Revista Estudios Socio-Jurídicos
ISSN: 0124-0579
editorial@urosario.edu.co
Universidad del Rosario
Colombia
Prieto-Ríos, Enrique Alberto
BIT y la Constitución Colombiana de 1991: Internacionalización de la Economía dentro de un Estado
Social de Derecho
Revista Estudios Socio-Jurídicos, vol. 13, núm. 1, enero-junio, 2011, pp. 109-143
Universidad del Rosario
Bogotá, Colombia
Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=73318918005
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Enrique Alberto Prieto-Ríos*
Birkbeck College, University of London
Londres, Reino Unido
Fecha de recepción: 14 de febrero de 2011
Fecha de aceptación: 19 de marzo de 2011
RESUMEN
Hablar de los veinte años de la Constitución desde la
perspectiva de hoy implica necesariamente detenerse
a analizar la apertura, internacionalización e inserción
de la economía colombiana con el mundo y sus efectos en
la economía nacional y per se en la sociedad. El presente
artículo expone una aproximación al desarrollo de los
Acuerdos de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones (APPRI) o Bilateral Investment Treaties (BIT) como son
mundialmente conocidos, en la Constitución de 1991, y
la importancia dada por el Estado colombiano a estos
tratados como herramientas para el desarrollo económico, tecnológico y científico. En este sentido, el artículo
parte del análisis de estos tratados y su desarrollo en el
ámbito internacional, para después centrarse en el estudio de los BIT en Colombia a la luz de la jurisprudencia
de la Corte Constitucional sobre la materia. Del análisis,
se destaca el estudio de la expropiación de inversiones
extranjeras en Colombia bajo la Constitución de 1991,
Para citar este artículo: Prieto-Ríos, Enrique Alberto, “BIT y la Constitución colombiana de 1991:
internacionalización de la economía dentro de un Estado Social de Derecho”, Revista Estudios
Socio-Jurídicos, 2011, 13,(1), pp. 109-143.
* El autor es abogado de la Universidad del Rosario; magíster en Derecho Internacional de University
College of Kensington; candidato a doctor en Derecho de la Universidad de Londres; consultor externo de
la firma Artunduaga & Escobar Abogados Asociados. Correo electrónico: enriqueprietor@hotmail.com.
Dirección: 232 Kilburn Lane W10 4BA. London - UK.
ISSN 0124-0579 ISSNe 2145-4531
Estud. Socio-Juríd., Bogotá (Colombia), 13(1): 109-143 enero-junio de 2011
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Enrique Alberto Prieto-Ríos
la contradicción existente entre los BIT y la solución dada por el legislador frente
a la controversia. Finalmente, el artículo realiza una crítica desde un punto de vista
teórico sobre la efectividad y necesidad de estos tratados para la sociedad colombiana.
Palabras clave: BIT, APPRI, inversión extranjera, expropiación, internacionalización
e integración económica, desarrollo económico, igualdad, monopolios rentísticos,
arbitraje internacional.
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ABSTRACT
A discussion of the twenty years of the Constitution from today’s perspective necessarily implies an analysis of the opening, internationalization and insertion of
the Colombian economy in the global markets and its effects on the nation’s economy and on society. This article discusses the development of Bilateral Investment
Agreements (BITs, or APPRI by its acronym in Spanish), within the framework of
the Colombian Constitution of 1991 and the importance given by the Colombian
government to these treaties as a tool for economic, technological and scientific
development. In this sense, this paper begins by analyzing the treaties and their development in the international scene. Then it focuses on the BITs in Colombia in
the light of Constitutional Court jurisprudence and rulings on the matter. Special
emphasis is made on the issue of expropriation of foreign investments in Colombia
under the Constitution of 1991, the contradiction between the Constitution and
the BITs, and the solution given to the controversy by Colombian Congress. Lastly, the
article makes a theoretical critique on the effectiveness and necessity of these treaties
for Colombian society.
Keywords: BIT, APPRI, foreign investment, expropriation, internationalization and
economic integration, economic development, equality, monopolies, international
arbitration.
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LQWHUQDFLRQDOL]DomRGDHFRQRPLDGHQWURGHXP
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RESUMO
Falar dos vinte anos da Constituição desde a perspectiva de hoje implica necessariamente parar a analisar a apertura, internacionalização e inserção da econoEstud. Socio-Juríd., Bogotá (Colombia), 13(1): 109-143, enero-junio de 2011
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mia colombiana com o mundo e seus efeitos na economia nacional e per se na
sociedade. O presente artigo expõe uma aproximação ao desenvolvimento dos
Acordos de Proteção e Promoção Recíproca de Investimento (APPRI) ou Bilateral
Investment Treaties (BIT) como são mundialmente conhecidos, na Constituição
do ano 1991, e a importância dada pelo Estado colombiano a estes tratados como
ferramentas para o desenvolvimento econômico, tecnológico e cientifico. Neste
sentido, o artigo parte da análise destes tratados e seu desenvolvimento no âmbito
internacional, para depois centrar-se no estudo dos BIT na Colômbia à luz da
jurisprudência da Corte Constitucional sobre a matéria. Da análise, destaca-se o
estudo da expropriação de investimentos estrangeiros na Colômbia sob a Constituição do ano 1991, a contradição existente entre os BIT e a solução dada pelo
legislador frente à controvérsia. Finalmente, o artigo realiza uma crítica desde
um ponto de vista teórico sobre a efetividade e necessidade destes tratados para
a sociedade colombiana.
Palavras chave: BIT, APPRI, inversão estrangeira, expropriação, internacionalização e integração econômica, desenvolvimento econômico, igualdade, monopólios
de rent-seeking, arbitragem internacional.
INTRODUCCIÓN
En el período posterior a la Segunda Guerra Mundial, con la aparición
del General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) en 1947, como instrumento
que permitía la cooperación económica entre los países y la interdependencia
económica bajo la cual se reduciría el riesgo de guerra entre estos, el mundo
inició un proceso paulatino de reducción de la intervención de gobiernos en
los mercados y una transición hacia la liberalización.1
De esta forma, y como consecuencia de diferentes eventos, entre ellos
la ronda de Uruguay (GATT - 1986) y la caída del comunismo, la doctrina
neoliberal, que propugnaba por la reducción del Estado, la apertura de los
mercados y la libertad de movimiento de corporaciones, tomó fuerza en la
esfera internacional impulsada por países desarrollados y por instituciones
como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial.2 Esta doctrina
fue promovida como la mejor opción para que las economías de los países
menos desarrollados (en especial los latinoamericanos) mejoraran en un
1
Hoekman, Bernard & Kostecki, Michel, The Political Economy of the World Trading System, Oxford
University Press, 1997, p. 12.
2
En la mayoría de los casos, los préstamos se condicionaban a la implementación de estas buenas políticas,
ver Guardiola, Oscar, What if Latin America Ruled The World: How The South Will Take the North Into the
22nd Century, Bloomsbury, London, 2010, pp. 318-320.
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marco de competitividad internacional que traería beneficio no solo a los
países, sino a sus pueblos.3
En el Reporte de desarrollo mundial del año 1985, que se concentró en
los países latinoamericanos, se señaló que la crisis vivida en la región se
relacionaba con el expansionismo fiscal, la sobrevaloración de las tasas
de cambio (reduciendo la competitividad de las exportaciones) y los bajos
niveles de ahorro nacional durante períodos de inversión, por lo cual era
necesario replantear las estrategias económicas y dirigirlas hacia la apertura
internacional y la recepción de inversión foránea.4
Consecuente con esta doctrina, la mayoría de países latinoamericanos
iniciaron procesos de liberalización e internacionalización de sus economías,
políticas y sistemas jurídicos,5 con el fin de adaptarlos a las nuevas necesidades
y tendencias del comercio internacional dentro de los presupuestos de libre
movimiento de corporaciones y apertura de mercados.6 Colombia no fue
ajena a esta tendencia7 e inició una transformación legal como marco para
la apertura e internacionalización de la economía.8
Dentro de las medidas adoptadas por Colombia, se encuentran la
expedición de la Ley 9 de 1991,9 que no solo se constituyó en el Estatuto
Cambiario, sino que planteó los principios fundamentales de la inversión
extranjera en este país, siguiendo estándares internacionales reconocidos
para la época y que a continuación se mencionan: i) Igualdad de trato entre
la inversión extranjera y la inversión nacional; ii) No se puede generar un
trato discriminatorio frente a la inversión extranjera; iii) En cualquier caso
en el que se adopten medidas frente a inversiones extranjeras, estas nunca
deben ser aplicadas de forma desfavorable al inversionista.10
3
Chang, Ha Joon, Kicking Away the Ladder: Development Strategy in Historical Perspective, Anthem
Press, London, 2006, p.15.
4
Alessandri, Donatella, “The WTO and Development: Victory o rational choice?”, en Johns, Fleur; Joyce,
Richard & Pahuja, Sundhya (eds.), Events: The Force of International Law, Routledge, Oxon - UK, 2011,
p. 217.
5
De acuerdo con Chang, la transformación más simbólica de los países en vía de desarrollo a estas nuevas
doctrinas neoliberales la dio Brasil bajo la presidencia de Fernando Enrique Cardoso.
6
Los defensores de la doctrina presentaban a los países asiáticos, como China, como ejemplo del éxito de
la liberalización del mercado. China ha firmado hasta la fecha un total de ciento quince BIT, de los cuales
ochenta y cinco se encuentran vigentes.
