Evidencia científica
CIENCIA Y JUSTICIA
El conocimiento experto
en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Carmen Vázquez Rojas
Coordinadora
Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Catalogación
Primera edición: mayo de 2021
D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación
Avenida José María Pino Suárez núm. 2
Colonia Centro, Alcaldía Cuauhtémoc
C.P. 06060, Ciudad de México, México.
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alguna la opinión institucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Esta obra estuvo a cargo del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación.
La edición y el diseño de esta obra estuvieron a cargo de la Dirección General de la Coordinación
de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Evidencia científica
CIENCIA Y JUSTICIA
El conocimiento experto
en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Carmen Vázquez Rojas
Coordinadora
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Ministro Arturo Zaldívar
Presidente
Primera Sala
Ministra Ana Margarita Ríos-Farjat
Presidenta
Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá
Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena
Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo
Ministra Norma Lucía Piña Hernández
Segunda Sala
Ministra Yasmín Esquivel Mossa
Presidenta
Ministro Luis María Aguilar Morales
Ministro José Fernando Franco González Salas
Ministro Javier Laynez Potisek
Ministro Alberto Pérez Dayán
Centro de Estudios Constitucionales
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Ana María Ibarra Olguín
Directora General
Contenido
Presentación .....................................................................................
VII
Introducción .....................................................................................
XIII
Carmen Vázquez
El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría
del método científico ........................................................................
1
Susan Haack
Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia
y el reto de la educación ...................................................................
53
Marina Gascón Abellán
Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales:
una reflexión a partir de la experiencia de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación ....................................................................
Rachel Herdy
V
93
VI Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Los usos de la estadística en los casos de discriminación:
un análisis de tres sentencias de la Suprema Corte
de Justicia de México........................................................................
129
Alejo Joaquín Giles
El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación en materia laboral ......................................
187
Paul Paredes Palacios
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica.
La medicina basada en la evidencia y los patrones vs.
las circunstancias del acto médico y la expertise ..............................
241
Carmen Vázquez
Psicología del testimonio infantil y derecho:
¿hasta dónde podemos ir? ................................................................
319
Vitor de Paula Ramos
El principio precautorio y la carga de la prueba...............................
353
Sebastián Rebolledo
Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares
de prueba jurídicos (razonablemente) objetivos ..............................
Edgar R. Aguilera
403
Presentación
En los diez años que han transcurrido desde la reforma constitucional de
2011 en materia de derechos humanos y amparo, a través de la cual
se integró al sistema jurídico mexicano el derecho internacional de los
derechos humanos y se reforzaron los mecanismos para hacerlos efecti
vos, la Suprema Corte, en su función de Tribunal Constitucional ha
dotado de contenido práctico a los intereses más fundamentales de las
personas, en áreas tan esenciales como la igualdad y la dignidad, en
especial de grupos históricamente discriminados o marginados; el acceso
a los niveles más altos posibles de salud; la posibilidad de vivir en un
medio ambiente sano para el desarrollo y bienestar de las personas; la
protección del interés superior de la infancia; o el derecho al desarrollo
libre de la personalidad, entre muchos otros.
En esta década, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia se ha en
focado en no ser un instrumento retórico, sino una herramienta empírica
capaz de transformar la realidad de las personas a través de la garantía
efectiva de sus derechos fundamentales. Por ello, el Pleno de esta Suprema
Corte decidió que el 1o. de mayo de 2021 iniciara la Undécima Época del
IX
X Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Semanario Judicial de la Federación que responde a la reforma constitu
cional reciente en la cual se rediseñó por completo el sistema de jurispru
dencia de nuestro país. En la Undécima Época de jurisprudencia, cada
razón, cada argumento, cada criterio o interpretación en las sentencias
de la Suprema Corte será relevante para la consolidación de la doctrina
constitucional de los derechos humanos y será el siguiente paso hacia su
eficacia real, en beneficio de todas las personas.
En este contexto, las sentencias de la Suprema Corte de Justicia, más que
nunca, deberán también estar basadas en evidencia sólida y la interpreta
ción constitucional de los hechos legislativos o empíricos que se avance
en cada caso, necesariamente requerirá estar justificada también por cono
cimiento experto y científico pertinente y fiable.
Este reto no es menor. Hoy más que nunca, en esta era de acelerados avan
ces tecnológicos y científicos que inciden prácticamente en todas las
áreas de la vida de las personas y el planeta, los jueces constitucionales se
enfrentan en su trabajo diario con casos de gran complejidad que los
obligan a interactuar con información experta que proviene de diver
sos campos del conocimiento ajenos al Derecho, como la medicina, la
estadística, la información sobre los riesgos y daños ambientales y causa
dos por el cambio climático, la psicología necesaria para comprender, por
ejemplo, el condicionamiento que los factores emocionales desempeñan
en el desarrollo de las niñas y los niños, o las ciencias forenses. Las razo
nes por las cuales se acude a la información científica en la justicia cons
titucional son muchas y las formas para hacerlo muy variadas.
En algunos casos, la interpretación de la constitucionalidad de una ley
dependerá en gran medida de que puedan comprenderse los fundamentos
teóricos o científicos que la sustentan. Pensemos por ejemplo en las leyes
que se ocupan de materias intrínsecamente relacionadas con el cono
cimiento experto, como la que regula el consumo o las prohibiciones de
algunas sustancias psicotrópicas para diferentes usos; la forma en la que
pueden liberarse al medio ambiente organismos genéticamente modifi
Presentación XI
cados; o la relacionada con los derechos reproductivos de las mujeres en
diferentes contextos.
En otros casos, cuando la justicia constitucional se enfoca en la adjudi
cación de hechos específicos, como pueden ser los criterios para orientar
cómo deben valorarse ciertas pruebas periciales científicas, como la de
ADN; o cuando la Suprema Corte debe tomar decisiones que implican la
ponderación cuidadosa entre dos derechos fundamentales que entran en
tensión, como en un caso resuelto por este Alto Tribunal, la libertad reli
giosa de los padres, frente al derecho a la vida y la salud de una niña, la
comprensión adecuada de la información científica disponible y la defi
nición de los criterios que se utilicen para decidir cuestiones relacionadas
con aspectos como la fiabilidad y pertinencia del conocimiento experto,
se convierten en elementos clave para lograr una solución justa, que
responda al mandato constitucional de maximización de los derechos
humanos y matice correctamente cualquier intervención en su ejercicio
efectivo por todas las personas.
Aunque es indudable que el conocimiento científico permea casi todas
las áreas de la función jurisdiccional, la relación entre el conocimiento
científico y la justicia constitucional ha sido muy poco estudiada en
México y el derecho comparado y existen múltiples interrogantes en este
campo que –sobre todo en el contexto actual de la transformación del
Poder Judicial– ameritan ser cuidadosamente discutidas.
El libro que tengo el gusto de presentar en esta ocasión aborda múltiples
preguntas y cuestiones en el centro de la inaplazable discusión sobre la
relación entre la ciencia y la justicia, particularmente en su dimensión
constitucional. Esta publicación tiene su origen en el VI Congreso Inter
nacional de Derecho Constitucional organizado en el 2020 por el Centro
de Estudios Constitucionales, en colaboración con la Cátedra de Cultura
Jurídica de la Universidad de Girona, dedicado en esa edición al uso
del conocimiento científico por los tribunales. Las autoras y los autores
que colaboran en esta publicación, destacados especialistas mexicanos e
XII Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
internacionales en el campo del razonamiento probatorio y el estudio de
la evidencia científica en el proceso judicial, presentan las ponencias que
expusieron en el Congreso después de incorporar las preguntas y discu
siones que surgieron durante las conferencias impartidas en ese evento
ante una audiencia de más de 7,000 personas que participaron en México
y desde otros países, incluyendo a integrantes de la sociedad civil, la
academia, la práctica profesional y la judicatura.
La primera parte de esta publicación aborda temas críticos para compren
der mejor algunos de los principales retos que definen la relación entre la
ciencia y el proceso judicial, como los peligros que resultan de la adopción
de una actitud excesivamente deferencial desde la cual todo conocimien
to clasificado de alguna forma como "científico" se considere infalible.
Estos textos nos alertan sobre los problemas que pueden causarse en los
sistemas de justicia cuando se deja de lado el sentido común y se ponen
expectativas desmedidas sobre el papel que la ciencia, o por ejemplo, muy
particularmente las ciencias forenses, sobre todo cuando no existen prác
ticas adecuadas para cuestionar la fiabilidad y pertinencia de la informa
ción experta.
En otro de los artículos que integran esta obra, una de las autoras da
cuenta de las muy variadas formas a través de las cuales se ha acudido al
conocimiento experto por la Suprema Corte, ya sea mediante consultas
directas a la literatura especializada, promoviendo la comparecencia de
expertos ante el Tribunal, o solicitando información a instancias espe
cializadas que puedan dar respuestas concretas que son indispensables
para dilucidar la cuestiones a resolver en casos que comprenden cuestio
nes tan diversas como el derecho a la salud y la no discriminación de
militares diagnosticados con VIH o epilepsia; la constitucionalidad del
sistema administrativo de prohibiciones para el consumo lúdico de
marihuana; el nexo biológico y la realidad social, en el contexto del prin
cipio del interés superior de la infancia; por mencionar algunos ejemplos.
Esta reflexión aporta elementos importantes para analizar la complejidad
que enfrentan los jueces constitucionales para allegarse de información
Presentación XIII
experta, así como los riesgos que implica esta actividad y algunas posi
bles alternativas para controlar mejor la calidad epistémica de la infor
mación que se abre camino en el proceso constitucional.
En los siguientes capítulos de este libro se estudia con mayor detalle el
uso de conocimiento experto en muchos otros casos emblemáticos
resueltos por la Suprema Corte de Justicia. Se da cuenta por ejemplo de
cómo se ha utilizado o puede utilizarse la información estadística para
resolver cuestiones relacionadas con posibles medidas discriminatorias
en perjuicio de grupos vulnerables como las personas enfermas de VIH
o las trabajadoras domésticas; así como en casos que han demandado de la
Corte el establecimiento de criterios claros para terminar con la desigual
dad instaurada históricamente en áreas como la doble jornada laboral de
las mujeres.
Entre los casos que se estudian en este libro, un ejemplo importante que
ilustra el desarrollo progresista en la jurisprudencia constitucional que acu
de al conocimiento experto para encontrar la mejor forma de tutelar dere
chos fundamentales como el acceso a los niveles más altos posibles de
salud o el interés superior de la infancia, aborda el tema de la responsa
bilidad médica y la definición de la Corte de un estándar de diligencia a
partir de la medicina basada en evidencia.
A partir de una sentencia de la Primera Sala sobre la psicología del testi
monio infantil en casos de abuso sexual en la cual se explicó con clari
dad la doctrina de la Corte sobre la aplicación de diferentes estándares de
prueba en el proceso penal o civil, otro autor de esta publicación se pre
gunta cuáles son las consecuencias que el abuso sexual infantil tiene para
la vida individual y social, y explica con claridad los riesgos de los poten
ciales errores en las decisiones judiciales. En este artículo también se
aportan valiosas reflexiones para fortalecer las prácticas probatorias que
se aplican en estos casos para evitar que sean contra la ciencia, y por el
contrario, apunten cada vez más a un sistema fiable de evidencia que
logre tutelar efectivamente los derechos fundamentales en juego.
XIV Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
No podría quedar fuera de este libro el estudio de la aproximación de la
Suprema Corte a los casos que comprenden decisiones sobre la protección
del derecho humano a un medio ambiente sano y la conservacion de la
naturaleza, analizados aquí a partir de interesantes cuestionamientos
sobre los retos y las implicaciones probatorias que tiene aplicar como cri
terio de interpretcación constitucional el principio de precaución, cuya
premisa es la incertidumbre científica.
Finalmente esta obra cierra con un artículo que aborda el muy complejo
tema de la formulación de estándares de prueba jurídicos, indispensable
para enmarcar cualquier decisión sobre la suficiencia de la evidencia que
informa las decisiones fácticas en el proceso judicial. Como puede notarse
en las sentencias que constituyen los casos de estudio en esta publicación,
la Suprema Corte ha recurrido a la definición de estándares probatorios
como el de "prueba clara y convincente", "más allá de duda razonable" o
"preponderancia de la evidencia" para orientar las decisiones judiciales
en cuanto al grado de confirmación probatoria que debe exigirse en dife
rentes escenarios para miniminzar los riesgos de error y maximizar las
posibilidades de acierto, que a su vez estarán relacionadas con la mayor
efectividad en la tutela de los derechos fundamentales. El autor de este
artículo, a partir de los cuestionamientos que han surgido en la teoría
contemporánea sobre la concepción racionalista de la prueba jurídica,
analiza los grados de exigencia de los estándares de prueba y se pregunta
cómo podrían satisfacerse estándares de prueba progresivamente más
exigentes y menos subjetivos.
En su conjunto, los textos que conforman esta publicación tienen una
importancia empírica y práctica indudable en el contexto de discusión
sobre los principales retos que enfrenta el actual proceso de reformas al
Poder Judicial Federal en México, incluyendo la educación judicial y
el fortalecimiento de las capacidades de los jueces para ejercer sus pode
res probatorios.
En este contexto las aportaciones de este libro para comprender mejor
la aproximación de la justicia constitucional al conocimiento experto, se
Presentación XV
convierten en una herramienta crítica para avanzar en la responsabilidad
actual que se ha planteado la Suprema Corte de Justicia para lograr que
cada sentencia esté sólidamente fundamentada en información fiable y
sea capaz de dotar de contenido real y de una eficacia plena a los derechos
más fundamentales de las personas.
Ministro Arturo Zaldívar
Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
y del Consejo de la Judicatura Federal
Introducción
Entre septiembre y noviembre de 2020, el Centro de Estudios Constitu
cionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) organizó,
junto con la Cátedra de Cultura Jurídica de la Universitat de Girona, el
"VI Congreso Internacional de Derecho Constitucional. El uso del cono
cimiento científico en los tribunales, análisis de casos tratados por la
SCJN". Un encuentro que logró reunir a más de 7,000 participantes de
toda la república mexicana y de otros países, sobre todo, latinoamerica
nos. Este libro es resultado de esa actividad: compila las ponencias ahí
presentadas, luego de que sus autoras y autores las modificaran a partir
del debate que se dio en el marco del Congreso.
El conocimiento científico es una característica de nuestra época, de las
sociedades actuales. Y, por supuesto, esa interacción se ve reflejada tam
bién en el ámbito jurídico. Una de las relaciones entre el derecho y la
ciencia se da mediante el uso del conocimiento científico para resolver
controversias entre las partes, pero también surge esa interacción en
algunos casos en los que se debe decidir la interpretación del derecho
o incluso su apego constitucional. De hecho, esos tres ámbitos son los que
inspiraron el Congreso y este libro.
XIX
XX Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
El lector se podría preguntar: ¿cómo es que un congreso sobre derecho
constitucional trata el uso del conocimiento experto en las decisiones
judiciales? Los tribunales constitucionales en muchas ocasiones, para
pronunciarse sobre si determinada norma o acto es acorde con la
Constitución, necesitan información experta que fundamente su deci
sión. Lamentablemente, éste es un ámbito poco explorado tanto por el
constitucionalismo como por los procesalistas, quizá en buena medida
explicado por la teoría de que en sede constitucional no se discute sobre
los hechos. Ello ha supuesto, claramente, que no haya una etapa proba
toria y, entonces, cuando estos tribunales necesitan conocimiento experto
no suelen llamar directamente a un perito y tampoco permiten a las partes
presentarlo. No obstante, consultan a instituciones u órganos expertos
declarando, a la vez, que no están recabando prueba. ¿Qué otra cosa
estarían haciendo sino buscando razones empíricas relevantes para sus
tentar su decisión?
Por otro lado, todas las decisiones tomadas por los altos tribunales tienen
un importantísimo impacto en los tribunales inferiores, quienes emplean
sus decisiones a manera de precedentes para resolver casos más cotidia
nos, y no por ello menos importantes, de litigio entre partes. Dado que
la Suprema Corte actúa tanto como tribunal constitucional como tribu
nal supremo, obviamente también es importante analizar los criterios
que ha emitido cuando usa conocimiento experto en otros casos en los que
no se está resolviendo directamente la constitucionalidad de una norma
o acto.
Ése es el contexto en que analizamos algunas decisiones de la SCJN en
torno al conocimiento científico y las sometemos a debate a la luz de los
avances del razonamiento probatorio. Para ello, partimos con un par de
artículos que abordan aspectos generales sobre el conocimiento experto
y su uso en las decisiones de los tribunales. Esos trabajos centran diversas
cuestiones y debates de partida para todo aquel interesado en profundizar
en la prueba científica. Después, viene un total de siete textos con el aná
lisis de sentencias emitidas por la Corte; con ese conjunto de decisiones
Introducción XXI
hemos intentado dar cuenta de jurisdicciones diversas y, a la vez, abarcar
también muy distintos ejes temáticos.
Tenemos el gran privilegio de iniciar el libro con un artículo de Susan
Haack, una de las mayores epistemólogas de nuestro tiempo, traducido
por Diego dei Vecchi, "El largo brazo del sentido común. En lugar de
una teoría del método científico". Una de las deficiencias culturales habi
tuales entre los juristas, aunque no sólo entre ellos, es la idea de que el
conocimiento científico es categorialmente distinto a otros tipos de cono
cimiento o investigación empírica. En este trabajo, Haack nos brinda
argumentos para desterrar esa infundada creencia, defendiendo que la
ciencia y el sentido común están en una suerte de continuo en el que es
imposible trazar una línea de demarcación que permita distinguir clara
mente lo que es científico y lo que no lo es. De ahí que use la analogía
sugerida por Gustav Bergmann de que la ciencia es el brazo largo del
sentido común.
Este primer artículo debería alejar de las ansias del jurista cualquier ten
tación de pretender distinguir la "prueba científica" de la "prueba pericial",
a menos que se quiera establecer una distinción artificial que siempre
será más problemática que de ayuda. Sobre todo si, como muchas veces
sucede, esa pretensión se funda en la equivocada idea de que sólo lo
científico es fiable y todo lo científico es fiable. La ciencia es falible, no
todo lo que hay en la empresa científica es fiable o tiene el mismo nivel
de fiabilidad y no sólo lo científico es fiable. Ello no es óbice para afirmar
contundentemente que la ciencia es la mejor empresa de conocimiento
que tenemos.
Por otro lado, Marina Gascón Abellán (Universidad de Castillala Mancha),
una de las teóricas más destacadas y conocidas en torno al razonamiento
probatorio, cuyos trabajos sobre la prueba científica son una referencia
obligada en nuestra tradición, en su artículo, "Ciencia forense en los tribu
nales. Los problemas de la deferencia y el reto de la educación", nos aden
tra en un debate tradicional en la prueba pericial, planteado en 1994 por
XXII Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Ronald J. Allen y Joseph S. Miller como una disyunción excluyente. Ese
debate sigue en pie, quizá menos en el ámbito teórico que en el práctico,
pues seguimos viendo cómo muchos jueces y tribunales son amplia
mente deferentes ante la prueba pericial, sobre todo cuando se presenta
como científica.
Esa deferencia es aún más llamativa dada la existencia de documentos
técnicocientíficos que nos alertan de la baja o nula fiabilidad de ciertas
pruebas o, al menos, de diversas debilidades que deberíamos atender.
Uno de esos documentos, el conocido como NAS Report de 2009 (Strengthening Scientific Evidence in the United States: A Path Forward), es utilizado
por Gascón Abellán para poner sobre la mesa muy diversos problemas que
se han identificado en el contexto de las ciencias forenses. Todas esas cues
tiones nos deben llevar a la conclusión de que adoptar una actitud defe
rencialista es incompatible con la orientación epistémica del proceso en
el Estado de derecho. Los jueces no pueden aceptar nunca el testimonio
del experto sin examinarlo o escrutarlo.
Esos trabajos iniciales nos brindan, entonces, cierta educación para
entender lo que las pruebas científicas pueden ofrecer y también para estar
conscientes de sus límites y debilidades. Con esto en mente, a partir del
tercer trabajo iniciamos los análisis de casos mexicanos concretos.
Rachel Herdy (Universidade Federal do Río de Janeiro), en "Formas de
acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión a partir
de la experiencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación", iden
tifica tres diferentes maneras que la SCJN ha utilizado para allegarse
conocimiento experto: envío de cuestionarios a instituciones con reco
nocida autoridad en la materia; solicitud de estudio a expertos seleccio
nados por una institución académica, y mediante una investigación propia
de la literatura científica. Herdy desarrolla diversas consideraciones cua
litativas y cuantitativas sobre cada uno de esos métodos y, además, se
envuelve en una suerte de comparación con la dinámica que el Supremo
Tribunal Federal de Brasil (STF) ha adoptado en la materia.
Introducción XXIII
Tanto la SCJN como el STF aprobaron mecanismos institucionales para
acudir a los expertos. En el Acuerdo General número 10/2007 del Pleno
de la SCJN se establecen específicamente "los lineamientos para la com
parecencia de especialistas ante el Tribunal Pleno". Su artículo 1 señala
que el objetivo de dicha comparecencia será el esclarecimiento de con
ceptos técnicos. Herdy toma en consideración seis casos decididos por
la Corte y muestra cómo esos mecanismos institucionales no fueron usa
dos, allegándose en la mitad de ellos conocimiento experto de manera
informal e indirecta mediante la investigación e interpretación lega de la
literatura especializada. Un mecanismo muy problemático de acercamiento
a información experta muchas veces compleja.
El siguiente trabajo es de Alejo Joaquín Giles (Università degli Studi di
Genova), "Los usos de la estadística en los casos de discriminación: un
análisis de tres sentencias de la Suprema Corte de Justicia de México".
En éste pretende responder a la pregunta: ¿qué usos puede tener la informa
ción estadística en la trama argumentativa de los casos de discriminación?
Para ello, Giles divide su trabajo en dos apartados, atendiendo a la clásica
distinción entre discriminación directa y discriminación indirecta.
Como es bien sabido, una norma se considera discriminatoria si confiere
a unas personas un trato menos favorable que a otras sin haber una rela
ción instrumental entre su aplicación y las finalidades que persigue. Giles
analiza, precisamente, la manera en que la SCJN ha evaluado la instru
mentalidad en juego y los usos que la estadística puede tener en ese
contexto de discriminación directa. Por el contrario, cuando el cum
plimiento de una norma produce un impacto adverso sobre un grupo
humano en comparación con otros, es decir, cuando estamos en el con
texto de la discriminación indirecta, es más obvio el papel de las estadís
ticas, pues el mismísimo impacto discriminatorio puede ser leído como
un fenómeno frecuencial. En ambos casos, de todas maneras, hay varios
aspectos que tratar sobre la calidad de este tipo de información.
Siguiendo con el tema de las estadísticas, Paul Paredes Palacios (Univer
sidad Nacional Mayor de San Marcos), en "El uso de la prueba científica
XXIV Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en materia laboral",
aborda cómo nuestro Alto Tribunal ha usado la prueba científica en cier
tas causas laborales y cómo ese uso se proyecta en la conformación del
conjunto de elementos de juicio, su valoración y la adopción de la deci
sión sobre los hechos probados. Los casos analizados, además, tienen un
imporante componente de igualdad de género, pues tratan de la "dedi
cación al desempeño del trabajo en el hogar" y las condiciones de las
trabajadoras domésticas (mujeres en su mayoría).
Paredes nos muestra también el uso de los llamados esquemas argumen
tativos para abordar la valoración en conjunto de los medios de prueba,
incluidas por supuesto las pruebas periciales, concretamente, los datos
estadísticos empleados. Y termina aludiendo a los fundamentos del pro
ceso laboral y la tendencia de reforma de los procesos laborales en Amé
rica Latina, analizando cómo ello se puede vincular con los usos de la
prueba científica.
Por otro lado, en mi artículo "Los estándares de diligencia en la respon
sabilidad médica. La medicina basada en la evidencia y los patrones vs.
las circunstancias del acto médico y la expertise" abordo un tema central
de la responsabilidad médica: cómo se establece el criterio de corrección
o diligencia con que se juzga un acto médico. Para ello analizo una
novedosa sentencia de la SCJN en la que se trae a colación la llamada
evidence based medicine (EBM [medicina basada en la evidencia o en las
pruebas]), una concepción del ejercicio de la medicina que depende
fuertemente de investigaciones empíricas.
Si bien es habitual en la responsabilidad médica hablar sobre ciertos
documentos de consenso, como las guías de práctica médica o los pro
tocolos médicos, no ha sido abordada claramente la relación de éstas
con la EBM y, por ende, tampoco los límites y problemas que tiene la
ciencia médica cuando se pretende traducir en práctica clínica. Preci
samente en esa práctica, la expertise del médico y el contexto del acto
médico devienen piezas clave en la identificación del criterio de corrección
Introducción XXV
médico y el ámbito jurídico no puede ignorarlas escudándose en una
malentendida lex artis.
Vitor de Paula Ramos (investigador de la Cátedra de Cultura Jurídica de
la Universitat de Girona), en "Psicología del testimonio infantil y derecho:
¿hasta dónde podemos ir?", aborda otra decisión hito de la SCJN cuando
se juzgan casos de abuso sexual infantil, en la que se establecen diferentes
factores que han de tenerse en cuenta al juzgar este tipo de casos, ponien
do especial atención a la llamada "psicología del testimonio". De Paula
Ramos se pregunta: ¿cuál debe ser el tratamiento desde el razonamiento
probatorio y de la prueba de los hechos que el tema merece? ¿Hasta dónde
puede ir la psicología del testimonio y hasta dónde pueden ir el derecho
y el razonamiento probatorio?
Por supuesto, el abuso sexual de un menor presenta dificultades proba
torias importantes. Al igual que sucede con los delitos sexuales en los
que la víctima es una persona mayor de edad, se lleva a cabo en la inti
midad, por lo que suele no haber testigos y muchas veces tampoco huellas
físicas; además, por si eso no fuera suficiente, muchos delitos de ese tipo
se producen en el contexto intrafamiliar y son ocultados por el entorno del
menor. Por ende, es importantísimo analizar cómo deberíamos proceder
en el ámbito jurídico, incluso, debatir cuál sería el nivel de suficiencia
adecuado para estos delitos, pero también tener claros los límites que
tenemos para la investigación y juzgamiento de estos hechos.
Sebastián Rebolledo (Universitat de Girona), en "El principio precauto
rio y la carga de la prueba", nos acerca al derecho ambiental y los procesos
judiciales en la materia. Su trabajo analiza la afirmación recurrente en la
literatura sobre el principio precautorio de que su aplicación exige una
inversión de la carga de la prueba. Rebolledo se pregunta fundamental
mente si es una función propia del principio de precaución la inversión de
la carga de la prueba. Para responder a ello, antes debe plantearse inte
rrogantes del tipo: ¿qué se afirma cuando se sostiene que hay una inver
sión de la carga de la prueba? ¿Cuál es el objeto de prueba antes y después
XXVI Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
de la supuesta inversión de la carga probatoria? ¿Cuándo opera la carga de
la prueba en el desarrollo del procedimiento? ¿Quién decide que corres
ponde invertir la carga de la prueba? ¿Cómo influye el contexto jurídico
en el cual se invoca la función de inversión de la carga de la prueba?
El trabajo brinda sólidos argumentos para descartar la teoría de la carga
dinámica de la prueba no sólo en torno al principio de precaución, sino
en general. Además, nos lleva a repensar las funciones probatorias del
bien conocido principio de precaución y sus alcances en determinados
contextos procesales. La SCJN en diversos casos en los que se ha pronun
ciado en materia ambiental ha tratado precisamente la idea de "flexibili
zación de diversas instituciones del derecho procesal" atendiendo, según
argumenta, a "la especial configuración del derecho ambiental". Este artícu
lo es un alegato para que esa flexibilización no sea aplicada a la carga de la
prueba.
Para finalizar, Edgar Aguilera (Universitat de Girona), en "Dudando de
las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos (razo
nablemente) objetivos", aborda uno de los grandes temas probatorios: las
reglas de decisión sobre la suficiencia de las pruebas. Aunque habitual
mente en los sistemas jurídicos de nuestra tradición la toma de decisión
sobre la suficiencia de las pruebas ha transitado más cerca de la subjeti
vidad judicial, cada vez encontramos más voces, tanto en la academia
como en la jurisprudencia, que abogan por criterios intersubjetivos que
permitan un genuino control de las decisiones fácticas.
En esa línea, la SCJN ha empleado en diversas decisiones fórmulas a
manera de estándares probatorios que vale la pena analizar, como la
llamada "prueba clara y convincente". Para ese análisis, Aguilera presenta
algunas posiciones críticas sobre la posibilidad misma de establecer están
dares objetivos, ofrece respuestas para mostrar la viabilidad de esa empresa,
argumenta a favor de su necesidad y concluye con el análisis de un caso
decidido por la Corte en torno a estas cuestiones.
Introducción XXVII
Como el lector ya habrá visto, los autores del libro tienen procedencias
diversas y ello imprime a esta obra una mirada no sólo externa para el
análisis de las decisiones de la Suprema Corte, sino también una posibi
lidad de comparar estos espacios del sistema jurídico mexicano con otras
realidades diversas. Ambas cuestiones son un baluarte de la reflexión
sesuda necesaria para mejorar y avanzar en nuestros sistemas de justicia.
En esa tesitura, hay que hacer hincapié en los esfuerzos que la SCJN, en
esta ocasión por medio del Centro de Estudios Constitucionales, hace para
continuar con el análisis serio de temas cruciales, lo que se ve reflejado
al someter a debate sus criterios y sentencias. Ahora bien, esos compro
misos institucionales sólo se hacen tangibles por medio de las personas
y su trabajo, por ello quiero agradecer y reconocer a la directora del
Centro, Ana María Ibarra, por todo el empeño en poner sobre la mesa
temas como el uso del conocimiento científico por los tribunales, que no
sólo revisten un interés teórico, sino que tienen consecuencias prácticas
trascendentes para todos los operadores jurídicos y, por supuesto, para
el ciudadano que acude al Poder Judicial de la Federación en búsqueda
de justicia.
También agradezco el apoyo técnicoadministrativo de Alejandra Rabasa
para llevar a buen puerto el Congreso y este libro, y a todo el equipo
del Centro de Estudios Constitucionales participante. Especial mención
merecen todas las personas que nos acompañaron en las diversas sesiones
del Congreso, de septiembre a noviembre de 2020, y que mostraron un
interés que nos ha inspirado a todos los autores, personas e instituciones
implicados.
Carmen Vázquez
Universitat de Girona
Investigadora aliada del Centro de Estudios Constitucionales
Girona, 6 de febrero de 2021
El largo brazo del sentido común.
En lugar de una teoría
del método científico*
Susan Haack**
* Traducción de Diego Dei Vecchi. El texto constituye el capítulo 4 de Haack, S. (2003), Defending
Science - Within Reason: Between Scientism and Cynicism, Nueva York, Prometheus Books, Amherst.
** Distinguished Professor of the Humanities, Cooper Senior Scholar in Arts and Sciences, Professor
of Philosophy, y Professor of Law en la Universidad de Miami. Su trabajo abarca desde la filosofía
de la lógica y el lenguaje, pasando por la epistemología, la metafísica, la filosofía de la ciencia, el prag
matismo —tanto filosófico como jurídico— y el derecho probatorio, especialmente en relación con la
prueba científica, llegando hasta la filosofía social, el feminismo y la filosofía de la literatura. Es autora
de una docena de libros y de alrededor de 240 artículos, a lo que se suman numerosas traducciones
y reimpresiones. Su obra ha sido traducida a 18 lenguas y publicada en 36 países. Ha impartido más
de 700 lecciones externas en diversos foros. Una parte sustancial del trabajo de la profesora puede
consultarse en https://miami.academia.edu/SusanHaack.
SUMARIO: A. "No más que un refinamiento del pensamiento cotidiano"; B. Las
ayudas científicas a la investigación; C. A efectos ilustrativos: la búsqueda de
la doble hélice; D. El Viejo Deferencialismo y el Nuevo Cinismo revisitados;
E. Y en conclusión.
El método científico, en la medida en que es un método, consiste
en esforzar al máximo la propia mente, sin restricciones.
Bridgman (1950c, p. 535)
Imagínese a un científico como alguien que trabaja en parte de un enorme
crucigrama: hace una conjetura acerca de cierta entrada, controla y vuelve
a controlar que ella se ajuste a la pista y a las entradas de las intersecciones
ya completadas, que éstas se ajusten a sus propias pistas e incluso a otras
entradas, sopesa la probabilidad de que algunas de ellas puedan ser erra
das, ensaya nuevas entradas a la luz de esta otra, y así en adelante.
Buena parte del crucigrama está en blanco, pero muchas entradas han
sido ya completadas, algunas con tinta casi indeleble, algunas con tinta
regular, algunas con lápiz, algunas con fuerza, algunas livianamente.
Algunas están en inglés, algunas en swahili, algunas en flamenco, algunas
en esperanto, etcétera. En ciertas áreas muchas entradas extensas están fir
memente remarcadas con tinta, en otras lo están poco o nada. Algunas
entradas fueron completadas hace cientos de años por científicos fallecidos
antaño, algunas lo fueron hace sólo una semana. En ciertas ocasiones y
lugares, bajo amenaza de despido o incluso de algo peor, sólo pueden
emplearse palabras del Diccionario de neolengua; en otras hay alguna pre
sión para completar ciertas entradas de un modo más que de otro, o para
3
4 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
abocarse a una parte del crucigrama que se encuentra completamente en
blanco en lugar de trabajar en otra más sencilla, parcialmente completada
por fracciones —o para no trabajar en absoluto en ciertas partes del
crucigrama—. Equipos rivales riñen acerca de ciertas entradas señaladas
en lápiz o incluso en tinta y luego borradas, acaso en una docena de len
guas y en repetidas ocasiones. Otros equipos cooperan a efectos de articu
lar un procedimiento para producir todos los anagramas relativos a una
extensa pista de cierto capítulo o un dispositivo para magnificar otra
ilegiblemente pequeña, o recurren a equipos que trabajan en otras partes
del crucigrama para ver si ellos poseen ya algo que pueda adaptarse, o para
preguntarles cuán seguros están respecto de que es realmente una S lo
que debe haber aquí o allí. Hay quienes proclaman detectar en una u
otra pista algún detalle que nadie más ha visto; otros idean un test para
verificar si esa persona posee talento para la observación o si sólo está
fantaseando, y otros, todavía, trabajan en instrumentos para observar
más de cerca. De tanto en tanto se oyen acusaciones acerca de pistas
alteradas o de espacios ensombrecidos. En ocasiones se oye que quienes
trabajan en una parte del crucigrama se quejan de obstrucciones a su
visión sobre lo que ocurre en otra parte de éste. Cada tanto, una entrada
extensa intersectada con otras muchas que a su vez se intersectan con
otras tantas es eliminada por una banda de Jóvenes Turcos que insisten
en que toda el área del crucigrama debe ser reelaborada, en esa ocasión,
naturalmente, en turco —al tiempo que otros tratan de ver, letra por
letra, si no podría conservarse la mayor parte del galés original—*.
No pretendo inducir al engaño con una metáfora en lugar de un argumento.
Pero sí pretendo que mi retrato verbal sugiera lo que considero es verdad:
que la investigación científica es mucho más caótica, mucho menos
ordenada, de cuanto los Viejos Deferencialistas imaginaban, y, a pesar de
ello, mucho más constreñida por las exigencias probatorias de cuanto
los Nuevos Cínicos sueñan.*
* [N. del T.] Aquí la profesora Haack está haciendo una pequeña broma linguística: "Jóvenes
Turcos" hacía referencia otrora a quienes en 1908 depusieron al sultán e hicieron de Turquía una
democracia constitucional; luego, sin embargo, devino una expresión genérica equivalente a "nueva
generación reformista".
* [N. del T.] En estas líneas Susan Haack está haciendo alusión a diversas corrientes de pensamiento
en la filosofía de la ciencia. Llama "Viejos Deferencialistas" a quienes consideran que la empresa
El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 5
La analogía con el crucigrama ha resultado ser una guía útil frente a pre
guntas relativas a la prueba, pero alguien puede sentir que cuando están
en juego preguntas sobre el método, la analogía deviene llamativamente
inútil. Después de todo, ¿qué puede decirse sobre el "método" de solución
de crucigramas, excepto que uno debe conjeturar cada entrada a la luz de
la pista pertinente, luego probar otras entradas a la luz de sus propias
pistas y de toda otra entrada completada; y que, cuando una entrada que
en diferentes circunstancias podría parecer plausible resulte incompati
ble con otras, uno no debería abandonarla con demasiada facilidad ni
empeñarse con demasiada obstinación? ¿Y qué nos diría esto acerca del
"método científico" además de que uno debe hacer una conjetura res
pecto de la explicación del fenómeno que le ocupa, ver cuán bien resiste
la prueba que posee y cualquier prueba ulterior de que pueda echar mano;
y que, cuando una conjetura que podría parecer plausible se muestre
incompatible con alguna de estas pruebas, uno no debería abandonarla
con demasiada facilidad ni aferrarse a ella con demasiada obstinación?
En efecto, desde mi punto de vista esto es útil, pues nos empuja hacia
la conclusión correcta: hay menos de "método científico" de cuanto a
simple vista parece. ¿La investigación científica es categorialmente dife
rente de otras? No. La investigación científica es un continuo con la inves
tigación empírica cotidiana —sólo que es algo más—. ¿Hay un modo de
inferencia o procedimiento de investigación empleado por todos los
científicos y sólo por ellos? No. Tan sólo hay, por un lado, modos de
científica es racional, pero asumiendo además que todo lo que se necesita para articular el núcleo
epistemológico de esa empresa es la lógica formal. Haack considera que la primera asunción es
correcta, mas no así la segunda. Entre los Viejos Deferencialistas (a los que alude ya en Haack
[1993b, pp. 556563]) se incluyen concepciones de la justificación epistémica de diferentes mati
ces, en general, todas herederas de los avances del positivismo lógico y de las correlativas pretensiones
verificacionistas en epistemología. Las variantes a las que la autora presta mayor atención son el
instrumentalismo, el deductivismo popperiano y el inductivismo, al menos en el modo en que lo desa
rrollaron, por ejemplo, autores como Carnap, Reichenbach y Hempel. En contraste, Haack engloba
dentro de la etiqueta "Nuevos Cínicos" a un conjunto de posiciones heterogéneas que, sin estarlo
antes, se vieron de repente interesadas en la filosofía de la ciencia, partiendo en general de una exa
gerada exaltación de algunas consideraciones (problemáticas para los Viejos Deferencialistas) que
Kuhn había puesto de manifiesto en La estructura de las revoluciones científicas (1962).
6 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
inferencia y procedimientos de investigación empleados por todo inves
tigador y, por el otro, técnicas especiales, matemáticas, estadísticas o infe
renciales, e instrumentos especiales, modelos, etcétera, propios de tal o cual
área científica. ¿Socava esto las pretensiones epistemológicas de la ciencia?
¡No! Las ciencias naturales se destacan epistemológicamente, han alcan
zado un éxito notable, en parte, precisamente, gracias a los dispositivos
especiales y técnicas por medio de los que han ampliado los métodos de
la indagación empírica de cada día.
A pesar de ese engañoso uso honorífico de "ciencia" y sus afines, no todos
y no sólo los científicos son buenos investigadores. Así como tampoco
hay un procedimiento distintivo o modo de inferencia empleado por
todas aquellas personas que hacen ciencia y sólo por ellas que garantice
resultados, si no verdaderos, aproximadamente verdaderos o probable
mente verdaderos o más cercanos a la verdad o empíricamente más ade
cuados —tal como la expresión ha sido a menudo entendida, no hay un
"método científico"—. La investigación en las ciencias es un continuo
con otros tipos de investigación empírica. Pero los científicos han ideado
muchas y variadas formas de extender y refinar los recursos de que
todos nos servimos en la más ordinaria investigación empírica cotidiana.
Los experimentos controlados, por ejemplo —en ocasiones concebidos
como característicos de las ciencias— ni son usados por todos los cientí
ficos ni sólo por ellos; los astrónomos y los teóricos del evolucionismo
no los emplean, pero sí los mecánicos de automóviles, plomeros y cocine
ros. Sea como fuere, las técnicas de control experimental fueron desarro
lladas hasta alcanzar gran refinamiento en muchas áreas de la ciencia.
En Evidence and Inquiry (1993a) sugerí que las ciencias, aunque se des
tacan epistemológicamente, no están privilegiadas, y que "no hay razón
para pensar que [la ciencia] posee un método especial de investigación no
disponible para historiadores o detectives o para el resto de nosotros"
(1993a, p. 137);1 pero estos sucintos primeros esfuerzos dirigidos a articu
1
Poco después, desarrollé estas ideas en Haack (1995, pp. 2031) y en Haack (1996c, pp. 7993).
El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 7
lar el espacio de las ciencias naturales dentro de la investigación en general
fueron cortésmente ignorados por la comunidad epistemológica. Tiempo
después recordé la observación de John Dewey según la cual "[l]as mate
rias de interés y los procedimientos científicos emergen de los problemas
directos y métodos del sentido común" (1938, p. 66), y el trabajo Science
and Common Sense de James B. Conant; y más tarde, para mi gusto y
sorpresa, encontré la observación de Thomas Huxley según la cual "[e]l
hombre de ciencia simplemente emplea con escrupulosa exactitud los
métodos que todos nosotros, habitualmente y en cada minuto, usamos sin
cuidado",2 y la de Albert Einstein diciendo que "la ciencia en su totalidad
no es más que un refinamiento del pensamiento cotidiano" (1954, p. 290);
Percy Bridgman, que "no hay método científico como tal […] el rasgo
más vital del procedimiento científico ha sido tan sólo el de esforzar al
máximo la propia mente" (1950a, p. 554), y Gustav Bergmann describe
las ciencias, con una frase maravillosamente resonante, las define como
el "largo, al brazo" del sentido común (1957, p. 20). Éste es el espíritu
con el que aquí propongo no una nueva teoría del método científico,
sino una exploración de las limitaciones de la indagación empírica de
cada día y de los recursos que necesita, así como de los modos y medios
asombrosamente variados que las ciencias han hallado para hacer de
ellas mismas "algo más".
A. "No más que un refinamiento
del pensamiento cotidiano"
Hay una "buena dosis de exaltación en torno al método científico", escribe
Bridgman; pero, continúa, es mucho ruido para pocas nueces (1950b, p. 81).
Los científicos están embarcados en la empresa de buscar respuestas ver
daderas para sus preguntas; de modo que, como cualquier investigador
empírico serio, deben contrastar las pruebas tan exhaustivamente como
les sea posible e intentar refrenar toda tendencia al wishful thinking. Más allá
de eso, deben emplear todos los métodos específicos o técnicas susceptibles
2
Mi fuente es Grove (1989, p. 13), él no ofrece una referencia exacta y no he podido localizar el
pasaje en cuestión.
8 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
de ser ideadas que, frente al objeto de investigación y a la luz de lo que
ya se sabe, puedan ayudar a lidiar con las preguntas que les conciernen
(1950b, pp. 8183). Dentro de sus límites, esto es así. Pero ¿cuáles son
los estándares y recursos de una investigación empírica llevada a cabo,
en general, de modo correcto? ¿Qué requiere de los investigadores una
investigación empírica desarrollada en forma correcta? Y ¿exactamente
en qué sentido la investigación científica es algo más?
Investigar, a diferencia de componer una sinfonía, cocinar la cena, leer
una novela o alegar un caso ante la Suprema Corte, es un intento por
descubrir la verdad respecto de alguna pregunta o conjunto de pregun
tas; aun cuando en ocasiones el resultado no sea una respuesta, sino la
toma de conciencia respecto de que la pregunta había sido de algún
modo mal planteada, y muy a menudo, una vez que uno ha respondido
una pregunta, se encuentra a sí mismo enfrentando un cúmulo de nuevas
interrogantes. En la academia, en la política —de hecho, en todos lados—
la pseudoinvestigación está omnipresente: el razonamiento fingido (sham
reasoning), la argumentación en favor de una proposición con cuya
verdad una persona se había ya comprometido incondicionalmente; y el
razonamiento falso, la argumentación en favor de una proposición cuya
verdad le es indiferente, pero cuya postulación cree beneficiosa para ella.
La investigación genuina es un esfuerzo de buena fe dirigido a hallar la
verdad respecto del asunto en cuestión, sea cual fuere el color que esa ver
dad pueda tener.3
Hay investigación empírica (al menos en apariencia; pero no es éste el
momento para entrar en cuestiones de epistemología de las matemáticas
o de la lógica)4 e investigación no empírica. En la categoría de investiga
ción empírica están la científiconatural, la científicosocial, la histórica, la
forense, etcétera, llegando a la indagación de cada día respecto de cuándo
3
La expresión "razonamiento fingido" ("sham reasoning") se remonta a Peirce (1931, 1:57); véanse
también Haack (1998a, pp. 730; 1996b; 1998b, pp. 188208).
4
Véase Haack (1996a).
El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 9
parte el avión, dónde conseguir harina de chapati, cómo hacer que la
impresora ponga cursivas, qué es lo que uno ha comido que le ha hecho
sentir mal, etcétera. Hay investigaciones mejores —más escrupulosas, más
meticulosas, más imaginativas, etcétera— y otras peores. Esto cuenta
para todo tipo de investigación, la científica incluida.
Como todo investigador empírico, los científicos procuran ofrecer una
descripción verdadera sobre cómo es una parte o aspecto del mundo,
pero no una descripción verdadera cualquiera —"o bien el universo se
originó en el Big Bang, o no"—, sino una descripción sustancial, signifi
cativa, explicativa. Esto no se logra fácilmente. Todo lo que tenemos
para proceder es, después de todo, lo que vemos y demás, y lo que hace
mos con lo que vemos, etcétera. Forjar conjeturas explicativas plausibles
puede forzar la mente humana hasta sus límites; las pruebas son siempre
incompletas y ramificadas, a menudo potencialmente engañosas y, con
frecuencia, ambiguas; obtener más pruebas es un trabajo difícil y puede
requerir un considerable ingenio para los artilugios experimentales.
En tanto no hay garantía de éxito, está siempre presente la tentación de
escatimar el trabajo y creer lo que anhelamos o lo que tememos, o pensar
que las cosas son tal como a nuestros sponsors les gustaría oír que son.
A pesar de que en su punto de partida las teorías científicas contrastan
en ocasiones con las creencias de sentido común, la investigación cien
tífica es evidentemente un continuo con la indagación empírica cotidia
na de la índole más familiar. Henry Harris imagina gente en la prehistoria
que, intentando averiguar si el río que atraviesa (lo que nosotros ahora
llamamos) Oxford es el mismo río que atraviesa Henley, arroja al río a
flote en Oxford troncos embadurnados en un color particular y consulta
luego a personas de Henley si ellas los han visto. Harris describe luego
los esfuerzos de fisiólogos dirigidos a averiguar qué sucede al gran número
de linfocitos que desde la linfa ingresan a la sangre: hasta que finalmente,
etiquetándolos con isótopos radiactivos, J. L. Gowans descubrió que los
linfocitos pasan de la sangre a la linfa y luego vuelven a la sangre (Harris,
1981, pp. 3652 y 4044).
10 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Todos los investigadores empíricos —biólogos moleculares y musicó
logos, entomólogos y etimólogos, sociólogos y teóricos de las cuerdas,
periodistas de investigación e inmunólogos— hacen conjeturas funda
das acerca de la explicación posible de los fenómenos que les conciernen,
controlan cuán bien esas conjeturas resisten la prueba que ya poseen y
la prueba ulterior a la que puedan echar mano, para juzgar luego si ceñirse
a su conjetura, descartarla, modificarla, o qué. Necesitan imaginación para
idear explicaciones plausibles potenciales de fenómenos problemáticos,
vislumbrar modos para obtener la prueba que necesitan y para identificar
posibles fuentes de error; cuidado, destreza y persistencia para buscar cual
quier prueba relevante que nadie posee aún, así como también prueba rele
vante que otros tienen; honestidad intelectual, fortaleza moral para resistir
la tentación de alejarse de la prueba que pueda socavar sus conjeturas, o de
manipular alguna prueba desfavorable que no puedan eludir; razonamiento
riguroso, para individualizar las consecuencias de sus conjeturas; y buen
juicio para atribuir peso a la prueba, libre de deseos o miedos, o de la
esperanza de volverse catedrático o de resolver un caso rápidamente o de
complacer a un patrocinador o mentor o de volverse rico o famoso.
Hacer una conjetura fundada (aquí fundada es la palabra operativa) requie
re hacer inferencias: que la conjetura implica la información de respaldo
con que se cuenta, que otra es consistente con ella, que otra aún es incon
sistente con dicha información. Y corroborar cómo una conjetura resiste
las pruebas requiere inferencias: que si la hipótesis es verdadera se sigue
tal consecuencia; que la hipótesis queda confirmada en cierto grado toda
vez que la ocurrencia de esa consecuencia se verifica; que ella es proba
blemente falsa si se verifica que la consecuencia no ocurre, y así en ade
lante. El caso no es negar que los científicos lleven a cabo inferencias
tales ni que la lógica tenga algo que decirnos acerca de ellas. Se trata tan
sólo de que detectives, periodistas de investigación, historiadores, así
como el resto de nosotros, lleva a cabo inferencias semejantes; de modo
que la lógica no puede explicar por sí misma cómo las ciencias han
logrado su éxito (ni por qué a menudo fracasan).
El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 11
La búsqueda del "método científico" de los Viejos Deferencialistas —una
lógica inductiva de descubrimiento o confirmación, la conjetura y refu
tación por modus tollens del deductivismo popperiano, las repetidas
aplicaciones del teorema de Bayes, o lo que fuera— se centra tan sólo en
un fragmento de una historia global complicada. Lo que necesitamos
es, en cambio, una explicación multidimensional de los éxitos, y de los
fracasos, de las ciencias: una explicación que no ignore la naturaleza y
estructura de las pruebas, pero que apele también en parte a contingen
cias históricas, en parte al objeto de las ciencias naturales y en parte al
modo en que los científicos se las han arreglado para extender, profun
dizar y fortalecer la investigación ordinaria de cada día.
Entre las razones del éxito de la investigación científiconatural una sería
el hecho —no azaroso— de que hay allí algunos individuos destacados
con el carácter y el talento para la especulación acerca de cómo funciona
el mundo, así como otros muchos para abordar intersecciones del cru
cigrama, en un tiempo y espacio en que el clima social e intelectual les
permite impulsar sus investigaciones y comunicar sus resultados. Esto
sugiere dónde podríamos empezar a buscar una explicación de por qué
la ciencia moderna creció en el tiempo y lugar en que lo hizo, y no antes
ni en otro sitio; la frase que me viene a la mente es "masa crítica".
Otra razón yace en el objeto de las ciencias naturales, en la profunda
interconexión de los fenómenos naturales. Esto puede ser lo que Wilson
tiene en mente cuando sugiere que el método de la ciencia es "reduccio
nista", una investigación sistemática de las más y más pequeñas partes
que componen las cosas. Pero un análisis semejante, por importante que
sea en su propio ámbito, es sólo uno de los muchos enfoques científicos.
Desde mi perspectiva, la significancia epistemológica de la interconexión
de los fenómenos naturales yace más bien en el modo en que cada nuevo
paso en la comprensión potencialmente habilita otros.
La frase que ahora viene a la mente es "nada tiene más éxito que el éxi
to". Lo cual desvía nuestra atención hacia las muchas y variadas ayudas
12 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
que los científicos han ideado en favor de la investigación —mi foco
principal en lo que sigue—. Por fines expositivos me basaré en una dis
tinción, eficaz aunque algo rudimentaria, entre ayudas a la imaginación,
ayudas a los sentidos, ayudas al razonamiento y ayudas para compartir
pruebas y para la honestidad intelectual —de cualquier modo, en vir
tud de que están todas ligadas a los objetivos de la investigación y a las
capacidades y limitaciones cognitivas de los investigadores humanos,
todas ellas están muy íntimamente entrelazadas—.
B. Las ayudas científicas a la investigación
El término "ayuda" lo tomo prestado de Francis Bacon, quien —a pesar de
todas sus irrazonables esperanzas respecto de una lógica inductiva del
descubrimiento de carácter mecánico, y a pesar de que (como William
Harvey, con poca amabilidad, dijo de él) "escribió sobre la ciencia como
Lord canciller"— estaba en lo correcto respecto de algo importante cuando
alertó sobre los peligros de una artificial pérdida de esperanza en la posi
bilidad de una investigación exitosa, así como también sobre la necesidad
de idear medios para superar nuestras limitaciones sensoriales y cognitivas
y la fragilidad de nuestro compromiso con el descubrimiento (Bacon,
1960, aforismo 2). Como Bacon comprendió bien, los humanos somos
criaturas falibles, nuestra imaginación, nuestros sentidos y nuestras capa
cidades cognitivas son limitados, y nuestra integridad intelectual es frágil;
el apuro, la dejadez, la carga laboral y la ilusión (wishful thinking) nos
abordan con más facilidad que la difícil y demandante tarea de la rigu
rosidad, la honestidad, la investigación creativa. Sin embargo, somos capa
ces de investigar correctamente y de idear medios, aun si en sí mismos
imperfectos y falibles, para superar nuestras limitaciones y debilidades
naturales; incluso de entender cuándo estos medios imperfectos y fali
bles para superar dichas limitaciones y debilidades pueden llegar a fallar,
idear así alternativas para sortear los escollos.
Las exigencias y recursos comunes subyacentes a toda investigación
empírica son persistentes, pero las ayudas científicas están en constante
El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 13
evolución. A pesar de que algunas se extienden transversalmente en la
ciencia e incluso más allá, muchas se localizan en áreas científicas especí
ficas. En general, se basan en trabajo científico previo y, cuando éste es
sólido, permiten a la ciencia incrementar sus éxitos; por supuesto, cuando
el trabajo previo en que una ayuda científica se basa no es sólido, los cien
tíficos pueden extraviarse, igual que completando un crucigrama.
Los modelos, metáforas y analogías que ayudan a la imaginación de los
científicos han alentado a algunos Nuevos Cínicos a asimilar las ciencias
con la literatura imaginativa, y a otros a lamentarse de que las metáforas y
analogías reflejadas en el contenido de las teorías científicas son social
mente regresivas; los instrumentos de observación que amplían los pode
res perceptivos de los científicos han alentado la idea de que la observación
es demasiado dependiente de la teoría como para constituir una corro
boración probatoria genuinamente objetiva; las situaciones artificiales
de laboratorio, en ocasiones necesarias para contrastar tesis teóricas, han
alentado la noción de que las teorías científicas describen, no el mundo
natural, sino tan sólo una "realidad" creada por los científicos mismos; y
el carácter social de la investigación científica ha alentado una concep
ción del conocimiento científico como mera construcción social al servicio
de los intereses del poderoso. Algunos Nuevos Cínicos sostienen que el
carácter local y evolutivo de las ayudas científicas revela que los estánda
res de investigación adecuada son relativos al contexto o al paradigma.
Pero todo esto es una reacción exagerada. Es cierto, siempre está el riesgo
de fracasar, pues siempre está el riesgo de descubrir que el trabajo previo en
que tal o cual instrumento o técnica se basan era erróneo. Es cierto, al
juzgar cuán rigurosa o cuidadosamente se ha llevado a cabo el trabajo,
los científicos deben basarse en lo que creen que saben respecto de qué
prueba es relevante, de cuáles son las fuentes potenciales de error expe
rimental, etcétera. En otras palabras, la investigación científica es falible,
y los juicios acerca de investigaciones mejor o peor realizadas, así como
los juicios acerca del valor de la prueba, dependen de perspectivas, de
creencias de fondo. Pero las conclusiones relativistas a las que Kuhn y
otros parecen verse arrastrados, obviamente no se siguen.
14 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Toda investigación, la investigación científica incluida, requiere imagi
nación. Como dijera C. S. Peirce,
[c]uando un hombre desea ardientemente saber la verdad, su pri
mer esfuerzo consistirá en imaginar cuál pueda ser esa verdad […]
[D]espués de todo, nada sino la imaginación puede proporcio
narle un vestigio de la verdad […] Para cientos de hombres una
manzana cayendo no era más que una manzana cayendo, y hubie
ran juzgado "extravagante" compararla con la Luna.
Pero a diferencia de un artista o un escritor, un científico "sueña con
explicaciones y leyes" (Peirce, 1931, 1:4648); explicaciones y leyes que,
si exitosas, no son imaginarias como las entidades de ficción, sino
reales.
Nuestra imaginación, como nuestros otros poderes, es limitada; por tanto,
entre las ayudas en que los científicos se basan hay modelos, analogías y
metáforas. En La théorie physique, publicada en 1914, Pierre Duhem
contrastó el modo de pensar, que él creía abstracto, lógico, tendente a
sistematizar, geométrico de los físicos continentales, con el modo de
pensar visualizador, imaginativo, característico de los ingleses, que él
veía como una distracción respecto de la abstracción en el corazón de
la física. En su libro sobre electroestática, Oliver Lodge se lamenta de que
"[p]ensábamos estar ingresando en la tranquila y cuidadosamente orde
nada morada de la razón, pero nos encontramos a nosotros mismos en
una fábrica"; puesto que no hay en el libro más que "cuerdas que se
mueven en torno a poleas, que giran en torno a tambores, que pasan por
contadores de perlas [y] ruedas dentadas engranadas unas a otras y agarra
das a ganchos" (Duhem, 1954, cap. 5).
Puedo ver a Duhem rasgándose las vestiduras mientras John Kendrew
invita a sus lectores a imaginar "un hombre […] engrandecido al tamaño
[…] de Reino Unido", y explicando que entonces "una célula singular
podría ser tan grande, acaso, como el galpón de una fábrica […] [E]n
esta escala, una molécula de ácido nucleico... sería más delgada que una
El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 15
pieza singular de luz eléctrica flexible en nuestra fábrica" (Kendrew,
1966, p. 20). En estos días, se enseña a veces a los estudiantes de biología
a pensar en la célula como una ciudad compleja, en las mitocondrias
como plantas eléctricas, los aparatos de Golgi como oficinas de correos,
etcétera. De todos modos, a diferencia de Duhem, veo los contrastes entre
matemáticas y construcción de modelos, análisis versus analogía, sistema
tización versus semejanza como falsas dicotomías; modelos, analogías y
metáforas cumplen un papel importante no sólo en el aspecto pedagógico,
sino también en la construcción de teorías, como ayudas a la imaginación.
"Los modelos, las analogías y las metáforas" son algo dentro de un saco
mixto que todo lo incluye, desde plantillas o cuentas de muñecos, hasta
metáforas maestras como la "mano invisible" de Adam Smith a modo de
teoría de los mercados; todos, sin embargo, paragonan un fenómeno
menos familiar o accesible con otro que lo es en mayor medida. Uno de los
roles de los modelos físicos, como el de la serie de maquetas de molécu
las de ADN de Watson y Crick, es ser ayuda visual a la imaginación, al
permitir a los científicos imaginar la molécula, como el modelo, en tres
dimensiones. Y al tiempo que algunas metáforas científicas son más deco
rativas que funcionales, otras sugieren cuestiones por investigar, direc
ciones en las que hay que observar. Por supuesto, una metáfora puede
inducir a diferentes científicos a observar en direcciones diversas, y
en ocasiones puede llevar la investigación en una dirección que luego se
revela incorrecta.
Como los críticos de la ciencia gustan señalar, a veces las metáforas y
analogías que los científicos usan apelan a fenómenos sociales familiares:
como la metáfora de la "molécula maestra", en virtud de la cual Evelyn
Fox Keller hace un fuerte reclamo feminista (hasta donde logro establecer,
de todos modos, no se trató nunca, tal como ella sugiere, de una idea
influyente en la biología molecular). Las metáforas científicas pueden ser
cognitivamente importantes y pueden desviar la imaginación tanto como
guiarla en direcciones fecundas. Pero el carácter fecundo o no de una
metáfora no depende de lo deseable o no del fenómeno social al que
16 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
apela; consideraciones tales sencillamente carecen de incidencia respecto
de si pensar en términos de chaperonas moleculares (para emplear un
ejemplo genuinamente influyente),5 o de inversión parental, o lo que
fuere, conducirá hacia un territorio fecundo.
Toda investigación empírica depende de la experiencia; pero uno de los
modos en que la investigación científica es a menudo "algo más" reside
en que la experiencia de la que ella depende no es una carente de auxilios,
sino una experiencia habilitada y mediada por instrumentos de todo
tipo; no carece de corroboración, sino que está abierta al escrutinio de
otros en la comunidad, y no está librada al azar o a la mera ventura, sino
que es deliberada, articulada, controlada.
Permítaseme comenzar por los instrumentos de observación, desde el
familiar microscopio o telescopio hasta los más elegantes y esotéricos
instrumentos que ahora amplían los poderes sensoriales de los científi
cos. En la historia de esos instrumentos quizás no haya caso más asom
broso de "nada tiene más éxito que el éxito" que el del diagnóstico médico
por imágenes. Wilhelm Roentgen tomó la primera radiografía en 1895
(y en 1901 recibió el primero de todos los premios Nobel). La primera
radiografía dental se tomó en 1896; el primer diagnóstico por medio de
radiografía se llevó a cabo en el campo de batalla en Abisinia en 1897, el
mismo año en que las radiografías se emplearon en los tribunales. Durante
las dos décadas siguientes se desarrolló la teoría de los rayos X —ondas
electromagnéticas de muy corta longitud de onda, de entre 0.01 y 10
nanómetros—. Entre 1919 y 1927, agentes de contraste, primero aire,
luego lipoide, luego yodo de sodio, luego dióxido de torio, empezaron a
hacer más informativas las radiografías. La tomografía, la fotografía de una
parte del paciente, fue introducida por Jean Keiffer en la década de 1930;
5
"Las chaperonas moleculares son proteínas omnipresentes que cumplen una función crucial en el
proceso de plegamiento de proteínas y translocación de proteínas a través de las membranas en
oránulos" (Craig, 1995, pp. 162165).
El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 17
la cristalografía de rayos X proviene del mismo periodo. Para la década
de 1970 se habían desarrollado máquinas de imágenes mucho más rápidas,
y ahora, con computadoras de sofisticada tecnología, tenemos el escáner
TAC; la RM, en la que los huesos desaparecen haciéndose visibles los
tejidos; el escáner TEP, que emplea como marcadores materiales radio
activos e instrumentos para detectar esas marcas y crear imágenes, y el
escáner TCHE.6
La teoría en que un instrumento se basa puede revelarse equivocada,
acaso de modos que socavarán la confianza de los científicos en sus tra
bajos; mas, si la teoría está bien sustentada, este resultado, aun si posible,
deviene improbable. La instrumentación es dependiente de la teoría; pero
lo que explica el funcionamiento de un instrumento es rara vez, si algu
na, la misma teoría cuyas consecuencias el instrumento está siendo usado
para corroborar, aquella a cuya confirmación están destinadas las obser
vaciones mediadas por el instrumento. De lo que se trata es más bien de
que los científicos procuren encontrar en la óptica la explicación del
funcionamiento del microscopio por medio del que estudian la constitu
ción de ciertas células o del telescopio por medio del cual estudian los
movimientos de cierta estrella. Es cierto, las teorías científicas se entre
lazan, como las entradas de un crucigrama, de modo que no puede
descartarse sin más la remota posibilidad de una relación perjudicial
mutua. Es cierto, especialmente en los primeros tiempos, los científicos
necesitaban recurrir a cualquier medio para persuadir a otros de la confia
bilidad de sus instrumentos. Cierto, en ocasiones los científicos confun
den efectos de sus propios instrumentos con prueba auténtica (como
algunos creen es el caso de la supuesta prueba de vida bacteriana en
Marte). Pero nada de esto significa que los instrumentos no sean, usual
mente, ayudas reales.
6
TAC es la sigla de tomografía axial computarizada; RM, de resonancia magnética (el campo magné
tico es a la RM lo que la radiación a los rayos X); TEP, de tomografía por emisión de positrones, y
TCHE, de tomografía computarizada por haz de electrones. Mi fuente es la historia de la tecnología
de imágenes médicas de Kevles (1997) y en TCHE, ParkerPope (2001).
18 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Investigadores serios de todas las clases se mantienen activos buscando
pruebas: los historiadores escudriñan documentos, entrevistan sobrevi
vientes y cosas por el estilo; los detectives siguen y observan sospechosos,
etcétera. Pero la investigación científiconatural es a menudo "algo más",
por cuanto comprende idear las circunstancias en que tal o cual prueba
estará disponible. Los investigadores científicos se esfuerzan por diseñar
experimentos tan informativos como sea posible, aislando sólo la variable
en que están interesados —como si trabajasen en entradas intersectadas
que cruzan la actual precisamente en las letras que distinguen a las solu
ciones rivales entre sí—. Los experimentos de Oswald Avery para iden
tificar los factores responsables de la "transformación bacteriana" nos
ofrecen un ejemplo vívido de la sutileza y del conocimiento fáctico que el
buen diseño experimental exige.
En ratones inyectados con un tipo R de preparación de neumococo vivo
pero no virulento y un tipo S muerto pero virulento, Frederick Griffith
encontró neumococos de la forma S vivos y virulentos. Luego, asociados
de Avery descubrieron que las mismas transformaciones bacterianas podían
producirse in vitro. Para descubrir qué era responsable de ello, Avery ideó
primero un elaborado proceso para extraer el "principio transformador",
fuera lo que ello fuese, obteniendo de 20 galones de cultivo poco menos
de una centésima de onza. Luego sometió este extracto a pruebas están
dar de proteína, con resultados negativos, y a pruebas estándar de ADN,
con resultados altamente positivos. En análisis químicos descubrió que
el extracto contenía una ratio de 1.67:1 de nitrógeno a fósforo, esperable
en el ADN pero no en la proteína. Descubrió luego que encimas cono
cidas por degradar proteínas o RNA dejaban el extracto intacto, pero
aquellas conocidas por degradar el ADN lo destruían. Luego, usando
test inmunológicos, vio que ni la proteína del neumococo ni los polisa
cáridos capsulares estaban presentes. Hizo girar una muestra del extracto
en el centrifugador de velocidad ultrarrápida y halló un patrón de sedimen
tación coincidente con el ADN del tipo de ternera. Finalmente, halló que
bajo electroforesis las moléculas del extracto se mantenían juntas y se
movían relativamente rápido, tal como lo hacen los ácidos nucleicos, y
El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 19
que el extracto absorbía rayos ultravioleta, produciendo el mismo perfil que
el ADN.
En una carta a su hermano, Avery escribe: "[L]a sustancia es altamente
reactiva y […] se adecua muy de cerca a los valores teóricos del ácido
nucleico de desoxirribosa puro […] ¿Quién podría haberlo adivinado?"
(Judson, 1979, pp. 3539) (sin embargo, debido a la influencia de hipó
tesis del tetranucleótido, tuvo el cuidado de señalar en la conclusión de
su artículo publicado que todavía no había descartado la posibilidad
de que el principio de transformación fuera no el ADN mismo, sino
cantidades mínimas de alguna otra cosa absorbida por el ADN).
Piénsese ahora en la multiplicidad de modos de asegurar que los expe
rimentos y observaciones no están contaminados, físicamente o de alguna
otra manera: desde cosas mundanas, como prohibiciones de llevar comida
al laboratorio en que se están llevando a cabo experimentos bioquímicos,
listas de control para asegurarse sistemáticamente de que cierto equi
pamiento complejo está funcionando en forma apropiada, formularios
estandarizados en que marcar los hallazgos observacionales para evitar
perder detalles relevantes; pasando por otras más sofisticadas, como el
doble ciego; hasta problemas difíciles, por ejemplo, qué procedimientos
de muestreo son más apropiados frente a la pregunta en cuestión, y cuáles
podrían desviar los resultados.
Lo afortunado de adoptar ciertas precauciones en lugar de otras — prohi
bir la introducción de comida o de mascotas en el laboratorio, por ejemplo,
pero no de zapatos o bolígrafos— depende de asunciones acerca de qué
tipos de cosas podrían tener incidencia. Cabe la posibilidad de que estas
asunciones sean equivocadas, y en ocasiones son muy difíciles de com
prender; ¿qué aspectos del modo en que el experimentador lleva a cabo
su test psicológico, o qué hechos acerca del experimentador mismo pueden
afectar la respuesta? Cuando critico el diseño de un estudio psicológico
en el que a los sujetos se les anticipó que el propósito de las entrevistas en
que estaban participando era el de identificar su "modo de conocer en tanto
20 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
mujeres", doy por sentado que decirles esto hace probable que los
resultados sean sesgados por sugestión (Belenky, 1986; Haack, 1993b,
pp. 556563). Cabe (tan sólo) la posibilidad de que esté equivocada. Pero
que las precauciones no sean infalibles no quiere decir que no sean, por
lo común, realmente de ayuda.
Cuando criticamos investigaciones pobres, puede que nos quejemos de
la insuficiencia del esfuerzo para obtener prueba relevante; de un detec
tive perezoso: "ni siquiera se molestó en localizar a la criada y preguntarle
qué fue lo que vio". O puede que nos quejemos del insuficiente cuidado en
la determinación del valor de la prueba; de un historiador descuidado
—siendo éste un ejemplo real de la baraúnda en torno a una carta que
supuestamente muestra que Marilyn Monroe había chantajeado al presi
dente Kennedy—: "él saltó a la conclusión de que la carta era genuina,
ignorando el hecho de que la dirección incluía un código postal y de que
se había empleado cinta correctora al tiempo que ninguna de estas cosas
existía cuando la carta se habría supuestamente escrito" (Thomas, 1997,
pp. 3637). Y así en adelante.
Este tipo de reclamos son igualmente relevantes para la investigación
científica; pero allí nos quejamos de manera justificada también cuando
no se adoptan precauciones específicas apropiadas dentro de cierta área.
Como observa Bridgman, "[c]uando el científico se aventura a criticar el
trabajo de su colega, caso no poco usual, no basa su crítica en fastuosas
generalidades tales como el no seguimiento del ‘método científico’, sino
que su crítica es específica, basada en algún rasgo de la situación particu
lar" (1950d, p. 81). Críticos de un estudio que supuestamente establece la
eficacia médica de la oración, por ejemplo, objetan que el estudio no fue
completamente a dobleciego;7 la misma objeción que Maddox y su equipo
hacen al trabajo del laboratorio de Benveniste que establece la supuesta
eficacia de los remedios homeopáticos de alta dilución: "no se ha hecho
7
Tessman y Tessmanand (2000, pp. 3133) criticando a Byrd (1988).
El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 21
ningún esfuerzo sustancial para excluir el error sistemático, incluidos los
sesgos del observador" y "el fenómeno descrito no es reproducible en
el sentido ordinario de la palabra". Sin embargo, curiosamente, a ambas
críticas subyace un pensamiento muy humeano: que la idea de que los
rezos dedicados al paciente, ignorándolo éste, pueden ayudar a su recu
peración, es una idea ajena a la ciencia médica; que la idea de que una
"solución" diluida a punto tal que no contiene molécula singular alguna del
supuesto "soluto" funciona porque deja rastros en la "memoria" del agua
está en escandaloso conflicto con toda la teoría química aceptada, a punto
tal que es mucho más probable que los alegados descubrimientos sean
resultado de un error experimental o de autoengaño por parte del experi
mentador a que sean genuinos (Benveniste, 1988, pp. 816818; Maddox,
Randi y Stewart, 1988, p. 287).
Investigar nuestra susceptibilidad al error en uno u otro aspecto mejora
nuestra comprensión respecto de qué resultados es probable se deban a
error experimental o a errores de algún otro tipo. Por ejemplo, la detec
ción de fraude en la investigación científica se desencadena a menudo a
partir de que alguien se percata de que tales o cuales pretendidos resul
tados son "demasiado buenos para ser verdaderos" —la confirmación de
una hipótesis con mayor nitidez de cuanto sabemos sobre la falibilidad
humana o instrumental sugiere que aquello es probable—.
Al poner en consideración el diseño de experimentos y precauciones con
tra el error experimental, me he aventurado ya en el reino de las ayudas al
intelecto; pero apenas he mencionado los muchos refinamientos y ampli
ficaciones del razonamiento en que se han basado las ciencias.
Uno de los rasgos más asombrosos de la mayor parte de la investigación
científiconatural es su carácter matemático. En efecto, la ciencia moderna
podría ser vista como naciente de la unión de las matemáticas y la física
(anticipada por Arquímedes, iniciada con toda seriedad por Galileo, a
quien Gillespie llama el mejor alumno de Arquímedes, y perfeccionada
por Newton [1960, p. 16]). Basta con recordar que no hace tanto tiempo
22 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
la palabra "computadora" refería no a las máquinas que eran entonces
tan sólo un destello en los ojos de Alan Turing, sino a las mujeres emplea
das para calcular las trayectorias de la artillería (y, antes de ello, a mujeres
empleadas para calcular manualmente las posiciones de las estrellas) (Bird,
1976, p. 117), para apreciar el papel de las matemáticas como parte de
la evolución de las ayudas científicas: desde contar por medio del trazo
de muescas en palos o de nudos en un trozo de soga, pasando por nume
rales, primero romanos y luego arábigos, hasta llegar al cálculo y, ahora,
a la computadora.
Más que concebidas específicamente para aplicaciones científicas, las ma
temáticas que se mostraron vitales para las ciencias se desarrollaron a menu
do por razones bastante diferentes. Las geometrías no euclidianas, por
ejemplo, se desarrollaron en respuesta a preguntas sobre la (in)depen
dencia del postulado de las paralelas de Euclides, sin idea alguna res
pecto de aplicaciones físicas; pero la teoría general de Riemann de los
espacios curvos de dos, tres o más dimensiones era precisamente el for
malismo que Einstein necesitaba para articular las matemáticas de la
relatividad general. Fue también serendipia cuando en 1960 Murray
GellMann y Yuval Ne’eman hallaron que las matemáticas ya existentes de
los grupos Lie podrían caracterizar la mezcla de electrones y neutrones
en la teoría electrodébil (Weinberg, 1992, pp. 153 y ss.; 1993).
Ya en los tiempos del descubrimiento de Watson y Crick sobre la estruc
tura del ADN, el trabajo en biología se había tornado casi tan matemático
como la física o la química. Actualmente, las computadoras realizan cálculos
sofisticados mucho más rápido y con mayor precisión que los humanos, y
leemos en la prensa del maratón computacional mensual en que los físicos
del Laboratorio Nacional de Brookhaven calcularon el momento magné
tico anómalo del muon, así como de la vasta operación de supercompu
tación por medio de la cual Celera Genomics produjo su mapa del
genoma humano. A su repertorio familiar de experimentos in vivo (con
criaturas vivas) e in vitro (en un tubo de ensayo o placa), los biólogos han
agregado ahora experimentos "in silica" —i. e., simulados en una compu
tadora— (Johnson, 2001).
El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 23
Pero la computadora es sólo el ejemplo más obvio de la amplia categoría
de "ayudas al razonamiento". Otro sería el de las técnicas todavía contro
vertidas de metaanálisis, que combinan todo un racimo de estudios epi
demiológicos o de otros tipos para extraer más información de la que
cualquiera de ellos puede proveer por sí solo. En 2001, por ejemplo, dos
investigadores daneses reanalizaron pruebas sobre el "efecto placebo",
cuya existencia se daba por sentada desde 1955, cuando Henry Beecher
reportó que los placebos ayudaban a alrededor de 35% de sus pacientes.
Ahora algunos médicos usan placebos como tratamiento y algunos investi
gadores en medicina dedican su tiempo a tratar de averiguar cómo es
posible que los placebos funcionen. Pero los doctores Hróbjartsson y
Gøtzsche sugieren que en gran medida el supuesto efecto es mítico. De 727
pruebas potencialmente elegibles, reanalizaron 114 estudios (que incluían
en conjunto alrededor de 7,500 pacientes con 40 condiciones diferentes)
que consideraron "bien diseñados"; dividieron a los pacientes en 1)
quienes recibían tratamiento médico real, 2) quienes recibían placebo y
3) quienes no recibían nada en absoluto. Excepto por un pequeño efecto
en la reducción del dolor, concluyeron, hay pocas pruebas de que los
placebos tengan efectos clínicos significativos (Hróbjartsson y Gøtzsche,
2001, pp. 15941602).8
Hróbjartsson y Gøtzsche califican los métodos de investigación de Beecher
como inadecuados para distinguir los efectos de placebos del curso natural
de las enfermedades, la regresión a la media y otros factores (por ejemplo,
la automedicación por parte de pacientes o la posibilidad de que algunos
"placebos" no sean enteramente inertes después de todo). Pero ellos tam
bién reconocen que sus propios métodos pueden necesitar refinamiento
ulterior, al observar que sus hallazgos pudieron verse igualmente afectados
por varios tipos de sesgo, en especial en lo que a los resultados subjeti
vamente informados concierne. De hecho, el año siguiente a la publica
ción de su artículo, otros autores sugirieron en diferentes artículos que la
8
Véanse también Bailar (2001, pp. 16301632); Kolata (2001a y 2001b, p. 2).
