Reclamación e impugnación de la filiación: especial referencia a la pericial biológica de investigación de la paternidad1 Soledad Ruiz de la Cuesta Fernández Prfra. de Derecho Procesal (Universidad de Alicante) Sumario: I. Doctrina constitucional sobre determinados aspectos de las acciones de filiación. II. La prueba pericial biológica de investigación de la paternidad. III. Valor probatorio de la negativa a someterse a la prueba. I. Doctrina constitucional sobre determinados aspectos de las acciones de filiación. El Código Civil regula en sus artículos 131 a 141 las acciones de reclamación e impugnación de la filiación2, con la redacción dada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio 3. Uno de los principios inspiradores de esta norma es el de la prevalencia de la verdad biológica sobre la filiación formal4, asumiendo así el mandato constitucional según el cual la ley debe asegurar la investigación de la paternidad (Art. 39.2 CE). De este modo, el Art. 127 CC –posteriormente derogado por la LEC de 2000establecía que en los juicios sobre filiación se admitiría la investigación de la paternidad y la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas. La regulación que de la filiación se lleva a cabo a partir de la redacción dada por la citada Ley 11/1981, de 13 de mayo, asume, como se ha dicho, el mandato constitucional de posibilitar la investigación de la paternidad, y busca alcanzar un equilibrio entre éste y otros principios y valores constitucionales que aparecen imbricados en una materia como la de las relaciones paterno-filiales, en la que debe velarse también, entre otros, por la protección de la familia (Art. 39.1 CE) y la de los hijos (Art. 39.2 CE) o la seguridad jurídica (Art. 9.3 CE) en el estado de filiación. Así lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en sendas sentencias de 2005, al hilo del análisis de determinados aspectos de los artículos 136 y 133 CC, finalmente declarados inconstitucionales. El Art. 136 CC, por su parte, ubicado en la sección relativa a la impugnación de la paternidad, concede al marido acción para impugnarla en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil, con la excepción de que, si el marido conociera tardíamente el nacimiento, el plazo comenzará a contar desde el momento en que tenga noticia de aquél. La redacción del precepto impide, pues, la 1 Trabajo publicado en PRÁCTICA DE TRIBUNALES (REVISTA ESPECIALIZADA EN DERECHO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL), Núm. 54, 2009. 2 Libro I, Título V, capítulo III -De las acciones de filiación-, Sección 2ª -De la reclamación-: Arts. 131 a 135 y Sección 3ª -De la impugnación-: Arts. 136 a 141. 3 BOE de 19 de mayo. 4 SSTC 7/1994, de 17 de enero (LA LEY 2274-TC/1994). impugnación de la paternidad si, conocido el nacimiento y trascurrido un año desde la inscripción en el Registro, el marido conoce posteriormente que no es el padre biológico. Así, cuando el marido que descubría tardíamente su falta de paternidad real pretendía impugnar la filiación, se le oponía la caducidad de la acción5. El Tribunal Supremo, sin embargo, había declarado en Sentencia de 30 de enero de 1993, y reiterado en sucesivas ocasiones6, que el artículo 136 CC, aisladamente considerado, “ofrece serios visos de contradicción con los principios informadores de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, en su patente tendencia a que en materia de estado civil prevalezca la verdad biológica sobre la formal resultante del estado matrimonial, lo que, en conexión con la protección integral de los hijos proclamada desde el art. 39.1CE, clama contra la inexactitud en la determinación de la paternidad”. Entiende el Tribunal Supremo que la conciliación entre tales principios en modo alguno puede conseguirse desde una aplicación formalista del Art. 136 CC y declara inaplicable, para ese supuesto específico, el plazo de caducidad previsto por el precepto7. Será muy posteriormente, en STC 138/2005, de 26 de mayo 8, cuando el Tribunal Constitucional tendrá ocasión de examinar, al hilo de una cuestión de inconstitucionalidad, el