7
Si bien Colombia se encontraba en un proceso de integración con los países de la región, este no incluyó
la apertura económica al resto del mundo; al contrario, se mantenía una estructura proteccionista. Ejemplo
de esto es la Decisión 24 de 1970 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
8
Hoekman & Kostecki, The political…, op. cit., p. 10.
9
Posterior a esta ley, encontramos la Resolución 21 de 1993, 8 del 2000 y sus respectivas modificaciones,
entre otras la Resolución 7 del 2004, Resolución 5 del 2007, Resolución 1 del 2008, Resolución 4 del 2009
y Resolución 2 del 2010.
10
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-358 del 14 de agosto de 1996.
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Bajo este contexto de cambios en la economía mundial, nace la Constitución de 1991, la cual no solo sería permeada por los anhelos políticos y
sociales que fueron fundamento de su convocatoria, sino por las tendencias
económicas neoliberales de la época.
Uno de los mayores retos del constituyente se centró en armonizar los
principios de un Estado social de derecho, dentro de los cuales se encuentran
la prevalencia del interés general sobre el particular y la función social de la
propiedad, con los requerimientos de los nuevos cambios económicos que
permitieran la incorporación del país en la nueva dinámica mundial.
Es así como el constituyente de 1991 definió dentro de los objetivos
del Estado la internacionalización económica, política, social y ecológica;
y la integración con las demás naciones, en especial con Latinoamérica y
el Caribe, en un marco de justicia social, respeto a los derechos humanos y al
medio ambiente.
Por ello, encontramos, entre otros aspectos, que el preámbulo de la
Constitución de 1991 señala la necesidad de generar un “orden económico social justo”,11 e “impulsar la integración de la comunidad latinoamericana”.12
Por su parte, el artículo 226 de la Constitución de 1991 señala que el
Estado deberá propender por “la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas, sobre bases de equidad, reciprocidad
y conveniencia nacional”.13
En el mismo sentido, los artículos 9º y 227 establecen que se promoverá la integración económica, social y política con los demás Estados,
especialmente los de América Latina y del Caribe, basada en los principios
de soberanía nacional, autodeterminación, respeto a los pueblos y reconocimiento a los principios del derecho internacional.14
Con este trasfondo, el gobierno colombiano empezó a desarrollar
una estrategia de apertura económica y de búsqueda de inversión directa
extranjera.
Dentro de las diversas medidas adoptadas por el gobierno, y siguiendo
el ejemplo de otros países en vía de desarrollo, se acudió a la negociación
de Acuerdos de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones (APPRI),
internacionalmente conocidos como Bilateral Investment Treaties (BIT), con
el objetivo de atraer nueva inversión extranjera directa y buscar nuevos
mercados para la industria nacional.
11
Colombia, Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de Colombia 1991, Preámbulo.
12
Ibíd.
13
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-644 del 8 de julio del 2004, magistrado ponente Rodrigo
Escobar Gil, Expediente L.A.T. 250.
14
Ibíd.
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En este sentido, resulta conveniente, dentro del contexto de los veinte
años de la Constitución Política, analizar el desarrollo que estos tratados
han tenido en Colombia, bajo la óptica constitucional y su beneficio para
la economía y la sociedad colombiana.
1. ANTECEDENTES DE LA PROTECCIÓN DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA
La inversión extranjera implica la transferencia de activos tangibles o
intangibles de un país a otro llamado receptor para ser usada en este último.15
Las formas de inversión se pueden clasificar en inversión directa (FDI,
por su sigla en inglés) y en inversión de portafolio. La inversión directa se
materializa cuando existe una transferencia física de equipos o la compra
o construcción de fábricas o plantaciones. En el caso de la inversión de
portafolio, lo que se genera es un traslado de dinero de un país a otro para
comprar acciones, participaciones, cuotas de interés, etc., de una compañía
que se está formando o que ya se encuentra en funcionamiento.16
Temprano en Europa se generaron varios debates de orden jurídico
y académico sobre el trato que se le debía dar a los foráneos por el Estado
receptor. Usualmente al foráneo se le respetaban unos estándares mínimos
que se extendían a sus bienes tangibles.17
Una teoría señalaba que al extranjero se le debería dar el mismo trato
que a un nacional (uno de sus defensores era Francisco de Vitoria). La otra
teoría, defendida por Vattel y Grocio, entre otros, señalaba que los extranjeros deberían ser tratados de acuerdo con unos estándares internacionales
mínimos, garantizándoles, entre otros aspectos, la extraterritorialidad de la
ley de su país de origen.18
De otra parte, el proceso de independencia de los países americanos,
primero en el mundo, generó diversas reacciones por parte de las autoridades de los Estados colonizadores, en tanto que las inversiones de sus nacionales quedaron sometidas a las leyes de estos nuevos países, limitando
la posibilidad de continuar brindando protección directa en el territorio, tal
como funcionaba cuando estos países eran colonias.19
La falta de una regulación internacional clara de protección a los
inversionistas extranjeros generó una era de diplomacia guerrerista en la
15
Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investments, Cambridge Press, 2010, p. 8.
Ibíd., p. 8.
17
Sornarajah, The International…, op. cit., p. 11.
18
Subedi Surya, P., International Investment Law: Reconciling Policy and Principle, HART, Portland USA,
2008, p. 7.
19
Ibíd., p. 8.
16
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cual algunas corporaciones pedían a sus gobiernos enviar barcos de guerra
a las costas de otros países hasta tanto se diera una indemnización por la
expropiación. Un ejemplo de lo anterior fue el bloqueo hecho a Venezuela en
1902 por parte de Alemania, Gran Bretaña e Italia, con el fin de presionar
al gobierno de este país a realizar el pago de los daños sufridos a sus nacionales y el pago de su deuda internacional.20
De este modo, diversos eventos históricos sirvieron como catalizadores para que los juristas y académicos internacionales pensaran en un
régimen más específico de protección a la inversión extranjera; estos eventos
se pueden resumir de la siguiente forma: i) Las relaciones comerciales que se
generaron desde la segunda mitad del siglo XIX entre los Estados Unidos y
Latinoamérica, notablemente marcadas por la diferencia en sus posiciones
frente al trato que debería dársele al inversor extranjero;21 ii) La conferencia
de paz de La Haya en 1907 en la cual se adoptaron medidas para la resolución pacífica de conflictos entre los Estados;22 iii) la revoluciones mexicana y
rusa, en las cuales se expropiaron empresas extranjeras;23 y iv) el proceso de
descolonización mundial que desató la nueva dinámica de nacionalización
de industrias extranjeras por parte de los nuevos países.24
De los eventos históricos anteriormente mencionados, resulta conveniente para el presente estudio señalar que las constantes tensiones respecto
al manejo de las inversiones de nacionales de los Estados Unidos en países
latinoamericanos fueron el marco para la aparición de dos teorías muy
importantes para el derecho internacional en cuanto a la protección de
la inversión extranjera, las cuales son la doctrina Calvo y la fórmula Hull.
La doctrina Calvo, formulada por el jurista argentino Carlos Calvo,
señalaba que al inversionista extranjero no se le podía dar un trato mejor
al brindado a los nacionales,25 de forma tal que: i) debería existir una igualdad absoluta ante la ley para extranjeros y nacionales, ii) los extranjeros
y sus propiedades deberían someterse a la jurisdicción del Estado receptor
de la inversión, y iii) los otros Estados deberían abstenerse de intervenir en
conflictos de inversión.26
La fórmula Hull, acuñada por Cordell Hull, quien fue secretario de Estado de los Estados Unidos de Norteamérica durante el período de las expro-
20
Krasner, Stephen D., Defending The National Interest: Raw Materials and U.S. Foreign Policy, Princeton
University Press, Princeton, 1978, pp. 155-156.
21
Subedi, International…, op. cit., p. 12.
22
Ibíd., p. 12.
23
Krasner, Defending…, op. cit., pp. 157-160.
24
Subedi, International…, op. cit., p. 18.
25
Sornarajah, The International…, op. cit., p. 36.
26
Subedi, International…, op. cit., p. 12.
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piaciones de México del año 1938, señalaba que el inversionista extranjero
debería ser tratado bajo estándares internacionales y debería recibir una
indemnización pronta, adecuada y efectiva.27
De este modo, a finales de los cincuenta, se crea un tratado específico
para la protección de la inversión extranjera, llamado Bilateral Investment
Treaty (BIT), tratado que tenía como objetivo principal proteger el derecho
de los inversionistas que invertían en territorios foráneos frente al riesgo de
expropiación.
El primer país en liderar este tipo de acuerdos fue Alemania, firmando
el primer BIT con Pakistán en 1959.28 Después de Alemania, países como
Suiza, Italia, El Reino Unido, los Países Bajos y Bélgica siguieron la misma
ruta. Posteriormente, en 1982, los Estados Unidos iniciaron la negociación
de BIT con otros países durante la administración Reagan.
2. LOS BIT: NUEVO MECANISMO DE PROTECCIÓN DE LA INVERSIÓN
EXTRANJERA
Los Bilateral Investment Treaties (BIT) son acuerdos entre dos Estados que
tienen como objetivo principal regular y proteger la inversión extranjera,
brindando condiciones seguras para las inversiones que se originan de cada
uno de los países que son parte del tratado.
Los BIT tuvieron gran auge durante los noventa; las estadísticas señalan que este tipo de tratados pasaron de trescientos ochenta y cinco a mil
ochocientos cincuenta y siete en los noventa y, para el 2008, el número de
tratados firmados era de dos mil seiscientos,29 sin contar los tratados de libre
comercio que incluyen capítulos de protección a la inversión extranjera.30
Una de las razones por la cual se ha incrementado el número de BIT
negociados se relaciona con la dinámica del mercado y las teorías económicas
27
Sornarajah, The International…, op. cit., p. 36.