24 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
conclusión de Hróbjartsson y Gøtzsche era exagerada (Begley, 2002).
Sea cual fuere la versión verdadera, este trabajo, así como otras reaccio
nes científicas ante él, ilustran en forma vívida tanto sobre la precisión que
estos refinamientos metaanalíticos del razonamiento requieren, como
sobre su dependencia respecto del conocimiento fáctico.
El carácter social de la investigación científica, visto a veces como una
amenaza hacia sus pretensiones epistémicas, es mejor concebido como
otro tipo de ayuda falible. Hay muchos trabajos que son mejor llevados
a cabo si se involucra mucha gente; pero el trabajo científico no se parece
en mucho a descascarar un quintal de guisantes, que se hace más rápido
mientras más gente participe, ni a cargar un tronco pesado que podría
ser alzado por una pluralidad de personas, pero no por una sola. El trabajo
científico es complejo, intrincado, multifacético —¡sí!—, como trabajar
en un gran crucigrama.
El aval es cuestión de grados; los grados de aval de teorías rivales, además,
no estarán necesariamente ordenados de modo lineal. En la amplia zona
gris en que es razonable una actitud más o menos optimista respecto de
una tesis con algo de sustento —aunque no uno abrumador—, no hay un
paso sencillo desde los grados de aval a las "reglas de aceptación y recha
zo". Puede valer la pena explorar una conjetura medianamente respaldada
a pesar de carecer ella, hasta ahora, de aval; lo más importante: a menudo
"la" mejor manera de proceder es que diferentes miembros de la comu
nidad procedan de maneras diferentes.
Tal como Duhem observó, a menudo las ciencias se encuentran a sí mis
mas en un estado de indecisión entre enfoques más audaces y enfoques
más cautelosos respecto de un problema todavía irresuelto (Duhem,
1954, p. 217). Algunos de nosotros nos apresuramos a suprimir una
entrada del crucigrama cuando los obstáculos que impone a otras entra
das comienzan a encorsetarnos, otros se toman más tiempo para cambiar;
si trabajásemos juntos, yo podría en ocasiones evitar que usted se aferre
a una idée fixe por demasiado tiempo, y usted podría evitar que yo aban
done una idea promisoria con demasiada facilidad.
El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 25
Esto sugiere que la investigación científica tenderá a ir mejor cuando la
comunidad incluya, tal como usualmente sucederá, algunas personas
prestas a comenzar a especular acerca de posibles nuevas teorías cuando
la prueba comience a desfavorecer la visión dominante actual, y otras más
proclives a tratar de modificar pacientemente la antigua.9
Michael Polanyi ha señalado ya el importante punto de conformidad con
el cual, aun cuando la mejor manera de organizar un ejército de peladores
de guisantes podría ser teniendo una persona que dirija, esto es tan ina
propiado para la investigación científica, dada su articulada complejidad,
como lo sería para organizar un equipo de personas trabajando en un
puzzle gigante (Polanyi, 1969, pp. 4962) —o, aunque él no lo dice, pero
yo lo haré: en un gran crucigrama—. Como Polanyi vio, para personas
diferentes es mejor, según sus temperamentos más o menos conservado
res, sus diferentes fuerzas y debilidades, hacer cada una aquello para lo
que es mejor. De entre los muchos y variados talentos útiles en la ciencia,
lo primero que viene a la mente es la extraordinaria creatividad intelectual
que permitió a los héroes de la historia de la ciencia hacer sus sorpren
dentes brincos teóricos. Pero la lista es extensa y diversificada, incluyendo
inter alia ese don especial para reconocer patrones en lo que uno observa,
del que algunos científicos parecen estar dotados así como otra gente lo
está de talento musical; el ingenio para diseñar experimentos o idear ins
trumentos o test o modelos matemáticos; paciencia y esmero puros en la
verificación y doble verificación.
En este punto empiezan a cobrar protagonismo cuestiones relativas a la
comunicación, experticia y autoridad. Si los esfuerzos no han de desper
diciarse por reduplicación, el trabajo de toda persona debe quedar libre
y convenientemente a disposición de las demás. Y los científicos necesitan
no sólo poder mirar mutuamente por encima de sus hombros mientras
trabajan, sino también ponerse en los zapatos de sus antecesores; puesto
9
El tipo de pluralismo deseable aquí delineado no debe ser confundido con el pluralismo politizado
de raza y género criticado en Haack (2003, cap. 11).
26 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
que, si no pudieran dar por sentados resultados previos, cada uno habría
de comenzar desde cero. Las cuestiones de comunicación, de transmi
sión de resultados, se intersectan con cuestiones relativas a la experticia
y la autoridad. Las revistas atiborradas de artículos de maniáticos y locos
harían el trabajo de investigación más difícil, no más fácil. De ahí la nece
sidad de contar con formas que permitan discriminar al investigador
alocado e incompetente del que es competente —credenciales, revisión
por pares—, a efectos de asegurar que lo que la revista pone a disposi
ción no es basura, sino trabajo valioso.
Como las precauciones adoptadas contra la contaminación en el labora
torio y demás, estos mecanismos son falibles. Revisores imperfectamente
honestos pueden verse tentados a tratar de evitar la publicación de tra
bajos rivales; revisores imperfectamente cualificados pueden carecer del
conocimiento de trasfondo necesario para realizar una evaluación justa;
revisores carentes de imaginación pueden no lograr apreciar ideas en
verdad innovadoras. A más de ello, hay un amplio espectro desde la con
jetura científica creativamente heterodoxa hasta la locura patológica; la
idea descabellada no necesariamente exhibe la etiqueta de la desesperanza,
ni la creativamente heterodoxa exhibe la de lo promisorio. Qué trabajo se
juzgue valioso y cuál se tenga por carente de valor ha de depender de qué
se tome como hecho sabido. Así, Martin Gardner escribe, desestimando
a Immanuel Velikovsky como científicamente inaceptable, que su visión
"si correcta, requeriría reescribir la física, la astronomía, la geología y la
historia antigua" (Gardner, 1981, p. 235).10 Lo que se toma como hecho
conocido es a veces falso —el trabajo de Darwin, después de todo, requi
rió reescribir mucho de lo que se aceptaba como hecho conocido respecto
de los restos fósiles—, de modo que estos juicios pueden ser equivocados;
pero, como con las precauciones contra la contaminación experimental
antes discutidas, el hecho de que estas precauciones sean falibles no
quiere decir que no sean, usualmente, ayudas reales.
La alusión de Gardner a la historia antigua confirma mis anteriores énfasis sobre la superposición
entre la investigación científica y las demás.
10
El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 27
Debemos superar el pensamiento de que "muchas manos aligeran el
trabajo" yendo hacia la comprensión de que lo que está en cuestión es
el modo más sutil, o los modos más sutiles, de división del trabajo; y
debemos superar el pensamiento de que la ciencia depende de la "con
fianza" yendo hacia una articulación del delicado balance entre, por un
lado, crítica y revisión mutuas institucionalizadas, y, por el otro, autoridad
institucionalizada de los resultados bien sustentados que la investiga
ción científiconatural haya alcanzado como mayores logros. Los cientí
ficos confían en su mutua competencia y experticia; sin embargo, tal como
con la elección de esas palabras pretende sugerirse, la confianza y la
autoridad en cuestión no son privilegios de ciertas personas o incluso de
ciertos puestos, sino distinciones que hay que ganarse.
Puesto que la investigación en las ciencias puede ser tan competitiva como
cooperativa, a la imagen de los científicos mirando mutuamente por sobre
sus hombros, o poniéndose en los zapatos de sus antecesores, debo agregar
que en ocasiones se encuentra a los científicos intentando apartarse entre
sí del camino a codazos (¡hago lo mejor que puedo dentro de mis lími
tes, pero delinear la imagen completa requiere realmente los talentos de
Brueghel!). Aunque no es invariable, o no es necesariamente así, la com
petencia entre individuos o equipos rivales puede ser productiva: la
esperanza de derrotar al otro grupo en la carrera hacia el Premio Nobel
puede espolear esfuerzos intelectuales milagrosos; los proponentes de
un enfoque o teoría se ven motivados a buscar prueba que desfavorezca la
teoría rival, cuyos proponentes se ven motivados a omitir o menospreciar.
La competencia puede ser otra de esas ayudas; no, como el microscopio, un
auxilio para los limitados sentidos humanos, ni tampoco, como la ana
logía bien elegida, un auxilio para nuestra limitada imaginación, sino un
auxilio para nuestra limitada energía y frágil integridad intelectual.
Las ayudas sociales, como las otras, son falibles. Tal como sugiere la cali
dad de habladuría de la literatura sobre el efecto placebo, con sus referen
cias cruzadas capa tras capa en decenas de artículos científicos, todas
remontándose a ese cuestionable estudio de Beecher, la confianza de los
28 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
científicos en los trabajos ajenos en ocasiones es un error. La competencia
puede conducir a desperdiciar recursos, incluso a la supresión de trabajo
valioso; la cooperación puede prolongar una búsqueda estéril. Pero "esfor
zar al máximo la propia mente" entraña también intentar averiguar en
qué circunstancias es probable que los instrumentos o prácticas de cita
pueden inducir a error, en qué circunstancias es probable que la compe
tencia se torne agria y contraproducente, en qué circunstancias es probable
que la cooperación degenere en expansionismo burocrático, ocupación
improductiva o promoción mutua. Y si podemos averiguar esto, podemos
idear salvaguardas —imperfectas y falibles, como siempre, pero útiles a
pesar de todo— contra la falla de las precauciones.
Las ayudas científicas son a menudo parroquiales. (Un físico no tiene
que preocuparse, como el bioquímico, por mascotas en el laboratorio
—¡al menos no por las mismas razones!—). Sin embargo, en la actualidad
la investigación científica y la de otros tipos se encuentran entrelazadas
en todo tipo de formas, y las ayudas "científicas" son también usadas por
otros. Los detectives se fían de técnicas de la ciencia forense como el tipo
sanguíneo, la toma de huellas genéticas y otras. Los historiadores ocupa
dos en la historia antigua comenzaron recientemente a usar una técnica
ideada para la detección de cáncer de mama a efectos de descifrar las prin
cipales "postales" que los soldados romanos escribían a sus casas (Trinity,
1998, p. 40). Otros historiadores se fiaron del análisis de neutrones
para mostrar que trozos de jaspe encontrados en un asentamiento de
Newfoundland contienen rastros de elementos presentes tan sólo en jaspe
proveniente de Groenlandia e Islandia, lo que confirmó la conjetura de que
los vikingos llegaron a Norteamérica medio milenio antes que Colón
(Begley, 2000, p. 54). La General Motors usa técnicas estadísticas desarro
lladas por Centros de Control de Enfermedades con el fin de detectar
"epidemias" de defectos en sus coches y camiones (White, 1999), etcétera.
Ocasionalmente, aunque con menos frecuencia, los científicos toman en
préstamo cosas de otros investigadores; por ejemplo, cuando el árbol
genealógico realizado por el padre del doliente resultó un indicio vital
para la identificación del defecto genético responsable de la pancreatitis
hereditaria (Bounds, 1996).
El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 29
C. A efectos ilustrativos: la búsqueda de la doble hélice
Puesto que empleo sus artículos académicos a efectos de ilustrar algunos
temas relativos a la prueba científica, parece conveniente volver a la expli
cación de Watson sobre cómo Crick y él descubrieron la estructura del
ADN para ilustrar algunos temas relativos a la investigación científica.
Watson narra los hechos tal como a él se le presentaron en ese momento;
nosotros sabemos que otros participantes —Crick incluido— no siempre
han visto las cosas del mismo modo.11 De cualquier modo, The Double
Helix, con todo su descaro, sus personalidades, sus comentarios de mal
gusto acerca de los "ligues" en las fiestas de Cambridge y el estilo de
vestir de Rosalind Franklin, precisamente por su tosquedad, es revela
dor acerca de cómo la ciencia se las ha arreglado en ocasiones para extraer
lo mejor de las fuerzas humanas y de cómo el ego puede ponerse al servi
cio de la creatividad y el respeto por la prueba. Es un libro que evoca de
manera conmovedora el aforismo de Diderot: "decir que el hombre es
un conjunto de fuerza y debilidad, de luz y de ceguera, de pequeñez y
de grandeza, no es criticarlo; es definirlo" (1956, p. 186).
En el prefacio, Watson escribe que espera que su libro muestre que "rara vez
la ciencia procede en el modo lógicamente directo que los observadores
imaginan. En cambio, sus pasos de avance (y en ocasiones de retroceso)
son a menudo hechos muy humanos". Hasta aquí, todo muy bien. Y sigue:
"hechos humanos en que personalidades y tradiciones culturales desem
peñan papeles fundamentales"; cosa que algunos cínicos podrían tomar
como una suscripción de la idea de ciencia como "negociación social". Sin
embargo, poco después se ve que él no está haciendo nada tan radical, sino
tan sólo reflexionando sobre la peculiaridad de los británicos, en especial,
su renuencia a inmiscuirse en un problema que ven como algo ajeno.
En la edición de Gunther Stent de The Double Helix se recogen revisiones del libro —aunque no
la de Chargaff, cuyo permiso de reimpresión fue denegado—. Véanse también Olby (1974) y Jud
son (1979).
11
30 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Pero me estoy anticipando. A pocos días de haber llegado a Cambridge
y conocer a Francis Crick, dice Watson, "sabíamos qué hacer; imitar a
Linus Pauling y derrotarlo en su propio juego". Si lo lograban, podrían
resolver "un problema extraordinariamente importante" (Watson, 1980,
p. 32). Usted ha oído ya sobre la íntima combinación entre ambición y
respeto por la prueba que caracteriza la historia en su totalidad.
Competir con Pauling requería cooperar con Maurice Wilkins y Rosalind
Franklin en Londres, a despecho de cuánto Crick habría preferido evitar
la incomodidad personal de inmiscuirse en un problema en que Wilkins
había trabajado por años (bajo la incidencia de esos "factores culturales")
puesto que el equipo de Londres tenía fotografías de difracción de rayos X
del ADN que eran potencialmente cruciales, lo que podía ahorrar meses de
trabajo al permitir descartar configuraciones teóricamente posibles.
Poco después, Watson y Crick pensaron tener la solución al alcance de la
mano. Crick y el cristalógrafo de Cambridge, Bill Cochran, llegaron, por
caminos diferentes, a una teoría plausible de la difracción de rayos X
por moléculas helicoidales, confirmada por la inspección visual de los
diagramas de rayos X de Max Perutz. Y, según el reporte que Watson hace
de una clase de Franklin, parece que "sólo un pequeño número de solucio
nes formales eran compatibles tanto con la teoría CochranCrick cuanto
con los datos experimentales de Rosy" (Watson, 1980, p. 49).
Sólo un día retocando sus modelos Tinkertoy y ya tenían algo promisorio:
un modelo de tres cadenas compatible con la teoría CochranCrick y con las
ubicaciones de los reflejos de los rayos X en las fotografías de Franklin,
pero pendientes de ser contrastadas con sus intensidades relativas.
Pero cuando Wilkins y Franklin llegaron a Londres para observarlo, más
que un triunfo, el resultado era una embarazosa debacle. En todo caso,
Franklin siempre había desaprobado los remiendos a partir de modelos, y
no estaba convencido aún de que el ADN fuera helicoidal. Más importante
El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 31
aún, "sus objeciones no eran mera perversión"; Watson no recordaba bien
el agua contenida en su muestra de ADN —el modelo correcto debía con
tener al menos 10 veces más agua que la hallada en el suyo y de Crick—.
Aunque fuera posible amañar las moléculas de agua adicionales en regiones
vacuas de la periferia de la hélice, continúa Watson, con el agua adicional
involucrada "el número de potenciales modelos para el ADN se incrementa
de manera preocupante" (1980, p. 59). El temprano optimismo respecto de
una solución rápida había desaparecido.
Watson aprendió técnicas de difracción de rayos X, pero se vio atrapado
en problemas sobre la vida sexual de las bacterias. De cuando en cuando él
y Crick retocaban un poco más su modelo de ADN, pero "Francis vio casi
inmediatamente que el razonamiento que momentáneamente nos había
dado esperanzas no conducía a ninguna parte". Y luego una carta de
Pauling a su hijo, en ese momento estudiante investigador en Cambridge,
traía las "noticias largamente temidas": Pauling tenía una estructura para
el ADN (Watson, 1980, p. 59). Quizá, pensaron, si fueran capaces de
reconstruir lo que Pauling había hecho antes de ver su artículo podrían
obtener un crédito equivalente. Luego, cuando llegó el artículo de Pauling
con un modelo que sonaba sospechosamente parecido al que ellos habían
abortado un año antes, pensaron que quizá podrían haber obtenido ya
el crédito si no se hubieran echado atrás. Y, todavía más tarde, al estudiar
las ilustraciones, se percataron de que o bien Pauling había producido
un avance revolucionario en la teoría química subyacente, o bien había
cometido un error elemental. Pero como no había razón para mantener
semejante avance en secreto, habría de tratarse de un "increíble blooper".
"A pesar de que las oportunidades nos iban todavía en contra, Linus no
había ganado aún su Nobel" (Watson, 1980, p. 95); pero perder tiempo
regocijándose del error de Pauling podría haber sido fatal.
Algunos días más tarde, Watson vio las fotografías de Franklin de la forma
B del ADN; el patrón, "increíblemente más simple" que en las fotografías
precedentes, era prueba abrumadora de que la estructura era helicoidal.
32 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Puesto que "el reflejo meridional en 3,4 Å era mucho más fuerte que cual
quier otro reflejo", Watson pensó, "esto sólo puede significar que las
bases de purina y pirimidina de 3,4 Å de espesor se apilaron una encima
de la otra en una dirección perpendicular al eje helicoidal", y tanto la
evidencia del microscopio de electrones cuanto la de rayos X sugerían
que el diámetro de la hélice era de 20 Å. Crick no estaba convencido aún
de que debieran buscar un modelo de doble cadena en lugar de uno de
tres; pero Watson estaba ya persuadido, sobre la base de que a lo biológico
le agrada venir en pares. Watson no estaba convencido aún por la intui
ción de Franklin de que la columna vertebral hubiera de estar fuera y no
dentro de la estructura; pero comenzó a apreciar la idea luego de dese
char "un modelo centrado en la columna vertebral particularmente repul
sivo" (Watson, 1980, p. 103).
Pasando sus tardes en el cine, decepcionado porque las escenas de desnu
dos de Hedy Lamarr habían sido eliminadas de Ecstasy y soñando vaga
mente que en algún momento la respuesta se le ocurriría, Watson halló
una solución en apariencia tan prometedora que la mencionó en una carta
dirigida a Max Delbrück; sólo para verla hacerse trizas en el momento en
que el cristalógrafo Jerry Donohue
felizmente explicitó que por años los químicos orgánicos habían
estado favoreciendo formas tautoméricas particulares por sobre
sus alternativas en los terrenos más endebles. De hecho, los textos
de química orgánica estaban plagados de imágenes de formas
tautoméricas altamente improbables. La imagen de guanina que
le estaba exhibiendo en su cara era casi con certeza falsa [Watson,
1980, p. 110].
Ningún ardid surgió en rescate de la idea.
Pero muy pronto a Watson se le ocurrió otra, compatible con las reservas
de Donohue, y con asombroso poder explicativo:
De repente me percaté de que un par adeninatimina unido por dos
enlaces de hidrógeno tenía forma idéntica a un par de guanina
El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 33
citosina unido por al menos dos enlaces de hidrógeno […] [N]o hizo
falta amañe alguno […] Sospechaba que ahora teníamos la res
puesta al enigma de por qué el número de residuos de purina era
exactamente igual al número de residuos de pirimidina. Si una
purina estuviera siempre unida por hidrógeno a una pirimidina,
dos secuencias irregulares de bases podrían estar regularmente
unidas en el centro de una hélice. Además, el requisito del enlace
de hidrógeno significaba que la adenina siempre se emparejaría
con la timina, mientras que la guanina sólo se emparejaría con
la citosina. Las reglas de Chargaff emergieron repentinamente como
consecuencia de una estructura de doble hélice para el ADN.
Todavía más emocionante, esta clase de doble hélice sugirió un
esquema de replicación mucho más satisfactorio que mi breve
mente considerado emparejamiento entre semejantes [Watson,
1980, p. 114].
En un inicio Crick se había visto escasamente interesado cuando Watson
le dijo del descubrimiento de Chargaff sobre las regularidades en las
proporciones relativas de las bases de purina y pirimidina en el ADN,
pero pronto se convenció de la importancia de ello. Controlando, no
encontró otro modo de satisfacer las reglas de Chargaff, y se aprestaba a
decir a todo el mundo que habían hallado el secreto de la vida. Pero toda
vía era necesaria más construcción de modelos, más mediciones cuida
dosas para asegurar que no habían amañado una serie de contactos atómicos
cada uno de ellos aceptables separadamente pero imposibles en conjunto,
ulteriores consultas con Wilkins y Franklin comparando los datos rela
tivos a los rayos X con las predicciones del modelo.
En la misma semana, correspondencia de Pasadena reveló que Pauling "seguía
estando fuera de lugar". Aunque Watson prefería que Pauling no se ente
rase aún, Delbrück, quien "odiaba cualquier forma de secreto en cues
tiones científicas", se lo dijo de todos modos, y "los méritos biológicos
abrumadores de una molécula autocomplementaria de ADN le hicieron
efectivamente conceder la carrera". Para ellos difícilmente importaba
que Pauling supiera, puesto que "la prueba en favor de los pares de base
aumentaba constantemente" (Watson, 1980, p. 128).
34 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Aunque comprimida, esta maravillosa historia de detectives científicos
ilustra lo que dije antes, que "la investigación científica es mucho más
caótica, mucho menos ordenada, de cuanto los Viejos Deferencialis
tas imaginaban; y, así y todo, mucho más constreñida por las exigencias de
prueba de cuanto los Nuevos Cínicos sueñan".
Los cínicos convencidos no se disuaden. Últimamente los estudiantes de
retórica de la ciencia han vuelto su atención hacia la historia de Watson,
e incluso hacia el primer artículo de Watson y Crick en Nature, con su
supuesta estructura retórica paralela: S. Michael Halloran sugiere que el
trabajo de Watson y Crick da inicio a una revolución en biología dada su
osada retórica, empleando "nosotros" en lugar de la voz pasiva; Alan Gross,
que "la sensación de que una molécula con esta estructura existe en
absoluto […] es sólo un efecto de las palabras, los números y las imáge
nes juiciosamente empleadas con efecto persuasivo" (1996, p. 54).12
Pero en contraste —y a pesar del hecho de que parece haber exagerado
la competencia con Pauling, haber tergiversado la posición de Franklin
en el King’s College y su actitud hacia las hélices, etcétera, (Sayre, 1975,
pp. 17 y ss.; Judson, 1979, pp. 147 y ss.)—, el enfoque de Watson ilustra
el íntimo entrelazamiento entre los aspectos probatorios, personales y
sociales de la ciencia, así como el papel de las ayudas científicas a la
investigación.
Una conjetura se somete a control frente a la prueba que ellos poseen y
la prueba adicional que pueden conseguir, la modifican, pero fracasa
dado el error acerca del agua contenida; se buscan luego conjeturas mejor
fundadas, se les corrobora, modifica, descarta, hasta que una se mantiene
en pie de modo que se le escribe en tinta —perdón, se le envía a Nature
y, finalmente, lleva a sus autores a ganar el Premio Nobel—. La interacción
de inferencia y juicio, la dependencia de las creencias de trasfondo en sí
mismas falibles, siempre está presente. En cualquier caso, la conjetura
basada en el error respecto del contenido de agua podría haber sido
12
Halloran y Gross son abordados con mayor detalle en Haack (2003, pp. 218222).
El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 35
correcta —pero no, era demasiado forzada—. La estructura "largamente
temida" por Pauling podría haber sido correcta también, si él hubiera tenido
prueba en favor de los cambios revolucionarios que se habrían reque
rido respecto de la teoría química subyacente —pero no, no la tenía—.
Los modelos de la columna vertebral interna podrían haber sido correctos
—pero no, esos torpes esfuerzos no llevaban a ningún sitio—. La estruc
tura de doble hélice, con columna vertebral externa y pares de semejantes
podría haber sido correcta, si los textos de química orgánica no hubieran
favorecido arbitrariamente ciertas formas tautoméricas por sobre otras,
pero así lo hacían.
Nosotros escuchamos, en la historia de Watson, fragmentos relativos a
temas familiares de los debates de los Viejos Deferencialistas: una conje
tura previa es falseada cuando el error sobre el contenido de agua se
descubre, y la estructura de Pauling queda falseada cuando se advierte el
yerro químico; los modelos de columna vertebral interna empiezan a
verse como programas de investigación degenerados, y, por supuesto, la
solución de la doble hélice, columna vertebral externa, etcétera, queda final
mente confirmada (avalada) hasta un grado tal que sería irrazonable no
aceptarla. Pero todas estas inferencias se llevan a cabo contra una red
de otras creencias de trasfondo, lo que se parece mucho más a completar un
crucigrama que a construir prueba matemática.
Y están luego los modelos y metáforas, los instrumentos, así como la
cooperación y competencia con otros científicos que ayudaron a Watson
y Crick a concebir estructuras potenciales del ADN, a obtener prueba
necesaria y a mantenerse motivados y honestos. Esos modelos Tinkertoy,
auxiliados y secundados por metáforas acerca de "qué moléculas gustan
de sentarse una cerca de la otra", sirven ambos como ayudas a la imagi
nación espacial y, hechos a escala, como controles probatorios sobre qué
estructuras son estereoquímicamente posibles. La evidencia observa
cional es intermediada por técnicas de difracción de rayos X —cuya teoría
va elaborándose a medida que se avanza—; pero en cuanto Watson ve las
imágenes de Franklin de la forma B del ADN, su "boca se abre y su pulso
36 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
empieza a aumentar", y cuando Crick las ve tarda tan sólo "diez segundos"
en percatarse de su significancia (Watson, 1980, p. 98). Y esto es desde el
inicio un cuento de competencia y cooperación; pero, lejos de tornar
la pregunta sobre la estructura del ADN en una mera negociación social, la
competencia es un estímulo para el esfuerzo intelectual; la cooperación,
un modo de dividir el trabajo y extender el alcance de la prueba.
Más de 30 años después, reflexionando sobre cómo Watson y él lo hicie
ron, Crick escribe
queríamos apasionadamente saber los detalles de la estructura
[…] Si merecemos algún crédito, en absoluto es por la persistencia
y voluntad para descartar ideas cuando se tornaban insostenibles
[…] Nosotros considerábamos tan importante [el problema] que
estábamos decididos a pensarlo extensa y profundamente, desde
cualquier punto de vista […] [Nuestras discusiones eran] muy
demandantes y en ocasiones intelectualmente extenuantes [Crick,
1988, pp. 70, 74, 75].
Me recuerda la respuesta de Newton a un admirador que quería saber
cómo había logrado sus descubrimientos: "Por medio de pensar en ellos
todo el tiempo" (Gillespie, 1960, p. 117); así como a las Reglas y consejos sobre
investigación científica: los tónicos de la voluntad (Advice for a Young Investigator), de Santiago Ramón y Cajal, de conformidad con las cuales lo cru
cial es la concentración continua, la "orientación permanente de todas
nuestras facultades hacia un objeto particular de estudio […] a lo que
los franceses designan esprit de suite" (Ramón y Cajal, 1999, p. 32).13
D. El Viejo Deferencialismo y el Nuevo Cinismo revisitados
Volver la mirada hacia el Viejo Deferencialismo y el Nuevo Cinismo me
recuerda irresistiblemente el maravilloso poema infantil, "Los ciegos y el
elefante" ("The blind men and the elephant"). Un hindú ciego, andando
13
esprit de suite debe traducirse aproximadamente como "espíritu de persistencia", "perseverante".
El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 37
a tientas al lado del elefante, decide que un elefante es "muy parecido a
una pared"; otro, tomando su cola, que un elefante es "muy parecido a una
cuerda", etcétera:
And so these men of Hindostan
Disputed loud and long,
Each in his own opinion
Exceeding stiff and strong,
Though each was partly in the right
And all were in the wrong [Saxe, 1988, pp. 116117].14
Los Viejos Deferencialistas, con razón, daban por descontado que las
ciencias naturales habían logrado éxitos sorprendentes. Pero se equivo
caban al suponer que lo que explica estos éxitos es un método de inves
tigación con carácter rigurosamente lógico o casi lógico, exclusivo de
las ciencias, y garante, si no del éxito, al menos del progreso. Los Nuevos
Cínicos, con razón, son escépticos respecto de la existencia de algo así
como "el método científico" en el sentido añorado, y ven que concen
trarse de manera demasiado exclusiva en los aspectos exhaustivamente
lógicos de la ciencia oculta la significancia del hecho de que, cualquier
otra cosa que ella sea, la ciencia es una institución social. Pero se equivocan
cuando juzgan ilusoria la idea de que la investigación científiconatural
en su totalidad se destaca epistemológicamente de alguna manera. En lugar
de seguir ahondando en el punto general permítaseme aplicarlo, a la luz de
la concepción aquí articulada, a algunos viejos debates relativos al pro
blema de la demarcación y la distinción descubrimientojustificación.
Para los Viejos Deferencialistas —en especial para los popperianos, pero
en modo oblicuo también para algunos positivistas— distinguir la ciencia
"Y así estos hombres de Indostán
discutieron largo y tendido,
cada uno aferrado a su propia opinión
con excesiva firmeza e inflexibilidad,
aun cuando cada uno tenía parte de verdad,
todos estaban equivocados."
14
38 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
de aquello que no lo es era una preocupación importante, alentados
tanto por el uso honorífico de "ciencia" cuanto por el mito de un método
racional científico único, y al mismo tiempo alentando ambas cosas.15
Pero si los Viejos Deferencialistas estaban demasiado preocupados por la
demarcación, los Nuevos Cínicos (pensando en la ciencia sólo como otra
amplia y poderosa institución social o como otra creación imaginativa
no esencialmente diferente de la ficción) desdeñan en demasía las pre
tensiones epistemológicas de la ciencia. Respecto de lo fastidioso del uso
honorífico de "científico" y del escepticismo en torno al "método cientí
fico" en el sentido deferencialista, me inclino por no dar al "problema de la
demarcación" la alta prioridad que los Viejos Deferencialistas le dieron.
Pero, empleando "ciencia" para seleccionar una federación de tipos de
investigación epistemológicamente destacadas, doy a las cuestiones epis
temológicas un lugar mucho más central que el que los Nuevos Cínicos
le dan.
Lo primero que ha de decirse es que "no científico" es una categoría amplia
y divergente que incluye las muchas actividades humanas no investiga
tivas, las varias formas de pseudoinvestigación, la investigación de carácter
no empírico y los tipos de investigación empírica que difieren del cien
tífico; en tanto que, para hacer las cosas todavía más complicadas, hay
gran cantidad de casos límite y casos mezclados. El uso de "científico" y
afines como términos multiuso de elogio tienta a los científicos, así como
al público en general (jueces incluidos), a criticar la ciencia pobremente
desarrollada como algo que no es ciencia en absoluto; pero "no cientí
fico" es tan poco útil a modo de crítica epistémica genérica cuanto "cien
tífico" lo es a modo de elogio epistémico general.
La expresión "pseudociencia", que presumiblemente refiere a actividades
que pretenden ser ciencia sin serlo en realidad, merece especial atención.
Por supuesto, el problema de la demarcación se remonta, de algún modo algo diferente, a Platón
y Aristóteles. Laudan (1996, pp. 337350) es útil tanto respecto de la historia cuanto de los proble
mas relativos a la preocupación que esta cuestión genera.
15
El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 39
Su tono peyorativo deriva en parte de que conlleva la imputación de
falsas pretensiones, pero en parte también de las connotaciones hono
ríficas de "científico". Aquí está Bridgman de nuevo: "[e]l científico activo
está siempre demasiado preocupado por ir al meollo de la cuestión como
para estar dispuesto a gastar su tiempo en generalidades" (1950, p. 81).
También desde mi perspectiva es siempre mejor, en vez de criticar un
trabajo como "pseudocientífico", especificar exactamente qué es lo que
está mal al respecto: que la investigación no es seria u honesta; que se
apoya en asunciones en favor de las que no hay buena prueba o dema
siado vagas como para ser susceptibles de ser corroboradas con prueba;
que usa de modo puramente decorativo simbolismo matemático, o acaso
aparatos visuales elaborados, etcétera.
A Lakatos le preocupa que
si Kuhn está en lo correcto, no hay demarcación explícita entre
ciencia y pseudociencia, no hay distinción entre progreso cientí
fico y decadencia intelectual, no hay estándar objetivo de hones
tidad intelectual […] ¿[Q]ué criterio puede entonces ofrecer él
para demarcar el progreso científico de la degeneración intelec
tual? [Lakatos, 1978, p. 4].
En sólo un par de frases Lakatos incluye ciencia, progreso científico,
honestidad intelectual y buena salud intelectual de la cultura —todos
conceptos muy diferentes, aun si interrelacionados en formas complejas
y sutiles—. En particular, la disposición a reconocer prueba en contra
no es un criterio de genuinidad de la ciencia, sino una condición de
honestidad intelectual —tanto para científicos como para investigadores
de todo tipo—. Darwin escribe que siempre siguió
la siguiente regla de oro: toda vez que ante mí se presente un hecho
publicado, una nueva observación o pensamiento opuesto a mis
resultados generales, hacer sin falta y de inmediato un memorandum
al respecto; dado que por la experiencia descubrí que esos hechos
y pensamientos eran mucho más propensos a escaparse de la memo
ria que los favorables [Darwin, 1952, p. 45].
40 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Una experiencia familiar para cualquiera —científico, historiador, perio
dista e incluso filósofo— que se haya involucrado en una investigación
seria.
Por supuesto, para ciertos propósitos es necesario trazar alguna línea,
eficaz aun si tosca, entre la ciencia y las demás cosas. Un modo podría ser
pensar que la diferencia entre las ciencias y actividades como el clog-dancing
o la abogacía reside en que sólo aquéllas son tipos de investigación; que
la diferencia respecto de otros tipos de investigación empírica como la
histórica, jurídica o literaria reside en sus objetos de estudio, y, quizá, que
la diferencia respecto de la teología natural reside en los tipos de expli
cación que cada una admite. Por rudimentario que pueda ser, no es un
mal punto de partida para una explicación, digamos, de cómo la ciencia
difiere de la literatura o de la industria del entretenimiento. Mas si que
remos entender los aspectos históricos de la ciencia social o de la biología
evolutiva o cosmología, pero evitando igualar ciencia e historia, necesi
taríamos algo más sutil. Y si queremos entender cómo el creacionismo
difiere en términos epistemológicos de la cosmología física o de la biología
evolutiva, deberemos hacer un esfuerzo mayor por centrar directamente
la atención en cuestiones de prueba y sustento, en lugar de tanta bulla
dirigida a determinar si el creacionismo es mala ciencia o si no es ciencia
en absoluto.
Pasemos ahora a la distinción descubrimientojustificación. Los Viejos
Deferencialistas anhelan restringir los aspectos sociales y psicológicos de
la ciencia al contexto de descubrimiento y concentrarse en el agradable,
ordenado y lógico contexto de justificación.16 Pero los Nuevos Cínicos,
naturalmente, ponen en tela de juicio la legitimidad de la distinción. Este
jaleo ha fomentado tanto la tendencia deferencialista a la sobresimplifi
16
Popper (1959, cap. 1, secc. 2); Reichenbach (1938, pp. 67); HoyningenHuene (1987, pp. 501515)
ofrece una historia de la distinción (que de algún modo se remonta al menos hasta Herschel [1830,
p. 164]), y una descomposición de las muchas diferentes distinciones que a su modo de ver se han
estado tratando conjuntamente.
El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 41
cación del proceso de investigación cuanto la disposición cínica a ignorar
el papel de la prueba.
El problema radica menos en el hecho de que no haya distinción alguna
que trazar en el contraste entre descubrimiento y justificación que en el
hecho de que hay demasiadas. Ciertamente hay una diferencia entre
la pregunta sobre cómo se llegó a una teoría y aquella sobre cuán buena
es la prueba en favor de ella. Ciertamente hay diferentes estadios de
investigación: una teoría es concebida, desarrollada, contrastada, refinada,
modificada, presentada en revistas, etcétera. Y ciertamente hay una dife
rencia entre las cuestiones psicológicas y sociológicas relativas a la inves
tigación científica frente a las epistemológicas. Pero identificar el contexto
de justificación con el estadio de presentación de la investigación, como hace
Reichenbach, conlleva el riesgo de unificar la pregunta sobre la cualidad
de la prueba con la pregunta sobre qué hace un científico para persuadir
a sus colegas sobre la verdad de su teoría. E identificar el contexto de
descubrimiento con la esfera de lo psicológico o sociológico y el contex
to de justificación con la esfera de lo lógico, como hace Popper, conlleva
el riesgo de omitir que las hipótesis no se obtienen ciegamente, sino que
implican inferencias, y que recolectar, compartir y valorar pruebas rela
tivas a la hipótesis es generalmente una empresa comunitaria.
Al igual que frente al problema de la demarcación, lo que yo recomendaría
es un cambio de énfasis: esta vez hacia el de la inferencia en el proceso por
medio del cual los científicos llegan a sus teorías, y hacia la interacción
de científicos cuando estiman el valor de la prueba. Ninguna regla de
inferencia garantiza una buena conjetura; pero una buena conjetura
ha de ser compatible con (en lo posible, ha de implicar) lo que ya se
sabe. Piénsese cuán fuertes eran las limitaciones frente a las posibles
soluciones relativas a la estructura del ADN, dada la vasta red de creen
cias de trasfondo en que Watson y Crick se basaban, así como las foto
grafías de Franklin de la forma B. Watson llegó a la naturaleza exacta de
la base de pares "por serendipia", recuerda Crick, pero pudo hacerlo por
eliminación, testeando sistemáticamente los pares sugeridos por las
42 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
reglas de Chargaff (Crick, 1988, pp. 6566).17 Así como hay algo de
carácter inferencial en la concepción de una conjetura plausible, un as
pecto social —la interacción de miembros más o menos conservadores
de la comunidad científica cuando se busca y escruta la prueba necesaria
para decidir entre una conjetura y sus rivales— cumple una función en el
proceso por medio del cual aquélla es finalmente incluida en los libros
de texto, o descartada.
E. Y en conclusión
Al comentar ese reciente artículo en el New England Journal, el doctor
Clement McDonald, que 18 años antes había publicado un artículo
cuestionando la autenticidad del efecto placebo, observa que "lo bueno
en la ciencia es que tarde o temprano la verdad emerge" (Kolata, 2001b,
p. 2). Esto suena, sin lugar a duda, un poco ingenuo; pero, sin perjuicio de
ello, de un modo crudo, captura algo importante. El progreso ha sido
irregular; sin embargo, gracias a las ciencias naturales sabemos mucho
más sobre el mundo de lo que sabíamos, digamos, 400 años atrás.
Si la historia del ADN ilustra la gloria, la siguiente saga del meteorito
marciano ilustra la irregularidad. 1996: científicos sugieren que los car
bonatos que el meteorito emite constituyen prueba de vida bacteriana
temprana en Marte; 1997: otros científicos sugieren explicaciones rivales
de los carbonatos; 1998: otros sugieren que los trazos bacterianos son
contaminación terrestre; 1999: fotografías satelitales indican que puede
haber agua debajo del permafrost marciano y la nave espacial Polar Lander
es enviada a la búsqueda de prueba adicional; enero de 2000: la nave
Lander se da por perdida por haberse estrellado en un cañón en Marte;
febrero de 2000: se conjetura que las misteriosas señales recibidas podrían
estar siendo enviadas, después de todo, por la nave Lander; abril de
2000: investigadores de la NASA piensan que la nave Lander se dañó
luego de estrellarse en la superficie marciana congelada; abril 2001: se
17
Véase Meehl (1990, p. 27).
El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 43
lanza la sonda Odyssey de la NASA; junio de 2002: se anuncia que los
datos de la nueva sonda sugieren que océanos de hielo aún cubren Marte,
lo que aumenta la probabilidad de que alguna vez haya habido vida allí.18
No tengo muchas dudas de que la verdad emergerá finalmente.*
Permítaseme sugerir una reinterpretación amistosa de la observación de
Lakatos según la cual "no hay racionalidad instantánea", así como de la
concepción de Kuhn sobre la historia de la ciencia en tanto "escrita por
el bando ganador". El progreso puede ser pequeño y aumentativo, o
grande y revolucionario, o situarse en cualquier lugar entre estos dos
puntos. Puede ser un accidente feliz o incluso serendipia producto de un
error, como cuando a un científico, en la ignorancia o confusión, se le
ocurre una conjetura incompatible con lo que se tiene por hecho cono
cido, pero resulta después de todo que esto último no era un hecho en
absoluto. En ocasiones y en algunas áreas la investigación científica se
estanca, incluso retrocede, y puede que sólo en retrospectiva quede claro
que tal o cual cambio implicó un progreso. Sin embargo, si mi explica
ción es acertada, no hay misterio sobre por qué, en general, globalmente
y a largo plazo, la investigación científiconatural ha progresado. Porque
se basa en ayudas que, aun falibles e imperfectas, tienden en general a
auxiliar la imaginación, a extender el alcance de la prueba y a fortalecer
el respeto por ella. Ningún medio hará que todos los pasos se den en la
dirección acertada; pero, en la medida en que las ayudas sean exitosas,
la tendencia general se direccionará hacia un más fuerte anclaje expe
riencial y una mejor integración explicativa.
Aun así, es probable que muchos lectores, tanto los sofisticadamente
cautos cuanto los descaradamente cínicos, sospechen que mi opinión,
Rogers (1996 pp. 5657); Begley y Rogers (1997, pp. 5658); Newsweek (1998; 2005); Wilford
(1988); Hayden (1999); Wall Street Journal (1999), Broad (2000); Murr (2000); Guterl y Carmi
chael (2002).
* [N. del T.] Desde la publicación original del texto de Haack a la actualidad se intentaron varias
exploraciones adicionales en Marte. La última de ellas, el envío del rover Perseverance, se inició en
2020. El rover aterrizó el 18 de febrero de 2021. Para mayor detalle sobre las varias exploraciones
marcianas a lo largo de estos años: Hotz, McGill y Moriarty (2021).
18
44 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
tranquilizadora aun si de cariz modesto, se apoya acaso en un realismo
acrítico e indefendiblemente ambicioso. Pero para hablar de asuntos se
mejantes tendría que sondear de manera más profunda temas relativos a
la observación y la teoría, las generalizaciones y la explicación, la verdad
y el progreso.*
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Bird, C. (1976), Enterprising Women, Nueva York, W. W. Norton and
Mentor Books.
* [N. del T.] Esto es, precisamente, a lo que se dedican varios de los capítulos ulteriores de Haack
(2003), libro del cual la presente traducción constituye el capítulo 4.
El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 45
Bounds, W. (1996), "One family’s search for a faulty gene", Wall Street
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Ciencia forense en los tribunales.
Los problemas de la deferencia
y el reto de la educación
Marina Gascón Abellán*
* Catedrática de Filosofía del Derecho en la Universidad de CastillaLa Mancha (España) y directora
del Máster de Derecho Sanitario y Bioética de esa misma universidad. Ha realizado estancias de
investigación en las universidades de Turín, Génova y Northwestern de Chicago y suele impartir
cursos y seminarios en otras universidades y centros ligados al Poder Judicial. Sus estudios se han
centrado en problemas de filosofía política, bioética, justicia constitucional y teoría de la argumen
tación, con particular atención a la prueba. En el campo del análisis de los problemas probatorios
sus publicaciones son muy numerosas.
Es autora de los libros Obediencia al Derecho y Objeción de Conciencia (1990); La técnica del precedente y la argumentación racional (Madrid, Tecnos, 1993); La argumentación en el Derecho (con Alfonso
García Figueroa; Lima, Palestra, 2003); Bioética. Principios, desafíos y debates (con Pablo de Lora; Madrid,
Alianza, 2008); Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba (3a. ed. Barcelona, Marcial
Pons, 2010); Cuestiones probatorias (Bogotá, Externado, 2012), y Argumentación jurídica (et al.,
Valencia/México, Tirant lo Blanch, 2014).
Ha traducido al castellano El derecho dúctil de Gustavo Zagrebelsky (1995) y cotraducido Principia Iuris de Luigi Ferrajoli (2011).
SUMARIO: A. Ciencia forense: de la mitificación a la (auto)crítica; I. La mitifi
cación; II. (Auto)crítica de la ciencia forense. Panorámica de las fuentes de
error; III. La realidad del error; B. Los tribunales ante la ciencia forense;
I. Responsabilidad de la comunidad forense y de los tribunales; II. Problemas
de la deferencia. La necesidad de que el juez sea un gatekeeper; III. El reto de
la educación.
[Judges and lawyers] often lack the scientific expertise necessary
to comprehend and evaluate forensic evidence in an informed
manner […] This matters a great deal, because forensic science
is but the handmaiden of the legal system […]. There are serious
issues regarding the capacity and quality of the current forensic
science system; yet, the courts continue to rely on
forensic evidence without fully understanding and addressing
the limitations of different forensic science disciplines.
The NAS Report 2009 (p. 85)
A. Ciencia forense:
de la mitificación a la (auto)crítica
I. La mitificación
La ciencia forense desempeña un papel crecientemente importante en la
administración de justicia. Expertos en huellas dactilares, balística, odon
tología forense, serología forense, acústica forense, genética forense, aná
lisis de pintura, drogas y otras sustancias, de fibras y materiales, de fluidos,
restos de fuego o de disparo, examen de escritura manuscrita, de marcas
de herramientas o de mordeduras, de impresiones de calzado o de neu
máticos y otras disciplinas emergentes (como el análisis digital y mul
timedia), auxilian diariamente a los tribunales a resolver complejos
problemas de prueba que se presentan tanto en el ámbito de la jurisdic
ción penal como en la civil, administrativa y social. Es más, las pruebas
forenses son decisivas en la resolución de muchas causas, pues permiten
probar hechos que de otro modo serían difíciles de probar, y no debe
extrañar por ello que su uso sea cada vez más demandado. Pero, además,
55
56 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
y éste es quizás el rasgo más relevante y significativo, la gente en general y
los jueces en particular depositan en la ciencia forense el más alto
grado de confianza, y cuanto más tecnológicamente sofisticada se vuelve
una disciplina forense mayor es también la creencia en su infalibilidad.1
Esa extraordinaria confianza que se deposita en las pruebas forenses se
explica a mi juicio por varias razones.
a) En primer lugar, porque existe una deficiente cultura científica, lo que
nos conduce a depositar unas expectativas exageradas en los análisis
que provienen de los laboratorios de ciencia forense. Porque se tiene una
concepción irreal de lo que las disciplinas forenses pueden hacer en la
práctica, pues se ignora que en la mayoría de ellas —por lo menos en las
tradicionales— el resultado de los análisis se expresa en un juicio de
probabilidad en el caso particular que tiene un fuerte componente per
sonal o subjetivo, y, por tanto, es difícil considerar ese resultado como
objetivo y menos aún infalible.2 En definitiva, porque se piensa que aun
que el conocimiento que se obtiene en las salas de los tribunales (por
ejemplo, al evaluar la credibilidad de un testigo) es frágil, lo que sucede
en los laboratorios de la policía científica es otra cosa.
b) En segundo término, tampoco puede desconocerse la influencia deci
siva que ha tenido la prueba de ADN en esa visión prestigiosa de la cien
cia forense. Desde que hace tres décadas se descubió la huella genética y
se empezó a usar en las investigaciones forenses, los métodos y técnicas
de análisis del ADN han sido objeto de intensa investigación y hoy puede
1
La actitud beatificadora de la ciencia forense está ampliamente extendida. En España, Juan Igartua
(2007) daba cuenta de ella hace ya algunos años en "Prueba científica y decisión judicial: unas
anotaciones propedéuticas".
2
"Cualquier juicio sobre probabilidad en un caso particular, incluso aunque el juicio esté basado en
una frecuencia relativa, tiene una componente basada en el conocimiento personal." Esto equivale
a decir que cualquier juicio de probabilidad es esencialmente personal y por tanto subjetivo. Los
que entienden los resultados estadísticos como resultados objetivos, en el sentido de que son incon
trovertibles y universalmente alcanzables, tienen una concepción irreal de lo que la ciencia puede
hacer. Puede hablarse de objetividad entendida como acuerdo intersubjetivo. En este sentido, es
más fácil que los científicos acepten un resultado si está basado en datos estadísticos relevantes que
si lo está en valoraciones subjetivas de probabilidad, pero ese acuerdo no implica en ningún caso
que los científicos crean que ese resultado sea incontrovertible. Véase Taroni et al. (2006, p. 21).
Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 57
sostenerse fundadamente su capacidad para vincular, con un alto nivel
de fiabilidad, una muestra examinada con una persona o fuente concreta.
Por supuesto, siguen existiendo muchas cuestiones y problemas abiertos
en relación con el uso forense del ADN,3 pero aun así no debe extrañar
que el enorme prestigio alcanzado por esta prueba genética (el gold standard
de la ciencia forense) se haya proyectado también, como una suerte de
efecto irradiación, sobre otras muchas disciplinas forenses que, sin embargo,
no gozan en absoluto del grado de investigación, desarrollo y fiabilidad del
análisis de ADN.
c) Por último, algunos estudios apuntan al denominado efecto CSI como
otro de los factores que explicarían —o por lo menos reforzarían— esa
sensación de invencibilidad de las disciplinas forenses. El fenómeno
hace referencia al tremendo impacto que en el imaginario popular han
tenido algunos booms televisivos, como la serie estadounidense CSI (Crime
Scene investigation) y otras parecidas, que al exhibir el exitoso uso poli
cial de diversas técnicas forenses (especialmente las relacionadas con la
criminalística identificativa) han aumentado de manera espectacular las
expectativas depositadas en ellas. Con un efecto adicional en la praxis
judicial: sobre todo en los procesos penales se ha generado una demanda
cada vez mayor de pruebas forenses y una reticencia a condenar cuando
no se dispone de ellas.
Tal vez puedan discutirse las explicaciones que acabo de reseñar, o tal vez
pueda matizarse su relevancia.4 En todo caso, y sean cuales fueren las
3
Para una panorámica de los problemas y cuestiones controvertidas que existen en torno al uso foren
se del ADN, remito a una obra interesante y esclarecedora: Inside the Cell: The Dark Side of Forensic
DNA (Murphy, 2015). La autora muestra en su estudio la cara oscura de la prueba de ADN: labora
torios poco o nada supervisados que producen resultados inconsistentes; fiscales que fuerzan el
análisis de muestras biológicas excesivamente pequeñas y de pobre calidad que hacen que sus resul
tados sean altamente subjetivos y puedan conducir a error; trazas del ADN de una persona apareci
das en un lugar donde esa persona nunca ha estado o en un objeto que nunca ha tocado y que
podrían incriminarla en un hecho delictivo; errores que los jueces pueden cometer al interpretar los
datos estadísticos que expresan la coincidencia entre los perfiles comparados; por no hablar de la masiva e
inquietante compilación de datos que se realiza sin mayor control en las bases de datos de ADN.
4
Por ejemplo, en relación con el último elemento señalado, algunos estudios cuestionan que las
series televisivas tipo CSI hayan potenciado la sobrevaloración de las pericias forenses, y algunos de
58 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
causas principales del fenómeno, de lo que no cabe duda es de la gran
confianza que en general se deposita en los informes que provienen de
los "expertos de bata blanca".
Sin embargo, no hay razón para una confianza tan ciega. No se justifica
tamaña profesión de fe. La experiencia nos muestra —desgraciadamente
con bastante más frecuencia de lo esperable— que cuando en el proceso
se utiliza la ciencia forense también son posibles los errores.
II. (Auto)crítica de la ciencia forense.
Panorámica de las fuentes de error
La posibilidad de cometer errores judiciales cuando se utiliza ciencia
forense ha sido confirmada en los últimos años en un conocido informe
sobre el estado de las disciplinas forenses que emitió la Academia Nacio
nal de Ciencias de Estados Unidos. Me refiero al NAS Report 2009,
Strengthening Scientific Evidence in the United States: A Path Forward, que
expresamente dice:
Durante décadas las disciplinas forenses han producido informa
ción valiosa que ha contribuido a la imputación y condena de
delincuentes y a la exoneración de personas inocentes. […] Sin
embargo estos avances también han revelado que, en algunos
casos, informaciones y testimonios basados en análisis forenses
defectuosos pueden haber contribuido a la condena errónea de
personas inocentes. Esto demuestra el potencial peligro que com
porta atribuir un peso indebido a la información y testimonios
derivados de pruebas y análisis defectuosos. De hecho, el testimo
nio impreciso o exagerado de los expertos ha contribuido a veces
a admitir como prueba información errónea o engañosa [NAS
Report 2009, p. 4].
ellos sugieren incluso que los espectadores habituales de estas series suelen ser más cautos con este
tipo de pruebas. Véanse, por ejemplo, Schweitzer y Saks (2007); Cole y DiosoVilla (2009); Chin y
Workewych (2016); Lodge y Zloteanu (2020).
Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 59
El informe ha puesto de relieve serias deficiencias en la mayoría de las
disciplinas forenses en varios aspectos que constituyen, al propio tiempo,
otras tantas fuentes de posibles errores. Destaco a continuación las que
a mi juicio son más relevantes.
a) Escasa (o nula) base científica
Para empezar, aunque algunas disciplinas forenses (como el análisis de
ADN, la serología, la patología forense, toxicología, análisis de sustan
cias químicas o análisis digital y multimedia) han sido construidas sobre
sólidas bases teóricas y rigurosa investigación, muchas otras (particular
mente las que consisten en la interpretación de patrones observados, como
huellas dactilares, muestras de escritura, marcas de herramientas, marcas
de mordedura o de pisadas, fibras, cabellos o restos de incendios) están
basadas fundamentalmente en la observación y la experiencia, pero sus
técnicas de análisis no han sido validadas por los métodos usuales de la
ciencia ni se han calculado sus tasas de error, por lo que no se conoce su
fiabilidad y precisión (NAS Report 2009, p. 128). Tampoco se ha estu
diado con qué frecuencia y por qué causas los expertos cometen errores.
En estas circunstancias las declaraciones de los expertos sugieren más
certeza de la que pueden garantizar. En definitiva, confiar en las pruebas que
aportan estas disciplinas científicamente deficientes es casi una cuestión
de fe.
b) Sesgos cognitivos (fundamentalmente contextuales)
Tampoco se ha prestado suficiente atención a los sesgos cognitivos que
pueden sufrir los expertos y que provienen fundamentalmente de la infor
mación que poseen sobre el caso. A menudo los expertos tienen acceso
(por ejemplo, mediante la policía o la fiscalía) a informaciones relaciona
das con el caso. Por ejemplo, pueden saber que el sospechoso tiene una
coartada, o que ha confesado, o que cuenta con condenas anteriores, o
que su análisis será la única prueba fuerte con que se cuenta, etcétera. Tales
informaciones no son necesarias para el trabajo del experto, puesto que
60 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
no guardan relación con el vestigio o marca que está analizando. Pero
podría crear un sesgo en sus conclusiones, porque está suficientemente
demostrado que los humanos tenemos una tendencia cognitiva a ver
aquello que esperamos ver.5
Por otra parte, también puede derivar un sesgo del propio papel insti
tucional que el experto cree desempeñar. Este aspecto es señalado de
manera muy elocuente por Sandra Guerra Thompson, quien sugiere que,
al estar la mayoría de los laboratorios de criminalística insertos en la orga
nización policial del Estado, muchos peritos forenses se ven a sí mismos
como "policías con bata de laboratorio", que trabajan guiados por los obje
tivos de la policía y de la fiscalía, en vez de realizar los análisis en forma
independiente e imparcial (Guerra, 2015, pp. 183 y 187 y ss.).
c) Defectos en el funcionamiento de los laboratorios
La calidad de las prácticas de los laboratorios forenses también está lejos de
ser satisfactoria. El informe señala como potenciales fuentes de error la
falta de autonomía de la mayoría de los laboratorios forenses (precisa
mente por formar parte de la red estatal de instituciones policiales o
gubernamentales y —como acabo de decir— estar en ese sentido ses
gados) (NAS Report 2009, pp. 183184), el incumplimiento de riguro
sos estándares de actuación, la ausencia de programas de acreditación
5
Desde la psicología del conocimiento se han realizado algunos experimentos que, aunque no sean
concluyentes, sugieren que los sesgos pueden afectar significativamente a las conclusiones de los
expertos. Por ejemplo, el llevado a cabo por Itiel E. Dror y sus colaboradores para demostrar que
los expertos no son perfectos sino relativamente falibles e influenciables. El experimento es bien
conocido. Los investigadores tomaron dos grupos de huellas dactilares que unos cinco años antes
habían sido examinadas por un grupo de expertos en huellas y consideradas clara y definitivamente
"coincidentes". Presentaron otra vez esas mismas huellas a esos mismos expertos, pero les propor
cionaron un contexto que sugería que las huellas no coincidían (etiquetaron el primer grupo de
huellas como las pertenecientes a los atentados de MadridAtocha y el segundo grupo como las hue
llas de Mayfield). Pidieron entonces a los expertos que determinasen si las huellas coincidían, y la
mayoría de ellos dijo que no coincidían, contradiciendo así su decisión previa. Los expertos llegaron
ahora a una conclusión diferente porque las etiquetas —no las huellas— indicaban que la deci
sión correcta era la "no coincidencia". Véase Dror et al. (2006). Un estudio reciente sobre los sesgos
contextuales que pueden afectar el trabajo de los expertos es el de MacLean et al. (2020). Para un
análisis de las diferentes fuentes de sesgos, véase Dror (2020).
Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 61
obligatorios y uniformes y su falta de supervisión efectiva (NAS Report
2009, pp. 193 y ss). Tampoco establecen un entrenamiento adecuado ni
formación continua para sus expertos, y no siempre los someten a prue
bas rigurosas de competencia para los análisis que deben realizar. La falta
de transparencia también es notoria. La transparencia exige, entre otras
cosas, que todos los actores del proceso (jueces, abogados y fiscales)
tengan acceso a los fallos y errores que se han detectado y que pueden
influir en la calidad del resultado de los análisis; sin embargo esta impor
tantísima información no se hace pública, sino que se queda dentro de las
paredes del laboratorio. De hecho, muchos laboratorios forenses carecen
de procedimientos de control de calidad con los que podrían identificar
errores, fraudes o sesgos frecuentes y —de este modo— mejorar la prác
tica (NAS Report 2009, pp. 201 y ss.).
d) Comunicación de los resultados a los tribunales
La forma en que los expertos comunican a los tribunales los resultados de
sus análisis es sencillamente crucial. Las palabras son muy importantes.6
Muchos de los equívocos y malentendidos que se producen entre los
expertos y los tribunales obedecen a la falta de una terminología (cientí
ficamente) apropiada y consistente en los diferentes campos de la ciencia
forense. Además, la terminología usada no sólo varía entre países y dis
ciplinas sino incluso entre (y dentro de) los distintos laboratorios. Por
eso el informe insiste en la necesidad de estandarizar la terminología y
adoptar pautas comunes para formular los informes y testificar ante los
tribunales, al menos dentro de cada disciplina particular (NAS Report
2009, p. 189).
Atención especial merecen las disciplinas forenses identificativas (esto
es, las que tienen como objeto central identificar la procedencia de los
6
"Algunos estudios con jurados simulados muestran que las tasas de condena varían sistemática
mente en función de pequeñas variaciones en las expresiones usadas para describir los resultados
de los análisis forenses" (Koehler, 2014, p. 8). Véase también Garret (2013).
62 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
vestigios o marcas hallados en la escena del crimen, por ejemplo, impre
siones de calzado o de neumáticos, huellas dactilares, marcas de herramien
tas o de armas de fuego, escritura manuscrita, etcétera), en las que el informe
forense exagera con frecuencia el significado de esos resultados. El pro
blema central aquí es el uso de términos imprecisos que pueden ser
(mal)entendidos por los jueces y abogados como expresiones de indi
vidualización; es decir, expresiones que dan a entender que el experto,
tras analizar un vestigio o marca, ha individualizado o identificado su
fuente específica de procedencia, con exclusión de todas las demás fuentes
posibles. Por ejemplo, cuando los expertos en huellas dactilares declaran
una compatibilidad o similitud relevante entre las dos huellas compara
das (un match), afirman que la huella latente examinada "coincide con",
o "es idéntica a", o presenta una "inusual similitud con" la huella dactilar
específica con la que se compara, lo que sugiere que ambas huellas pro
vienen de una fuente común. Con frecuencia, además, los expertos afir
man que sus conclusiones están apoyadas "con un grado razonable de
certeza científica", y en algunos casos incluso sostienen que son "100%
ciertas", o que su técnica tiene una "tasa de error 0". Al final, toda esta
terminología sugiere que por medio de un método forense es posible iden
tificar o individualizar (con un alto grado de certeza) la fuente específica
de procedencia del vestigio o marca analizado, con exclusión de cual
quier otra en el mundo, y alimenta así la idea de que esa técnica forense
es infalible.
Sin embargo no hay razón para esas afirmaciones tan fuertes. La indivi
dualización se asienta en la asunción teórica de que la unicidad existe.
La unicidad —dicho en palabras simples— significa que la naturaleza
nunca se repite (un sujeto sólo puede ser idéntico a sí mismo; todos los
sujetos se diferencian unos de otros), y por tanto implica que un vestigio
o marca desconocida mx sólo puede provenir de una fuente específica f1.
Pero la unicidad no ha sido establecida en ninguna de las disciplinas
forenses tradicionales, como el examen de escritura manuscrita, huellas dac
tilares, impresiones de neumáticos o de calzado, marcas de armas de fuego
o de herramientas, etcétera (Saks y Koehler, 2010, p. 1189). Pero, es más,
incluso si se aceptara que la unicidad existe, tales disciplinas padecen
Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 63
fuertes restricciones epistemológicas que impiden interpretar un match
en términos de individualización:
La cuestión no es tanto si las huellas dactilares de cada persona
son permanentes y únicas —la unicidad suele asumirse— sino si
podemos determinar con adecuada confiabilidad que el dedo que
dejó una impresión imperfecta en la escena del crimen es el mis
mo dedo que dejó una impresión (con imperfecciones diferentes)
en un archivo de huellas dactilares [NAS Report 2009, p. 43].7
Por eso afirma el NAS Report 2009 que "con la excepción del análisis de
ADN nuclear, ninguna técnica forense ha demostrado su capacidad para
vincular (consistentemente y con un alto grado de certeza) una marca o
traza desconocida con una persona o fuente específica" (NAS Report
2009, p. 7). En realidad, toda esa terminología que rodea la individuali
zación parece una retórica diseñada para consumo de los tribunales,
más que derivada de una comprobación científicamente válida. Por eso
los expertos deberían abandonar estas expresiones y mostrar más humil
dad epistemológica. En otras palabras, las disciplinas forenses necesitan
más transparencia y menos exageración.8
El diagnóstico del NAS Report 2009 ha sido simplemente demoledor,
porque ha puesto de relieve que, con la excepción del ADN nuclear, las
afirmaciones de las técnicas forenses identificativas están claramente
sobrevaloradas y sobrevendidas. Con un corolario inquietante: los errores
judiciales cuando se usan estas técnicas no sólo parecen posibles, sino
que, a la vista de ese diagnóstico, su número podría ser preocupante. Y, de
hecho, en los últimos años esta preocupación ha sido confirmada.
7
La coincidencia entre una marca desconocida mx y una fuente conocida f1 se basa en que ambas
comparten una serie de rasgos (ra…rn) que los expertos consideran suficientes para afirmar que mx
procede de f1; lo cierto es que —salvo en casos excepcionales— no se ha comparado mx (porque no
se puede comparar) con todas las demás fuentes (f2…fn) de las que podrían provenir esos rasgos, y
por consiguiente no se han podido excluir esas fuentes (Saks y Koehler, 2008, pp. 199 y ss.).
8
Además, "cuando los expertos exageran el estado de su ciencia y sus exageraciones encuentran eco
en los tribunales, los investigadores tienen menos incentivo para llevar a cabo la investigación básica
y aplicada que es necesaria para someter a control sus aserciones" (Saks y Koehler, 2010, p. 1207).
64 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
III. La realidad del error
Es difícil determinar cuántos errores se cometen en el sistema de justicia
por el uso de mala ciencia forense. Primero porque sólo podemos decir
con seguridad que se ha cometido un error judicial cuando así se ha
desvelado mediante los mecanismos procesales del sistema, aunque es
evidente que una decisión judicial podría ser errónea pese a que no se haya
puesto legalmente de manifiesto. Pero además porque, en la mayoría de
los casos de error, los datos forenses defectuosos aportados por los expertos
concurren con otras pruebas (testimonios, confesiones, documentos y
otras piezas de convicción) que pueden resultar igualmente defectuosas,
lo que hace complicado medir con precisión el peso que a cada una le
corresponde en la comisión del error. No obstante, y a pesar de esta inne
gable dificultad, en los últimos años hemos conocido algunos errores
significativos que nos advierten del potencial peligro de bajar la guardia
y atribuir un peso indebido a la ciencia forense que entra en el proceso.
Es paradigmático en este aspecto el conocido caso Mayfield. Me refiero
naturalmente a la errónea identificación de Brandon Mayfield que se
produjo con ocasión de la investigación policial que se llevó a cabo por
los atentados con bombas de MadridAtocha en 2004.
La historia es muy conocida. La policía española encontró una huella
dactilar en una bolsa de plástico que contenía el material para la detona
ción de las bombas. Como parte de la colaboración internacional solici
tada para identificar potenciales sospechosos, el FBI analizó la huella en
su laboratorio de Estados Unidos usando su potente sistema integrado
de bases de datos que en aquel momento tenía ya registrados casi 50
millones de individuos. Se obtuvo una lista de 20 posibles huellas coin
cidentes con la encontrada en Madrid y se iniciaron los análisis. El cuarto
en la lista era Brandon Mayfield, un abogado de Oregón. Tres peritos del
FBI examinaron su huella (uno hizo el primer examen y los otros verifi
caron después) y los tres concluyeron que las huellas definitivamente
coincidían. Es decir, se identificó a Mayfield como la fuente de la huella
desconocida y, sin ninguna otra prueba más, fue detenido como posible
Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 65
autor material de los atentados. Tras el informe del FBI, los expertos de
la policía española reexaminaron la huella de Mayfield y, para sorpresa
de todos, concluyeron que no coincidía con la encontrada en Madrid.
Pese a ello, los expertos del FBI se negaron a cambiar su informe e insis
tieron en que era definitivamente una coincidencia (un match). Un absoluto
e incontrovertible match. Cien por ciento seguro. Sin ninguna duda. Incluso
un perito independiente designado por el juez de garantías confirmó el
match. Unas semanas después las autoridades españolas localizaron a otro
sospechoso que —según ellas— resultó ser la fuente de la huella. Al final,
los expertos del FBI estuvieron de acuerdo y Mayfield fue liberado.
El error Mayfield ha sido uno de los más escandalosos y dañinos para el
prestigio de la ciencia forense por dos razones: porque afectó a uno de los
análisis forenses más usados y relativamente bien establecidos, aunque
fuese sobre una base experiencial, como es el análisis de huellas dactila
res; y porque fue cometido por el FBI (Federal Bureau of Investigation: la
principal agencia de investigación criminal de Estados Unidos) —supues
tamente "lo más de lo más" en el mundo de la ciencia forense—.9 Pero
además el error Mayfield es por demás interesante y aleccionador, pues
pone de relieve que si en el análisis de huellas dactilares pueden produ
cirse fallos de bulto, hay razones para sospechar que esos mismos fallos
pueden producirse a fortiori en otras disciplinas forenses peor fundadas.
Y efectivamente así es. Aunque —como decía al comienzo— resulta com
plicado determinar con exactitud el dato, en los últimos años diversos
estudios, instituciones y casos que saltan a la luz pública están demostran
do que la ciencia forense defectuosa está detrás de numerosos errores
judiciales.10
9
La trascendencia del error Mayfield hizo que el propio Departamento de Justicia estadounidense
emitiese un serio y extenso informe sobre las posibles causas del error: A Review of the FBI’s handling
of the Brandon Mayfiel (2006). La literatura sobre las causas del error Mayfield es muy abundante.
Un excelente estudio del caso puede encontrarse en Mnookin (2010), al que remito para un com
pleto análisis. Yo me he ocupado también del tema en Gascón (2020).
10
Para una discusión analítica del papel de la ciencia forense en las condenas erróneas, véanse Garret
(2014 ) y Cooley y Turvey (2014). Un registro de casos célebres de errores judiciales en los que
66 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
En 2009, un estudio que revisó 137 casos de personas inocentes conde
nadas por error encontró que en la mayoría (60%) se habían aportado
pruebas forenses inválidas en el juicio (relativas sobre todo a análisis
serológicos y comparación microscópica de cabellos, pero también com
paración de marcas de mordeduras, huellas de calzado, huellas dactilares
y otras técnicas forenses).11 Por su parte, The Innocence Project estima
que el uso de ciencia forense mala o defectuosa (incluidas disciplinas
inválidas o no confiables, insuficiente validación de una técnica de aná
lisis, testimonios expertos exagerados, imprecisos o equívocos, errores
en la realización de la prueba o en la interpretación de los resultados y
mala conducta de expertos o laboratorios) es el segundo factor contribu
yente a las condenas erróneas y está presente en 43% de las más de 375
exoneraciones conseguidas hasta ahora mediante pruebas de ADN.12
Asimismo, según datos del The National Registry of Exonerations, la
ciencia forense engañosa o errónea ha estado presente en 45% de las
exoneraciones conseguidas en Estados Unidos mediante pruebas de ADN
y en 24% del total de las conseguidas (sea mediante prueba de ADN, sea
mediante otras pruebas).13 Y el propio FBI ha admitido haber cometido
fallos durante décadas en los análisis de cabellos que ha realizado y en
consecuencia ha aceptado revisar miles de causas penales ya cerradas.14
Lo que nos muestran estas estadísticas y otros estudios académicos es
especialmente preocupante: el riesgo de cometer errores judiciales cuando
la prueba forense defectuosa ha cumplido un papel esencial se recoge en el estudio comparativo
sobre prueba científica elaborado para el Consejo de Europa por Champod y Vuille (2011). Ahora
en International Commentary on Evidence (2011). Para un análisis del fenómeno en China, véase
Jiang (2016).
11
El estudio fue hecho por Garret y Neufeld (2009, p. 9).
12
The Innocence Project fue fundado en 1992 por Barry Scheck y Peter Neufeld en la Cardozo Law
School de Nueva York para lograr la exoneración, mediante pruebas de ADN, de personas que han
sido erróneamente condenadas. Pueden consultarse los datos del proyecto en www.innocence
project.org.
13
The National Registry of Exonerations es un proyecto de The University of CaliforniaIrvine
Newwirk Center for Science & Society, The University of Michigan Law School y The Michigan
State University College of Law. Sus datos pueden consultarse en https://www.law.umich.edu/special/
exoneration/Pages/browse.aspx?SortField=Posting_x0020_Date&View={b8342ae765204a328a
064b326208baf8}&FilterField1=Contributing%5Fx0020%5FFactors%5Fx0020&FilterValue1=
False%20or%20Misleading%20Forensic%20Evidence&&SortField=DNA&SortDir=Asc.
14
Véase, por ejemplo, Spencer (2015).
Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 67
se utilizan datos forenses defectuosos o magnificados es real. La mala
ciencia forense, la débilmente fundada ciencia forense y la engañosa o
mal aplicada ciencia forense pueden truncar la libertad, los proyectos
y, en definitiva, la vida de la gente. Por eso hay una obligación (política y
moral) de evitar o por lo menos minimizar el riesgo de errores judiciales,
y por consiguiente hay una obligación (política y moral) de mejorar la
calidad de la ciencia forense que entra en los tribunales.
B. Los tribunales ante la ciencia forense
I. Responsabilidad de la comunidad forense
y de los tribunales
No cabe duda de que la forma más eficaz —o por lo menos la más radi
cal— de mejorar la calidad de la ciencia forense que entra en los tribu
nales es que la propia comunidad forense emprenda las reformas necesarias
para superar los numerosos defectos que aún persisten en muchas de
sus disciplinas y que fueron señalados por el NAS Report: profundizar
en el estudio y la investigación de las distintas técnicas forenses —sobre
todo de las que son científicamente más débiles— para establecer su
fiabilidad, medir sus tasas de error y reforzar su precisión; asegurarse de
que los laboratorios sigan escrupulosamente sólidos protocolos para rea
lizar los análisis y que su personal pase rigurosas pruebas de competencia
y esté bien entrenado; identificar de dónde proceden los sesgos cogniti
vos que pueden afectar a las interpretaciones de los expertos y establecer
las medidas adecuadas para evitar que se produzcan y mitigar sus efectos,
y, desde luego, hacer que los expertos redacten sus informes y declaren
ante el tribunal con una terminología apropiada.
Hay que reconocer además que en los últimos años se ha avanzado en
forma considerable en todos estos aspectos. La base científica de algunas
disciplinas forenses se está ensanchando y, al contrario, otras discipli
nas están cayendo de manera progresiva en el descrédito precisamente
por carecer sus métodos de la necesaria fundamentación científica. Los
68 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
laboratorios de criminalística están adoptando protocolos de actuación
y test de competencia de los expertos más rigurosos. Los estudios sobre
los sesgos contextuales y cognitivos son hoy muy numerosos y se están
desarrollando herramientas capaces de reducir la vulnerabilidad de los
expertos, evitando que sean expuestos a información innecesaria para su
trabajo pero que puede sesgar su juicio.15 También se están produciendo
avances en la retórica de las declaraciones de los expertos. Los expertos
forenses (particularmente en las áreas de comparación de patrones) están
empezando a formular sus conclusiones de otro modo y a cambiar la ter
minología en sus informes y testimonios.16 Es cierto que aún queda camino
por andar. Y de hecho las preocupaciones manifestadas en el NAS Report
2009 han sido reiteradas en otros documentos recientes. Por ejemplo, el
PCAST Report 2016, Forensic Science in Criminal Courts: Ensuring
Scientific Validity of Feature Comparison Methods,17 que vuelve a destacar
importantes carencias en algunas disciplinas de comparación de rasgos
(como huellas dactilares, examen de armas de fuego, mezclas complejas
de ADN o análisis de marcas de mordeduras). Pero en todo caso, y aunque
persistan algunas carencias y problemas, lo que no puede negarse —me
parece— es que hay un decidido esfuerzo en la comunidad forense por
reforzar y reformar sus disciplinas.
Sin embargo, todo esto no basta. Las transformaciones que están teniendo
lugar en la comunidad forense no servirán de mucho si no se produce
Por ejemplo, los trabajos de Itiel Dror y sus colaboradores. Véase en particular Dror et al. (2015).
Para un análisis sobre las diferentes fuentes de sesgos y las distintas medidas que cabe adoptar para
mitigarlos, véase Dror (2020).
16
Véase Thompson (2018). Destaca en este sentido la adopción europea de unas pautas comunes
para evaluar y comunicar los resultados de los análisis forenses.. Me refiero a la ENFSI Guideline for
Evaluative Reporting in Forensic Science. Strengthening the Evaluation of Forensic Results across Europe
(STEOFRAE), de 2015, creada por ENFSI (European Network of Forensic Science Institutes), una
organización que reúne a más de 72 laboratorios europeos con el objetivo de mejorar la calidad de
la ciencia forense y compartir estándares de calidad e intercambiar conocimiento entre los distintos
países. Puede consultarse en http://enfsi.eu/wpcontent/uploads/2016/09/m1_guideline.pdf.
17
Se trata del informe para el presidente Barack Obama emitido por el President’s Council of Advisors
on Science and Technology (PCAST) en septiembre 2016. Puede consultarse en https://obama
whitehouse.archives.gov/sites/default/files/microsites/ostp/PCAST/pcast_forensic_science_report_
final.pdf.
15
Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 69
además un cambio en la cultura jurídica que se respira en los tribunales.
También los jueces (y no sólo los expertos) pueden y deben contribuir
a restablecer la confianza en el sistema de justicia cuando se utiliza cien
cia forense. También ellos pueden y deben jugar un papel decisivo para
asegurar la calidad de la ciencia forense que entra en los tribunales.
De hecho, éste es el significado genuino de la sentencia Daubert en Estados
Unidos: una exhortación a los jueces para que ejerzan su responsabili
dad y examinen más críticamente la fiabilidad y precisión del testimonio
experto.18 Dicho lisa y llanamente: el papel de los tribunales en la pre
vención de errores judiciales basados en ciencia forense defectuosa es
crucial, pero no se conseguirá mucho mientras sigan mostrando una
actitud acrítica (o intensamente deferencial) ante las declaraciones de los
expertos.