citado Art. 136 CC. Se señala en la sentencia referida que, en la articulación del régimen jurídico de las relaciones de filiación, el legislador maneja distintos valores de relevancia constitucional, a saber: la protección de la familia, en general (Art. 39.1 CE) y de los hijos, en particular (Art. 39.2 CE), así como la seguridad jurídica (Art. 9.3 CE) en la filiación, posibilitando, al mismo tiempo, la investigación de la paternidad (Art. 39.2 CE), lo que guarda íntima conexión con la dignidad de la persona (Art. 10 CE), tanto desde la perspectiva de los hijos, en cuanto derecho a conocer la identidad de sus progenitores, como de los padres, al entenderse la paternidad/maternidad como una proyección de la persona. Respecto de la seguridad jurídica en las relaciones de filiación, ésta se refuerza en la regulación civil mediante el establecimiento de un plazo para el ejercicio de la acción de impugnación prevista por el Art. 136 CC: el de un año, a contar desde la inscripción registral; y, por su parte, la investigación de la paternidad se favorece al articular como excepción la de que no comience a correr dicho plazo sino desde que el marido conoce el nacimiento, aspectos todos ellos en los que el Tribunal Constitucional no encuentra tacha de inconstitucionalidad al entender que se compatibilizan perfectamente la seguridad jurídica y la investigación de la paternidad. La inconstitucionalidad del precepto surge de la falta de articulación de otra excepción, a los efectos del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, para el caso de que el padre legal hubiera conocido tardíamente que no es el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como su hijo. La consecuencia directa de la ausencia de tal excepción es la imposibilidad real de ejercitar la acción de impugnación de la filiación matrimonial cuando el marido adquiere conocimiento de la realidad biológica una vez transcurrido un año desde la inscripción en el Registro, cercenándose así el derecho de acceso a la jurisdicción, sin que tal limitación del derecho a la tutela judicial efectiva resulte proporcional con la 5 Vid. SAP de Cuenca 91/2004, de 15 de abril (LA LEY 1703/2004). 6 SSTS de 23 de marzo de 2001 y 3 de diciembre de 2002. 7 Aplicando la reseñada jurisprudencia, entre otras, la SAP de Cuenca, 91/2004, de 15 de abril (LA LEY 1703/2004). 8 LA LEY 1328/2005. finalidad perseguida de dotar de seguridad jurídica a la filiación matrimonial. A partir de la regulación del Art. 136 CC, además, se está transformando en iuris et de iure la presunción legal de filiación matrimonial impuesta por el Art. 116 CC, cuya naturaleza es iuris tantum. El citado precepto resulta incompatible, pues, con el mandato constitucional de investigación de la paternidad y, por extensión, con la dignidad de la persona, así como con el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción. Por todo ello, se procede a declarar -con dos votos particulares- la inconstitucionalidad del Art. 136 CC, pero no así su nulidad por lo que tiene de positivo al regular los supuestos que contempla de forma satisfactoria, debiendo ser el legislador quien introduzca una nueva excepción en el sentido reseñado, trazando de forma precisa, en aras de la seguridad jurídica, el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la filiación matrimonial dentro de cánones respetuosos con el derecho a la tula judicial efectiva del Art. 24.1 CE. En similar sentido y sobre bases semejantes se pronuncia la STC 273/2005, de 27 de octubre9 al realizar examen de constitucionalidad del Art. 133.1 CC. El precepto concede acción al hijo para reclamar su filiación no matrimonial en los supuestos en los que falta la posesión de estado, sin plazo alguno, pues estará legitimado para ejercitarla durante toda su vida. La legitimación activa en tales casos se otorga, pues, al hijo, y a sus herederos durante un determinado periodo de tiempo10. No está legitimado, sin embargo, el pretendido progenitor, y es en este punto en el que el Tribunal Constitucional detecta los problemas de inconstitucionalidad. El