Denza, Eileen, Bilateral investment treaties and EU rules on free transfer: comment on Commission v Austria, Commission v Sweden and Commission v Finland, 2010, en <http://login.westlaw.
co.uk/maf/wluk/app/document?&src=rl&srguid=ia744d05f0000012e0cb7783271d9da06&docguid
=IE2ABEAF046A511DF8B88FA13AEE581B7&hitguid=IE2ABEAF046A511DF8B88FA13AEE581B7&s
pos=22&epos=22&td=482&crumb-action=append&context=7> consulta del 31 de enero del 2011.
29
Debido al gran número de BIT, han existido intentos de unificar estos tratados. El intento más reciente
se dio con la negociación del Acuerdo Multilateral de Inversión o Multilateral Investment Treaty, el cual
falló por los diversos argumentos que se presentaron frente a los efectos negativos que este acuerdo
podría tener en materia de derechos humanos. Ver Peterson, Luke Erik & Gray, Kevin R., International Human Rights in Bilateral Investment Treaties and in Investment Treaty Arbitration, International Institute for
Sustainable Development (IISD), Canada, 2003, p. 5, en <http://www.iisd.org/pdf/2003/investment_int_human_rights_bits.pdf> consulta del 22 de enero del 2011.
30
UNCTAD, “Recent Developments in International Investment Agreements 2007- June 2008”, IIA Monitor,
International Investment Agreements”, United Nations, New York, 2008, en <http://www.unctad.org/en/
docs/webdiaeia20081_en.pdf> consulta del 6 de febrero del 2011.
28
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señaladas por el “Consenso de Washington”,31 las cuales han generado que
países en vía de desarrollo compitan por la búsqueda de inversión extranjera.
Del mismo modo, empresarios de países desarrollados han buscado expandir
sus negocios de forma segura presionando a sus gobiernos a firmar este tipo
de tratados.32
Otra de las razones es la intención de los países de enviar una señal
clara al mercado internacional en el sentido de que la política ha cambiado
y se encuentra dirigida hacia la internacionalización, aceptando estándares
de protección de la inversión extranjera y arbitraje internacional. Tal es el
caso de los países de Europa oriental, que, desde su constitución como países
autónomos e independientes, han firmado varios BIT.33
La mayoría de estos tratados (BIT) cuentan con una estructura muy
similar dentro de su clausulado:34 un preámbulo que explica las razones de
este; mención de cuáles son los bienes protegidos por el tratado; se determina quiénes son nacionales; se especifica el estándar de trato al inversionista
extranjero; se describe la garantía y las condiciones del derecho de repatriación de las ganancias; se especifica lo relativo a la compensación en caso
de guerra y conmoción civil; se especifica lo relativo a la compensación en
caso de expropiación; y, finalmente, se señala el procedimiento de solución
de conflictos.35
La doctrina, así como los arbitrajes internacionales, ha coincidido en
señalar que, a pesar del gran número de tratados que existen a nivel mundial, sus cláusulas tienden a ser muy ambiguas e imprecisas, lo que permite
una amplia interpretación.36
3. LOS BIT: HERRAMIENTA GUBERNAMENTAL
Tal como se mencionó en la parte inicial de este escrito, la Constitución
del 91 nace bajo un contexto no solo de cambios políticos, sino de cambios
económicos internacionales que permearon el articulado constitucional.
En consecuencia, el gobierno del presidente Cesar Gaviria Trujillo, con la
participación del entonces ministro de Comercio Exterior, Juan Manuel Santos, emprende un plan de apertura comercial y de integración económica
internacional.
31
Instituciones como el Fondo Monetario Internacional o el Banco Mundial condicionan préstamos a la
firma de estos tratados.
32
Sornarajah, The International…, op. cit., p. 173.
33
Ibíd., p. 172.
34
En muchos se han adoptado clausulas similares al de la propuesta del Tratado Multilateral de Inversión.
35
Sornarajah, The International…, op. cit., p. 188.
36
Peterson & Gray, International…, op. cit., p 9.
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Bajo esta nueva política de internacionalización de la economía, se
negocia el primer BIT con el gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña
e Irlanda del Norte,37 que se convertiría en la puerta de entrada a un proceso
de negociación de otros BIT con diversos países del mundo.
Es importante mencionar que todos los gobiernos desde ese entonces
han acudido a este tipo de tratados como mecanismos de atracción de la
inversión extranjera, argumentando los beneficios que ella trae a la economía colombiana.
Los argumentos esgrimidos por parte del gobierno para acudir a este
tipo de tratados se resumen en los siguientes: i) este tipo de tratados le permiten al inversionista extranjero eliminar cualquier duda sobre la situación
jurídica y política de Colombia,38 lo que permite mayores flujos de inversión
extranjera al país, a través de la cual se pueden financiar grandes proyectos de infraestructura;39 ii) permite la expansión industrial, lo cual genera
niveles adecuados de desarrollo económico;40 iii) facilita el ingreso al país de
nueva maquinaria, de tecnología, personal capacitado y de conocimiento
especializado;41 iv) genera empleo por la necesidad de mano de obra tanto
calificada como no calificada;42 v) permite que el Estado pueda recibir mayores
ingresos por concepto de impuestos;43 vi) facilita el incremento del ahorro
nacional;44 vii) permite abrir nuevos mercados para Colombia a través de la
inversión que realizan colombianos en el exterior, ayudando a que el mercado nacional amplíe sus horizontes de transacción;45 y viii) cumplen con
los mandatos constitucionales señalados en el preámbulo y en los artículos
2º, 13, 100, 226 y 227.46
4. LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LOS BIT
Teniendo en cuenta la importancia dada por el gobierno a este tipo
de tratados, y dentro del contexto de los veinte años de la Constitución, es
pertinente analizar el desarrollo jurisprudencial que estos tratados (BIT) han
tenido en la Corte Constitucional.
37
Colombia, Congreso de la República, Ley 246 de 1995.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-358, op. cit.
39
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-379 del 22 de agosto 1996.
40
Ibíd.
41
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-309 del 3 de mayo del 2007, magistrado ponente Marco
Gerardo Monroy Cabra, Expediente L.A.T. 291.
42
Ibíd.
43
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-309, op. cit.
44
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-379, op. cit.
45
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-309, op. cit.
46
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-379, op. cit.
38
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BIT y la Constitución colombiana de 1991: internacionalización de la economía dentro de un Estado Social de Derecho
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En este sentido, el estudio se estructura en los siguientes puntos: i) identificación de la línea jurisprudencial; ii) constitucionalidad general de los BIT;
iii) trato justo y equitativo; iv) tratamiento nacional y/o de la nación más
favorecida; v) compensación por pérdida; vi) libre transferencia de la inversión
y de las utilidades; vii) subrogación; viii) nacionalización y expropiación; y
ix) solución de conflictos - arbitraje internacional.
En consecuencia, los aspectos que van a ser analizados a continuación
son la compilación de todos los pronunciamientos que la Corte Constitucional
ha emitido a este respecto.
4.1. Identificación de la línea jurisprudencial
La línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre los BIT ha
sido la siguiente:
con el Reino Unido (Ley 246 de 1995).
con la República de Cuba (Ley 245 de 1995).
con la República del Perú (Ley 279 de 1996).
con el Reino de España (Ley 437 de 1998).
con la República de Chile (Ley 672 del 2001).
modificatorio adicional del BIT firmado con la República del Perú (Ley
801 del 2003).
con el Reino de España (Ley 1069 del 2006).
con la Confederación Suiza (Ley 1198 del 2008).
con la República del Perú (Ley 1342 del 2009).
Adicional a las sentencias arriba mencionadas, es adecuado incorporar, dentro del análisis, la Sentencia C-750 del 2008, la cual decidió la
constitucionalidad del Acuerdo de Promoción Comercial entre la República
de Colombia y los Estados Unidos de América, en lo relativo al capítulo de
protección de la inversión extranjera.
Hasta la fecha del presente estudio, esta línea jurisprudencial ha sido
unánime. La única variación que ha tenido ha sido en lo relacionado con
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la expropiación y nacionalización de la propiedad, como se analizará
más adelante.
4.2. Constitucionalidad general de los BIT
De acuerdo con los diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional, el desarrollo económico actual ha mostrado una tendencia hacia la
integración mundial en la cual “no pueden existir proteccionismos”,47 por
lo que el constituyente fue claro en imponer el deber al Estado colombiano
en hacer parte de esta nueva dinámica internacional.
En este sentido, estos tratados (BIT) encuentran sustento en: el artículo
2º de la Constitución de 1991, que consagra la promoción de la prosperidad
general; los artículos 226 y 227, en los cuales se ordena al Estado promover
la internacionalización política, económica, social y ecológica, basada en los
principios de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional;48 el artículo 333,
que le impone al Estado el deber de promover la iniciativa empresarial; el
artículo 334, de acuerdo con el cual se debe buscar un desarrollo competitivo
y armónico entre las regiones y promover el desarrollo económico interno.49
Siguiendo esta misma línea, la Corte ha manifestado que, en virtud de
la intervención del Estado en la economía (según lo establecido en el artículo
334 constitucional), el legislador dispone de un amplio margen de configuración normativa en materia de regulación de la inversión extranjera en
Colombia.50 Así, se impone “una interpretación amplia de las posibilidades
regulatorias del Estado, en cuanto a que la Constitución ha conferido un
marco amplio y flexible al Congreso para regular estas materias”.51
4.3. Tratamiento nacional y/o de la nación más favorecida
Esta cláusula determina el tipo de trato que debe recibir el inversionista
extranjero en Colombia; en todos los BIT firmados por Colombia se incorpora
tanto el trato nacional como el de la nación más favorecida.