II. Problemas de la deferencia. La necesidad
de que el juez sea un gatekeeper
Los tribunales, en efecto, suelen tener una actitud fuertemente deferen
cial hacia los informes y testimonios que provienen de la ciencia forense:
aceptan lo que el experto declara sin mayor control de su fiabilidad. Para
ser exactos, no es que no realicen ningún control en absoluto, sino que
el que hacen es más bien superficial o formal, consistente en verificar
que los expertos poseen las apropiadas cualificaciones (por ejemplo, como
Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals Inc., 113 S.Ct.2786 (1993). En Dauber la Corte Suprema
exigió a los jueces realizar una valoración independiente de la fiabilidad del testimonio experto,
y para llevarla a cabo les sugirió considerar diferentes factores: a) si el método usado puede ser (y
ha sido) sometido a contrastación; b) si ha sido sometido a revisión por pares y publicado; c) si se
conoce cuáles son los márgenes de error (conocidos o potenciales) asociados a él, y d) si goza de
aceptación generalizada por la comunidad científica concernida. Pero, aparte de establecer esos
factores, la importancia de Daubert reside en que constituye una llamada de atención a los jueces
para que examinen más críticamente el testimonio del experto. Para una clara exposición del esta
blecimiento y desarrollo del estándar Dauber (así como una crítica de las confusiones y malenten
didos que los "factores Dauber" encierran), véase Haack (2015, pp. 50 y ss). Y Vázquez (2016, pp.
92112). Christophe Champod y Joëlle Vuille expresan también esta idea con elocuentes palabras:
la sentencia Dauber "insiste de manera implícita en el escepticismo que el juez debe mantener hacia
el experto, que de este modo deja de ser considerado miembro de una élite con autoridad y pasa a
ser un agente social comparable a cualquier otro, eventualmente sometido a presiones de orden
político y económico que pueden alterar su dictamen" (Champod y Vuille, 2011, p. 39).
18
70 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
químico, ingeniero o biólogo) y entrenamiento y experiencia suficientes.19
A veces también consideran otros factores, por ejemplo, cuánto tiempo
lleva aplicándose esa técnica o si ha sido admitida antes.20 De hecho, cuan
do una técnica es puesta en cuestión en el juicio, muchas veces los jueces
resuelven el asunto atendiendo a lo que otros jueces han dicho prece
dentemente al respecto. Pero por lo general no suelen ir mucho más allá.
Esta actitud acrítica o altamente deferencial hacia el testimonio del exper
to forense resulta en cierto modo comprensible. Por un lado, porque la
deferencia es una actitud generalizada ante cualquier tipo de pericia (y
no sólo la que proviene de la ciencia forense), pues si el juez carece de
los conocimientos expertos que le permitirían cuestionar con funda
mento el informe pericial, es lógico que tienda a vincularse a él; en defi
nitiva, porque en rigor el juez no puede ser peritus peritorum, por más
que esa expresión esté muy extendida en la comunidad jurídica. Si ade
más la pericia se presenta como científica —como sucede en las pruebas
que realizan los laboratorios forenses—, y si se tiene en cuenta la enorme
admiración y confianza que despierta la ciencia, entonces no debe extra
ñar que la tendencia a la deferencia resulte mucho más acusada. Es más,
podría decirse incluso que al menos algún tipo de deferencia débil puede
estar justificada.21
Por otro lado, porque la deferencia puede venir reforzada por la con
fluencia de dos elementos: por una parte, las irreales expectativas que
los jueces suelen depositar en este tipo de pruebas y, por otra, las expre
siones sobrevendidas o exageradas que los expertos utilizan muchas veces
para comunicar al tribunal los resultados de sus análisis. Me explico.
Lo que los jueces esperan del experto son resultados claros y eficaces.
Esperan que el experto, con su conocimiento, les diga lo que necesitan
Véase Martire y Edmond (2017, p. 969).
"Los jueces se sienten más cómodos reiterando las prácticas pasadas (lo que ha sido admitido en
el pasado sigue admitiéndose)" (Koehler et al., 2016, p. 402).
21
Así lo defiende, por ejemplo, Ward (2017).
19
20
Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 71
saber para adoptar su decisión sobre el caso. Por ejemplo, quieren saber
si "la huella latente encontrada en la escena del crimen pertenece o no al
sospechoso", y naturalmente quieren saberlo con la mayor seguridad
posible. De manera que cuando el experto declara que hay una coinci
dencia entre las huellas comparadas y que esa coincidencia está avalada
por su método "con un alto grado de certeza o probabilidad", los jueces
son proclives a aceptar que el experto ha logrado identificar la huella sin
hacer mucho escrutinio; es decir, sin preguntarse si la técnica es fiable o
cuál es su grado de precisión, o simplemente si el análisis se ha realizado
como es debido. Si a lo anterior le agregamos la gran carga de trabajo que
habitualmente pesa sobre los tribunales, se entenderá mejor —me pare
ce— por qué los jueces, ante técnicas y conocimientos expertos que a
sus ojos son complejos, tienden a confiar en lo que el experto declara
y a resolver el caso en esa dirección, especialmente cuando los otros
elementos probatorios aportados al juicio no resultan suficientes o
concluyentes.
Sin embargo esa actitud deferencial —aunque, como digo, pueda resul
tar comprensible— plantea problemas y debe ser abandonada.
a) En primer lugar, debe ser abandonada por razones institucionales.
La deferencia tiene un complicado encaje en un sistema que confiere a los
jueces (independientes e imparciales) la función institucional de decidir
sobre los hechos del caso y por consiguiente la de valorar las pruebas
aportadas, incluidas las forenses; es decir, un sistema en el que —como
Wroblèwski señaló hace más de medio siglo— la pretendida "cientifici
dad" de una prueba no cierra por sí misma la cuestión de su fiabilidad,
y menos aún la de su valor probatorio, que debe ser resuelta por el tribunal
en cada caso en virtud del principio de libre valoración.22 Sin embargo,
cuando los tribunales son demasiado deferentes con el testimonio del
experto, es decir, cuando aceptan sus declaraciones sin examinar antes
"La referencia a la ciencia especializada no excluye la valoración de las pruebas", decía Jerzy
Wròblewski en La prueba jurídica: axiología, lógica y argumentación" (1969, p. 185).
22
72 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
qué confianza merece su técnica y cuál es su grado de precisión, podrá
decirse que son ellos quienes formalmente han decidido, sí, pero lo cierto
es que sustancialmente habrá decidido el experto. En definitiva, con la
deferencia los expertos se convierten en decisores (no formales, pero
sí sustanciales) de los hechos y por consiguiente se habrá instaurado,
por así decir, un nuevo sistema de prueba fundado en la autoridad de los
expertos.
b) En segundo lugar, y de manera decisiva, la deferencia debe ser aban
donada por razones epistémicas (y morales). La deferencia está reñida
con la orientación epistémica del proceso en el Estado de derecho.23
Éste supone que sólo son legítimas las decisiones judiciales basadas
en reconstrucciones veraces de los hechos del caso. Sin embargo, la defe
rencia implica que los jueces aceptan el testimonio del experto sin exa
minarlo o escrutarlo y, por tanto, sin entender bien por qué deciden lo
que deciden, lo que puede llevarles a aceptar como válida ciencia defi
ciente o defectuosa (junk science, en la ya famosa expresión popularizada
por Peter Huber [1991]), datos con poco o nulo fundamento científico
que pueden conducir a cometer errores judiciales. Pero, además, un error
judicial no sólo es contrario a la orientación epistémica del proceso sino
que es también el paradigma de una sentencia injusta. Por eso, por razo
nes epistémicas, pero también por razones políticas o morales, hay que
superar la deferencia.
c) Por otra parte, y relacionado con lo anterior, la actitud fuertemente defe
rencial trae consigo un (pernicioso) debilitamiento en el cumplimiento
de la obligación de motivar. En efecto, cuando el juez basa su decisión
(no en el conocimiento sino) en la fuerte confianza que el experto mere
ce, es lógico que se sienta al propio tiempo descargado de hacer un es
pecial esfuerzo por justificarla: bastará con alegar que hubo prueba
forense y que ésta apuntaba justamente en la dirección de la decisión
Para Ronald J. Allen ésta es la razón central para abandonar la deferencia. Estoy de acuerdo con
él. Véase Allen (2013).
23
Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 73
probatoria final. Ahora bien —no se olvide—, la obligación de motivar
la decisión sobre los hechos cumple un fin a la vez epistémico y garan
tista: hacer públicas las razones para aceptar como verdadero el relato de
hechos de la sentencia y, de este modo, posibilitar su escrutinio, facilitar
finalmente su revisión y por consiguiente minimizar la posibilidad de
que se cometan errores judiciales. Por eso, cualquier debilitamiento del
deber de motivar resulta nocivo para esos fines esenciales.
d) Por último —como ya señalé—, la actitud fuertemente deferencial
hacia las informaciones y datos ofrecidos por los expertos no es compa
tible con la profunda crítica a la que ha sido sometida la ciencia forense
en la última década, que más bien empuja a los jueces a examinar las
múltiples cuestiones que pueden haber ido mal.
Por todas las razones apuntadas la comunidad jurídica debería hacer lo
que ya ha hecho la forense: despertar y empezar a asumir sus responsa
bilidades en el uso de ciencia forense en los tribunales. Lo que significa que
antes de adoptar su decisión los jueces deben controlar lo que el experto
declara, y no aceptarlo sin más. En otras palabras, deben recuperar su
papel de gatekeepers de las pruebas forenses que se aportan, evaluando
su fiabilidad, primero, y atribuyéndoles un valor probatorio, después.
En particular, los tribunales deben tomar en consideración cuál es la fia
bilidad de la técnica usada y qué precisión tienen sus resultados; es
decir, deben considerar si se trata de un procedimiento reproducible o
consistente y si se conocen (y cuáles son) sus tasas de error (foundational
validity). Si no se conoce el rendimiento o la eficacia de la técnica usada,
las afirmaciones de los expertos sobre la similitud de los patrones com
parados no significan nada. Por eso, si una disciplina forense carece
actualmente de investigación suficiente que justifique su validez, "la ex
clusión debería ocupar un lugar central en la actuación de los tribunales"
(Mnookin, 2010, p. 1265) (cursivas añadidas).
74 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Igualmente, los tribunales deberían comprobar que la técnica usada ha
sido válidamente aplicada al caso (validity as applied). Por tanto, deberían
asegurarse de que los laboratorios han seguido los estándares estableci
dos para la realización de los análisis, que los expertos tienen la compe
tencia y experiencia necesarias para que pueda confiarse en su trabajo24
y que ningún aspecto práctico decisivo del análisis ha ido mal.25
La distinción entre foundational validity y validity as applied pro
viene del PCAST Report 2016, y pretende reflejar los conceptos
legales expresados en la regla 702 de las Federal Rules of Evidence
de los Estados Unidos, que requiere que el testimonio experto:
1) sea resultado de principios y métodos fiables y 2) y que los
expertos los hayan aplicado de manera confiable. La validez fun
dacional hace referencia por tanto a la validez de los métodos y
técnicas usadas. La validez de la aplicación hace referencia a la
correcta aplicación de las mismas.26 El propio informe recomienda
explícitamente que los jueces examinen ambos tipos de validez
[PCAST Report, 2016, pp. 145 y ss.].
Además, tampoco cabe seguir ignorando los sesgos cognitivos que pue
den afectar a los expertos. Como los sesgos suelen producirse principal
mente por la exposición a la información contextual, los tribunales
George Reis (2016), un experto en fotogametría (técnica consistente en determinar la forma, dimen
siones y posición en el espacio de un objeto a partir de imágenes, por ejemplo, las medidas de un
individuo grabado por una cámara de seguridad mientras atraca un comercio), decía hace algunos
años que sus colegas piensan que su técnica es válida y fiable cuando se ejecuta bien, pero que los jue
ces son demasiados permisivos con los expertos: que le dejan declarar a cualquiera. "El problema
es que los jueces no quieren excluir a los expertos", añadía.
25
Cuando se realiza un análisis forense hay múltiples factores que pueden afectar la calidad de los
resultados. Por ejemplo, en el análisis de ADN es posible que al recoger las muestras biológicas de
la escena del crimen, o al trasladarlas al laboratorio, o incluso al examinarlas en el propio laborato
rio, resulten contaminadas con un ADN extraño; con el tiempo, el ADN se degrada, lo que puede
hacer que los resultados del análisis no sean muy fiables; los técnicos del laboratorio que realizan
los análisis pueden cometer errores, y —no se olvide— la decisión final sobre si el perfil de ADN
analizado coincide o no con el del sospechoso está sujeta a interpretación. Sobre los múltiples pro
blemas que pueden afectar el resultado de un análisis de ADN, véase el completo estudio de Murphy
(2015). En español, un amplio panorama de las aplicaciones y limitaciones de la genética forense se
encuentra en Crespillo y Barrio (2019).
26
Véase PCAST (2016, p. 142).
24
Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 75
deberían hacer todo lo posible por mantener a los expertos al margen de
toda la información sobre el caso irrelevante para su trabajo, pero que
puede sesgar su juicio.
Y finalmente, pero muy importante, deben prestar atención al riesgo de
que los expertos, al emitir su informe o declarar ante el tribunal, magni
fiquen los resultados de sus análisis, y por tanto deben asegurarse de
que no hagan afirmaciones que vayan más allá de lo que permitan los
datos empíricos y los estudios realizados sobre la metodología o técnica
aplicada.
Desgraciadamente, las cosas no han cambiado mucho y los tribunales
siguen mostrando una actitud fuertemente deferencial hacia lo que el
experto declara. Incluso cuando un método forense (o un particular ex
perto) ha sido desacreditado, los tribunales muchas veces siguen con
fiando en él, lo que demuestra el endeble control que realizan del
testimonio experto.27 Esta recalcitrante actitud tiene además una especie
de efecto acumulativo, porque si se cuestiona la confianza que esa técni
ca merece, la respuesta es a menudo una cita jurisprudencial: otros tri
bunales han expresado también ese mismo grado de confianza. Pero
—de nuevo— esta fuerte deferencia debe ser abandonada. Por mucho
que avance la ciencia forense y se reformen sus disciplinas, si los jueces
siguen aceptando el testimonio de los expertos sin entenderlo y sin con
trolarlo, si se rehúsan a examinar la competencia y fiabilidad de los
expertos o aceptan sus (a veces) exageradas e injustificadas afirmaciones
o, en otras palabras, si no promueven el rigor y la calidad de la ciencia
La historia de la jurisprudencia estadounidense relativa a las marcas de mordeduras es una buena
muestra de esta recalcitrante actitud deferencial. Como puede leerse en un no muy lejano editorial
de The Washington Post, "en los años noventa, las pruebas de ADN empezaron a mostrar que el
análisis de marcas de mordeduras no era tan fiable como los expertos en la materia pretendían.
Ahora sabemos que esos análisis han conducido a condenas erróneas, y cada vez hay más estudios
que no encuentran ningún apoyo científico para los dos postulados en los que se asienta: que los dien
tes son tan únicos como las huellas, y que la piel humana puede registrar esa singularidad con
bastante detalle como para permitir la identificación. Pero, hasta ahora, cada vez que un acusado ha
cuestionado la validez científica de ese análisis el tribunal la ha mantenido, alegando que otros
muchos tribunales en el país también han dicho que era válido" (Balko y Carrington, 2018).
27
76 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
forense que entra en el tribunal, la veracidad de sus decisiones no estará
asegurada.
III. El reto de la educación
Ahora bien, pese a lo anterior, hay un obstáculo serio para superar la
deferencia. Los jueces por lo general carecen del conocimiento y las des
trezas necesarias para evaluar con fundamento el testimonio de los exper
tos. No están preparados para determinar si es fiable la técnica usada o
qué valor merecen (si es que merecen alguno) los resultados obtenidos.
Y es en gran parte esta desinformación acerca del valor y de la corrección
de las metodologías forenses usadas lo que los impulsa a fiar su deci
sión al experto, con la presunción además en que sus credenciales aca
démicas (su titulación) constituyen una garantía de competencia.28 El NAS
Report 2009 señalaba expresa y claramente este problema: "El sistema
judicial está lastrado, entre otras cosas, por jueces y juristas que carecen
de los conocimientos científicos necesarios para comprender y evaluar las
pruebas forenses con la información suficiente" (NAS Report 2009, p. 12).
Particularmente la falta de comprensión estadística puede plantear se
rios problemas, pues a menudo hace que los jueces se engañen al inter
pretar lo que el experto les comunica: lo que declaran los expertos puede
ser muy distinto de lo que los jueces oyen. Los datos que los expertos
proporcionan al comunicar al tribunal los resultados de sus análisis y las
conclusiones que pueden obtenerse a partir de los mismos son en su
mayoría datos estadísticos cuya interpretación, para un sujeto inexperto,
puede resultar compleja e incluso contraintuitiva. Los números tienen
un poderoso efecto. Las cifras y las estadísticas pueden parecer (errónea
mente) insuficientes o decisivas. Por eso, cuando se carece de algún
Así opina Igartua (2007, p. 1). Es quizá también la desinformación lo que explique que el hecho
de "expresar limitaciones sobre la ciencia forense" (por ejemplo, informar en el tribunal que la
técnica forense usada no ha sido rigurosa y científicamente validada) tenga escasa influencia en
el modo en que los jurados valoran los resultados de la prueba, como revelan los experimentos
realizados por McquistonSurrett y Saks (2009) y Koehler (2016; 2014).
28
Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 77
conocimiento estadístico, las malinterpretaciones de los datos (tales como
el error de la probabilidad de ser la fuente —source probability error— o la
falacia del fiscal)29 son muy comunes y pueden llevar a cometer errores
judiciales.30 Incluso alguien tan experimentado en cuestiones cuantitati
vas como Richard Posner, uno de los jueces y académicos estadouniden
ses más reputados e influyentes, ha cometido ese tipo de errores en su
tarea como juez.31
Por consiguiente, si —por las razones apuntadas (institucionales, epistémi
cas, etcétera)— queremos que los jueces superen la deferencia y decidan
en forma racional o con fundamento, si queremos que recuperen su
papel de gatekeepers y controlen la calidad de los conocimientos exper
tos que entran en el proceso, entonces es evidente que tienen que estar
mejor educados e instruidos.32 No existe otra alternativa: o les propor
cionamos de alguna manera la educación necesaria para que puedan
Sobre la presencia de estas falacias en la interpretación de los datos de la ciencia forense, puede
verse Koehler (2014). Mucha gente suele pensar —dice el autor en relación con la comisión de la
primera falacia en una prueba de ADN— "que la probabilidad asociada a una coincidencia de per
files de ADN (por ejemplo, 1 en 1,000,000,000) equivale a la probabilidad de que la persona cuyo
ADN coincide con el del vestigio criminal sea la fuente de ese vestigio. Sin embargo, esta última
probabilidad no puede determinarse sin conocer la probabilidad previa (es decir, la probabilidad
estimada antes de que se realice el análisis de ADN) de que esa persona sea la fuente del vestigio ana
lizado. Y esta última probabilidad depende del apoyo que prestan a esa hipótesis el resto de las
pruebas e informaciones disponibles (las declaraciones de testigos, etc.) (…) Desde que empezó a
usarse la prueba del ADN con fines forenses, jueces, abogados, jurados y expertos han estado come
tiendo este error" (2014, p. 6). Sobre este y otros errores en la interpretación de datos estadísticos,
véase Aitken y Taroni (2004, pp. 81 y ss.). La literatura sobre la falacia del fiscal es muy abun
dante. Véase, a título de ejemplo, Thompson (2009).
30
De hecho, muchos de los errores que se cometen en la prueba del ADN tienen lugar en la etapa
postanalítica (en la valoración estadística de los resultados de los análisis y la comunicación de las
conclusiones al tribunal). Véase Kloosterman (2014). Algunos de los errores más conocidos asociados
al uso de pruebas forenses están relacionados con el mal uso o la mala interpretación de datos esta
dísticos. En Europa es bien conocido el caso de Lucía de Berk, en los Países Bajos. Para una descrip
ción del caso puede verse Meester (2006). También el trabajo de Gill (2010). Pero naturalmente no
es sólo este caso ni es sólo en Europa. Para un recorrido por algunos de los ejemplos más conocidos
de errores judiciales estadísticos, véase Satorra y Salvador (2016).
31
Véase Koehler (2014). La decisión de Posner a la que Koehler se refiere es U.S. v. Herrera, F.3d
(7th Cir. 2013; No. 112894). Y por supuesto no es sólo Posner. Otro ejemplo de la falacia del
source probability error, en McDaniel v. Brown, 130 S.Ct. 665 (2010).
32
El planteamiento del problema de los conocimientos expertos en el proceso en términos de defe
rencia contra educación ha sido introducido en la literatura por primera vez por Allen (1993,
pp. 1131 y ss.).
29
78 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
abordar racionalmente los problemas planteados por el testimonio del
experto, o tendrán que delegar enteramente en él.33
Educación para entender cabalmente lo que los análisis forenses pueden
ofrecer y estar consciente de sus limitaciones. Es decir, educación para eva
luar la fiabilidad de los datos aportados por el experto (examinando si el
método o procedimiento usado resulta controvertido, si se conocen las
tasas de error, si los resultados han sido sobrevalorados o magnificados en
su transmisión a los tribunales, si el experto puede haber visto sesgado su
juicio, si está suficientemente cualificado, etcétera) y asignarles valor proba
torio, sin infravalorarlos ni sobrevalorarlos. Sólo con conciencia de lo
que la ciencia forense puede hacer en la práctica y conocimiento para
entender lo que el experto declara, los tribunales serán capaces de trans
formarse y mantener sus decisiones alejadas de los datos forenses inváli
dos o poco confiables, y sólo un Poder Judicial informado puede contribuir
a una justicia de mejor calidad. Y a la inversa, sin alguna base educativa
para entender el informe pericial los datos que éste transmite resultan
literalmente ininterpretables.
Se sostiene a veces que la confrontación y el examen cruzado de los tes
timonios expertos garantizan la calidad de la decisión judicial finalmente
adoptada, por lo que la educación de jueces y abogados no sería necesa
ria. Sin embargo, las cosas no son tan simples. El hecho de que el informe
pericial pueda resultar controvertido por otro informe distinto obvia
mente es importante pero no cambia mucho las cosas, pues lo cierto es
que el juez deberá decidir entre ellos, y si carece de información y cono
cimientos apropiados su decisión no estará fundada en elementos cog
noscitivos sino de otro tipo; normalmente en la capacidad de una de las
partes para persuadirlo, por ejemplo, mediante la presentación de una
gran cantidad de expertos que la otra parte no es capaz de contrarrestar
Carmen Vázquez parece tener una opinión distinta. Ella aboga por la educación para los testimo
nios de los peritos nombrados por las partes, pero defiende un modelo deferencial para los testimonios
del perito elegido por el juez (Vázquez, 2015).
33
Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 79
por el costo que ello supone. Además, esta situación refleja y consagra
una desigual posición procesal de las partes según sean los costes que
éstas pueden (o están dispuestas a) asumir, con lo cual el principio de
igualdad de armas habrá quebrado también.34 Por eso —una vez más—,
si los jueces carecen de la educación necesaria para entender la base
cognoscitiva de las pruebas que deben valorar, su decisión no estará
epistémicamente fundada. No será racional.
¿Pero en qué sentido o de qué modo se puede proporcionar educación a
los actores del proceso?
La educación significa que los jueces tienen la información y la formación
necesarias para decidir si las pruebas son fiables y qué valor probatorio
cabe atribuirles. Apunta, por tanto, a aumentar o reforzar la base cognos
citiva del juez para que pueda realizar una decisión informada y racio
nal. Por eso la educación puede (y debe) obtenerse por distintas vías.
A. El propio informe pericial (y la declaración de los expertos ante el
juez) puede y debe ser una valiosa fuente de información; es decir, puede
y debe tener una dimensión educativa. Debería por ello: 1) explicitar
adecuadamente los métodos y procedimientos usados (señalando las
fuentes de incertidumbre asociadas a los mismos y, cuando sea posible,
la estimación de su valor), a fin de que el juez pueda valorar la validez y
fiabilidad de los mismos, y 2) dar cuenta rigurosa de los datos resultan
tes y las conclusiones obtenidas (señalando claramente sus limitaciones
y, cuando sea posible, las probabilidades asociadas), a fin de que el juez
pueda comprender su significado y atribuirle un valor probatorio. En de
finitiva, el informe debería ser lo bastante completo y riguroso para per
mitir a los jueces (y a cualquier lector no científico) entender lo que se
ha hecho y realizar un control informado de las conclusiones. Por eso los
Para un análisis de la quiebra de la igualdad de armas tanto en los sistemas inquisitivos como en
los acusatorios debido a la falta de conocimientos científicos o recursos de la defensa, véase Champod
y Vuille (2011, pp. 3031).
34
80 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
jueces deberían exigir a los expertos, si fuera necesario, que sus informes
tengan esta dimensión educativa/informativa.
El NAS Report 2009 señala expresa y claramente esta exigencia para el
informe pericial:
Como regla general, los informes resultantes de un análisis cientí
fico deberían ser completos y rigurosos. Deberían describir, como
mínimo, los métodos y materiales, procedimientos, resultados y
conclusiones, y deberían identificar en forma adecuada las fuentes
de incertidumbre en los procedimientos y conclusiones así como
la estimación de su magnitud (para indicar el grado de confianza
que merecen los resultados). Aunque no es apropiado ni factible
proporcionar el mismo grado de detalle que cabría esperar en un
trabajo de investigación, sí que debería aportarse contenido sufi
ciente para permitir que un lector no científico entienda lo que se
ha hecho y pueda realizar un escrutinio informado e imparcial de
la conclusión [p. 186].
[…] Los informes forenses, y cualquier testimonio en el tribunal
que se derive de ellos, deben incluir caracterizaciones claras de
las limitaciones de los análisis, incluidas las probabilidades aso
ciadas cuando sea posible. El testimonio en el tribunal debería
darse en términos sencillos para que todos los participantes en el
juicio puedan entender cómo valorarlo e interpretarlo [p. 186].
B. Pero aun siendo crucial, un informe pericial completo y riguroso pue
de no ser suficiente, y por eso cabe pensar también en otras vías. Por
ejemplo, en la posibilidad de establecer alguna instancia consultora inde
pendiente que pueda ayudar a los jueces a decidir en los casos difíciles
o complicados (como la propuesta por The Law Comission para Reino
Unido), o que actúe como principal consultor de las autoridades políti
cas y jurídicas en relación con la fiabilidad de las técnicas que usen (como
la sugerida por Christophe Champod y Joëlle Vuille para Europa, o el
papel recomendado por el PCAST Report 2016 para The National Institute
of Standards and Technology, en Estados Unidos).
Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 81
The Law Comission, en su informe The Admissibility of Expert Evidence
in Criminal Proceedings in England and Wales. A new Approach to the
Determination of Evidentiary Reliability (2009), sugirió la posibilidad de
que excepcionalmente, en los casos muy difíciles o complicados, el juez
pueda solicitar la ayuda de los expertos para determinar la fiabilidad del
testimonio del experto.35
Champod y Vuille sugieren establecer un órgano, al estilo del British
Forensic Science Advisory Council y el Forensic Science Regulator, que
no tendría poderes vinculantes, pero podría emitir recomenda
ciones […] que auxiliarían a los jueces cuando tuviesen que pro
nunciarse sobre la admisibilidad de una nueva técnica forense o
sobre la fiabilidad de una nueva forma de prueba, o cuando pare
ciera adecuado abandonar una forma de prueba que hubiera que
dado obsoleta [Champod y Vuille, 2011, p. 54].
Una función similar es la que el PCAST Report 2016 recomienda para
The National Institute of Standards and Technology (NIST) de Estados
Unidos, el laboratorio metrológico líder del mundo, con una larga y repu
tada tradición en el diseño y ejecución de estudios de validación.36
De acuerdo con el informe, es el NIST, en cuanto institución científica
independiente e imparcial sin ningún interés en el resultado de las prue
bas, quien debería cumplir con la responsabilidad de evaluar regularmente
la validez fundacional de los métodos y técnicas forenses de compara
ción de rasgos: "tanto de los métodos existentes que aún no hayan alcan
zado los estándares científicos para la validez fundacional, como de las
nuevas metodologías que están siendo y serán desarrolladas en los años
venideros". Y entiéndase bien: no se trata de atribuir al Instituto una fun
ción regulatoria en relación con la ciencia forense, sino de que sus infor
mes y evaluaciones "ayuden a informar a los tribunales, al Departamento
Véase The Law Comission (2009, parágrafo 6.67).
Las actividades del Instituto pueden consultarse en https://www.nist.gov/fusionsearch?s=forensic+
science.
35
36
82 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
de Justicia y a la propia comunidad forense" (PCAST Report 2016, p. 124)
(cursivas añadidas).
C. Y por supuesto hay que pensar también en la propia formación de los
jueces. Esto puede hacerse, por ejemplo, mediante programas educati
vos organizados por el propio Poder Judicial, y —antes incluso— con la
incorporación de cursos de ciencia forense en los planes de estudio de
las facultades o escuelas de derecho.
Respecto a lo primero, entre las recomendaciones realizadas por el
PCAST Report 2016 figura precisamente la necesidad de aportar más
recursos para la formación de los jueces, dado el cambiante paisaje en la
valoración de la prueba forense y el estado de validación de muchas técni
cas forenses. Y sugiere expresamente que The Federal Judicial Center (la
agencia del sistema federal de justicia para la investigación y la educa
ción), cuyas obligaciones estatutarias incluyen proporcionar formación
continuada y entrenamiento para los jueces federales, "desarrolle progra
mas formativos sobre los procedimientos para evaluar la validez científica
de los métodos forenses" (PCAST Report 2016, pp. 144145).
Respecto a lo segundo, el NAS Report 2009 dice que
es necesario educar a los usuarios de los análisis forenses, espe
cialmente a los pertenecientes a la comunidad jurídica [pues]
jueces, juristas y estudiantes de derecho pueden beneficiarse de
una mejor comprensión de las bases científicas que subyacen a
las disciplinas forenses y de cómo la validez científica de las técni
cas afecta a la interpretación de los hallazgos forenses.
Tras lo cual señala explícitamente que la incorporación de esos progra
mas educativos en las facultades de derecho es "el mejor modo de formar
a los jueces y juristas" en la ciencia forense (NAS Report, pp. 218 y 236).
Y lo mismo defiende William Twinning, quien —insistiendo en la exi
gencia de "tomar los hechos en serio" y teniendo en cuenta la interdisci
plinariedad de los estudios de la prueba en el derecho— sugiere que los
Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 83
conocimientos relativos a la ciencia forense (incluido el dominio de al
gunas habilidades matemáticas) deberían formar parte de la formación
proporcionada en las escuelas jurídicas (Twinning, 2009, pp. 217234).37
Formación en la naturaleza de la ciencia y en el alcance de sus métodos,
sobre todo de los más novedosos; en las principales técnicas forenses, o
por lo menos en las más habituales; en la terminología técnica empleada;
o en el significado de los datos estadísticos que arrojan la mayoría de
estas pruebas. Y formación que además no necesariamente tiene que ser
uniforme (la misma para todo el mundo) sino que —cuando se produzca
fuera de las escuelas y facultades de Derecho, una vez incorporados los
juristas a sus respectivas profesiones— puede consistir en programas
formativos adaptados a las necesidades de los distintos profesionales del
Derecho (jueces, fiscales, abogados defensores).38 Por lo demás, es evi
dente que, como el conocimiento científico no está circunscrito por las
fronteras estatales, los programas formativos para jueces y juristas po
drían tener —más allá de las particularidades legales propias de cada
sistema jurídico— una dimensión regional o incluso internacional.39 Inclu
so sería bueno que así fuese, como modo de intercambiar problemas y
experiencias y de avanzar uniformemente en la materia.
En relación con este último punto (la formación de los jueces), se objeta
con frecuencia que no es realista auspiciar para los jueces un adiestra
miento como el comentado.40 Pero tal objeción resulta, en mi opinión,
un tanto apresurada. La formación no pretende transformar a los jueces
Sobre la interdisciplinariedad del estudio de muchos aspectos importantes del "evidence in law",
véase Twinning (2013).
38
Así lo sugiere Pfefferli (2003, p. 2).
39
En el libro Innovations in Evidence and Proof: Integrating Theory, Research and Teaching (2007), Craig
R. Callen (p. 159) y John Jackson (p. 291) subrayan la dimension cosmopolita del derecho proba
torio. Más aún —podríamos decir— en lo concerniente a la prueba científica.
40
Así se dice, sin ir más lejos, en el informe The Admissibility of Expert Evidence in Criminal Proceedings
in England and Wales (2009, parágrafo 2.5, p. 8). Susan Haack también escribe que "no hay manera
de formar a los jueces (y mucho menos de mantenerlos formados) en todos los tipos de experticia
que puedan tener que manejar" (Haack, 2015, p. 66).
37
84 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
en matemáticos o expertos en los distintos campos de experticia que
deban manejar. Su finalidad es sólo proporcionarles la información y
la instrucción necesarias para ayudarles a entender los presupuestos y el
alcance de los análisis realizados y a controlar si todo ha funcionado bien
o, por el contrario, algo ha podido ir mal:41 técnicas forenses desacredi
tadas o carentes de suficiente validación, pobre calidad en el funcio
namiento de los laboratorios, información relevante que ha sido obviada
o transmitida de manera distorsionada, elementos que han podido sesgar
el juicio del experto, errores flagrantes de razonamiento o falacias en la
interpretación y comunicación de datos estadísticos, o pretendidos exper
tos que son en realidad seudoexpertos. Éste es un objetivo en cierta
forma modesto, y no se ve por qué razón habría que infravalorar la ca
pacidad de los jueces para alcanzar esta comprensión y detectar posibles
fallos en el trabajo de los expertos.42
Es verdad que la educación no es la panacea para asegurar la calidad de
la decisión, pues cabe suponer que la educación siempre será imperfecta
y además es difícil mantener a los jueces permanentemente educados:
hay demasiados campos de conocimiento y su número crece sin parar.
Y es verdad también que la educación no es el único modo de lidiar con
los problemas que plantea la entrada de la experticia en el proceso.
Susan Haack, por ejemplo, entiende que es mucho más efectivo concen
trarse en "lo que sucede antes", con el fin de evitar que se produzcan
cosas indebidas (malas prácticas en la investigación o en la promoción de
una técnica, fraudes en los laboratorios, expertos incompetentes, sesgos
evitables, etcétera) y de que, si se producen, queden rápidamente al descu
bierto (Haack, 2015). En definitiva, lo que sostiene la epistemóloga es
Por ejemplo, aunque la educación estadística puede parecer a muchos una barrera infranqueable,
algunos de los errores relacionados con la estadística podrían ser fácilmente evitados con una com
prensión modesta de la teoría de la probabilidad. Y en todo caso es posible diseñar herramientas
para que los expertos en estadística auxilien y orienten a los tribunales en los casos complicados.
Véase, en este sentido, Lucena et al. (2015, pp. 122).
42
Ronald J. Allen (2013, p. 51) escribe que los déficit de los jueces y jurados "no son cognitivos sino
informacionales. Carecen de conocimiento sobre muchas cosas, como ciencia y tecnología, pero
no hay razón para que no puedan alcanzar la instrucción adecuada en los campos relevantes".
41
Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 85
que "es mejor prevenir que curar". No puedo estar más de acuerdo con
ella, y de hecho —como sostuve al inicio de este epígrafe—, ésta es la
responsabilidad que la comunidad forense tiene ante sí; lo que le obliga,
entre otras cosas, a reforzar el fundamento de las técnicas forenses usadas
(sobre todo de las más débiles), asegurar la calidad de la práctica en los labo
ratorios o estandarizar los informes y comunicar los resultados de las
pruebas de un modo completo y riguroso (incluyendo toda la informa
ción relevante y evitando expresiones que puedan inducir a confusión).
Todo esto es esencial. Pero aun así creo que la educación de los jueces
resulta necesaria, o por lo menos muy conveniente. Sin ella existirá siem
pre el riesgo de aceptar como conocimiento sólido lo que en rigor tiene
escaso fundamento, o de terminar haciéndoles decir a los datos arroja
dos por las pruebas lo que no dicen ni pueden decir, con lo que la justicia
de la decisión puede quedar comprometida. En definitiva, sin educación
la base cognoscitiva de la decisión judicial se debilita y el riesgo de error
se hace más fuerte. Por eso, mejorar la educación de los jueces, fiscales
y abogados en las cuestiones centrales que afectan a la calidad de los
conocimientos expertos que entran en el proceso es una forma de incre
mentar la justicia del sistema de justicia.
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Formas de acudir a los expertos
en las cortes constitucionales:
una reflexión a partir de
la experiencia de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación
Rachel Herdy*
* Licenciada y maestra en Derecho (Pontificia Universidad Católica de Río de Janeiro) y doctora en
Sociología (Universidad Estatal de Río de Janeiro). Profesora de la Facultad Nacional de Derecho de la
Universidad Federal de Río de Janeiro; trabaja en cursos de pregrado y de posgrado.
SUMARIO: A. Introducción; B. El experto y su participación en los tribunales
constitucionales; C. Tres formas de acudir a expertos en la SCJN: un estudio de
seis casos; D. Hechos y pruebas en la argumentación constitucional; E. Formas
de acudir a expertos en el Supremo Tribunal Federal brasileño; F. Conclusión.
A. Introducción
La relación entre los expertos y los procesos constitucionales debe ser vista
como una consecuencia de la expertización de la vida contemporánea.
Es cierto que la participación de expertos o peritos en los tribunales en
general no es un fenómeno nuevo ni se restringe a una determinada tradi
ción o sistema jurídico. Las áreas de la pericia forense son quizá las más
conocidas (y problemáticas) en la interfaz entre la ciencia y el derecho; sin
embargo, hoy vivimos un momento de expansión de los tipos de hechos
susceptibles de explicación científica en la vida y en los tribunales. El papel
de la ciencia —en un sentido amplio— como fuente de conocimiento se
expande hacia todas las esferas de la vida, y las esferas de la actividad
jurisdiccional no podrían quedarse fuera.
Este fenómeno de expertización de la vida en general y del derecho en
particular se ha vuelto más visible con el avance de las tecnologías de la
información y de la comunicación. La internet es una inagotable fuente
de información sobre cuestiones fácticas que en otros tiempos sólo un
95
96 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
perito podría brindar. Los jueces y sus secretarios sólo necesitan pulsar un
botón para obtener datos de los asuntos más complejos. En un trabajo
de 20 años atrás, los teóricos del derecho estadounidense Frederick
Schauer y Virginia Wise (2000) ya señalaban que la facilidad de las in
vestigaciones virtuales había cambiado de manera profunda la práctica
de la argumentación en los tribunales.
Por ejemplo, en Estados Unidos hay un cambio significativo en la canti
dad y la manera como se citan los hechos. Alisson Orr Larsen (2012), en su
investigación sobre las citaciones de cuestiones de hecho en la Suprema
Corte de los Estados Unidos, reveló una diversificación en las fuentes de
información fáctica. Además del número de citas de revistas científicas
en el campo del Derecho, Larsen registra el uso de citas de revistas cien
tíficas de prácticamente todas las áreas del conocimiento (desde la medi
cina hasta las humanidades); informes que se encuentran en periódicos
y revistas no científicas; estadísticas encontradas en sitios web, e incluso
información recogida en cartas enviadas por encarcelados (2012, pp.
12861290). Si bien el amicus curiae es la figura más importante para
transmitir información fáctica a los tribunales superiores (Larsen, 2014),
los jueces han recurrido de manera independiente a información externa
al proceso obtenida mediante investigaciones realizadas desde sus pro
pias oficinas, con la ayuda de numerosos asesores (Larsen, 2012).
En este contexto, voy a presentar, en orden cronológico, a partir de un estu
dio de casos, algunas consideraciones cualitativas y cuantitativas acerca
de tres diferentes formas que la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Mexicana (SCJN) ha utilizado para acudir a conocimientos especiali
zados: por medio del envío de cuestionarios a instituciones con recono
cida autoridad en la materia; con base en un estudio solicitado a expertos
seleccionados por una institución académica, y mediante una inves
tigación independiente de la literatura científica. El universo de mis con
sideraciones está limitado a un conjunto de seis sentencias que he
examinado. Es un universo muy pequeño, por supuesto, pero en el que
ya se observan cuestiones que merecen nuestra atención.
Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 97
En la secuencia comentaré una de estas cuestiones: una disputa teórica, con
importantes consecuencias prácticas, entre el Ministro José Ramón Cossío
Díaz y algunos de los Ministros de la SCJN. La disputa es acerca de la natu
raleza jurídica de la actividad de acudir a expertos en procesos consti
tucionales —si esta actividad constituye un tipo de razonamiento probatorio
o si es exclusivamente una cuestión de interpretación jurídica—. Esta
discusión es relevante no sólo para que se pueda capturar en términos ana
líticos lo que sucede cuando el tribunal constitucional acude a expertos
en su argumentación, sino también para que se pueda decidir con res
pecto a la posibilidad y formas de su control epistémico.
En la tercera y última parte de este trabajo describiré y expondré algunas
reflexiones sobre la participación de los expertos en el Supremo Tribunal
Federal de Brasil (STF). Como México, Brasil aprobó mecanismos insti
tucionales para acudir a expertos en su tribunal. Se espera que una
reflexión sobre las prácticas institucionales de otro tribunal constitu
cional pueda ayudar a pensar en los problemas y las respectivas reformas
legales que sean capaces de promover un ambiente judicial adecuado para
la relación entre los expertos y la jurisdicción constitucional.
Antes de todo esto, me dedicaré a hacer algunas clarificaciones sobre
el concepto de experto y sus medios de interacción con los tribunales
constitucionales.
B. El experto y su participación
en los tribunales constitucionales
Un experto es una persona que realiza y es capaz de representar una
tarea específica mejor que la mayoría de las otras personas, y de manera
consistente y confiable. En general, y comparados con personas legas,
los expertos ofrecen las mejores soluciones, en forma rápida y exacta,
pueden percibir más cosas con el uso de sus sentidos y, recordando
estructuras interpretativas más profundas, evalúan mejor las dificultades
y eligen las mejores estrategias de solución (Chi, 2006). Pero los exper
98 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
tos también son susceptibles de cometer errores cognitivos, como todos los
seres humanos (Kukucka et al., 2017; Dror y Cole, 2010). Los expertos no
son mejores que los legos fuera de sus áreas de expertise, pueden sobre
valorar sus capacidades por exceso de confianza en sí mismos, y no
son personas muy flexibles y adaptables a alteraciones de su contexto
(Chi, 2006).
En el ámbito judicial, podemos pensar en la contribución de expertos de
áreas científicas y técnicas formales, como médicos, ingenieros, físicos,
químicos, biólogos, economistas, psicólogos, antropólogos y científi
cos forenses de todo tipo; pero también expertos en áreas más prácticas e
informales, como diseñadores de automóviles, especialistas en llantas,
evaluadores de obras de arte y expertos en juegos como golf y ajedrez.
La gama de posibilidades de áreas de especialización profesional que son
potencialmente relevantes para la decisión judicial es tan amplia como el
ingenio humano y nuestra capacidad conflictiva.
Más allá de la diversidad de áreas de especialización, hay también una
variedad de puertas de entrada para el conocimiento experto en las cortes.
La prueba pericial es el medio más reconocido de los sistemas legales con
tinentales e iberoamericanos, y su proceso de producción también: un
perito de confianza del juez presenta un dictamen pericial (o informe)
sobre un hecho técnicocientífico que necesita aclaración (Taruffo, 2008,
pp. 93 y ss.). Este perito puede ser oficial o nombrado desde un registro.
Si así lo desean, las partes también pueden designar asistentes técnicos
cuyos informes podrán fortalecer o contradecir la información ofrecida por
el perito designado por el tribunal o pueden, y ésta es una práctica reciente,
al menos en la legislación brasileña, acordar y elegir un solo perito.1
En la tradición del common law, las cosas son un poco diferentes, pero
no tanto. Los expertos a menudo son nombrados por las partes, razón por
1
La pericia consensual está prevista en el artículo 471 del Código de Proceso Civil brasileño, y
puede ser utilizada desde que las partes sean capaces y la materia en disputa no se refiera a derechos
indisponibles.
Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 99
la cual en estos sistemas legales se les llama "testigos expertos" (Damaska,
1997), pero también existe la previsión de expertos designados por el
tribunal.2
Los hechos que generalmente son aclarados por tales expertos (por ejem
plo, peritos, asistentes o testigos expertos) son del tipo adjudicativo: se
refieren a cuestiones sobre el caso particular (Culp Davis, 1942). Este
tema se explorará en la tercera parte de este trabajo. Lo que importa
clarificar en este momento es que el conocimiento experto puede ingre
sar al proceso también por otros medios y para aclarar un tipo de hecho de
carácter general, que no tiene que ver directamente con el caso en par
ticular —son los llamados hechos legislativos—. El punto es que, en el
contexto de los tribunales constitucionales, el fenómeno de la experti
zación del derecho se expresa en la idea de que la determinación del al
cance de los principios, reglas y precedentes tiene como suposición ciertas
premisas empíricas que dependen de información experta. Las informa
ciones ofrecidas por los expertos en estos casos se refieren a hechos que
trascienden cualquier disputa en particular, pues corresponden a la reali
dad empírica que los legisladores considerarían en el proceso de crea
ción de las leyes, por esa razón son llamados de hechos legislativos.
Como se indicó, más allá de la prueba pericial, hay otras puertas de entrada
para los expertos, principalmente en los tribunales constitucionales.
En muchas jurisdicciones suele existir la posibilidad para que terce
ros en la relación procesal e interesados en el caso intervengan como
amicus curiae presentando memorándums que contienen informaciones
técnicocientíficas de temas generales. En la SCJN, la entrada del amicus
curiae parece haber sido permitida por medio del Acuerdo General Nú
mero 2/2008 del Pleno, que establece "los lineamientos para la celebra
2
En Estados Unidos, la Regla 706 de las Reglas Federales de la Prueba (Federal Rules of Evidence)
prescribe que la Corte puede indicar un experto de su propia elección. Vázquez Rojas (2015) ofrece
una reflexión sobre los problemas epistemológicos de los dos distintos tipos de pruebas periciales: de
parte y de confianza del juez.
100 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
ción de audiencias relacionadas con asuntos cuyo tema se estime relevante,
de interés jurídico o de importancia nacional". El objetivo no es la con
sulta a expertos en particular, sino a personas o asociaciones interesadas
en exponer sus puntos de vista —las cuales pueden obviamente funda
mentarse en datos y estudios técnicos o científicos—. En el caso del STF
de Brasil, el artículo 131 de su Estatuto Interno también permite la in
tervención del amicus curiae en los procesos que se desarrollan en su
jurisdicción, e incluso admiten la defensa oral de sus posiciones en au
diencia pública ante el Pleno del Tribunal. La verdad es que la participa
ción del amicus curiae en los tribunales constitucionales, aun cuando
brinda conocimientos especializados, ha sido vista más como un meca
nismo político para ampliar la participación de sectores de la sociedad
que como un recurso epistémico para compensar el déficit informativo de
los Ministros.
Tal vez por esa razón, tanto la Corte constitucional mexicana como el
legislador brasileño optaran por aprobar también disposiciones direc
cionadas en particular a la participación de expertos en los procesos
constitucionales.3 El Acuerdo General Número 10/2007 del Pleno de la
SCJN establece específicamente "los lineamientos para la comparecencia
de especialistas ante el tribunal pleno". El objetivo, como afirma su artícu
lo 1, es el "esclarecimiento de conceptos técnicos".4 En el contexto del STF de
Brasil, vale la consulta a expertos fue primero establecida por medio
de las leyes 9.868 y 9.882 de 1999, que disponen sobre los procesos de
control abstracto de constitucionalidad ante el tribunal; pero después
fue incorporada al Estatuto Interno del STF. La redacción de los artículos
que regulan la materia es prácticamente la misma —afirman que el rela
3
También hay constancia de que, en América Latina, al menos Argentina y Colombia han celebrado
audiencias públicas con este fin.
4
Vale la pena mencionar que el artículo 2 del Acuerdo General Número 10/2007 afirma explícitamente
que en la convocatoria y en el desarrollo de las comparecencias "la participación de los especialistas
no constituirá prueba". Esta disposición puede constituirse como un obstáculo normativo para la
posibilidad de aplicación de los mecanismos de control de la calidad o fiabilidad de la información
aportada por el experto y, principalmente, del ejercicio del contradictorio por las partes del proceso.
Se considerará este tema más adelante.
Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 101
tor podrá solicitar información adicional, designar un perito o comité
de peritos para emitir opinión sobre el asunto o fijar una fecha para, en
audiencia pública, "escuchar testimonios de personas con experiencia
y autoridad en el asunto"— (artículo 9, § 1, y artículo 20, § 1 de la Ley
9.868/1999; artículo 6, § 1 de la Ley 9.882/1999).
Finalmente, es posible que un magistrado más proactivo —perteneciente
a cualquier tradición, sistema o instancia de la jurisdicción— busque por
su propia iniciativa y autoridad información técnicocientífica que nece
sita para apoyar las premisas empíricas de sus argumentos normativos.
Tres de los casos de la SCNJ examinados en este trabajo acudieron a los
expertos por medio de una investigación independiente de la literatura
científica. Sobre el tema el jurista estadounidense Richard Posner (tam
bién juez de la Corte de Apelaciones del Séptimo Circuito en Chicago) ha
dicho que
Los abogados me han criticado por incluir en mis opiniones hechos
extraídos de investigaciones en la Web realizadas por mí o por
mis asesores. Mi respuesta es que los abogados deberían investi
gar en la Web y ahorrarme la molestia. La Web es un compendio
increíble de datos y un recurso potencialmente invaluable para
abogados y jueces que está siendo infrautilizado (Posner, 2013).5
La justificación de Posner para investigar cuestiones de hecho de manera
independiente es noble: permitir una mayor comprensión de hechos de
fondo para tomar una decisión judicial más basada en la realidad. No me
parece posible disputar la idea de que "necesitamos de un derecho basado
en evidencia, al igual que necesitamos de medicina basada en evidencia"
(Posner, 2013, p. 16). No obstante, si los hechos legislativos pueden ser
determinados de manera libre, sin controles epistémicos y sin respeto
a la lógica del principio de contradicción inherente al proceso acusatorio,
5
Véase la respuesta crítica de Frederick Schauer sobre la posición proactiva del juez Posner en "The
decline of the record: a comment on Posner" (2013).
102 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
es un tema que será considerado más adelante. Por ahora, es suficiente
dejar claro que hay muchas puertas de entrada para los expertos, incluso
en los tribunales constitucionales, y, por lo demás, que, en el contexto
de la jurisdicción constitucional, el conocimiento experto se utiliza para
respaldar un tipo de hecho que sirve de premisa para la creación del
derecho.
Estas clarificaciones iniciales nos muestran la dimensión del problema.
Por cierto, cada uno de estos mecanismos y prácticas institucionales que
sirven como puerta de entrada del conocimiento experto en los tribuna
les constitucionales tiene peculiaridades específicas que requerirían una
mayor investigación. Pero lo que ya podemos percibir es que los benefi
cios y riesgos que traen consigo deben ser considerados a partir de una
perspectiva más amplia. En términos concretos, los beneficios y los riesgos
son mayores de lo que estamos acostumbrados a pensar, ya que afectan
no sólo la determinación de los hechos de un caso —un problema de jus
ticia particular—, sino también la base racional de las normas jurídicas:
una cuestión de interpretación que afecta el sistema jurídico como un
todo.
C. Tres formas de acudir a expertos en la SCJN:
un estudio de seis casos
En esta parte del trabajo voy a presentar algunas consideraciones de or
den cualitativo y cuantitativo con respecto a seis casos de la SCJN en los
cuales los ministros utilizaron formas diferentes para acudir a los expertos.
En el cuadro 1 se puede ver la cronología de los casos estudiados, con la
indicación del tema en discusión y la respectiva forma de acudir a los
expertos. Puede verse también que en 2007 y 2008 hubo importantes
innovaciones institucionales respecto de las formas de la Corte de relacio
narse con los expertos: la aprobación de dos acuerdos generales sobre
comparecencia de especialistas y convocación de audiencias públicas, en
forma respectiva.
Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 103
Cuadro 1. Casos estudiados
PROCESO
TEMA
FORMA DE ACUDIR A LOS
EXPERTOS
Amparo en revisión Derecho a la salud y no discri Envío de cuestionario a la Aca
minación de un militar con demia Mexicana de Ciencias
510/2004
(decisión de 2007) VIH y eficacia de las fuerzas
armadas
Publicación del Acuerdo 10/2007
Se establecen los lineamientos para la comparecencia de especialistas ante el Tribunal
Pleno
Publicación del Acuerdo 02/2008
Se establecen los lineamientos para la celebración de audiencias relacionadas con
asuntos cuyo tema se estime relevante, de interés jurídico o de importancia nacional
Amparo en revisión Derecho a la salud y no discri Envío de cuestionario al Insti
minación de un militar con tuto Nacional de Neurología y
516/2010
(decisión de 2011) epilepsia y eficacia de las fuer Neurocirugía
zas armadas
Inejecución de sen Predio El Encino
tencia 40/2003
(decisión de 2011)
Solicitud de estudio a expertos
seleccionados por la Univer
sidad Nacional Autónoma de
México
Amparo en revisión Uso recreativo de la marihuana
237/2014
(decisión de 2015)
Investigación independiente de
la literatura
Amparo
directo Bullying o acoso escolar y dere Investigación independiente de
chos de los niños
la literatura
35/2014
(decisión de 2015)
Amparo directo en Nexo biológico, realidad social Investigación independiente de
la literatura
revisión 6179/2015 y derecho de los niños
(decisión de 2016)
Fuente: elaboración propia con base en los expedientes de los casos estudiados.
Como puede verse, todos los casos son de amparo. Luego, no son discusio
nes sobre la constitucionalidad de leyes in abstracto. Además, algunos de
esos amparos son indirectos. Eso significa que hubo discusiones sobre las
cuestiones de hecho controvertidas en las instancias inferiores. Es im
portante revelar también que en ninguno de los casos del cuadro juzga
dos en data posterior a la fecha de aprobación de los acuerdos generales
104 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
la SCJN se han utilizado estos caminos institucionales; por el contrario,
en los últimos tres casos la Corte acudió a expertos de manera informal
e indirecta, mediante la investigación y cita independiente de la literatura
especializada. En lo que sigue, exploraré los aspectos más relevantes,
para el presente propósito, de cada uno de los seis casos examinados.
El primer caso (amparo en revisión 510/2004) se refiere al derecho a la
salud y no discriminación de un militar con VIH. La discusión que nos
interesa en este caso fue sobre la legitimidad de las formas de acudir a
los expertos para determinar la constitucionalidad de las leyes. Algunos
de los Ministros tomaron iniciativas motu proprio para obtener informacio
nes adicionales sobre las cuestiones que escapaban de sus conocimientos.
El Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano, por ejemplo, solicitó un
estudio médico particular, pero no lo expuso en audiencia, y el Ministro
Sergio Armando Valls Hernández consultó un libro sobre sida (Cossío Díaz
et al., 2017, p. 30).
A su vez, el Ministro Cossío Díaz, haciendo uso de un acuerdo existente
con la Academia Mexicana de Ciencias, contactó al presidente de esa
institución para solicitar a especialistas capaces de responder un conjunto
de cuestiones médicas. Los expertos indicados fueron los doctores Samuel
Ponce de León y Luis Enrique Soto Ramírez, ambos con muchas creden
ciales y experiencia en el área de infectología (Cossío Díaz et al., 2017,
pp. 27 y ss.). Las cuestiones formuladas eran genéricas, pues no tenían
relación directa con los quejosos en particular. El Ministro Cossío Díaz
preguntó, entre otras cosas, ¿cuál es la diferencia entre tener el virus de
inmunodeficiencia humana (VIH) y tener el síndrome de inmunodefi
ciencia humana (sida)? y ¿puede desempeñar un trabajo una persona
seropositiva al VIH que recibe la atención medica y farmacológica corres
pondiente? Las respuestas fueron expuestas por el Ministro Cossío Díaz
ante el Tribunal Pleno; su iniciativa estaba fundamentada en el artículo
79 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supleto
ria en el amparo, que faculta a los jueces el recurso a cualquier diligencia
para formar su convicción.
Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 105
El caso generó una discusión sobre si la decisión de la Corte dependía de
premisas de carácter científico o no, y, en caso positivo, si sería necesario
desahogar pruebas periciales. Los Ministros Aguirre Anguiano, Mariano
Azuela Güitrón y Genaro Góngora Pimental entendieron que la forma legí
tima de acudir a los expertos en medicina sería sólo por medio de la prueba
pericial. Para ellos, la búsqueda de la verdad por los jueces estaría limi
tada por el derecho de defensa, y la garantía de este derecho debería
permitir a las partes contestar el informe de los médicos indicados por la
Academia Mexicana de Ciencias (Pou Giménez, 2012).
Otros Ministros, como Valls Hernández y Juan N. Silva Meza, consideraron
que no era necesario practicar la prueba pericial, toda vez que la resolu
ción de la cuestión constitucional no dependía de premisas científicas.
La Ministra ponente del caso, Olga Sánchez Cordero, a su vez, entendía
que la cuestión fáctica controvertida —si el VIH dejaba o no a la persona
en estado de inutilidad— era en realidad un hecho notorio, y por eso no
era necesario desahogar pruebas periciales. (La explicación del Ministro
Cossío Díaz para la posibilidad de acudir a expertos sin practicar la
prueba pericial y sin garantizar la participación de las partes tiene un com
ponente teórico más sutil, lo cual voy a explorar en la próxima parte de
este trabajo).
El segundo caso (amparo en revisión 516/2010) es muy parecido al an
terior. También se ocupa del derecho a la salud y no discriminación de
militares, pero en relación con la epilepsia. El Ministro Cossío Díaz, aho
ra en la posición de ponente, otra vez solicitó la colaboración científica
de una institución externa: envió al Instituto Nacional de Neurología y
Neurocirugía una serie de preguntas también de naturaleza general, legis
lativa. Un total de 16 preguntas genéricas que no tenían relación directa
con los quejosos en particular, como ¿qué es la epilepsia y qué son las
crisis epilépticas?, ¿es la epilepsia una enfermedad curable o controlable?,
¿cuál es la efectividad del tratamiento integral en un paciente con epilep
sia? El proyecto de sentencia del Ministro Cossío Díaz entendía que el
106 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
caso era análogo al de los militares con VIH y concedía el amparo a los
quejosos, pero la mayoría decidió de manera diferente.
En su voto particular, el Ministro afirmó que las informaciones que había
solicitado fueron aportadas por expertos de un reconocido instituto
médico nacional. En contraposición, dijo que la premisa científica utili
zada en la sentencia mayoritaria estaba basada en una publicación cien
tífica extraída de internet; el artículo se llama "Aspectos psicosociales de
la epilepsia" y fue publicado en Archivos de Neurociencias, una revista
mexicana que se encuentra en la base de datos SciELO. Los autores del
artículo se identifican como vinculados a una clínica particular de psico
logía infantil.
El tercer caso (inejecución de sentencia 40/2003) fue decidido en 2011,
al igual que el anterior. Es relativo a la determinación del cumplimiento
sustituto de un fallo constitucional, derivado de un juicio de amparo, que
había ordenado la devolución a la propietaria de las fracciones expro
piadas de su predio. Las razones que condujeron a la decisión favorable
al cumplimiento sustituto —esto es, a la no devolución de fracciones del
edificio— fueron obtenidas de un estudio elaborado por expertos en
economía, arquitectura y urbanismo de la Universidad Nacional Autó
noma de México, mediante una solicitud del Ministro ponente del caso,
Cossío Díaz. En el voto concurrente, los Ministros Sergio A. Valls y Luis
María Aguilar criticaron de nuevo el hecho de que la decisión se susten
tara exclusivamente en un estudio de expertos que no atendió a las forma
lidades para el desahogo de pruebas periciales. Los profesionales fueron
recomendados por el rector de la UNAM, pero no acreditaron su forma
ción y experiencia; tampoco comparecieron ante el tribunal para aceptar
el cargo. Además, Ministros los concurrentes entendieron que los exper
tos han entrado en discusiones sobre ponderación de bienes jurídicos
que son exclusivas de los Ministros.
En los casos cuarto (amparo en revisión 237/2014), sobre uso recreativo de
marihuana; quinto (amparo directo 35/2014), sobre bullying o acoso esco
Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 107
lar; y sexto (amparo directo en revisión 6179/2015), sobre nexo bioló
gico y filiación, los Ministros buscaron la información técnica y científica
por medio de una investigación independiente de la literatura especiali
zada. Ésta es una forma de acudir a los expertos también indirecta, en la
medida en que el experto no comparece para hablar y ser interrogado en
el tribunal; pero también, en comparación con las solicitudes de informes
a instituciones académicas o profesionales, es una forma menos defe
rente de acudir a la comunidad científica. Los juzgadores, por ellos solos,
buscan e interpretan las opiniones técnicas que necesitan para formar
su convicción.
El libre ejercicio de la investigación e interpretación de la literatura espe
cializada puede ser una manera cuestionable de acudir a expertos cuando
hay otros caminos institucionales. Como señalé, cuando estas decisiones
fueron tomadas, ya había sido aprobado el Acuerdo General 10/2007, que
establece los lineamientos para la comparecencia de especialistas en el
tribunal. En vista de eso, el Ministro Cossío Díaz, en su voto concurrente
en el amparo en revisión 237/2014 (uso recreativo de marihuana), dis
cordó de la manera informal con la cual la Corte acudió al conocimiento
técnico y científico para tomar la decisión. El Ministro mencionó tam
bién la importancia del Acuerdo General Número 2/2008, en el que se
establecen los lineamientos para la celebración de audiencias sobre temas
que son relevantes, de interés jurídico o de importancia nacional —como,
de hecho, es el caso del uso recreativo de la marihuana—. Además, según
el Ministro Cossío Díaz, había precedentes recientes en los cuales se acudió
por estos medios formales a los expertos y a la opinión pública, como
ocurrió en el caso relativo a la interrupción del embarazo.
Mas allá de los casos examinados, vale la pena mencionar el voto particu
lar del Ministro Cossío Díaz en el amparo en revisión 1049/2017, en el
cual repitió su preocupación por la práctica de libre citación de artículos
académicos para decidir una cuestión técnica. Este caso cuestionaba la
existencia de un tratamiento médico alternativo y efectivo que prescinde
de transfusiones de sangre para una menor de edad diagnosticada con
108 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
leucemia y cuya familia profesaba la religión de los testigos de Jehová.
Una vez más, el Ministro afirma compartir la premisa de la sentencia, pero
no está de acuerdo con la metodología utilizada por los Ministros para
alcanzar conocimientos técnicos. El Ministro Cossío Díaz repite que los
conocimientos científicos deben ser obtenidos de "manera formal", para
él esta manera incluye la comparecencia de especialistas.
En palabras del Ministro:
El uso de esta metodología [citar artículos académicos] tiene el
problema de que no se transparentan los criterios utilizados para
seleccionar los artículos académicos citados, ni la forma en que se
han evaluado los métodos utilizados en ellos para llegar a sus
conclusiones. Además, para la selección de estos artículos y la
evaluación de sus métodos se requieren conocimientos ajenos
al derecho.
En relación con los tres últimos casos —de investigación independiente
de la literatura especializada—, presentaré gráficas con datos cuantitativos.
La recopilación de datos consistió en extraer todas las referencias de
cada uno de los tres casos que utilizaron literatura especializada. Ense
guida, seleccioné aquellas que en la sentencia son llamadas explícitamente
de "literatura especializada" o que fueron aportadas para apoyar afirma
ciones generales sobre fenómenos naturales y sociales. Eliminé las refe
rencias repetidas.
Los resultados fueron distribuidos en seis categorías de referencia: en la
categoría 1) materiales institucionales, califiqué los materiales producidos
por instituciones públicas o privadas, de origen mexicano o extranjero,
como documentos o informes; en 2) jurisprudencia, las decisiones judi
ciales de autoridades mexicanas o extranjeras; en 3) libros y artículos
jurídicos, libros editados por editoriales jurídicas y artículos publicados
en revistas científicas del área jurídica; en 4) libros no jurídicos, capítulos y
libros de los diferentes campos no jurídicos; en 5) artículos científicos no
Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 109
jurídicos, los artículos publicados en revistas científicas no jurídicas, y en
6) otros, las referencias que no pertenecen a ninguna de las categorías ante
riores (por ejemplo, tesis doctorales, working papers, informes periciales).
Gráfica 1. Categorías de referencias en el caso sobre marihuana
Fuente: elaboración propia con base en los casos analizados.
Gráfica 2. Categorías de referencias en el caso sobre bullying
Fuente: elaboración propia con base en los casos analizados.
110 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Gráfica 3. Categorías de referencias en el caso sobre nexo biológico
Fuente: elaboración propia con base en los casos analizados.
En la gráfica 1, relativa al caso sobre marihuana, se puede ver el nú
mero de referencias o citaciones de cada una de las categorías. Una
observación importante es que textos del área de Derecho son tam
bién citados para soportar informaciones técnicas y científicas. La grá
fica 2 se refiere al caso sobre bullying. No hay mucha variación entre
éste y el caso anterior, los artículos científicos y materiales institucio
nales son también los más citados. En la gráfica 3, sobre nexo bioló
gico y filiación, los artículos científicos siguen siendo los más citados,
pero comparativamente con los otros hubo muchas referencias a ju
risprudencia —en realidad, ninguna referencia fue calificada en esta
categoria en los casos anteriores—. Esto se explica porque fueron
citados precedentes de la propia SCJN y de tribunales extranjeros e
internacionales.
También considero relevante analizar, en referencia a la categoría artículos
científicos no jurídicos, si los artículos fueron publicados en revistas dis
ponibles en plataformas de indización. Se asume que los artículos publi
cados en revistas indizadas son arbitrados por pares, lo que se puede
considerar uno de los indicadores de expertise.6 Las plataformas de in
6
La publicación en periódicos revisados por pares es uno de los factores que la Suprema Corte de
los Estados Unidos utiliza para determinar da "fiabilidad probatoria" (evidentiary reliability) de la
Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 111
dización revisadas fueron i) SciELO, ii) Scopus, iii) Latindex y iv) Web of
Science, ya que son índices relevantes en los ámbitos regional y global.
Gráfica 4. Indización de las revistas científicas en el caso sobre bullying
Fuente: elaboración propia con base en los casos analizados.
Gráfica 5. Indización de las revistas científicas
en el caso sobre nexo biológico
Fuente: elaboración propia con base en los casos analizados.
información aportada por el experto, lo que constituye una de las condiciones para su admisibi
lidad en el proceso. (Para una discusión sobre el tema, véase Haack, 2014.)
112 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Las gráficas 4 y 5 abren algunas rutas de investigación. Sería importante
comprender, por ejemplo, cómo los jueces llegaron a las referencias uti
lizadas en las sentencias. ¿Fueron citadas por las partes? ¿Fueron citadas
por algún amicus que participa en el proceso? Es importante saber si
las referencias fueran aportados al proceso judicial por algún medio for
mal o si son productos de investigaciones independientes de los jueces.
Esta información importa no sólo cuando consideramos los derechos de
las partes de contradecir las premisas fácticas de la decisión, sino también
cuando investigamos el nivel de autonomía del tribunal en relación con
las fuentes de su razonamiento probatorio.
D. Hechos y pruebas
en la argumentación constitucional
La discusión de esta parte debe ser vista como una contribución para
que se pueda considerar críticamente el argumento del Ministro Cossío
Díaz en su voto concurrente del caso sobre el retiro de militares con VIH.
Al comentar la disputa sobre la legitimidad de acudir a expertos reco
mendados por la Academia Mexicana de Ciencias, el Ministro llamó la
atención sobre una confusión entre "cuestiones de hecho" y "cuestiones
de derecho":
A mi juicio, gran parte de esta discusión ha sido propiciada por
la confusión entre, por un lado, lo que son herramientas, cuyo uso
resulta legítimo para integrar la premisa fáctica del razonamiento
—una discusión que gira en torno a los medios de prueba y las
cargas que las partes deben soportar en esa materia— y, por otro,
lo que son elementos que el Juez necesita para atribuir significados
a las normas y determinar si una norma respeta a otra. Si contem
plamos la realidad desde la distinción primordial entre "hechos"
y "derecho", lo que hemos estado dilucidando durante la discu
sión del caso cae en todo momento en el ámbito del "derecho" —y
la determinación del derecho aplicable al caso, así como su inter
pretación, no es responsabilidad de las partes, sino del Juez.
Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 113
Para el Ministro Cossío Díaz, cuando la Corte solicita informaciones a
expertos designados por intermedio de organizaciones científicas, el obje
tivo no es esclarecer las premisas fácticas de la decisión; así que esta forma
de acudir a expertos no tiene que ver con materia de prueba. De manera
curiosa, en el mismo sentido, dispone el artículo 2 del Acuerdo General
Número 10/2007, sobre la comparecencia de especialistas en la Corte:
"la participación de los especialistas no constituirá prueba". Por tanto,
no hay que observar formalidades, criterios de admisibilidad o el princi
pio de contradicción entre las partes. En el caso del predio El Encino, en
el cual recurrió a un estudio preparado por expertos de una institución
académica, el Ministro declaró: "Yo nunca dije que iba a ordenar prue
bas, yo dije que iba a obtener elementos de mayor convicción".
Aunque parezca extraña esta última afirmación —ya que lo que a menudo
se entiende por elementos que proporcionan mayor convicción son exac
tamente los medios de prueba—, el Ministro Cossío Díaz ha tocado un
punto importante (y poco discutido en la literatura iberoamericana) para
entender lo que sucede en términos argumentativos cuando se acude a
expertos en la jurisdicción constitucional. Este punto tiene que ver con una
distinción que mencioné al inicio del trabajo, entre los diferentes tipos de
cuestiones de hecho que los jueces enfrentan en sus decisiones: hechos
adjudicativos y hechos legislativos.7
Hechos adjudicativos y hechos legislativos se relacionan con dos niveles
distintos de la argumentación judicial, y las opiniones de expertos pueden
contribuir para la decisión judicial en esos dos niveles (Herdy, 2019).
El primer nivel se refiere a la premisa menor del silogismo jurídico: pro
posiciones fácticas que se refieren a eventos o estados de cosas particu
lares que ayudan el juez a adjudicar la responsabilidad o la culpa. ¿Quién
7
La distinción entre hechos adjudicativos y hechos legislativos tiene origen en el artículo de Kenneth
Culp Davis de 1942, pero muchos trabajos sobre el tema, del propio Culp Davis y de otros juristas
estadounidenses, ya fueron publicados; hay dos que dan cuenta de la literatura existente y actualizan
la discusión: Faigman (2008) y Larsen (2012).
114 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
hizo qué, dónde, cómo y por qué? El escenario jurisdiccional adecuado
para discutir cuestiones de hecho adjudicativo son las instancias inferiores
del Poder Judicial, en las cuales las partes pueden presentar y rebatir
pruebas en audiencias públicas de juicio oral. Por supuesto, las partes están
directamente interesadas en la determinación de los hechos adjudica
tivos y deben poder influir en el razonamiento judicial.
Pero los tipos de hecho que las cortes constitucionales consideran con la
ayuda de expertos suelen referirse a otro nivel de la argumentación judicial.
Este segundo nivel se refiere al soporte fáctico de la premisa mayor del
silogismo jurídico (por ejemplo, la norma jurídica). Pero eso no significa
que estemos hablando de una cuestión que cae en forma exclusiva en el
ámbito del derecho. Son, más exactamente, cuestiones de hecho legisla
tivo: proposiciones fácticas que se refieren a eventos o estados de cosas
generales que funcionan como premisas que ayudan el juez a decidir a favor
o en contra de una determinada prescripción normativa. Aun cuando
tienen la función de ayudar al juez a tomar una decisión jurídica, los
hechos legislativos no están —y no deberían ser— sujetos al ejercicio
de una preferencia normativa. Por el contrario, son cuestiones empíricas, de
naturaleza técnica o científica, que no dependen de los valores políticos o
morales de alguien en particular. Los hechos legislativos, así como los
hechos en general, son epistémicamente objetivos.8 Es cierto que una
cuestión de hecho legislativo puede ser planteada en cualquier decisión
judicial que tenga una cierta dosis de creatividad jurídica; por tanto,
en cualquier instancia del Poder Judicial. Pero es plausible suponer que
estas discusiones se concentren de manera legítima en los tribunales
constitucionales.9
8
Por epistémicamente objetivo se entiende algo que no depende de la opinión de una persona en
particular. La idea no tiene nada que ver con la certeza absoluta. Un hecho legislativo no pierde su
objetividad epistémica porque es determinado probabilísticamente. Además, no importa el estatus
ontológico del hecho en cuestión. Hechos sociales o institucionales, aunque sean ontológicamente
subjetivos, ya que existen en la medida en que fueron instituidos, pueden ser epistemicamente obje
tivos. Véase Searle (2010) para una discusión sobre los sentidos ontológico y epistemológico de objetividad y subjetividad.
9
En el contexto estadounidense, en el cual se iniciaron y se siguen produciendo las discusiones
más avanzadas sobre el tema, se considera que la primera decisión de la Suprema Corte que recu
Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 115
El Ministro Cossío Díaz sostiene que las informaciones y los estudios ofre
cidos por expertos en la jurisdicción constitucional son cuestiones de
derecho, y por eso no estarían sujetos a las formalidades de la prueba.
Sin embargo, el presente análisis sobre los tipos de hecho que funcionan
como premisas factuales de la argumentación jurídica nos ayuda a perci
bir que los conocimientos especializados que el juez necesita conocer para
atribuir significados jurídicos pueden ser mejor comprendidos como
cuestiones de hecho legislativo. Las preguntas que, por medio de iniciati
vas del propio Ministro Cossío Díaz, la SCJN formuló a la Academia
Mexicana de Ciencias y al Instituto Nacional de Neurología y Neuroci
rugía son claramente cuestiones de hecho legislativo. Por ejemplo, no se
preguntó si el retiro del quejoso por inutilidad estaba justificado, tampoco
si al quejoso se le podía diagnosticar epilepsia. Lo que se preguntó a los
expertos era si la epilepsia es una enfermedad curable o controlable, cuál
es la efectividad del tratamiento en un paciente con epilepsia, etcétera. Estas
cuestiones no son ni de derecho ni de hecho adjudicativo.
Ahora bien, el Ministro Cossío Díaz parece tener cierta razón cuando
afirma que las partes no deben tener injerencia en la designación del
experto y la presentación de sus conclusiones. Esto tiene sentido cuando
las partes no poseen un interés más que indirecto en la determinación
de la premisa fáctica. Si, en una controversia constitucional, el abogado de
la parte no aporta la información necesaria para una decisión empírica
mente basada, el resultado perjudicaría a toda la sociedad. En este sen
tido, es posible decir que los hechos legislativos se acercan a cuestiones de
derecho. "Así como ningún tribunal deferiría a las partes para decir cuál
es la ley, ningún tribunal debe confiar exclusivamente en las partes para
rrió a información fáctica de este tipo ocurrió en 1908. En el caso Muller v. Oregon, la Suprema
Corte mantuvo la constitucionalidad de un estatuto que limitaba las horas de trabajo de las mujeres.
La Corte decidió con base en la premisa fáctica de que "la estructura física de la mujer y el desempeño
de las funciones maternas la ponen en desventaja en la lucha por la supervivencia". Esta informa
ción fáctica había sido proporcionada por un memorial de amicus curiae preparado por Louis Bran
deis, quien actuaba como fiscal estatal de Oregón (Faigman, 2008, p. 98).
116 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
decir cuáles son los hechos revisables" (Faigman, 2008, p. 100).10 No pasa
lo mismo cuando se trata de hechos adjudicativos, que tienen relevancia
limitada al caso en particular y en los cuales las partes tienen un interés
directo.
El problema es que la línea de demarcación entre, por un lado, las cues
tiones de hecho legislativo que transcienden los casos y justifican una
actuación proactiva del tribunal y, por otro, las cuestiones de hecho adju
dicativo que tienen implicación sólo para las partes en el caso concreto
no son siempre claras ni precisas. Además, los hechos legislativos pueden
asumir muchas formas y la distinción entre ellos tampoco es categórica.
Según Culp Davis:
Cuando los hechos en el proceso de creación de derecho son (1)
estrechos y específicos, (2) centrales o críticos, (3) controvertidos,
(4) no mezclados con juicios o políticas, (5) demostrables y (6)
en algún grado sobre las partes o conocidos principalmente por
ellos, las partes claramente deben tener una oportunidad previa
a la decisión para impugnarlos, y el requisito puede incluso im
ponerse en nombre del debido proceso [Culp Davis, 1980, pp.
932933].
Así es que, en sentido contrario, para Culp Davis, la Corte podría buscar
libremente la información especializada que necesita para una adecuada
interpretación y creación judicial, sin preocuparse por el principio de
contradicción entre las partes, cuando los hechos son generales; perifé
ricos en relación con el caso; no controvertidos; relativos a preferencias
políticas o morales; no demostrables de manera fácil, y totalmente aje
nos a las partes.