examen se inicia de nuevo con el análisis de los valores y principios constitucionales manejados por el legislador en la regulación de las relaciones de filiación, en referencia al equilibrio que entre ellos debe conseguirse, y se concluye que en ese equilibrio de intereses (familia, hijos, seguridad jurídica, dignidad de la persona, investigación de la paternidad) se ha ignorado el del progenitor en la declaración de paternidad no matrimonial cuando falta posesión de estado, pues se veta en este caso la investigación de la paternidad al no concederse legitimación activa a quien tiene en ello un interés legítimo, sin que, nuevamente, la privación del derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 24.1 CE), en su dimensión de acceso al proceso, resulte proporcional a los intereses en juego. Ello, además, resulta incompatible con el mandato contenido en el Art. 39.2 CE – investigación de la paternidad- en cuanto prevalencia de la verdad biológica, pues, si bien no incorpora un derecho incondicionado, la investigación de la paternidad no puede quedar reducida a un derecho del hijo, con exclusión de la iniciativa de los progenitores, pues el mandato guarda íntima conexión con el derecho a la dignidad de la persona (Art. 10 CE), tanto desde la perspectiva del hijo, cuanto desde la configuración de la paternidad como una proyección de la persona. El Tribunal Constitucional, con base en los argumentos reseñados y con tres votos particulares, declara la inconstitucionalidad el Art. 133.1 CE, pero no su nulidad, con llamamiento al legislador para que complete la regulación de la acción de reclamación extramatrimonial de filiación en los casos de falta de posesión de estado y conceda al pretendido progenitor legitimación activa. 9 LA LEY 1947/2005. 10 Si el hijo falleciera antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare la plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su acción corresponderá a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos (Art. 133.2 CC). II. La prueba pericial biológica de investigación de la paternidad. La entrada en vigor de la LEC de 2000 supuso la derogación de determinados preceptos del Código Civil que contenían disposiciones de general aplicación a las acciones de filiación –en concreto, Arts. 127 a 130 CC-. La norma procesal trasladó a su articulado la regulación de determinados aspectos, configurando como procesos especiales, de naturaleza no dispositiva, aquellos sobre filiación, paternidad y maternidad11. En el número 2 del Art. 767 LEC, relativo a especialidades en materia de procedimiento y prueba en los procesos sobre filiación, se reitera lo que ya disponía el derogado Art. 127 CC, al establecer que en tales juicios “será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas”, en tanto el número 1 del mismo precepto adjetivo se refiere a la inadmisión de la demanda cuando no se acompañe de un principio de prueba12, previsión ésta igualmente contemplada por el anterior Art. 127 CC. La innovación de la LEC, por lo que se refiere al objeto de este estudio, consiste en incorporar al texto legal la doctrina constitucional, ya consolidada en aquel momento y seguida posteriormente por la jurisprudencia, por la que la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permite al órgano jurisdiccional declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios (Art. 767.4 LEC). Igualmente, se prevé que la declaración judicial de paternidad pueda derivar de la existencia de pruebas indirectas, tales como la posesión de estado, la convivencia con la madre en la época de la concepción u otros hechos de los que sea posible inferir, de modo análogo, la filiación (Art. 767.3 LEC) y, obviamente, la declaración judicial de paternidad o maternidad puede encontrar su base en pruebas directas, entre las que se encuentra la pericial biológica de investigación de la paternidad13. Ésta consiste, como es sabido, en el análisis de marcadores convencionales o genéticos, a partir de muestras de sangre, preferentemente, o de células del epitelio bucal o pelo. En el caso de que la prueba se realice a través de la sangre, la muestra se 11 Capítulo III, Título I, Libro IV (Arts. 764 a 768 LEC). 