El tratamiento nacional consiste en que el inversionista extranjero debe
recibir un trato no menos favorable que el brindado a los colombianos.52 Por
47
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-358, op. cit.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-294 del 23 de abril del 2002, magistrado ponente Jaime
Araújo Rentería, Expediente L.A.T. 209.
49
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-309, op. cit.
50
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-320 del 24 de abril del 2006, magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto.
51
Ibíd.
52
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-369 del 14 de mayo del 2002, magistrado ponente
Eduardo Montealegre Lynett.
48
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121
su parte, el trato de la nación más favorecida obliga al Estado receptor de la
inversión a no dar un trato menos favorable a aquel que da a sus nacionales
o a nacionales de otro tercer Estado.53 En este sentido, la Corte ha manifestado
que asume la interpretación dada por la Corte Internacional de Justicia, en
lo relativo a los derechos de los nacionales de los Estados Unidos de América
en Marruecos del año 1952, según la cual este tipo de cláusulas tiene como
objeto mantener una igualdad entre los países interesados.54
Así, en aquellos casos en los cuales un país receptor por compromiso o
de forma unilateral dé un trato más ventajoso a las inversiones de un tercer
Estado, los otros Estados que tienen inversiones en dicho país receptor y que
estén cobijados por un BIT tienen el derecho a que no se les dé un trato menos
favorable a aquel dado a esa tercera nación.55 Este derecho de los Estados interesados aparece de forma inmediata y se extiende a aquellos beneficios concedidos
antes o después de que el tratado haya entrado en vigencia.56
De este modo, la Corte ha manifestado que la cláusula que incorpora
tanto el trato nacional como el de la nación más favorecida se ajusta a lo
dispuesto en el artículo 100 de la Constitución, el cual establece la igualdad de derechos civiles entre nacionales y extranjeros, con excepción de
aquellos casos en los que la ley pueda limitar estos derechos por razones
de orden público.57
De igual forma, la Corte ha afirmado que estas cláusulas respetan el
artículo 13 de la Constitución de 1991, el cual señala el principio de igualdad
en tanto que no solo garantiza la igualdad entre nacionales y extranjeros,
sino que mantiene una igualdad sin discriminación entre todos los países
interesados.58
Así mismo, ha señalado que esta cláusula se encuentra en concordancia
con los artículos 226 y 227 de la Constitución de 1991, toda vez que promueve la integración económica fundada en la equidad y reciprocidad, y, por
otro lado, respeta los principios según los cuales las relaciones exteriores del
Estado se fundamentan en la soberanía nacional y la autodeterminación
de los pueblos.59
En todo caso, la Corte señaló que estas cláusulas se encuentran sujetas
a las restricciones del artículo 100 de la Constitución de 1991, el cual permite
53
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-294, op. cit.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-358, op. cit.
55
Ibíd.
56
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-294, op. cit.
57
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-358, op. cit.
58
Ver ibíd., entre otras.
59
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-750 del 24 de julio del 2008, magistrada ponente Clara
Inés Vargas Hernández, Expediente L.A.T. 311.
54
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que, por razones de orden público, la ley pueda subordinar a condiciones
especiales o, incluso, negar el ejercicio de determinados derechos civiles a
los extranjeros.60
4.4. Compensación por pérdida
La cláusula correspondiente a la compensación por pérdida en este tipo
de tratados (BIT) señala que, en aquellos casos en los cuales los inversionistas sufran pérdidas por efecto de guerra u otro conflicto armado, estado de
emergencia nacional, insurrección u otros eventos similares en el territorio
del Estado receptor de la inversión, recibirán un trato no menos favorable
que el que se otorga a sus propios nacionales, ya sean personas jurídicas o
naturales, o a los de cualquier tercer Estado si este llegaré a ser mejor, en
relación con restituciones, indemnizaciones, restablecimiento o cualquier otro
tipo de mecanismo que busque la compensación o arreglo por estos hechos.61
De igual forma, en aquellos casos de requisición de la propiedad del
inversionista por parte de las fuerzas armadas, se deberá restituir la propiedad a este y se le compensarán los daños que hubiese podido sufrir por este
hecho al momento de la restitución.62
La Corte ha señalado que las mismas razones que fundamentan la
constitucionalidad del trato nacional o de la nación más favorecida sirven de
sustento para declarar la constitucionalidad de la cláusula de compensación
por pérdida. En este mismo sentido, la restricción señalada en el artículo
100 constitucional respecto a la posibilidad de poder condicionar o incluso
denegar algunos derechos civiles de los extranjeros por razones de orden
público también les es aplicable.63
A este respecto, la Corte señaló que la compensación debe ceñirse al
marco del artículo 90 constitucional de reparación patrimonial del Estado
y al daño antijurídico.64
En todo caso, la Corte ha indicado que esta cláusula no podría contener
una obligación expresa requiriendo la indemnización previa, en tanto que el
artículo 59 constitucional permite que en caso de expropiación por guerra se
pueda dar una expropiación sin indemnización previa:65 “En caso de guerra
60
Ver Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-358, op. cit., entre otras.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-008 del 23 de enero de 1997, magistrado ponente
Alejandro Martínez Caballero, Expediente L.A.T. 074.
62
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-358, op. cit.
63
Ver ibíd., entre otras.
64
Ibíd.
65
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-377 del 19 de mayo del 2010, magistrado ponente Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, Expediente L.A.T. 348.
61
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BIT y la Constitución colombiana de 1991: internacionalización de la economía dentro de un Estado Social de Derecho
123
y sólo para atender a sus requerimientos, la necesidad de una expropiación
podrá ser decretada por el Gobierno Nacional sin previa indemnización…”.66
De esta forma, si en el clausulado de los BIT se expresara que en todos los casos de expropiación, sin excepción alguna, o que, en los casos de
requisición, debe mediar la indemnización previa, esta mención debe ser
declarada inconstitucional por encontrarse en desacuerdo con el articulado
constitucional.67
4.5. Libre transferencia de la inversión y de las utilidades
Con esta cláusula, se garantiza al inversionista extranjero el derecho
de repatriar las inversiones sin demora alguna y en moneda de libre convertibilidad. Esta cláusula se deriva del hecho de que la inversión se hace
con el fin de poder recibir de regreso los beneficios de ella, lo cual incluye la
transferencia de dividendos, rentas, utilidades, reinversiones, el producto de
la venta o la liquidación de la inversión y/o cualquier otro tipo de ganancia,
capital o producto derivado directamente de la inversión.68
En este sentido, la Corte ha señalado que en Colombia la regulación de
cambios y reservas internacionales por mandato constitucional de acuerdo
con lo señalado en el artículo 372 de la Constitución de 1991 está reservada
a la Junta Directiva del Banco de la República.69
De esta forma, a pesar de que el artículo 189 numeral 2 de la Constitución de 1991 establece que es competencia única del Jefe del Estado el
manejo de las relaciones internacionales mediante la celebración de tratados,
en ningún momento este puede comprometer las funciones constitucionales
asignadas a otros entes, para este caso concreto, la competencia de la Junta
Directiva del Banco de la República.70
Por ello, estos tratados (BIT) deben respetar las competencias de la
Junta Directiva del Banco de la República, de manera que el texto del tratado
sea claro en permitir que, por causas excepcionales en los términos de la
Constitución, como lo pueden ser las graves dificultades en la balanza de
pagos, se pueda restringir temporalmente la repatriación de la inversión y
sus ganancias, con el fin de cumplir con lo dispuesto en el artículo 372 de
la Constitución.71
66
67
68
69
70
71
Colombia, Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 59.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-377, op. cit.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-358, op. cit.
Colombia, Corte Constitucional, sentencia C-379, op. cit.
Ibíd.
Ver Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-358, op. cit., entre otras.
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En todo caso, estas medidas, que constitucionalmente pueden ser
adoptadas por la Junta Directiva del Banco de la República en situaciones excepcionales y cuando las condiciones macroeconómicas del Estado lo exijan,
deberán ser adoptadas por un tiempo limitado, ser equitativas, fundamentadas en el principio de buena fe y sin que medie discriminación alguna.72
Ahora bien, en algunos BIT firmados por Colombia, como el firmado con España73 (2007), se incorpora la obligación de que las medidas de
restricción de las transferencias deben ser aplicadas de “conformidad con
los acuerdos del FMI o a petición de este”.74 La Corte ha manifestado que
este tipo de condicionamientos adicionales se ajusta totalmente a la Carta
Constitucional en tanto que “al ser Colombia Estado parte en el acuerdo
constitutivo de dicho fondo –Ley 96 de 1945– y de sus enmiendas, los acuerdos
que en desarrollo del mismo se expidan deben estar acordes con los compromisos adquiridos por los Estados parte del estatuto del FMI”.75
4.6. Subrogación
Esta cláusula busca garantizar a la entidad gubernamental o internacional que expide una garantía (que en la mayoría de los casos es una
póliza bajo la figura del seguro de inversión), para que en aquellos casos
en que ha existido pago de indemnización se subrogue en los derechos del
inversionista frente al Estado receptor.76
La subrogación se encuentra enmarcada dentro del sistema de garantías de inversiones extranjeras, en el cual se hallan dos tipos de protecciones:
protección nacional y protección internacional.