Faigman (2008) ofrece una clasificación de los hechos constitucionales en doctrinales, revisables
y específicos al caso. Según el autor, los hechos revisables incorporan la función más conocida de
los hechos legislativos; esto es, se refieren a las proposiciones empíricas que ayudan el juez a inter
pretar la Constitución. Para el propósito de este trabajo, los hechos legislativos pueden ser equipa
rados a los hechos revisables.
10
Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 117
Es cuestionable si la lista de Culp Davis es útil para orientar la conducta
de los Ministros cuando recurren a los expertos para que brinden informa
ciones fácticas de carácter legislativo. La determinación de estas condicio
nes no es una tarea fácil, pues implica evaluaciones de grado. Un buen
ejemplo es el amparo directo en revisión 6179/2015, sobre nexo bioló
gico y filiación, en el cual la SCJN realizó una investigación independiente
de la literatura especializada. No me parece fácil decir que la madre bio
lógica, la pareja que ha acogido a la niña y la menor de edad no tenían
un interés más que indirecto en la determinación de la cuestión de hecho
legislativo que la Corte buscó responder. Si la realidad social es un factor
determinante en la formación de la identidad del menor de edad, esto no
parece ser un tema periférico y ajeno al interés de las partes.
Pero es posible asumir que el ejercicio del principio de contradicción por
las partes no sólo es importante para salvaguardar el derecho a un proce
dimiento justo, sino que también puede cumplir una importante función
epistémica de control de la calidad probatoria.11 Es posible y legítimo que
las partes disputen las credenciales del experto designado por la Corte, su
experiencia en el área, sus motivaciones, etcétera. (Vázquez Rojas, 2015,
p. 258).12 Es posible y legítimo también que el propio Ministro aborde
estos factores para fundamentar su decisión de acudir a los expertos
—principalmente cuando los hechos legislativos tienen las caracterís
ticas que, según Culp Davis, justificarían su búsqueda sin consideración
al principio de contradicción—. En realidad, la atención a los indicadores
de la calidad epistémica del experto y de su opinión no depende de las par
ticularidades del hecho bajo apreciación. Con todo, este cuidado se vuelve
Esta afirmación no implica decir que un modelo probatorio en que las partes controlan la produc
ción probatoria sea preferible para la búsqueda de la verdad. En realidad, ésta es una afirmación
muy discutible (Damaska, 1997, pp. 88 y ss; Taruffo, 2009, cap. IV). La idea es más simple y menos
controvertida: la dialéctica es un recurso adecuado para llegar a la verdad.
12
Estos y otros factores han sido estipulados en la trilogía Daubert, una secuencia de casos, sobre el
papel del juez al controlar la admisibilidad del experto en el tribunal, decididos por la Suprema
Corte de los Estados Unidos —y que tienen impactado en muchos sistemas jurídicos iberoamerica
nos—. Para una descripción de los casos y una reflexión critica sobre la utilidad y empleo de los
criterios, véase Haack (2019).
11
118 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
más importante cuando no se garantiza a las partes el ejercicio del princi
pio de contradicción, el cual podría cumplir una función epistémica.
La SCJN podría haberse enfrentado a una serie de preguntas importantes
que sirven como buenos indicadores de segundo orden de la fiabilidad
epistémica de los expertos y de sus opiniones. ¿Cuáles son las credencia
les de los expertos que respaldan su opinión? ¿Existe alguna evidencia de
mala conducta académica (como plagio o fabricación, alteración u omi
sión de datos o resultados)? ¿Existe alguna razón para creer que la opi
nión es parcial o que existe un conflicto de intereses? ¿Pueden los demás
expertos garantizar su experiencia? ¿La investigación realizada o en la que
se basa la opinión se publicó en una revista revisada por pares? ¿La re
vista en cuestión ya ha sido clasificada como depredadora? ¿La afirmación
del experto se basa en pruebas? ¿Es la opinión coherente con lo que dicen
otros expertos en el mismo campo? ¿Se enfrentan opiniones divergentes?
¿Qué afirma exactamente el experto que justifica la decisión del agente
público? Es importante que al apelar judicialmente a los expertos se fun
damente en los indicadores de fiabilidad epistémica —elementos de
segundo orden que no involucrarían una consideración del contenido
de lo que dice un experto, pero que sirven como señales de que es posible
confiar en su opinión.13
Lo que explica y justifica cualquier forma de acudir a los expertos en los
tribunales es precisamente la inferioridad cognitiva del magistrado. La defe
rencia de los tomadores de decisión legos hacia los expertos es un fenó
meno inevitable, dentro y fuera del ámbito judicial. El fenómeno de la
dependencia epistémica es una marca permanente de nuestras transac
ciones (Hardwig, 1985), principalmente en el contexto judicial (Herdy,
2014).14 Incluso los más expertos de los científicos defieren hacia otros
La discusión sobre la confiabilidad e implementación de cada uno de los indicadores de segundo
orden mencionados es demasiado compleja (Anderson, 2011). Estos indicadores tienen la misma
función de las preguntas críticas en Walton (1997) y de los factores estipulados en la trilogía Daubert.
14
La deferencia no es un fenómeno ajeno al razonamiento judicial. Los jueces defieren siempre que
deciden aplicar una regla o precedente contrario a sus creencias morales o políticas (Herdy, 2014).
13
Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 119
científicos en relación con temas que ellos no tienen condiciones de inves
tigar motu proprio. Todavía, toda vez que la deferencia es una cuestión de
grado, ya que no implica la completa abdicación del juicio, es posible
hablar de algunas formas más (y otras menos) críticas de acudir a los
expertos.15 El caso, entonces, no es la necesidad de superar la deferencia
de los magistrados a los científicos (Gascón Abellán, 2016; Vázquez Rojas,
2020), sino pensar en maneras de ejercerla en forma crítica (Herdy, 2020),
y una de esas maneras es enfrentando abierta y críticamente factores
de segundo orden que sirven como buenos indicadores de la fiabilidad
epistémica.
De las tres formas de acudir a los expertos que utilizó la SCJN y que
aquí fueron examinadas, las que parecen más adecuadas, en términos
epistémicos, son el envío de un cuestionario a una institución con reco
nocida autoridad en la materia, y la solicitud de estudio a expertos
seleccionados por una institución académica. Por supuesto, mejor sería
que los expertos hubieran asistido a la Corte, como sugirieron los
Ministros Sergio A. Valls y Luis María Aguilar. En realidad, lo ideal
sería que los expertos hubieran sido convocados para comparecer
ante el Tribunal Pleno, en los términos del Acuerdo General Número
10/2007. De cualquier modo, el mayor valor epistémico de estos dos
medios de acudir a expertos, cuando son comparados con la investi
gación independiente de la literatura, se debe a que el tribunal acude
deferencialmente a la comunidad científica. La literatura utilizada como
referencia en las sentencias sobre uso recreativo de marihuana, bullying
y nexo biológico y filiación proviene de variadas fuentes de autoridad,
no todas ellas sujetas al control de la comunidad científica. E incluso si
la literatura fuera enteramente de revistas científicas indizadas (o revi
sadas por pares), es cuestionable si éste sería por sí solo un indicador
suficiente de la fiabilidad epistémica de la información técnica o cien
tífica (Haack, 2014).
15
Para la defensa de un modelo deferencial crítico, véase Moore (2017).
120 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
E. Formas de acudir a expertos
en el Supremo Tribunal Federal brasileño
No podría terminar este trabajo sin decir algo sobre la experiencia del STF,
el órgano del Poder Judicial brasileño equivalente a la SCJN. Esta mirada
a la experiencia de un tribunal constitucional extranjero se justifica de
bido a la similitud entre los diseños institucionales de los dos países. Así
como en México, existe en Brasil la previsión de realización de audiencia
pública para la comparecencia de especialistas a su tribunal constitu
cional. Desde 2007, fueron realizadas 30 audiencias públicas en el STF.
Efectivamente, el tribunal constitucional brasileño tiene una experiencia
relativamente extensa con esta forma de acudir a expertos, de modo que
uno puede aprender con sus errores y aciertos.
Como mencioné brevemente en "B. El experto y su participación en los
tribunales constitucionales", la posibilidad de convocación de audiencia
pública para escuchar a los expertos en el STF fue inicialmente prevista
en dos leyes específicas que regulan las acciones de control abstracto de
constitucionalidad. Posteriormente, este mecanismo fue incorporado al
Estatuto Interno del tribunal, de modo que ahora puede ser utilizado en
todo y cualquier caso conocido por el STF. Según la disposición del ar
tículo 9, § 1, de la Ley 9.882/1999, que sirvió de base para toda la regla
mentación posterior:
En caso de necesidad de aclarar cuestiones o circunstancias de
hecho o notoria insuficiencia de la información del expediente, el
relator podrá solicitar información adicional, nombrar a un perito
o comité de peritos para que emita una opinión sobre el tema, o fijar
una fecha para escuchar testimonios de personas en una audien
cia pública con experiencia y autoridad en la materia.
Puede verse que hay tres herramientas: solicitar informaciones adicio
nales, nombrar un perito o comité de peritos y convocar a audiencia. El ar
tículo 21, párrafo único, del Estatuto Interno del Tribunal especifica un
Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 121
poco más. Afirma que el Ministro relator debe convocar una audiencia
pública de forma amplia y con determinación de plazos para la indicación
de los participantes; garantizar la pluralidad de las opiniones cuando hay
controversias sobre la materia, y seleccionar los habilitados y organizar
las ponencias, determinando el orden y tiempo de las presentaciones. En la
página web del tribunal había —porque ya no se encuentra más— una sec
ción llamada "Glosario jurídico", en la cual se explicaba que las personas
que serán escuchadas son "especialistas en cuestiones técnicas, científi
cas, administrativas, políticas, económicas y [enfatizo] jurídicas". De hecho,
la participación de juristas en las audiencias es frecuente, y aquí se sitúa
una de mis principales preocupaciones.16
La idea de que los expertos en audiencia pública pueden ser juristas es, en
mi opinión, triplemente problemática. Primero, porque si la redacción de
las leyes que crearon esta herramienta es un referencial normativo im
portante para conducir los trabajos epistémicos de los jueces, entonces
no parece fácil extraer la idea de que las audiencias deben ser un espacio
para escuchar a cualquier persona, mucho menos juristas o abogados.
Segundo, porque el objetivo de la herramienta —aclarar cuestiones de
hecho— parece incompatible con el propósito de escuchar expertos
en derecho, no sólo porque los juristas no son expertos en cuestiones
de hecho, sino también porque los Ministros son, presumiblemente, tan
expertos en estas cuestiones cuanto los más competentes juristas. Y, ter
cero, porque es una interpretación redundante de esta herramienta, toda
vez que los juristas y abogados tienen otra manera más eficiente de expo
ner sus opiniones a la Corte, que es la posibilidad de que soliciten el
ingreso como amicus curiae: en Brasil, los amicus curiae: no presentan sus
argumentos orales en una audiencia pública específica y separada, sino
ante el Pleno del Tribunal.
Esta interpretación liberal en relación con los especialistas que pueden
ser escuchados en el tribunal se explica debido a una idea que se conso
16
Para un análisis más detallado, véase Leal, Herdy y Massadas (2018)
122 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
lidó desde la convocatoria de la primera audiencia, en 2007: las audien
cias públicas tienen la doble función de abrir las puertas a los expertos y
para la sociedad civil (Leal, Herdy y Massadas, 2018).17 El objetivo de las
audiencias es no sólo suplir los déficit informacionales, sino también de
mocratizar el tribunal constitucional. El problema es que estas dos cosas
no siempre van juntas. A veces, cuando la ciencia está en juego, la de
mocracia no importa. Además, no es la interpretación que se puede
construir a partir de un análisis literal y sistemático de los dispositivos
normativos que regulan las audiencias, y, de ser ésta la intención del
legislador, la convocatoria de juristas o miembros de la sociedad civil
tendría que hacerse para esclarecer cuestiones o circunstancias de dere
cho y no de hecho. Hechos técnicos y científicos, que constituyen el
objeto principal de discusión en las audiencias, no dependen de la opi
nión pública.
En la práctica del STF, los Ministros relatores convocan audiencias pú
blicas para escuchar a todo tipo de especialistas. Las cuestiones escla
recidas en las audiencias varían desde preguntas en el campo médico
—como la viabilidad de un feto anencefálico—, hasta problemas técni
cos —como la peligrosidad de los neumáticos usados—, incluso temas
normativos por excelencia —como la posibilidad de restringir la libertad
de expresión en nombre del derecho a la privacidad—. Así es que los
perfiles de los participantes son tan variables como son los asuntos pre
sentados: científicos naturales y sociales, médicos, representantes de enti
dades religiosas, abogados, parlamentarios, la clase artística, etcétera.
De manera esquemática, las principales cuestiones que preocupan son
(Leal, Herdy y Massadas, 2018; Herdy, 2019):
1)
Frecuentemente llaman a juristas y abogados para opinar sobre
cuestiones técnicas o científicas ajenas a su área de conocimiento.
Sobre la función de legitimación democrática de las audiencias públicas del STF,
véanse Legale, Johann y Lacombe (2014); Marona y Rocha (2017).
17
Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 123
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
Además de la falta de formación en el área específica, se escuchan
especialistas con conflicto de interés —como los representantes
de entidades religiosas en discusiones sobre embriones y fetos—.
Las cuestiones para las cuales solicitan esclarecimiento no son de
hecho, sino de derecho, lo que revela un uso estratégico de este
mecanismo, toda vez que transforma en técnica una cuestión que es
política (una retórica para evitar la responsabilidad de decidir casos
difíciles).
Adoptan la pluralidad de los puntos de vista como criterio de
admisibilidad —lo que puede ser excesivamente tolerante y abrir
las puertas del tribunal a los negacionistas de todo tipo—.
Atribuyen diferentes funciones a las audiencias —a veces demo
crática, a veces epistémica—.
La convocatoria es selectiva: las convocan cuando no son necesa
rias; cuando lo son no las convocan.
Hay una participación muy baja de los Ministros durante las audien
cias, lo que explica por qué algunos votos ignoran las opiniones
ofrecidas o citan informaciones obtenidas por medios de investiga
ción independientes.
La cuestión más preocupante de todas: no existe un diálogo entre
los especialistas —lo que hay es una especie de monólogo de
expertos—.
Este último punto es quizá lo más problemático, pues indica fuertemente
que apelar a los expertos puede ser en realidad una falacia argumentativa
(Walton, 1997). La supresión del diálogo impide la consideración, por
parte de los magistrados, de los factores que ayudan a examinar la
cualidad epistémica del experto y de la información ofrecida.
F. Conclusión
En este trabajo, consideré críticamente las formas de acudir a los ex
pertos en la experiencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
La investigación consistió en un estudio cualitativo y cuantitativo de seis
124 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
casos específicos, que ilustran tres formas distintas de acudir a los exper
tos; el análisis de conceptos importantes a una adecuada comprensión
de la argumentación fáctica en los tribunales constitucionales, y una mi
rada a la experiencia de un tribunal extranjero. Antes de todo eso, ofrecí
clarificaciones sobre la figura del experto y las variadas puertas para su
entrada en los tribunales, incluso los constitucionales: amicus curiae, au
diencias públicas y citas independientes.
Por último, me parece importante llamar la atención sobre el hecho
de que la jurisdicción constitucional en los países iberoamericanos tiene
una característica muy peculiar que representa una ventaja. Me refiero a
la posibilidad de plantear controversias de constitucionalidad de leyes en
términos abstractos. Eso implica que, en tales casos, las premisas de hecho
que son objeto de discusión y clarificación por parte de los expertos son
puramente legislativas. Si hay partes que puedan tener algún interés en
cuestionar tales hechos, éstas serán sectores representativos de la sociedad.
Sin embargo, no sucede lo mismo con los casos de amparo que llegan al
tribunal constitucional por medio de recurso —como fueron los casos
analizados—. Si los Ministros deciden acudir a expertos para que se pro
nuncien sobre hechos generales cruciales para la protección de un derecho
en particular, entonces es importante actuar de manera más cautelosa.
Esto implica conceder a las partes la oportunidad de discutir interpre
taciones. Pero, en ambos casos, siempre hay que preocuparse por buscar
los caminos formales o institucionales diseñados para controlar la cali
dad epistémica de la información aportada.
Fuentes
Amparo directo 516/2010, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, ponente: Ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia, 16 de
marzo de 2011.
Amparo directo 35/2014, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, ponente: Ministro Arturo Zaldívar, 15 de mayo de 2015.
Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 125
Amparo directo en revisión 6179/2015, Primera Sala de la Suprema
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Los usos de la estadística en los casos de
discriminación: un análisis de tres sentencias
de la Suprema Corte de Justicia de México
Alejo Joaquín Giles*
* Abogado graduado en la Universidad Nacional de La Plata. Doctorando en Filosofía del Derecho
(Universidad de Génova y Universidad de Girona). Máster en Argumentación Jurídica (Universidad
de Alicante) y en Razonamiento Probatorio (Universidad de Girona y Universidad de Génova).
Contacto: alejojgiles@gmail.com, unlp.academia.edu/ajgiles.
SUMARIO: A. Presentación; B. Un terreno movedizo; C. Dos concepciones de
la discriminación; D. Discriminación directa; I. VIH/sida: AR 510/2004;
II. Epilepsia: AR 516/2010; E. Discriminación indirecta; I. Trabajadoras
del hogar: AD 9/2018; F. Conclusiones.
A. Presentación
¿Qué usos puede tener la información estadística en la trama argumen
tativa de los casos de discriminación? Guiado por esa pregunta, estudiaré
tres sentencias de la Suprema Corte de Justicia de México. Dos de ellas
recurren a lo que llamamos discriminación "directa", mientras que otra
se apoya sobre una concepción "indirecta" de la discriminación.
Si ampliamos la perspectiva, el de la estadística es un ejemplo del pro
blema del uso del conocimiento científico por parte de los tribunales
constitucionales, que aloja al menos dos interrogantes: la de la función
de apoyo que éste puede cumplir en los respectivos argumentos y la de
cómo recurrir a él. Aquí trabajaré principalmente sobre la primera de las
interrogantes, aunque también diré unas palabras sobre la segunda en
relación con una de las sentencias que estudiaré.
El esquema del trabajo es el siguiente. Luego de algunas consideraciones
introductorias sobre la interpretación jurídica y las concepciones de la
131
132 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
discriminación adoptadas por la Suprema Corte, lo dividiré en dos sec
ciones, una para la concepción directa y otra para la indirecta. En cada
sección comenzaré con una breve reconstrucción de los argumentos de
las sentencias que he elegido como casostestigo y luego realizaré, con
ellas en vista, alguna o algunas consideraciones (que pretendo más gene
rales) sobre nuestro problema principal: los usos que puede tener la es
tadística en los casos de discriminación.
B. Un terreno movedizo
El artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
prohíbe la discriminación motivada en ciertos rasgos o características de
las personas. Pero ¿qué cuenta como discriminación basada en tales rasgos?
El intentar responder a esa pregunta nos lleva a ver que, de una u otra
manera, estamos frente a un terreno movedizo.
Pensemos en la conocida entrevista que le hicieron hace un tiempo a
Chavela Vargas. En una de sus intervenciones el entrevistador le pregun
tó si era mexicana. Ante la respuesta afirmativa de la cantante, aquél
acotó: "Chavela, pero usted nació en Costa Rica". A lo que ella respon
dió: "Los mexicanos nacemos donde nos da la gana".
Detrás de la aparente confusión podemos ubicar una pregunta: ¿qué
significa ser mexicano? La palabra, como todas, puede tener distintos signi
ficados. En una charla cotidiana nos podemos estar refiriendo a los re
quisitos que la Constitución o la Ley de Nacionalidad establecen para
tener ese estatus o podemos estar utilizando la palabra con otro sentido,
para dar cuenta, por ejemplo, de la cultura y el entramado social del que
nos sentimos parte.
En el contexto jurídico nos encontramos con problemas similares todo
el tiempo. Trabajamos con conceptos altamente indeterminados cuyo
significado atribuido puede cambiar. Se trata de un problema general del
Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 133
lenguaje con el que nos comunicamos que se traslada al campo de la
interpretación jurídica.
¿Qué sentido les damos a las expresiones usadas por las disposiciones
jurídicas? Esto se resuelve a partir de la operación intelectual que llama
mos interpretación.1
Con la palabra discriminación utilizada en las disposiciones constitucio
nales pasa exactamente eso, su sentido es indeterminado. ¿Qué signifi
ca? Pues las disposiciones jurídicas no suelen dar mayores precisiones al
respecto; pero sí contamos con un importante acervo jurisprudencial en
el que los tribunales, en este caso, la Suprema Corte mexicana, han pre
cisado el concepto.
Pese a que esto puede resultar bastante trivial según quien lea, me inte
resa señalarlo en un comienzo a modo de advertencia sobre los límites
de lo que diré a continuación: todo ello depende del concepto de discri
minación con el que estemos trabajando. Y los tribunales mismos pue
den cambiarlo: estamos en un verdadero terreno movedizo.
C. Dos concepciones de la discriminación
La Suprema Corte de Justicia de México, como muchos de sus pares,
trabaja con, al menos, dos concepciones de la discriminación: la directa
y la indirecta. Ello se puede apreciar con claridad en tesis como las
siguientes:
[L]a discriminación puede generarse no sólo por tratar a personas
iguales de forma distinta, o por ofrecer igual tratamiento a quienes
están en situaciones diferentes; sino que también puede ocurrir
1
Sobre los distintos sentidos de la expresión interpretación y la vinculación de esta operación con la
indeterminación del derecho, véase Guastini (2014; 2015, pp. 1148).
134 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
indirectamente cuando una disposición, criterio o práctica apa
rentemente neutral ubica a un grupo social específico en clara
desventaja frente al resto (Tesis 1a./J. 100/2017).
La discriminación de trato, ya sea respecto de normas o actos,
puede acontecer tanto de manera directa como indirecta. Así, la
"discriminación directa" se produce cuando, en una situación
análoga, las personas reciben un trato menos favorable que otras
debido a su condición personal diferente por alguna causa rela
cionada con un motivo prohibido. […] En cambio, la "discrimi
nación indirecta" significa que las leyes, las políticas o las prácticas
públicas o privadas son neutras en apariencia, pero perjudican
de manera desproporcionada a un determinado grupo o clase de
personas (Tesis 2a. XXXII/2019).
Prestaré atención a su vertiente normativa, es decir, a aquella que se fija
en las distinciones que realizan las normas jurídicas (quedan fuera del
análisis, entonces, las distinciones que se producen de hecho). Desde
esta perspectiva, la idea de discriminación podría ser considerada un
metacriterio normativo, un criterio que le indica a la legislatura cómo
debe trazar distinciones al legislar (Laporta, 1985, pp. 34).
Entre ambas concepciones hay importantes diferencias, como se advier
te en las tesis que acabamos de leer.
La discriminación directa se fija en la razonabilidad de las distinciones
entre las personas. Esta concepción se enfoca, básicamente, en las pro
piedades que las normas utilizan para distinguir, consideradas en sí mis
mas y por su relación con ciertas finalidades o propósitos. Una norma es
discriminatoria, en el sentido directo, si confiere a unas personas un trato
menos favorable que a otras y lo hace, además, con base en un criterio
(juzgado como) irrazonable.
Los argumentos de esta concepción suelen partir de un análisis semán
tico intensional del antecedente o supuesto de hecho de la norma cues
Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 135
tionada: la identificación de los atributos (caracteres o propiedades) que
una persona debe tener para que le sea aplicada la consecuencia prevista
en el precepto.2 Una norma será discriminatoria siempre que (aunque
no sólo cuando) la aplicación de su consecuencia al conjunto de perso
nas que poseen los atributos estipulados en su antecedente no resulte lo
suficientemente adecuado (en sentido instrumental) para alcanzar la fi
nalidad o propósito por ella perseguido.
La discriminación indirecta se fija en distinciones que, a priori, parecen
razonables y se basan en criterios neutros, pero que producen un impacto
o efecto considerado discriminatorio. Esta concepción le presta atención
no al criterio de distinción utilizado por la norma sino a lo que su apli
cación genera. Una norma es discriminatoria en el sentido indirecto si
con su cumplimiento se produce un impacto adverso sobre cierto grupo
de personas en comparación con el producido a otros grupos.
Esta concepción de la discriminación frecuentemente atiende (no sólo a
la intensión semántica sino también) a la extensión del antecedente o
supuesto de hecho de la norma cuestionada. Parte de analizar, dentro del
conjunto de quienes poseen los atributos previstos en el precepto (dada
su intensión), qué grupos (o subgrupos) de personas pueden ser identi
ficados (a partir de otros atributos, como el género, la raza, la religión,
etcétera) y en qué grado o medida están siendo alcanzados por el mismo, en
comparación con otros. Si el criterio para obtener un beneficio, por caso,
es superar un proceso de selección, la concepción da pie para estudiar,
entre quienes en los hechos no lo superan, qué grupos de personas es
tán, digamos, más representados que otros. Se desplaza la atención
2
En el campo de la semántica, la intensión de un término (predicado) es la serie de atributos que
una entidad (o individuo) debe tener para que éste le sea aplicado, esto es, las condiciones necesa
rias y suficientes para integrar el conjunto de entidades alcanzadas por él. Su extensión, por otra
parte, es el conjunto de entidades que poseen dichos atributos. Sobre esta distinción puede consul
tarse, con más profundidad, Carnap (1937, pp. 1632).
136 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
desde el significado del antecedente de la norma hacia las instancias que
conforman su referencia, los individuos sobre los que de hecho recae.
Pues bien. En este trabajo estudiaré tres sentencias de la Suprema Corte
de Justicia de México, dos de las cuales han invocado una concepción
directa de la discriminación y la otra una indirecta. La idea es utilizarlas
como puntapié para reflexionar sobre los usos que puede tener la in
formación estadística en la trama argumentativa de los casos por
discriminación.
Las presentaré en ese orden. Comencemos.
D. Discriminación directa
Lo que hemos llamado concepción directa de la discriminación es el
sentido que los tribunales de justicia han solido darle a la discriminación
prohibida por la Constitución y por las leyes. Una norma es discrimina
toria si confiere a unas personas un trato menos favorable que a otras y,
además, lo hace con base en un criterio irrazonable.
Ahora bien, ¿cuándo un criterio de distinción es irrazonable? Según el
entendimiento tradicional, lo es, fundamentalmente, cuando no hay una
relación instrumental (o funcional) suficiente entre su aplicación y las
finalidades o propósitos que persigue la norma en cuestión.3
A este entendimiento recurrieron dos de las sentencias de la Suprema Corte
de Justicia de México que analizaré, los amparos en revisión 510/2004 y
516/2010, en los que se trataron casos de discriminación por condicio
nes médicas, VIH/sida en uno y epilepsia en el otro.
Puede decirse que desde esta perspectiva se suele sintetizar el sentido de la discriminación prohi
bida en una relación mediofin, sin perjuicio de que, como veremos, el análisis no se agote allí.
3
Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 137
Nos volcaremos a su análisis en lo inmediato, siguiendo el esquema ya
comentado. Primero se presentará una sintética reconstrucción de los
argumentos de cada sentencia, en particular de aquellos relevantes para
nuestro objeto de estudio. Luego se presentarán algunas consideraciones
relacionadas con él. ¿Qué es lo que pretendo observar en estos casos?,
dos aristas:
a) El modo en que la Suprema Corte ha evaluado la adecuación o instru
mentalidad de los criterios de distinción respecto de sus fines.
b) Los usos que puede tener la estadística en ese análisis.
Hago una aclaración terminológica antes de continuar. Me referiré (y lo
vengo haciendo) a "estadística" o "información estadística" (o términos
similares) como aquellos enunciados o aserciones que versan sobre la
frecuencia relativa entre tipos de eventos. En nuestro caso, la frecuencia
con que se encuentra que cierta clase de personas, definidas por uno o
varios atributos, posee otro u otros atributos. En este entendimiento,
cada evento cuenta como la instancia positiva o negativa de cierto atri
buto (susceptible de ser contado como un número).
I. VIH/sida: AR 510/2004
La primera sentencia que estudiaremos es la que ha recaído en el amparo
en revisión 510/2004 el 6 de marzo de 2007. Es una sentencia del Pleno
de la Suprema Corte.
Uno de los problemas centrales por resolver era si un retiro por "incapa
cidad" (adopto el término incorporado por una reforma legislativa de
2008, en reemplazo del original "inutilidad") dispuesto por las autorida
des competentes de las Fuerzas Armadas Mexicanas fue o no discrimi
natorio y, por ende, inconstitucional.
138 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
La decisión impugnada se fundó en la siguiente causal de retiro que fi
guraba en estos términos en la Ley del Instituto de Seguridad Social para
las Fuerzas Armadas Mexicanas de 1976 (tablas anexas, primera catego
ría): "117. La susceptibilidad a infecciones recurrentes atribuibles a esta
dos de inmunodeficiencias celulares o humorales del organismo, no
susceptibles de tratamiento".
En 2003 se sancionó una nueva ley con idéntico objeto. En su artículo
226 enumera las causales de retiro por incapacidad. La que comentamos
está en la fracción 83, primera categoría. En su versión original la dispo
sición estipulaba la causal así: "[Es causal de retiro…] 83. La seropositi
vidad a los anticuerpos contra los virus de la inmunodeficiencia humana,
confirmada con pruebas suplementarias más infecciones por gérmenes
oportunistas y/o neoplasias malignas".4
El texto fue modificado en dos oportunidades, en 2008 y en 2015.5
La versión vigente es la que sigue:
[Es causal de retiro…] 83. El Síndrome de Inmunodeficiencia
Adquirida, manifestado por la seropositividad a los anticuerpos
contra el virus de la inmunodeficiencia humana, confirmada con
pruebas suplementarias más infecciones por gérmenes oportu
nistas y/o neoplasias malignas, que impliquen la pérdida de la
funcionalidad para el desempeño de los actos del servicio.
¿Por qué habrá agregado la legislatura la primera y la última oración?
¿Qué criterio siguen las reformas?
La fracción 45 de la segunda categoría contemplaba un estadio más leve: "La seropositividad a los
anticuerpos contra los virus de la inmunodeficiencia humana confirmada con pruebas suplementa
rias". Fue derogado por la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de noviembre
de 2008.
5
He consultado el raid legislativo en diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lissfam.htm (fecha de último
acceso: diciembre de 2020).
4
Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 139
Una respuesta podría venir de la mano de la jurisprudencia de la Supre
ma Corte respecto a esta causal, ya que ha declarado la inconstituciona
lidad tanto del precepto de 1976 como del de 2003.6
¿Por qué razones lo hizo? Lo veremos a continuación en relación con la
sentencia recaída en el AR 510/2004 respecto del precepto de 1976 (cuyos
argumentos han sido extendidos al momento de juzgar la constituciona
lidad del precepto de 2003).
Según lo argumentado por el tribunal (al resolver el AR 510/2004, así
como en otras ocasiones), una distinción legislativa resulta aceptable
siempre que exista una relación de proporcionalidad entre ésta y los fi
nes que la disposición pretende alcanzar. No se agota el debate advir
tiendo que la causal consiste en una condición médica (categoría
sospechosa), sino que es preciso indagar en las razones de la distinción.
Para ello, recurre a un esquema argumentativo o test muy conocido,
integrado por los elementos que mencionaré a continuación. Los men
cionaré primero y luego me referiré a la opinión del tribunal sobre su
cumplimiento en el caso en estudio.7
Si integramos todos los elementos, omitiendo algunos detalles, podemos
decir que, para este esquema, una norma es discriminatoria (en sentido
directo) si su finalidad no es constitucionalmente aceptable; o si, siéndolo,
la aplicación del criterio de distinción que consagra no es instrumen
talmente adecuado respecto de esa finalidad; o si, siéndolo, la medida no
es necesaria; o si, siéndolo, el peso de los derechos conculcados por la
norma es superior al de los derechos tutelados. Ahora desgranemos.
Respecto a este último precepto, véase la tesis P./J. 131/2007.
Se puede encontrar un análisis de los componentes de este test en Vázquez (2016). También, de
modo detallado, en Barak (2017, tercera parte).
6
7
140 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Finalidad. Lo primero es analizar si la medida legislativa obedece a una fina
lidad constitucionalmente aceptable (denominada también como válida,
legítima, irreprochable, entre otras expresiones).
En este plano están involucradas dos operaciones nada mecánicas: el
establecer cuál es esa finalidad y el establecer su constitucionalidad. El intér
prete cuenta, en ellas, con un espacio de discrecionalidad siempre pre
sente y más o menos amplio según el caso. La discrecionalidad aparece,
por ejemplo, al precisar el criterio interpretativo, si se busca la finalidad
según el legislador histórico o según lo que la sociedad buscaría ahora
con ella. También al desentrañar el significado de los documentos rele
vantes al efecto, como la exposición de motivos de una ley si nos atuvié
ramos a la versión histórica de los propósitos por identificar y la
disposición viniera acompañada de dicha explicación.
En todo caso, lo que hace el intérprete en estos argumentos es adscribir,
con mayor o menor plausibilidad, una finalidad o propósito a la medida
legislativa. La definición lejos está de ser baladí. Al contrario: el sentido
con que se definen los fines de las normas, esto es, el contenido que se les
da, es siempre determinante del resultado del resto del test. Téngase en
cuenta que estamos ante un concepto relacional: algo es o no adecuado
en relación con otro algo, dependiendo, por ende, de lo que ese otro
algo es o de cómo se le defina.
Adecuación. Lo segundo es examinar si la distinción hecha por el legisla
dor es un medio (suficientemente) adecuado para cumplir con los fines
u objetivos que con la medida legislativa se pretende alcanzar. Ésta es la
relación de funcionalidad o instrumentalidad que mencionaba antes.
Como se la suele definir, está asociada con el concepto económico de
efectividad o eficacia, con el que se da cuenta de la aptitud de algo para
alcanzar un efecto o estado de cosas buscado.
Volveré sobre esto en breve.
Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 141
Proporcionalidad. Lo tercero, dice la Suprema Corte, es el cumplimiento
del requisito de la proporcionalidad, según el cual "un objetivo constitu
cional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desme
dida de otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos"
(considerando 6, AR 510/2004, Primera Sala).
Incluye en este plano dos requisitos que suelen estudiarse por separado.
Por un lado, el de la necesidad, que atiende, siendo adecuada la medida,
a si resulta la alternativa menos gravosa disponible. Para ello, se han de
identificar las alternativas disponibles para luego comparar sus efectos.
La idea está asociada al concepto económico de eficiencia, es decir, a la
aptitud de algo para alcanzar un estado de cosas buscado comprome
tiendo los menores recursos posibles.
Por otro lado, el otro requisito es el de la proporcionalidad en sentido
estricto. Siendo adecuada y necesaria la medida, puede que aun así no
se justifique dado el peso o la entidad de los derechos involucrados.
Los elementos o requisitos del test han de ser analizados con distintas
intensidades según la propiedad (utilizada por la norma) de que se trate.
Si el criterio es de aquellos asumidos como discriminatorios por las dis
posiciones convencionales, constitucionales y legales (como el género, la
raza, la religión, entre otros), las razones dadas para justificarlo deben
ser evaluadas de acuerdo con lo que se ha llamado un "escrutinio estric
to", es decir, con un mayor rigor.8 Algunos conllevan juicios mayormente
morales (como la finalidad o la proporcionalidad en sentido estricto).
Otros conllevan juicios mayormente instrumentales (como los de efecti
vidad y de eficiencia).
8
Sobre las distintas clases de escrutinio puede consultarse, entre otras fuentes, Vázquez (2016, ca
pítulo tercero). La Suprema Corte ha dicho, en este sentido, que "si la diferenciación reclamada
atañe a una de las prohibiciones específicas de discriminación contenidas en el artículo 1, primer y
tercer párrafos, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ‘no basta que el fin
buscado sea constitucionalmente aceptable, sino que es imperativo’ y que ‘la medida esté directa
mente conectada con el fin perseguido’" (considerando 6, 1.3.1, AD 9/2018, Segunda Sala).
142 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Muy bien. Hasta aquí, todo normal. Una idea acerca de cómo se estruc
turan los argumentos por discriminación directa bastante difundida y
compartida entre los tribunales constitucionales. Lo interesante ahora es
ver lo que dice la Suprema Corte sobre cómo se configuran esos elemen
tos en el caso en análisis. De allí podremos sacar, directamente o por
contraste, algunas respuestas a nuestras preguntas. Veamos.
Finalidad. La disposición impugnada, dice el tribunal, tiene dos finalida
des constitucionalmente legítimas: "garantizar la eficacia de las fuerzas
armadas" y "la protección de la integridad de sus miembros y de terce
ras personas".
Adecuación. Sin embargo, la distinción establecida no es adecuada para
alcanzar dichos propósitos. Podemos sintetizar los argumentos de la
Corte en los siguientes:
a) De acuerdo con sus fines, la única "causa constitucionalmente válida"
para disponer retiros por incapacidad es la capacidad laboral de la per
sona. Eso, a su vez, depende del grado de afectación de su salud y del
tipo de actividades que realice.
b) Sólo cuando la condición médica le imposibilite al sujeto la realiza
ción de actividades laborales estará justificado el retiro.
c) En el caso hubo un desajuste: tener la condición médica no lleva nece
sariamente (de modo automático) a no tener capacidad laboral o a ser
agente de contagio. No siempre que se da lo primero se da lo segundo.
d) En el proceso infeccioso existe un periodo más o menos largo en el
cual quienes portan el virus pueden hacer una vida absolutamente
normal.
Proporcionalidad. La medida tampoco es necesaria, dice la Corte. La per
sona, en todo caso, pudo haber sido trasladada a un lugar alternativo
Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 143
donde pudiera prestar funciones. Al no hacerlo, la asociación entre la
condición médica y el retiro por incapacidad es desproporcionada.
Lo que parece proponer el Pleno es un análisis particularizado en las
decisiones de retiro por incapacidad. En cada caso particular la adminis
tración deberá estudiar si la persona con algún problema de salud como
el analizado puede servir o no a las labores de la fuerza, de acuerdo con
sus particulares circunstancias (grado de afectación en su salud, tipo de
actividad que realice). Sólo si no puede hacerlo será justificado el retiro.
Con esto creo que quedan claras las razones de la legislatura en 2015
para redactar la disposición como lo hizo. Por un lado, precisó el tipo de
diagnóstico; por el otro, incorporó la idea de análisis particularizado:
cabe el retiro sólo cuando el cuadro "implique la pérdida de la funciona
lidad para el desempeño de los actos del servicio".
Me gustaría ahora hacer algunos comentarios a la sentencia, con los que
buscaré responder algunas de las preguntas antes planteadas sobre el
análisis de la adecuación de las distinciones y los usos de la estadística
en ese contexto. ¿Le cabe alguna función a la estadística en el análisis de
funcionalidad?
1. Sobre la adecuación y las generalizaciones
Para ubicar los usos de la estadística primero es necesario saber en qué
consiste para el tribunal el análisis de funcionalidad.
La Corte ha dicho en el caso que la distinción no es adecuada para sus
fines porque la condición médica a la que se refiere no lleva necesaria
mente a la incapacidad. ¿Qué quiere decir con ello?
Hay dos formas de interpretar lo sostenido por la Corte.
144 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Una, la más atada a su literalidad, parecería sugerir una concepción bi
naria de la adecuación: una norma general sería inadecuada cuando no
todas sus instancias de aplicación estuvieran justificadas por sus fines.
Sostener algo así es muy problemático. Si universalizáramos el argumen
to, se aplicaría a casi toda medida legislativa, dado que es propio de toda
norma trazar distinciones y es propio de toda distinción no ser siempre
adecuada respecto de sus fines.
Tomémonos un momento para reflexionar al respecto.
Las normas jurídicas pueden ser reconstruidas, por su forma lógica, con
una estructura condicional.9 Correlacionan tipos de circunstancias (su
antecedente) con tipos de consecuencias (su consecuente) a través de
operadores deónticos.10 Disponen que, cada vez que se den determina
das circunstancias, caracterizadas por propiedades genéricas, resultan
entonces obligatorias, prohibidas o permitidas ciertas conductas (actos
u omisiones) también genéricas. Por ejemplo: "Siempre que un Coronel
de las Fuerzas Armadas mexicanas cumpla 60 años de edad, debe dispo
nerse su retiro" (una reconstrucción de lo dispuesto en el artículo 25 de
la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas
Mexicanas). Otro ejemplo: la prohibición, por demás común, del ingreso
de perros a los restaurantes (en forma condicional: "Siempre que un ani
mal sea un perro, debe disponerse la prohibición de su ingreso al
restaurante").
Respecto de toda medida legislativa, asimismo, es posible hablar de su
finalidad o propósito, muchas veces implícito. ¿Para qué ha sido incor
porada en el ordenamiento? Pues para lograr ciertos fines. Esto es lo que
Me refiero especialmente a las normas regulativas (soslayando las constitutivas).
Las modalidades u operadores deónticos "obligatorio", "prohibido" y "permitido" pueden ser
definidos en términos de uno solo de ellos, considerado primitivo. Si se toma como tal el operador
"permitido", una conducta "obligatoria" es aquella que no está permitido no hacer, una conducta
"prohibida" es aquella que no está permitido hacer y una conducta "facultativa" (no mencioné el
operador antes) es aquella que está permitido hacer o no hacer. Véase, entre otros, Alchourrón y
Bulygin (2012, pp. 6061).
9
10
Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 145
Schauer (2004) denomina "razones subyacentes" de las reglas. En el pri
mer ejemplo, podrían consistir en garantizar la eficiencia de las Fuerzas
Armadas. En el segundo, en evitar las molestias que los perros encerra
dos suelen causar a los comensales.
Cuando nos toca analizar la instrumentalidad (adecuación, funcionali
dad) de una categoría o distinción, analizamos su relación con tales fines.
¿Cuán adecuadas son las categorías que utiliza una norma respecto de
sus finalidades o razones subyacentes? ¿Permite lograrlas? ¿En qué me
dida? En el primer ejemplo, ¿en qué medida el retiro de los coroneles
mayores de 60 años contribuye a la eficiencia de las Fuerzas Armadas?
En el segundo, ¿en qué medida contribuye a la tranquilidad de los co
mensales la prohibición de la entrada de perros a los restaurantes?
Los antecedentes de las normas están conformados por propiedades ge
néricas. Pero ¿por qué son elegidas esas propiedades y no otras para
asignarles consecuencias jurídicas? Schauer (2004, p. 82) sugiere consi
derarlas generalizaciones empíricas. Son elegidas por la legislatura por
que de modo habitual resultan causalmente relevantes en relación con la
finalidad de la norma (de sus "razones subyacentes", en los términos del
filósofo). En el primer ejemplo, podría entenderse que las personas, a
partir de la edad en cuestión, van perdiendo condiciones indispensables
(físicas, mentales, etcétera) para cumplir eficientemente sus tareas en las
fuerzas armadas. En el segundo ejemplo, porque los animales que son
(tienen la propiedad de ser) perros generalmente detentan, además, la
propiedad de provocar molestias en lugares como los restaurantes.
Pero esa relación causal entre la propiedad y los fines de la regla no pue
de pretenderse universal. Siempre está latente la posibilidad de que se
presente la propiedad en un caso concreto pero que no se justifique
aplicar la consecuencia prevista en la regla a la luz de los propósitos por
ella perseguidos. Podría ser, en el ejemplo del perro, que se tratara de un
146 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
animal adiestrado para no causar molestias, y en ese supuesto sería difí
cil sostener que la aplicación de la regla está justificada por la finalidad
de evitar molestias.11
Dicha relación causal se trata, en cambio, de un vínculo más o menos
probable entre la propiedad y las razones subyacentes, de modo que "la
incidencia de la consecuencia [que se pretende evitar] será mayor en una
población que posee la propiedad en cuestión que en una población
idéntica en todos los demás aspectos en la cual esta propiedad está au
sente" (Schauer, 2004, p. 88).
En vista de ese fenómeno, el filósofo estadounidense apunta que el "pre
dicado fáctico [o antecedente] de una regla es (actual o potencialmente)
subincluyente o sobreincluyente (o ambas cosas) desde la perspectiva de
la justificación de la regla" (2004, p. 92). Es subincluyente cuando la
propiedad que utiliza abarca menos de lo que debería a la luz de sus fi
nes. Es sobreincluyente cuando ésta abarca de más.
C
F
Criterio de distinción
usado en la norma
Finalidad de la norma
Es común presentar ante los tribunales a estos supuestos como excepciones que justificarían que
la regla en cuestión se vuelva, para el caso concreto, derrotable.
11
Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 147
La relación de la que venimos hablando se puede representar, con pro
vecho teórico y creería que también práctico, mediante un diagrama que
relacione dos conjuntos de individuos.12
En el diagrama representaremos la intersección entre clases o catego
rías, conjuntos de individuos que poseen el mismo atributo o propiedad.
En nuestro caso vincularemos, típicamente, dos clases: la de quienes poseen
las propiedades utilizadas por el antecedente la norma (C); relacionada
con la de quienes posean la propiedad que representa (lo mejor posible)
la finalidad de la norma (F). (Retomaré en "2. Sobre la ‘traducción’ de los
fines" la idea de una propiedad representando el fin de la norma.)
Podemos asumir que, salvo que sean lógicamente equivalentes, estas
propiedades tendrán una zona de intersección, donde las instancias indi
viduales poseen ambas, y una zona de diferencia, donde las instancias
individuales poseen una u otra, pero no ambas a la vez.
C
Zona de
intersección
F
El uso de diagramas para graficar las relaciones de sobrey subinclusión entre el criterio de dis
tinción usado por una norma y los propósitos de ésta es sugerido ya en Tussman y tenBroek
(1948, p. 347).
12
148 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Como acabamos de ver, los criterios utilizados por las normas jurídicas
pueden ser, respecto de sus fines, subinclusivos o sobreinclusivos. En los
casos de discriminación cuestionamos una norma por subinclusiva
cuando lo que le genera perjuicio a la persona es la exclusión de una cate
goría (a cuyos integrantes, por ejemplo, se les brinda algún beneficio).
La cuestionamos por sobreinclusiva, en cambio, cuando la inclusión en la
categoría (a cuyos integrantes, en el ejemplo, se les niega el beneficio) es
lo que significa un perjuicio para la persona. Ergo, la pretensión de que
se trate (por sub o sobreinclusión) ilumina zonas distintas de la intersec
ción entre las categorías.
Sobreinclusión
C
Zona de
intersección
F
Subinclusión
En el diagrama se observa un caso de subinclusión en la zona donde las
instancias individuales de la propiedadfin (F) no detentan a la vez el
criterionorma (C). El análisis consiste en lo siguiente: respecto de una F
cuyas instancias pueden ser conocidas, comparar las instancias que ade
más poseen el C con aquellas que no lo poseen (no-C). La idea es mostrar
que falta incluir sujetos que también detentan la propiedadfin (F).
En cambio, se observa un caso de sobreinclusión desde la perspectiva
del criterionorma (C), en la zona donde sus instancias individuales no po
seen la propiedadfin (F). El análisis consiste en lo siguiente: respecto
Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 149
de C, comparar las instancias que además detentan F con las que no lo
hacen (no-F). La idea es mostrar que hay sujetos incluidos de más en la ca
tegoría, por no poseer la propiedadfin (F) que lo justificaría.
Volvamos ahora a la sentencia analizada.
Lo dicho permite advertir que si se adoptara una mirada binaria de la
adecuación, casi ninguna norma general quedaría en pie. No se trata,
por ende, de un criterio universalizable. Si las reglas siempre son poten
cialmente sobreincluyentes o subincluyentes respecto de sus razones
subyacentes, pedirles una adecuación total a estas últimas es invalidarlas
a todas.
No se puede igualar, per se, sobreinclusión con discriminación.
Pero hay otra manera más plausible de interpretar lo dicho por la Supre
ma Corte. En el siguiente sentido: una norma es inconstitucional por
discriminatoria cuando el criterio de distinción que utiliza no es lo sufi
cientemente adecuado a sus finalidades. O, en otras palabras, como una
condena a las distinciones que no tengan base empírica.13
Como se puede ver, desde esta mirada una norma no es discriminatoria
porque tenga excepciones (porque la condición médica no siempre im
pida trabajar), sino porque generalmente está errada (porque la condi
ción médica generalmente permite trabajar). En el caso que analizó la
Suprema Corte se daba precisamente esto último: la utilización de
la condición médica en cuestión como causal de retiro resultaba en ge
neral inadecuada en relación con las finalidades de la norma.
Es lo que propone Schauer al sostener, por ejemplo, que "sólo las generalizaciones causalmente
relacionadas con la justificación de una regla califican como predicados fácticos legítimos para ella"
(Schauer, 2004, p. 86). En ese sentido, propone entender, por ejemplo, el propósito de la Age Discrimination in Employment Act (prevenir la discriminación arbitraria a causa de la edad en el em
pleo): "rather than be understood as prohibiting the drawing of lines on the basis of age, be taken
as condemning only those forms of age discrimination that turn out to have no empirical basis"
(Schauer, 2003, p. 117) (cursivas añadidas).
13
150 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
La diferencia que estoy tratando de marcar puede parecer sutil en este
caso dado que no cambia el sentido de la decisión en el caso analizado,
pero en el nivel teórico no lo es: una norma siempre tiene casos excep
cionales en los que es injusto aplicarla, pero no siempre se basa en gene
ralizaciones erróneas. La pregunta, entonces, no es si se presenta una
(utópica) adecuación total, sino en qué medida la hay.
Así es que aparece en escena la estadística: para establecer en qué medi
da hay adecuación entre el criterio utilizado por la norma (C) y la fina
lidad que ésta persigue (F) no hay como las frecuencias relativas.
Si logramos en los casos por discriminación plantear la relación como la
intersección entre dos clases o categorías (esto es, cada vez que la opera
ción pueda hacerse sin deformar o tergiversar el caso), la estadística pue
de ser utilizada para medir la amplitud de sus zonas de intersección y de
diferencia, es decir, el grado de adecuación entre las distinciones de las
normas y sus propósitos (concretizados).
La estadística, en resumen, es una herramienta formidable para indagar
sobre los fundamentos empíricos de las generalizaciones en que se apo
yan las propiedades que definen las condiciones de aplicación de las
normas.
2. Sobre la "traducción" de los fines
Veíamos que la idea de adecuación está asociada con el concepto econó
mico de efectividad. Algo es efectivo mientras produce el estado de cosas
que es mi finalidad. ¿Cuál era ese estado de cosas, por ejemplo, en el
caso analizado?
La Suprema Corte sostuvo que los fines de la norma eran la eficacia
de las Fuerzas Armadas y la integridad de sus miembros y de terceros. Y
vinculó lo primero con la capacidad laboral de sus trabajadores y el reti
ro de quienes no la posean (la causal de incapacidad).
Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 151
Es común en el razonamiento jurídico realizar el análisis de adecuación
en estos casos como una mera conjetura, una conjetura atada a lo que
los jueces creen sobre el modo en que generalmente se dan las cosas
(máximas de la experiencia) y a ciertos juicios de valor.
El uso (sustantivo) de la estadística en el análisis permite fortalecer la
racionalidad del argumento: le brinda una mayor precisión y una mayor
aptitud para ser controlable intersubjetivamente.
Ahora bien, si los enunciados estadísticos importan la relación en térmi
nos frecuenciales de dos (o más) conjuntos o categorías,14 la traducción
de los fines de la norma en alguna o algunas propiedades medibles y
comparables es una condición para la producción de dicha información
y su incorporación en el entramado argumentativo.
Para hacer un uso sustantivo de la estadística en el entramado argumen
tativo de estos casos, por ende, le toca al intérprete esa tarea, la de tra
ducir la finalidad de la norma (que suele expresar una aspiración abierta)
en alguna propiedad medible, una categoría, independiente de la com
parada y lo más cercana posible a la finalidad, a comparar con la utiliza
da por la norma.
En las disciplinas de las ciencias sociales, como la sociología o la ciencia
política, esto es común (hay quienes le llaman "concretización"). Cuando
se quiere medir y comparar la "calidad democrática" entre los países, por
ejemplo, para hacerlo lo primero es concretizar ese concepto en indica
dores medibles, como la realización periódica de elecciones, la presencia
de jueces independientes (inamovibles, por caso), la existencia de leyes
amplias en materia de libertad de expresión, etcétera. El ejemplo es útil
para señalar, además, que en esa operación siempre intervienen juicios
Por ejemplo: la frecuencia con la que quienes poseen la propiedad a también poseen la propiedad
b, donde los poseedores de la propiedad a son un conjunto y los poseedores de la propiedad b son
otro.
14
152 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
de valor. La calidad democrática también podría medirse por la ausen
cia de desnutrición, la calidad de la educación pública, la distribución
del ingreso, entre otras de las llamadas precondiciones de la democracia.
Elegir un indicador y no otro como representativo de aquella finalidad
indeterminada implica algún juicio de valor sobre qué hace a una mayor
o menor calidad democrática. Algo similar sucede con la traducción de
finalidades como la "eficacia de las Fuerzas Armadas".
Vamos con otro ejemplo más propio del ámbito jurídico, que permitirá
ilustrar una última arista.15 Pensemos en los controles en las autopistas y
en las regulaciones de seguridad vial, cuya finalidad es precisamente
promoverla. Para ello, establecen la prohibición de circular sin carnet o
licencia de conducir (tenerla o no es el criterio de distinción utilizado
por la norma). Si se quisiera cuestionar la constitucionalidad de una
disposición como esa, puede ser útil ubicar entre la finalidad y el criterio
una propiedad que actúe, a los efectos del argumento, como un ariete, una
que exprese a la primera y le dé sentido al segundo. Ésta sería, en el
ejemplo, el saber conducir. El criterio tiene sentido porque da cuenta, en
alguna medida, de que quien posee la licencia también posee la propie
dad de saber conducir y esta última, a su vez, es una expresión de la fi
nalidad legítima de promover la seguridad vial. Es útil identificar esta
propiedad porque permite su comparación con el criterio utilizado por
la norma y, de ser medible, el uso de la estadística para ese efecto.
Se presenta, en el ejemplo, una doble relación: entre la finalidad de la
norma y la propiedad que la traduce, el saber conducir, y entre esta úl
tima y el criterio de distinción efectivamente utilizado por la norma.
Entre dichos factores hay, podría decirse, grados distintos de concretiza
ción, comenzando por una aspiración altamente indeterminada (la segu
ridad vial) y culminando con una propiedad fácilmente identificable y
controlable (circular o no con habilitación).
Tomo el ejemplo de uno similar dado por Roberto Saba para abordar este tema (véase Saba [2016,
cap. 1]).
15
Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 153
Ambas relaciones son, al menos potencialmente, sobreinclusivas y su
binclusivas. La seguridad vial no siempre depende del saber conducir,
porque alguien puede saber hacerlo (tener la habilidad para) y, sin per
juicio, soler manejar de modo imprudente. A la vez, alguien puede po
seer una licencia de conducir pero no saber hacerlo, por ejemplo, por
haberla obtenido de modo irregular.16
3. Sobre el enfoque particularizado
Una de las estrategias argumentativas para cuestionar la constitucionali
dad de una norma por discriminatoria es atacar su base empírica, la ge
neralización en la que se basan las propiedades utilizadas en ellas como
criterio de distinción.
Pero también hay otras. Al menos dos más que aparecen mencionadas
en la motivación de la sentencia comentada y que quisiera mencionar.
Ambas suponen, de algún modo, que la adecuación general es o puede
ser correcta.
Siempre particular. Una estrategia, que por momentos parece tomar la
Suprema Corte, es sostener que el criterio de distinción que usa una
determinada disposición (aunque sea adecuado) siempre debe ser obje
to de un control individual, no mecánico, que comprenda todas las demás
circunstancias relevantes del sujeto. ¿Por qué? Porque moralmente
preferimos reducir al mínimo el margen de error cuando los criterios
refieren a categorías sospechosas. Por más que la generalización sea ade
cuada, lo que no se acepta es cargar al grupo de personas afectado con
el margen de error (aunque sea de poca magnitud) que toda generaliza
ción tiene. Además, pueden concurrir otras razones: porque entendamos
Saba (2016, cap. 1) propone distinguir, para dar cuenta de esto, entre el análisis de funcionalidad
del criterio o atributo escogido para realizar tratos diferentes y la prueba de encaje o fitness del in
dicador utilizado por la norma para dar cuenta de aquél.
16
154 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
que el eventual aval de la generalización se explique por injusticias an
teriores, la segregación histórica que han sufrido ciertos grupos.17
Una excepción. Otra estrategia distinta es sostener que, más allá de que la
generalización sea adecuada o no, un cierto caso individual es una ex
cepción a lo que tal enunciado sostiene. Si de lo que se trata es de hacer
una predicción, es decir, adelantarnos a cómo podrá afrontar sus labores
en el futuro, la clave está en mostrar que cierta persona posee caracterís
ticas que la hacen quedar fuera de la generalización, esto es, que la hacen
formar parte de la proporción de individuos a los cuales ésta no se apli
ca. La estadística tiene una función que cumplir allí: podría permitir
demostrar cómo operan las características particulares de un sujeto so
bre los eventos que se pretenden predecir. Por ejemplo: si en 90% de los
casos en los que una persona posea cierto atributo resultase imposibili
tada de realizar determinada tarea, se podría plantar una excepción ale
gando que otros atributos que posee una persona en particular (ser
deportista, alimentarse bien, etcétera) influyen en dicha frecuencia, redu
ciéndola. Podría decirse: esta persona, además del atributo en cuestión,
posee otros (deportista, alimentación, etcétera) en virtud de los cuales la
probabilidad de resultar imposibilitado laboralmente se reduce conside
rablemente. En esta posición decimos que la norma general es "derro
table" en las particularidades del caso concreto, que hay una excepción
implícita: concurren otras propiedades no consideradas por el legislador
que, a la luz de los fines de la norma, deberían serlo.18
Los enfoques particularizados pueden recibir críticas desde la perspecti
va más general de los modelos de decisión. Críticas que, en todo caso,
deberían ser consideradas al momento de decidir. En primer lugar, por
que de ser universalizados como modelos de decisión podrían tensionar
con otros valores, como la reducción de los costos administrativos o de
Esta posición es defendida por Arena respecto de las distinciones que afectan a personas que han
sufrido discriminación en el pasado (véase Arena, 2019, pp. 27 y ss.; 2018, pp. 571 y ss.).
18
Sobre la noción de derrotabilidad, véase Ratti (2013, capítulo VIII y sus citas).
17
Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 155
la discrecionalidad en los agentes aplicadores. En el ejemplo de los con
troles viales, es mucho más costoso y riesgoso hacer controles ad hoc de
quienes saben conducir que simplemente solicitar el carnet y que sea ése
el criterio de distinción entre quienes tienen permitido y quienes tienen
prohibido circular. En segundo lugar, porque la precisión de los enfo
ques particularizados respecto de los generales es sólo una cuestión de
grados (Schauer, 2004, pp. 123125). En ambos casos se recurre a gene
ralizaciones, sólo que en los primeros existe la posibilidad de precisar la
clase de referencia a la que esas generalizaciones se refieren, es decir,
introducir en el análisis todas las características relevantes que posee un
sujeto en particular. Ahora bien, para saber cuáles son relevantes y cuá
les no, en relación con ciertas proyecciones (la realización futura de cier
tas tareas, por caso), recurrimos, indefectiblemente, a generalizaciones
tomadas a partir de la experiencia pasada. La ventaja de lo particulariza
do, entonces, no es prescindir de las generalizaciones, sino utilizar las
que resultan más precisas o adecuadas en virtud de todas las caracterís
ticas acumuladas que posee el sujeto (además de su condición de salud,
por ejemplo, es deportista y se alimenta bien).
II. Epilepsia: AR 516/2010
La segunda sentencia a la que haré referencia es la que ha recaído en el
amparo en revisión 516/2010 el 16 de marzo de 2011. Ha sido dictada
por la Primera Sala de la Suprema Corte.
Como en el otro caso, uno de los problemas centrales a resolver era si un
retiro por incapacidad dispuesto por las autoridades competentes de las
Fuerzas Armadas Mexicanas fue o no discriminatorio y, por ende,
inconstitucional.
La decisión de la autoridad administrativa cuestionada se había fundado
en la siguiente causal de retiro que figura en la Ley del Instituto de Segu
ridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas de 2003, artículo 226,
primera categoría (no modificado luego): "106. La epilepsia y otras for
mas de crisis convulsivas o equivalentes".
156 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
La sentencia cuenta con un voto de mayoría y un voto en disidencia del
Ministro José Ramón Cossío Díaz, contrapuestos en sus conclusiones y
en los argumentos utilizados para justificarlas.
Mayoría. La mayoría sostuvo que la norma no era inconstitucional. Basta
con que la autoridad aplicadora haga sobre ella una "interpretación con
forme", adujo, según la cual el retiro sólo se disponga cuando la persona
tenga epilepsia y, además, se encuentre incapacitada para trabajar. Sin
perjuicio de ello, también decidió atraer la causa principal y dictar sen
tencia en ella a favor del demandante, entendiendo que en el caso con
creto en estudio no hubo una interpretación conforme: la persona tenía
epilepsia pero podía trabajar.
Un argumento como ese puede resultar problemático dependiendo de
cómo se entienda el criterio de la interpretación conforme. El criterio
suele ser aplicado a las disposiciones que, en su interpretación, tienen
distintos sentidos posibles, unos más conformes que otros con la Cons
titución. Ahora bien, si lo que se pretende sugerir es aplicar las normas sólo
en los casos en los que estén justificadas por su finalidad (además de la
condición médica, que se dé la incapacidad laboral de la persona), pare
ciera que ninguna norma del tipo de la cuestionada podría ser declarada
inconstitucional por discriminatoria. Los jueces siempre podrían apli
carlas sólo a los casos teleológicamente justificados, aunque en su texto
prescribiera otra cosa.
Por otra parte, el argumento entra en contradicción con lo que se resol
vió en el fallo antes comentado. Si el argumento en la sentencia del
AR 510/2004 era que la norma podía tener sus excepciones, pues aquí
también. La norma allí analizada también podía aplicarse sólo a los casos
en los que la persona, además, no pudiera trabajar. La generalización en
la que se basaba, por su parte, tenía un problema similar al que ahora
analizaremos: el estar errada la mayoría de las veces. Pero en ese caso se
declaró su inconstitucionalidad.
Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 157
Minoría. El voto particular del Ministro Cossío Díaz continúa la línea del
argumento principal de la sentencia del AR 510/2004. El caso y el voto
de Cossío ofrecen matices interesantes para profundizar en algunos as
pectos que ya he comentado. Por eso dedicaré lo que queda de la sec
ción a su análisis.
El voto comienza preguntándose si la causal de retiro que menciona
mos vulnera el principio de igualdad. Responde que sí. Para ello analiza
los elementos del test de proporcionalidad. Veamos cómo los entiende
configurados.
La finalidad de la norma es constitucionalmente válida, dice Cossío.
Consiste en garantizar la eficiencia de las Fuerzas Armadas y proteger la
integridad de sus miembros y de terceras personas. En virtud de lo pri
mero, las Fuerzas pueden controlar las condiciones físicas, mentales y de
salud de sus trabajadores vinculadas con las tareas que les toca afrontar.
Y el legislador puede establecer causales de incapacidad como supuestos
de retiro.
Sin embargo, la distinción no es instrumentalmente adecuada. ¿Por qué?
Las razones dadas en sustento de este aserto se pueden sintetizar así:
a) La norma está formulada de modo excesivamente vago e indetermina
do. Permite considerar "incapaces" a personas con algún antecedente en
crisis convulsivas sin garantizar que eso les signifique una verdadera
incapacidad.
b) La capacidad de trabajo es el criterio constitucionalmente válido para
resolver la continuidad o retiro de los militares. En relación con ella, la
norma es sobreinclusiva: sólo una pequeña proporción de las personas
con epilepsia no podrían trabajar.
Por un lado, muchas personas pueden tener crisis convulsivas y no de
sarrollar epilepsia, ataques que no se repiten. Por otro lado, la mayoría
158 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
de las personas con epilepsia lo pueden controlar: hasta 70% (con la
toma de fármacos). Quienes lo controlan, dicen los expertos, deben con
siderarse aptas para el desempeño de todo tipo de tareas. ¿Qué quiere
decir esto? Que aparentemente 70% de las veces que se aplique la norma
su solución va a ser inadecuada respecto de sus fines.
c) Las excepciones sólo pueden ser determinadas caso por caso, con
atenta consideración tanto de la persona involucrada como de sus res
ponsabilidades y entorno laborales. Sólo algunas implicarán mayor
riesgo, las otras no lo tienen hasta en 70% de las veces.
Por último, el juez destaca que, además de ser inadecuada, la medida es
innecesaria dado que, para equilibrar con el objetivo de la protección de
la salud de sus integrantes, la Fuerza podría haber trasladado a la perso
na a otra área donde pudiera trabajar con las condiciones de salud que
detenta. Dice el voto:
incluso en los casos en los que sí existe un diagnóstico de epilep
sia como estado permanente, pero que no se traduce en incapa
cidad funcional respecto de la mayoría de actividades laborales,
la reubicación constituye una alternativa menos gravosa para el
individuo desde la perspectiva del disfrute y la protección de sus
garantías individuales.
Introduciré, ahora, unos breves comentarios.
1. Sobre el modo de recurrir
al conocimiento científico
Los principales argumentos del voto disidente se apoyaron en informa
ción científica que llegó al tribunal por pedido del ministro votante, en
virtud de lo prescripto en el artículo 79 del Código Federal de Proce
Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 159
dimientos Civiles.19 La entidad informante fue el Instituto Nacional de
Neurología y Neurocirugía.
Es interesante el modelo para acudir al conocimiento experto que se ha
utilizado. La argumentación en los tribunales constitucionales, como se
ha destacado con énfasis en otros artículos de esta obra, suele requerir el
uso de conocimiento científico. Los casos de discriminación son un
ejemplo de ello. Por tanto, parece que debatir sobre el modo en que los
jueces constitucionales incorporan esa información es un tópico con ri
betes teóricos y prácticos de relevancia.
Si bien no puedo tratarlo con profundidad, sí quisiera detenerme a comen
tar algunos aspectos de cómo ha funcionado el recurso al conocimiento
experto en este caso. Para ello comenzaré citando textualmente algunas
de las preguntas del ministro y sus respuestas por parte de los especia
listas (subrayo las oraciones que me parecen destacables para luego co
mentarlas). Veamos:
6. ¿Es la epilepsia una enfermedad curable y/o controlable?
Sí. Algunas epilepsias se curan o remiten con la edad, otras se
curan con cirugía. Mientras que el 60 o 70% se controlan con
fármacos antiepilépticos.
8. ¿Cuál es el tratamiento integral (medidas higiénicodietéticas
y farmacológicas) en el paciente con epilepsia?
Una vez con el tratamiento farmacológico establecido el cual con
siste en el uso de fármacos antiepilépticos de los cuales hay de
primera y segunda generación. El tratamiento consiste en la toma
En él se dispone: "Para conocer la verdad, puede el juzgador valerse de cualquier persona, sea
parte o tercero, y de cualquier cosa o documento, ya sea que pertenezca a las partes o a un tercero,
sin más limitaciones que las de que las pruebas estén reconocidas por la ley y tengan relación inme
diata con los hechos controvertidos".
19
160 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
diaria de medicamentos que influyen en el metabolismo neuronal
para evitar el inicio y/o propagación de la crisis epiléptica. Puede
lograrse la desaparición y el óptimo control hasta en el 70% de los
pacientes. También son importantes las medidas higiénicodietéticas
como apego al tratamiento, apoyo social, higiene de sueño, vigi
lancia médica periódica.
9. ¿Cuál es la efectividad del tratamiento integral en un paciente
con epilepsia?
Con medidas farmacológicas y generales 60 a 70% de los pacien
tes con epilepsia están libres de cualquier tipo de crisis.
10. ¿Qué calidad de vida puede tener un paciente con epilepsia
que recibe la atención y tratamiento médicos correspondientes y
una persona que no lo recibe o lo suspende?
El riesgo de no recibir o suspender el tratamiento antiepiléptico
tiene como consecuencia mayor número de visitas a salas de ur
gencias, mayor número de hospitalizaciones, incrementa acci
dentes automovilísticos, fracturas, traumatismos craneoencefálicos
así como incrementa el riesgo de muerte súbita en epilepsia (SU
DEP, por sus siglas en inglés). Mientras quien recibe tratamiento
adecuado tiene 60 a 70% de encontrarse libre de crisis.
12. ¿Existen limitaciones en el tipo de trabajo que pueda desem
peñar una persona con epilepsia cuando no recibe tratamiento
médico? ¿Y cuándo lo recibe?
La mayoría de las personas con epilepsia, que mantienen un
control aceptable de crisis, con tratamiento médico, deben consi
derarse aptas para el desempeño de todo tipo de tareas laborales,
con excepción de algunas específicas (ver pregunta 13 en uso de
maquinaria peligrosa, turnos vespertino o nocturno y natación),
atendiendo al caso concreto. Hay que enfatizar que cada paciente,
individualmente debe ser evaluado médicamente por especialistas
Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 161
que supervisen su adecuado tratamiento y apego al mismo. El
médico contribuye en el análisis de la actividad laboral a realizar.
Del resultado individualizado el médico puede ratificar las acti
vidades laborales o bien sugerir una reubicación dentro del cen
tro de trabajo.
13. ¿Existen criterios médicos que identifiquen ciertos trabajos
o actividades como de riesgo en el paciente con epilepsia?
Un grupo de expertos en epilepsia (Programa Prioritario de Epi
lepsia) han realizado una serie de recomendaciones en el aspecto
laboral. Las situaciones que se deben considerar son las siguien
tes: Primero un documento extendido por médico neurólogo que
conozca la historia clínica, tipo de crisis, así como lo referente al
tratamiento y/o sus efectos secundarios. Segunda situación: tipo
de profesión donde no se exponga a riesgo profesional. Se reco
mienda un período de entrenamiento, y luego evaluar el desempe
ño. La tercera situación es bajo indicación médica, individualizar
los casos cuando involucre que el paciente trabaje con maquina
ria peligrosa, turnos vespertino o nocturno, o practique la
natación.
Advierto en el informe dos clases de defectos.
Sin remisión a fuentes. Por un lado, los especialistas no precisan la fuente
de la información que citan. Eso impide, por ejemplo, saber si hay o no
conclusiones controvertidas, las características de los estudios de los que
salen esos datos (la población testeada, el tamaño de la muestra, los demás
factores analizados), todo lo cual obsta, a la vez, la identificación de la
clase de casos a las que aplican las conclusiones.
Al momento de valorar esta evidencia, es decir, de asignarle algún peso
probatorio, los informes que detentan dicha particularidad colocan a los
jueces en un dilema. O aceptan ciegamente lo que se les dice, sin poder
162 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
controlar lo afirmado con las fuentes en que se basan, o lo rechazan,
pero de nuevo sin contar con razones externas (más allá, por ejemplo,
de la coherencia interna del informe) para hacerlo. En ambos casos la de
cisión estará disminuida en su racionalidad.
Imprecisiones. También hay en el informe una serie de imprecisiones so
bre aspectos muy relevantes de la disputa. Por ejemplo, ¿controlan la
condición médica de 60 a 70% de quiénes? ¿De los pacientes que no se
recuperan de otro modo o de todos los pacientes? Además, ¿qué tareas
pueden hacer quienes lo controlan? El informe dice que, incluso entre
quienes controlan la condición médica, hay excepciones: las profesio
nes que expongan a la persona a "riesgo profesional" o al trabajo "con
maquinaria peligrosa, turnos vespertino o nocturno, o practique la nata
ción". Pese a que se les preguntó específicamente sobre los criterios para
identificar las actividades de riesgo entre quienes padecen la condición
médica en estudio, el informe de los especialistas se limitó a contestar
que un criterio para el trabajo de estas personas es que éste no sea de
riesgo. De ese modo quedó sin contestar una pregunta fundamental:
¿cuáles son las actividades de riesgo para quienes padecen de dicha con
dición? ¿Lo son o pueden serlo las que se cumplen en el ámbito de las
Fuerzas Armadas?
Si bien se trata de un valioso intento por superar los problemas episté
micos que surgen en sede constitucional, el ejemplo que estamos anali
zando detenta algunos problemas que podrían ser solucionados con
algunos ajustes de diseño institucional. Si buscamos un sistema que
tienda a brindarnos la mejor información disponible, es importante dis
minuir lo más posible las omisiones e imprecisiones que acabo de
mencionar.
A grandes rasgos, parece que un mecanismo dominado por el paradigma
del monólogo, en el que hay preguntas inalterables y respuestas sin ré
plicas, favorece o al menos no contribuye a evitar los mencionados pro
Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 163
blemas. Un mecanismo dominado, en cambio, por el paradigma del
diálogo entre los jueces, los expertos y las partes, podría hacer una con
tribución mucho mejor para nuestros fines. Un mecanismo institucional
más dinámico, en el que los jueces puedan preguntar y repreguntar y en
el cual las partes puedan hacer lo propio, pareciera favorecer mucho
mejor la adquisición de un caudal de información empírica más amplio
y de mejor calidad. En el caso de las partes, como se aprecia, la idea de
que intervengan no se justifica (o no sólo) como un ejercicio de su dere
cho de defensa sino (o sino también) por el rendimiento epistemológico
que tiene el contradictorio.20
2. Sobre la "traducción" de los fines
El voto de Cossío Díaz también nos permite apreciar con más detalle la
importancia de la traducción de los fines de la norma para un uso sus
tantivo de la información estadística.
En el argumento sigue estando presente una definición indeterminada.
¿En qué consiste la capacidad laboral en relación con la condición mé
dica analizada? Pareciera que podemos definirla por dos propiedades
juntas:
a) Relacionada con la enfermedad: la susceptibilidad a tener convulsio
nes recurrentes (súbitas y transitorias) que pongan en riesgo a la persona
o a terceros.
b) Relacionada con el trabajo: en el marco de las tareas propias de cierta
función en las Fuerzas Armadas.
Quien esté interesado en estos tópicos puede consultar los artículos de esta obra dedicados espe
cíficamente a ello, así como el número 24 de la revista Discusiones (revistadiscusiones.com), que
cuenta con un texto de Carmen Vázquez (2020, pp. 2960), y las críticas a ese texto de parte de
Florencia Rimoldi y de Rachel Herdy, más la presentación de la discusión a cargo de Valeria Trotti.
20
164 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
El informe nos dice que
a) Entre quienes tienen la condición médica en cuestión, hasta 70% de
los pacientes medicados no tendrían riesgo de sufrir esas alteraciones.
b) Que ese guarismo se puede alterar dependiendo del tipo de actividad.
Creo que con estas precisiones se pueden apreciar mejor dos cosas. Pri
mero, la importancia que tenía en el caso obtener respuestas acabadas a
las preguntas que el informe no respondió, en especial aquellas vincula
das con las actividades consideradas de riesgo. Segundo, la posibilidad
de que, dependiendo de tales respuestas, el caso genérico estudiado re
sulte incluido en una clase de referencia distinta a la que indica el infor
me (70% en general). ¿También en las actividades propias de las Fuerzas
Armadas se aplica el mismo porcentaje?
Lo dicho también le agrega importancia a otro argumento invocado en
el voto: el de la falta de necesidad de la medida. Si es esperable que no
todas las actividades en las Fuerzas Armadas sean iguales a la luz de sus
riesgos respecto de la condición médica analizada, el retiro parece justi
ficarse sólo si esos riesgos siguen siendo altos en la actividad que más
bajos riesgos presente.
3. Sobre la adecuación
y las generalizaciones
Por último, el voto también nos permite profundizar un poco más en el
problema de la sobreinclusividad de los criterios.
En efecto, si los datos utilizados eran correctos, la norma era claramente
sobreinclusiva. Podría decirse que, en el largo plazo, sólo en 30% de las
veces la aplicación de la norma a las personas con epilepsia (me permito
hacer este recorte) estará justificada en sus fines (alcanzará a personas
susceptibles de tener convulsiones súbitas). En un diagrama:
Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 165
Sobreinclusión
Condición
de salud
Zona de
intersección
Falta de
capacidad
laboral
Como vimos al analizar la sentencia anterior, la adecuación de una nor
ma a sus fines puede ser mayor o menor. Entonces, ¿qué cuenta como
una adecuación insuficiente? ¿Es suficiente 30%, como parece darse en
el caso estudiado ahora? Diríamos intuitivamente que no. ¿Y si la ade
cuación fuera de 40%? ¿Y si fuera de 51%?
Esto nos permite advertir que, incluso al definir si una medida legislativa
es o no instrumentalmente adecuada respecto de su finalidad, intervie
nen dos clases de juicios: a) uno empírico sobre el grado de adecuación
de la norma y b) otro normativo (moral) sobre cuál debería ser el grado
suficiente (ejemplo: debería ser casi perfecto y no lo es). No se puede
sostener una conclusión sobre la adecuación instrumental de una norma
a sus fines sin basarse, a la vez, en ambas clases de juicios, sobre el grado
de adecuación y sobre su suficiencia. La estadística, entonces, tiene un
límite en el interior del propio análisis de adecuación.