12 Tal principio de prueba no debe confundirse con la que de realizarse en el curso del proceso para obtener una sentencia favorable, siendo suficiente para que el juez admita a trámite la demanda que del propio contexto o contenido de ésta se derive una mínima línea de verosimilitud de la que derivar la atribución de la paternidad, sometida siempre al resultado de la prueba a practicar en el proceso (STS de 18 de mayo de 200). Basta, igualmente, con que en la demanda conste la oferta de practicar determinadas pruebas en el momento adecuado, pues ello permite llevar a cabo un control de razonabilidad de la demanda presentada, puesto que el requisito procedimental tiende a procurar la seriedad de la misma, evitando admitir a trámite demandas en reclamación o impugnación de filiación carentes de fundamento (SAP de Guadalajara 91/2004, de 23 de abril –LA LEY 95984/2004-, citando las SSTS de 13 de junio de 2002, 18 de mayo y 28 de diciembre de 2001, y 18 de marzo de 2000. en similar sentido, SAP de Alicante, Sección 6ª, 206/2007, de 13 de junio -LA LEY 171072/2007- ). El AAP de A Coruña 9/2007, de 30 de enero (LA LEY 7501/2007) indica que en el caso de las acciones de impugnación de la filiación paterna, el principio de prueba exigido por el Art. 767.1 LEC bien podría estar constituido, en hipótesis, por manifestaciones testificales recogidas en acta notarial, por la presentación de testigos, por la existencia de una sentencia dictada en proceso matrimonial en la que se declare la infidelidad de la madre o la cesación de la convivencia conyugal coincidiendo precisamente con la fecha de la concepción, o la existencia de caracteres raciales en el hijo distintos a los que presentan sus progenitores formales. 13 SAP de Madrid, Sección 22ª, de 18 de junio de 1996. obtendrá a partir de una extracción venosa de 3-5 ml. de sangre. En todo caso, su índice de fiabilidad es altísimo y ello hace de esta pericial la prueba directa más relevante en la determinación de la paternidad/maternidad14. No obstante ello, tiene, así mismo, naturaleza subsidiaria, pues sólo debería acordarse su práctica en el proceso ante la inexistencia de otras pruebas que acrediten indubitadamente la filiación15. La prueba podrá ser solicitada por las partes y, en virtud de lo dispuesto por el Art. 752.1 LEC, que establece en materia de prueba especialidades comunes a los procesos del Título I, podrá ser acordada de oficio pues, como ampliamente indican jurisprudencia y doctrina judicial, las cuestiones relativas a la filiación, entre otras, son de orden público y no rige en ellas el principio dispositivo16, ya que la búsqueda de la verdad biológica orienta la labor del juzgador en el citado sentido. Así, si la pericial biológica no fuera solicitada por las partes y el órgano judicial mantuviera dudas tras el análisis de las demás pruebas aportadas al proceso, debiera acordar de oficio la práctica de la pericial biológica, sin que quepa alegar en sentencia la inactividad de la parte para desestimar la demanda por no haberse despejado las dudas que asaltaban al juzgador17. Por otro lado, no cabe exigir que la parte actora solicite la práctica de la pericial biológica en el escrito de demanda, sino que habrá de hacerlo en la vista pues, obviamente, pericial biológica y dictamen al respecto son pruebas distintas, y no podrá la parte acompañar con la demanda dictamen pericial de investigación biológica, al requerir dicha prueba del consentimiento del sujeto a quien debe serle practicada, lo que impide su obtención previa al proceso, como regla general18. Acordada o admitida por órgano jurisdiccional la práctica de la prueba pericial biológica, ésta requiere, desde luego, del consentimiento del presunto progenitor. El Tribunal Constitucional declaró tempranamente que no puede considerarse contraria a los derechos de integridad física (Art. 15 CE) e intimidad (Art. 18.1 CE) del afectado cuando la prueba sea considerada necesaria, no entrañe grave riesgo o quebranto para la salud de quien deba soportarla y su práctica resulte proporcionada, atendida la finalidad perseguida con su realización19, por lo que, verificadas tales circunstancias, la negativa del sujeto a someterse a ella debe considerarse injustificada. En todo caso, no puede considerarse degradante ni contrario a la dignidad de la persona la realización de un examen hematológico por un profesional de la medicina en circunstancias adecuadas, pues un examen de sangre no constituye, per se, una injerencia prohibida ni una violación al pudor o recato de una persona20. 