La protección nacional consiste en la posibilidad de que un gobierno a
través de una agencia garantice las inversiones de sus nacionales realizadas
en el extranjero. Un ejemplo de este tipo de protección es The Overseas Private Investment Corporation (OPIC), creada en 1972 como una agencia del
gobierno norteamericano que busca garantizar las inversiones hechas por
empresarios estadounidenses en países en vía de desarrollo.77
La protección internacional consiste en una garantía otorgada por una
entidad intergubernamental internacional, creada por un tratado multilateral, a inversionistas que inician una actividad en otro país. Un ejemplo de este
72
73
74
75
76
77
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-379, op. cit.
Colombia, Congreso de la República, Ley 437 de 1998, artículo 6º.
Ibíd.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-309, op. cit.
Ibíd.
OPIC Homepage, en <http://www.opic.gov/doing-business-us> consulta del 11 de febrero del 2011.
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125
tipo de protección es el Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA),
conformado en 1988 dentro del marco organizacional del Banco Mundial,78
que tiene como objetivo principal promover la inversión extranjera directa
(FDI, por su sigla en inglés) en países en vía de desarrollo a través de segurosgarantías contra riesgos de expropiación, restricciones a la transferencia de
moneda, guerra civil y disturbios e incumplimiento de contrato, entre otros.79
La Corte manifestó que este tipo de cláusulas se encuentran acordes con
lo señalado en los artículos 226 y 227 de la Constitución Nacional, en tanto
que facilitan la internacionalización de las relaciones políticas, económicas,
sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional, y permiten la integración económica, social y política con las
demás naciones.80
4.7. Nacionalización y expropiación
Este tipo de cláusulas buscan garantizar los derechos de un inversionista
extranjero frente a un acto de expropiación directa o indirecta que afecte su
derecho a la propiedad sobre sus inversiones.
La expropiación directa consiste en todos aquellos actos realizados por
el Estado receptor de la inversión para privar de la propiedad al inversionista
extranjero y en la cual se da una transferencia del derecho de dominio en
favor del Estado.
La expropiación indirecta, en cambio, consiste en actos adoptados por el
Estado receptor (incluyendo regulaciones nacionales y locales) que frustran
el desarrollo de la actividad del inversionista y, por ende, sus expectativas de
retribución económicas, pero que no implican la transferencia del derecho
de dominio sobre determinados bienes en favor del Estado.
Frente a este último tipo de expropiación, la Corte Constitucional ha
señalado que, para determinar si existe o no una expropiación indirecta,
se deben tener en cuenta los siguientes factores: i) que efectivamente sea un
acto gubernamental; ii) el impacto económico sobre la inversión del acto
gubernamental; y iii) evaluar si la medida interfiere o no con las expectativas
inequívocas y razonables de la inversión.81
Para poder analizar la constitucionalidad de este tipo de cláusulas,
resulta conveniente dividir el estudio en aquellos pronunciamientos previos
78
Este tratado fue incorporado a la legislación colombiana a través de la Ley 149 de 1994.
79
MIGA Homepage, en <http://www.miga.org/guarantees/index_sv.cfm> consulta del 11 de febrero del
2011.
80
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-358, op. cit.
81
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-750, op. cit.
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al Acto Legislativo 1 de 1999 que modificó el artículo 58 constitucional y en
aquellos posteriores a este.
4.7.1. Expropiación y nacionalización antes del Acto Legislativo 1 de 1999
El artículo 58 constitucional garantiza el derecho a la propiedad
privada y de los demás derechos adquiridos, señalando que el interés privado siempre debe ceder ante el interés general y que la propiedad tiene
una función social y ecológica. Adicional a esto, indica que puede existir una
expropiación ya sea por vía administrativa o por sentencia judicial con
una indemnización previa.
Así mismo, el texto original contenía un parágrafo que facultaba al
legislador de forma excepcional a expropiar sin que por este hecho se generara una indemnización e impedía debatir ante la jurisdicción las razones
que fundamentaron la expropiación sin indemnización; el parágrafo estaba
redactado de la siguiente forma: “Con todo, el legislador, por razones de
equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros
de una y otra Cámara. Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad
pública o de interés social, invocados por el legislador, no serán controvertibles
judicialmente”.82 (Itálicas fuera del texto).
Este parágrafo fue el fundamento principal de la declaratoria de constitucionalidad parcial de cuatro BIT, en tanto que el clausulado de este tipo de
tratados (el cual se ceñía a parámetros internacionales usando cláusulas tipo)
señala que siempre que exista una expropiación se debe tener la posibilidad
de debatir la medida ante la jurisdicción y recibir una indemnización. Estas
cláusulas suelen contener la siguiente mención:
Cualquier otra forma de expropiación o medidas que tengan un efecto equivalente,
salvo que cualquiera de esas medidas se realicen de acuerdo con la ley, de manera
no discriminatoria por motivos de utilidad pública o interés social relacionados con
las necesidades internas de esa parte y con una compensación pronta, adecuada
y efectiva…
El nacional o compañía afectado tendrá derecho, de acuerdo con la ley de la parte
contratante que adopta la medida pertinente, a una revisión pronta, por parte de
una autoridad judicial u otra autoridad independiente de esa parte, de su caso y
de la valoración de su inversión de acuerdo con los principios establecidos en los
parágrafos (1) y (2) de este artículo.83 (Itálicas fuera del texto).
82
83
Colombia, Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 58.
Colombia, Congreso de la República, Ley 246 de 1995, artículo 6º.
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BIT y la Constitución colombiana de 1991: internacionalización de la economía dentro de un Estado Social de Derecho
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Al comparar el texto de la cláusula con el texto del parágrafo antes
mencionado, se evidencia la contradicción existente entre ambos.
La Corte manifestó en el análisis de constitucionalidad de los BIT
firmados con el Reino Unido (Sentencia C-358 de 1996), con Cuba (Sentencia C-379 de 1996), con Perú (Sentencia C-008 de 1997) y con España
(Sentencia C-494 de 1998), que este tipo de cláusulas eran inconstitucionales
en tanto que no tenían ninguna excepción que permitiera una expropiación
sin indemnización, contrario a lo dispuesto por la Constitución en la cual sí
existe una excepción.
La Corte también sostuvo que, de declararse constitucional este tipo de
cláusulas, se generaría un trato diferenciado no proporcional, no justificado,
entre nacionales colombianos y nacionales de los países firmantes de este
tipo de tratados, en el sentido de que los primeros podrían ser expropiados sin
que existiera indemnización alguna bajo las circunstancias especiales descritas en el artículo 58 constitucional y no podrían acudir ante la jurisdicción
a debatir las justificaciones de esta medida; a diferencia, los nacionales de
los países firmantes de estos tratados siempre deberían ser indemnizados en
caso de expropiación y podrían acudir a la jurisdicción a debatir las razones
de esta, vulnerando de forma evidente el postulado de igualdad descrito en
el artículo 13 constitucional.84
Siguiendo el análisis, la Corte señaló que, si bien es cierto que el legislador tiene la opción de ejercer o no la potestad de expropiar sin indemnizar,
la Constitución le impone la obligación de analizar cada caso particular de
acuerdo con el principio de equidad, por lo cual un tratado no podría obligar a que el legislador renunciara a esta facultad de forma previa (a priori)
y frente a categorías generales como lo podrían ser los inversionistas de un
determinado país.85
Adicionalmente, la Corte indicó que, frente a lo señalado en el artículo 21 del Pacto de San José de Costa Rica, el cual obliga a que siempre que
exista una expropiación debe generarse una indemnización justa, el término
indemnización justa debe ser entendido como una justicia retributiva en la
que si se pierde cien se debe indemnizar la misma cantidad, razón por la cual
se debe analizar cada caso, puesto que existirán algunos en los cuales no se
genere el derecho a recibir una indemnización.86
Del mismo modo, manifestó que, salvo aquellos tratados que hacen parte del bloque de constitucionalidad, los tratados no pueden ser
84
85
86
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-358, op. cit.
Ibíd.
Ibíd.
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herramienta para determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de otro tratado.87
Finalmente, las sentencias antes mencionadas (C-358/96, C-379/96,
C-008/97 y C-494/98) señalaron que estas cláusulas no solo infringían lo
dispuesto en el artículo 58 constitucional, sino el artículo 336, en tanto que
este autoriza al legislador a que, por razones de interés público o social, se
puedan establecer monopolios rentísticos.88 El artículo 336 indica lo siguiente:
Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad
de interés público o social y en virtud de la ley.
La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados
del ejercicio de una actividad económica lícita.
Siguiendo esta línea argumentativa, la Corte manifestó: “Que en un
Estado social de derecho deba inhibirse el legislador de perseguir fines de
interés público o de utilidad social, que el constituyente le señala, en aras
del estímulo a la inversión extranjera, es algo que pugna con la esencia de
esa forma de organización política, plasmada en la Carta de 1991. El literal
en cuestión es, pues, abiertamente transgresor de la letra y el espíritu de la
Constitución”.89
4.7.2. Expropiación y nacionalización después del Acto Legislativo 1 de 1999
Después de la reforma constitucional del artículo 58 mediante el Acto
Legislativo 1 de 1999, se eliminó el parágrafo que limitaba la posibilidad de
debatir ante la jurisdicción los fundamentos de la expropiación, así como
la posibilidad de expropiar sin indemnizar, eliminando de esta forma las
causales que sirvieron de fundamento para declarar la inconstitucionalidad
de este tipo de cláusulas dentro de los BIT. Más adelante se analizará con
detenimiento esta reforma constitucional.