En el plano del juicio normativo resultará relevante tener en cuenta los
criterios de distinción involucrados y los tipos de escrutinio que le caben
166 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
a cada uno. Ha dicho la jurisprudencia que algunos criterios, basados
en categorías prohibidas, merecen un escrutinio estricto. Eso es lo que
sucedía en el caso en estudio. En ese supuesto, se suele pedir una ade
cuación sustancial o indispensable.
E. Discriminación indirecta
Ahora cambiemos de concepción. Al comienzo vimos que la Suprema
Corte de Justicia de México trabaja con al menos dos maneras de enten
der la discriminación: la directa y la indirecta. También que la versión
indirecta de tal concepto se fija en aquellas distinciones que, a priori,
parecen razonables (o son neutras) pero que producen un impacto ad
verso. Una norma es discriminatoria en el sentido indirecto si con su
cumplimiento se produce un impacto adverso sobre cierto grupo de per
sonas en comparación con el producido a otros grupos.21
Para que se dé un caso de discriminación indirecta, ha dicho el tribu
nal,22 deben estar presentes los siguientes elementos:
a) Una norma, criterio o práctica aparentemente neutral.
b) Que afecte negativamente en forma desproporcionada a un grupo
social.
c) En comparación con otros que se ubiquen en una situación análoga o
notablemente similar.
Habitualmente se sostiene que el origen de esa perspectiva de la discri
minación se encuentra en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, en el marco del combate contra la segregación racial en
Como telón de fondo de este enfoque se puede identificar una concepción del principio consti
tucional de igualdad en clave estructural, como lo explica Saba (2012; 2016).
22
Por ejemplo, en la ya mencionada tesis 1a./J. 100/2017 (10a.).
21
Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 167
la década de 1970. En su sentencia en el caso Griggs de 1971 dicho tri
bunal desarrolló lo que luego fue conocido como la teoría del "impacto
adverso".
Cruzando el océano, vemos que esa perspectiva de la discriminación
también tuvo acogida en el continente europeo. El Tribunal de Justicia
de la Unión Europea (TJUE) recurrió a ella para solucionar otro tipo de
problemas, el de la discriminación de género, en especial las diferencias
en el salario y en el acceso a beneficios sociales.23 Con posterioridad la
adoptó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), admitiendo
que "podría considerarse como discriminatoria una política o una medi
da general que tuviera efectos perjudiciales desproporcionados para un
grupo de personas, aunque no tratara específicamente ese grupo".24
De vuelta por el continente americano, vemos que recientemente la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha incorporado esta
concepción a su acervo jurisprudencial. En una sentencia de 2012 sos
tuvo que también se produce una violación del derecho a la igualdad y
no discriminación ante situaciones y casos de discriminación indirecta
reflejada en el impacto desproporcionado de normas, acciones, políticas
o en otras medidas que, aun cuando sean o parezcan ser neutrales en su
formulación, o tengan un alcance general y no diferenciado, produzcan
efectos negativos para ciertos grupos vulnerables.25
La Suprema Corte de Justicia de México se ha hecho eco de esta tenden
cia por medio de una serie de precedentes. Analizaremos uno de ellos.
Véanse, entre otros casos, Sotgiu (1974), Defrenne (1976), Jenkins (1981), Bilka (1986), O’Flynn
(1996), Regina (1999), Cadman (2006), Elbal Moreno (2012), Cachaldora Fernández (2015),
Plaza Bravo (2015).
24
Por ejemplo, los casos Hugh Jordan (2001), apartado 154; Hoogendijk (2005), pág. 21, y D. H. y
otros (2007), apartados 175, 184 y 185.
25
Conf. Nadege Dorzema (2012), párrafos 234 y 235. Antes, la Corte Interamericana ya había dado
unos primeros pasos en ese sentido, reconociendo, por un lado, una concepción positiva de la
igualdad (conf. Furlán, 2012, párrafo 267), y sosteniendo, por otro lado, el deber de los Estados de
abstenerse de producir regulaciones que tengan efectos discriminatorios (conf. Caso de las Niñas
Yean y Bosico, 2005, párrafo 141).
23
168 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
I. Trabajadoras del hogar: AD 9/2018
Se trata de la sentencia dictada en el amparo directo 9/2018 el 5 de di
ciembre de 2018 por la Segunda Sala de la Suprema Corte.
El caso fue iniciado por la demanda de una trabajadora del hogar contra
sus empleadoras y otros organismos. Cuestionaba, entre otras cosas, el
no haber sido inscrita en el régimen de aseguramiento previsto en la Ley
del Seguro Social (LSS). El cuestionamiento se extendía a la constitucio
nalidad del artículo 13, fracción II, de dicha disposición, según el cual la
inscripción de quienes se desempeñaban en el rubro del trabajo domés
tico era meramente voluntaria y no obligatoria como se resolvía respecto
de otros rubros laborales.26
El carácter discriminatorio de la regulación, por motivos de género, fue
uno de los argumentos invocados por la parte actora y finalmente adop
tados por la Suprema Corte, de manera unánime, para declararla
inconstitucional.27
Pero ¿por qué sería discriminatoria por motivos de género la disposición
que no utiliza en modo alguno dicho criterio para trazar distinciones
entre las personas? La exclusión del régimen obligatorio del seguro so
cial de quienes realizan trabajo doméstico no parece, a priori, distinguir
según el género.
Entra en escena la concepción indirecta de la discriminación.
La disposición establecía lo siguiente: "Voluntariamente podrán ser sujetos de aseguramiento al
régimen obligatorio: […] II. Los trabajadores domésticos". Unos meses después de la sentencia
comentada la fracción fue derogada y se pasó a "las personas trabajadoras del hogar" al régimen de
aseguramiento obligatorio (DOF 02072019).
27
La declaración, sin embargo, no le valió a la actora el acogimiento de las pretensiones relacionadas
con el pago retroactivo de las cuotas de la seguridad social, dada la presunción de constitucionali
dad de que gozaba el precepto antes de la interposición de la acción. Véase lo alegado por la Supre
ma Corte en el considerando séptimo de la sentencia, dedicado a la decisión final y sus efectos.
26
Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 169
La Suprema Corte entendió que la exclusión del trabajo doméstico del
régimen obligatorio resultaba indirectamente discriminatorio dado que per
judicaba en forma desproporcional a las mujeres.28 ¿Por qué? Porque se
trata de un rubro laboral ocupado preponderantemente por mujeres y la
regulación incrementa la condición de vulnerabilidad que ya poseen.
Nueve de cada 10 personas dedicadas al trabajo doméstico son mujeres,
destaca el tribunal.
Consideremos esto. Si bien en el significado intensional de la expresión
"trabajadores domésticos" no se incluye al género de quienes lo realizan
como un elemento de la definición (la ley utiliza, claro, el masculino
genérico), es decir, este rasgo sería irrelevante para establecer a quienes
alcanza el concepto, si observamos el conjunto de personas a los que se
aplica la expresión, en los hechos y en México (aunque podría decirse lo
mismo respecto de muchos países), lo que vemos es que éstas son ma
yormente mujeres. No hay nada en el significado de la expresión que
diga que el trabajo doméstico es el realizado por las mujeres, pero sí hay
algo en la cultura, en el modo en que distribuimos los roles sociales, que
reserva para las mujeres esas tareas.29 Eso mismo hace que cuando la
legislatura establece una regulación que perjudica a quienes realizan
el trabajo doméstico está dañando, en la realidad y de modo despropor
cionado, a las mujeres. No lo dice, pero es lo que se produce al aplicar
el criterio en la sociedad donde la regulación se inserta.
La sentencia da pie para reflexionar sobre muchos aspectos de interés
teórico. Me enfocaré en uno de ellos: la vinculación entre la información
estadística y el concepto de "impacto discriminatorio".
Un resumen y extractos de la sentencia se encuentran en el documento producido por la Dirección
General de Derechos Humanos de la Suprema Corte disponible en: scjn.gob.mx/derechoshumanos/
sites/default/files/sentenciasemblematicas/resumen/202002/Resumen%20AD92018%20
DGDH.pdf.
29
Se trata de algo muy presente en nuestras propias representaciones. Pensemos, por ejemplo, en
las imágenes en las que suelen representarse a personas realizando labores del hogar. ¿Cuál es el
género de quienes las realizan?
28
170 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
1. Sobre el impacto discriminatorio
Entre los fundamentos de la sentencia comentada, la Suprema Corte
afirmó que "en la determinación del impacto discriminatorio de las leyes
[…] la utilización de datos estadísticos y demás información empírica
pueden ser significativas y fiables para acreditar, prima facie, la existencia
de una discriminación indirecta contra ciertos grupos o clases".30
Ésa fue, en efecto, la función que se le dio a la información estadística en
el caso. Para sostener que "la labor del hogar es realizada preponderan
temente por mujeres", el tribunal invocó información sobre el trabajo
doméstico remunerado en México proveniente del Instituto Nacional de
Estadística y Geografía. Si la actualizamos a lo que surge de la Encuesta
Nacional de Ocupación y Empleo de 2018, encontramos que 97.6% de
quienes realizan dicha actividad son mujeres y 2.4%, varones (Bensusán,
2019, pp. 7, 36). Una medida legislativa que perjudica, al excluirles de
la cobertura social obligatoria, a quienes se dedican al trabajo doméstico
remunerado, está perjudicando, dada esa realidad, en 97.6% a mujeres
y sólo en 2.4% a varones. El impacto contra las mujeres, así, resulta despro
porcionado en relación con el producido sobre los varones.
Una afirmación como ésa comprende en su interior, dos aserciones dis
tintas. De un lado, una que se refiere a los sujetos a quienes alcanza una
medida legislativa, cuando se da cuenta de que su impacto perjudicial es
desproporcionado respecto de determinado grupo: alcanza en 97.6% a
mujeres. De otro lado, implica una aserción que califica a la medida en
cuestión como perjudicial. En algunos supuestos eso no requiere mayor
justificación, como cuando la medida consiste en excluir de un beneficio
(un ascenso laboral, por caso) a quienes no aprueban un test. Puede
decirse, sin demasiada polémica, que la exclusión perjudica (justa o in
justamente) a los sujetos sobre los que recae. En otros supuestos, en
30
Esto es reflejado en la ya mencionada tesis 2a. XXXII/2019.
Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 171
cambio, puede requerir ciertas verificaciones empíricas. Si nos pregun
tamos, por ejemplo, por qué es perjudicial respecto de los trabajadores
de cierto rubro que su inscripción en el seguro de salud sea voluntaria y
no obligatoria para sus empleadores, y respondemos que lo es porque
ello socava el acceso de esos trabajadores a la seguridad social, estamos
asumiendo (con la verosimilitud a nuestro favor, claro está) una regula
ridad empírica según la cual, si está permitida tanto la inscripción como
la no inscripción de los trabajadores en la seguridad social, los emplea
dores los inscribirán menos (con menor frecuencia) que si tal conducta
fuera obligatoria.
Un buen punto de partida para comenzar a desentrañar, de modo más
general, los usos de la estadística en las aserciones involucradas en el
concepto de impacto discriminatorio es prestarle atención al enfoque
sobre los hechos que las mismas asumen. Me concentraré especialmente
en aquellas referidas a los sujetos a quienes alcanza una medida legisla
tiva. La sentencia comentada nos ofrece un ejemplo esclarecedor.
Como vimos, los efectos que interesan para la definición de discrimina
ción indirecta son por un lado grupales y por otro comparativos. El im
pacto que se mide es aquel que recae sobre un grupo, pero —esto es
importante— no necesariamente sobre todos sus integrantes ni sobre un
integrante en particular. Lo que se busca comparar, grosso modo, son
proporciones, la relación o razón entre (el número de) los integrantes de
un grupo alcanzados por el antecedente de una norma y (el número de)
los integrantes de otro u otros grupos también incluidos en él.
En este punto se presenta un problema. Un enfoque individualizado o
atomizado de los hechos, por demás común y extendido en el discurso
jurídico, no resulta totalmente adecuado para postular (litigantes) o te
ner por configurado (jueces, juezas) el supuesto que nos ocupa.
Es habitual, entre quienes estudian la prueba judicial, la asunción según
la cual lo que se busca probar en el proceso son siempre hechos "indivi
172 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
duales", entendiendo por tales eventos únicos e irrepetibles, que poseen
una serie de atributos que ningún otro tiene.31 Por ejemplo, un accidente
de tránsito por cuyos daños alguien reclama una indemnización. Del
número ilimitado de instancias posibles que tiene la noción de "acciden
te de tránsito" (eventos que pueden ser calificados de ese modo), quien
inicie un reclamo por uno de ellos habrá de identificarlo a partir de
todas las características o atributos que lo hacen único y que, además,
resultan relevantes para la pretensión por articular (tiempo, espacio, au
toría, víctimas, perjuicios que produjo, etcétera).
El problema con este enfoque es que, tal como está definida, la discrimi
nación indirecta requiere dar cuenta de una acumulación de cierto tipo
de eventos y no de alguno o algunos en particular. Requiere mostrar la
situación de un grupo de personas en relación con un aspecto determi
nado y no la de alguna persona individualmente considerada.
La sentencia en comento nos ofrece un ejemplo esclarecedor. La Supre
ma Corte entendió configurado el impacto discriminatorio simplemente
con el dato que le indicaba que las personas abarcadas por la categoría
"trabajadores domésticos", respecto de quienes se establecía una medida
entendida como perjudicial, eran 97.6% mujeres. En la misma línea se en
rolan muchas de las sentencias sobre discriminación indirecta de los
tribunales internacionales antes mencionados. Por ejemplo, en un caso
en el que se discutía si una política de educación primara perjudicaba
especialmente a los niños y niñas que tenían determinado origen étnico,
al asignarles escuelas de menor calidad, el TEDH tuvo por probado el
impacto discriminatorio comparando la proporción de estudiantes con
y sin ese origen asignados a las escuelas de baja calidad con la propor
Esto es así al menos para los propósitos del hablante. No puede descartarse que todos los atribu
tos que utilice una persona para referirse a un evento, aislados o conjuntamente, sean compartidos,
actual o potencialmente, por más de una instancia. Si se trata de identificar un accidente de tránsi
to, podría ser el caso de que el mismo día y a la misma hora haya sucedido algún otro. Pero lo que
quiero marcar es que, en estos discursos, el hablante tiene la pretensión de referirse a un único
suceso; a lo que aquí llamamos un hecho "individual".
31
Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 173
ción de estudiantes con y sin ese origen inscriptos en la educación pri
maria en general.32
Si bien todavía se podría cuestionar si ese impacto en efecto ha sido
causado por la norma cuestionada, o si resulta efectivamente perjudicial,
o si es lo suficientemente desproporcionado, o si está o no justificado, lo
que quiero mostrar es que información como la mencionada basta para
establecer que el mismo existe o ha existido.33
Y aquí retomo lo que decía sobre los enfoques. Lo que llamamos "impac
to discriminatorio" se conforma, generalmente, con enunciados que su
ponen un enfoque de los hechos de tipo frecuencial o estadístico y no
uno individualizado o atomizado. En ellos no se hace pie en la indivi
dualidad de los eventos, en lo que los hace únicos e irrepetibles, sino en
lo que comparten con otros eventos del mismo tipo. Los consideran
—atención con esto— instancias positivas o negativas de cierto atributo,
susceptibles de ser contadas (o, de modo más elocuente, tratadas como
un número).
Quien pretenda postular o tener por probado un supuesto de discrimi
nación indirecta por lo general tendrá que hacer referencia, como uno
de los componentes principales de su argumento, a la frecuencia con la
que las personas pertenecientes a cierto grupo poseen determinado atri
buto, y compararla con la misma información respecto de las personas
pertenecientes a otros grupos. En el caso en estudio, la frecuencia relativa
Se trata del caso D. H. y otros (2007) de la Gran Sala del TEDH. La información con la que con
taba el tribunal, y a partir de la cual consideró configurado un caso de discriminación indirecta,
indicaba que "el 56% de todos los estudiantes asignados a escuelas especiales en Ostrava eran
gitanos; por el contrario, los gitanos representaban sólo el 2.26% del número total de alumnos que
asisten a escuelas primarias en Ostrava. Además, mientras que sólo el 1.8% de los alumnos no gita
nos estaban matriculados en escuelas especiales, el porcentaje de todos los gitanos de Ostrava
orientados a estas escuelas ascendía al 50.3%" (párr. 190).
33
En el contexto estadounidense, véanse, en este sentido, Lamber (1982, p. 584); Browne (1993,
p. 479).
32
174 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
con la que las mujeres se desempeñan como trabajadoras domésticas,
comparada con la misma información respecto de los varones.
Para ello no es directamente relevante conocer la situación particular de
una o varias personas. Lo relevante es la información que dé cuenta de la
situación de todas las personas que conforman un grupo, de modo acu
mulado, en relación con un aspecto o atributo en particular, esto es, sólo
en tanto resultan instancias positivas o negativas de dicho atributo, ha
ciendo abstracción de las demás características particulares o circuns
tancias en las que cada una de ellas están inmersas.
El tener en cuenta, como punto de partida, que el impacto discrimina
torio supone generalmente un enfoque de los hechos de tipo frecuencial
o estadístico, permite esclarecer, en el campo discursivo, qué clase de
enunciados tienen relevancia y cuáles no al momento de postular o tener
por probado un caso de discriminación indirecta.
Lo dicho también incide en los criterios de corrección de las inferencias
que tienen a dicha clase de enunciados como sus conclusiones. Como
explican Copi y Cohen (2007, p. 19), la corrección de una inferencia
está dada por sus proposiciones y por las relaciones que pueden tra
zarse entre ellas. Por ende, la forma en que se establece el enunciado por
probar resulta determinante para definir, primero, qué clase de inferen
cia habrá de conectarla con las premisas que versan sobre las evidencias
producidas en el proceso y las que se pueden inferir de ellas y, segundo,
los criterios de corrección aplicables a ese razonamiento.
Resulta evidente que la información estadística está llamada a cumplir
un papel trascendental en la prueba de los hechos en los casos de discri
minación indirecta: el mismísimo impacto discriminatorio puede ser
leído como un fenómeno frecuencial. También lo es que la corrección de
sus usos en cada caso siempre estará vinculada con una diversidad
de factores. Uno de ellos, sobre los que quisiera decir unas palabras
Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 175
antes de continuar, está relacionado con el tipo de método estadístico de
que se trate: descriptivo o inferencial.
Encontrarnos ante uno u otro método depende, fundamentalmente, de
la relación entre la muestra utilizada en una investigación y la población
sobre la que ésta realiza conclusiones, así como de los aspectos metodo
lógicos que están involucrados en esa relación.34
Si la muestra alcanza a toda la población, entonces se podrá llegar a
conclusiones relevantes de un modo descriptivo. Se le llama así al méto
do porque describe la frecuencia con la que un atributo está presente en
la totalidad de la población estudiada. Pero cuando la muestra alcanza
sólo a parte de la población, será necesario recurrir a un método inferen
cial. Éste recurre a la teoría del muestreo (que identifica las condiciones
para generalizar los datos) y al cálculo de probabilidades (que sirve para
cuantificar el nivel de confianza y la tasa de error de las conclusiones
finales) para inferir si la frecuencia con la que ciertos atributos fueron
detectados en una muestra puede ser trasladada a toda la población bajo
estudio. Con ello asume mayores riesgos epistémicos que el descripti
vo y eso se refleja en el grado de aval que pueden otorgarle sus conclu
siones.35 Si bien la estadística en general describe frecuencias, no siempre
se vale de inferencias probabilísticas para generalizar la información ob
tenida. Cuando lo que hace es describir la cantidad de veces en que una
observación se repite en una muestra, y esa muestra es idéntica a la pobla
ción estudiada, arroja una información no mediada por tales inferencias.
La diferencia entre ambas técnicas estadísticas debe ser tenida en cuenta
al momento de valorar la información estadística en el contexto procesal.
Sobre los aspectos metodológicos involucrados en el muestreo estadístico y la importancia de
ellos en la definición de la exactitud de la información colectada, véase Kaye y Freedman (2011,
pp. 223230, y sus citas).
35
Véase, por ejemplo, Ibáñez (2017, pp. 1719). Sobre los problemas de estimación que conlleva
esta técnica, véase Kaye y Freedman (2011, pp. 240249).
34
176 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Cabe considerar al menos dos cuestiones: el grado de apoyo empírico
que una investigación en particular brinda sobre sus conclusiones y la
relación entre tales conclusiones y los enunciados objeto de prueba en
un caso concreto.
F. Conclusiones
En el ejercicio del control de constitucionalidad, al argumentar, también
suele ser preciso realizar y justificar aserciones fácticas. Los casos de
discriminación son un ejemplo de ello.
¿Qué usos puede tener la información estadística en la trama argumen
tativa de los casos de discriminación? Pues depende de la concepción de
la discriminación de que se trate. El estudio de tres sentencias de la Supre
ma Corte de Justicia de México nos ha permitido aproximarnos a tales
variantes.
Hay una diferencia importante según se trate de un supuesto de discri
minación directa o de discriminación indirecta. En los primeros se atien
de a las propiedades que las normas utilizan para distinguir, consideradas en
sí mismas y por su relación con ciertas finalidades o propósitos. En los
segundos el foco está puesto en las distinciones que a priori parecen razo
nables y se basan en criterios neutros, pero que producen un impacto o
efecto considerado discriminatorio.
Analizando la sentencia recaída en el AR 510/2004 vimos que en los
casos de discriminación directa una posible estrategia para cuestionar la
constitucionalidad de una norma es atacar la generalización en la que se
apoya su antecedente. Si falla la base empírica de dicha generalización la
norma incurre en una distinción discriminatoria, se afirma bajo esta lí
nea argumentativa.
De acuerdo con su relación con las finalidades o propósitos de las nor
mas, los criterios de distinción que éstas utilizan pueden ser más o menos
Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 177
adecuados. Siempre son, al menos potencialmente, sobre o subinclu
yentes: incluyen casos que no deberían estar incluidos de acuerdo con
tales fines o excluyen casos que sí deberían estar incluidos. Este fenómeno
no permite, por sí solo, reputar como discriminatoria una distinción. Pero
si el criterio no resultara causalmente relevante respecto de las razones de
las normas, tendríamos una razón para considerarla discriminatoria.
Desde esta mirada, una norma no es discriminatoria cuando tenga excep
ciones sino cuando su aplicación generalmente esté errada.
El juicio instrumental entre un criterio de distinción y los fines de la
norma puede ser pensado como la relación entre dos clases o categorías:
la de las personas alcanzadas por el criterio y la de las personas que
poseen una propiedad en que la finalidad pueda ser traducida. La esta
dística tiene un papel primario que cumplir allí, dado que es la clase
de información que podría permitirnos advertir, en general, el grado de
adecuación entre el criterio utilizado por la norma y sus fines. Planteado
el problema como la intersección de dos clases o categorías, la estadística
puede ser usada para medir la amplitud de sus zonas de intersección y
de diferencia.
Para ello es necesario, además de contar con la información relevante,
traducir los fines de la norma en cuestión en propiedades que resulten
medibles. Se trata de una tarea que le toca al intérprete, quien cuenta en su
desarrollo con considerables espacios de discrecionalidad.
En la frontera entre el juicio instrumental del que hablamos y los juicios
de otro tipo que se realizan generalmente en los casos de discriminación
se encuentra uno de los principales límites de la estadística: estos últi
mos no dependen de la información empírica disponible. Además de los
juicios instrumentales, los supuestos de discriminación comprenden jui
cios de carácter moral, que recaen en:
a) La finalidad: sobre cuál es y si es aceptable.
178 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
b) La determinación sobre si cierto grado de adecuación es suficiente.
c) La proporcionalidad en sentido estricto.
Además de la estrategia que vengo comentando, hay otras de carácter
particularizado. Si, dentro de ellas, lo que se busca es plantear que un
caso particular es una excepción a la pertinencia de la generalización
empírica en la que se basa el antecedente de una norma, la estadística
tiene otras utilidades. Permite mostrar, por caso, que el sujeto posee
ciertas propiedades (genéricas) que lo colocan por fuera de la generali
zación que justifica la aplicación de la regla.
Por otra parte, analizando la sentencia recaída en el AR 516/2010 vimos
que no puede sostenerse una conclusión sobre la adecuación instrumen
tal de una norma a sus fines sin basarse, a la par, en juicios morales
acerca de la suficiencia de cierto grado de adecuación. Una cosa es cuán
adecuado resulta un criterio de distinción para alcanzar ciertos fines y
otra es si ese grado de adecuación es suficiente para considerarlo apropia
do. Para ello resultará relevante tener en cuenta los criterios de distinción
involucrados y los tipos de escrutinio que le quepan a cada uno.
Para trabajar sobre los supuestos de discriminación indirecta analizamos
la sentencia recaída en el AD 9/2018. En ella, la Suprema Corte ha soste
nido que "en la determinación del impacto discriminatorio de las leyes
[…] la utilización de datos estadísticos y demás información empírica
pueden ser significativas y fiables para acreditar, prima facie, la existencia
de una discriminación indirecta contra ciertos grupos o clases".
Una afirmación referida al impacto discriminatorio de una norma com
prende, en su interior, dos aserciones distintas. De un lado, una que se
refiere a los sujetos a quienes alcanza una medida legislativa, en la que
se da cuenta de que su impacto perjudicial es desproporcionado respecto
de determinado grupo. De otro lado, una que califica a la medida en
cuestión como perjudicial.
Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 179
Un primer paso para desentrañar los usos de la estadística en dichas
aserciones es prestarle atención al enfoque sobre los hechos que las mis
mas asumen. Desde la perspectiva de los sujetos a los que alcanza, el
concepto de impacto discriminatorio es comparativo y grupal, se con
forma generalmente con enunciados que suponen un enfoque de los
hechos de tipo frecuencial o estadístico y no uno individualizado o ato
mizado. Quien pretenda postular o tener por probado un supuesto de
discriminación indirecta por lo general tendrá que hacer referencia,
como uno de los componentes principales de su argumento, a la fre
cuencia con la que las personas pertenecientes a cierto grupo poseen
determinado atributo, y compararla con la misma información respecto de
las personas pertenecientes a otros grupos.
Tener en cuenta lo anterior permite esclarecer, en el campo discursivo,
qué clase de enunciados tienen relevancia y cuáles no al momento de
postular o tener por probado un caso de discriminación indirecta. Y
también incide en los criterios de corrección de las inferencias que tienen
en lo que llamamos "impacto discriminatorio" como su conclusión.
Por último, llamados a recurrir a la estadística en los argumentos de los
casos de discriminación, al momento de asignarles un valor a las asercio
nes de ese tipo es importante tener en cuenta, entre otros aspectos técni
cos, un factor vinculado con el método con que la misma fue producida.
A diferencia del método descriptivo (en el que la muestra analizada es
igual a la población sobre la que se extraen conclusiones), el método
inferencial (en el cual la muestra es menor a la población) asume mayo
res riesgos epistémicos y eso se refleja en el grado de aval que pueden
otorgarle sus conclusiones. Al momento de su valoración cabe conside
rar al menos dos cuestiones: el grado de apoyo empírico que una inves
tigación en particular brinda sobre sus conclusiones y la relación entre
tales conclusiones y los enunciados objeto de prueba en un caso
concreto.
180 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
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El uso de la prueba científica
por parte de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación en materia laboral
Paul Paredes Palacios*
* Abogado litigante en causas de trabajadores y sindicatos. Profesor de derecho procesal del trabajo
en las maestrías de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos y la Pontificia Universidad Católica del Perú. Es maestro en Política Jurisdiccional por
la PUCP (Lima, 2006); máster en Argumentación Jurídica por las universidades de Alicante y Palermo
(España, Italia, 2016), y máster en Razonamiento Probatorio por las universidades de Girona y
Génova (España, Italia, 2019). Autor del libro Prueba y presunciones en el proceso laboral (ARA Edi
tores 1997) y del artículo "El principio de facilitación probatoria en el proceso laboral", en la obra
colectiva Del derecho al razonamiento probatorio (Marcial Pons, 2020). Sus líneas de investigación
son el proceso laboral y el razonamiento probatorio. Recientemente investiga la prueba de los daños
en los casos de accidentes de trabajo, enfermedad profesional y despidos injustificados. También se
desempeña como árbitro en materia laboral.
SUMARIO: A. Introducción; B. Análisis del uso de la prueba científica por la
SCJN en materia laboral a partir de dos casos sobre igualdad y no discrimi
nación; I. Primer caso: doble jornada laboral y desigualdad (ADR 4883/2017);
II. Segundo caso: trabajadoras domésticas (amparo directo 9/2018); C. Pro
yección del uso de la prueba científica en los momentos de la actividad
probatoria; I. En la conformación del conjunto de elementos de juicio; II. En la
valoración de la prueba (individual y en conjunto); III. En la adopción de
la decisión sobre los hechos probados; D. Fundamentos del proceso laboral
(y la prueba); E. Conclusión.
A. Introducción
El razonamiento probatorio es un asunto que ha cobrado interés en los
años recientes. Justificar la prueba de los hechos en un juicio de modo
racional argumentativo es un esfuerzo que apunta a la búsqueda de la
verdad como finalidad de la prueba (y del proceso). Así, la unión de
hechos y derecho —bajo el manto de la racionalidad argumentativa—
aspira a contribuir a un sistema de justicia justo: uno en el que el derecho
aplicado se corresponda con los hechos ocurridos.
Este trabajo hace un análisis de dicho esfuerzo por parte de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación (SCJN), en el plano de los hechos en
materia laboral. En particular, se busca averiguar cómo la Corte ha usado
la prueba científica en ciertas causas laborales y cómo se proyecta ese
uso en el ámbito judicial laboral en su conjunto.
Para dicho propósito se analizaron dos sentencias de la SCJN, acerca de
igualdad y no discriminación, las cuales abordan los temas de la doble
189
190 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
jornada laboral de las mujeres y el trabajo doméstico, en los que las
estadísticas —en tanto prueba científica— aportan información que
mejora la calidad epistémica de la decisión sobre los casos. Un aspecto
adicional, en la segunda sentencia, fue evaluar la valoración en conjun
to de los medios de prueba, incluidas algunas periciales, recurriendo al
uso de esquemas argumentativos.
Para cumplir el objetivo de análisis trazado, dividí el trabajo en tres par
tes. En la primera presento los casos y analizo cómo, cuándo y para qué
la SCJN ha usado la prueba científica (las estadísticas). En la segunda
parte expongo cómo se proyecta ese uso de la prueba en las fases o
momentos probatorios (la conformación del conjunto de elementos de
juicio, la valoración de esos elementos de juicio y la adopción de la deci
sión sobre los hechos probados).1
Puesto que existe expectativa sobre el nuevo proceso laboral mexicano
—a partir de la reforma de la Ley Federal del Trabajo (LFT) publicada el
1 de mayo de 2019, cuya implementación está prevista para 2022—,
agregué una tercera parte, en la cual hago una breve referencia a los fun
damentos del proceso laboral y la tendencia de reforma de los proce
sos laborales en América Latina, y cómo ello se puede vincular con los
usos de la prueba científica.
Antes de continuar debo agradecer al Centro de Estudios Constitucio
nales de la SCJN por su invitación a participar, junto a reconocidos
expertos, en la investigación sobre el uso de evidencia científica en las
sentencias de la SCJN. De modo especial agradezco a su directora, Ana
María Ibarra, así como a Alejandra Rabasa, investigadora del Centro.
También, extiendo mi agradecimiento a la Dirección General de Casas
de la Cultura Jurídica, al Instituto de la Judicatura Federal, así como a la
Cátedra de Cultura Jurídica de la Universidad de Girona, por su apoyo.
1
Véase Ferrer (2007, pp. 4148).
El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 191
De modo muy especial agradezco a Carmen Vázquez, coordinadora de
la investigación, por haber pensado en mí para hacer el análisis de los
casos laborales.
B. Análisis del uso de la prueba científica por
la SCJN en materia laboral a partir de dos casos
sobre igualdad y no discriminación
I. Primer caso: doble jornada laboral
y desigualdad (ADR 4883/2017)2
El caso trata de una demanda de pago de 50% del valor comercial de dos
bienes inmuebles —a título de compensación económica— interpuesta
por la excónyuge cuyo matrimonio estuvo regulado por el régimen de
separación de bienes. La razón alegada por la demandante fue que
durante su matrimonio —40 años— se dedicó "preponderantemente al
trabajo del hogar y al cuidado de sus tres hijas" (ADR 4883/2017, p. 2).
La norma aplicable al caso, sobre lo cual no hay discusión, es la fracción
VI del artículo 267 del Código Civil de la Ciudad de México, cuyo texto
vigente entre los años 2008 y 2011 era el siguiente:
Artículo 267. El cónyuge que unilateralmente desee promover el
juicio de divorcio deberá acompañar a su solicitud la propuesta
de convenio para regular las consecuencias inherentes a la diso
lución del vínculo matrimonial, debiendo contener los siguientes
requisitos:
VI. En el caso de que los cónyuges hayan celebrado el matrimo
nio bajo el régimen de separación de bienes deberá señalarse la
compensación, que no podrá ser superior al 50% del valor de los
bienes que hubieren adquirido, a que tendrá derecho el cónyuge
2
Amparo directo en revisión 4883/2017, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
ponente: Ministro Arturo Zaldívar, 28 de febrero de 2018.
192 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
que, durante el matrimonio, se haya dedicado al desempeño del
trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos o que no haya
adquirido bienes propios o habiéndolos adquirido, sean notoria
mente menores a los de la contraparte. El Juez de lo Familiar re
solverá atendiendo las circunstancias especiales de cada caso.
El problema giró en torno al significado de la frase "dedicación al desem
peño del trabajo del hogar": a) si la dedicación tenía que ser exclusiva
durante todo el matrimonio o b) si sólo tenía que ser preponderante,
pero en mayor proporción que el excónyuge.
Para la Corte es inconstitucional la interpretación (de la fracción VI del
artículo 267 del Código Civil de la Ciudad de México) que hizo el Tri
bunal Colegiado en el sentido de que la dedicación al desempeño del
trabajo del hogar debía ser exclusiva durante todo el matrimonio. En este
punto, la SCJN echó mano de las estadísticas para sostener que "el tiempo
en el hogar por parte de las mujeres es mucho mayor respecto al tiem
po dedicado por los hombres" (ADR 4883/2017, p. 15). "Por lo tanto
[agregó] el desarrollo de las mujeres es obstaculizado por una distribu
ción inequitativa del trabajo del hogar y una inserción desigual al mer
cado laboral" (ADR 4883/2017, p. 2).
La Corte prosiguió argumentando que el hecho de que las mujeres —en
general—3 puedan haber tenido un empleo o haber adquirido bienes
propios "no subsana el costo de oportunidad que estas mujeres asumie
ron al dedicar gran parte de su tiempo al cuidado de sus hijos y del
hogar" (ADR 4883/2017, p. 16). Consideró que la doble jornada —haber
3
La Corte no hizo aquí una referencia a la situación particular de la demandante. El análisis del caso
concreto, luego de revocar la sentencia, se lo encargó al Tribunal Colegiado para que, en su mo
mento, "atienda a la doctrina de esta Primera Sala sobre la institución de compensación y el re
conocimiento de la doble jornada laboral, y con base en ella determine: (i) si la solicitante se dedicó
preponderantemente al hogar, no obstante hubiera realizado otras labores profesionales; (ii) si el
haberse dedicado en mayor proporción que su ex cónyuge a las actividades domésticas le generó
algún costo de oportunidad; y (iii) con libertad de jurisdicción establezca el porcentaje de compen
sación que, en su caso, le corresponda" (ADR 4883/2017, p. 19).
El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 193
realizado labores de cuidado del hogar y labores remuneradas— no puede
ser un obstáculo para acceder al mecanismo compensatorio: "Es válido
entonces asumir que si las mujeres dedicaron más tiempo que sus pa
rejas al trabajo doméstico y no recibieron remuneración alguna por el
mismo, que no pudieron desarrollarse profesionalmente en igualdad de
condiciones que sus ex cónyuges, y por ende, que no pudieron adquirir
la misma cantidad de bienes" (ADR 4883/2017, p. 16). No proceder de
este modo —concluyó la Corte— "implicaría justamente invisibilizar el
valor del trabajo doméstico" (ADR 4883/2017, p. 16).
Del conjunto de consideraciones que expone la Corte me centraré en
su definición de doble jornada:
En esa misma línea, esta Primera Sala al resolver el amparo direc
to en revisión 1754/2015 sostuvo que la llamada "doble jornada"
consiste, precisamente, en el reconocimiento de que algunas mu
jeres además de tener un empleo o profesión, también realizan
actividades laborales dentro del hogar, y de cuidado de los hijos.
Normalmente, este trabajo doméstico no es remunerado y repre
senta un costo de oportunidad para las mujeres [ADR 4883/2017,
pp. 1415].
La doble jornada consiste, como se lee, en reconocer que algunas muje
res trabajan doble: en un empleo o profesión y en el cuidado del hogar
y los hijos, y este último no es remunerado. Se describe así parte de la
realidad social de desigualdad de las mujeres frente a los hombres.
Pero ¿por qué la Sala Suprema dedica su atención a la realidad social de
las mujeres (o de algunas mujeres) en vez de centrarse en la situación
de la demandante? Ésta es una observación relevante en el análisis del
caso. Como se expondrá más adelante, lo que hace la Corte al introducir
el criterio de la doble jornada es preparar el marco teórico para justificar
su interpretación del derecho o, más concretamente, la interpretación
del supuesto de hecho de la norma.
194 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Neil MacCormick, en Legal reasoning and legal theory, distinguió entre
dos tipos de decisiones sobre los hechos (on the facts): a) problemas de
prueba (problems of proof) (2003, pp. 8793) y b) problemas con el su
puesto de hecho de la norma (secondary fact problems) (2003, pp. 9397).
Voy a seguir esta distinción4 como ayuda para explicar mejor el uso de la
prueba científica que hizo la SCJN.
Por un lado, los problemas de prueba están relacionados con cómo, en
un caso dado, se concluye que los hechos de la hipótesis están probados;
que la premisa menor es verdadera.5 A veces estos problemas resultan
muy fáciles de superar; otras veces, la dificultad es extrema. La aplica
ción de derecho como método para resolver conflictos supone tener por
probados los hechos hipotéticos descritos en la norma respectiva.
Por otro lado, los problemas con el supuesto de hecho de la norma con
ciernen a la norma aplicable (y aplicada) al caso. Antes que de un pro
4
Una distinción similar la hace JosepJoan Moreso, para quien la quaestio facti puede presentar
dudas de dos tipos: "1) Pueden ser producidas por la falta de conocimiento sobre lo que realmente
ocurrió. 2) Pueden ser producidas por la falta de criterios sobre cómo se debe calificar un compor
tamiento determinado" (Moreso, 2006, p. 137). Al primer tipo de duda lo considera un "problema
de prueba" (2006, pp. 137140), y al segundo, un "problema de calificación". Este último lo define del
siguiente modo: "También es posible que un caso sea difícil no porque nos falte información sobre
los hechos, sino porque nos falten criterios para saber si un determinado caso individual se puede
subsumir o no en el caso genérico descrito en la norma. La fuente del problema es aquí la vaguedad
de las reglas generales" (2006, p. 140).
5
"La hipótesis a ser probada establecida por el derecho aplicable permite distinguir dos momentos
en la dinámica probatoria. Un primer momento, anterior a la adjudicación o aplicación de derecho, en
el cual la norma o regla de derecho seleccionada (pretendida como aplicable) será, muy probable
mente (en el segundo momento), la norma aplicada. La norma seleccionada plantea una hipótesis
que tiene que ser probada. La hipótesis es la afirmación o proposición de la ocurrencia de un hecho y,
como tal, puede resultar verdadera o falsa. En un segundo momento, son las pruebas —dicho lata
mente— las que determinan si la hipótesis es verdadera o falsa y si, en consecuencia, corresponde
la aplicación de la norma seleccionada. Es en este momento cuando cobra relevancia la valoración
de la prueba, cuando la exigencia probatoria podría ser más allá de toda duda razonable, o de prueba
clara y convincente, o de prueba preponderante. Si, por ejemplo, más allá de toda duda razonable
los hechos de la hipótesis (las proposiciones fácticas) se reputan verdaderos, corresponderá adjudi
car o aplicar derecho según la norma del caso. Esta constatación es importante porque, finalmente,
describe el argumento probatorio como una cadena de razonamientos que va de las pruebas a la
hipótesis de incidencia normativa. Esto, visto desde el esquema de un argumento deductivo, deter
mina, de un lado, la norma jurídica aplicable (y aplicada) como la premisa mayor; y otro lado, la
hipótesis o proposición fáctica como la premisa menor. Si gracias a las pruebas la premisa menor
resulta verdadera, corresponderá adjudicar o aplicar el derecho pretendido" (Paredes, 2020, pp. 8889).
El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 195
blema de interpretación del supuesto de hecho de la norma (aunque
sin duda lo es) se trata de un problema de apreciación de los hechos
(MacCormick, 2003, p. 93). El problema consiste en determinar la serie
de hechos concretos que cuentan como hechos incluidos en la hipótesis
normativa. De ahí que MacCormick lo considere un problema de clasi
ficación,6 y Moreso, un problema de calificación.
Pues bien. Si miramos con atención lo que hizo la Sala Suprema en el
caso en análisis, observaremos que lo que buscó resolver no fue un pro
blema de prueba, sino uno de clasificación. El problema para la Corte
fue determinar si en el significado de "dedicación al desempeño del tra
bajo del hogar" de la norma,7 además de la "dedicación exclusiva", debía
incluirse también la "dedicación preponderante".
Como advierte MacCormick, éste es un problema de interpretación de la
norma, pero, al recaer ésta en el supuesto fáctico o hipótesis de inci
dencia normativa, debe distinguirse del mero mecanismo de interpreta
ción normativa y considerarse, mejor, un problema de apreciación sobre
el conjunto de hechos que recoge la norma.
Este cambio de perspectiva es relevante. La atención pasa del texto de la
norma al mundo de los hechos en general posibles de encajar en la des
cripción hipotética que una norma determinada hace de ellos. Ahora
bien, eso no significa que cualquier serie de hechos termine siendo in
cluida en el supuesto de hecho de la norma. Los criterios de corrección
de esa inclusión, en el supuesto de hecho, ya no dependen, meramen
te, del uso de los cánones de interpretación normativa, sino que, junto a
6
MacCormick sostiene al respecto: "But there may be special legal reasons for treating the ‘problem
of classification’ (to give it a name) as being different from, albeit closely related to, the problem of
interpretation. So we shall treat the question ‘Is r, s, t an instance of p for the purposes of applying
if p then q?’ as the standard form of that problem, and treat it as different from the standard form
of the problem of interpretation even though the one is logically equivalent to the other" (2003, pp.
9395).
7
La fracción VI del artículo 267 del Código Civil de la Ciudad de México, vigente entre 2008 y
2011.
196 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
ellos y de modo protagónico, hará su aparición la epistemología. Desde
esta perspectiva, los hechos generales más allá del caso concreto cobran es
pecial importancia, no tanto para acreditar los hechos particulares de la
causa, sino para justificar la interpretación de la norma, la premisa ma
yor de la adjudicación o resolución del caso.
Esta distinción entre lo que podemos llamar "hechos particulares del
caso" y "hechos generales más allá del caso" ha sido tratada, además, en
la doctrina estadounidense bajo las figuras de los "hechos adjudicativos"
y los "hechos legislativos", respectivamente, según la terminología acu
ñada por Kenneth Culp Davis.8 Los hechos adjudicativos (adjudicative
facts)9 corresponden a los hechos del caso particular; mientras que los
hechos legislativos (legislative facts)10 son los que tienen relevancia para
el razonamiento jurídico y el proceso de elaboración de normas, ya sea
en la formulación de un principio jurídico, de un fallo de un juez o tri
bunal o en la promulgación de normas.11
La distinción de Davis es, como se puede apreciar, conceptualmente se
mejante a la propuesta por MacCormick (2003) sobre los "problemas de
prueba" y los "problemas de clasificación": los hechos adjudicativos
son problemas de prueba y los hechos legislativos son problemas de
clasificación. Creo, sin embargo, que la distinción de Davis tiene la vir
tud de poner el acento en los dos niveles en que los hechos ingresan al
proceso, y también, en el modo de hacerlo.12 Mientras que, por un lado,
8
Estas expresiones aparecieron en el artículo "An approach to problems of evidence in the adminis
trative process", publicado en Harvard Law Review (1942, pp. 364425).
9
"Adjudicative facts usually answer the questions of who did what, where, when, how, why, with
what motive or intent; adjudicative facts are roughly the kind of facts that go to a jury in a jury case"
(Culp Davis, citado por Levin, 2005, p. 320).
10
"Legislative facts do not usually concern the immediate parties but are the general facts which
help the tribunal decide questions of law and policy and discretion" (Davis, 2005, pp. 320321).
11
La definición de "hechos adjudicativos" y "hechos legislativos" que aquí se presenta ha sido to
mada de las notas del comité consultivo a la regla 201 de las Federal Rules of Evidence.
12
Levin recuerda que la finalidad de la distinción, según escribió Davis, "is to provide protection of
trial procedure to named parties when disputed facts about them are to be found, and to allow
El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 197
los hechos particulares del caso (los adjudicativos) están claramente re
gulados por el contradictorio y el respeto de las reglas procesales de cada
sistema; por otro lado, existen hechos generales más allá del caso (los
legislativos) que no sólo son útiles para interpretar las normas o apreciar
la serie de hechos comprendidos en ellas, sino que también dan con
texto a los hechos del caso.13 Estos segundos hechos son, además —por
ser generales, más allá del caso particular— de conocimiento extendido
(aunque de fuente experta) y, hoy en día, en muchos casos, están a una
búsqueda en internet de distancia.14
Siguiendo lo recientemente expuesto, cabe afirmar que la información o
conocimiento sobre los hechos (o que explican los hechos) puede ser
usada en la escena judicial de tres modos distintos: a) para probar los
hechos del caso; b) para interpretar el supuesto de hecho de la norma (o
apreciar la serie de hechos incluidos en ella), y c) para dar contexto a la
decisión en su conjunto, a modo de cobertura o telón de fondo del
conocimiento del órgano judicial.15
De estos tres modos, la interpretación del supuesto de hecho termina
siendo una necesidad primaria. Tener claridad sobre el significado o de
finición de los hechos hipotéticos es imprescindible para guiar los otros
freedom for tribunals to use facts that bear on law or policy without using such procedure" (Levin,
2005, p. 321).
13
Esta idea la resalta Levin al comentar la posición de Davis: "The idea has had a variety of applica
tions. One of the most prominent has been its use in the law of judicial and official notice. In that
context, the thrust of Davis’s argument was that a court or agency can more easily justify noticing a
fact that has not been substantiated in the trial record if the fact is legislative than if the fact is
adjudicative" (Levin, 2005, p. 321).
14
Por ejemplo, la página web https://ourworldindata.org/, de acceso libre y código abierto, pone a
un clic la información global sobre pobreza, enfermedad, hambre, cambio climático, guerra, riesgos
de vida y desigualdad, proporcionando información tabulada. La información responde al esfuerzo de
investigadores y científicos alrededor del mundo. Esta publicación tiene su sede en la Universidad
de Oxford y su prestigio es tan sólido que los datos son utilizados en la enseñanza en universidades
como Harvard, Stanford, Berkeley, Cambridge, Oxford, MIT, y en medios como Science, Nature,
Royal Statistical Society, BBC, The New York Times, CNN, The Guardian, The Wall Street Journal,
CNBC, The Washington Post, entre otros.
15
Acerca del uso de la investigación en ciencias sociales por las cortes en Estados Unidos puede
revisarse el trabajo de Monahan y Walker (1991, pp. 571584).
198 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
dos modos. Esta claridad permitirá determinar cada uno de los ele
mentos, o hechos hipotéticos, de la hipótesis de incidencia normativa.
A partir de ello se podrá enfrentar, con mayor solvencia, las siguientes
dos consideraciones: a) cuáles son los hechos cuya prueba es necesaria
para la adjudicación o aplicación del derecho y b) cómo queda distri
buida la carga de la prueba, es decir, qué riesgos probatorios correspon
den a cada parte.
Una primera conclusión de lo expuesto permite afirmar que siempre
que exista la necesidad de aclarar un concepto en la hipótesis de inci
dencia normativa se procede a interpretar o definir el concepto mediante
los criterios de interpretación jurídica, pero también, de ser el caso, con
el auxilio de respaldo epistémico como, por ejemplo, las estadísticas u
otro conocimiento científico.
En el caso comentado, la interpretación que hizo la SCJN recayó sobre
la definición de la hipótesis de incidencia normativa en su conjunto,
expresada del siguiente modo:
Bajo tal comprensión, el artículo antes citado resulta constitucio
nal si se interpreta que la porción normativa "se haya dedicado al
desempeño del trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los
hijos" no implica exigir al cónyuge solicitante que acredite que se
dedicó "exclusivamente" a las labores domésticas [...].
De esta manera, puede accederse al mecanismo compensatorio
cuando el cónyuge solicitante acredite que se dedicó al trabajo
del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos. Lo anterior aun
cuando haya dedicado alguna proporción de su tiempo al trabajo
remunerado fuera de casa. En efecto, el solicitante sólo tiene que
probar que durante algún tiempo se dedicó a las tareas domés
ticas y que esto le generó algún costo de oportunidad (que ello le
generó la imposibilidad de adquirir un patrimonio propio o bien
que éste es notoriamente inferior al de su cónyuge), con indepen
dencia de que haya realizado otro tipo de labores fuera del hogar
[ADR 4883/2017, p. 17].
El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 199
La hipótesis fáctica para hacerse acreedor al beneficio de la compensa
ción de la fracción VI del artículo 267 del Código Civil, luego de la in
terpretación que hizo la Corte, quedó determinada del siguiente modo:
1.
2.
3.
4.
Durante el matrimonio, haberse dedicado al trabajo del hogar y,
en su caso, al cuidado de los hijos.
Tal dedicación no tiene que haber sido exclusiva (es decir, perma
nente), sino que podría haber sido durante algún tiempo.
También, durante algún tiempo, podría haber realizado trabajo
remunerado.
La dedicación al trabajo del hogar tendría que haber generado un
costo de oportunidad dado por:
a.
La imposibilidad de adquirir un patrimonio propio.
b.
Porque los bienes adquiridos sean de un valor notoriamente
inferior a los del excónyuge.
Al definir así el supuesto de hecho, la SCJN encuentra en él una relación
de causalidad: la dedicación al trabajo del hogar (de modo exclusivo o
durante algún tiempo) sería la causa del costo de oportunidad (la nula
o inferior adquisición de un patrimonio propio respecto del otro cónyuge).
Por tanto, la pretensión resultará fundada si se prueban ambos elementos.
La Sala Suprema desarrolla estas pautas y dispone, en sentido normativo,
que en estos casos corresponderá al juez evaluar dos circunstancias: la
modalidad del trabajo del hogar16 y el periodo empleado en esas tareas.17
La Sala Suprema señala que la modalidad del trabajo del hogar puede consistir en: "(i) ejecución
material de las tareas del hogar; (ii) ejecución material de tareas fuera del hogar, pero vinculadas a
la organización de la casa y la obtención de bienes y servicios para la familia; (iii) realización de
funciones de dirección y gestión de la economía del hogar, y (iv) cuidado, crianza y educación
de los hijos" (ADR 4883/2017, p. 14).
17
La Sala Suprema precisa que el periodo de tiempo empleado se puede clasificar en: "(i) dedicación
plena y exclusiva al trabajo del hogar de parte de uno de los cónyuges; (ii) dedicación mayoritaria
al trabajo del hogar de uno de los cónyuges compatibilizada con una actividad secundaria fuera de
éste; (iii) dedicación minoritaria al trabajo del hogar de uno de los cónyuges compatibilizada con
una actividad principal, pero mayoritaria y más relevante que la contribución del otro cónyuge; y
(iv) ambos cónyuges comparten el trabajo del hogar y contribuyen a la realización de las tareas
domésticas" (ADR 4883/2017, p. 14).
16
200 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
De este modo, la SCJN interpreta el alcance de la fracción VI del artículo
267 del Código Civil y da las pautas normativas para apreciar la serie de
hechos comprendidos en ella. Esta labor interpretativa no se realiza sólo
desde los conceptos (jurídicos) de igualdad y no discriminación, sino
que en ella también han intervenido los datos de la realidad social in
corporados gracias al uso de las estadísticas. Es este respaldo epistémico
el que, finalmente, aporta el marco teórico que justifica la decisión.
De algún modo, la SCJN enfrentó una bifurcación en el camino: quedarse
sólo con la ley (y cerrarse a la realidad social) o abrirse a la realidad so
cial e interpretar la ley tomando en consideración pautas epistémicas.
Los tiempos cambian y las sociedades actuales precisan jueces que se
desenvuelvan en distintos campos del conocimiento; ya sea apoyados en
terceros expertos o actuando ellos mismos como expertos, incluso cuando
sólo cumplen con incorporar conocimiento de fuente experta como, por
ejemplo, el conocimiento experto que proporcionan ciertas estadísticas.
Esto último es, precisamente, el modo seguido por la SCJN al incorporar
en su argumentación la noción de doble jornada. La Corte no recurrió
a un experto en particular, ni las partes o un tercero (por ejemplo, un
amicus curiae) le proporcionaron información al respecto. La Corte sim
plemente utilizó información estadística confiable al alcance de la mano.
La confianza a la que me refiero viene dada por tratarse de estadísticas
elaboradas por entidades públicas nacionales e internacionales.
En efecto, la SCJN da sustento a la noción de doble jornada apoyada en
la siguiente información:
1.
Utiliza el criterio de la doble jornada de las mujeres recogido,
antes, en el ADR 1754/2015, en el que la misma Sala Suprema
sostuvo que la llamada "doble jornada" consiste precisamente,
en el reconocimiento de que algunas mujeres además de tener un
empleo o profesión, también realizan actividades laborales den
tro del hogar, y de cuidado de los hijos. Normalmente, este trabajo
doméstico no es remunerado y representa un costo de oportu
nidad para las mujeres [ADR 4883/2017, p. 15].
El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 201
2.
3.
Ese criterio previo se apoyó en el estudio de la Organización para
la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)18 sobre igual
dad de género con datos de México, correspondiente a 2009. En el
estudio se da cuenta de que las mujeres mexicanas dedican más
del triple del tiempo que los hombres tanto en tareas domésti
cas como en el cuidado de los miembros del hogar (OCDE, 2014).
Este mismo patrón, además, se mantenía en 2014, de acuerdo con
los datos disponibles a 2020 en el repositorio estadístico de la
OCDE.19 Los datos en referencia de los años 2009 y 2014 se resu
men en el cuadro 1.
Cuadro 1. Comparación de tiempo (min. al día)
dedicado a labores del hogar
MÉXICO
2009
Labores
2014
Mujeres
Hombres
Ratio
Mujeres
Hombres
Ratio
Cuidado de los
miembros del
hogar
53
15
3.5 X
55
18
3.1 X
Tareas domésticas
280
75
3.7 X
275
87
3.2 X
Fuente: elaboración propia con base en OCDE (2014).
4.
También se sustenta en el Consenso de Brasilia, adoptado el 16 de
julio de 2010 en la undécima Conferencia Regional sobre la Mujer
de América Latina y el Caribe, en cuyos considerandos se afirmó
"que el trabajo doméstico no remunerado constituye una carga
desproporcionada para las mujeres y en la práctica es un subsidio
invisible al sistema económico, que perpetúa su subordinación y
explotación" (Cepal, 2010).
La Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos es una organización internacional
conformada por 37 países, a la cual pertenece México desde 1994. Su finalidad es construir mejores
políticas públicas para mejorar la vida de las personas en los campos de prosperidad, igualdad,
oportunidad y bienestar (http://www.oecd.org/about/).
19
Los datos pueden consultarse en el siguiente enlace: http://www.oecd.org/gender/data/
OECD_1564_TUSupdatePortal.xlsx.
18
202 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
5.
Finalmente, la Corte utiliza el valor económico del trabajo domés
tico no remunerado correspondiente a 2009, equivalente a 21.7%
del producto interno bruto, según datos del Instituto Nacional de
las Mujeres del gobierno de México (Inmujeres).20
Ahora bien, una vez interpretada la hipótesis de incidencia normativa, la
solución del caso no depende de la estadística usada, sino de la prueba
de los elementos interpretados de la hipótesis fáctica.
En el caso analizado, la Corte no entró al análisis de la prueba de los
elementos de la hipótesis fáctica, sino que encargó dicha labor, siguiendo
las pautas dadas, al Tribunal Colegiado.21
II. Segundo caso: trabajadoras domésticas
(amparo directo 9/2018)22
El caso se refiere a una trabajadora doméstica que reclama el pago de
varios derechos laborales, así como la inscripción retroactiva ante el Ins
tituto Mexicano del Seguro Social. La extrabajadora afirma haber ingre
sado a laborar el 11 de enero de 1959 y que, además de los adeudos, fue
despedida sin causa justificada.
El caso presenta dos puntos relevantes en el análisis:
El enlace compartido en la sentencia es http://www.inmujeres.gob.mx/inmujeres/images/stories/
cuadernos/ct21.pdf, el cual no estaba disponible en diciembre de 2020. En la página web del Ins
tituto Nacional de Estadística y Geografía figura que la participación porcentual del trabajo no
remunerado de los hogares, para el 2019, equivalía a 22.8% del PIB. Véase https://www.inegi.org.
mx/temas/tnrh/.
21
"Con base en todo lo anterior, se revoca la sentencia del Tribunal Colegiado para que emita otra
en la que atienda a la doctrina de esta Primera Sala sobre la institución de compensación y el reco
nocimiento de la doble jornada laboral, y con base en ella determine: (i) si la solicitante se dedi
có preponderantemente al hogar, no obstante hubiera realizado otras labores profesionales; (ii) si el
haberse dedicado en mayor proporción que su ex cónyuge a las actividades domésticas le generó
algún costo de oportunidad; y (iii) con libertad de jurisdicción establezca el porcentaje de compen
sación que, en su caso, le corresponda" (ADR 4883/2017, p. 19).
22
Amparo directo 9/2018 (relacionado con el amparo directo 8/2018), Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, ponente: Ministro Alberto Pérez Dayán, 5 de diciembre de 2018.
20
El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 203
1.
2.
Si la exclusión de las y los trabajadores domésticos del régimen
obligatorio de la seguridad social es un caso de discriminación
indirecta.
Los criterios de valoración de la prueba de la renuncia y la an
tigüedad en el empleo.
1. Sobre la discriminación indirecta
La exclusión normativa de las y los trabajadores domésticos está plan
teada en términos de género neutrales; sin embargo, en los hechos, afecta
formas preponderante y desproporcionada a las mujeres.
En este extremo, la prueba se enfoca en el impacto desproporcionado
que sufre o soporta el grupo de las mujeres a causa de una medida que,
en el caso analizado, consistiría en la exclusión del régimen obligatorio de
la seguridad social. Sin embargo, junto con la prueba del impacto des
proporcionado intervienen otras valoraciones que sirven, precisamente,
para calificar esa ocurrencia como desproporcionada y no justificada.
Siguiendo a Alejo Giles, el supuesto de hecho de un caso de discrimi
nación indirecta está conformado por los siguientes cinco elementos:
"a) una norma, política o práctica aparentemente neutra; b) que produce
un impacto adverso o perjudicial; c) sobre un grupo vulnerable; d) en
comparación con el producido a otros en similares circunstancias, y e) que
resulta desproporcionado y no justificado" (Giles, 2020, pp. 142143).
Pasando revista a cada uno de estos elementos en el caso analizado, se
advierte respecto del primer elemento que éste consiste en una norma
aparentemente neutra, porque no excluye, en forma directa, la seguri
dad social a las mujeres. Por un lado, la Ley Federal del Trabajo establece
disposiciones para los trabajadores en general, asimismo, establece que
el trabajo doméstico es de especial naturaleza regulando condiciones par
ticulares. Por otro lado, la Ley del Seguro Social regulara dos regímenes:
uno de aseguramiento obligatorio para los trabajadores en general y otro
204 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
de aseguramiento voluntario para los trabajadores de algunos regímenes
especiales, entre los que se cuenta el trabajo doméstico.
En cuanto al segundo elemento, el impacto adverso, éste puede apreciar
se desde la lógica, las generalizaciones, las políticas públicas y también
desde las estadísticas, aun cuando éstas no llegan a constituirse en un
medio de prueba imprescindible en este tipo de procesos. Sin embargo,
como anota Alejo Giles, las estadísticas son "el medio de prueba que,
comparativamente, permite obtener proposiciones fácticas mejor avala
das desde una perspectiva epistémica" (Giles, 2020, p. 148).
Los elementos tercero y cuarto merecen analizarse de manera conjunta,
en tanto que, finalmente, remiten a una comparación. Por un lado, el gru
po vulnerable vendría definido por razón de sexo y de actividad: el grupo
de las mujeres que realizan trabajo doméstico, cuya conjunción de carac
teres (ser mujer y realizar trabajo doméstico) implica un grado mayor de
vulnerabilidad, una situación incluso diferente a si fuesen tratadas sim
plemente como mujeres. La comparación se presenta, por tanto, respec
to del grupo de los trabajadores (hombres y mujeres) del régimen
general. En el caso analizado, como especificaré luego, la Corte se apoya
en datos estadísticos de alcance público elaborados por organismos na
cionales e internacionales, además de recurrir a políticas públicas y com
promisos internacionales para, con base en ellos, fundamentar el impacto
adverso de la medida sobre las mujeres que realizan trabajo doméstico.
El quinto elemento corresponde a la desproporción y no justificación
del impacto adverso. Este elemento tiene un claro alcance valorativo que
exige justificar si la medida responde a un fin legítimo y que exista pro
porcionalidad entre el medio empleado y el fin perseguido (Giles, 2020,
p. 150). Al respecto, es ampliamente conocida la doctrina del examen de
proporcionalidad, que incluye los subprincipios de adecuación, necesidad
y proporcionalidad en sentido estricto. La Sala Suprema concluyó que
si bien es cierto que la exclusión normativa de las trabajadoras
domésticas fue formulada por el legislador en "términos neutra
El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 205
les", lo cierto es que fácticamente conlleva a una asimetría jurídica
que afecta preponderante y desproporcionalmente a uno de los
grupos o categorías a que se refiere la cláusula de no discrimina
ción contenida en el precepto 1 constitucional: a saber, la discri
minación motivada por "el género" [AD 9/2018, p. 32].
Como señalé, la determinación del supuesto de hecho es una necesidad
primaria. Conocer los elementos que lo integran permite a) identificar
los hechos cuya prueba es necesaria y el riesgo, de cada parte, de no re
sultar probados; b) apreciar la serie de hechos incluidos en ella, y c) dar
contexto a la decisión en su conjunto. En estos tres ámbitos, tratándose
de la temática social, las estadísticas aportan valor epistémico, aunque,
como se ha dicho, no son imprescindibles, puesto que, entre otras razo
nes, no siempre hay estadísticas disponibles ni las que lo están cubren
todos los espacios de análisis significativo para el caso en particular ni
resultan de fácil elaboración, ni son de bajo costo y, en algunos casos,
por lo menos, la lógica y otras consideraciones saldan esta necesidad.
En el caso comentado, la SCJN utiliza en respaldo de su conclusión de
que la exclusión de las trabajadoras del hogar del régimen obligatorio
del Seguro Social constituye una medida de discriminación indirecta
(AD 9/2018, p. 34) las siguientes fuentes:
1.
Seguimiento de políticas públicas sustentadas en compromisos
internacionales (AD 9/2018, p. 34). Es el caso del Pacto Interna
cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,23 y de las
interpretaciones que sobre él ha dado el Comité de Derechos Eco
nómicos, Sociales y Culturales, citadas profusamente a lo largo de
la sentencia por la Sala Suprema (AD 9/2018, pp. 1523 y 37).
El artículo 9 establece que "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a la seguridad social, incluso al seguro social". México está adherido al Pacto (23 de marzo
de 1981) aunque con reservas sobre el artículo 8 relativo a la materia laboral.
23
206 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
2.
3.
4.
Adhesión a las interpretaciones sobre derechos humanos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. En particular, la Sala Su
prema se apoya en ciertos criterios del Caso Artavia Murillo y otros
vs. Costa Rica (AD 9/2018, pp. 15 y 33).
Observancia de los pronunciamientos24 e informes del Comité para
la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. La Corte des
taca el informe del 25 de julio de 2018 en el cual, respecto de
México, expone "la situación de precariedad en que se encuentran
las trabajadoras domésticas, que, por término medio, ganan me
nos de la mitad del salario mínimo, no pueden acceder a la segu
ridad social ni a prestaciones de salud" (AD 9/2018, p. 24).
Seguimiento de las opiniones y estadísticas de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) contenidas en el documento Pro
tección Social del Trabajo Doméstico (OIT, 2016), el cual propor
ciona los siguientes datos:
a.
b.
c.
La descripción de OIT del trabajo doméstico: "ha sido tra
dicionalmente objeto de condiciones de trabajo inadecua
das, extensas jornadas, bajos salarios, trabajo forzoso y una
escasa o nula protección social; es decir, expuesto a condi
ciones que están lejos del concepto de trabajo decente" (AD
9/2018, p. 19).
Refiere que según la estimación para 2013 había 67.1 mi
llones de personas trabajadoras domésticas, las cuales, sin
embargo, son un grupo con un alto nivel de discriminación
en sus diversas formas (AD 9/2018, p. 19).
Estima que los salarios de los trabajadores domésticos re
presentan menos de la mitad del salario promedio del mer
cado y en algunos casos dicho salario no supera 20% del
salario promedio (AD 9/2018, p. 20).
En particular, la Corte cita el proyecto de recomendación general núm. 28 relativo al artículo 2
de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (AD
9/2018, p. 33).
24
El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 207
d.
e.
5.
Los datos disponibles de 2010 dan cuenta de que sólo 10%
del trabajo doméstico mundial estaba cubierto por leyes
laborales generales (AD 9/2018, p. 20).
También resalta que 80% del trabajo doméstico es realizado
por mujeres (AD 9/2018, p. 23).
Para el caso de México, la Corte utilizó los datos del Instituto Na
cional de Estadística y Geografía que en 2008 estimó que había
2.3 millones de personas dedicadas al trabajo doméstico, de las
cuales "nueve de cada diez son mujeres" (AD 9/2018, p. 23).
Como se aprecia en los datos, aun cuando son generales, son suficientes
para dar cuenta de que el trabajo doméstico (con sus características de
retraso remunerativo, repliegue normativo y escasa o nula protección
social) afecta centralmente a las mujeres. Pero no sólo se advierte una
afectación por razón de género, sino también —o, tal vez, sobre todo—
por razón de pobreza y de la especial situación de vulnerabilidad social
de este grupo de trabajadores.
2. Los criterios de valoración de la prueba
de la renuncia y la antigüedad en el empleo
Como señalé en la introducción de este trabajo, el segundo caso ofrece
una discusión adicional: la valoración en conjunto de los medios de
prueba,25 incluidas algunas periciales, para cuyo análisis recurriré al uso
de esquemas o mapas argumentativos.
La valoración de la prueba constituye uno de los tres momentos de la actividad probatoria (Ferrer,
2007, pp. 4148). La valoración en conjunto supone haber realizado, previamente, la valoración
individual de los medios de prueba; ésta consiste en el análisis de credibilidad. Al respecto, resulta
muy ilustrativo lo señalado por Anderson, Schum y Twining: "Una pregunta crucial al respecto
es: ¿en qué medida podemos creer lo que dice esta prueba? En otras palabras, y en símbolos, si E*
representa la prueba que tenemos de que el evento E ocurrió, la pregunta acerca de la credibilidad
es: ¿en qué medida E* justifica una creencia o inferencia de que el evento E realmente ocurrió? A
menos que la prueba E* sea perfectamente creíble, sería un error equiparar E* y E. Tener prueba de
que E ocurrió no supone que E de hecho ocurrió" (2015, pp. 9899). Asimismo, se suele distinguir
entre los atributos de credibilidad de la prueba tangible (autenticidad, exactitud o sensibilidad y
25
208 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Recordemos brevemente el caso: se trata de una extrabajadora del hogar
que, además de reclamar por su exclusión del régimen obligatorio del
Seguro Social, solicitó el pago de varios derechos laborales. Para ello
afirmó haber ingresado a laborar el 11 de enero de 1959 y que, además,
fue despedida sin causa justificada.
La discusión probatoria reside en la última parte señalada. ¿Renunció o
fue despedida? ¿Ingresó a laborar en el año 1959 o en 2011, como señaló
la instancia previa, o en 1960 como finalmente estimó la Sala Suprema?
¿Vale más la prueba testimonial que las periciales que concluyeron que
la firma puesta en el documento de renuncia es del puño y letra de la
demandante? ¿Cómo debió realizarse la valoración de la prueba?
El caso presenta dos grupos de medios de prueba rivales. Por un lado, se
tienen tres testimonios correspondientes a las hermanas de la parte de
mandada que señalan que la demandante ingresó a laborar en 1960 y
que no renunció, sino que fue despedida. Por otro lado, se tiene un
documento elaborado en computadora en el que figura que la causa de
extinción del vínculo laboral fue la renuncia al empleo y, además, que
laboró del 15 de marzo de 2011 al 26 de abril de 2016. Este documento
fue sometido a pericial en materia de grafoscopía, documentoscopía y
grafología, y la conclusión fue que la firma puesta en él corresponde al
puño y letra de la trabajadora (AD 9/2018, p. 42).
A partir de los medios de prueba señalados se plantean dos posturas.
La primera —que correspondería a la que asumió la instancia previa—
se decantaría por conceder valor probatorio únicamente al documento de
fiabilidad) y los de la prueba testimonial (fuente de la afirmación testimonial, veracidad, objetividad
y sensibilidad observacional (conformación y recuperación de la memoria) (Anderson, Schum y
Twining, 2015, pp. 98106). Por otra parte, la valoración en conjunto hace referencia a las relaciones
entre medios de prueba: de corroboración, convergencia, contradicción, variedad. También entra
aquí en juego la probabilidad de las máximas de experiencia (generalizaciones) utilizadas en la in
ferencia empírica (Anderson, Schum y Twining, 2015, pp. 329341).
El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 209
renuncia presentado por la parte demandada, considerando que las
pruebas periciales a las que fue sometido ratificarían que la firma puesta
en él corresponde a la demandante. Éste sería un caso en el que la valo
ración individual se sobrepone al resto del material probatorio al punto
de soslayarlo por completo. Una posible explicación de este proceder
sería la presencia de una idea, según la cual existiría una suerte de jerar
quía o prestigio entre los medios probatorios, que determinaría que al
gunos medios de prueba valgan, per se, más que otros, al punto de
preferirlos. Como explicaré a continuación, esta postura deja de lado
la valoración en conjunto y, por tanto, no justifica adecuadamente las
conclusiones sobre los hechos.
En efecto, la exigencia de motivación en la determinación de los hechos que
sustentan una decisión judicial supone haber considerado todos los me
dios de prueba admitidos. Esto significa, primero, haberlos valorado
individualmente para, como mínimo, determinar su credibilidad y, se
gundo, siendo creíbles (los que resulten serlo), ponerlos en relación con
los otros medios de prueba, ya sea para corroborar la hipótesis de prue
ba, para socavarla o para refutarla (Walton, 2014, pp. 2931).
Esto segundo es lo que hizo la Sala Suprema. En lugar de dejarse des
lumbrar por las periciales practicadas al documento, realizó un análisis
individual de los dos medios de prueba en oposición, y luego, para su
análisis en conjunto, incorporó como dato una característica faltante de
la demandante: su grado de vulnerabilidad como trabajadora del hogar.
Este dato, en palabras de la Corte, consistía en lo siguiente:
no resulta verosímil que la quejosa, atendiendo a su edad,26 así
como a las manifestaciones respecto a su desconocimiento del
empleo de medios tecnológicos, pudiese haber redactado el refe
26
La edad de la demandante era de 80 años (AD 9/2018, p. 42).
210 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
rido escrito a computadora, ni que, efectivamente, haya sido su
manifestación unilateral y voluntaria rescindir la relación de
trabajo.
De esta manera, la Corte introducía una regla de experiencia —una
generalización— como pegamento de su razonamiento probatorio.27
A partir de estas consideraciones, la Corte concluyó que la demandante
ingresó a laborar en 1960 (no en 2011) y que no renunció al empleo,
sino que fue despedida. Ahora bien, ¿podría decirse que la valoración en
conjunto que hizo la Corte fue plausible o —dicho de un modo más
descriptivo— suficientemente adecuada para dar por probados que la
fecha de ingreso fue en 1960 y que la causa de la extinción del vínculo
laboral fue el despido? En mi opinión, sí, y para justificar mi respuesta
recurriré al uso de la técnica de los mapas o esquemas argumentativos28
para exponer tanto la valoración individual como en conjunto de los
medios probatorios.
Partimos de considerar tres medios de prueba: dos declaraciones testi
moniales29 y un documento con la firma de la demandante. Empezaré
con el análisis del documento.
El documento permite distinguir dos componentes: el contenido del do
cumento (la narración) y la firma puesta en él. En el caso se indica que
se realizaron tres periciales a la firma: en materia de grafoscopía, docu
mentoscopía y grafología. Las tres concluyeron "que la firma que lo calza
sí corresponde al puño y letra de la trabajadora" (AD 9/2018, p. 42).
27
La idea de las generalizaciones como pegamento de los argumentos se toma de Anderson et al.
(2015, pp. 139, 335).
28
En este punto sigo, principalmente, a Walton (2014, 2016).
29
En la narración del caso se menciona que en el proceso obran las declaraciones testimoniales de
las tres hermanas de la demandante; sin embargo, al momento de exponer las razones de la deci
sión, la Corte sólo menciona dos de esas testimoniales (AD 9/2018, pp. 4144).
El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 211
Sobre el documento es posible elaborar dos líneas argumentativas que
luego deberán ser sopesadas vistas en el conjunto del caso.30 La primera
se inicia con las tres periciales practicadas al documento. El argumento
desde la opinión experta puede construirse como un silogismo en el cual
la premisa mayor sería la condición de aplicación de todo conocimiento
experto: "La fuente E es experta en el campo temático D en el cual se
ubica la proposición A" (Walton, 2014, p. 23). La premisa menor sería
la verificación de que, en efecto, en un caso particular, "un experto E en el
campo D ha concluido que A es verdadero (o falso)" (Walton, 2014,
p. 23). De lo cual se puede concluir que "Es plausible que A sea tomado
como verdadero (o falso)" (Walton, 2014, p. 23). Dicho lo anterior debe
tenerse presente que operar con las premisas señaladas supone haber
superado los posibles cuestionamientos de credibilidad a la prueba peri
cial.31 El caso no da cuenta de ningún problema relacionado con las
periciales practicadas por lo que, para los fines del presente análisis,
asumo que cumplen satisfactoriamente las exigencias de credibilidad.
La primera línea argumentativa, partiendo desde la prueba experta, permi
tiría inferir que, en efecto, "La firma puesta en el documento es de la
demandante extrabajadora". Ahora se hace necesario conectar la firma
con el contenido del documento. Para esta conexión se necesita una máxi
ma de experiencia o generalización que cumpla el papel de regla de co
bertura, en relación de la cual el hecho acreditado previo (la firma puesta
en el documento) cumpla la función de premisa menor. Una posible
generalización sería la siguiente: "La firma [del autor] normalmente avala
el contenido del documento del autor". De ello, se inferiría que el con
tenido del documento es cierto y, por tanto, que sería verdad que la de
mandante a) renunció al empleo y b) ingresó a laborar en 2011. Si el
Una tercera línea argumental se plantea desde la prueba testimonial como lo desarrollaré más
adelante.
31
Walton propone plantear seis preguntas de credibilidad en torno a la prueba pericial: 1. ¿Es el
perito un genuino experto? 2. ¿Es un experto en el campo D en el cual se ubica su opinión sobre A?
3. ¿Qué sostiene para haber concluido sobre A? 4. ¿Es el perito una fuente confiable? 5. ¿La conclu
sión A es consistente con lo sostenido por otros expertos? 6. ¿Lo que sostiene E se basa en eviden
cia? (Walton, 2014, p. 23).
30
Despido injustificado
-
Renuncia
+
Renunció
Ingresó 2011
+
La firma es de la
demandante/autora
EX
Grafología
Documentoscopía
Grafoscopía
Fuente: elaboración propia con base en la sentencia analizada.
212 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
La firma normalmente avala
el contenido del documento del autor
documento de renuncia es cierto, entonces, el despido injustificado
como causa del cese no quedaría probado. Esta línea argumentativa puede
apreciarse en la figura 1.