14 Vid. STC 7/1994, de 17 de enero (LA LEY 2274-TC/1994) y STS de 1 de julio de 2003 (LA LEY 116063/2003). 15 SAP de Salamanca, 435/2000, de 18 de julio (LA LEY 148471/2000). 16 SSTS de 5 de mayo de 1989 y 29 de noviembre de 1992; STSJ de Cataluña, de 16 de diciembre de 1997; SAP de Salamanca, 435/2000, de 18 de julio (LA LEY 148471/2000); SSAAPP de La Rioja, de 6 de mayo de 2002, y Murcia, de 15 de diciembre de 2000. 17 SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, 23/2008, de 21 de enero (LA LEY 12296/2008). 18 SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, 23/2008, de 21 de enero (LA LEY 12296/2008). 19 STC 7/1994, de 17 de enero (LA LEY 2274-TC/1994). 20 SAP de Salamanca, 435/2000, de 18 de julio (LA LEY 148471/2000). III. Valor probatorio de la negativa a someterse a la pericial biológica de investigación de la paternidad. Si, acordada la práctica de la prueba, el presunto progenitor consiente en someterse a ella, el resultado que se obtenga será determinante de la decisión judicial acerca de la filiación reclamada, pues, como se decía, la pericial biológica es prueba directa de la paternidad/maternidad. Cuando el presunto progenitor se niega a someterse a ella, la negativa a practicarla permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada siempre que existan otros indicios, tal y como prevé el Art. 767.4 LEC. Este precepto recoge la doctrina constitucional asentada a partir de la Sentencia 7/1994, de 17 de enero21, que consagró la negativa injustificada a la prueba como un indicio muy cualificado o especialmente valioso cuando concurre con otros que apuntan, siquiera levemente, a la paternidad reclamada. Hasta ese momento, la postura del Tribunal Supremo22 había sido la de conceder a la negativa injustificada el valor de mero indicio, cuya operatividad se reducía a corroborar o reforzar una paternidad determinada indubitadamente a través de otras pruebas indirectas. El Tribunal Constitucional consideró, por el contrario, que la plenitud del valor probatorio de la negativa injustificada a someterse a la prueba debía actuar precisamente en los casos en los que el resto de pruebas indirectas no permitían alcanzar una resolución sin género de duda, de modo tal que, en dichos casos dudosos, la negativa del sujeto a que se le practicara la prueba debía considerarse determinante para declarar la paternidad23. La jurisprudencia24 ha venido operando en lo sucesivo de acuerdo con la doctrina constitucional y, así, se indica que la negativa injustificada no constituye un elemento probatorio equiparable a los demás indicios en cuanto a su grado de eficacia presuntiva, sino que desempeña un papel especialmente relevante, lo que comporta que el resto de los indicios no tengan que ser determinantes por sí mismos, sino que basta con que sean dignos de consideración para ser tenidos en cuenta como un refuerzo suficiente del indicio valioso o muy cualificado en que la negativa injustificada a la práctica de la prueba consiste. Así, en tanto existan otros indicios que apunten, siquiera leve o mínimamente, hacia la paternidad reclamada, la negativa injustificada a someterse a la prueba permitirá declararla, lo que, en contrario, conduce a afirmar que cuando el resto de indicios obrantes evidencian la faltan la paternidad, la negativa injustificada no podrá servir de base para declarar la paternidad25. 21 LA LEY 2274-TC/1994. 22 Vid. STS de 30 de abril de 1992. 23 STC 7/1994, de 17 de enero (LA LEY 2274-TC/1994) y STC 95/1999, de 31 de mayo, entre otras. 