La Corte señaló en las sentencias posteriores a esta reforma que este
tipo de cláusulas se encontraban en consonancia con lo dispuesto por el
artículo 58 constitucional, en tanto que ya no existía excepción alguna para
generar una expropiación sin indemnización.
En este sentido, la Corte manifestó que los condicionamientos para que
opere la expropiación en Colombia, después del Acto Legislativo, se pueden
resumir en los siguientes: i) que la medida sea adoptada por medio de una
87
88
89
Ibíd.
Ibíd.
Ibíd.
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ley y que esta se fundamente en causas de utilidad pública, interés nacional
o interés social; ii) que las medidas adoptadas no sean discriminatorias; iii)
que las medidas vayan acompañadas de disposiciones para el pago de una
indemnización pronta, adecuada y efectiva; iv) que se genere una indemnización basada en el valor que tuvieran en el mercado las inversiones en la
fecha anterior a que se llevara a cabo la expropiación o que esta haya sido
de conocimiento público.90
En cuanto a la inconstitucionalidad derivada de lo señalado en el
artículo 336 constitucional, que autorizaba la nacionalización para la creación de monopolios rentísticos, el gobierno colombiano, desde la negociación
del BIT con Chile a través de protocolos adicionales o de forma expresa en el
tratado (en el BIT firmado con España del año 2005), ha indicado claramente
que se pueden nacionalizar inversiones extranjeras bajo los términos de la
Constitución y de la Ley siempre y cuando se garantice una indemnización
adecuada al inversionista. De esta forma, la causa de la inconstitucionalidad
señalada por la Corte antes del 2001 desaparece.
4.8. Solución de conflictos - arbitraje internacional
Dentro de los BIT, la cláusula de solución de conflictos, como su nombre lo indica, define los mecanismos que las partes firmantes del tratado
tienen para resolver las controversias que surjan entre estos, así como las
controversias que puedan generarse entre los Estados contratantes y cualquier
inversionista que se encuentre cobijado por el respectivo tratado.91
En los BIT firmados por Colombia hasta la fecha, las cláusulas de arbitraje tienen un contenido similar en el cual se insta inicialmente al arreglo
amigable entre las partes, acudiendo a los recursos locales, y, de no ser esto
efectivo, se debe someter el desacuerdo a un arbitraje internacional facultando a las partes a acudir a un tribunal ad hoc o a un arbitraje ante el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).92
En este sentido, la Corte ha señalado que establecer mecanismos
alternativos para la resolución de conflictos fortalece la cooperación económica internacional, lo cual se encuentra en concordancia con la obligación
constitucional de promover la internacionalización de las relaciones económicas, políticas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y
90
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-294, op. cit.
91
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-008, op. cit.
92
El CIADI fue creado a través de un convenio multilateral en 1965, bajo la cobertura del Banco Mundial,
e incorporado en Colombia mediante la Ley 297 de 1996.
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conveniencia nacional, y el deber de promover la integración con las demás
naciones (C.P., arts. 150-16, 226 y 227).93
Del mismo modo, la Corte ha manifestado que este tipo de cláusulas se enmarcan dentro de los objetivos y propósitos constitucionales del
preámbulo y de los artículos 2º y 22 constitucional, en tanto que, a través
del arbitraje, se busca la resolución pacífica de los conflictos:94 “Por otra
parte, el Protocolo Adicional para la Solución de Controversias… no tiene(n)
reparo constitucional alguno, pues la existencia de procedimientos para la
resolución de conflictos, permite garantizar la convivencia pacífica como fin
constitucional reconocido en el artículo 2º superior, el cual además asegura
el fortalecimiento de una verdadera integración…”.95
Indican los pronunciamientos de la Corte que el artículo 116 de la
Constitución reconoce la conciliación y el arbitramento como mecanismos
a través de los cuales se puede dar una resolución mucho más eficiente y
expedita a un conflicto,96 y que, por ser temas especializados, requieren que
aquellos que conozcan del conflicto igualmente sean personas especializadas
en el tema.97
Así mismo, el alto tribunal ha manifestado que este tipo de cláusulas
se encuentran en consonancia con la Constitución colombiana, en el sentido
de que esta no limita la posibilidad de que autoridades judiciales puedan
conocer de la disputa derivada de la inversión. Así, la Corte en la Sentencia
C-358 de 1996 señaló lo siguiente:
Las disposiciones contenidas en los artículos 9º y 10 del Acuerdo sometido a la revisión
de la Corte, no hacen sino reiterar el principio de derecho internacional consuetudinario según el cual el agotamiento de las vías judiciales internas es prerrequisito
para recurrir a cualquier forma de jurisdicción internacional. Según este principio, a
menos que las partes acuerden otra cosa, los litigios referentes a inversiones internacionales deben ser resueltos por las cortes nacionales. En tanto principio de derecho
internacional, en él se fundan las relaciones internacionales del Estado colombiano
(C.P., art. 9º).
En este sentido, la Corte ha indicado que la Ley 267 de 1996 incorporó
en la legislación colombiana el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Países. Este Acuerdo
fue revisado por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-442 de
93
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-442 del 19 de septiembre de 1996, magistrado ponente
Eduardo Cifuentes Muñoz, Expediente L.A.T. 073.
94
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-358, op. cit.
95
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-864 del 19 de octubre del 2006, magistrado ponente
Rodrigo Escobar Gil.
96
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-442, op. cit.
97
Ibíd.
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1996, en la cual se señaló que la vinculación de Colombia a estos tratados
multilaterales que crean organismos especializados para la resolución de
conflictos en temas como inversión extranjera se encuentra acorde con el
artículo 226 constitucional respecto a la promoción de la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas, y permite
el fortalecimiento de la cooperación internacional y del beneficio económico
nacional, lo cual se encuentra en consonancia con los artículos 9º, 150, 226
y 227 de la Constitución.98
5. ARTÍCULO 58 EXPROPIACIÓN
El artículo 58 constitucional se encuentra dentro del capítulo II de
los derechos económicos, sociales y culturales de nuestra Constitución y
regula lo respectivo al derecho a la propiedad, los derechos adquiridos y la
expropiación.
Considerando que este artículo (58) fue una de las principales causas
que generó la declaratoria de inconstitucionalidad de la cláusula de expropiación e indemnización contenida en cuatro BIT firmados por Colombia
y que generó un cambio en la jurisprudencia constitucional, es pertinente
realizar una breve reseña sobre sus antecedentes y su evolución.
En nuestro sistema legal, la definición de propiedad se encuentra
desarrollada en el artículo 669 del Código Civil, la cual deriva del artículo
544 del Código Civil francés, descrito de la siguiente forma: “Artículo 669.
El dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley
o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama
mera o nuda propiedad” (subrayado fuera del texto) (el aparte subrayado
fue declarado inexequible).
Consecuentemente, la legislación existente en nuestro Código Civil
se limitaba a asegurar el ejercicio del derecho a la propiedad individual y a
propender por la coexistencia de estos derechos, cumpliendo con el mandato
constitucional expresado en el artículo 19 de la Constitución de 1886, según
el cual las autoridades debían asegurar el respeto recíproco de los derechos.
Con la reforma constitucional de 1936, se introdujo la concepción de
la propiedad como función social y se vigorizó la figura de la expropiación.99
De esta forma, el artículo 10 del Acto Legislativo 1 de 1936, reformatorio de
la Constitución de 1886, señaló lo siguiente:
98
Sentencia C-379 de 1996 y C-442 de 1996.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-006 del 18 de enero de 1993, magistrado ponente Eduardo
Cifuentes Muñoz, Expediente D-060.
99
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132
Enrique Alberto Prieto-Ríos
(...) Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o
interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad
reconocida en la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones. Por motivos de utilidad
pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación,
mediante sentencia judicial o indemnización previa. Con todo, el legislador, por
razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar a indemnización,
mediante el voto favorable de la mayoría de los miembros de una y otra Cámara.
Dentro de las razones dadas por el legislador para generar este cambio
constitucional, se encontraron las siguientes: “Lo que nosotros hemos querido es, pues, aflojar la traba que la Constitución del 86 le puso al legislador
respecto de propiedad privada, teniendo como finalidad el concepto de que
la propiedad es una función social. Esto es, que quien tiene una propiedad
debe hacer uso de ella en forma tal que no sólo no perjudique a la comunidad sino que sea útil a ella”.100
Con la promulgación de la nueva Constitución en el año 1991, el
derecho a la propiedad adquiere una amplia connotación, señalando que
este es un derecho que contiene una función social y ecológica, basado en los
principios de democracia participativa, igualdad de oportunidades, justicia
distributiva, solidaridad y prevalencia del interés general que se enmarcan
dentro de un Estado social de derecho y en el cual los derechos de cada individuo deben orientarse a su participación e interacción con la comunidad.101
De esta forma y en los términos expresados por la Corte Constitucional, el derecho a la propiedad en el ordenamiento constitucional de 1991
se constituye en
un elemento fundamental del sistema social que sirve para “organizar y aplicar la
riqueza social para que genere desarrollo económico” (Informe de ponencia sobre
propiedad, p. 26) y permite satisfacer las necesidades de la población. Jurídicamente,
la propiedad –como concepto– se proyecta en variados regímenes según el tipo de
bien y las exigencias concretas de la función social y en una pluralidad de titularidades
(privada, solidaria, estatal, entre otras).102
Bajo este contexto, la figura de la expropiación quedó plasmada en el
artículo 58 constitucional, de la siguiente manera:
Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá
haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará
consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine
100
Ibíd. (intervención de Darío Echandía en la Cámara de Representantes, 24 de febrero de 1936, citado
por CSJ, Sala de Negocios Generales, Sentencia de marzo 24 de 1943, M. P. Aníbal Cardozo Gaitán).