Figura 1. Primera línea argumentativa
El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 213
La segunda línea argumentativa es más compleja. Incorpora en el análi
sis el dato de la realidad de la demandante: su edad avanzada (80 años)
y su impericia en el manejo de computadoras. Como en el ejercicio an
terior, existe la necesidad de vincular una regla de experiencia (la premisa
mayor) con el dato de la situación de la demandante como premisa me
nor. Una regla de experiencia plausible sería la siguiente: "Mayormente,
en las sociedades actuales, las personas de la tercera edad en situación de
vulnerabilidad no están habituadas al uso de computadoras ni de pro
gramas informáticos, por lo que no son las autoras de los contenidos de
los documentos hechos en computadora". En el caso de la demandante,
ella cumple con la descripción, puesto que se trata de una persona de
más de 80 años en situación de vulnerabilidad por ser mujer que realiza
trabajo doméstico, no habituada al uso de computadoras y programas
informáticos. La inferencia que de ello se sigue sería que "la demandante
no es la autora del contenido del documento hecho en computadora".
Pero no sólo eso. Al exponer la primera línea argumentativa se usó como
regla de experiencia que "la firma (del autor) normalmente avala el con
tenido del documento del autor". Si resulta que el contenido del docu
mento no es de autoría de la demandante, entonces, su firma no avala
tal contenido. Dicho de otro modo: aun siendo verdadera la firma de
la actora puesta en el documento, no corrobora el contenido del do
cumento. La credibilidad (del contenido) del documento no puede resi
dir, por tanto, en la firma de la demandante si es que, por otro lado, el
contenido del documento no es de su autoría. Si el documento pierde
credibilidad, entonces, ya no sirve para probar que la fecha de ingreso
fue 2011 ni que el motivo de la extinción del vínculo laboral fue la re
nuncia. Los fundamentos de la prueba, de la fecha de ingreso y el motivo
del cese, habrá que encontrarlos en otro lado. Esta segunda línea argu
mentativa puede verse en la figura 2.
Las personas mayores de 80 años,
en situación de vulnerabilidad,
no habituadas a la tecnología,
mayormente no manejan programas
informáticos, por lo que no son las autoras directas
de los documentos hechos
en computadora.
El contenido de la carta
no vale como cierto
Despido injustificado
+
Fue despedida
Ingresó 1960
+
No renunció
+
La demandante no es la
autora del documento
+
Fuente: elaboración propia con base en la sentencia analizada.
La demandante cumple las
características anteriores
214 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Figura 2. Segunda línea argumentativa
El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 215
La tercera línea argumentativa se elabora desde las testimoniales. Las
declaraciones recogidas en los fundamentos de la sentencia corresponden
a las hermanas de la demandante, respecto de hechos que han permane
cido en el tiempo muchos años. Estas declaraciones son concurren
tes, no contradictorias y, además, sin intereses particulares en el caso. La
credibilidad de las testigos podría soportarse en la siguiente generaliza
ción: "Las declaraciones de un testigo que declara según su recuerdo,
respecto de hechos conformados a lo largo de muchos años, concurrentes
con otras declaraciones, sin intereses específicas en la causa, son creí
bles". De lo cual se infiere que la declaración de las testigos afirmando
que "la demandante fue despedida" y "la demandante ingresó en el año
1960" son creíbles y, por tanto, que en el caso se prueba que la demandante
ingresó a laborar en 1960 y que la causa de su cese fue el despido injus
tificado. El gráfico de esta tercera línea argumental se aprecia en la figura 3.
Las declaraciones de testigos
sin sesgos, y respecto de hechos
de periodos prolongados son confiables
T2 declara "fue despedida
ingresó 1960"
AT
Las declaraciones de testigos
sin sesgos, y respecto de hechos
de periodos prolongados son confiables
Despido injustificado
+
Fue despedida
Ingreso 1960
AT
Fuente: elaboración propia con base en la sentencia analizada.
T1 declara "fue despedida
ingresó 1960"
216 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Figura 3. Tercera línea argumentativa
El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 217
Finalmente, de las tres líneas argumentativas se tiene que la primera sólo
se mantendría en pie si se dejara de lado el dato de la situación de la
demandante, lo cual no parece adecuado, puesto que el esfuerzo de in
cluir a la epistemología en sede judicial se explica y justifica en tener
decisiones que correspondan, lo mejor posible, a la realidad social.
La segunda línea argumental incorpora el dato de la realidad y al hacerlo
cuestiona el valor que mecánicamente se le estaría atribuyendo a la fir
ma, sin advertir que lo relevante es preguntarse sobre la autoría del con
tenido del documento. Si la autoría del contenido del documento no
corresponde a quien lo firma, entonces, la credibilidad del documento
queda mermada, y pierde fuerza para fundamentar los hechos que dice
relatar.
Vistas las tres líneas argumentales en conjunto, se tiene que la tercera
contiene dos componentes (los dos testimonios) que convergen en la
misma conclusión. Esta línea, a su vez, es compatible con la segunda en
tanto la incorporación del dato de la situación de la demandante y su
contexto es lo que lleva a que los testimonios tengan más fuerza que el
mero contenido del documento. Desde la segunda línea argumental,
la firma no avala el contenido del documento y, por tanto, las caracterís
ticas que tuvo la relación laboral tienen que encontrarse en otro lado. Estos
dos argumentos, a su vez, explican, de modo coherente, que la primera
línea argumentativa termine dejada de lado. Digo, coherente en el sen
tido de que el primer argumento resulta incompatible con los otros dos, y
esa incompatibilidad reside en considerar (o no) el dato de la realidad de
la demandante. Desde la epistemología, la preferencia con el dato de la
realidad resulta obvia. El apego más formal al documento tendría sen
tido si, con ello, se garantizara un derecho, pero no al revés.
Así, visto en conjunto, resulta plausible en grado suficiente dar por pro
bado el año 1960 como la fecha de ingreso a laborar de la demandante
y, también, que la causa del cese no fue la renuncia sino el despido in
justificado. El esquema argumento, visto en conjunto, queda represen
tado en la figura 4.
Las declaraciones de testigos
sin sesgos, y respecto de hechos
de periodos prolongados son confiables
AT
T2 declara "fue despedida
ingresó 1960"
Las declaraciones de testigos
sin sesgos, y respecto de hechos
de periodos prolongados son confiables
+
Despido injustificado
Fue despedida
Ingreso 1960
AT
T1 declara "fue despedida
ingresó 1960"
Las personas mayores de 80 años,
en situación de vulnerabilidad,
no habituadas a la tecnología,
mayormente no manejan programas
informáticos, por lo que no son las autoras directas
de los documentos hechos
en computadora.
El contenido de la carta
no vale como cierto
+
No renunció
+
La demandante no es la
autora del documento
+
La firma normalmente avala
el contenido del documento del autor
-
Renuncia
+
Renunció
Ingresó 2011
+
La firma es de la
demandante/autora
EX
La demandante cumple las
características anteriores
Grafología
Documentoscopía
Grafoscopía
Fuente: elaboración propia con base en la sentencia analizada.
218 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Figura 4. Esquema de valoración en conjunto
El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 219
C. Proyección del uso de la prueba científica
en los momentos de la actividad probatoria
En esta segunda parte expongo cómo se proyecta el uso de la prueba
científica por la SCJN en las fases o momentos probatorios (la confor
mación del conjunto de elementos de juicio; la valoración de esos ele
mentos de juicio, y la adopción de la decisión sobre los hechos probados)
(Ferrer, 2007). Esta parte recoge varias de las ideas expuestas en el
análisis previo que constituyen, básicamente, una sistematización de los
usos de la prueba científica proyectados en las fases o momentos pro
batorios.
I. En la conformación del conjunto
de elementos de juicio
Una de las constataciones al analizar los dos casos es que la Corte ha
utilizado la prueba científica (las estadísticas) no para probar los hechos
particulares del caso, sino para tener contexto e interpretar el supuesto
de hecho de la norma aplicable. Como lo señalé en el apartado anterior,
esta distinción entre lo que podemos llamar hechos particulares del caso
y hechos generales más allá del caso ha sido tratada, además, en la doc
trina estadounidense bajo la figura de los hechos adjudicativos y los
hechos legislativos, de manera respectiva, según la terminología de
Kenneth Culp Davis. También señalé que la distinción de Davis es con
ceptualmente semejante a la propuesta por MacCormick sobre los
problemas de prueba y los problemas de clasificación: los hechos adju
dicativos son problemas de prueba y los hechos legislativos son proble
mas de clasificación. Mientras que, por un lado, los hechos particulares
del caso (los adjudicativos) están claramente regulados por el contradic
torio y el respeto de las reglas procesales de cada sistema, por otro lado,
existen hechos generales más allá del caso (los legislativos) que no sólo
son útiles para interpretar las normas o apreciar la serie de hechos com
prendidos en ellas, sino que también dan contexto a los hechos del caso.
Estos segundos hechos son, además —por ser generales, más allá del
220 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
caso particular—, de conocimiento extendido (aunque de fuente experta)
y, hoy en día, en muchos casos, están a una búsqueda en internet de
distancia.32
Tener claridad sobre el significado o definición de los hechos hipotéticos
es una necesidad primaria, pues ello permitirá determinar cada uno de
los elementos, o hechos hipotéticos, de la hipótesis de incidencia nor
mativa. De todo esto extraía como conclusión que siempre que exista la
necesidad de aclarar un concepto en la hipótesis de incidencia norma
tiva se ha de interpretar o definir el concepto mediante los criterios de
interpretación jurídica, pero también, de ser el caso, con el auxilio de res
paldo epistémico como, por ejemplo, las estadísticas u otro conocimiento
científico.
En consecuencia, se puede afirmar que el uso de la prueba científica, en
el momento de la conformación del conjunto de elementos de juicio, se
presenta en dos niveles:
El primero, como auxilio de respaldo epistémico en la interpretación del
supuesto de hecho de la norma aplicable, de carácter residual, cuya fina
lidad principal es la de servir de criterio de interpretación jurídica antes
que de elemento de prueba, en el que los destinatarios principales son
los jueces de las altas cortes.
En este nivel la información estadística33 utilizada suele provenir de ins
tituciones públicas nacionales como las oficinas de censos y estadísticas,
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en la sentencia del caso D. H. y otros contra
República Checa, del 13 de noviembre de 2007, utilizó información obtenida de internet para dar
contexto a su decisión. El TEDH al relatar el contexto histórico del caso dio cuenta de lo siguiente:
"A. Contexto histórico. 12. Según los documentos disponibles en internet sobre la división de gita
nos y gente viajeras del Consejo de Europa". Más adelante agregó: "14. [...]. En cuanto al número
actual de gitanos en la República checa, existe un desfase entre las estadísticas oficiales basadas en
los censos y las estimaciones. Según estas últimas, disponibles en internet en la página del Consejo
del Gobierno checo". Sobre el acceso a información desde internet al alcance de las partes y de los
jueces también pueden revisarse los textos de Bellin y Ferguron (2013, pp. 11371181) y Larsen
(2014, pp. 17571818).
33
La sentencia del TEDH en el caso D. H, y otro contra República Checa es un interesante ejemplo
de uso de la prueba estadística, tanto para dar contexto a la decisión como para acreditar los hechos
32
El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 221
los bancos centrales, las agencias tributarias, los ministerios o secretarías
de gobierno, entre otros, que brindan información sobre la realidad eco
nómica y social de un país: población, género, edad, esperanza de vida,
inflación, producto interno bruto, exportaciones, presión tributaria, va
riación de precios, bienes producidos, pobreza, actividades por sector
económico, remuneraciones por actividad, etcétera.
También puede provenir de agencias u organismos internacionales como
Naciones Unidas, la Comisión Económica para América Latina y el Ca
ribe (CEPAL), la OCDE, la OIT, la Organización de las Naciones Unidas
para la Alimentación y la Agricultura (FAO), la Organización Panameri
cana de la Salud (OPS), entre varias otras.
Otras fuentes de información nacionales e internacionales corresponden
a universidades, centros de investigación y escuelas de temas diversos
como economía, ciencias sociales, antropología, psicología, medicina,
política, geografía, clima, física, química, botánica, zoología, informá
tica, matemática y un largo etcétera, tanto públicos como privados.
La relativa facilidad de acceso a estas estadísticas no significa, sin embar
go, que siempre se pueda encontrar información relevante en los temas
particulares (la discriminación indirecta). El fundamento 180 de la sentencia es muy ilustrativa en
torno al uso de las estadísticas como medio de prueba en los casos de discriminación indirecta, por
lo que me permito citarlo completo a continuación: "180. Respecto a la cuestión de saber si los
datos estadísticos pueden ser considerados como un medio de prueba, el Tribunal ha declarado en
el pasado que las estadísticas no eran suficientes en sí mismas para poder señalar una práctica como
discriminatoria (Hugh Jordan, ya citada, apartado 154). No obstante, en los asuntos de discrimina
ción más recientes, donde los demandantes alegaban que la discriminación en causa era el resultado
de una diferencia en el efecto de una medida general o de una situación de hecho (Hoogendijk, de
cisión ya citada; Zarb Adami, ya citada, apartados 7778), el Tribunal se ha basado en gran medida
en las estadísticas proporcionadas por las partes para establecer la existencia de una diferencia de
trato entre dos grupos (en el presente caso hombres y mujeres) que se encontraban en una situación
similar. Así, el Tribunal ha afirmado en su decisión Hoogendijk ya citada que ‘ahí donde el deman
dante pueda establecer con base en estadísticas oficiales que no se prestan a controversia, la existen
cia de un indicio de prueba que indique que una medida, aunque formulada en forma neutra, afecta
de hecho a un numerado claramente más elevado de mujeres que de hombres, corresponde al Gobier
no acusado demostrar que esto es el resultado de factores objetivos que no están relacionados con
una discriminación basada en el sexo. Si la carga de probar que una diferencia en el efecto de una
medida sobre hombres y mujeres no es discriminatoria no es trasferida al Gobierno demandado, en
la práctica será sumamente difícil para los demandantes probar la discriminación indirecta’".
222 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
puestos a resolución judicial. Si bien la estadística mejora la información
y da contexto a la decisión, ésta no es condición necesaria para la solu
ción del caso, puesto que, aun con la mejor intención de enriquecer el
contexto epistémico, no siempre habrá información disponible y, tam
bién, porque es posible recurrir a otras herramientas de interpretación,
como la lógica.34
El segundo nivel de uso de la prueba científica se produce, propiamente,
en los casos en que la estadística es prueba del hecho por probar. Este
nivel correspondería al uso de la estadística como medio de prueba ofre
cido por las partes para probar alguno de los elementos de la hipótesis
de incidencia.
En este caso, que es el de cualquier medio de prueba presentado por las
partes, el ofrecimiento de la estadística como medio de prueba dependerá
34
Este criterio está recogido también en la sentencia del TEDH del caso D. H. y otro contra República Checa. En el fundamento 188 de la sentencia lo expresa del siguiente modo: "188. En esas
circunstancias, el Tribunal considera que, cuando se trata de evaluar el impacto de las medidas o
prácticas sobre un individuo o un grupo, las estadísticas que, después de haber sido sometidas a un
examen crítico del Tribunal, parecen fiables y suficientemente significativas para constituir un indi
cio de prueba a aportar por el demandante. Esto no significa, sin embargo, que la presentación de
estadísticas sea esencial para demostrar la discriminación indirecta". Junto con este criterio apare
cen otros dos relevantes: a) que no exista otra información estadística disponible y b) que, aunque
la habida no resulte totalmente fiable, puede ser suficiente si ésta refleja una tendencia predominan
te. Así, en el fundamento 191: "La Gran Sala observa que dichos datos no se discuten por el Gobier
no, que además no ha presentado otras estadísticas. Teniendo en cuenta el argumento del Gobierno
de que no existe ninguna información oficial sobre el origen étnico de los estudiantes, el Tribunal
reconoce que las estadísticas presentadas por los demandantes pueden no ser totalmente fiables.
En su opinión, estas cifras muestran sin embargo la tendencia predominante, confirmada tanto por
el Estado demandado como por los órganos de control independiente que opinaron sobre la cues
tión". De modo similar se expresa en la sentencia del caso Oršuš y otros contra Croacia, del 16 de
marzo de 2010, en ésta el TEDH señaló que aun cuando la estadística proporcionada no era sufi
ciente para probar, prima facie, que el efecto de la medida era discriminatoria, a pesar de ello, vistas
las medidas adoptadas, éstas resultaban claramente discriminatorias. Puede verse la parte final del
fundamento 152 y el fundamento 153: "152. [...]. Therefore, the statistics submitted do not suffice
to establish that there is prima facie evidence that the effect of a measure or practice was discrimi
natory. 153. However, indirect discrimination may be proved without statistical evidence (see D.H.
and Others, cited above, § 188). In this connection, the Court notes that the measure of placing
children in separate classes on the basis of their insufficient command of the Croatian language was
applied only in respect of Roma children in several schools in Medimurje
ˉ
County, including the two
primary schools attended by the applicants in the present case. Thus, the measure in question
clearly represents a difference in treatment".
El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 223
de la teoría del caso de las partes, siendo que este conocimiento podría
ingresar, ya como un documento experto o ya como informe de un
perito practicado ante el juez de la causa.
Un problema del uso de la prueba estadística en materia laboral es que
las estadísticas disponibles pueden servir para dar contexto al caso, pero
difícilmente se dispone de estadísticas que prueben, por ejemplo, las
relaciones causales de los casos concretos. Éstas no sólo resultan onero
sas, sino, sobre todo, difíciles de elaborar, puesto que usualmente la in
formación relevante para su preparación no está disponible o hay que
levantarla desde cero. Por ello, teniendo presente esta consideración, la
falta de estadísticas en un caso particular (por ejemplo, en los casos de
discriminación indirecta, accidentes de trabajo, enfermedad profesional,
daño psicológico) no debería usarse para desestimar mecánicamente
las demandas.
En ambos niveles en los que la estadística es útil, esta preocupación por
tener a disposición información experta relevante en diversos campos del
conocimiento bien podría justificar la creación de un banco de datos
público, organizado y creado por entidades y profesionales competentes
en los distintos campos del saber. No sólo sería un modo de colaborar
con la judicatura, sino de mejorar el acceso a la justicia, sobre todo, de
los grupos vulnerables para los que el conocimiento experto es lejano y
costoso.
II. En la valoración de la prueba
(individual y en conjunto)
La valoración de la prueba, individual y en conjunto ha sido expuesta en
el apartado anterior, por lo que a él me remito. En cuanto a la valoración
individual de la prueba estadística, debe considerarse que su proceden
cia puede ser de dos tipos: a) de acceso público, incluso como resultado
de hacer una búsqueda en internet, y b) elaborada a pedido de parte.
224 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
En el caso de las estadísticas de acceso público —informes, gráficos,
tablas, análisis— deben observarse los mismos criterios de credibilidad
de la prueba tangible (autenticidad, exactitud y fiabilidad).35
La autenticidad de las estadísticas de acceso público estaría dada por el
origen de éstas, que provienen de la institución a la cual se recurre. Si
el documento estadístico se entrega en físico, se deberá verificar que
proviene de la institución recurrida y que ésta es de primera mano. Si la
información se obtiene de internet, deberá verificarse que la página
corresponde a la institución y que provee de seguridades mínimas de
identificación del sitio. En este punto no se evalúa el prestigio de la ins
titución. Ello corresponde a un paso previo: la decisión de acudir a la
información proporcionada por la institución.
La exactitud va dirigida a analizar el grado de precisión del informe,
gráfico, tabla o análisis. Lo que busca controlar es que los informes, grá
ficos, tablas o análisis no sean engañosos o imprecisos u oculten infor
mación o la presenten incompleta.
Finalmente, la fiabilidad de la información (gráficos, tablas, análisis) se
refiere al grado de error en la medición estadística, lo cual es propio de todo
cálculo estadístico. En el caso de las estadísticas descriptivas —como las
que generalmente se obtienen de las instituciones—, este error es menos
relevante porque se hacen sobre toda la población estudiada. Otra carac
terística es que este tipo de estadísticas suelen practicarse cada cierto
tiempo debido a su elevado costo; a veces, de las que se dispone son de
varios años atrás, sin embargo, conservan su carácter informativo. Adi
cionalmente, en el caso de las estadísticas inferenciales el error de me
dición resulta más relevante porque son elaboradas sobre una muestra
cuyos resultados buscan inferirse o proyectarse en poblaciones más
grandes.
Anderson, Schum y Twining consideran tres atributos para evaluar la credibilidad de la prueba
tangible: la autenticidad, la exactitud o sensibilidad, y la fiabilidad (Anderson et al., 2015, pp. 99101).
35
El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 225
En el caso de las estadísticas elaboradas a pedido de la parte, los criterios
de credibilidad son también aplicables para los informes, gráficos, tablas
o análisis elaborados por el perito estadístico, ya sea que se trate de esta
dísticas descriptivas o inferenciales; pero, en este caso, el propio perito
está sujeto al análisis de credibilidad.
Como expuse anteriormente, el análisis de credibilidad del experto puede
evaluarse por medio de seis preguntas clave propuestas por Walton (2014,
pp. 2331) como esquema argumentativo del conocimiento experto:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
La pregunta sobre la experiencia: ¿cuán confiable es E como
experto?
La pregunta sobre la materia: ¿es E un experto en la materia A,
ubicada en el campo del conocimiento D?
La pregunta sobre la opinión experta: ¿qué sostiene el experto E
en el campo D para haber concluido A?
La pregunta sobre la confianza: ¿es E un experto fiable?
La pregunta sobre la consistencia: ¿la opinión experta dada A es
consistente con lo que otros expertos sostienen?
La pregunta sobre el respaldo de la evidencia: ¿lo que sostiene E
se basa en evidencia?
Las respuestas a estas seis preguntas permitirán evaluar la credibilidad
del experto como fuente de conocimiento. Puede decirse, por tanto, que
la credibilidad del experto es una condición necesaria para la credibili
dad de los informes, tablas, gráficos o análisis que éste haya elaborado.
III. En la adopción de la decisión
sobre los hechos probados
La condición de aplicación de la norma que resuelve el conflicto pasa
por considerar (motivar) qué hechos particulares concretos, pertene
cientes a la serie de hechos descritos en la hipótesis de incidencia nor
mativa, han ocurrido en la realidad. Existe un punto de referencia —un
226 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
umbral— que al ser superado permite considerar probados los hechos
particulares concretos. La gran discusión en los diferentes sistemas es
cuán fuerte tiene que ser el argumento para superar el umbral, es decir,
para probar los hechos en cuestión.
No es la finalidad del presente artículo discutir tal tema, sino presentar
algunas pautas para reflexionar sobre el problema en el ámbito laboral.
Un primer aspecto por considerar es el contexto de incertidumbre, falta
de información y probabilidad inferencial o lógica en el que opera la
prueba. No parece ocioso insistir en que la mecánica de la prueba no
da lugar a certezas o verdades absolutas, sino sólo a alcanzar un cono
cimiento (más o menos) probable y justificable con base en razones, al
gunas epistémicas, otras lógicas y otras jurídicas. La verdad verdadera en
el ámbito del conocimiento humano simplemente no existe y debe ser
evitada, por falaz, como recurso para desacreditar el esfuerzo raciona
lista de la prueba en los procesos judiciales.
Un segundo aspecto para tener en cuenta en el ámbito laboral es el con
texto de dificultad probatoria del trabajador que se expresa en el acceso a
los medios de prueba. La dificultad en el acceso a las pruebas se eviden
cia, por ejemplo, en los casos en que el empleador es el gestor, adminis
trador o depositario, lo cual puede incluir la conservación y destrucción
de los medios de prueba. A esa dificultad se agrega el costo del proceso
y de elaboración de ciertas pruebas, por ejemplo, las periciales. El se
gundo caso analizado en el presente artículo muestra, asimismo, la im
portancia de tener en consideración la situación de vulnerabilidad de la
parte trabajadora, lo cual exige acercarse a la realidad social sobre la cual
se emiten las decisiones judiciales.
Visto el panorama laboral, algunas medidas o herramientas que se pue
den emplear para decir derecho con apego a la realidad de los hechos
—en un contexto de incertidumbre, falta de información, probabilidad
inferencial, dificultad probatoria, onerosidad del proceso y vulnerabili
dad de la parte trabajadora— podrían ser las siguientes: uso de faculta
des judiciales como la prueba de oficio y el saneamiento probatorio, las
El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 227
presunciones legales, la asignación de cargas probatorias delimitando
los hechos de la hipótesis de incidencia normativa, fijando estándares
probatorios o umbrales de suficiencia que podrían tener exigencias dis
tintas dependiendo de los casos materiales y de la función de garantía
que los sistemas reconozcan a los trabajadores.36
D. Fundamentos del proceso laboral
(y la prueba)
Un viejo adagio señala que "tanto vale no tener un derecho, cuanto te
nerlo y no poder probarlo". Esto resulta trivial, pero ilustra muy bien el
riesgo probatorio de toda iniciativa procesal en el intento de acceder a
la justicia. En el ámbito laboral, ese riesgo contra el trabajador ha sido
históricamente mayor y, de algún modo, puede considerarse la razón
subyacente que dio origen al proceso laboral y que, en la actualidad, lo
sigue legitimando como un proceso especial en los distintos ordenamien
tos jurídicos.
GarcíaPerrote, al exponer sobre los problemas probatorios y el derecho
del trabajo (1994, pp. 164169), entre otros aspectos, llamaba la aten
ción en cómo la introducción de presunciones legales iuris tantum en el
derecho laboral español —como la regulada en el ámbito de los acciden
tes de trabajo—37 resultaba un contrapeso a la presunción de veracidad,
a favor del amo, establecida en el artículo 1584 del Código Civil español.38
Podría ser, por ejemplo, recurrir a un estándar alto en los casos en que el demandado tiene que
probar la existencia de causa justificada de despido u otro supuesto sancionador, o respecto de la pro
porcionalidad y justificación de la medida en los casos de discriminación indirecta. En el resto de
las materias en las que se reclama derechos a favor de los trabajadores, el estándar podría ser más
bajo, como el de preponderancia de la prueba que aplica en los casos civiles en el derecho inglés y
en el derecho estadounidense. O incluso, cabe aplicar algunas pautas de prueba tasada cuando éstas
cumplen el papel de garantizar derechos en contextos en los que el índice de incumplimiento de las leyes
laborales es alto. Éste sería el caso, por ejemplo, del uso de la prueba documental como único me
dio para probar los contratos laborales sujetos a modalidad o plazo fijo que, por tal motivo, aparecen
como expresiones de excepción de la regla: del contrato indeterminado, bajo el régimen general.
37
El artículo 115.3 de la Ley General de Seguridad Social de 1994 al cual hace referencia señalaba
lo siguiente: "Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo
las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo".
38
Esta norma, vigente desde 1889 hasta la actualidad (aunque se entiende desplazada por la Ley del
Estatuto de los Trabajadores) establece lo siguiente: "Artículo 1584. [...]. El amo será creído, salvo
36
228 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
¿Pero cómo era posible que una regla de prueba privilegiara el dicho del
patrón sobre el del trabajador? Al parecer, la clave de la respuesta está en
el trato desigual que las sociedades dispensan y han dispensado a ciertos
grupos sociales.
La regla según la cual se le cree al amo o patrón sobre el dicho del traba
jador se encuentra en el artículo 1781 del Código Civil napoleónico de
1804.39 Señala Pic que
dicha preferencia hacia el amo o patrón se intentó justificar argu
mentando que se debía a que era más educado y por lo tanto de
mayor estatura moral, y que como era más rico no tenía interés
en cometer perjurio por sumas pequeñas, por lo que sus declara
ciones tenían que ser más seguras y tener más autoridad que las
declaraciones hechas por el criado o sus testigos [Pic, 1894, p. 324].
El artículo fue derogado en 1868 al ser considerado incompatible con el
principio de igualdad proclamado por la Revolución francesa.40
Este breve apunte histórico permite reflexionar sobre el riesgo procesal
y la importancia de la igualdad en sentido material. Parece claro, enton
ces, que el riesgo procesal —el riesgo de perder el proceso— se ve incre
prueba en contrario: 1o. Sobre el tanto del salario del sirviente doméstico. 2o. Sobre el pago de los
salarios devengados en el año corriente".
39
El artículo 1781 del Código Civil francés de 1804 señalaba lo siguiente: "1781. Le maître est cru
sur son affirmation, Pour la quotité des gages; Pour le paiement du salaire de l’année échue; Et pour
les àcomptes donnés pour l’année courante". Este precepto puede traducirse: "Al patrón (amo)
se le cree por su dicho, en cuanto al monto de los salarios; en cuanto al pago del salario del año
vencido; y en cuanto a lo que diga haber dado a cuenta por el año corriente".
40
Al respecto, Pic afirmó: "Cette inégalité de traitement, fondée sur la différence des conditions
sociales de l’employeur et de l’employé, était manifestement contraire au principe de l’égalité civile
proclamée par la Révolution, et de l’égalité politique pratiquement réalisée par le suffrage universel.
Ces considérations ont déterminé le législateur à abroger purement et simplement l’article 1781;
cette abrogation résulte de la loi du 2 août 1868" (Pic, 1894, pp. 324325). La cita en español sería:
"La desigualdad de trato, basada en las diferencias sociales de los empleadores y los trabajadores,
era manifiestamente contraria al principio de igualdad civil proclamada por la Revolución, y a la
igualdad política prácticamente lograda por el sufragio universal. Estas consideraciones llevaron
al legislador, simple y llanamente, a derogar el artículo 1781. La derogación se consiguió con la ley
del 2 de agosto de 1868".
El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 229
mentado por la desigualdad de las partes. La desigualdad es, por tanto,
un dato relevante en tanto influye en la dificultad procesal, y ésta, en el
acceso a la justicia.
La desigualdad del trabajador en el ámbito laboral es un concepto
relacional en oposición de empleador. En el proceso, esa desventaja se
manifiesta en una menor capacidad de solventar los costos; gestionar,
administrar y disponer de medios de prueba; acceder a asesoría califi
cada; obtener medios probatorios expertos; emplear tecnologías para
afrontar el caso; tolerar la duración del proceso; publicitar y hacer me
diático el caso, o, entre otros, compartir redes profesionales o académi
cas con los juzgadores del caso. Estas desventajas terminan siendo, por
oposición, dificultades que incrementan, para el trabajador, el riesgo de
perder el caso.
Las desventajas anotadas significan dificultades en el acceso al cono
cimiento y, por tanto, se traducen en dificultades probatorias. Ésta es
una realidad social que no se puede ocultar, sino que debe hacérsele
frente y, de hecho, los diferentes sistemas han implementado diferentes
estrategias, como la incorporación de presunciones legales (por ejemplo,
la presunción de laboralidad), o la distribución de las cargas probatorias
(así, por ejemplo, la llamada inversión de la carga de la prueba en mate
ria de despido), o la fijación de estándares probatorios diferenciados.
Dale Nance (2020, pp. 399414) introduce una clasificación de las nor
mas en función de su incidencia en la decisión del caso, según la cual,
por una parte, "algunas reglas están diseñadas para favorecer sistemáti
camente, en la decisión final del caso, a una parte del conflicto o a una
clase de litigantes sobre otra" (2020, p. 405), y por otra parte "algunas
reglas están diseñadas para incidir en la decisión final, pero sin tener en
cuenta si ese efecto beneficiará a algún tipo de demandantes o deman
dados" (2020, p. 406).
Las presunciones legales, la distribución de las cargas probatorias, el
nivel o grado de suficiencia de la prueba, la interpretación y determina
230 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
ción del supuesto de hecho de la norma aplicable serían ejemplos de las
normas diseñadas para favorecer a una clase de litigantes.41 Por otra parte,
las normas de ordenación procesal, las reglas de ofrecimiento y admisión
de la prueba, las que regulan las facultades de los jueces, serían casos de
normas que terminan incidiendo en la decisión final, aun cuando no
están pensadas para beneficiar a un tipo de demandante o demandado.
Como resalta Nance, éstas son normas que inciden en la corrección de
la decisión, las cuales, sin duda, "pueden resultar cambiando qué parte
gana el juicio" (2020, p. 411). De ahí la importancia de no olvidar que
las partes tienen deberes sobre las pruebas —deberes de aportar infor
mación sobre el caso— y que la falta de presentación de pruebas dispo
nibles no son simples omisiones o ejercicio de libertad, sino un modo de
incrementar la incertidumbre. Y tampoco se pueden olvidar las diferen
cias económicas y sociales que se traducen en ciertas desventajas de las
partes. Estas desventajas son también distorsiones que el sistema debe
hacer frente con el conocimiento de que se disponga y con la ayuda de
las normas del primer tipo antes referidas.
Es interesante advertir cómo desde la epistemología se justifican los pro
cederes anotados porque entra en consideración el dato de la dificultad
probatoria. La dificultad probatoria lleva a tener en cuenta que, en ese
contexto, la prueba debe ser presentada por quien la dispone y, al hacerlo,
permite conocer el hecho. Por el contrario, si teniendo el medio de prue
ba que permitiría apreciar mejor los hechos, no lo hace, entonces, genera
una situación de dificultad que amplía innecesariamente la incertidum
bre. En ese contexto de incertidumbre ampliada, lo racional no es ple
Por ejemplo, la presunción de laboralidad. Véase la Ley Federal del Trabajo: "Artículo 21. Se
presumen la existencia del contrato y de la relación de trabajo entre el que presta un trabajo per
sonal y el que lo recibe". Una norma similar puede verse en Perú, en la Ley 29497, Nueva Ley
Procesal del Trabajo, artículo 23.2: "Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la
existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario". O, entre otros, en
España, en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, artículo 8.1: "1. El contrato de trabajo se podrá
celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por
cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una
retribución a aquél".
41
El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 231
garse a lo desconocido, sino resolver con lo que se conoce, incluido el
dato que la parte en ventaja probatoria no colabora con el conocimiento
del hecho, sino lo contrario. A este criterio se suman, además, las razo
nes de protección de los propios derechos laborales.
Entre las varias consecuencias que con el correr de los años esta preocu
pación por la protección de los derechos laborales desencadenó, creo
que cabe anotar el nacimiento de un tipo de proceso (el proceso laboral),
y con él, dándole cuerpo, un conjunto de principios y herramientas (la
oralidad, la inmediatez, las facultades de oficio del juez,42 las presuncio
nes legales, entre otros) en clave de acercamiento a la verdad y garantía
de los derechos. En palabras de Eduardo Couture:
Un nuevo derecho procesal, extraño a todos los principios tradi
cionales, sin exceptuar uno solo de ellos, ha debido surgir para
establecer, mediante una nueva desigualdad, la igualdad perdida
por la distinta condición que tienen en el orden económico de la
vida, los que ponen su trabajo como sustancia del contrato, y los
que se sirven de él para la satisfacción de sus intereses [Couture,
1979, p. 288].
En otro trabajo he tenido la ocasión de exponer los fundamentos que
desde la desigualdad material justifican la incorporación de métodos de
corrección en el proceso laboral (Paredes, 2020, pp. 7984). Por un
lado, la desigualdad material es un dato de la realidad que debe ser neu
tralizado, en el sentido de que la mejor posición de la parte empleadora
no puede ser la razón determinante del resultado del proceso. El meca
nismo de corrección que se introduce es la igualdad por compensación
cuya finalidad es equilibrar a las partes. Dicho de otro modo: "El proce
dimiento lógico de corregir las desigualdades es el crear otras desigual
dades" (Couture, 1979, p. 275). Por otra parte, el principio dispositivo
Sobre la oralidad como reacción al proceso escrito seguido ante los jueces del proceso civil deci
monónico puede verse Cappelletti (2006, pp. 5387).
42
232 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
exige imparcialidad, pero no en el sentido de ajenidad equidistante sino
de sujeción al derecho y, asimismo, reconociendo que las partes no son
dueñas del proceso ni materialmente iguales, sino regidas por el derecho
representando intereses en oposición.
A partir de los fundamentos expuestos es posible contraponer, entonces,
dos modelos de proceso, a fin de resaltar las diferencias y corroborar que
el segundo modelo es el que mejor resuelve el riesgo procesal. Por un
lado, un proceso que se asienta en la igualdad formal de las partes ante
un juez espectador, concebido como mero mecanismo de resolución de
conflictos, dependiente de la habilidad del abogado alejado de la verdad,
y, por otro lado, un proceso asentado en la igualdad efectiva de las partes
(a través de la ley) ante un juez director, concebido como medio de solu
ción de conflictos aplicando derecho a los hechos ocurridos en la realidad.
El primero podría llamarse "modelo de la igualdad formal" y el segundo
"modelo de la igualdad material". Lo notable es que el segundo modelo,
desde otra consideración, responde a la idea de oralidad como reacción
a la justicia escrita civil decimonónica relatada por Cappelletti (2006,
pp. 5387). Desde esta mirada, la oralidad aparece en contraposición al
proceso escrito sin inmediación, concentración, publicidad, economía
ni celeridad y, por tanto, la oralidad significa inmediación, concentración,
publicidad, economía, celeridad. Por eso, el valor de la oralidad está en
su significado histórico, y desde éste no puede reducirse a mera técnica,
sino que goza de todas las credenciales para ser considerada un princi
pio. Así, la oralidad aparece como el símbolo contra la justicia del juez
convidado de piedra y, por tanto, no es meramente un conjunto de
"técnicas de litigación oral".
En América Latina la preocupación por la protección de los derechos
laborales ha significado, en el plano procesal, la incorporación de mode
los procesales en clave de oralidad. Cierto desconocimiento de los ante
cedentes históricos de la oralidad ha hecho que en la actualidad se piense
El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 233
en ella más como una mera técnica de litigación, pero creo que esto es
un error. La riqueza de la oralidad está en el reclamo —desde la vertiente
reivindicativa del derecho laboral del siglo XX— de considerarla un
principio, en oposición a una justicia civil escrita, formal, lenta, sin pre
ocupación por la verdad y la igualdad real de las partes. Ése es, creo, su
verdadero valor. Finalmente, el retorno a la oralidad en el presente siglo
en América Latina43 no puede tener un mero contenido de habilidad del
abogado o de mero uso de las tecnologías. Si fuese así estaríamos ante
una justicia vacía. La verdadera apuesta de los sistemas procesales tiene
que ser el acceso a la justicia, que no es otra cosa que el acceso a los
derechos reconocidos en un sistema dado.
E. Conclusión
El propósito del artículo ha sido averiguar cómo la SCJN ha usado la
prueba científica en ciertos casos laborales y cómo ese uso se proyecta en
el ámbito judicial laboral en su conjunto. Lo que aquí se ha dicho no está,
por cierto, circunscrito a la prueba científica o, en particular, a la prueba
mediante estadísticas. Podría decirse, más bien, que haber recurrido a la
prueba científica ha sido un pretexto para, desde otra perspectiva, cons
tatar la importancia que tiene en la vida diaria de las personas, y tam
bién, claro está, en los ordenamientos jurídicos.
El análisis realizado de los dos casos de la SCJN ha permitido sistemati
zar la actuación de ésta en materia de hechos, y con ello advertir algunas
consideraciones que de otro modo podrían pasar inadvertidas. Es el
caso, por ejemplo, del uso de las estadísticas no para acreditar, en estricto
sentido, un hecho de la causa, sino para interpretar las normas y dar
contexto a la decisión. O también, la comprobación de que buena parte
de la información utilizada ha provenido de la misma Corte y no de las
La tendencia de los procesos laborales en clave de oralidad, en el presente siglo, empezó con
Venezuela en 2003, seguido por Ecuador en 2004, Colombia y Chile en 2008, Uruguay y Perú en
2010, Costa Rica en 2012, y entre otros, Nicaragua en 2013.
43
234 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
partes en conflicto. O la incorporación de máximas de la experiencia
a partir de la situación de vulnerabilidad de las partes.
La sistematización referida es la que, luego, ha permitido pensar en cómo
los elementos encontrados se proyectan (o pueden proyectarse) en el
ámbito judicial laboral en su conjunto. Un aspecto sobre el cual se pro
yectan esos elementos es el relacionado con los niveles en los que inter
viene la prueba y, en particular, la prueba científica. El primer nivel es el
de la prueba de los hechos del caso. Esto es una obviedad y ocupa nues
tra mayor atención cuando a los problemas de prueba nos referimos.
El segundo nivel es el de la interpretación de la hipótesis de incidencia
normativa. Éste es un nivel al que no suele prestarse mucha atención; sin
embargo, como los dos casos analizados demuestran, resuelve una ne
cesidad que en el presente trabajo he considerado primaria: conocer
"a ciencia cierta" cuáles son los hechos que conforman la hipótesis de
incidencia. Este punto es trascendental porque la suerte de cualquier
proceso pasa por probar que los hechos (a, b, c) de la norma que resuel
ve el conflicto han sucedido en la realidad. A veces ocurre que uno ignora
cuáles son esos hechos requeridos por la norma para obtener la preten
sión. Es una ignorancia muy cara porque la consecuencia será, muy pro
bablemente, perder el juicio por falta de prueba. Falta de prueba sobre
un hecho que uno no consideraba relevante en el caso. Otra forma de
referirnos a lo mismo es preguntarnos sobre la serie de hechos compren
didos en la norma aplicable. Muchas veces el problema no es de prueba,
sino de determinar si un hecho en concreto pertenece al hecho hipoté
tico descrito en la norma. Es, por ejemplo, el caso de quienes prestan
servicios en bicicletas o motos sirviéndose de programas desde sus telé
fonos móviles. ¿Son trabajadores? Una vez que tenemos acreditados los
hechos "prestación de un servicio por la propia persona", "mediante un
vehículo", "usando programas desde su teléfono móvil", "repartiendo bie
nes que él no ha producido", "bienes que son proporcionados por otros",
"el dueño de la aplicación es el que cobra", etcétera, el problema no es
de prueba, sino de clasificación: ¿las personas que realizan ese tipo de
El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 235
actividades pertenecen o deben ser considerados en la serie de hechos
que caen bajo el concepto de "trabajador"? El tercer nivel es el del con
texto. Es innegable que las personas, incluidos los jueces y las partes,
incorporamos al proceso (ingresamos al proceso) más información de la
que proviene de los estrictos medios de prueba. Hay un aparato crítico,
más o menos rico, que ingresa al proceso en lo que podemos llamar
"cultura media". En ese nivel, cierta información estadística, por ejem
plo, ayuda a comprender mejor los problemas puestos en conocimiento
de los jueces.
Junto con el problema de los niveles en los que puede intervenir la prueba
está el del modo de incorporar esa información, según esos niveles.
En el primer nivel (la prueba de los hechos del caso) queda claro que de
ben respetarse los criterios de credibilidad de la fuente y el derecho de
defensa de la contraparte. En los otros niveles, la prueba (la informa
ción) puede ingresar, como se ha visto, por la propia Corte o incluso por
terceros (amicus curiae). Tratándose de supuestos en los que los jueces,
sobre todo las altas cortes, realizan una función de interpretación y de
contextualización de su decisión, parece difícil que en estos niveles tam
bién se aplique, de modo riguroso, el contradictorio, pues ello llevaría a
volver impracticables las labores señaladas. Sí parece, en todo caso, que
estas labores gozan de respaldo siempre y cuando la credibilidad de la
fuente resulte racionalmente incuestionable.
También debe resaltarse la importancia de las estadísticas como medio
que puede intervenir muy bien en cualquiera de los tres niveles seña
lados. Sin embargo, debe tenerse presente que, aunque convenientes, las
estadísticas no son imprescindibles. Si bien ayudan a entender mejor la
realidad social juzgada, a veces la aplicación de la lógica o de ciertas
políticas públicas resulta suficiente.
A lo último señalado debe agregarse, en el ámbito laboral, la situación de
desigualdad y vulnerabilidad. La desigualdad incide en la prueba y en el
236 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
resultado del proceso, por lo que se justifican ciertas medidas de correc
ción de esa desigualdad. La idea central es evitar que la desigualdad sea
la razón de perder una causa. Los costos del proceso y de la prueba, la
dificultad de acceso al material probatorio, la capacidad de soportar
la duración de un juicio, las posibilidades de acceder a asesoría, entre
otros, son expresiones de esa desigualdad a la cual debe hacérsele frente
para que tenga algún sentido la igualdad en el goce de los derechos.
Es esta idea de buscar la igualdad creando otra desigualdad en sentido
inverso lo que dio origen al derecho procesal del trabajo y en ello la ora
lidad cumplió un papel trascendente. En este texto se ha defendido la
idea del valor histórico de la oralidad: de reacción frente a una justicia
civil escrita lenta, construida sobre una igualdad formal, pero en la rea
lidad, profundamente desigual. Recordemos el artículo 1781 del Código
Civil francés de 1804.
Es éste el sentido de oralidad que debe ser rescatado; no aquel que la
reduce a mera técnica de litigación oral. Sobre esto, creo, debe tenerse
mucho cuidado, porque el discurso de las "técnicas de litigación oral"
tiene un halo de, valga la redundancia, tecnicismo, que tanto seduce en
estos tiempos, pero esconde otros propósitos. Las técnicas de litigación
oral parecen reducir la suerte del proceso a mera capacidad de ges
tión de éste, lo hacen dependiente de la habilidad del abogado y la justicia
termina legitimando no las mejores causas, sino sólo las más aparentes.
El valor de la oralidad no está, por tanto, en hablar (aunque, sin duda,
se habla), sino en su capacidad de exigir un proceso igualitario ante un
juez que lo controla y dirige. De algún modo, el proceso laboral busca
romper con el statu quo porque un proceso inerte, cuanto menos, termi
na estando a favor de quienes tienen interés en conservar aquel statu quo.
En ese sentido, considero que las anteriores ideas pueden tomarse como
reflexiones, antes que conclusiones, sobre la importancia de la prueba y
del papel que nos toca en ella a quienes participamos en el esfuerzo de
construir una sociedad más justa.
El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 237
Fuentes
Amparo directo en revisión 4883/2017, Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, ponente: Ministro Arturo Zaldívar,
28 de febrero de 2018.
Amparo directo 9/2018 (relacionado con el amparo directo 8/2018), Se
gunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ponente:
Ministro Alberto Pérez Dayán, 5 de diciembre de 2018.
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Madrid, Marcial Pons.
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El estándar de diligencia
en la responsabilidad médica.
La medicina basada en la evidencia
y los patrones vs. las circunstancias
del acto médico y la expertise*
Carmen Vázquez**
* Agradezco la lectura y los valiosos comentarios a versiones anteriores de este trabajo a Marianela
Delgado, Jordi Ferrer y Henry Reyes.
** Profesora lectora e investigadora de la Cátedra de Cultura Jurídica en la Universidad de Girona.
Investigadora Aliada del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación. Coordinadora académica del máster en Razonamiento Probatorio de la Universitat de Girona y
la Università degli Studi di Genova.
SUMARIO: A. Introducción; B. Los estándares de diligencia en la responsabili
dad médica y los cambios en el ejercicio de la medicina; C. La medicina
basada en evidencia en el AR 1049/2017; D. ¿Dónde se encuentra la (supuesta)
lex? Las publicaciones, los documentos de consenso y su impacto en el ejer
cicio de la medicina; E. Lex artis ad hoc. De regreso a la expertise y el contexto
del acto médico como un elemento imprescindible por considerar; F. La prueba
pericial en algunas decisiones de la SCJN; G. Conclusiones.
Las controversias suscitadas entre pacientes y médicos no encuentran el
mejor ámbito para resolverse en el seno de los tribunales del fuero común,
integrados por profesionales del derecho, expertos en su área, pero sin
conocimientos fundados acerca de las circunstancias científicas y prácticas
que concurren en el acto médico y las innumerables eventualidades que
pueden suceder aun con la más cuidadosa ejecución.
[…] prescripciones legales a menudo obsoletas o inadecuadas, contenidas
en numerosas leyes que incluyen, entre otras, la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, la Ley General de Salud, la Ley Federal del
Trabajo, la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos,
Leyes Reglamentarias y Reglamentos de esas leyes, el Código Civil, el
Código Penal, el Código de Procedimientos Civiles, numerosas Normas
Oficiales Mexicanas y Normas Técnicas, así como los acuerdos del Consejo
de Salubridad General y de la Secretaria de Salud.
En los últimos años la Comisión y corporaciones médicas se han
hermanado en proyectos que van más allá en la prevención del conflicto;
entre otros, con la edición de "Guías Clínicas", documentos no normativos
que orientan al médico para que brinde una atención de calidad.
Jaime Lozano (2006)
A. Introducción
La responsabilidad médica es un tema muy amplio cuyos componentes
—el daño, la culpa y la relación causal entre ambos— ameritan un tra
tamiento que va mucho más allá del que puedo ofrecer en este trabajo.
Por ello, me centraré en uno de esos elementos y, dado que este libro se
plantea como un análisis de los desarrollos jurisprudenciales de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación (SCJN), me ocuparé de aquel al que la Corte
ha dedicado más atención, la culpa, y, en particular, la inobservancia del
243
244 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
estándar de diligencia debida.1 De manera más concreta, este texto tiene
como objetivo analizar cómo y quién establece el estándar de conducta
en la responsabilidad médica.
En primer lugar, vale la pena sondear en el ámbito comparado cuáles
son las fórmulas que utilizan los tribunales para identificar el estándar
de conducta médico. Como se verá, las fórmulas empleadas, pese a ser
muy diversas, suelen enfatizar el ámbito social del ejercicio profesional,
incentivando a veces comparaciones con un "médico modelo" o la con
sulta a los "pares" del galeno para saber qué hubieran hecho o qué se
hace en el tipo de casos en juego, entre otras. En ese contexto se le ha
atribuido también un importante papel a lo que se identifica en abstracto
como "ciencia médica", un ámbito más allá de la experiencia de los gale
nos en su práctica clínica. Y aquí entra en escena la llamada evidence
based medicine (EBM) o medicina basada en la evidencia o en las prue
bas, una concepción relativamente moderna sobre aquello que debería
guiar el ejercicio de la medicina.
La EBM defiende fundamentalmente que el ejercicio de la medicina no
puede basarse en forma exclusiva o prioritaria en la expertise de cada
médico ni en el consenso de grupos médicos, sino en pruebas prove
nientes de estudios empíricos a partir de los cuales se pueda inferir la
eficacia y seguridad de un tratamiento, etcétera. Con esa idea, se han
desarrollado no sólo diferentes escalas que señalan el valor de la evidencia,
sino también han surgido cierto tipo de documentos de consenso que son
cada vez más utilizados en la práctica médica. Dada esa gran diversidad,
hay varias complicaciones para identificar adecuadamente las mejores
pruebas disponibles. Entre otras cosas, para facilitar al médico en ejercicio
1
Evidentemente, la falta de diligencia en la actividad o el mero incumplimiento de un estándar de
conducta no implica un daño per se, hay que probar también el daño. Y, por supuesto, la relación
causal entre el acto o actividad y el daño. Podría haber un daño no atribuible causalmente al médico
si, por ejemplo, el paciente no responde al tratamiento correcto debido a causas inherentes al pro
pio paciente o incluso porque éste no atendió a las indicaciones médicas o como consecuencia de
la gravedad de la enfermedad.
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 245
esa labor, han surgido cierto tipo de documentos, sobre todo en el ámbito
institucional, como las llamadas guías de práctica clínica o médica y los
protocolos médicos, que han tenido también un impacto importante en
las decisiones judiciales sobre responsabilidad médica, obviando algu
nas veces sus limitaciones y debilidades.
Todo lo anterior es relevante para tratar el amparo en revisión 1049/2017,
decidido por la SCJN, que introduce jurisprudencialmente la novedad de
hacer referencia a la EBM para establecer un estándar de conducta mé
dico (y para las autoridades que puedan estar involucradas) en aquellos
casos en los que pueda darse un conflicto entre la vida o la salud de un
menor y las creencias religiosas de sus padres. Aun cuando no es un típico
caso de responsabilidad médica, me parece que el tratamiento que hace
la Corte presenta un interesantísimo mapa de cuestiones que de hecho
han sido planteadas o asumidas para el establecimiento del estándar de
conducta en diversos casos en los que se decide la responsabilidad jurí
dica de un galeno, incluido el uso de guías y protocolos médicos. Así,
encontramos diversas sentencias que hacen referencia a "la comunidad
médica", "la ciencia médica", "la literatura médica", "las guías de práctica
clínica" y hasta la lex artis y lex artis ad hoc. La jurisprudencia en la ma
teria mezcla muchas veces términos y discusiones que es muy importan
te comprender para poner en su debido contexto y no sólo para tener
una decisión mejor fundada, sino incluso porque tienen efectos proba
torios relevantes en los casos de responsabilidad médica. En definitiva,
los galenos sólo podrán ejercer su derecho de defensa adecuadamente si
pueden tener cierta claridad sobre el estándar de conducta que puede
ser empleado para juzgarlos.
Por otro lado, el énfasis que el derecho ha puesto en el aspecto social de
ejercicio de la medicina ha tenido dos consecuencias visibles al menos
en la argumentación judicial de los casos de responsabilidad médica: 1) el
juicio del médico sobre cómo tratar a un paciente ha perdido fuerza y, por
el contrario, permean ideas en torno a la existencia y debido cumplimien
to de "leyes" o "reglas" en el sentido más estricto de la palabra, en las que
246 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
el criterio del galeno para decidir en función de las circunstancias del
acto médico concreto no tendría espacio o al menos uno muy limitado;
y 2) asumida la existencia de esas reglas, se sostiene que se encuentran
en algunos documentos como las guías y los protocolos médicos, por lo
que la determinación del estándar de conducta del galeno no sería parte
de la decisión judicial y tampoco haría falta una prueba pericial al res
pecto. Como veremos, ambas consecuencias son sustantivamente erró
neas y, por ende, pueden producir decisiones judiciales erradas.
En esta situación, conviene prestar mayor atención al papel que desem
peña el juicio del galeno al tratar un caso concreto y su importancia para
valorar la relevancia y aplicación de cualquier documento de consenso
a un paciente específico. Se deberán tomar en consideración los medios a
disposición del médico y las circunstancias en las que se atendió al pacien
te, aunque ello, por supuesto, torna compleja la decisión judicial sobre
cuál es el estándar de conducta aplicable. Y, si todo esto es así, cobra
suma importancia el expediente clínico y el análisis de toda la informa
ción relevante mediante una prueba pericial. En este tema, también con
vendrá analizar un conjunto de decisiones de la Corte en materia de
responsabilidad médica.2
Con estos mimbres, el itinerario que constituye el hilo conductor del tra
bajo es el siguiente: 1) los estándares de diligencia en la responsabilidad
médica y los cambios en el ejercicio de la medicina; 2) la medicina basada
en evidencia en el AR 1049/2017; 3) ¿dónde se encuentra la (supuesta)
lex?: las publicaciones, los documentos de consenso y su impacto en el
ejercicio de la medicina; 4) Lex artis ad hoc. De regreso a la expertise y
el contexto del acto médico como un elemento imprescindible por con
siderar; y 5) La prueba pericial en algunas decisiones de la SCJN.
2
Los casos que citaré pueden ser analizados desde vertientes diversas (derecho a la salud, derechos
de los padres sobre sus hijos, relación laboral de los médicos con los hospitales, y un largo etcétera),
no obstante, en este trabajo me enfocaré exclusivamente en los argumentos relevantes sobre el pa
trón de conducta médico. Por ello, nada diré sobre si la resolución de un caso me parece correcta o
acertada y me centraré, en cambio, en los criterios que puedan extrapolarse a otros casos.
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 247
B. Los estándares de diligencia
en la responsabilidad médica
y los cambios en el ejercicio de la medicina
El desarrollo eminentemente jurisprudencial de la responsabilidad mé
dica es quizá un rasgo común en muchos países. Esos desarrollos juris
prudenciales han delimitado dos de sus elementos característicos: se trata
de una responsabilidad subjetiva, no objetiva, y estamos ante una obli
gación de medios, no de resultados.3 Esto último cobra suma relevancia
para el establecimiento del estándar de conducta, pues la pregunta que
centra el debate es cuáles son los medios que el médico debe ofrecer a su
paciente. Tanto en la literatura como en los sistemas jurídicos en el ámbi
to comparado podemos encontrar que tal cuestión se puede plantear a
partir de tres posibles interrogantes: ¿qué habría hecho otro médico en
ese caso?, ¿qué hacen los médicos en este tipo de casos? y ¿qué debió hacer
el médico en ese caso? Aunque son preguntas diferentes, tienen vasos
comunicantes que pudieran llevarnos a respuestas muy similares, como
veremos. En todo caso, las tres interrogantes nos pueden conducir a refe
rencias sobre la conducta de:
a. Una persona diligente, un médico promedio. Así, por ejemplo, en Suiza,
según Corinne Widmer Lüchinger (2011, p. 560):
Todas las personas que practican una profesión médica que les
haya supuesto una formación académica […] deben practicar
su profesión de manera cuidadosa y con conciencia y respetar
los límites que tienen las habilidades que adquirieron a través
3
Como afirma Galán Cortés (2020, p. 170): "El médico no puede garantizar, por tanto, la curación
del enfermo, pero sí el empleo de las técnicas adecuadas conforme al estado actual de la ciencia
médica y las circunstancias concurrentes en cada caso (de las personas, del tiempo y del lugar)".
Ha habido, sin embargo, un desarrollo desigual con la llamada "medicina voluntaria, satisfactiva o
de satisfacción", como la medicina estética o los tratamientos para anular la capacidad reproductora,
que inicialmente daban lugar a una responsabilidad objetiva, de resultados. Sin embargo, poco a
poco ha sido también sujeta a la responsabilidad subjetiva, de medios, pues también ahí existe un
alea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes.
248 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
de la educación universitaria, la formación de posgrado y la
capacitación.4
El "médico promedio" es quizá la fórmula más semejante a la diligencia
habitual exigida en la responsabilidad civil, "la persona promedio" o "la
persona razonable". Así, por ejemplo, los Principios de Derecho Europeo
de la responsabilidad civil, artículo 4.102, establecen:
El estándar de conducta exigible es el de una persona razonable
que se halle en las mismas circunstancias y depende, en particular,
de la naturaleza y el valor del interés protegido de que se trate, de
la peligrosidad de la actividad, de la pericia exigible a la persona
que la lleva a cabo, de la previsibilidad del daño, de la relación de
proximidad o de especial confianza entre las personas implicadas,
así como de la disponibilidad y del coste de las medidas de pre
caución y de los métodos alternativos.
b. Un médico modelo. Por ejemplo, en Polonia, siguiendo a Ewa Bagińska
(2011, p. 417):
[…] Los tribunales polacos asumieron que el concepto de debido
cuidado debe establecerse con un estándar de cuidado más espe
cial, más exigente del esperado por un buen médico. En la juris
prudencia contemporánea y la doctrina hay una tendencia muy
fuerte a poner altas expectativas sobre los médicos debido al lar
go periodo de tiempo que dura la educación profesional y por el
particularmente importante carácter de los intereses jurídicos de
los pacientes. El modelo de debido cuidado no debe limitarse al
cuidado que se espera de un "médico promedio".5
4
También en algunas decisiones del Poder Judicial federal mexicano encontramos referencias al
"buen médico": "lo que se le pide al ‘buen médico’ es aplicar sus conocimientos, habilidades y destre
zas con diligencia, compartiendo con el paciente la información pertinente, haciéndole presentes
sus dudas y certezas, tomando en cuenta sus valores y creencias en la toma de decisiones y actuando
con responsabilidad y prudencia" (tesis I.4o.A.64 A [10a.]).
5
En la misma línea parecen estar algunos países nórdicos, que aluden al especialista con experien
cia, al mejor doctor y no meramente un médico bueno y razonable. Según Ulfbreck et al. (2013, p.
383), "[e]l estándar del especialista con experiencia es un rasgo de los sistemas de compensación
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 249
c. Los pares profesionales de un médico. Al respecto, es interesante una
decisión de la Corte di Cassazzione italiana, Sección III, en sentencia del
9 de octubre de 2012:
la diligencia exigible al médico en el cumplimiento de su presta
ción profesional varía con el grado de especialización y con el
grado de eficiencia de la estructura en que desarrolla su labor. Por
lo tanto, al médico que dispone de una alta especialización y tra
baja en una estructura sanitaria de excelencia, le es exigible una
mayor diligencia.6
De algo similar nos habla Peters Jr. (2000, p. 186), en Estados Unidos,
por medio de la llamada respectable minority rule, cuyo propósito sería que
el jurado decidiese qué approach médico habría sido mejor, determinando,
a su vez, si la escuela de pensamiento del demandado era "respetable". Sin
embargo, este criterio estadounidense, a diferencia del italiano, centraría
su atención en aspectos más sustantivos y no directamente en la estruc
tura en la que un galeno se desempeña o las credenciales que tiene. Se trata,
obviamente, de dos maneras distintas de entender quiénes serían pares.7
nórdicos por mala praxis médica. De acuerdo con esta regla, se debe pagar una compensación por
un daño si puede ser asumido que un especialista con experiencia en el área en cuestión en las
circunstancias dadas habría actuado en forma diferente durante la examinación, el tratamiento, etc.,
de ese modo evitando el daño. […] El término ‘especialista con experiencia’ significa que la valo
ración debe basarse en un estándar óptimo. Esto hace referencia al mejor doctor en el área par
ticular y no meramente a cualquier médico bueno y razonable". Para poner lo anterior en su justa
medida, hay que tomar muy en cuenta, sin embargo, que "el sistema de seguros de los pacientes es
a todos los efectos la clave para entender el derecho escandinavo de malas prácticas médicas", habiendo
varias formas mediante las cuales el paciente que ha sufrido un daño puede pedir una compensa
ción (tort law, insurance scheme y private insurance).
6
Llamas Pombo (1988, p. 218) sugiere que "habrá que acudir a la diligencia normal que, según el
estado de la ciencia y los medios técnicos disponibles, habría tenido un facultativo de su misma espe
cialidad" (cursivas añadidas).
7
El Poder Judicial federal en México también ha aludido a los "pares" del médico: "lex artis médica
o ‘estado del arte médico’, es el conjunto de normas o criterios valorativos que el médico, en posesión
de conocimientos, habilidades y destrezas, debe aplicar diligentemente en la situación concreta de
un enfermo y que han sido universalmente aceptados por sus pares. Esto es, los profesionales de la
salud han de decidir cuáles de esas normas, procedimientos y conocimientos adquiridos en el estu
dio y la práctica son aplicables al paciente cuya salud les ha sido encomendada, comprometiéndose
únicamente a emplear todos los recursos que tengan a su disposición, sin garantizar un resultado
final curativo" (tesis I.4o.A.91 A [10a.], p. 1891).
250 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
d. Las prácticas médicas.8 Como ejemplo de ello encontramos el conocido
como Bolam Test en Reino Unido:
un médico no es culpable de negligencia si ha actuado de acuer
do con una práctica aceptada como adecuada [proper] por un
cuerpo médico responsable de hombres calificados en ese arte
particular […] Dicho al revés, un hombre no es negligente, si
actúa de acuerdo con tal práctica, simplemente porque hay una
corriente de opinión que habría hecho algo distinto.9
e. El conocimiento médico científico. Según Herman Nys (2011, p. 69),
en Bélgica:
Para decidir si un médico actuó como un "bonus medicus" habría
hecho, el juez necesita establecer que es aquello que el médico
debió hacer en el caso particular y no qué es aquello que común
mente se hace. […] El Tribunal de Apelación de Bruselas, por
ejemplo, ha atribuido un rol decisivo a las recomendaciones que
se formulan en la literatura médica. El tribunal determinó que un
informe experto no puede tomarse en consideración si se desvía
de las recomendaciones formuladas en la literatura. In casu, se tra
taba de recomendaciones respecto de las cuales existía un amplio
consenso en la ciencia médica.
Algunas veces se ha otorgado preferencia explícita a alguna de las cinco
fórmulas enlistadas y otras veces, en cambio, se entremezclan en una
8
Macía Morrillo (2005, 220) hace referencia al "conjunto de saberes acumulados en cada actividad
profesional médica, a través de los que se define el modo usual y comprobado de realizar las activida
des relativas a dicha profesión" (cursivas añadidas). Como veremos, "comprobado" puede hacer
referencia tanto a la experiencia de los médicos como a una investigación científica más sistemática
y rigurosa. Macía no específica qué sentido está empleando.
9
La Primera Sala de la SCJN también ha aludido en alguna tesis a las prácticas médicas. En la tesis
1a. XXVII/2013 (10a.) (p. 638) se dice: "La actividad diagnóstica comporta riesgos de error que
pueden mantenerse en ciertos casos dentro de los límites de lo tolerable, sin embargo, existe res
ponsabilidad si para la emisión del diagnóstico el médico no se sirvió, en el momento oportuno, de
todos los medios que suelen ser utilizados en la práctica de la medicina." (cursivas añadidas).
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 251
suerte de sucesión. Un ejemplo de esto último nos lo da la Corte Suprema
austriaca al sostener que:
Un doctor ha violado los deberes de cuidados que le debe a su
paciente si no ha actuado de acuerdo con la ciencia médica y la
experiencia o si se descuida al ejercer la prudencia habitual de un
médico promedio diligente (conscientious) en la situación actual.
No tendrá responsabilidad, sin embargo, si el método de tratamien
to que elige es conforme con la práctica de médicos bien respeta
dos que estén familiarizados con tal método, incluso si los otros
expertos habrían elegido una técnica diferente. En ese caso, el
médico debe tomar las medidas más seguras de acuerdo con el es
tado de la ciencia médica a efectos de prevenir los riesgos cono
cidos de tal tratamiento.10
En todo caso, en las fórmulas enunciadas por los diversos tribunales,
puede identificarse un mínimo común denominador: un énfasis en el
aspecto social del ejercicio de la medicina (algunas veces identificando a
cierto grupo de médicos y otras a la "ciencia médica"), no en su aspecto
individual, el médico (su experiencia o su criterio). En ese sentido, podría
decirse que la comunidad médica ha cobrado un papel importante en la
responsabilidad civil de los miembros de su gremio. Así, Domínguez
Izquierdo (2011, p. 198) habla de una "esfera de autonomía profesional
cuya regulación incumbe exclusivamente a sus miembros, quienes, a la
postre, encarnan un modelo de conducta representado por las técnicas
específicas de un concreto arte u oficio" (cursivas añadidas). Por su parte,
Rozo Sordini (1999, p. 144) dice que "esas precisas reglas que pertene
cen, por consentimiento común y consolidada experimentación, a la
ciencia y a la práctica, y constituyen las herramientas necesarias del mé
dico que ejerce su profesión en determinada área de la medicina" (cursivas
añadidas).
10
OGH 25.1.1994, 1 Ob 532/94, SZ 67/9 y OGH 16.3.1989, 8 Ob 525/88, SZ 62/53.
252 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Pero, a efectos de establecer el estándar de conducta del galeno en un
caso concreto, ¿cómo se interrelacionan esos parámetros sociales aludi
dos y el juicio médico? Una posible respuesta la podemos encontrar en
la jurisprudencia española —seguida por muchos países latinoamerica
nos— derivada de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de
abril de 1994, que en su fundamento de derecho tercero establece:
la aludida obligación de medios a emplear por el médico, obliga
ción que sin ánimo de agotar la materia puede condensarse en los
siguientes deberes imputables al mismo: A) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el
lugar en que se produce el tratamiento, de manera que […] la actua
ción del médico se rija por la denominada "Lex artis ad hoc", es
decir, en consideración al caso concreto en que se produce la
actuación e intervención médica y las circunstancias en que la mis
ma se desarrolle, así como las incidencias inseparables en el normal
actual profesional, teniendo en cuenta las especiales característi
cas del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad
y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de
otros factores endógenos […] para calificar dicho acto como con
forme o no a la técnica normal requerida [cursivas añadidas].
La lex artis ad hoc consideraría pues ciertas generalizaciones independien
tes de los hechos del caso, pero también las circunstancias específicas.
Ahora bien, en principio, esas generalizaciones surgirían no de la práctica
médica, sino de la ciencia médica. ¿Cuál es la diferencia? Quizá encon
tremos alguna respuesta si nos remontamos a la década de 1990 y al
surgimiento de la llamada medicina basada en la evidencia, inicialmente,
en contraposición a la medicina basada sólo en la experiencia de los
galenos.
En 1997, Sackett definió la evidence-based medicine como el "uso cons
ciente, explícito y juicioso de la mejor evidencia disponible actualmente
en la toma de decisiones sobre el cuidado de los pacientes individuales".
Y, desde entonces, el debate en el área ha sido intenso, en buena medida
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 253
sobre la idea de best evidence, muchas veces argumentándose que la me
dicina siempre se ha basado en las mejores pruebas disponibles.11 ¿Cuál
sería entonces la supuesta diferencia? Fundamentalmente, que para los
seguidores de la EBM la práctica del diagnóstico y la intervención médi
ca posterior debería estar guiada por investigación biomédica sistemática
(Martini, 2020). Y, como es bien sabido, en cambio, la práctica de la me
dicina, incluso tradicionalmente considerada un arte, ha dependido en
mayor medida de la intuición, la experiencia, la tradición, la autoridad y
el buen juicio del médico en cuestión.12 Estas dos concepciones del ejer
cicio de la medicina, en algún momento más antagónicas que en la
actualidad, marcaron el debate al defender, por un lado, que el juicio
médico como única herramienta para el cuidado adecuado de un pa
ciente era insuficiente13 y, en el otro extremo, que la medicina no era un
libro de recetas de cocina (cook book medicine).14
El cambio que se ha ido produciendo en la medicina radica entonces en la
noción de "prueba" en juego o en qué cuenta como prueba. En la EBM
De hecho, en ocasiones se utiliza la expresión "la mejor evidencia disponible" o "con base en las
evidencias disponibles" sin referirse ni explicita ni implícitamente a la EBM y sus postulados. Un ejem
plo claro lo encontramos en FajardoDolci et al. (2012).
12
Según González Garay (2014, 43), "hasta hace algunos años el conocimiento aprendido durante
la capacitación, la experiencia acumulada durante la práctica clínica, las pruebas ensayoerror y los
lineamientos establecidos por dependencias gubernamentales fueron los recursos más comúnmente
utilizados para la toma de decisiones sanitarias". Claramente esa concepción tradicional se ha refle
jado en el acercamiento del derecho hacia la medicina, según vimos los criterios antes citados que
aluden a esas prácticas, a los pares, etcétera.
13
El debate, además, se vio enfatizado por las investigaciones sobre los sesgos cognitivos en el ra
zonamiento humano, realizadas fuera del ámbito médico, pero con influencia en él. Lo que es suma
mente relevante si consideramos, como dice González Garay (2014, p. 43), que "en la práctica médica
existe una tendencia a aplicar de manera automática el conocimiento adquirido con gran reticencia
a utilizar intervenciones basadas en nuevos conocimientos". Precisamente por ello se resalta que "la
MBE permite reemplazar las intervenciones médicas aceptadas por otras más potentes, más exactas,
más eficaces y más seguras" (Villanueva y Lezana, 2017, p. 153).
14
Una de las dudas más fuertes contra la EBM radicó precisamente en el diseño experimental, dicién
dose que se comparaba el juicio médico con un escenario ideal que no era representativo de las
complejidades de los casos clínicos reales. Como se verá más adelante, es indispensable ciertamen
te considerar las complejidades del acto médico y el importante papel que tiene el juicio del galeno
en un contexto específico. Esta discusión no es exclusiva de la medicina, de hecho es tan generali
zable que ha llegado a la pantalla del cine en la película Sully, protagonizada por Tom Hanks, donde
se le pretende culpar teniendo como criterio de corrección los resultados de instrumentos mecáni
cos sin considerar el juicio humano en las circunstancias del caso.
11
254 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
se han sugerido diversas jerarquías en las pruebas, pero tradicionalmente
las han ordenado de la mejor a la peor en los siguientes términos: ensa
yos empíricos controlados, estudios observacionales, paneles de expertos
y, en el último lugar, el juicio u opinión de un experto. Por ende, la pirá
mide quedaría como se muestra en la figura 1:
Figura 1. Jerarquía de las pruebas
Fuente: elaboración propia.
Según Howick (2011, p. 4) "pronto los proponentes de la EBM mostra
ron que muchas terapias empleadas extensamente y adoptadas sólo con
base en las formas de prueba últimas en la jerarquía, se demostraron inú
tiles o dañinas cuando fueron sometidas a ensayos controlados". Enton
ces, el gran cambio fue el incremento de la investigación empírica sobre
los diversos tratamientos para casostipo; aunque, como se ha visto en la
pirámide, con diferencias entre los tipos de investigación. Así, los llamados
randomized control trials (ensayos controlados o RCT) en medicina tie
nen la peculiaridad de dividir de manera aleatoria (random) a los partici
pantes del experimento en dos o más grupos (identificados, en forma
habitual, como grupo experimental y grupo de control), tratándolos de
manera distinta para llegar así a conclusiones sobre la efectividad de un
tratamiento mediante determinadas comparaciones entre ellos. Los gru
pos, por supuesto, son monitoreados en circunstancias controladas
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 255
diseñadas para el experimento a efectos de determinar la efectividad del
tratamiento.
Los ensayos controlados descritos anteriormente reducen los sesgos del
experimentador, por un lado, al hacer la división de los participantes de
manera aleatoria y, por el otro, al organizar el experimento de manera
ciega para todos los participantes de éste, incluidos por supuesto los inves
tigadores principales y demás colaboradores. Precisamente, los ensa
yos controlados ciegos son considerados el estándar de oro de los estudios
empíricos clínicos; sin embargo, no están exentos de aspectos problemá
ticos, como el tamaño de la muestra analizada, la interpretación de los
datos que se obtienen y, por supuesto, diversas cuestiones éticas relacio
nadas con la investigación en seres humanos, el tiempo y los recursos que
suponen.
A diferencia de los estudios controlados, los estudios observacionales,
como su nombre lo dice, observan una muestra de la población en condi
ciones no controladas. Muchas veces este tipo de estudios es indispensable
precisamente debido a ciertos problemas de los estudios controlados,
como las cuestiones éticas (por ejemplo, no siempre se puede experimen
tar en humanos) u otro tipo de limitantes. En cambio, un aspecto positivo
de este tipo de estudios es que pueden analizar pacientes en circunstan
cias reales, ordinarias y no "de laboratorio".
En todo caso, ha habido un gran debate en torno a la jerarquía de las prue
bas y su rigidez.15 Por un lado, hay algunas publicaciones que argumentan
resultados similares entre los estudios controlados y los observacionales,
cuestionando que los estudios observacionales no puedan emplearse para
definir "tratamientos médicos basados en evidencia" y que los resultados
15
En 2016, Murad, Asi, Alsawas y Alahdab publicaron un "Perspective Article" en Evidence Based
Medicine, una revista muy conocida del British Medical Journal, argumentando que la pirámide pro
batoria era demasiado simplista y rígida, cuando en realidad se requería una mayor fluidez en la
valoración de la evidencia entre los diferentes tipos de estudios. En su opinión, no podía ser que un
RCT diseñado de manera pobre tuviera, pese a ello, más valor en la pirámide que un estudio obser
vacional metodológicamente sólido.
256 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
de los estudios controlados constituyan la evidencia de mayor grado.16
Pero la discusión ha ido un paso más adelante, Burns et al. (2011) recha
zan el papel de los RCT como el estándar de oro de la medicina basada
en la evidencia y subrayan la necesidad de realizar interpretaciones caute
losas (cautions interpretation) y tener una comprensión de todos los niveles
de prueba. Con esto último, pareciera que al menos algunos proponen
tes de la EBM coinciden con sus críticos al considerar que el juicio clí
nico de los expertos no sólo no se puede reemplazar, sino que tiene un
papel fundamental, por ejemplo, en la comprensión e interpretación de
las pruebas y su jerarquía. Ello supondría, entonces, que las herramientas
de la EBM serían sólo una ayuda al juicio del galeno para el tratamiento
y no una especie de pauta obligatoria o cuasiobligatoria.
Por supuesto, vale muchísimo la pena subrayar la coincidencia entre el
derecho y la medicina en una suerte de tránsito entre el arte (o el juicio
experto o expertise) y los patrones (o las generalizaciones o casostipo)
en el ejercicio de los galenos. Aún más, ambos han coincidido en los
últimos años en dar un importantísimo paso más por medio de la expli
citación de patrones para el ejercicio de la medicina en los llamados docu
mentos de consenso. Galán Cortés (2020, p. 308) lo dice en los siguientes
términos:
Es manifiesta la tendencia actual a una progresiva protocoliza
ción del diagnóstico y terapéutica médicos, tratando de plasmar
en documentos las directrices o recomendaciones que un grupo
de expertos calificados establecen para orientar la labor diaria de
los profesionales con el fin de mejorar la calidad y la eficacia de la
actuación médica. […] Tomar una decisión en el ejercicio médico,
cuando las circunstancias concurrentes exigen que se tome una y
no otra, se transforma en una de desenlace inevitable. Con los pro
tocolos tal decisión ya fue tomada durante su elaboración, por lo
que se transforma la opción en una certidumbre convenida.
16
Véanse Benson y Hartz (2000) y John Concato, Shah y Horwitz (2000).