24 Vid. SSTS de 27 de diciembre de 2001 (LA LEY 3052/2002), 177/2007, de 27 de febrero (LA LEY 11199/2007) y todas las que ésta cita. 25 Cuando el único indicio aportado por la demandante fue una información testifical prestada por una amiga suya, a la que el tribunal niega credibilidad por no concretar las circunstancias de momento, lugar, frecuencia en la que la pretendida relación de pareja entre la actora y el demandado había tenido lugar, refutando, además, dicho testimonio un testigo que depuso en juicio a instancia del demandado, sin que exista ningún otro indicio en autos de la pretendida relación de pareja, la negativa del demandado a someterse a la prueba biológica no puede tener valor probatorio suficiente como para fundamentar una declaración de paternidad: ATC 169/2002, de 30 de septiembre. Vid., igualmente, SAP de Madrid, Sección 22ª, de 17 de septiembre de 1999. Es importante reseñar que el valor probatorio cualificado que se asigna a la negativa a someterse a la pericial biológica no es predicable de cualquier negativa, sino exclusivamente de aquélla que merezca ser calificada de injustificada, adjetivo que emplea el Art. 767.4 LEC y en el que insistían la doctrina constitucional y la jurisprudencia en las que se basa. Así pues, a la negativa justificada y, por lo tanto, legítima, no puede otorgársele valor probatorio alguno, por lo que, en tales casos, la decisión acerca de la paternidad reclamada habrá de basarse exclusivamente en el resto de las pruebas obrantes en autos, sin olvidar que el Tribunal Constitucional restringe los supuestos de negativa justificada a aquellos en los que, o bien no existen indicios serios de la conducta que se le atribuye al demandado, o bien la práctica de la prueba puede ocasionar un grave quebranto para la salud del sujeto26. Fuera de tan acotados supuestos, la negativa a someterse a la pericial biológica se considerará injustificada y se le atribuirá, por lo tanto, el valor probatorio que le conceden doctrina constitucional y jurisprudencia, en cuanto indicio muy cualificado. Incide recientemente el Tribunal Constitucional en el dato de que, para que pueda hablarse de negativa injustificada, es necesario que la práctica de la pericial biológica haya sido acordada por el órgano judicial, es decir, que no cabe asignarle el valor probatorio previsto por el Art. 767.4 LEC cuando lo que existe es una negativa inicial del demandado a someterse eventualmente a la prueba, solicitada por la demandante, seguida de providencia por la que el órgano judicial decide no admitir su práctica, por más que prevenga al demandado acerca de los perjuicios que su inicial negativa puedan acarrearle, pues tales perjuicios, consistentes en la valoración de la negativa como indicio especialmente cualificado de la paternidad, sólo se derivan de la manifestada una vez que el órgano judicial ha decidido la práctica de la prueba pericial y no de la negativa que, preventivamente, pueda manifestar el demandado ante la proposición de prueba efectuada por la parte actora27. En cambio, sí es equiparable a una negativa injustificada a someterse a la prueba el dato de que el demandado, quien se atribuye la paternidad sobre el menor conforme a la inscripción del Registro Civil, no haya contestado a la demanda, encontrándose en situación procesal de rebeldía28. Cabe indicar, por último, que la determinación judicial de la filiación derivada de la aplicación del Art. 767.4 LEC, con base, pues, en la existencia de indicios a los que se suma la negativa injustificada a someterse a la prueba, en los términos descritos, no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva29, ni tiene naturaleza de castigo o pena, con lo que tampoco se vulnera, a su través, el derecho a la presunción de inocencia30. 26 STC 7/1994, de 17 de enero (LA LEY 2274-TC/1994). 27 STC 177/2007, de 23 de julio. 28 SAP de Cáceres, Sección 1ª, 14/2007, de 15 de enero (LA LEY 4975/2007). 29 AATC 103/1990 y 221/1990 y STS 302/2000, de 28 de marzo (LA LEY 69302/2000). 30 SAP de Toledo, Sección 1ª, de 2 de marzo de 1999 (LA LEY 40347/2000).