101
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-006, op. cit.
102
Ibíd.
Estud. Socio-Juríd., Bogotá (Colombia), 13(1): 109-143, enero-junio de 2011
BIT y la Constitución colombiana de 1991: internacionalización de la economía dentro de un Estado Social de Derecho
133
el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a
posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.
Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que
no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría
absoluta de los miembros de una y otra Cámara. Las razones de equidad, así como
los motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador, no
serán controvertibles judicialmente.103
De lo dispuesto en el artículo 58, se puede señalar que los principios
constitucionales básicos sobre los cuales descansa la expropiación son los
siguientes: principio de legalidad, efectividad del derecho a la defensa y al
debido proceso y pago de una indemnización.104
De igual forma, el constituyente indicó unas limitaciones a estos tres
postulados:
yoría de ambas cámaras, procedería la expropiación sin indemnización
por razones de equidad.
por vía administrativa con intervención posterior judicial.
diccionales los motivos de utilidad pública, de interés social o de equidad
definidos en la ley.105
Este artículo recibió muchas críticas debido no solo a que se encontraba
en total oposición al artículo 21 de la Convención Americana de Derechos
Humanos de San José de Costa Rica,106 el cual exige que siempre que exista
una expropiación debe darse una indemnización justa al afectado, sino
que contrariaba el principio de derecho internacional consuetudinario de
indemnización en caso de expropiación.
Bajo este panorama de críticas robustecido con las declaraciones de
constitucionalidad parciales de cuatro BIT firmados por Colombia, se lleva
a cabo la reforma constitucional a este artículo a través del Acto Legislativo
1 de 1999.
Este Acto Legislativo incorporó dos grandes cambios: i) eliminó la posibilidad de que se generaran expropiaciones sin indemnización; y ii) eliminó
la prohibición de discutir ante las autoridades judiciales y/o administrativas
103
Colombia, Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 58.
104
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-059 del 24 de enero del 2001, magistrada ponente Marta
Victoria Sáchica Méndez, Expediente D-3210.
105
Ibíd.
106
Incorporada al sistema legal colombiano mediante la Ley 16 de 1972.
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Enrique Alberto Prieto-Ríos
los motivos de interés social, utilidad pública o equidad que fueron fundamento para decretar una expropiación.107
De este modo, siempre que se lleve a cabo una expropiación por motivos de utilidad pública o interés social se requiere cumplir con los siguientes
requisitos mínimos: i) que exista una ley previa que defina los motivos de
utilidad pública o de interés social; ii) que sea un juez competente el que
haya decretado la expropiación por medio de sentencia judicial, garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa. Sin perjuicio de aquellos
casos en los que el legislador autorice la expropiación por vía administrativa,
en los cuales se debe respetar el debido proceso, el derecho a la defensa, y la
decisión puede ser impugnada ante la jurisdicción de forma posterior; y iii)
que se pague una indemnización que debe ser justa y equitativa.108
Dentro de los diversos fundamentos que llevaron al legislador a proceder con esta reforma constitucional, se encuentra el siguiente:
La expropiación aparece en el mismo artículo 58 constitucional como un argumento
que asegura al Estado, que tiene la dirección del proceso económico y la prestación
de los servicios públicos, la potestad de afectar la propiedad privada. Sin embargo
tan grande poder debe ejercerse, como todos los poderes en el Estado constitucional
en los términos establecidos en la propia Constitución y en las leyes.
Esto nos lleva a considerar otros principios fundamentales de la Carta: también
somos Estado de derecho y el principio de legalidad expresado particularmente
en el artículo 6º, es pilar para que haya actos del Estado exentos de control y mucho
menos contrarios a la Constitución.
La expropiación debe respetar estos principios, y es aquí donde la previsión normativa del inciso final del artículo 58 de la Carta resulta fuera de contexto, cuando no
contradictorio con los postulados que como principios fundamentales trae el título
primero de la Carta. Una expropiación por razones de equidad no controvertible
judicialmente, es extraña al marco general de derechos y garantías de los propietarios
de los bienes y derechos en Colombia; una ley cuyo contenido de utilidad pública o de
interés social no pueda discutirse en los tribunales es un acto dictatorial del legislador
que desconoce la primacía de la Constitución y el debido proceso.
Las anteriores razones, expuestas por doctrinantes y tratadistas desde el momento
mismo en que entró a regir la Constitución de 1991 nos llevan a proponer a los honorables senadores respaldar la propuesta de los proyectos de acto legislativo, pero
en el sentido de derogar los incisos 5 y 6 del actual artículo 58 de la Constitución.109
Teniendo en cuenta lo anterior, la reforma constitucional se enmarcó
dentro del escenario internacional de protección de la propiedad, permitiendo
107
108
109
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-059, op. cit.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-294, op. cit.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-059, op. cit.
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BIT y la Constitución colombiana de 1991: internacionalización de la economía dentro de un Estado Social de Derecho
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así la negociación de más instrumentos comerciales como los BIT sin que se
presentaran contradicciones con el texto constitucional.
6. ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS BIT
Después de estudiar el desarrollo jurisprudencial de los BIT dentro del
contexto de los veinte años de la Constitución de 1991, resulta conveniente
realizar un análisis crítico de los aspectos positivos y negativos que este tipo
de tratados pueden generar para la sociedad colombiana.
El ejecutivo, el Congreso y la Corte Constitucional, durante los últimos
veinte años, han concluido que la negociación de BIT como mecanismo para
atraer inversión extranjera es totalmente beneficiosa para la economía del
país, al presentar un panorama de protección al inversionista, en tanto
que este con la inversión que realiza en Colombia trae nuevas tecnologías,
crea nuevos empleos, las personas que son empleadas por los inversionistas
extranjeros adquieren nuevos conocimientos y habilidades, se mejoran los
servicios de salud y de educación, así como nuevos proyectos para el mejoramiento de infraestructura.110
A pesar de los argumentos en pro de la inversión extranjera y los BIT
como mecanismos para atracción de esta, es conveniente evaluar los aspectos negativos.
Una de las críticas se centra en que los inversionistas extranjeros
mantienen sus oficinas principales en los países desarrollados y las operaciones que realizan en Colombia las llevan a cabo mediante empresas
subsidiarias, de forma tal que las economías que más se benefician son
las del país de origen.111
De igual forma, como se ha comprobado en diversos estudios, el capital que ingresa al país a modo de inversión extranjera en la mayoría de los
casos puede ser dos veces inferior a la cantidad de capital que sale del país
por concepto de repatriación de capitales.112
Frente al posible beneficio por el ingreso de nueva tecnología, lo que
ha sucedido en la práctica, en la mayoría de países en vía de desarrollo, es
que la tecnología ingresada por el inversionista extranjero es aquella que
se ha vuelto totalmente obsoleta o ha sido prohibida por riesgos a la salud
humana o afectación al medio ambiente en el Estado originario de la compañía inversionista.113
110
111
112
113
Sornarajah, The International…, op. cit., p. 48.
Ibíd., p. 53.
Ibíd., p. 49.
Ibíd.
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136
Enrique Alberto Prieto-Ríos
En cuanto a la transferencia de conocimiento en gerencia y administración de grandes proyectos, los estudios han señalado que en la práctica
en la mayoría de los casos el control real del proyecto lo tiene un nacional
del país de origen de la inversión.114
De igual manera, la doctrina sobre la materia ha señalado que el capital
que recibe el país receptor derivado de inversión extranjera en la mayoría de
los casos solo beneficia a las élites dirigentes de los países en vía de desarrollo
a través de las alianzas que se forman, lo que conlleva a que se permitan
afectaciones al medio ambiente o violaciones de derechos humanos en beneficio de la empresa multinacional.115
En cuanto a la aplicación de los BIT como mecanismos adecuados
e idóneos para la atracción de inversión extranjera al país, es necesario
señalar que las obligaciones contenidas en estos tratados pueden limitar
el cumplimiento de los deberes constitucionales, colocando al Estado en
una posición en la cual tendrá que escoger entre cumplir con los mandatos
constitucionales de promoción de un Estado social de derecho o pagar millonarias sumas a los inversionistas extranjeros, que, en últimas, son dineros
que provienen de los contribuyentes, es decir, los colombianos.
En este sentido, una limitación se puede presentar con la adopción
de nuevas normas y políticas para la protección del medio ambiente en
Colombia, en tanto que pueden generar una carga más onerosa para el inversionista, produciendo una posible expropiación indirecta. Bajo el Tratado
de Libre Comercio de América del Norte (North American Free Trade Agreement - NAFTA), se han llevado a cabo varios arbitrajes, como el caso Howard
Mann y Konrad von Moltke, derivados de aplicaciones de normatividades
dirigidas a la protección del medio ambiente por parte del país receptor.116
Otro caso mediante el cual se puede generar un conflicto entre las
obligaciones adquiridas a través de un BIT y los deberes constitucionales
es en el aspecto de conservación y protección del patrimonio cultural del
país, en cuanto a que una regulación podría limitar los beneficios recibidos
por un inversionista. Así, por ejemplo, el arbitraje entre Southern Pacific
Properties (Middle East) Limited contra el gobierno de Egipto (case del
CIADI Nº ARB/84/3, laudo arbitral del 20 de mayo de 1992) se basó en la
prohibición del gobierno egipcio para que varios inversionistas extranjeros
desarrollaran un complejo turístico cercano a una lugar reconocido por su
114
Ibíd., p. 51.