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 257
Los documentos de consenso, como los protocolos médicos o las guías
clínicas, se han extendido entre los médicos y también entre los juris
tas. Curiosamente, como veremos, se asume muchas veces que todos
esos documentos están de hecho fundados en la mejor evidencia dispo
nible, pese a que, como su nombre lo indica, "documentos de consenso",
pudieran depender exclusivamente de un acuerdo de un grupo o panel
de expertos (no de la investigación empírica). Volveré sobre esta cuestión
más adelante, por ahora veamos cómo la EBM aparece en una decisión de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación y qué consecuencias tendría
para otros casos de responsabilidad médica en cuanto al establecimiento
del estándar de conducta.
C. La medicina basada en evidencia
en el AR 1049/2017
En el amparo en revisión 1049/2017 resuelto por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación irrumpe la medicina basada en la evidencia y, por
ello, es fundamental traerlo a colación. A los efectos de explicar cómo la
Corte asume esta concepción de la medicina en la resolución de un caso,
que en cierta medida implicaba la responsabilidad médica, bastará una
descripción general de éste y de los argumentos esgrimidos.
El caso implica a una niña de cinco años con leucemia linfoblástica agu
da,17 sus padres profesan la religión de los testigos de Jehová que, como
es bien sabido, se niegan a las transfusiones sanguíneas como tratamien
to médico. La cuestión por determinar era si había sido constitucional la
decisión del Estado de asumir la tutela de la menor, puesto que la madre
se negó a que hicieran las transfusiones sanguíneas indicadas por los
médicos cuando la niña ingresó a urgencias y, además, si el tratamiento
La Corte explica la enfermedad en los siguientes términos: "condición que provoca una reducción
importante de eritrocitos —células a cargo de transportar oxígeno a todo el cuerpo—, plaquetas
—encargadas de la coagulación— y leucocitos sanos —asociados con la función inmunológica—,
a causa de la reproducción indebida y desmesurada de células inutilizables (linfocitos)".
17
258 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
subsecuente debería excluir las transfusiones. La menor había llegado
en un estado crítico al Hospital Infantil de Especialidades del Estado de
Chihuahua y requirió por varios días, entre otros tratamientos, transfusio
nes que tuvieron que ser autorizadas por la subprocuradora de Protección
Auxiliar de Niñas, Niños y Adolescentes del Distrito Judicial Morelos.
Después de varios días, lograron estabilizar a la menor; sin embargo, el
tratamiento posterior previsto suponía ciclos de quimioterapia y muy
probablemente más transfusiones. En ese contexto, la familia interpuso
un amparo indirecto contra la resolución de la Subprocuraduría de iniciar
el procedimiento administrativo y asumir la tutela de la menor a efectos
de autorizar los procedimientos necesarios en el curso del tratamiento
médico para que recuperase su salud.
Para solicitar la suspensión del acto reclamado, entre otras cosas, se argu
mentó la vulneración del derecho a recibir información adecuada con la
finalidad de tomar una decisión informada, pues, según la quejosa, no
se le brindó la orientación necesaria respecto al estado de salud de su hija,
los riesgos ni las alternativas del diagnóstico terapéutico y quirúrgico
para decidir libremente si otorgaba o no su consentimiento; aludió tam
bién, en varias ocasiones en el transcurso del juicio, a la posible peligrosi
dad de las transfusiones (en casos en que la sangre estuviese contaminada)
y recalcó la existencia de tratamientos alternativos disponibles.
El juez octavo de distrito en el estado de Chihuahua dictó sentencia el
30 de junio de 2017: concedió un amparo respecto de los actos reclama
dos por el hospital y la Subprocuraduría de Protección de Niñas, Niños
y Adolescentes del Estado de Chihuahua; argumentó que las circunstan
cias fueron insuficientes para considerar que los padres hubieran actuado
en forma negligente en el cuidado de la menor y, por tanto, no amerita
ban la intervención estatal; además, se dijo que no se les había presen
tado ningún tratamiento alternativo a las transfusiones. El juez concluyó
que se debía respetar la voluntad de los padres de implementar tratamien
tos alternativos (por ejemplo, estimulantes de las células sanguíneas como
la eritropoyetina) y sólo en caso de que éstos fallaran, como último recurso,
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 259
podrían implementarse transfusiones sanguíneas. Esta decisión parece
que no satisfizo a ninguno de los implicados y, con diversos argumentos,
se presentó un recurso de revisión por parte de la Subprocuraduría al
que se adhirieron todos los demás, incluida la quejosa.
El recurso fue turnado al Segundo Tribunal Colegiado en Materias Civil
y de Trabajo del Decimoséptimo Circuito, que se declaró incompetente
para decidirlo, pues "exigía definir un complejo asunto para el que no exis
tía jurisprudencia": cómo deben actuar las instituciones públicas hospi
talarias y las procuradurías de protección de menores en casos en los que
se requieran transfusiones sanguíneas urgentes y esté implicado un de
bate en torno a la libertad religiosa y el derecho de los padres a tomar
decisiones médicas respecto de sus hijos. En consecuencia, el Tribunal
Colegiado actualizó su competencia originaria y remitió el asunto a la
Suprema Corte de Justicia de la Nación.
La Corte consideró que el caso exigía manifestarse acerca de las condicio
nes en las que es constitucional que el Estado asuma la facultad de deci
dir sobre la salud de un menor en sustitución de sus padres, y argumentó
que el límite es cuando se pongan en riesgo los derechos de los niños.18
De manera más concreta, se argumentó que "se pone en riesgo el dere
cho a la vida de un menor si los padres, privilegiando sus creencias reli
giosas, se rehúsan al tratamiento médico idóneo conforme la lex artis ad hoc
para salvar la vida del niño". Y señaló:
Esta Corte entiende que el tratamiento médico idóneo para salvar
la vida es aquel que ya ha sido acreditado por la comunidad médica
como el procedimiento más efectivo para tratar determinada con
dición letal. En esa medida, se trata de una intervención médica
Dice explícitamente: "En ese sentido, esta Corte entiende que el derecho de los padres a tomar
esas decisiones sin interferencias encuentra su límite en la salud y la vida del menor. […] En efecto,
esta Primera Sala entiende que las decisiones médicas de los padres sobre sus hijos, aunque inicial
mente protegidas por un claro campo de autonomía, no pueden ser sostenidas si colocan en riesgo
la salud del menor (aun cuando ésta no sea necesariamente la intención de los padres)".
18
260 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
que no presenta una disputa científica sustancial sobre su eficacia y
confiabilidad.
Es pertinente apuntar que en la comunidad médica existen lineamientos de práctica clínica que establecen las pautas para el diagnóstico
y tratamiento de las patologías, conforme a los cuales el personal
médico desarrolla su tarea. Estos lineamientos están diseñados
regularmente con base en "la mejor información científica disponible
para aplicarla a la práctica clínica". En ese sentido, las guías de prác
tica clínica utilizan el enfoque "Medicina Basada en la Evidencia",
consistente en la utilización consciente, explícita y juiciosa de la
mejor evidencia clínica disponible para tomar decisiones sobre
el cuidado de los pacientes individuales.
Las guías de práctica clínica gradúan el estatus de los procedimien
tos e intervenciones médicas que recomiendan con sustento en escalas de evidencia, esto es, según el rigor y la consistencia científica
de la evidencia disponible [cursivas añadidas].
De manera explícita, vemos en este criterio de la Corte varias de las cues
tiones que se señalaban en la sección anterior: la comunidad médica, la
mejor información científica disponible, lineamientos de práctica clínica
y, por supuesto, medicina basada en la evidencia. Es interesante además
la idea que la Corte sugiere sobre la ausencia de una disputa científica
sustancial en la medida en que haya una "acreditación de la comunidad
médica"; aunque no toma en consideración que la práctica de la medicina
y la ciencia de la medicina podrían constituir comunidades distintas, con
criterios también distintos. Además, si bien es cierto que en algunos casos
"la acreditación" del éxito de un tratamiento no genera desacuerdos, es
importante señalar que no necesariamente la aceptación de una parte
de la comunidad exime la posibilidad de que haya desacuerdos genui
nos entre algunos de sus miembros o incluso de otras comunidades mé
dicas. Nótese que esto último supone la idea de diversas comunidades
médicas, no la existencia de una sola.
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 261
La noción de "comunidad experta" es problemática, en buena parte de
bido a que la expresión es muy vaga tanto cualitativa como cuantitati
vamente; no resulta fácil saber cómo se constituye de modo sustantivo
una comunidad. Por lo que respecta a los criterios cualitativos, éstos pue
den ser de naturaleza muy diversa, desde la mera credencial de perte
nencia a un colegio médico por haber pagado una cuota o cumplido
algunos requisitos formales hasta el hecho de compartir de manera
implícita o explícita (en grados diversos) presupuestos de distintos tipos
(teóricos, experimentales, metodológicos, etcétera). Por ejemplo, Quesada
(1998, p. 263) considera que se deben compartir "experiencias, forma
ción, conocimientos, valores metodológicos y estratégicos y objetivos con
otros colegas, leyendo las mismas publicaciones, participando en los
mismos congresos, etc.". Aunque quizá la idea de Quesada es intuitiva,
las nociones que emplea (hipótesis, modelo, valor experimental, cono
cimiento, método) tienen tan diverso significado e implicaciones que
resultan exigencias demasiado vagas. Además, sus puntualizaciones so
ciológicas (las mismas publicaciones, los mismos congresos) pueden ser
cumplidas con relativa facilidad por muchos grupos diversos que no
necesariamente se reconozcan como comunidad.
Ahora bien, en la literatura sobre la responsabilidad médica es posible
encontrar al menos tres aspectos problemáticos sobre los grupos médi
cos y sus interacciones: en primer lugar, no es claro si la referencia es a
un mero "colectivo" o algo más sustantivo como una "comunidad"; en
segundo lugar, no se suele considerar el problema del nivel de acepta
ción que se exigiría; y, en tercer lugar, se confunde "publicaciones" con
"aceptación de esa comunidad". Estas tres cuestiones están fuertemente
relacionadas, pues estaríamos frente a quiénes pudiesen establecer ciertas
pautas de conducta, qué nivel de aceptación deberían tener al respecto
y dónde podemos conocer o identificar ese nivel de aceptación. Sobre la
primera cuestión, como vimos en la sección anterior, por ejemplo, algu
nas veces la jurisprudencia comparada al referirse a los "pares" del mé
dico identifica su estructura de trabajo, no cuestiones más sustantivas
262 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
sobre la comunidad médicacientífica; otras, en cambio, aluden directa
mente a la escuela de pensamiento del médico, lo que claramente es dife
rente de la mera estructura laboral del médico.19 También encontramos
discusiones en cuanto al nivel de aceptación, donde podemos encontrar
un abanico de posibilidades que van desde la unanimidad, la mayoría o
la generalidad, hasta el genérico "estado de la investigación médica".
Afortunadamente, diría que al menos la literatura sobre responsabilidad
médica suele descartar la unanimidad y, por ende, abre la puerta a los
desacuerdos. Así, por ejemplo, Jorge Barreiro (1994, p. 74) nos alerta de
que "la regla más correcta de lex artis no tiene por que coincidir necesa
riamente con la aceptada mayoritariamente por los profesionales". Final
mente, la confusión entre "aceptación" y "publicaciones" la vemos, por
ejemplo, en Hernández Gil (2002, p. 40), cuando afirma que "[u]no, el
de los criterios generales de actuación o lex artis propiamente dicha,
que viene dado por el estado de la ciencia médica en cada momento, y que
viene reflejado en las publicaciones científicas […]".20 Como veremos
más adelante, las publicaciones han desempeñado un papel importantí
simo en el establecimiento del estándar de conducta de los galenos y ello
nos obliga a tratar cuestiones ampliamente complejas al respecto.
En resumen, aunque la Corte identifica claramente los términos relevan
tes en torno a la EBM, parece dejar de lado los importantes problemas
que traen consigo. Veamos si encontramos una explicación a ello siguien
do con la argumentación que se brindó en el caso que ahora analizamos.
Para ello, en este punto conviene ver qué dijo la Corte sobre el "tratamien
to alternativo" que se exigía por parte de los padres de la niña:
Parra Sepúlveda (2014, 104), por ejemplo, dice que "para determinar la diligencia o negligencia
de un determinado facultativo será necesaria previamente la remisión de éste a un determinado
grupo profesional, destacando que cada grupo ha de regirse por su propia normativa y procedimien
tos de actuación, lo cual implica que cada profesional adecuará su comportamiento al parámetro de
conducta específico de su grupo, no estando obligado a dominar técnicas o saberes ajenos a éste".
En el mismo sentido, véase Macía Morrillo (2005, p. 221).
20
Alonso Pérez (2000, p. 45), en cambio, sí distingue los grupos expertos de sus publicaciones al
decir que el mejor aval en el ejercicio de un médico es que su terapia esté respaldada por sociedades
y publicaciones científicas homologadas.
19
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 263
En ese sentido, el interés prevalente del menor impide que se apli
que a un menor un tratamiento que es claramente inferior al tra
tamiento idóneo, de acuerdo con la lex artis médica.21
De acuerdo con lo anterior, para que prevalezca una propuesta
alternativa por parte de los padres es imprescindible acreditar que
la alternativa ofrece un grado de recuperación similar o comparable a la
intervención médica que ha sido objetada. De otro modo, se pondría
al menor de edad en una situación de riesgo que puede evitarse al
aplicar el tratamiento acreditado.
Así, si el tratamiento alternativo tiene un resultado mucho más
pobre o no comparable con el uso de transfusiones sanguíneas, si
el tratamiento no se encuentra disponible, o bien, si no existe evidencia que garantice su grado de eficacia, el Estado debe suplantar
la decisión de los padres y autorizar el tratamiento indicado por el
personal médico, pues solamente a través de esa intervención po
drá protegerse la vida del menor.
Con todo, es pertinente aclarar que no cualquier diferencia que
tengan los padres con la opinión de los médicos sobre el tratamien
to médico pertinente actualiza un supuesto de riesgo, sino única
mente la oposición de los padres a que se utilice el tratamiento
médico idóneo conforme a la lex artis médica, para atender un
padecimiento que coloque en riesgo la vida22 [cursivas añadidas].
Páginas más adelante, al examinar el tratamiento subsecuente en el caso que se analizaba, se dijo:
"Esta Sala entiende que cuando los padres se opongan a la decisión médica de suministrar un tra
tamiento recomendado por la ciencia médica para tratar un padecimiento que coloque en riesgo la
vida de un menor y pretendan reemplazarlo por un tratamiento alterno, su propuesta no debe resultar
inferior (menos segura, confiable o efectiva) que el tratamiento acreditado para recuperar la salud
del menor. Ello implica que pueda corroborarse científicamente la capacidad y la seguridad del
tratamiento alternativo".
22
Este aspecto, a su vez, fue relacionado con el consentimiento informado. La Corte al respecto
estableció: "—si la situación médica del menor lo permite—, los progenitores pueden solicitar que
se les informe de las alternativas médicas disponibles, y el personal sanitario las debe exponer de
talladamente, intentando que aquéllos comprendan cabalmente sus alcances. En otras palabras, los
médicos deben proveer a los padres con suficiente información de un modo que les permita pon
derar efectivamente las ventajas y los inconvenientes de diversos procedimientos, a efecto de elegir
aquel que mejor convenga a los intereses del menor". Y más adelante insistió en que "los padres
21
264 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Este argumento de la Corte parece suponer un contexto en el que hay
investigación empírica sobre los tratamientos objeto del litigio,23 exclu
yendo entonces el contexto en que no hay ese tipo de investigación que
sustente un tratamiento. Esta interpretación se refuerza cuando la Corte
dice que "ello implica que pueda corroborarse científicamente la capaci
dad y la seguridad del tratamiento alternativo" (cursivas añadidas). Si esto
es así, entonces la exigencia que se impone en este caso de "acreditar que
la alternativa ofrece un grado de recuperación similar o comparable a la
intervención médica que ha sido objetada", establecería de modo especí
fico cómo deben probarse esos hechos, sin dejar otro tipo de alternativas,
como el mero consenso de un grupo de médicos. De hecho, la propia Corte
cita explícitamente tres estudios de esta naturaleza para cuestionar el
tratamiento alternativo:
En un estudio con 51 pacientes comparando el uso de estimulan
tes eritropoyéticos con tratamiento placebo o estándar mostró un
aumento del riesgo de tromboembolismo venoso (formación de
coágulos en la sangre) y mortalidad en los pacientes que consumie
ron los estimulantes de sangre. Un estudio de 2012 con 91 prue
bas arrojó resultados similares.
Asimismo, en un metaanálisis de 2006 con una población es
tudiada superior a 9,000 pacientes se encontró que si bien la
eritropoyetina es útil para incrementar las concentraciones de
hemoglobina, también aumenta el riesgo de un evento trom
boembólico en una medida significativa. Además, la literatura
reporta que la eritropoyetina comporta el riesgo de incrementar
las células malignas: así, estudios han dado cuenta de crecimiento
tienen derecho a conocer, comprender y postular un tratamiento alternativo al indicado en ejercicio
de su derecho al consentimiento informado, mismo que deberá ser considerado cuidadosamente,
con objeto de determinar si cuenta con una eficacia similar o comparable a la del tratamiento idóneo."
23
Hay otras decisiones del Poder Judicial federal que también aluden o presuponen la existencia
de este tipo de investigación. Un ejemplo es la tesis I.7o.C.73 C: "es posible distinguir una serie de
circunstancias que dan lugar a tratamientos culpables o negligentes, entre los que, a modo de ejem
plo, se puede citar: 1. Empleo de tratamientos no debidamente comprobados o experimentales; […]
5. Prescripción de medicamentos […] que puede[n] resultar nocivos a ciertos grupos de individuos, sin
que se haya recabado la información oportuna" (p. 1200) (cursivas añadidas).
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 265
tumoral y disminución de la supervivencia en leucemias agudas
linfoblásticas en un estudio con 150 pacientes.
[…]
Así, un estudio en 14 pacientes menores de edad con leucemia
linfoblástica que son hijos de Testigos de Jehová señala que es
posible implementar un régimen limitado de transfusiones san
guíneas, sin excluirlas enteramente del esquema terapéutico.
En la cita hay que distinguir que el primer y el último párrafo hacen alu
sión directamente a un par de estudios, sin decir de qué tipo son (¿ensa
yos controlados aleatorios, no aleatorios o estudios observacionales?)24 o
detenerse en considerar si la muestra era significativa; en el segundo
párrafo, en cambio, se habla de "metaanálisis", que es una suerte de síntesis
de datos provenientes de un conjunto o colección de estudios previos.
Aún más, la Corte también hace alusión a "la literatura especializada" que,
obviamente, es una categoría más amplia que los estudios empíricos y
los metaanálisis, puesto que no sólo se publican ese tipo de trabajos. Así,
se dijo:
En esa medida, la literatura especializada señala que el tratamien
to de pacientes con leucemia aguda sin poder emplear transfusio
nes supone un enorme desafío para los médicos.
[…] la cantidad y la calidad de la evidencia para sostener el uso
de los tratamientos alternativos a la transfusión varían significativa
mente y depende, en gran medida, de las capacidades hospitalarias
y médicas a las que tenga acceso un paciente en particular. Por lo
tanto, la literatura indica que la eritropoyetina debe suministrarse
con gran cautela [cursivas añadidas].
Como vimos en la primera sección, considerar las diferencias entre los tipos de estudio parece ser
de suma relevancia, sobre todo si se tienen en cuenta las versiones más paradigmáticas de la EBM
y su jerarquía de evidencias. Es llamativo, en cambio, que los estudios que se citan defendiendo
el tratamiento alternativo, la eritropoyetina, explícitamente se identifican como "randomized,
double-blind" o al menos como "randomized case-controlled study".
24
266 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Además de los estudios y la literatura especializada, también se citan
documentos de sociedades médicas, como "Tratamiento de la leucemia
aguda linfoblástica de nuevo diagnóstico (para mayores de 1 año y meno
res de 19 años)" de la Sociedad Española de Hematología y Oncología
Pediátrica, identificada literalmente como "Recomendaciones terapéuticas
LAL/SEHOPPETHEMA 2013. Versión 2.0. protocolos", y los lineamientos
que emitió la Organización Europea para la Investigación y el Tratamiento
del Cáncer (EORTC) para emplear eritropoyetina en pacientes anémicos
a causa de cáncer, que son identificadas como Guideline (guías de prác
tica médica).25
Más allá de hacer un análisis de los riesgos de decidir con fundamento
en conocimiento experto sin llamar a un experto y más bien revisando
directamente muy diversos tipos de documentos científicos,26 vale la pena
mencionar dos puntos. Primero, es importante distinguir los tipos de
documentos en juego, sobre todo si se asume la llamada EBM; ello no
sólo para poder identificar sus posibles fortalezas, sino también para
tomar en consideración sus debilidades. Precisamente a estas cuestiones
estará dedicada la siguiente sección y, por ello, remito al lector a ella.
Segundo, este caso analizado por la Corte es quizá ideal para fijarse en
la lex (dentro de la expresión lex artis o lex artis ad hoc) si, como se sugiere,
a diferencia de los tratamientos alternativos, las transfusiones sanguí
neas en el tratamiento de la leucemia gozan de una suerte de aceptación
general fundada en la evidencia científica sobre su eficacia para reesta
blecer los niveles de sangre. Sin embargo, como ya hemos dicho y se
seguirá mostrando, no siempre se goza ni de evidencia científica de un
tratamiento ni de un alto nivel de aceptación tanto de la comunidad
científica como de los médicos.
La cita literal es "EORTC Guidelines for the use of erythorpoietic proteins in anaemic patients
with cancer: 2006 update, European Journal of Cancer 43 (2007) págs. 258270".
26
Sobre este tema, véase el capítulo de Herdy, en esta misma obra. Hay que advertir, no obstante,
que dado el diseño institucional actual, no hay previsión para el desahogo de pruebas en esta ins
tancia, por lo que no se trata de criticar que la Corte no haya llamado a un experto.
25
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 267
Sería una sugerencia errónea y una concepción parcial de la medicina
considerar que esa aceptación general fundada en evidencia empírica
que muestra claramente un alto grado de fiabilidad y eficacia de las trans
fusiones en el contexto del caso es la situación habitual. De hecho, "algu
nas estimaciones [indican que] nada más la mitad de las intervenciones
médicas que se hacen en los consultorios y los hospitales han pasado
por ensayos clínicos aleatorios y con doble ciego" (Purroy, 2014, p. 121).
Pero no sólo generaría esa mala concepción de la ciencia médica, también
reduciría el ejercicio de la medicina y la complejidad del acto médico,
donde: no suele haber estudios empíricos para cada una de las decisio
nes que lo componen, muchas veces hay incertidumbre sobre si un
tratamiento es aplicable al caso concreto y, por supuesto, cada médico
tiene cierta libertad en el ejercicio de su expertise en su profesión. Por
ello, los criterios o discusiones surgidas en este caso no podrían trasla
darse sin más a cualquier otro; se debe evitar que ideas que resultan muy
sensatas para un caso concreto pierdan tal característica al ser extendi
das a contextos que no corresponden.
En el caso analizado, nos encontramos ante una decisión concreta que
resultó ser no sólo médica (¿hay que seguir transfundiéndole sangre o
no, pese a las creencias religiosas de sus padres?), no ante un acto médico
con todas sus complejidades. Sabemos que un acto médico se desdobla
en un nutrido número de actuaciones variadas y que tales actuaciones
pueden ir desde la asistencia, el tratamiento y toda la atención posterior
necesaria.27 Además, no se trata de un típico caso de responsabilidad
médica, sino de la necesidad de establecer propiamente un estándar de
conducta para los médicos en determinado contexto que resulte compa
tible con ciertos derechos constitucionales.
La Primera Sala de la SCJN ha identificado las diversas fases del acto médico en la tesis 1a.
XXIV/2013 (10a.): "El acto médico se divide en distintas etapas o fases. La fase diagnóstica, la fase
terapéutica y la fase recuperatoria. Sin embargo, cada una de estas fases constituye la totalidad del
acto médico. Por tanto, para determinar la existencia de mala práctica médica, el acto médico no debe
ser analizado de manera separada, sino que debe hacerse de manera conjunta, pues cada una de las
fases que lo componen se encuentran estrechamente vinculadas" (p. 621).
27
268 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Por supuesto, es necesario finalizar esta sección diciendo que la Primera
Sala de la Corte concluye considerando que los médicos actuaron diligen
temente al aplicar de manera urgente las transfusiones sanguíneas (pre
via autorización de la Fiscalía) y salvar la vida de la menor; que la
información que brindaron a los progenitores, conforme fueron obtenien
do los datos medicamente relevantes, fue adecuada para recabar su con
sentimiento; e incluso que lo fue su actuación frente a la petición de
obtener una segunda opinión ante el tratamiento de quimioterapia suge
rido. De la misma manera, la actuación de la Subprocuraduría fue con
siderada acorde con los parámetros constitucionales y legales que rigen
sus actuaciones. Por ende, se concluyó que los agravios expresados por
la madre de la menor eran infundados.
Corresponde ahora pasar al complejo tema de las publicaciones y otro
tipo de documentos emitidos por los grupos de expertos, ello nos per
mitirá ver con mayor claridad las diferencias relevantes entre la informa
ción citada en el caso recién comentado y su impacto en el establecimiento
de una pauta de conducta.
D. ¿Dónde se encuentra la (supuesta) lex?
Las publicaciones, los documentos de consenso
y su impacto en el ejercicio de la medicina
La noción de lex artis ad hoc, originada en la jurisprudencia española,
activa el riesgo de que los juristas centremos nuestra atención en la idea
de lex, asemejándola al derecho propiamente, es decir, como si fuera un
conjunto de reglas generales que regulan en forma obligatoria la con
ducta de los galenos. Es cierto que algunas pautas de conducta médica
funcionan así, básicamente porque de hecho tienen un fundamento jurí
dico, como el consentimiento informado o el acceso a la información
compilada en el expediente médico. Sin embargo, en general su funcio
namiento es muy distinto: para empezar, las generalizaciones o casotipo
tienen un fundamento empírico cuya relevancia al caso concreto se debe
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 269
evaluar. Es curioso, sin embargo, que el ámbito jurídico considere que el
término lex artis es una suerte de tecnicismo médico, mientras los gale
nos tienen claro que se trata de "un concepto legal y no médico, usado
como sinónimo de técnica correcta" (Martin Fumadó, 2012, p. 20).28
Entonces, considerando que cuando hablamos de lex nos referimos a posi
bles pautas de corrección y no a una ley obligatoria, vale la pena preguntarse
dónde podemos encontrar dichas pautas.
Suzanne Carval y Ruth SeftonGreen (2011, p. 210) nos hablan de las
posibles fuentes de esas pautas:
El nivel de los estándares profesionales exigidos está establecido
por el derecho (por ejemplo, el deber de informar ha sido defini
do por la legislación), por los códigos de conducta ética (que, no
obstante ser controversiales, la jurisprudencia a menudo hace
referencia a las disposiciones de estos códigos para definir la res
ponsabilidad civil) y por la profesión médica misma (los tratados
médicos, los artículos publicados en reconocidas revistas, las pu
blicaciones de los congresos médicos y las conferencias de con
senso). Con respecto a esta última fuente, la mayor dificultad
desde luego consiste en identificar un consenso médico o, en los
En el ámbito médico se alude más bien a la "atención médica de calidad" y más recientemente a
la "seguridad del paciente". En la literatura médica, se han propuesto muy distintos conceptos rela
tivos a la calidad de la atención, "desde los que se relacionan con la disponibilidad de los recursos
requeridos para otorgarla y la organización en que permita contar con las normas y procedimien
tos requeridos; cuyo cumplimiento permita asegurar un proceso de atención estandarizado […]
hasta los relacionados con el logro de los objetivos de la atención, con utilización racional de los
recursos, un bajo riesgo y un bajo costo". (FajardoDolci et al., 2012, p. 33). Sin embargo, a esa con
cepción tradicional, FajardoDolci et al. (2012, p. 33) añadirían el parecer de los pacientes, hablando
entonces de que la atención médica con calidad sería: "otorgar atención al paciente con oportuni
dad, competencia profesional, seguridad y respeto a los principios éticos de la práctica médica, que
permita satisfacer sus necesidades de salud y sus expectativas, con costos razonables". Por otro lado,
la OMS ha hecho muchos esfuerzos por implementar las estrategias oportunas para implementar
y garantizar la seguridad del paciente, entre ellas, se creó la Alianza Mundial para la Seguridad
del Paciente en 2004 y el Día Mundial de la Seguridad del Paciente, véase https://www.who.int/
patientsafety/es/. Un estudio muy interesante sobre incidentes de seguridad del paciente en México
puede verse en RodríguezSuárez et al. (2012). En todo caso, la historia de la evolución de la calidad
de la atención médica a la seguridad es sumamente interesante, puede verse un buen resumen
histórico y varias referencias sobre el tema en SantacruzVarela et al. (2012).
28
270 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
casos en los que no existe tal consenso, en verificar si el tratamien
to utilizado por el demandado es reconocido por la profesión
médica.
Evidentemente me interesa abordar "la profesión médica" como fuente
de esas pautas, en cambio, no me interesa ahora entrar a la legislación
que regula el ejercicio médico y tampoco en los códigos deontológicos.29
Centrémonos por ahora en eso que podemos identificar como la "ciencia
médica" y dejemos por ahora de lado el ejercicio de la medicina; y, para
tratar la ciencia médica, además, acotemos el análisis al genérico sustan
tivo de "las publicaciones". Las publicaciones de la ciencia médica supo
nen una cantidad ingente de información, se calcula que anualmente se
publican más de 20,000 ensayos clínicos, sin contar otro cúmulo quizá
más extenso de otros contenidos de muy diversas calidades. Adicional
mente, una buena parte de esa información cambia constantemente a una
gran velocidad. Todo ello hace que estemos en un contexto en el que el
primer reto es identificar cuáles son las publicaciones correctas, más
actualizadas o las que "cuentan".30 Si esas publicaciones fuesen la fuente
de pautas para los médicos en ejercicio, el problema es que, obviamen
te, esos mismos médicos tienen que estar al tanto de sus pacientes, muchas
veces en sistemas de salud saturados o en épocas de congestión impor
tante, por lo que el trabajo que supondría tener que identificar sistemática
Estos códigos suelen enraizar las virtudes morales que todo buen médico debería observar no sólo
en la relación con sus pacientes, sino con otros médicos o incluso con la sociedad misma, conte
niendo entonces preceptos de muy distinto valor. Sin embargo, como bien afirma Feijóo (2001, p. 309,
nota 922), "tienen una formulación […] genérica y abstracta que no presta mucha ayuda para
determinar el deber de cuidado". En todo caso, añadiría que no se está juzgando si es un buen facul
tativo, un buen profesional o persona, sino si en el caso concreto se llevaron a cabo ciertas acciones
que tienen un fundamento empírico, no moral.
30
Por eso creo que la expresión "la literatura especializada" empleada en varios casos de responsabi
lidad médica termina siendo una expresión vacía, pues no informa sobre la fiabilidad de la publicación.
Como en el caso narrado por GómezFröde (2018, pp. 142143), en el que un juez federal otorgó
el amparo y la protección de la justicia al quejoso ordenando a la CONAMED dictar otro laudo pre
cisando "de dónde emanaba la obligación de cuidados que debió haber cumplido el hospital de
mandado para evitar el fallecimiento de la niña". Ante esa orden, la Comisión resolvió que "el citado
incumplimiento de obligaciones de diligencia y medios encuentra soporte en la literatura especializa
da" y se pone como referencia un artículo, sin justificación alguna de su relevancia ni de su fiabilidad.
29
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 271
y cotidianamente los supuestos patrones deviene inasumible.31 En esa
línea, cabe preguntarse, ¿cómo hace el galeno en ejercicio para mante
nerse al día de los criterios de corrección aludidos?
La solución ha sido establecer grados de recomendación atendiendo a un
análisis sistemático de la evidencia disponible. Vamos por partes: hay que
tener en cuenta que existe, pues, una suerte de proceso de filtración de
los artículos científicos publicados32 y, además, que ello supone la exis
tencia de sistemas distintos para graduar la evidencia. Lo primero es rela
tivamente más fácil de explicar que lo segundo, sobre todo considerando
que, se estima, actualmente existen alrededor de 100 sistemas diferentes
para valorar la evidencia.
Según Mella Sousa et al. (2012, p. 60), no todos los artículos científicos
publicados son relevantes para la toma de decisiones en materia de salud
y, por ello, es indispensable hacer un
análisis de la validez de los hallazgos en virtud de la calidad me
todológica de las investigaciones que los soportan, garantizándo
nos por una parte un acercamiento a la veracidad científica; y, por
otra, a que esta verdad pueda traducirse en recomendaciones
que[,] a partir de la valoración crítica de los estudios, nos permi
tan aplicarlas a la problemática clínica o evento de interés que
nos ocupe.
Es precisamente esa "traducción a la práctica médica" lo que permite
poner a disposición de los galenos de manera fácil y rápida respuestas
Los médicos, además, muchas veces resaltan que el contenido de las revistas y demás textos cientí
ficos no siempre es acorde con las necesidades específicas que se demandan en la práctica cotidiana
o que la tarea se dificulta más cuando se piensa en la necesidad de considerar que no toda la infor
mación está libre de sesgos de los investigadores. Véase González Garay (2014, p. 43).
32
El profesor de cardiología J. Hampton, de la University of Nottingham, lo dice en términos claros:
"El grado en que las guías dependen de la opinión es preocupante para cualquiera que crea que
deben estar basadas en la evidencia. Las guías están constituidas por pruebas que son filtradas por
la opinión. La opinión es crucial, ¿pero de quién debería ser esa opinión?" (Hurwitz, 2004, p. 1025).
31
272 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
sobre cómo actuar en una situación clínica, en principio, con cierto nivel
de éxito. Las situaciones clínicas, por cierto, abarcan el tratamiento, la pre
vención, la etiología, el daño, el pronóstico, la historia natural, el diag
nóstico diferencial, la prevalencia, los estudios económicos y análisis de
decisión (Mella Sousa et al. 2012, p. 61). No obstante, se calcula que
entre 50 y 60% de las publicaciones versan sobre el ámbito del trata
miento o los procedimientos terapéuticos y, por ende, son precisamente
las intervenciones terapéuticas las que suelen tener la perspectiva de la
EBM (Mella Sousa et al., 2012, p. 61).
En todo caso, se usa entonces como herramienta una clasificación que
valora y jerarquiza la evidencia disponible a efectos de emitir recomen
daciones (no reglas en sentido fuerte). Tales recomendaciones son tam
bién graduales, por supuesto, en función del análisis de la evidencia
disponible y su fortaleza. Y, como se mencionó antes, existen más de
100 clasificaciones, aunque la mayoría sólo está dirigida a los procedimien
tos terapéuticos. Como el lector ya debe intuir, estamos en un escenario
de muchas complejidades, al que además se debe añadir que las caracte
rísticas poblacionales, culturales, económicas, tecnológicas y ambien
tales podrían hacer que una recomendación para un contexto no lo sea
para otro distinto o al menos no lo sea en el mismo grado.
Por poner un ejemplo, una de las escalas de evidencia más empleada es
la propuesta por David L. Sackett, que incorpora al análisis de terapia,
análisis económicos, el diagnóstico y el pronóstico; en cada uno considera
diversos tipos de estudio como la mejor evidencia: revisiones sistemáti
cas de ensayos clínicos controlados con asignación aleatoria, estudios de
cohortes y los estudios de pruebas diagnósticas con estándar de referen
cia. Es una escala que en orden descendente va del 1 al 5.
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 273
Figura 2. Escala de evidencia
Terapia,
prevención,
etiología y daño
Pronóstico
Diagnóstico
Estudios
económicos
1a
RS con
homogeneidad y
Meta-análisis de EC
RS con homogeneidad
y Meta-análisis de
estudios de cohortes
concurrente
RS de estudios de diagnóstico
nivel 1
RS de estudios
económicos de nivel 1
1b
EC individuales
con iintervalo de
confianza estrecho
Estudio individual de
cohorte concurrente
con seguimiento
superior al 80% de la
cohorte
Comparación independiente y
enmascarada de un espectro de
pacientes consecutivos sometidos a
la prueba diagnóstica y al estándar
de referencia
Análisis que compara
los desenlaces posibles,
contra una medida
de costos. Incluye un
análisis de sensibilidad
2a
RS con
homogeneidad de
estudio de cohortes
RS de cohortes
históricas
RS de estudios diagnósticos de
nivel mayor a 1
RS de estudios
económicos de nivel
mayor a 1
2b
Estudio de cohortes
individual. EC de baja
calidad
Estudio individual de
cohortes históricas
Comparación independiente
enmascarada de pacientes no
consecutivos, sometidos a la
prueba diagnóstica y al estándar
de referencia
Comparación de un
número limitado de
desenlaces contra una
medida de costo. Incluye
análisis de sensibilidad
3a
RS con homogeneidad de estudios de
casos y controles
3b
Estudio de casos y
controles individuales
Estudios no consecutivos o
carentes de un estándar de
referencia
Análisis sin una medida
exacta de costo, pero
incluye análisis de
sensibilidad
C
4
Series de casos.
Estudio de cohortes y
casos y controles de
mala calidad
Series de casos.
Estudios de cohortes
de mala calidad
Estudios de casos y controles sin
la aplicación de un estándar de
referencia
Estudio sin análisis de
sensibilidad
D
5
Opinión de expertos
sin evaluación crítica
explícita, o basada
en fisiología, o en
investigación teórica
Opinión de expertos
sin evaluación crítica
explícita, o basada
en fisiología, o en
investigación teórica
Opinión de expertos sin
evaluación crítica explícita,
o basada en fisiología, o en
investigación teórica
Opinión de expertos
sin evaluación crítica
explícita, o basada en
teoría económica
RecomenNivel
dación
A
B
Fuente: Mella Sousa et al. (2012, p. 64).
En todas las propuestas de clasificación de la evidencia y formulación de
recomendaciones yace la idea de ofrecer a los galenos acceso rápido al
conocimiento más validado, sin embargo, con cierta paradoja tantas
propuestas han terminado por generar confusión e incomprensión al
respecto (Mella Sousa et al., 2012, pp. 7071). En ese escenario, han
surgido las guías de práctica clínica o médica (GPC) y los protocolos
médicos basados en la evidencia. Este tipo de documentos son elabora
dos fundamentalmente de manera institucional, es decir, son las institu
ciones u organizaciones profesionales quienes los realizan, y uno de sus
objetivos es homogeneizar la práctica clínica y, por ende, no hacerla
dependiente de la experiencia de cada uno de los expertos.33
La institucionalización de este tipo de documentos ha conllevado muchas veces un deber de cono
cerlos y, en el mejor de los casos, acompañado de una formación al respecto a los médicos de la
33
274 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
El Sistema Nacional de Salud español establece así la diferencia entre las
GPC y los protocolos:
El objetivo esencial de las GPC es la elaboración de recomenda
ciones explícitas con la intención definida de influir en la práctica
de los clínicos. En una GPC, los sesgos potenciales del desarrollo de
la misma deben aparecer señalados y las recomendaciones deben
tener tanto validez externa como interna. A su vez, deben apare
cer recogidos los beneficios, daños, costes de las recomendacio
nes y aspectos de su puesta en práctica.
El Protocolo es un documento dirigido a facilitar el trabajo clínico,
elaborado mediante una síntesis de información que detalla los
pasos a seguir ante un problema asistencial específico. Está consen
suado entre los profesionales, con carácter de acuerdo a cumplir
y se adapta al entorno y a los medios disponibles [GuíaSalud,
2018].
Las guías de práctica médica son documentos de referencia en principio
basadas en "la mejor evidencia empírica disponible", siendo entonces el
resultado de una revisión sistemática de la literatura sobre el tema que se
trate. Atendiendo al ámbito de validez de esa investigación, muchas guías
tienen también una pretensión de aplicación nolocal. Y muchas veces,
con base en la investigación que las sustenta, se declara el objetivo de
disminuir la variabilidad de la clínica y sus resultados.34 Los protocolos,
en cambio, parecen tener una pretensión local, incluso de aplicación en
un centro o un servicio del centro y suponen, en principio, un consenso.35
institución en cuestión. Esa obligación de conocerlos, evidentemente, de ninguna manera se puede
traducir en una obligación de aplicarlos, aunque se podría discutir si los médicos debieran tener la
carga de argumentar por qué no fueron aplicados a un caso concreto.
34
En los últimos años ha habido grandes esfuerzos para formar a los profesionales en la realización
correcta de esas guías. Véase, por ejemplo, AGREE trust (Appraisal of Guidelines Research and
Evaluation) o Guidelines International Network (GIN). Un documento muy completo e interesante
sobre la realización de estas guías es "Clinical practice guidelines we can trust", desarrollado por The
National Academies en Estados Unidos; disponible en: https://www.nap.edu/read/13058/chapter/1#xii.
35
Véase, por ejemplo, la "Guía metodológica para la elaboración de protocolos basados en la evi
dencia" del Gobierno de Aragón en España. Lo ahí señalado claramente muestra la dinámica más
local de esos documentos.
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 275
Ahora bien, también existen guías de práctica médica basadas en el con
senso u opinión de un grupo de expertos,36 no en la evidencia, por lo que
no incluyen "una investigación sistemática, una valoración de la calidad
de estudios individuales o un sistema de medición explícito de cuán fuerte
es la recomendación que se hace" (Ebel et al., 2004, p. 549). De hecho,
al respecto Navarro Puerto et al. (2005) se preguntaban "¿Las guías que
nos guían son fiables?" y respondían que, al menos en España, en reali
dad pocas cumplían con estándares mínimos de calidad y rigor metodo
lógico.37 En todo caso, hay dos puntos para tener en cuenta al revisar ese
tipo de documentos, la bibliografía empleada (que debe ser claramente
explicitada) y los autores de la guía.
En la literatura jurídica y en la jurisprudencia encontramos continua
mente muy diversas referencias a este tipo de documentos y, de forma
paradójica, pocas a la EBM que, obviamente, es una categoría mucho
más amplia de la que sólo algunos de esos documentos podrían ser parte.38
En todo caso, en ese contexto es muy llamativo que exista no sólo la con
fusión entre las guías y los protocolos, que muchas veces se toman como
sinónimos, sino también otros dos errores en su tratamiento: por un
lado, se confunde el plano del deber ser con el del ser, ello supone que
muchas veces se pase de cómo deberían ser esos documentos a cómo de
hecho son; y, por otro lado, se les ha atribuido un inminente valor jurí
dico como si de una genuina norma se tratase. Veamos.
Uno de los autores más conocidos en la responsabilidad médica en España
(y referencia en muchos países latinoamericanos, como México), Julio
César Galán Cortés (2020, p. 308), nos dice:
Además, ese consenso puede estar relacionado con aspectos diversos al trabajo clínico en sí mis
mo y, como lo decía el Centro Nacional de Excelencia Tecnológica (CENETEC), tener como objeti
vo la planificación y gestión sanitarias, incluidas las decisiones sobre dónde se invierte y dónde no,
o con la gestión del riesgo (risk managment guidelines) u otras directrices administrativas. No puede
pasar inadvertido que los grupos e instituciones médicos pueden tener objetivos e intereses que,
aunque sean legítimos, no son coincidentes con la diligencia que al derecho le interesa.
37
Por supuesto, se podría argumentar que el artículo citado es de 2005 y que en los años posteriores
hubo mayores desarrollos al respecto. Sin embargo, recientemente, también en la misma línea puede
verse como ejemplo a Vigersky (2012, pp. 246254).
38
Un interesante ejemplo de lo contrario es el trabajo de Williams (2004) en el contexto estadounidense.
36
276 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Los protocolos médicos, también denominados "algoritmos o guías
para la práctica médica", responden a la cristalización escrita de
criterios de prudencia, sin que constituyan verdades absolutas
universales únicas y obligatorias en su cumplimiento, pero permi
ten habitualmente definir lo que se considera, en ese estado de la
ciencia, práctica médica adecuada y prudente ante una situación
concreta, fijando por escrito la conducta diagnóstica y terapéutica
aconsejable ante determinadas eventualidades clínicas, lo que
equivale a "positivizar" o codificar la "Lex artis".
Obviamente Galán Cortés está equiparando "guías" y "protocolos", lo que
ya supone un error de cierta importancia. Pero es que, además, ese pá
rrafo es un claro ejemplo de la importancia jurídica desmedida que se les
atribuye a dichos documentos. Así, fijémonos que nos dice que su con
tenido es "la práctica prudente" y que constituyen la "codificación", por
lo que se podría inferir con cierta facilidad que los jueces en general sólo
tendrían que consultar esa lex para conocer el estándar de conducta de
bido y saber si el médico ha actuado prudentemente o no.39
Si tenemos en cuenta lo anterior, claramente las guías de práctica médica
han tenido un gran impacto en la determinación de la responsabilidad
médica, no sólo en el ejercicio de la medicina. Ya en 1995 se calculaba
que en Estados Unidos entre 6 y 7% de los casos "juegan una parte
relevante o fundamental para tener por probada la negligencia" (Hurwitz,
2004, p. 329). Sin embargo, hay tres puntos que no pueden pasar inadver
tidos: 1) la negligencia supone una evaluación jurídica, no exclusivamente
médica o científica;40 2) en el proceso de decisión también se debe con
siderar el juicio del médico y las preferencias del paciente, lo que clara
No puede dejar de notarse que, en esa situación, el juez no estaría decidiendo o, al menos, no
como hasta ahora lo ha hecho en casos de responsabilidad médica. Su papel se limitaría a una
suerte de confirmación del seguimiento de las guías. Excepto en aquellos casos en los que el médico
hubiera argumentado por qué no siguió esas guías, como bien dice el autor "no obligatorias".
40
Por supuesto, el legislador podría decidir esquemas diferentes al proceso judicial e incluso el tipo
de errores susceptibles de compensación al paciente por parte del médico o su institución. De he
cho, el célebre modelo sueco, en el que el legislador ha especificado cuándo y cómo un paciente
tiene derecho a recibir una compensación incluso sin pasar por la vía judicial, sino directamente a
39
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 277
mente no es un ítem que pueda estar ya presente en un documento que
plantea casostipo; y 3) las guías no están exentas de problemas que debe
mos analizar.
Para tratar de poner sobre la mesa algunos problemas de los documentos
en comento, vale la pena volver a Galán Cortés (2020, p. 309, nota 67)
y las características que señala que deben satisfacer los protocolos o
guías de práctica médica:
a) validez: el protocolo debe conducir a los resultados previs
tos; b) fiabilidad y reproducibilidad: en circunstancias clínicas
semejantes, el protocolo es interpretado y aplicado de la misma
manera por distintos profesionales, de tal forma que con la mis
ma evidencia científica y métodos de desarrollo del protocolo,
otro grupo de expertos daría las mismas recomendaciones; c) apli
cabilidad clínica: los grupos de pacientes en los que resulte aplicable
un protocolo deben estar bien definidos; d) flexibilidad: deben
especificarse las excepciones conocidas y esperadas; e) claridad:
cada término utilizado debe definirse con precisión, utilizando
modos de presentación lógicos y sencillos de seguir; f) proceso
multidisciplinario: en su elaboración deben incluirse a todos aque
llos grupos a los que afecte; g) revisión explícitamente planificada:
deben contener información sobre cuándo deben ser revisados,
al objeto de terminar la introducción de modificaciones con base
en nuevas evidencias clínicas; h) documentación: todos los proce
dimientos utilizados en su desarrollo, así como los participantes
implicados, la evidencia y los diferentes métodos analíticos em
pleados, deben hallarse meticulosamente documentados.
En la cita anterior no sólo llama la atención el lenguaje prescriptivo em
pleado, sino la ligereza con que se tratan elementos clave como la validez
y el (omitido) papel de los expertos al interpretar y aplicar un documento
través de la compañía de seguros del hospital en que fue tratado, se ha mostrado sumamente exitoso.
Véase Frati y Gulino (2013, pp. 8081).
278 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
de este tipo a un caso concreto.41 De hecho, el editor de la importantísi
ma revista The Lancet, Horton (1995), advierte:
La "correcta" interpretación de la investigación clínica descansa
en gran medida en la comprensión de la noción de validez. Aun
que se han invertido muchos esfuerzos —tanto por parte de los
epidemiólogos como de los editores— en el estudio de la validez
interna, comparativamente se ha avanzado poco en la definición
de criterios de validez externa (generalizability [sic]). La aplicabi
lidad de los datos de la investigación más allá de la población de
estudio depende del juicio clínico.
En primer lugar, hay que distinguir la validez interna y la externa. La pri
mera alude a que los resultados de un estudio son correctos respecto de
la población estudiada, la segunda alude a cuán generalizable o aplicable
o extrapolable será para pacientes distintos a la población estudiada e
incluso en otros contextos. Mientras la interna depende fuertemente de
un análisis estadístico, la externa tiene más variables a considerar, como
la condición clínica concreta y su manejo en la práctica clínica (Jiménez
Villa, 2019).42 Básicamente, como se podrá ya intuir, se trata de la bre
cha entre las generalizaciones y el caso particular. Para acotar esa brecha,
Villanueva y Lezana (2017, p. 154) precisamente se cuestionan cuáles
serían las preguntas que el clínico debe hacerse antes de transferir la
evidencia a la práctica y ofrecen, entre otras, las siguientes:
¿A qué pacientes se puede aplicar?
¿Los resultados de grupos se pueden aplicar a individuos?
¿Es mi paciente similar a los pacientes del estudio?
Severidad [de su enfermedad o situación clínica]
Comorbilidad
Como parece hacerlo el amparo en revisión 117/2012, resuelto por la Primera Sala, al afirmar que
"[t]omar una decisión en el ejercicio médico, cuando las circunstancias concurrentes exigen que se
tome una y no otra, se transforma en un desenlace inevitable. Con los protocolos tal decisión ya fue
tomada durante su elaboración, por lo que se transforma la opción en una certidumbre convenida".
42
Según Jiménez Villa (2019, p. 60), uno de los principales problemas actuales es que las publica
ciones no suelen incluir la información necesaria para valorar estos aspectos.
41
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 279
Etapa de la historia natural
¿Cuáles son sus temores, esperanzas, aversiones y preferencias?
¿Evalúa el estudio todos los desenlaces clínicamente relevantes?
¿El beneficio supera los riesgos y costos potenciales?
Evidentemente ese tipo de cuestionamientos descartan cualquier aplica
ción automática de estos documentos, pero también debilitan la idea de
que "son interpretados y aplicados de la misma manera por distintos
profesionales". Aún más, una de las cuestiones que Galán Cortés olvida
es que no es raro que los documentos en cuestión se vean constante
mente desafiados por las nuevas pruebas disponibles luego de que un
protocolo o una GPC sean realizados. Incluso porque el proceso para
realizar una guía no es sencillo, lleva un tiempo en el que pueden surgir
nuevas pruebas o interpretaciones sobre la evidencia que había sido
considerada. Ello, por supuesto, nos vuelve a alertar sobre las arenas mo
vedizas en las que estamos, sobre todo como legos en estas cuestiones.
En algunos sistemas jurídicos, de hecho, estas complejidades han llevado
a considerar que quienes deberían ser llamados como peritos en estos
casos son los "expertos en las metodología de las guías clínicas, a efectos de
que puedan asistir respecto a la valoración de la solidez y la calidad de las
guías clínicas en juego" (Hurwitz, 2004, p. 1026).
Siguiendo con Galán Cortés (2020, p. 308), señala, ahora en un lenguaje
descriptivo, que "la mayoría de los protocolos elaborados por las so
ciedades científicas son de mínimos, de forma que sirven para la actuación
diaria del médico en cualquier ámbito o medio con dotación suficiente,
aunque sea básica, de medios personales y materiales". ¿Pero cómo se puede
afirmar tal cuestión sin dar datos que efectivamente la corroboren? So
bre todo cuando hay una multiplicidad de organismos elaboradores de
guías de práctica clínica, cada uno con metodologías diversas (Fisterra,
2020). Por citar algunos ejemplos:
•
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Agency for Health Care Policy and Research
American College of Physicians
280 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
•
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•
Cancer Care Ontario
Institute for Clinical System Improvement health care guidelines
(EUA)
National Health and Medical Research Council Guidelines Group
(Australia)
New Zeland Guidelines Group
Royal College of Physicians
Scottish Intercollegiate Guidelines Network
Singapore MoH Guidelines Project
Asociación Española de Gastroenterología
Agència d’Avaluació i Qualitat Sanitàries de Catalunya (AQuAS)43
Sociedad Española de Cardiología
Respecto a México, las guías de práctica médica fueron implementadas
por el gobierno federal en 2007,44 se asumió como política pública y para
ello se creó el Centro Nacional de Excelencia Tecnológica en Salud
(CENETEC).45 Llama la atención tanto la definición que el Centro les otor
gó, "documentos de referencia que incluyen recomendaciones dirigidas
a optimizar la atención a los pacientes, basados en la revisión sistemática
de la literatura y la evaluación del riesgo-beneficio de las intervenciones en
salud" (cursivas añadidas), como algunos propósitos que señaló ("la
toma de decisiones clínicas y gerenciales") (CENETEC, 2017). Aunque
también en España el Programa de Guías de Práctica Clínica en el Siste
ma Nacional de Salud establece en su metodología:
Formular las recomendaciones de las GPC no sólo con base en la
efectividad de las intervenciones, sino teniendo en cuenta también
En España se creó una Biblioteca de Guías de Práctica Clínica del Sistema Nacional de Salud, a
través del GuíaSalud, un organismo del Sistema Nacional de Salud (SNS) en el que participan las
17 Comunidades Autónomas y el Ministerio de Sanidad. Véase https://portal.guiasalud.es.
44
El Estado mexicano, en el Plan de Desarrollo Nacional 20072012, planteó como objetivo brindar
servicios de salud eficientes, con calidad, calidez y seguridad para el paciente, mediante la implan
tación de un sistema de calidad. En cumplimiento de dicho objetivo, el Programa Sectorial de Salud
20072012 y el Plan Nacional de Salud 20072012 determinaron la necesidad de impulsar la utili
zación de guías de práctica clínica y protocolos de atención médica.
45
Véase el listado de guías disponibles en https://cenetecdifusion.com/gpcsns/?page_id=5223.
43
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 281
el impacto que pueden tener sobre el uso de recursos y los costes es un
empeño complejo del que existen pocas experiencias. También el
abordaje de GPC dirigidas a pacientes con pluripatología o comor
bilidad entraña dificultades. Por una parte, la investigación gene
ralmente excluye a estos pacientes; por otra, existen pocas
propuestas metodológicas que lo aborden. En el Programa de
Guías de Práctica Clínica en el Sistema Nacional de Salud, para
elevar la calidad de las guías, se considera necesaria la incorpo
ración de estos aspectos y de otros como la evaluación desde la
perspectiva cualitativa y el enfoque de equidad en salud [Guía
Salud, 2016].
Evidentemente, todo lo anterior hace mucho más complejo de lo que
parece el acercamiento a las GPC, protocolos y otros documentos. Y lo
hace no sólo para los juristas, sino también para los propios médicos.
Como Vargas Blasco (2016, p. 30) afirma, tenemos un escenario con
una asistencia médica mucho más compleja, en la cual el médico
va perdiendo gran parte de su autonomía tradicional ante ele
mentos que han ido adquiriendo importancia como son la pre
sión asistencial, la gestión con criterios no clínicos, gestores con
formación empresarial en la propia administración sanitaria, el
trabajo de los equipos médicos y sanitarios, y las especialidades
con subespecialidades. También, la actuación sanitaria en equipo,
la aplicación de protocolos y guías clínicas de actuación, pueden
provocar un distanciamiento del binomio médicopaciente.
Pues bien, es innegable la existencia de esta suerte de autorregulación de
la medicina y, por supuesto, esos protocolos, guías médicas y hasta sus
prácticas pueden ser relevantes para el establecimiento de los estándares
de conducta médica. Sin embargo, hay que tener sumo cuidado con su
"uso jurídico", puesto que podemos convertir esos documentos no cien
tífica ni medicamente obligatorios en obligatorios jurídicamente, si se
emplean sistemática o determinantemente para el establecimiento del
282 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
estándar de conducta y su violación (Giesen y Esther Engelhard, 2011,
pp. 367368).46
Los efectos como el mencionado en el párrafo anterior, generados por el
acercamiento del derecho a las guías de práctica clínica y documentos
similares, empeoran de modo considerable si no hay una valoración sobre
la aplicabilidad de esos documentos a un caso concreto. Es decir, la de
cisión de si un paciente puede ser tratado con una guía o no, por ejem
plo, teniendo en cuenta que puede sufrir varias situaciones médicas que
no encajen con el pacientetipo previsto en un documento o si las condi
ciones específicas en las que se lleva a cabo el acto médico coinciden con
aquellas previstas en la guía, etcétera. Precisamente, esas condiciones han
permitido ironizar con la llamada "medicina basada en la existencia", en
lugar de la evidencia, que se enfrenta a la realidad de la atención médica:
saturación, limitación de recursos, mala capacitación, etcétera. Todo ello
nos traslada de los casostipo al caso concreto y sus circunstancias, de la
lex al artis.
E. Lex artis ad hoc. De regreso a la expertise
y el contexto del acto médico como un elemento
imprescindible a considerar
Una vez planteado el cúmulo de complejidades con lo que podríamos
identificar como lex artis, corresponde dar un paso más y retomar la idea
planteada en la jurisprudencia española sobre la lex artis ad hoc. Así, según
la Sentencia del Tribunal Supremo 5904/2004, ésta consistiría en:
Habría que reconocer que esos documentos podrían ser relevantes, pero de ninguna manera
precluyen que se pueda considerar responsable al médico. Como se ha hecho en Hungría, por
ejemplo, donde, según nos dice Attila Menyhárd (2011, pp. 297298): "la Corte Suprema estableció
que la no violación de las reglas, estándares y guías profesionales no excluye que se pueda determi
nar la culpa. Este enfoque fue confirmado por otra decisión en 2007, en la que la Corte Suprema
concluyó que el cumplimento de los estándares y protocolos profesionales en sí mismos no impide
a un tribunal que determine la culpa del infractor y, en consecuencia, la responsabilidad del médico o
del hospital".
46
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 283
tomar en consideración el caso concreto en que se produce la
actuación o intervención médica y las circunstancias en que la mis
ma se desarrolla, así como las incidencias inseparables en el normal
actuar profesional, teniendo en cuenta las especiales característi
cas del actor, del acto médico, de la profesión, de la complejidad
y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de
otros factores endógenos —estado e intervención del enfermo—
o exógenos —la influencia de sus familiares o de la misma orga
nización sanitaria—, para calificar dicho acto conforme o no a la
técnica normal requerida.47
La introducción de este elemento en la lex artis, el ad hoc se ha hecho
diciendo que "en la medicina es una verdad apodíctica ‘cada acto, una
ley’ […] es el mismo acto el que genera, por una especie de mecanismo
de autorregulación, su propia Ley, con la que, indefectiblemente, habrá de
enjuiciarlo" (Martínez Calcerrada, 1992, p. 12). Evidentemente ese ad
hoc genera cierta tensión, por decir lo menos, con la idea de lex o patrones
generales o estándares de corrección antes expuestos, llevándonos más
bien por el sendero del particularismo.48 De hecho, tanta especificidad
ha llevado a decir que "[e]n definitiva la solución de la lex artis es más
aparente que real, porque, al fin y al cabo, siempre habrá que determinar
cuáles son los cuidados atentos y conscientes que, en cada caso concreto,
haya que dar al paciente con arreglo a las normas actuales de la ciencia
médica" (Fernández Hierro, 2002, p. 253).
Este criterio ha tenido eco también en México. El Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil
del Primer Circuito lo usa aludiendo a la doctrina en materia de responsabilidad médica, véase tesis
I.4o.C.329 C (9a.) (p. 4605). En la misma línea se pronunció el Cuarto Tribunal Colegiado en
Materia Administrativa del Primer Circuito, tesis I.4o.A.92 A (10a.) (1819).
48
Hay que tener claro, entonces, la importancia que tendría el ad hoc en la fórmula de la lex artis.
No es claro, por ejemplo, si la contradicción de tesis 93/2011, resuelta por la Primera Sala de la
SCJN, los distingue en forma clara o, por el contrario, erróneamente los toma como sinónimos,
cuando dice: "En efecto, la responsabilidad de los profesionales médicosanitarios va más allá de
los deberes contenidos o derivados de la relación contractual, ya que están obligados a actuar de acuer
do con los estándares de su profesión. Tales requerimientos pueden provenir tanto de disposiciones
reglamentarias (Normas Oficiales Mexicanas), como de la lex artis ad hoc o, simplemente de la lex
artis de su profesión".
47
284 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
La literatura y la jurisprudencia española han buscado maneras de ali
viar la tensión entre la lex y el ad hoc, por ejemplo, distinguiendo una
supuesta "obligación de conocimientos" y otra "obligación de habilidad"
de los galenos (Fernández Hierro, 2002, pp. 221228). La primera se
rían los "conocimientos normales y usuales dentro de la medicina actual
[…] [siendo que] por el mero hecho de tener el título correspondiente
deberán presumirse tales conocimientos en el médico". La obligación de
habilidad, en cambio, es identificada de forma sumamente vaga como
una "aptitud presumida del médico".
Hay al menos tres cuestiones que se pueden plantear a partir de lo dicho
por Fernández Hierro: ¿cuánto comparten las diversas facultades de medi
cina respecto del contenido de sus programas?, ¿hay diferencia entre
"ostentar un título" y "ser experto"?, ¿las aptitudes en un médico se pue
den considerar con independencia del contexto en que se desenvuelve?
Hay algunos esfuerzos mundiales por acreditar los programas y la forma
ción en las facultades de medicina, por ejemplo, la World Federation for
Medical Education (WFME), que nació en un contexto de "notable
incremento de Facultades de Medicina en todo el mundo a lo largo de las
últimas décadas, muchas de las cuales se han establecido en condiciones
cuestionables" (WFME, 2005). Por ello, se dice, era necesario salvaguar
dar "la calidad de los servicios de salud en un mundo cuya globalización
va en continuo aumento y con ello la movilidad de los médicos" (WFME,
2005). No obstante, la WFME, reconociendo no sólo la soberanía de
cada país en materia educativa, sino también la "existencia de diferencias
entre países y regiones en relación con la gobernabilidad de la educación
médica, las condiciones y los recursos socioeconómicos, los sistemas de
provisión de asistencia sanitaria, etc.", acredita en realidad a los órganos
o agencias que, a su vez, acreditan en cada uno de los países. Ese paso,
sin embargo, es importante, como ellos mismos lo dicen, en un mercado
de acreditación que sigue creciendo, en el que algunas firmas privadas y
consultorías particulares ofrecen una "acreditación" poco valiosa.
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 285
En México, quien está acreditado por la WFME es el Consejo Mexicano
para la Acreditación de la Educación Médica, A. C. (COMAEM). Según
sus datos públicos, en diciembre de 2020 había 56 facultades de medi
cina de universidades públicas y 83 de universidades privadas; de ellas,
42 privadas y 41 públicas estaban acreditadas.49 Esa acreditación, eviden
temente, no las uniforma, y son bien sabidas las diferencias existentes
entre las instituciones universitarias en el país.
Relacionando el tema educativo con lo que hemos visto en secciones
anteriores, uno se podría preguntar si en las facultades de medicina
mexicanas enseñan a los estudiantes las habilidades necesarias para abor
dar críticamente los estudios empíricos y demás documentos que deben
tener base en la evidencia. En otras palabras, si saben localizar las mejo
res evidencias para su práctica, valorar su validez interna y externa, mane
jar el razonamiento estadístico elemental o incluso hacer una valoración
racional de la información que les brindan sus colegas, las propias guías
de práctica médica, etcétera. Al respecto, Villanueva y Lezana (2017, p. 154),
al enlistar los obtáculos de la EBM nombra precisamente tres atinentes al
punto que ahora tratamos: desconocimiento, falta de incorporación en
los programas de estudio de las profesiones de la salud en pregrado y
posgrado e insuficiente formación en epidemiología clínica y bioestadís
tica (claramente subyacente a los documentos fundados en la EBM).
Sea como sea, hay que distinguir entre quien es considerado experto y
quien es de hecho experto. Más allá de los criterios netamente formales
para ejercer la medicina, como ostentar un título universitario, tener cé
dula profesional y estar colegiado o certificado, la condición de ser exper
to es una propiedad disposicional, es saber cómo llevar a cabo cierto tipo
de actividades, no sólo poseer un conjunto de conocimientos proposi
cionales (saber qué). Aunque, en el caso de los médicos, saber cómo
presupone cierto conocimiento proposicional, no supone hacer dos cosas
49
Disponible en: http://www.comaem.org.mx/wpcontent/uploads/2021/01/estadoglobal.htm.
286 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
a la vez: tener presentes las proposiciones adecuadas y poner en práctica
lo que indican (Ryle, 1949, p. 42).50 Todo esto nos lleva a decir que ser
experto no es sólo poseer información correcta, sino tener la capacidad
o disposición para utilizarla en forma adecuada cuando se requiera, para
observar, interpretar o inferir; pero estas dos cuestiones no se pueden
separar tan ligeramente como parece sugerir la doctrina al distinguir una
supuesta "obligación de conocimientos" y otra "obligación de habilidad"
de los galenos.
Debido a lo anterior, también comete un error la jurisprudencia española
al establecer que la aludida obligación de medios puede condensarse en
deberes imputables al médico como "utilizar cuantos remedios conozca
la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se
produce el tratamiento" (STS de 25 de abril de 1994) (cursivas añadi
das). Es un error porque pareciera que podemos prescindir del sujeto
cognoscente, cuando en realidad quien conoce es siempre un sujeto, el
médico en este caso; no se trata de un mero cúmulo de proposiciones
independientes a cualquier sujeto y su experiencia.
Quizá la explicación de por qué cierta literatura acerca de responsabili
dad médica ha dejado de lado el debate necesario sobre qué es ser exper
to en medicina radica en que ha tomado como centro de atención la idea
de "obligación" junto con los "parámetros de conducta" supuestamente
exigibles siempre o generalmente. Por supuesto, hay algunas excepcio
nes a lo anterior, sistemas jurídicos como el alemán, el austriaco o el suizo
han introducido en sus presupuestos que "el médico tiene el derecho a
no ser obligado a aplicar prescripciones específicas emitidas por otros
doctores, enfatizando la autorresponsabilidad e independencia del
Como bien afirma Ryle (1949, p. 47): "[…] una habilidad no es un acto. En consecuencia, no es
algo observable ni tampoco no observable. Llegar a reconocer que una acción es el ejercicio de
cierta habilidad, es apreciarla a la luz de un factor que no puede fotografiarse. Pero esto no se debe
a que sea un acontecimiento oculto o fantasmal, sino a que no es un acontecimiento. Es una dispo
sición o complejo de disposiciones. […] La teoría tradicional ha construido erróneamente la distin
ción de tipos existentes entre disposición y ejercicio, al bifurcar míticamente las causas mentales no
observables y sus efectos físicos observables".
50
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 287
médico" (Frati y Gulino, 2013, p. 77). Entiéndase bien, el ejercicio de la
medicina supone conocer ciertas generalizaciones sustantivas, pero éstas
no son una especie de reglas que permitan una aplicación automática, el
juicio médico siempre está de por medio.
Y, en concordancia con lo anterior, la pieza clave es el expediente clínico
en el que deberían plasmarse todos los datos e informaciones relevantes
sobre el estado de salud del paciente y las intervenciones de los diversos
especialistas que lo traten a lo largo de todo el proceso de atención mé
dica. Es muy importante que los galenos estén conscientes no sólo de la
relevancia médica que tiene toda la información que ahí se debe plas
mar,51 sino cuán determinante es a efectos probatorios en un potencial
proceso judicial.52 Por este medio, incluso, se puede mostrar que deter
minado error se debió a factores independientes del galeno, como resul
tados de pruebas incompletos o inadecuados o incluso a causa de lo que
el propio paciente le explicó al médico sobre su sintomatología y estado
de salud. En el expediente médico debe reflejarse todo el juicio del gale
no respecto a por qué y cómo trata a un paciente.
El expediente clínico no sólo tiene relevancia para un acto médico, sino incluso para evaluar la ca
lidad con que se otorga la atención médica. En México, los primeros esfuerzos para evaluarla pro
vinieron de un grupo de médicos del recién inaugurado Hospital de la Raza en 1956, precisamente
a través de la revisión de los expedientes clínicos. Ese esfuerzo se copió por otros hospitales y luego
se generalizó. Véase FajardoDolci et al. (2012, pp. 3132). Según Vargas Sánchez et al. (2015, p. 151):
"[a] pesar de que la NOM004SSA32012 estipula la obligatoriedad de los prestadores de servicios
de salud de integrar, manejar y conservar el expediente en los términos que ésta señala, los pocos es
tudios existentes en la materia documentan una falta de apego a los lineamientos, principalmente
en los servicios de cirugía y anestesiología". El trabajo alude a cuestiones tan básicas como que en
los expedientes se encuentran problemas de ilegibilidad o uso de abreviaturas no comprensibles
para cualquiera. Otro dato preocupante lo muestra un estudio sobre el acceso al expediente clínico
en establecimientos de atención médica en México con fines de investigación, los resultados obte
nidos muestran que sólo 6.2% de los establecimientos que informaron cumplen con la regulación
federal (Hernández Mier, 2019).
52
Como bien lo dicen Vargas Sánchez et al. (2015: 150): "actualmente, es de vital importancia to
mar conciencia acerca del valor que adquiere el Expediente Clínico, por su naturaleza y contenido
permite apreciar de manera clara y concisa el actuar del personal de salud, es una forma de comu
nicación con el resto del equipo médico, que ha estado, está y estará a cargo de la atención del pa
ciente, constituye casi siempre la única vía de comunicación con el resto del personal que en dife
rentes turnos y diferentes especialidades suele atender a un mismo paciente, de tal manera que el
Expediente Clínico se convierte en un documento legal y en un documento probatorio en el caso
de una denuncia, demanda o queja por responsabilidad médica".
51
288 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Pese a esa importancia del expediente clínico para determinar un posi
ble caso de responsabilidad médica y la relación que tiene todo esto con
el derecho humano a la salud, en México su regulación está sobre todo
limitada a una norma oficial que es, a la vez, intrincada (con un buen
número de remisiones en blanco a "demás disposiciones jurídicas apli
cables" que no son identificadas) y simplista (previendo un listado de
datos irrelevantes para el acto médico y sin hacer referencia a aspectos
fundamentales sobre los derechos y obligaciones secundarias que se de
rivan de la obligación principal de los deberes de información y docu
mentación clínica de los médicos).53 Desafortunadamente, no es éste el
lugar para profundizar en el tema, más allá de enfatizar su relevancia
probatoria.
Hay un elemento más que se debe considerar sobre ese juicio médico, y
es el contexto en que se realiza el acto médico, teniendo en cuenta la
complejidad de la actuación, la trascendencia vital para el paciente, las
decisiones del paciente y familiares e incluso la organización sanitaria.
Esto último nos exige aterrizar en la realidad mexicana y su sistema de
salud paradigmáticamente desigual.
Es bien sabida la enorme diferencia entre las instituciones públicas54 y el
sector privado en materia de salud en México. Como decía un reciente
En mi opinión la materia debería regularse adecuada y detalladamente en un ordenamiento espe
cífico. Como se hace, por ejemplo, en España, en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica regu
ladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones de información y documentación
clínica. La jurisprudencia mexicana tampoco parece haber desarrollado el tema del contenido del
expediente clínico, aunque sí ha tocado puntos relacionados con él. Por un lado, ha establecido una
presunción de mala praxis médica si no hay expediente clínico o es deficiente. Véase Tesis 1a. XX
VIII/2013 (10a.) (p. 638). Por otro lado, la inversión de la carga de la prueba que impone al médico,
y a las instituciones públicas, demostrar su actuar diligente (no la acreditación de que su actuación
no fue la causa del daño producido). El argumento que se ha dado es que "[p]or un lado, tienen los
conocimientos necesarios para determinar qué información puede ser relevante en el proceso y, por
otro, pueden acceder a dichos medios de prueba con mayor libertad que la persona afectada" (contra
dicción de tesis 93/2011). Esa estrategia me parece errónea, puesto que el galeno o la institución
pueden satisfacer su carga sin ofrecer la información relevante para efectivamente determinar si fue
o no diligente. Al respecto, véase Ferrer Beltrán (2019, p. 76).
54
El sector público está compuesto por las instituciones de seguridad social (Instituto Mexicano del
Seguro Social [IMSS], Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado
53
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 289
artículo de prensa en The New York Times: "las clases medias mexicanas
claudicaron de intentar atenderse en hospitales públicos y los más pobres
los usan pensando que ahí sólo van a morirse" (Ríos, 2020). Los datos que
presenta explican en parte lo anterior:
• El tiempo promedio de espera entre el primer contacto con el
médico general y recibir atención quirúrgica de manera electiva
era de más de 7 meses hasta 2011. A partir de 2016, el IMSS
comenzó a realizar cirugías en fin de semana, lo que se dijo po
dría aumentar la disponibilidad de quirófanos hasta en 40 por
ciento. Aun si así fuera, y si todo el sector salud siguiera la misma
práctica, estaríamos hablando de 4 meses de espera para ser
atendido.
• El gasto en salud en México es de 5,5 puntos del PIB, menor al
gasto de Honduras, El Salvador y Zimbabue. El gasto no sólo es
extremadamente bajo, sino que de acuerdo con los estudios del
Centro de Investigación Económica y Presupuestaria (CIEP), una
organización civil dedicada al análisis de finanzas públicas, ha
caído significativamente en los últimos diez años. De acuerdo con
la Organización Panamericana de la Salud, un país como México
debería al menos gastar el doble de lo que gasta actualmente en
salud (Ríos, 2020).
Desafortunadamente, como denuncia Ríos,
no hay un esfuerzo de construcción de salud pública por parte de
los ciudadanos con mayores ingresos sino de desmantelamiento
[solicitando cada vez un aumento más en la reducción de impues
tos a quienes tienen gastos de salud privada]. Esfuerzo que bene
ficia a quien tiene dinero, pero perjudica a todo el resto.
[ISSSTE], Petróleos Mexicanos [PEMEX], Secretaría de la Defensa Nacional [SEDENA], Secretaría
de Marina [SEMAR]) que prestan servicios a los trabajadores del sector formal de la economía y
también lo componen instituciones que prestan servicios a la población sin seguridad social, como
el ahora Instituto de Salud para el Bienestar (Insabi) (antes llamado Seguro Popular de Salud), la
Secretaría de Salud (SSa), los Servicios Estatales de Salud (SESA) y el Programa IMSSBienestar.
290 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Aunque es paradójico referirse a la mayor parte de la población del país
como "el resto". Según datos del Instituto Nacional de Estadística y Geo
grafía (Inegi), en la última encuesta intercensal disponible, en 2015,
36.8% de la población era derechohabiente en alguna de las instituciones
del sector público, mientras 23.1% se atendía en los servicios médicos
privados, y ese citado "resto" asciendía a 40.1% de la población. Recor
demos que la población actual del país supera los 125 millones de habi
tantes y, además, que entre ellos existen 14 millones de mexicanos con
diabetes y 70% de la población padece obesidad o sobrepeso.
Pese a los datos del Inegi, según los datos de la Organización Mundial de
la Salud (OMS), en 2018 en México el gasto privado en salud concentró
42.1% del gasto total en salud; mientras, por ejemplo, en España fue de
22.2%. En cambio, 50.1% del gasto total en salud fue gubernamental;
mientras que en España fue de 70.4% (WHO, 2018). Según el entonces
Sistema Nacional de Información en Salud, en 2018 el sistema público
contaba con 69,896 médicos generales y familiares y 94,603 médicos
especialistas;55 139,581 camas totales, 89,562 hospitalarias y 50,019 en
otras áreas;56 1,395 hospitales y 77,523 consultorios; 4,162 quirófanos
(Secretaría de Salud, 2018). Por supuesto, todos esos números reparti
dos de manera muy diferente entre las instituciones públicas y los diver
sos estados de la república.
Las desigualdades no sólo están en el sector público, obviamente también
entre las empresas privadas que ofrecen sus servicios.57 Por cierto, según
los datos del Inegi, en 2019 había 2,855 establecimientos particulares de
Según Salcedo et al. (2016, p. 120), el índice de cobertura de enfermería es de 1.89 enfermeras
por mil habitantes, que se considera bajo, además, la cobertura tiene variaciones de hasta casi tres
unidades; las diferencias diametrales están en Estado de México, que tiene 1.24, y Ciudad de México
con 3.97 enfermeras por millar de habitantes. Son números bajos que tienen consecuencias en la
evolución de la salud de los pacientes, como señalan Lang et al. (2004).