Ibíd., p. 53.
116
Peterson, Luke Eric, Derechos humanos y tratados bilaterales de inversión: panorama del papel de
la legislación de derechos humanos en el arbitraje entre inversores y Estados, Derecho y Democracia,
Canadá, 2009, p. 22, en <http://www.dd-rd.ca/site/_PDF/publications/globalization/HIRA-volume3-SPAN.
pdf> consulta del 2 de febrero del 2011.
115
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BIT y la Constitución colombiana de 1991: internacionalización de la economía dentro de un Estado Social de Derecho
137
valor cultural.117Así mismo, se puede presentar una limitación en materia
de protección y promoción de los derechos humanos en derechos como el de
libertad de expresión o derechos sociales, económicos y culturales, como el
derecho a la salud, vivienda o al agua118.
Como ejemplo de lo anterior, encontramos el arbitraje de la empresa
Plama Consortium Limited contra República de Bulgaria (causa del CIADI
Nº ARB/03/24, laudo arbitral del 27 de agosto del 2008), caso en el cual el
inversionista extranjero alegó el incumplimiento de las obligaciones descritas
en el tratado por parte del Estado por haber permitido el supuesto amotinamiento de los trabajadores de la empresa.119
Otro ejemplo para la protección de derechos económicos, sociales y
culturales, especialmente frente a vivienda y al agua es el caso analizado en
los arbitrajes de Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., y Vivendi
Universal S.A. contra República Argentina (causa del CIADI Nº ARB/03/19),
y Anglian Water Group contra República Argentina (arbitraje de la CNUDMI, en los cuales la causa del conflicto surge por la decisión del gobierno
argentino de congelar las tarifas del agua como opción para enfrentar la
crisis económica que afectaba a este país).120
De igual forma, se pueden presentar limitaciones en cuanto a políticas
de discriminación positiva, las cuales pueden generar una carga gravosa a
los inversionistas extranjeros. Este tipo de limitación se ha experimentado
especialmente en Suráfrica, en donde el gobierno inició un plan social que
buscaba incrementar la participación de la población negra en la economía
promoviendo planes de creación de empresas, etc. Estas medidas fueron cuestionadas por inversores extranjeros basados en los compromisos que este país
había adquirido mediante los BIT, por una posible expropiación indirecta.121
Otro aspecto que vale la pena resaltar y que puede llegar a generar
conflictos entre los intereses del inversionista y los del Estado colombiano
se puede dar en cuanto a la protección de las minorías indígenas y el
respeto por su multiculturalidad. Un ejemplo de este tipo de conflicto se
presenta en el caso de la compañía minera canadiense Glamis Gold Ltd. y
el Gobierno de los Estados Unidos, derivado de medidas dirigidas a proteger
117
Ibíd., p. 24.
En Bolivia, se han presentado diversos conflictos en las comunidades y empresas administradoras de
agua. Ver Guardiola Oscar, What if Latin America Ruled The World: How The South Will Take the North
Into the 22nd Century, Bloomsbury, London, 2010, pp. 320-323.
119
Peterson, Derechos humanos…, op. cit., p. 33.
120
Peterson, Derechos humanos…, op. cit., p. 33.
121
Peterson & Gray, International…, op. cit., p 23.
118
Estud. Socio-Juríd., Bogotá (Colombia), 13(1): 109-143, enero-junio de 2011
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Enrique Alberto Prieto-Ríos
lugares sagrados de la tribu indígena de los quechua, las cuales causaban
un detrimento económico al inversionista extranjero.122
Adicionalmente, este tipo de tratados pueden convertirse en trabas para
posibles reformas agrarias, muy comunes en Latinoamérica.123
Lo anterior en ningún momento desvirtúa las posibles ventajas que
tanto los BIT como la inversión extranjera pueden generar para Colombia.
Sin embargo, es necesario evaluar con prudencia la forma como se están
negociando estos tratados y las estrategias que se deben adoptar para obtener
un beneficio verdadero derivado de la inversión extranjera.
Algunas de las sugerencias para poder obtener un máximo beneficio
mutuo, tanto para Colombia como para el inversionista extranjero, pueden
ser las siguientes:
presión del país más fuerte.
garanticen una verdadera transmisión de conocimiento y tecnología, y
que obliguen a los inversionistas a respetar la normatividad ambiental,
los derechos humanos y los derechos de los pueblos indígenas. Dentro
de los BIT, esto puede ser efectuado mediante la inclusión de un capítulo,
mencionando las responsabilidades a cargo del inversionista extranjero.
Un ejemplo de un BIT que incluye un capítulo de responsabilidades para el
inversor es un proyecto borrador manejado por el gobierno de Noruega.124
de responsabilidad, en el cual se incluya protección de derechos humanos,
implementación de políticas de discriminación positiva y de protección
hacia tribus indígenas. Un ejemplo de este tipo de cláusulas se encuentra
en el BIT firmado entre Nueva Zelanda y Tailandia, donde se especifica
que las protecciones dadas no limitan al gobierno para brindar un trato
favorable al pueblo indígena Maorí.125
en vía de desarrollo como Colombia, la creación de códigos de conducta
para las multinacionales respaldados por acuerdos multinacionales.
Si bien estas sugerencias no evitan que en principio se presenten tribunales de arbitramento por posibles incumplimientos de las obligaciones
existentes en los BIT, es muy probable que se pueda generar una defensa
122
123
124
125
Peterson, Derechos humanos…, op. cit., p. 37.
Ibíd., p. 38.
Ibíd., p. 16.
Ibíd., p. 41.
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BIT y la Constitución colombiana de 1991: internacionalización de la economía dentro de un Estado Social de Derecho
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lo suficientemente sólida que disminuya la posibilidad de pagar una alta
indemnización a un inversionista extranjero derivada del cumplimiento de
los mandatos constitucionales.
CONCLUSIONES
La Constitución de 1991 está irrigada por las teorías económicas de los
noventa promovidas por países desarrollados y el Consenso de Washington,
fundamentadas en la apertura económica, el libre movimiento de corporaciones y la integración de los países en vía de desarrollo con la internacionalización económica.
Por ello, el gobierno colombiano acude a la firma de Acuerdos para la
Protección y Promoción Recíproca de Inversiones (APPRI) o Bilateral Investment
Treaties (BIT), como son conocidos a nivel mundial, como mecanismos para
la atracción de inversión extranjera a Colombia y de integración económica
a la dinámica internacional.
Durante los últimos veinte años, estos tratados han jugado un papel
muy importante no solo en el aspecto económico, sino en la formación de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional en cuanto al manejo de la inversión
extranjera dentro de la Constitución del 91.
En este sentido, la jurisprudencia de los últimos veinte años de la Corte
Constitucional en cuanto a los BIT no ha variado, salvo en lo relacionado con
las figuras de expropiación, nacionalización e indemnización, debido a la reforma constitucional del artículo 58 en el año de 1999 y la inclusión en estos
tratados (desde el año 2001) de la posibilidad de que se pueda nacionalizar
la inversión para crear monopolios rentísticos de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 336 constitucional.
Del estudio del precedente constitucional de los últimos veinte años
sobre la materia, se puede concluir que el Congreso, el gobierno y la Corte
Constitucional comparten la posición de que la inversión extranjera solamente trae beneficios al país.
A pesar de esta posición, existen varios estudios que demuestran que no
siempre la inversión extranjera beneficia al país y que, por el contrario, los
objetivos con los que se persigue esta no siempre se cumplen. Adicionalmente,
el negociar BIT como mecanismos para la atracción de inversión extranjera
puede limitar la maniobrabilidad del Estado colombiano en materias como
derechos humanos, medio ambiente, protección del patrimonio cultural,
entre otros.
En síntesis, para poder cumplir con los mandatos constitucionales, el
gobierno colombiano deberá reevaluar la política de negociación de este
tipo de tratados, con el fin de que verdaderamente se obtenga un beneficio
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mutuo tanto para el inversionista extranjero como para el país, a través de
la inclusión de cláusulas que señalen responsabilidades para el inversionista
y que excluyan de responsabilidad al Estado colombiano cuando se regulen
materias como derechos humanos, medio ambiente y políticas de discriminación positiva, entre otras.
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21. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-644 del 8 de julio del 2004,
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23. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-864 del 19 de octubre del
2006, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, Expediente L.A.T. 286.
24. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-961 del 22 de noviembre
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25. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-309 del 3 de mayo del
2007, magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, Expediente
L.A.T. 291.
26. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-750 del 24 de julio del 2008,
magistrada ponente Clara Inés Vargas Hernández, Expediente L.A.T. 311.
27. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-150 del 11 de marzo del
2009, magistrado ponente Mauricio González Cuervo, Expediente
L.A.T. 328.
28. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-377 del 19 de mayo del
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L.A.T. 348.
29. Colombia, Junta Directiva del Banco de la República, Resolución Externa
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30. Colombia, Junta Directiva del Banco de la República, Resolución Externa
8 del 2000.
Estud. Socio-Juríd., Bogotá (Colombia), 13(1): 109-143, enero-junio de 2011
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31. Colombia, Junta Directiva del Banco de la República, Resolución Externa
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32. Colombia, Junta Directiva del Banco de la República, Resolución Externa
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33. Colombia, Junta Directiva del Banco de la República, Resolución Externa
1 del 2008.
34. Colombia, Junta Directiva del Banco de la República, Resolución Externa
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