56
Para poner en contexto esta información, según datos del Banco Mundial, en 2018 los mexicanos
teníamos 1 cama hospitalaria por cada 1,000 personas, mientras la media mundial en 2017 era de
2.9. Disponible en: https://datos.bancomundial.org/indicator/SH.MED.BEDS.ZS.
57
Entre los que hay grupos económicamente muy poderosos, como el Centro Médico ABC, (Hos
pital Inglés), los hospitales Ángeles, Star Médica, Médica Sur, San Angel Inn, Sanatorio Durango,
55
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 291
salud; con 2.7 médicos por cama censable.58 No he encontrado datos del
número total de médicos ni de especialistas y médicos generales y fami
liares que trabajan en el sector privado. En todo caso, la calidad del sec
tor privado parece concentrarse en el área metropolitana, dado que según
un reciente ranking nacional de los mejores hospitales privados en México,
las primeras 6 de 50 instituciones están geográficamente localizadas
ahí. Pero, alejados de esas grandes instituciones, según Gómez Dantés et al.
(2011, p. S227), "[e]n el sector privado la gran mayoría de los hospitales
son maternidades muy pequeñas. Se calcula que alrededor de 70% de
las unidades privadas con servicios de hospitalización tienen menos
de 10 camas y apenas 6% cuentan con más de 25 camas."
Y, para añadir más complejidad y desigualdades, desde 2010 están en
franca ascendencia los consultorios adyacentes a farmacias privadas,59 a
partir de la publicación del acuerdo que regula la venta de antibióticos.
Hace unos años (2014) se calculaba que en México existían más de 28,000
farmacias, de las cuales 15,000 tenían consultorio adyacente (53.5% del
total). Ello supuso que entre 2010 y 2014 estos consultorios crecieron
cerca de 340%; asumiendo 6 millones de consultas mensuales, una cifra
sólo superada por los 8 millones de consultas mensuales del IMSS. Como
señala Lezena (2016, p. 4), "además de las irregularidades de orden labo
ral, es importante resaltar que la falta de cumplimiento del marco norma
tivo aunado al conflicto de interés existente en el vínculo entre la consulta
y la venta de medicamentos puede dar lugar a servicios de salud de
mala calidad".
No sólo vale la pena aludir al número de profesionales y las instalaciones
en general, también a los instrumentos con que cuenta el sector público.
Hospital de la beneficencia española y muchos más. Algunos de los hospitales privados han consti
tuido la llamada Asociación Nacional de Hospitales Privados, compuesta por 110 miembros.
58
Véase https://www.inegi.org.mx/temas/recursospriv/. De acuerdo con la Organización para la
Cooperación y al Desarrollo Económicos (OCDE), en 2017 México mostraba la mayor razón de
hospitales privados a públicos, con 11.4 hospitales públicos y 28.6 privados con fines de lucro por
cada millón de habitantes.
59
También conocidos como "médico en punto de venta", una expresión que dice mucho de su ma
nera de hacer negocio.
292 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Así, por ejemplo, de lo que el Sistema de Información de la Secretaría de
Salud identifica como "equipo médico de alta tecnología", en 2018 en
todo el territorio nacional existían los siguientes datos:
Figura 3. Equipo médico de alta tecnología
en instituciones públicas
Fuente: Secretaría de Salud (2018)
Otra vez, con una distribución muy desigual entre los estados.60 Por ejem
plo, los datos muestran que los hospitales públicos nayaritas no cuentan
con ninguna resonancia magnética, mientras los jaliscienses cuentan con
6. La organización civil "México social" brinda algunos datos sobre las
disconformidades de los ciudadanos identificando como los "estados con
los peores servicios de salud", según la percepción de la población, a
Oaxaca, Morelos, Puebla, Tlaxcala y Chiapas (Arellano, 2020). Entre los
En un interesante estudio de 2013 se intentó analizar si había un grado de asociación entre la
frecuencia de inconformidades con la atención médica y la densidad de recursos existentes para
bridar la atención médica, concretamente en los servicios de la Secretaría de Salud de México. Sin
embargo, al contrario de lo que esperaba su autor, "existe una débil asociación lineal positiva entre
la frecuencia de inconformidades con la atención médica y la densidad de recursos para la salud,
probablemente debido a que en las entidades federativas con mayor densidad de recursos también
convergen otras variables asociadas a los usuarios como son mayores niveles de escolaridad, y con
ciencia del derecho a la salud" (Ochoa, 2016).
60
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 293
problemas identificados están la agobiante falta de medicamentos, el per
sonal médico insuficiente y los espacios saturados.61
La Encuesta Nacional de Calidad e Impacto Gubernamental (ENCIG)
2019, realizada por el Inegi y publicada en mayo de 2020, muestra entre
sus datos la "satisfacción con el servicio de salud en atención a su satu
ración" en
1) El IMSS
Figura 4
Fuente: Inegi (2020).
A veces esa congestión se traduce en algunas instituciones de salud en un aumento de guardias
que tienen consecuencias para el desempeño profesional. En un pequeño estudio sobre una muestra
de 58 médicos, conformado por 32 residentes y 26 internos de pregrado, se encontró que aquellos
que durmieron dos o menos horas fueron afectados en sus funciones mentales como la atención.
Véase Hernández Pérez et al. (2016).
61
294 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
2) EL ISSSTE
Figura 5
Fuente: Inegi (2020)
3) Los servicios de salud estatales
Figura 6
Fuente: Inegi (2020).
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 295
En un contexto así, tan diverso y desigual, no pueden asumirse tan fácil
mente argumentos relacionados con "la literatura científica universal"62
o las guías y protocolos provenientes de otros sistemas63 o incluso los
peritajes que no tienen en cuenta el escenario del acto médico en par
ticular. El escenario en que se lleva a cabo el acto médico es un elemento
imprescindible que considerar y eso deben saberlo tanto los abogados
como los jueces. La calidad del sistema de salud afecta a todos, no sólo
a los usuarios, también al galeno que debe desarrollar ahí sus labores, a
quien no se le puede exigir más de lo que institucionalmente le sea garan
tizado que puede hacer.64
La importancia de ese contexto es un argumento que no puede pasar
inadvertido, como al parecer sucedió en el amparo directo 45/2017, re
suelto por la Primera Sala, en el que uno de los peritos participantes
en esencia, dijo que si bien existen instrumentos más modernos
y tecnología para los procedimientos de craneosinostosis en nuestra
ciudad se trabaja con los instrumentos que se tienen y que la CONAMED
basó su dictamen sobre cómo trabajan los Hospitales de primer
nivel, por lo que no se debía comparar con los recursos de los
Hospitales de los Estados [cursivas añadidas].
Ese argumento no tuvo mayor tratamiento ni por los abogados ni por los
jueces.65 Y ello pese a que encontramos criterios que nos indican qué
Como se hace en el amparo directo 45/2017: "Para su emisión la Comisión debe actuar con apego
a sus protocolos y procedimientos institucionales, también en congruencia con los estándares cien
tíficos y éticos que guían la práctica médica, así como la literatura universalmente aceptada".
63
Como hizo la quejosa en el amparo directo 51/2013, al sustentar su conclusión en lo señalado en
el Manual del Curso del Programa Avanzado de Apoyo Vital en Trauma para Médicos, emitido por el
Colegio Americano de Cirugía.
64
En algunos países para poder ejercer la medicina es obligatorio contar con un seguro que cubra a
los médicos de posibles errores en su trabajo y al paciente de los daños que pueda sufrir. Este seguro
ha cumplido un papel muy importante en la dinámica jurídica de la responsabilidad civil médica,
algunas veces evitando que los casos tengan que llegar hasta los tribunales. Por supuesto, para
evaluar la relación entre el seguro obligatorio para ejercer la medicina y la disminución de casos que
llegan a los tribunales en la materia, hay que considerar cuán bien funciona el servicio que ofrecen las
compañías aseguradoras.
65
Aun cuando, en reiteradas ocasiones, diferentes actores aludieron a que el instrumental usado no
era completamente adecuado ni óptimo para el tipo de cirugía en cuestión o que aun cuando obsoleto
62
296 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
debe hacerse, como el amparo en revisión 117/2012, resuelto por la Pri
mera Sala:
Por lo tanto, después de analizar de manera sistemática el acto
médico, para determinar la existencia de mal praxis médica, la
pregunta que debe formularse el juzgador es la siguiente: ¿dentro
de toda la gama de posibilidades, dadas las circunstancias del caso
y el estado de la ciencia médica, la decisión tomada fue la mejor
posible? [cursivas añadidas].
O incluso el antes analizado amparo en revisión 1049/2017 también alude
a las capacidades hospitalarias como una cuestión importante por consi
derar: "la cantidad y la calidad de la evidencia para sostener el uso de los
tratamientos alternativos a la transfusión varían significativamente y depen
den, en gran medida, de las capacidades hospitalarias y médicas a las
que tenga acceso un paciente en particular".
Claramente hay que distinguir la situación en que el galeno mismo se
pone en un contexto médico inadecuado. Como el ejemplo que nos brin
da GómezFröde (2018, p. 144), resuelto por la CONAMED:
haber realizado un procedimiento de alto riesgo como la esple
nectomía en una institución hospitalaria que no contaba con el
personal especializado, equipo médico e insumos idóneos para
realizar el mismo, de igual forma no contaba con banco de sangre
certificado, unidad de radiodiagnóstico con ultrasonido y tomo
grafía axial computarizada disponible 24 horas del día, ni unidad
de cuidados intensivos como lo establece la Guía de Práctica Clínica
"Esplenectomía".
De todos los elementos que se han puesto sobre la mesa respecto al jui
cio médico y el contexto en que se lleva a cabo un acto médico concreto,
por existir otro más moderno y de mejor calidad, sí se utiliza en ese tipo de cirugías. Nadie se preo
cupó por ahondar en las razones por las que ese instrumental y no otro estaba en la institución. Vale
la pena, en cualquier caso, decir que los argumentos van más allá del instrumental empleado.
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 297
pareciera que no es razonable juzgar todos los casos de responsabilidad
de los galenos con un único patrón de corrección o nivel de exigencia.
Esto resulta en alguna medida paradójico, puesto que la jurispruden
cia y la literatura han invertido muchos esfuerzos en la identificación de
un estándar de diligencia específico para la materia y, después de todo, el
estándar genérico de la persona razonable en las circunstancias concre
tas es lo que termina siendo más razonable aplicar.66
F. La prueba pericial
en algunas decisiones de la SCJN
Hasta aquí hemos visto varias complejidades para el establecimiento del
estándar de conducta implicado en un caso concreto para determinar si
hubo o no responsabilidad médica. Claramente, esta responsabilidad jurí
dica es contraria a un autogobierno de cualquier profesión, de modo que
no es posible deferir directamente en aquello que han consensuado los
médicos y tampoco en la ciencia médica que no considera las preferen
cias del propio paciente y el contexto en que se lleva a cabo un acto
médico concreto. Lo que de ninguna manera podemos hacer los juristas
es afrontar todas esas complejidades como "cabra en cacharrería".67 Es in
dispensable que entendamos los problemas básicos que enfrentamos, por
supuesto, los avances de la ciencia médica y los muy diversos problemas
para identificar la mejor evidencia disponible, pero también la relevancia
del papel del juicio experto y las condiciones del acto médico concreto.
Debemos aprender de las dinámicas de la medicina actual68 y también
Sobre la infrainclusión y suprainclusión de los estándares genéricos y los estándares más concre
tos en materia de responsabilidad civil, un excelente trabajo es el de Papayannis (2020). Siguiendo
su razonamiento, podríamos incluso llegar a decir que un estándar específico en materia de responsa
bilidad médica que resultará supraincluyente podría tener el riesgo de incentivar la medicina defen
siva, con todos los costos que supone.
67
En buena medida hemos contribuido a la llamada "medicina defensiva", por ejemplo, con el obje
tivo de sentirse protegidos ante eventuales demandas, algunos galenos realizan procedimientos diag
nósticos y terapéuticos innecesarios, aumentando los riesgos para el paciente y los gastos.
68
Hay varios esfuerzos de los galenos por aprender de las quejas médicas, de los arbitrajes y hasta
de las decisiones judiciales. En Estados Unidos, Hatlie (2007) analiza la queja médica con un enfo
que preventivo hacia las demandas por mala práctica; en España, los Quaderns de la Bona Praxi del
66
298 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
desarrollar las herramientas jurídicas necesarias para realizar el trabajo
que nos corresponde.
¿Estamos preparados para interpretar el cúmulo de información que hay
en un acto médico, sobre todo cuando es complejo? Es claro que necesi
tamos de los expertos para identificar desde cuáles son los datos relevantes
para el caso planteado hasta las inferencias que se puedan racionalmente
hacer a partir de ellos; más específicamente, se requiere el "auxilio" de
un experto para decidir el caso, pero no la decisión de un experto sobre
el caso. Esta distinción es importante y se muestra en casos como en el
amparo directo 45/2017, resuelto por la Primera Sala de la SCJN, en el que
se menciona que los propios expertos nombrados por la CONAMED:
"establecieron que lo que debían determinar era: a) si la atención médico
quirúrgica se ajustó a la lex artis; b) si las complicaciones observadas se
originaron en mal praxis; y, c) si la defunción del menor se debió a mal
praxis".
Obviamente no se declara en forma explícita que en esa situación serían
los expertos quienes terminarían decidiendo sobre la culpa del médico,
no el juez.69 Por el contrario, en el buen camino encontrábamos antes al
amparo directo 51/2013, resuelto por la Primera Sala, que establecía
claramente que "es el juez quien debe determinar cuáles son los deberes
Consell de Col·legis de Metges de Catalunya parecen estar haciendo un análisis continuo de las
decisiones judiciales tomadas en casos por responsabilidad médica; y en México, la Revista de la
Facultad de Medicina de la UNAM tiene una sección llamada "Caso CONAMED". Vargas Blasco
(2016, p. 15) lo dice de manera clara: "[l]a información que se puede extraer del estudio de las
denuncias que se generan en una determinada especialidad, puede ser de gran utilidad ya que
también puede aportarnos más elementos de decisión". Incluso, uno de los objetivos de su trabajo
es obtener "datos sobre la gestión de los expedientes que podrán orientar en el desarrollo de pautas
de tramitación más eficaces en el aseguramiento de la RPM y que contribuirán a clarificar los criterios
jurídicos que predominan frente a los clínicos en la valoración de los casos de urología, informando a
los especialistas sobre las posibles divergencias entre la valoración clínica de la asistencia prestada
y la que realizan los tribunales".
69
La situación es peor porque la CONAMED establece que actúa únicamente como perito tercero
en discordia, no sólo valorando los peritajes rendidos antes, sino que exige que la petición deberá
acompañarse de la documentación médica completa del asunto, así como las declaraciones de las
partes. Por lo que pareciera que actúa como juez del caso valorando todas las pruebas disponibles.
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 299
de los médicos; es decir, no obstante que la lex artis puede tener un ele
mento fáctico, pues se conforma por la práctica médica, es el juez quien
debe determinarla a la luz del material probatorio que disponga o del
que pueda allegarse".70 En esa línea, vale la pena decir que si hay algo así
como un casotipo relevante para el caso concreto, venga de la práctica
médica en sí misma o de la ciencia médica y sus estudios empíricos, tal
información debe ser sólo un elemento más del dictamen pericial que
valorará el juez. La existencia y el seguimiento o no de una GPC o de un
protocolo no anula el juicio experto, ni del médico del caso ni de un ter
cero ajeno al caso que pueda auxiliar al respecto.
Llegados a este punto, me parece importante poner sobre la mesa dos
cuestiones planteadas en el amparo directo 28/2015: el objeto de la peri
cial y el papel de las credenciales de los expertos. Sobre la primera cues
tión, la Corte estableció que:
el objeto de la prueba pericial es auxiliar al Juzgador en la evalua
ción de hechos y circunstancias que requieren de conocimientos
técnicos y especializados, de donde se desprende que los peri
tos actúan como verdaderos auxiliares en la administración de
justicia, en la medida que a través de sus conocimientos en la
materia hacen posible el ejercicio de la labor jurisdiccional al per
mitir al Juez estar en aptitud de dirimir la controversia sometida
a su conocimiento.
Ha habido un amplio debate sobre qué significa exactamente que el perito
es auxiliar del juez y si es compatible con modelos procesales más adver
sariales en los que las partes tienen un mayor control de las pruebas,
incluido el derecho de nombrar a sus expertos. La relación que ello
En la misma línea, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito
dice: "[…] la lex artis ad hoc es un concepto jurídico indeterminado que debe establecerse en cada
caso, en el que el médico, a través de un proceso de deliberación, aplica las medidas con prudencia
a la situación clínica concreta y en la medida de las condiciones reinantes" (tesis I.4o.A.92 A [10a.],
p. 1819).
70
300 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
supone me parece errónea: un sistema tan adversarial como el inglés,
por ejemplo, ha establecido que la principal obligación de los exper
tos es con el Tribunal y no con las partes que los contratan. ¿Qué significa
esto? Quizá como la propia Corte lo ha establecido en el amparo directo
45/2017:
Ilustrar el criterio del Juez implica explicarle en forma detallada,
a su alcance, el contenido y significado de aquellos enunciados y
principios, y hacer una aplicación concreta, detallada e individual
de los mismos a los hechos controvertidos del caso, para que el
juzgador, con ese aprendizaje, pueda por sí mismo, hasta donde
sea posible, efectuar los razonamientos técnicos o revisarlos, para
estar en posibilidad de determinar qué peritaje es el que le merece
mayor credibilidad.
La explicación que ofrece la Corte es mucho más concreta que lo gené
rica que resulta la obligación de "auxiliar del juez". En todo caso, diría
que es necesario acompañar lo anterior con herramientas aún más con
cretas sobre la participación de los expertos. Dos ejemplos pueden ser
útiles al respecto, ambos previstos en el sistema inglés: el derecho del
experto a pedir instrucciones al tribunal a efectos de realizar su función
(párrafos 28 y 29 de la Guidance for the Instruction of Experts in Civil Claims)
y el deber de asegurarse de tener acceso a toda la información relevante
sustentada por las partes y la que está siendo considerada por el experto
de la contraparte (párrafo 30). Esta regulación muestra, en mi opinión,
que el interés judicial por la labor y la calidad de los expertos no puede
limitarse en exclusiva a quién lo ha seleccionado o qué credenciales tie
ne; tanto legislativamente como en la actividad jurisdiccional debe aten
derse a la delimitación de los extremos del peritaje y la información que
se brinda para realizarla.
Ahora bien, aun cuando creo acertado el criterio de la Corte sobre el
papel de auxiliar del perito, se pueden identificar dos errores en su de
sarrollo que implican una confusión de dos planos distintos, el ser y el
deber ser. Así, una cosa es establecer que los peritos deban fungir como
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 301
auxiliares de los jueces y otra cosa, muy diferente, es si de hecho lo son
o lo han sido, lo que sólo podrá verse en el caso concreto. Pero, además,
la Corte deriva de la función auxiliar del perito su deber de imparciali
dad71 y, a la vez, establece una presunción para asumirlos como de hecho
imparciales (excepto si hay prueba en contrario).
No estoy segura del concepto de imparcialidad implícito en el criterio de
la Corte, es decir, qué exactamente debemos presumir de los expertos.
Desde luego no debería ser la calidad de sus afirmaciones, que debe
mostrarse durante el proceso, ni tampoco de su proceso de conocimien
to, pues siempre pueden sufrir sesgos cognitivos y hay que estar atentos
a ello.72 Quizá entonces la cuestión relevante sería que no favorecen en
forma indebida a una de las partes. Y si es así, lo siguiente sería deslindar
cómo se relacionaría esto con su valoración propiamente, puesto que
resultaría indispensable conocer las condiciones en que se consideraría
que la prueba pericial no favorece a una parte por las razones correctas.
Siguiendo con el tema de la valoración judicial de la prueba pericial, co
rresponde ahora pasar a otra cuestión planteada por el amparo directo
28/2015: "el valor probatorio del dictamen viene determinado principalmente por el mérito de la información rendida y no por las credenciales del
perito" (cursivas añadidas). Efectivamente, debe ser el contenido de la
prueba pericial el objeto principal de su valoración judicial, pues son las
afirmaciones realizadas lo que permitiría hacer inferencias fundadas sobre
el caso concreto.73 Ahora, la Corte atrajo este asunto en parte para decidir
una cuestión más concreta sobre las credenciales del perito, qué valor
probatorio se le debe otorgar al informe emitido por un médico general
La Corte dice que la imparcialidad judicial es aplicable a la imparcialidad pericial, tanto en su fase
objetiva como en la subjetiva. Sinceramente, me parece que el perito de parte de ninguna manera
puede parecer imparcial (por ejemplo, satisfacer la imparcialidad subjetiva), aunque de hecho lo sea
(por ejemplo, imparcialidad objetiva).
72
Los sesgos cognitivos de los expertos son un tema en sí mismo, que debe distinguirse, por ejem
plo, de su independencia institucional. Al respecto puede verse Vázquez (2018; 2020b).
73
Al respecto, véase Vázquez (2020a).
71
302 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
(no especializado en la materia del caso).74 Para ello, la Corte parece haber
sopesado un aspecto positivo y otro negativo de la especialización, "la
mayor sensibilidad, especificidad y fiabilidad" vs. "el grado de precisión
y el enfoque particularizado de los conocimientos puede provocar insu
ficiencia ante la necesidad de un panorama general del problema plan
teado o bien pobreza comprensiva derivada del excesivo tecnicismo o la
complejidad terminológica". Y terminó ofreciendo el siguiente criterio:
cuando el campo en el que se encuentra reconocido como experto
determinado perito posea un cierto grado de vinculación con la
materia en torno a la cual versa el peritaje, el mismo podrá gene
rar convicción en el órgano jurisdiccional, pero ello dependerá de
dos condiciones esenciales: i) del grado de proximidad entre una
materia y otra; y ii) del análisis estricto del contenido del dicta
men. De suerte que entre menor sea esta proximidad deberá realizarse un examen más escrupuloso de razonabilidad [cursivas añadidas].
Básicamente, el punto que añade la Corte es el grado de proximidad entre
el conocimiento del médico general y el asunto del caso. Para ello, la aten
ción debe estar en qué se les pregunta a los expertos, es decir, cuál será
el objeto del peritaje. Por ejemplo, en el caso en litigio, uno de los pun
tos que se evaluó fue si la primera operación practicada a la paciente había
sido oportuna y eficaz para tratar el padecimiento presentado y, exclusi
vamente a esos efectos, uno se podría preguntar si era necesario un espe
cialista. O, para responder a cuestiones del tipo: ¿quién debió operar el
cráneo de un menor, el neurocirujano pediatra o el cirujano dentista con
especialidad craneomaxilofacial? O ¿existe un vínculo entre la mala praxis
de no iniciar juntos la operación y el fallecimiento de ese menor?
Ahora bien, ¿por qué un punto tan importante como si el experto que
actuará como perito es el adecuado no debe ser considerado hasta la
En el caso se decidían varios puntos, entre ellos también si había responsabilidad solidaria del
hospital donde trabajaba el médico o era sólo responsabilidad individual del médico, para ello era
indispensable atender a los aspectos contractuales entre éstos.
74
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 303
valoración de la prueba? Debería ser una cuestión que se decida en la
admisión y así evitar perder tiempo y esfuerzos que de ninguna manera nos
llevarán a buen puerto. En términos generales, cuando la literatura pro
cesal e incluso la jurisprudencia de muchos países tratan la prueba peri
cial, hay una tendencia marcada a enfocarse de modo exclusivo en su
valoración, obviando su admisión y su práctica. Esto es claramente
un error. La etapa procesal "valoración probatoria" sólo será el resultado
de lo que haya pasado antes, en las dos etapas obviadas. Por ello, quizá la
mejor estrategia es pensar en forma sistemática en una suerte de valora
ción in itinere de la prueba pericial, considerando todas las etapas proce
sales y las herramientas que cada una de ellas ofrece.
En el contexto de la práctica de la prueba pericial, vale la pena también
traer a colación el amparo directo 45/2017, que resuelve un caso sobre
responsabilidad penal por mala praxis médica al que ya antes había alu
dido. La Corte atrajo el caso fundamentalmente para decidir, entre otras
cosas, si los informes emitidos por la CONAMED podían ser considera
dos como prueba pericial.75 Ello debido a que la normativa interna de la
Comisión establecía que sus informes periciales eran instrumentos insti
tucionales, no de una persona física, y que el autor no comparecería ante
el juez en una diligencia probatoria. Resolvió, entonces, que esto
impide que el juzgador cumpla con su obligación de someter el
arsenal probatorio al principio contradictorio en beneficio de
las partes, verbigracia, permitir a la defensa del inculpado que en las
diligencias conducentes, interrogue a los peritos, formule obser
vaciones o refutaciones a las consideraciones que los expertos
hayan aportado al juicio, pues no debe olvidarse que los seña
lamientos que éstos pueden exponer en sus dictámenes constitu
yen opiniones relevantes para el sentido de la resolución que se
emita.
La Corte también dice que se pronunciará sobre los parámetros que las autoridades jurisdiccio
nales deben tomar en consideración para determinar el valor probatorio de la prueba en comento.
75
304 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Me parece muy oportuno que la Corte incida en la importancia de la con
tradicción en sí misma, con independencia de los otros principios que
regulan la práctica de la prueba. Desde el punto de vista epistémico, es la
contradicción la mejor herramienta cognoscitiva para valorar la prueba
pericial, no la inmediación, pues precisamente las aclaraciones que pue
dan hacer los expertos, sus explicaciones y respuestas a las preguntas
planteadas permitirán a los jueces comprender en forma adecuada las afir
maciones periciales. A todo ello ayuda también la oralidad, pues permite
una dinámica dialéctica fluida, a diferencia de la escritura que con cues
tionarios preformulados evidentemente sólo permite preguntar y respon
der en forma menos ágil.
Hay que decir también que para lograr una adecuada contradicción, y
por supuesto, garantizar a las partes ese derecho, es condición necesaria
tener informes periciales que genuinamente informen. No puede ser que
se tenga que llegar hasta el amparo para lograr que
el juez de primer grado requiriera a los peritos terceros en discor
dia, … […] , a fin de que motivaran el dictamen pericial rendido
en autos, esto es, que explicaran las circunstancias concretas,
operaciones y experimentos específicos que tuvieron en cuenta
para emitir su opinión; así como para que, si lo estimaba conve
niente, demandara de ellos las aclaraciones pertinentes y le resol
vieran cualquier duda que llegare a tener en relación con el juicio
pericial rendido por los especialistas [amparo directo 45/2017].
En el amparo directo 45/2017 también se alude a otro punto importan
tísimo en la práctica de la prueba pericial, el debate entre los expertos.
Así, se dice:
es evidente que si los suscriptores de las opiniones expertas se
involucran en una dinámica de discusión en atención al principio
de contradicción, se sigue la posibilidad de brindar a la autoridad
judicial mayores elementos que le permitan realizar una mejor
ponderación de la prueba pericial dado que se permitió a las partes
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 305
criticar, argumentar o preguntar sobre las consideraciones que
sustentan cada uno de esos dictámenes.
Las juntas o los careos periciales son el mejor instrumento procesal para
tratar posibles desacuerdos entre los expertos que en ellas participan.
Desafortunadamente, en términos generales se han preferido otras he
rramientas, como los peritos terceros en discordia, que no permiten pro
fundizar en las razones del desacuerdo. Sólo conociendo esas razones un
juez podría decidir racionalmente si uno de los expertos en desacuerdo
amerita mayor valor probatorio o no; tener un tercero que decide quién
tiene razón es deferir en él una tarea que no le corresponde.
Los desacuerdos entre los expertos deben normalizarse también en el pro
ceso judicial, como lo son en el ámbito extraprocesal. A lo largo de este
trabajo se han visto diversos espacios en los que podrían tener lugar desa
cuerdos genuinos entre los expertos: cuál es la mejor evidencia disponi
ble, cuáles son los casostipo cubiertos por esa evidencia, es aplicable una
GPC a este caso concreto dadas las circunstancias del paciente o la infra
estructura con que se cuenta, y un largo etcétera. Eso quiere decir que
los desacuerdos entre dos o más peritos no pueden reducirse de ninguna
manera a que uno de ellos es parcial o corrupto o ignorante. El cono
cimiento de las diferentes opiniones y sus fundamentos puede permitir al
juez decidir de manera racional un caso. Para ello, obviamente el juez
no sólo debe estar presente en el debate entre los expertos, sino incluso
dirigirlo.76
El amparo directo 45/2017 vuelve a ofrecernos un buen ejemplo ahora
en este tema. En ese caso se desahogaron un total de 13 periciales en
materia médica, en las que hubo desacuerdos entre los expertos. En al
gún momento se llevó a cabo una junta de peritos, al parecer sin presen
cia del juez y en la que no hubo un acuerdo, por lo que se terminó
76
Sobre este tema, véase Vázquez (2020a).
306 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
nombrando peritos en discordia. Sin embargo, hubo un punto muy inte
resante que fue pasado por alto: los primeros expertos que conocieron
del caso reconocieron en la junta la existencia de un desacuerdo neta
mente aparente:
los peritos se limitaron a establecer cuál fue la causa de la muerte
y con los datos con que contaban en ese momento fue un edema
cerebral; sin embargo, en la junta de peritos y al conocer el con
tenido de otros dictámenes, se inclinaron a las conclusiones emi
tidas por la CONAMED en el sentido de que la muerte del menor
fue por un choque hipovolémico.
Es importante lo anterior para mostrar que esas juntas periciales pueden
también lograr que los expertos concuerden en que en realidad no hay
un desacuerdo entre ellos debido a que han considerado información dife
rente sobre el caso o porque su trabajo tuvo como objetivo algo distinto
al del otro, etcétera. En esa línea, es necesario insistir en la importancia
que tiene señalar estas cuestiones en el informe pericial y no sólo infor
mar las conclusiones a las que se llega.
El derecho de defensa de cualquier ciudadano exige que pueda conocer
de toda la información que pueda ser usada para tomar una decisión
jurídica que lo implique. Por seguir con el ejemplo de la normativa de la
CONAMED, que dice que para la emisión de informes periciales la Comi
sión "debe actuar con apego a sus protocolos y procedimientos institucio
nales" y "en congruencia con los estándares científicos y éticos que guían
la práctica médica, así como la literatura universalmente aceptada" (cursi
vas añadidas), en ese caso la exigencia pasa por que se le brinde toda la
información precisa sobre cada una de esas cuestiones, que se justifique
por qué ciertas publicaciones o guías o protocolos están siendo conside
rados para juzgar su actuación y que, por supuesto, tenga oportunidad
de contradecir todo ello, con fundamento en el expediente clínico que
conformó, la organización médica de la que es parte, etcétera. Y una deci
sión racional sobre un caso que incluye conocimiento experto exige que
El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 307
los jueces comprendan la información que se les ofrece para resolver el
caso, la tarea que ello supone será realizada de mejor manera si optamos
por usar todas las herramientas procesales que se tienen. Esto cobra más
importancia cuanto más complejo es el caso, como lo son muchos en ma
teria de responsabilidad médica, con tantos factores que se deben con
siderar incluso para el establecimiento del estándar de conducta, dejando
de lado el daño y la relación causal. En toda esta ardua tarea no hay que
olvidar que estamos frente al derecho humano a la salud, pero también
ante las complejidades de un acto médico en un país de grandes
desigualdades.
G. Conclusiones
1. La SCJN trae a debate una concepción muy interesante sobre la medi
cina, la llamada evidence based medicine. La sentencia del caso es, sin
duda alguna, novedosa en el ámbito comparado de la responsabilidad
médica, que suele referirse sólo a la práctica de los galenos o al genérico
"la ciencia médica". Esta decisión, sin embargo, nos exige comprender
los límites y problemas de esa concepción del ejercicio de la medicina,
sobre todo si se va a utilizar para delimitar el estándar de conducta exi
gida al médico.
2. La evidencia a la que se refiere la EBM son fundamentalmente estu
dios empíricos que van más allá de un caso concreto y, por supuesto, del
escenario no siempre ideal en que éste tiene lugar. Pero no siempre
hay estudios de ese tipo disponibles, algunas veces sólo se cuenta con el
consenso de un grupo de médicos o con el juicio del experto. En todo
caso, una de las tareas que ha llevado a cabo la EBM ha sido establecer
escalas para medir la mejor evidencia disponible, pero hay muchas y
muy variadas escalas, lo que ha complicado el panorama.
3. Diversas instituciones han optado por emitir GPC o protocolos que
buscan facilitar el panorama anterior. Aunque hay muchas instituciones
emisoras de esos documentos, algunas veces son las propias instituciones en
308 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
las que el médico trabaja las que los establecen, intentando disminuir la
variabilidad del acto médico y de sus resultados. No obstante, esos docu
mentos podrían no estar basados en la mejor evidencia o, incluso si lo
están, no ser aplicables al caso concreto. Por ende, siempre está presente
el juicio experto y no podemos obviarlo.
4. La existencia y el uso de esos documentos de ninguna manera evitan
la necesidad de contar con una prueba pericial no sólo para compren
derlos, sino incluso para tomar en consideración su validez interna y
externa, la posibilidad de observarlos en el contexto específico del acto
médico, etcétera. El médico que está siendo sujeto a un proceso en el
que se cuestiona su diligencia tiene derecho a defender de manera ade
cuada su juicio experto y su actuación, para ello es indispensable que siem
pre se le informe en forma debida sobre todos los datos concretos que se
están considerando (sin fórmulas vacías como "la literatura especializada"
o "la literatura universalmente aceptada") para que pueda contradecirlos
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Psicología del testimonio infantil y derecho:
¿hasta dónde podemos ir?
Vitor de Paula Ramos*
* Doctor en Derecho, Economía y Empresa por la Universidad de Girona, España, y, en cotutela,
doctor en Derecho por la UFRGS. Magíster en Derecho por la UFRGS. Profesor del máster en Razo
namiento Probatorio de la Universidad de Girona. Miembro del Consejo Asesor de la revista Quaes
tio Facti. Abogado y socio de Silveiro Abogados/Brasil.
SUMARIO: A. Introducción: ¿es relevante hablar del abuso sexual infantil?
B. El abuso sexual infantil y los procesos judiciales; C. La psicología del
testimonio, su metodología y los límites de las investigaciones empíricas;
I. La psicología del testimonio y su aplicación forense; II. La metodología de
los estudios empíricos y los límites para el estudio del abuso sexual infan
til. D. Los conocimientos actuales en la ciencia sobre el abuso sexual infantil;
I. Informaciones de las cuales disponemos; II. Informaciones de las cuales
no disponemos; F. Conclusiones.
A. Introducción: ¿es relevante hablar
del abuso sexual infantil?
El abuso sexual infantil (ASI),1 sin lugar a dudas, es un asunto indigesto.
A nadie le gusta hablar de —o pensar— que un niño o una niña, a veces de
pocos meses de vida, pueda ser sujeto a un sufrimiento tan grande, muchas
veces con consecuencias para toda la vida. Entonces, la pregunta: ¿es
necesario hablar del ASI? Desafortunadamente, la respuesta no puede
ser otra sino afirmativa.
Una obra reciente (Matthews, 2019, p. 9) recoge datos de muchos estu
dios, hechos desde 1990 en Estados Unidos; resulta que en aquel año
1
La amplia discusión en la literatura especializada sobre cuál sería la definición del ASI no puede,
por los naturales límites de este trabajo, ser aquí debatida. Utilizaré como guía la definición
de Matthews (2019, p. 5), quien señala que para que se considere existente el ASI es necesaria la
presencia de todos los cuatro factores que siguen: 1) que el individuo sea un niño; 2) que no tenga
capacidad de consentir o que no haya consentido el acto; 3) los actos son sexuales en un rango de
circunstancias envolviendo la gratificación de la persona y/o la experiencia del niño; 4) actos que
constituyen abuso, en general, también constituyen una agresión (assault), pero la palabra abuso
subraya la wrongfulness de la conducta (vulnerabilidad, relación de poder, etcétera).
321
322 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
27% de las niñas y 16% de los niños de entre 10 y 17 años relataban
haber sufrido en toda su vida por lo menos una experiencia de abuso
sexual. En 2015, en el mismo país, se encontró una prevalencia de 9.6% y
7.4% entre adolescentes de género femenino y masculino, respectivamente.
Más aún, 5.9% de las jóvenes y 4.1% de los jóvenes declararán haber
sufrido algún tipo de ASI en el último año. Los datos disponibles de
otros países y continentes demuestran que se trata verdaderamente de un
problema global (Matthews, 2019, pp. 11 y ss.).
Recientemente, en México, la Primera Sala de la Suprema Corte de Jus
ticia de la Nación juzgó el amparo directo en revisión 3797/2014, en el
cual, considerando consecuencias familiares de un caso de supuesto ASI,
estableció diferentes factores que deben tomarse en cuenta a la hora de
conducir y juzgar casos en los cuales se alega la ocurrencia del ASI.
Ahora bien, si el ASI es un problema grave y cotidiano, ¿cuál debe ser el
tratamiento desde el razonamiento probatorio y de la prueba de los
hechos que el tema merece? ¿Hasta dónde puede ir la psicología del
testimonio y hasta dónde pueden ir el derecho y el razonamiento proba
torio? Ésas son las preguntas con las cuales pretendo trabajar en este texto.
Para eso, en la primera parte señalaré las necesidades jurídicoprobatorias
respecto del ASI. En la segunda, después de presentar informaciones
generales sobre la psicología del testimonio, sus formas de investigación
y actuación, abordaré las informaciones que tenemos y las que no tene
mos hasta el día de hoy. Todo ello para, en la tercera parte, hacer algunas
consideraciones sobre las consecuencias jurídicas del tema, presentando
propuestas concretas sobre qué hacer y qué no hacer al respecto.
B. El abuso sexual infantil
y los procesos judiciales
Entre muchas consecuencias que el ASI tiene para la vida individual y
social están las jurídicas. En los procesos judiciales en los cuales se trata
Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 323
de averiguar la existencia o no del ASI, las consecuencias del potencial
error son muy graves para los dos lados.2 De los muchos casos en los
cuales el ASI tiene relevancia jurídicoprobatoria, centraré el análisis en
dos: el derecho familiar y el derecho penal.
En un proceso familiar, si uno de los genitores acusa el otro de abuso al
niño, y presenta una demanda de alejamiento, pérdida de poder fami
liar, etcétera, el llamado mejor interés del niño tiene una doble direc
ción. Por un lado, mira a proteger al niño de cualquier tipo de violencia,
al cuidar su desarrollo con salud física y mental, y, por ende, determina
que el niño sea alejado de un genitor abusador. Por otro lado, cuando es
inexistente cualquier forma de abuso, el contacto y la relación del niño
con ambos genitores no abusadores es algo sumamente importante para
su desarrollo, de modo que también está protegido por toda la organiza
ción del derecho familiar. Como se ve, entonces, si en un caso concreto
es verdad que, por ejemplo, el padre ha abusado (o abusa) del niño y el
proceso se equivoca, concluyendo que el padre no ha abusado, no se
estará protegiendo en concreto al mejor interés del niño. Por otra parte,
si no es verdad que el padre ha abusado (o que abusa) del niño y el pro
ceso se equivoca, concluyendo que el padre ha abusado, no se estará
tampoco protegiendo en concreto al mejor interés del niño.
En un proceso penal, si una persona (profesor, médico, dentista, genitor,
abuelo, tío, etcétera) es acusada de practicar ASI a un niño (y también a un
2
No es el caso, por los límites naturales de este trabajo, discutir las distintas corrientes sobre la
verdad y la prueba y sus relaciones. Adopto una concepción correspondentista de la verdad, según
la cual verdad es "decir que lo que es, es, y que lo que no es, no es" (Aristóteles, 1969, p. 107). En el
caso del abuso, es verdad que Juan abusó sexualmente de su hijo si y sólo si Juan abusó sexual
mente de su hijo. Para que se sostenga, de otra parte, que algo está probado lo que importa es que
haya elementos de juicio suficientes en favor de las hipótesis relevantes (Ferrer, 2005, p. 35). En el
caso del abuso sexual, elementos de juicio suficientes en favor de la hipótesis de que i) el niño sufrió
abuso sexual y ii) el acusado fue quien practicó el abuso sexual. De ahí que se diga que la prueba y
la verdad tengan una relación teleológica (Ferrer, 2005, p. 56), la prueba es un medio que debe
mirar al fin de la institución probatoria: averiguar qué pasó en el mundo. De esta manera se man
tiene la posibilidad de decir que el proceso judicial se equivocó, por considerar probado algo que,
en realidad, no ha pasado. Sobre el error judicial, véase Laudan (2006). Más recientemente, De Paula
Ramos (2020, pp. 752773).
324 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
adulto), el mismo problema aparecerá. Y eso porque, por más sencillo
que parezca, al proceso penal le interesa punir culpables y no punir ino
centes. Quien practica el crimen de abuso sexual debe sufrir las conse
cuencias legales; quien no practica el crimen de abuso sexual no puede
sufrir las consecuencias legales de la práctica del crimen.
Todo ese escenario es aún más complejo cuando se percibe que el abuso
de un menor presenta una dificultad probatoria inmensa, pues "en un
gran número de casos, se lleva a cabo en la intimidad, sin testigos, no
deja huellas físicas y en ocasiones, cuando se produce en el contexto
intrafamiliar, es ocultado por el entorno adulto del menor" (Scott et al.,
2014, p. 58). Esa dificultad probatoria tiene como consecuencia una
difícil decisión para el legislador de cada país: decidir, en cada ámbito
jurídico (penal, familiar y demás), qué nivel de prueba deberá conside
rarse suficiente para tener por probados los hechos relevantes para la
configuración del abuso sexual infantil: es decir, cuál será el estándar
probatorio3 aplicable en cada ámbito.
El problema tiene, también aquí, relación con los errores: un estándar
probatorio alto exige un nivel de corroboración probatoria más alto de
las hipótesis de hechos, lo que tiene como consecuencia un potencial
bajo nivel de persecución y de castigo a los culpables; un estándar proba
torio bajo, por otro lado, exige un nivel de corroboración más bajo de las
hipótesis de hecho, y tiene como consecuencia un alto nivel de persecu
ción y de castigo, incluso para muchos inocentes.
En cualquier caso, para que el derecho considere probada la hipótesis de
que Juan ha abusado de su hijo no importa saber el porcentaje de padres
o madres que abusan de sus hijos o hijas; importa saber i) si el niño
3
No es el caso profundizar sobre el estándar de prueba. El tema es tratado desde hace mucho tiempo
por la doctrina, las leyes y los precedentes en los ordenamientos jurídicos de common law (véase, por
ejemplo, Clermont [2013]). En los ordenamientos de civil law se trata de un tema con pocos aportes
hasta el momento. No obstante, por fortuna, más recientemente ha llamado la atención de la doc
trina. En ese sentido, véanse, entre otros e incluso para referencias, los aportes de Ferrer (2020, pp.
774790) y Peixoto (2020).
Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 325
sufrió abuso sexual y ii) si Juan fue quien practicó ese abuso. Una aplica
ción, por ende, específica a una persona, en un lugar y en un momento
específico, para la cual si lo que queda probado es igual a lo que es ver
dadero, el proceso está correcto sobre los hechos; y si lo que queda
probado es diferente de lo que es verdadero, el proceso se equivoca so
bre los hechos.
La prueba pericial de psicología asume, en este contexto, una importan
cia muy grande, pues en general acaba siendo sino la única, la conside
rada como más importante en este tipo de procesos y, en general, lo que
a nosotros los juristas nos gustaría sería que los psicólogos, con una
entrevista con la supuesta víctima, nos dijesen, sin ninguna duda, si es
que el ASI ocurrió o no en el caso concreto —con una especie de dele
gación de las funciones judiciales a los psicólogos forenses—.
Antes de pensar en qué hacer jurídicamente con estos graves problemas,
por ende, es necesario conocer el estado actual de la ciencia sobre el ASI,
reconociendo qué se puede esperar de un perito forense y qué no se
puede esperar. A final, como se verá, las cosas son mucho más complejas
de lo que podemos imaginar los juristas.
En el próximo apartado, presentaré la forma de funcionamiento de la
psicología experimental y forense, desarrollando el tema sobre qué sabe
mos que sabemos y qué sabemos que no sabemos hasta el día de hoy.
C. La psicología del testimonio,
su metodología y los límites
de las investigaciones empíricas
I. La psicología del testimonio y su aplicación forense
Cuando una persona del área jurídica es cuestionada sobre su especiali
dad, tiene muy claro que un especialista en derecho tributario no es la
mejor persona, por ejemplo, para resolver una cuestión penal. No obs
tante, cuando los juristas pensamos en profesiones fuera del área jurí
dica, imaginamos que existe un solo tipo de ingeniero, de dentista y un
326 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
solo tipo de psicólogo, y que tales profesionales serían, entonces, capa
ces de resolver todo y cualquier problema de sus grandes áreas. Siendo
así, en general, nos imaginamos que "el psicólogo" es un profesional que
puede dar cuenta de toda la práctica de la disciplina. No obstante, como
señala la literatura específica, "entender la psicología identificándola
completamente con la psicoterapia, y en Italia, en particular, con las
técnicas de terapia de la corriente psicoanalítica […] es en realidad un
error" (Mazzoni, 2019, p. 13).
Pueden trazarse dos grandes líneas generales de actuación en la psicolo
gía, que presentan objetivos distintos (Manzanero y González, 2018, p. 50).
La actuación clínica y la forense (en especial, para los objetivos de este
trabajo, la psicología del testimonio). No es el caso acá de detallar cada
una de las actividades,4 sino sólo subrayar sus objetivos principales, que
determinan la adecuación de la elección de un profesional en un caso y
no de otro.
La psicología clínica tiene el objetivo de proveer "cuidado mental y com
portamental continuo y comprehensivo para individuos y familias"
(APA, 2018); en otras palabras, el "objetivo principal de su actuación [es]
poder llevar a cabo una posterior intervención terapéutica" (Echeburúa
et al., 2011, p. 143). Cuando el psicólogo clínico, delante de un niño o
una niña que supuestamente sufrió abuso, tiene como eje central la salud
del paciente; por esa razón la preservación y recuperación de la objetividad de los hechos (aquellos que en efecto ocurrieron) es menos impor
tante que la subjetividad (los hechos como son percibidos o vividos por
el paciente). Por ende, el psicólogo clínico deberá presumir la veracidad
de lo que dice el paciente, buscando tratarlo.
La actuación forense, a su vez, tiene como objetivo analizar las repercu
siones jurídicas de los hechos relacionados con la psicología (Echeburúa
et al., 2011, p. 142). Si bien la "evaluación psicológica clínica y la foren
4
Para más información del tema, véanse Manzanero y González (2018, pp. 4950) y Mazzoni
(2019, pp. 2223).
Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 327
se comparten un interés común por la valoración del estado mental del
sujeto explorado" (Echeburúa et al., 2011, p. 142), el objetivo central en
el caso forense es, justamente, buscar, al máximo posible, la objetividad:
no saber cómo el sujeto ha percibido los hechos, sino cuáles hechos
efectivamente ocurrieron. El psicólogo forense, delante de un niño o una
niña que supuestamente sufrió abuso, tiene como eje central de su ac
tuación la utilización de las mejores técnicas en una entrevista para la
obtención de información más "limpia" y libre de contaminación
posible.5
La psicología del testimonio, a su vez, "representa la aplicación de la
investigación psicológica al ámbito del testimonio" (Mazzoni, 2019, p.
18), principalmente, los factores que influyen en la percepción y recupe
ración de recuerdos (De Paula Ramos, 2019, pp. 117130). Es el análi
sis, partiendo de estudios empíricos, de las prácticas jurídicas para
obtención y valoración de los testimonios, sea para la propia obtención
forense de éstos o para sugerir formas de mejorar los sistemas jurídicos.
La psicología del testimonio y su aplicación forense parten y utilizan en
larga medida la investigación experimental, algo, por desgracia, inusual
en el ámbito jurídico. Para que se comprenda mejor el funcionamiento
metodológico de esta área, en la sección que sigue presentaré algunas
notas generales sobre la metodología científica y los límites específicos
de la investigación científica en casos de ASI.
II. La metodología de los estudios empíricos
y los límites para el estudio del abuso sexual infantil
La metodología de los estudios empíricos6 permite, mediante ensayo y
error, determinar relaciones de causaefecto, como "Y ocurrió a causa
5
"The key differences between a treatment interview and an investigative one are that in the former
the focus is on discovering the extent of any psychological ill effects on the child’s mental state and
psychological functioning, whereas in the latter it must be determined whether the abuse has
occurred and, if it has, as much detail as possible must retrieved" (Horvath, 2010, p. 143).
6
Sobre el tema escribí en este mismo sentido en De Paula Ramos (2020, p. 104).
328 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
de X" (Loftus et al., 2013, p. 5), sobre todo, en relación con fenómenos
naturales (como es el caso de la percepción y de la memoria). El investi
gador formula una hipótesis y, a continuación, realiza un experimento
para comprobar si se confirma por medio de éste. Tal método, por ejem
plo, puede aportar corroboración sobre la eficacia de una sustancia para
luchar contra una enfermedad, o si un factor como, por ejemplo, el paso
del tiempo puede o no afectar a la memoria.
En los estudios empíricos, y en la ciencia en general, la confirmación de
hipótesis no se produce en forma de un simple "sí" o "no"; se produce en
grados. Las hipótesis, con el tiempo, son confirmadas en mayor grado,
puestas en duda o, incluso, desmentidas por experimentos posteriores.
Cuantos más experimentos serios confirman una hipótesis, mayor es su
comprehensiveness (Haack, 2009, pp. 132133) y, por tanto, mayor es
su grado de confirmación. No se trata, por ende, de una cuestión que
dependa de la opinión de José o de María, sino de grados de confirma
ción objetiva a las hipótesis de hecho.7
El funcionamiento normal de una investigación científica experimental
(Loftus et al., 2013, pp. 5 y ss.) parte de la utilización de lo que se iden
tifica como "variable de interés", con la división de los participantes en al
menos dos grupos: un grupo sometido a la variable y otro no (llamado
"grupo de control"). Por ejemplo, a un grupo se le administra la vacuna
que se quiere probar y al otro, al grupo de control, se le administra un
placebo. Enseguida, se realiza una comparación entre los grupos, a fin
de averiguar si la vacuna fue eficaz o no. Cada participante es sorteado
para entrar en forma aleatoria en uno de los grupos, teniendo las mismas
posibilidades de quedarse en uno u otro; con ello, se garantiza que el
factor que se quiere probar esté aislado de cualquier otro (edad, nivel de
estudios, etcétera).
7
Hoy en día, por ejemplo, hay muchos estudios que confirman la asociación entre fumar y sufrir
cáncer de pulmón, razón por la cual es correcto decir que esa correlación cuenta con alto soporte
epistémico; en marzo de 2020, por otro lado, cuándo se empezó a estudiar al coronavirus, poco se
sabía sobre él, al no haber estudios suficientes ni para decir X ni para decir noX sobre el tema.
Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 329
Otro factor muy importante es la posibilidad de generalizar un estudio,
pues la generalización tampoco es una cuestión de "sí" o "no": es gradual
y puede verse afectada por numerosos factores. Por ejemplo, cuando se
hace un estudio de una vacuna en Japón, con hombres entre 18 y 35
años, ninguna información puede ser obtenida a partir de cómo la vacuna
podría funcionar entre mujeres, entre hombres de más de 35 años, entre
personas de otros países, etcétera. Justamente por eso existe la necesidad
de que los estudios sean repetidos una y otra vez.
De modo general, en este sentido, es posible afirmar que cuanto más real
sea la situación reproducida en el estudio, mayor será su capacidad de
generalización. Estudiar una vacuna o una pastilla no representa mayo
res dificultades: un grupo recibe la vacuna y otro no. Cuando se trata de
estudiar la memoria de situaciones como robos, accidentes de tránsito,
etcétera, la cuestión ya no tiene 100% de posibilidad de simulación en
laboratorio; asimismo, si se quiere testar, por ejemplo, los efectos del paso
del tiempo en la memoria, será posible presentar un mismo video para
dos grupos, haciendo preguntas sobre su contenido para un grupo en
forma inmediata y para otro cuatro días después de haber visto el video.8
Pese a que la situación que debe ser recordada (el robo, por ejemplo) no
sea una simulación perfecta de los testigos de robos reales, este tipo de
estudio aún es capaz de decir mucho sobre el funcionamiento de la me
moria del tercero, su percepción, etcétera.
La situación es mucho más compleja respecto a estudios que busquen
entender al ASI y su funcionamiento, pues, por razones obvias, no sería
ético (ni legal) someter un niño o una niña a un abuso sexual, para que
se estudiasen las formas de recuerdos, las consecuencias, etcétera. Hay
dos opciones, estudiar casos reales de supuesta ocurrencia de ASI o ca
sos de laboratorio que suponen situaciones muy diversas a las reales. Los
primeros son identificados como field studies, mientras los segundos son
llamados lab studies.
8
Es lo que hacen, por ejemplo, Campos y AlonsoQuecuty (2006, pp. 2736).
330 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Los lab studies son hechos, como el nombre sugiere, en laboratorio; en
ellos los científicos tienen total control sobre la veracidad o no de los
hechos presentados, la llamada ground truth (Amado et al., 2015, p. 5).
Son estudios que se caracterizan por permitir la utilización de un grupo
control y el control más grande de las variables, pues las situaciones son
creadas en laboratorio. Por esa misma razón, no obstante, los límites
éticos sólo permiten que se creen situaciones muy distintas de la reali
dad de los ASI, razón por la cual la generalización de las hipótesis para
casos forenses se dificulta (Amado et al., 2015, p. 5).
Por ejemplo, para estudiar la memoria sobre tocamientos, un estudio de
laboratorio (Pezdek y Roe, 1997, p. 100) hecho con dos grupos de niños,
de 4 y de 10 años, test a la memoria de un "tocamiento" consistente en
que alguien del grupo de investigación ponga la mano sobre la mano del
niño, y otro consistente en que ponga la mano sobre el hombro del niño.
Los científicos, en este caso, tienen total control sobre cuáles fueron los
niños que sufrieron los "tocamientos", es decir, conocen la ground truth.
No obstante, la situación de tocar a una persona en la mano o en el hom
bro, impuesta por los límites éticos y legales, no permite mucha compa
ración con la realidad de los casos de ASI, razón por la cual la posibilidad
de generalización para casos reales es muy baja.
Los field studies, por otra parte, se realizan, como el nombre sugiere,
fuera de los laboratorios, buscando casos reales, por ejemplo en unida
des policiales o en centros oficiales de peritajes psicológicas. En estos
estudios los científicos no tienen control sobre la veracidad o no de
los hechos presentados (ground truth) (Amado et al., 2015, p. 5; Orbach
et al., 2000, p. 745). Son estudios que se caracterizan por no permitir la
utilización de un grupo control ni el control de las variables (edad, tipo de
abuso, etcétera), pues las situaciones son las que suceden en el mundo.
Por ello, las situaciones son 100% reales, pero no es posible para los
científicos saber i) si el abuso ocurrió, ii) quién lo practicó ni iii) compa
rar las variables. Por esas razones, en este tipo de estudios es posible
Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 331
saber, por ejemplo, el número de niños y niñas de una determinada
edad que alegan haber sufrido abuso sexual, pero no es posible saber en
cuántos casos las alegaciones son verdaderas, ni aislar factores como
edad, género, y otros; no existe posibilidad de generalizar hipótesis para
casos forenses (Amado et al., 2015, p. 5).
Para dar un ejemplo, un estudio de campo (Carnes et al., 2001, p. 230)
ha reunido informaciones por dos años de profesionales en 12 estados, con
un total de 147 participantes. Los profesionales clasificaban a los niños en
tres categorías, "abuse likely" (abuso probable), "abuse unlikely" (abuso
no probable) y "unclear" (poco claro) (Carnes et al., 2001, p. 234), con un
total de 73% de casos confirmados por el sistema de justicia. Ahora bien,
que el sistema de justicia llegue a la conclusión de que un niño sufrió
ASI por parte de su padre no quiere decir que realmente haya ocurrido.
Sólo para dar un ejemplo absurdo, puede darse el caso de que en los
casos estudiados los juzgadores de los hechos sean muy deferentes con
los peritos,9 y que los peritos se hayan equivocado en 100% de los casos,
pero que, asimismo, las personas hayan sido condenadas.
Considerando los límites de los field studies y de los lab studies presenta
dos, la psicología del testimonio y su práctica forense se basan en gran
medida en estudios generales de la memoria de niños, sugestibilidad,
etcétera, pero, por los límites éticos naturales, en comparación con otras
áreas de la ciencia, disponemos de menos información científicamente
fiable sobre el funcionamiento exacto de la memoria de un niño víctima
de ASI. Esto presenta la necesidad de tener mucho cuidado en reconocer
los varios límites existentes en su aplicación y utilización forense: sepa
rar, en otras palabras, las informaciones de las cuales disponemos de las
informaciones de las cuales no disponemos sobre el ASI. Y ese, justa
mente, es el tema siguiente.
9
Sobre la deferencia a los peritos, véase Vázquez (2015, p. 211).
332 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
D. Los conocimientos actuales en la ciencia
sobre el abuso sexual infantil
I. Informaciones de las cuales disponemos
1. Características generales de la memoria
de los niños y su recuperación
Pese a todos los límites mencionados en el apartado anterior, hasta el día
de hoy mucha información se recabó en la ciencia del testimonio respec
to de la memoria de los niños.
La memoria se desarrolla con el paso del tiempo (Izquierdo, 2011, p. 125):
los niños en edad preescolar, por ejemplo, tienen memoria fundamen
talmente semántica (Manzanero, 2010, 71), lo que tiene como conse
cuencias (Manzanero, 2010, 71) la carencia de anclaje espaciotemporal,
la incapacidad de individualizar hechos, la incapacidad de establecer el
origen de la información y las dificultades para establecer si unos hechos
ocurrieron a ellos o a otros.
Eso no quiere decir que los niños pequeños no sean capaces de recordar.
De hecho, hoy en día hay consenso en que niños de solamente 4 años
pueden dar información sobre un alegado abuso en respuesta a un pedi
do de recuerdo libre.10 Quiere, esto sí, decir que la memoria tiende a
mejorar con la edad: niños más grandes (contra más jóvenes) brindan,
en general, una "proporción más grande de información correcta y una
proporción más pequeña de información incorrecta" (Cordon, 2016, p. 87).
Pese a que sea importante conocer, en general, el funcionamiento y el
desarrollo de la memoria en los seres humanos, tales desarrollos relacio
nados con la edad no permiten, naturalmente, predicciones con certeza
Véanse Lamb et. al. (2007, p. 1208); Mazzoni (2010, p. 87). Sosteniendo que incluso niños más
jóvenes, de 2 o 3 años, también pueden recordar, Ceci y Bruck (2006, p. 261).
10
Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 333
sobre la acuidad de un reporte (Goodman et al., 2017). Un niño de 6
años, en teoría, tendría capacidad de brindar más información correcta
y menos información incorrecta, pero eso no quiere decir que María, de
6 años, tenga una memoria mejor, en concreto, que la de Juan, de 5
años. La evaluación de las habilidades para testificar se hace en cada caso
(Manzanero y González, 2018, p. 85), obviamente, por un profesional
entrenado.
Además de los conocimientos respecto del funcionamiento de la memo
ria de un niño, obtener información de ellos requiere "procedimientos
de investigación cuidadosos, además de conocimientos realísticos sobre
sus capacidades y tendencias" (Lamb et al., 2007, p. 1208). Pues la su
gestibilidad de la memoria de los niños es particularmente acentuada
(Dickinson et al., 2005, p. 162), principalmente en los menores de 3
años (Manzanero, 2010, p. 203; Goodman et al., 2017, p. 927). Un re
cuerdo sugerido mediante una pregunta sugestiva —por ejemplo, "¿te
tocaba papá el culito? (Mazzoni, 2010, p. 81)— puede hacer que el niño,
posteriormente, recuerde un "suceso" que en realidad jamás ocurrió.
Lo anterior revela información crucial que debe tenerse en cuenta por los
operadores jurídicos: no siempre que un niño afirma haber sufrido un
ASI, sin razones conocidas para mentir,11 será cierto. El derecho (y, obvia
mente, eso incluye a los psicólogos forenses), respecto de la memoria
(principalmente de niños, en particular sugestionable), además de la po
sibilidad de mentir, debe siempre considerar la posibilidad de los errores
honestos:12 informaciones que una persona cree que son verdaderas,
pero que, en realidad, sin que la persona sepa, son falsas.
Se trata de un problema en particular grave para la detección de casos de
ASI y castigo a los culpables, pues, obviamente, los niños que revelan los
11
La mentira, como argumenté en De Paula Ramos (2020, p. 84), ocurre cuándo una persona brin
da una información que cree o sabe es falsa.
12
En este sentido, argumenté en De Paula Ramos (2020, p. 84).
334 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
abusos jamás irán directo a la policía a poner la denuncia. Lo más nor
mal, de acuerdo con los datos, es que cuando el ASI es revelado, los niños
y las niñas lo cuentan primero a sus madres (Goodman et al., 2017, p. 931),
incluso, en algunos casos, hablan con muchas personas no entrenadas
en técnicas de entrevista forense con niños (maestro en el colegio, madre,
padre, psicólogo clínico, etcétera).13
Si la no revelación y la revelación para personas sin entrenamiento, en
alguna medida, son inevitables, es de suma importancia saber qué hacer
cuando los niños con sospecha de haber sufrido ASI finalmente llegan a
las autoridades, pues no siempre nuestros países cuentan con estructura
especializada para tratar el caso con las mejores prácticas disponibles.
Para conocer las mejores prácticas disponibles es necesario, entonces,
conocer las recomendaciones científicas sobre las mejores prácticas de
manejo de casos de alegación de ASI. Es éste el tema del próximo
apartado.
2. Las mejores prácticas, la importancia de los protocolos
y el protocolo National Institute of Child Health
and Human Development (NICHD)
De acuerdo con lo antes dicho, los niños pueden brindar relatos verda
deros, pero sus memorias son particularmente sugestionables. Así, en las
últimas décadas la ciencia se puso a estudiar los factores más importan
tes de daño a la memoria y las formas de evitarlo.
En este sentido, para que disminuyan en forma potencial los errores, la
ciencia sugiere dos factores en extremo relevantes para la calidad de la me
moria, lo que es particularmente importante en el caso de la memoria de
niños: el paso del tiempo y la forma de conducir las entrevistas. Los ex
13
Acerca de las madres no entrenadas en entrevistas forenses (Goodman et al., 2017, p. 931).
Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 335
pertos están de acuerdo en que los niños y las niñas "deben ser entrevis
tados(as) lo más pronto posible después de las alegadas ofensas, por
entrevistadores que introduzcan el menor numero de información posi
ble, buscando estimularlos(as) a brindar lo máximo de información po
sible" (Lamb et al., 2007, p. 1203).
Sobre el paso del tiempo (Manzanero y González, 2018, p. 78), sólo para
dar un ejemplo, estudios generales sobre memoria demuestran que
después de un periodo tan corto como de cuatro días los recuerdos co
rrectos de palabras exactas de una conversación caen de 35% (inmedia
to) a 10% (cuatro días) (Campos y AlonsoQuecuty, 2006). La dificultad
en casos de ASI es justamente que muchos niños jamás revelarán haber
sufrido violencia, o lo harán "muchos años o décadas después de los suce
sos" (Matthews, 2019, p. 226).
El segundo factor es respecto a la no contaminación de la memoria; al
final, los niños tienen condiciones de dar relatos verdaderos sólo si "no
han sido sometidos a nuevas entrevistas o charlas que contengan infor
maciones nuevas o diferentes" (Mazzoni, 2010, p. 88). La ciencia cuen
ta, hoy en día, con amplísima literatura sobre cómo se deben y cómo no
se deben realizar las entrevistas, para disminuir la introducción de nueva
información. Y eso, claro está, deberá ser conducido, como señalé, por
un profesional entrenado en psicología del testimonio para su práctica
forense, por la ya comentada incompatibilidad entre las técnicas foren
ses y las clínicas: un psicólogo clínico, por ejemplo, aún con la mejor de
las intenciones, podrá adoptar prácticas no recomendadas en la entrevis
ta del niño, y contaminará para siempre esa fuente de información.
Sobre la entrevista, las recomendaciones actuales muestran, por ejem
plo, la necesidad de que el entrevistador jamás utilice una sola hipótesis
de trabajo ("ha sufrido abuso", "no ha sufrido abuso") o una sola fuente de
información de los hechos (Ceci y Bruck, 2006, p. 271). Antes de empe
zar la entrevista, el profesional debe prepararse en forma adecuada,
teniendo múltiples posibilidades sobre qué pudo haber pasado.
336 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Una vez iniciada la entrevista, la recomendación es que se permita, en la
medida de lo posible, un relato libre (Lamb et al., 2007, p. 1203), ya que
los "elementos que el niño recuerda mediante el recuerdo libre, dicen los
estudios, suelen ser correctos" (Mazzoni, 2010, p. 87). En algunas oca
siones (Goodman et al., 2017, p. 929), principalmente con niños muy
pequeños, puede ser necesario algún tipo de estímulo para el recuerdo,
y el recuerdo libre, en esos casos, es casi siempre muy pobre (Mazzoni,
2010, p. 87). No obstante, eso debe pasar sólo en la medida de lo nece
sario, y con muchos límites y cuidados (Goodman et al., 2017, p. 930).
Cuando es necesario hacer preguntas, la ciencia actual recomienda que
sean siempre preguntas abiertas (Orbach et al., 2000, p. 734) y se eviten
preguntas sugestivas o cerradas (Scott et al., 2014, p. 61): la sugestibili
dad es más pronunciada cuando los entrevistadores hacen preguntas
específicas (Dickinson et al., 2005, p. 164). Del mismo modo, no deben
plantearse preguntas de "sí" y "no",14 pues el numero de respuestas
correctas a este tipo de pregunta, de acuerdo con los estudios, cae de
modo dramático (Dickinson et al., 2005, p. 165).
En este sentido, cuando se hacen preguntas como "cuéntame todo lo
que pasó en este día", ningún detalle es añadido. Por otra parte, cuando
alguien pregunta al niño "¿te tocaba papá el culito?" (Mazzoni, 2010, p. 81),
se brindan al menos tres informaciones que serán muy probablemente
incorporadas a su memoria sin que se dé cuenta de si son falsas, incluso
en el caso concreto: i) alguien tocaba al niño, ii) alguien tocaba el "culito"
del niño, iii) esa persona era su padre. Aunado a lo anterior, con la estruc
tura de sí/no, la probabilidad de obtener información correcta cae en
modo acentuado.
Además, para no dañar la memoria, los entrevistadores no deben proveer
feedbacks específicos (Ceci y Bruck, 2006, p. 257), al decir, por ejemplo,
14
Véanse Orbach et al. (2000, p. 745); Ceci y Bruck (2006, p. 271); Lamb et al. (2007, p. 1203).
Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 337
que el niño está recordando detalles "correctos" del suceso, debido a que
los datos muestran que esos comentarios pueden moldear rápidamente
a los niños a "dar respuestas incorrectas, no importando qué bizarra sea
la pregunta" (Ceci y Bruck, 2006, p. 258). En la actualidad tampoco se
recomienda la utilización en las entrevistas de muñecos anatómicamente
correctos, pues "por su propia naturaleza sugieren y sobreestimulan la
sexualidad, con lo cual niños no abusados pueden recrear situaciones de
interacción sexual con estos muñecos" (Scott et al., 2014, p. 61).
Todas estas informaciones son un resumen de las mejores prácticas y for
mas desarrolladas por la ciencia para no dañar la memoria de los niños.
El conocimiento y el entrenamiento en detalle de todas esas cuestiones es
fundamental, por ende, para un profesional que actúe en un caso real de
alegación de ASI. Pese a que los conocimientos respecto de las mejores
prácticas y la elección de un profesional entrenado en la práctica forense
son fundamentales, lo que los datos muestran es que el entrenamien
to solo no es suficiente.
En este sentido, esas técnicas basadas en evidencia tenían descripción y
ya había algún tiempo en la literatura, pero se detectó que, pese a que
contaban con un "consenso de grado sustancial" (Lamb et al., 2007,
p. 1204) en la literatura, acababan siendo "ampliamente proclamadas,
pero raramente seguidas" (Lamb et al., 2007, p. 1204) por los profesio
nales.15 Los entrenamientos, intensivos o cortos, para entrevistadores
investigadores brindaban conocimiento respecto de las prácticas desea
das, pero tenían muy poco efecto en el comportamiento real de los
investigadores forenses (Lamb et al., 2007, p. 1204).
Ante esa necesidad, un grupo de investigadores del National Institute of
Child Health and Human Development (NICHD) ha desarrollado un
protocolo estructurado (Orbach et al., 2000; Lamb et al., 2007) para
15
En el mismo sentido, Orbach et al. (2000, p. 734).
338 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
"traducir las recomendaciones profesionales en guías operacionales"
(Lamb et al., 2007, p. 1204).16 Los datos de los field studies demuestran
que cuando los investigadores forenses utilizan los procedimientos de
entrevista recomendados, siguiendo el protocolo NICHD, aumentan la
calidad de la información obtenida de las posibles víctimas (Lamb et al.,
2007, p. 1205).17
No es el objetivo explicar en detalle el protocolo NICHD, pero es perti
nente subrayar que recomienda una estructura en 12 etapas (Lamb et al.,
2007, p. 1205), con buenas prácticas, como una sola exposición, una
fase previa de obtención de información, una fase de introducción en la
que se explican las "reglas" (por ejemplo, qué significa decir la verdad),
una fase de establecimiento de rapport y una fase de entrenamiento
de la memoria episódica para, sólo después, ingresar en la parte sustan
cial de la entrevista. El protocolo trae ejemplos de preguntas abiertas y
también de las formas adecuadas para formular preguntas.
La observancia de los protocolos, como se comentará en la sección "¿Y
en el derecho? ¿Qué debemos hacer y que no podemos hacer?", no es una
garantía de veracidad del relato, pero es, hasta hoy, sin lugar a dudas, la
mejor apuesta que tenemos.
II. Informaciones de las cuales no disponemos
1. La ausencia de síntomas asociados
exclusivamente al abuso sexual infantil
Una creencia muy común en el mundo jurídico y en la sociedad en ge
neral es que el ASI debería dejar señales o síntomas específicos que po
Para una versión en castellano, véase Manzanero y González (2018, p. 255).
El cuidado, nuevamente, es darse cuenta de los límites de los estudios. Los protocolos están basa
dos en resultados de muchos estudios, principalmente de lab studies, que señalan los factores rele
vantes y los tipos de preguntas que deben evitarse. Los protocolos son, posteriormente, puestos a
prueba en field studies, que, como ya mencioné, no permiten que el investigador conozca la ground
truth del caso —es decir, no sabe si es verdad que el niño sufrió ASI o no—. De cualquier modo, la
combinación de resultados e informaciones de los dos tipos de estudios es, hasta el día de hoy,
la mejor apuesta que tenemos.
16
17
Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 339
drían permitir la identificación directa y clara de la ocurrencia del abuso.
Las cosas, no obstante, como se puede imaginar, son mucho más
complejas.
De acuerdo con la literatura, algunos de los síntomas que pueden aparecer
en víctimas del ASI (Horvath, 2010, pp. 145146) son estrés postraumá
tico; comportamiento sexual; depresión y ansiedad; promiscuidad; pro
blemas generales de comportamiento; baja autoestima, entre otros. A
sabiendas de esa información, todavía, muchos juristas y personas legas
en psicología del testimonio buscan un atajo lógico, y concluyen, sin
más, que si el niño presenta esos síntomas entonces ha sufrido ASI; o, lo
que es lo mismo, que si el niño no presenta esos síntomas, entonces no ha
sufrido ASI. Las dos afirmaciones constituyen todavía graves errores,
que en el sistema judicial pueden tener consecuencias especialmente
dañinas.
El error lógico está en trasponer los datos empíricos directamente a un caso
concreto, principalmente cuando los síntomas antes descritos no contie
nen especificidad causal con el ASI (Scott et al., 2014, p. 61). Es decir, un
niño puede presentar comportamiento sexual por múltiples causas,
no relacionadas de ninguna forma con un ASI. Del mismo modo, la baja
autoestima puede existir porque, por ejemplo, el niño no se siente feliz
con su apariencia, y no por haber sufrido ASI. Por otro lado, el niño
puede haber sufrido ASI, pero no presentar ninguno de los síntomas
mencionados.
En este sentido, me parece de particular ayuda una tabla desarrollada en
un estudio, en el que se comparan los síntomas asociados al ASI y los
síntomas presentados por un niño cuyos genitores se divorcian:
340 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Tabla 1. Síntomas asociados a ASI y a situaciones
de divorcio parental en preescolares
Fuente: Scott et al. (2014, p. 61).
Como se puede ver, muchos de los síntomas pueden ser interpretados
en una columna o en otra, dependiendo en gran medida de la inter
pretación subjetiva (Scott et al., 2014, p. 60). Sobre al comportamiento
sexualizado, se sostiene también, actualmente, que esas conductas pue
den deberse a la presencia de otros estresores, o ser simplemente propias
del desarrollo sexual infantil, "por lo que no deben interpretarse como
evidencias de abuso" (Scott et al., 2014, p. 60).
Sería un error, por ende, que un perito o un juzgador de los hechos en
juicio basara la conclusión de la existencia del ASI en la detección de un
síntoma que puede estar asociado a ese tipo de trauma o, por el contra
rio, basar la conclusión de la inexistencia del ASI en la no detección de
alguno de los síntomas.
2. La ausencia de detectores de veracidad
y la (mucha) cautela necesaria con los métodos SVA y CBCA
Al ser el ASI un crimen muy grave y duro para cualquier persona que
deba decidir sobre su ocurrencia o no en un caso concreto, la máxima
tranquilidad sería encontrada con algún método que pudiese, con grado
Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 341
suficiente de confianza, estimar la veracidad de un relato de abuso. Los
juristas muchas veces esperamos, entonces, que los psicólogos forenses
respondan a la pregunta: ¿es verdad lo que dice este niño, señor experto
o señora experta?
Con el fin de desarrollar algo en este sentido, se ha creado, por ejemplo,
el SVA (Statement Validity Analysis), del cual es parte el CBCA (Criteria
Based Content Analysis).18 Se trata de métodos de análisis del contenido
de los dichos de un testigo que pretende detectar su credibilidad,19 par
tiendo de la hipótesis de que la memoria de eventos de la vida real
experimentados por una persona difiere en contenido y calidad de even
tos inventados o imaginados.20
Recientes estudios, en este sentido, presentan "fuerte evidencia de que
las técnicas basadas en contenido discriminan afirmaciones verdaderas
de aquellas fabricadas above chance level (Oberlader et al., 2016, p. 450),
es decir, más que el lanzamiento de la moneda. En este sentido, un me
taanálisis encontró, en lab studies, una tasa de clasificación correcta de
memorias verdaderas de 63.5%, con tasa de falla de 36.5% (Amado et al.,
2015, p. 8).21 Otro metaanálisis más reciente halló una tasa de aciertos
de 69.70% y una tasa de falsas alarmas de 30.30% (Oberlader et al.,
2016, p. 450). A estos resultados, que parecen muy animadores, se aña
de la información que, en field studies, llegó a una tasa de clasificaciones
correctas de 90.2%, con un margen de error de 9.8% (Amado et al.,
2015, p. 8).
El CBCA se basa en tres fases: 1) entrevista semiestructurada; 2) análisis del contenido con cri
terios CBCA, y 3) evaluación de los resultados CBCA utilizando una validity checklist (Amado et al.,
2015, p. 4).
19
Es necesario tener mucho cuidado con el uso de esta palabra en el medio jurídico y en el medio
pericial. Para un jurista, en general, cuando se dice que el testimonio tiene credibilidad, se imagina
que el relato es verdadero. Cuando un psicólogo, analizando un caso concreto, dice que el testimonio
tiene credibilidad, no quiere decir que sea verdadero; cuando se evalúa la credibilidad basándose
en el CBCA, por ejemplo, se evalúa la "calidad del contenido de una declaración" (Manzanero,
2010, p. 237), y no su correspondencia o no con el mundo real. Sobre el tema de la credibilidad,
véase Mazzoni (2019, p. 87).
20
La explicación es de Amado et al. (2015, p. 4). La hipótesis es llamada Undeutsch.
21
En el mismo sentido, Vrij (2002, p. 276).
18
342 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Los números pueden parecer muy animadores, pero es imprescindible
tener cuidado. ¡Mucho cuidado!
En primer lugar, como adelanté en apartados anteriores, es importante
tener claro que los field studies mencionados, cuyos números parecen ser
los mejores, no permiten a los investigadores conocer la ground truth; es
decir, saber si la afirmación es verdadera o no. En general, las hipótesis
son consideradas verdaderas cuando están de acuerdo con lo que queda
decidido en un proceso judicial (Carnes et al., 2001, p. 230) —algo que
nada dice sobre la veracidad de la hipótesis— y, por eso, se trata de una
clara limitación para la generalización de los resultados de este tipo de
estudios para los sistemas de justicia.
En segundo lugar, los lab studies, como mencioné, son aquellos en los
cuales los científicos poseen el conocimiento sobre la verdad, la ground
truth, pues crean situaciones falsas, simuladas. Delante de un error de
clasificación en laboratorio —que ocurre, como se vio, en más de 30%
de los casos— es posible para los científicos reconocer el error, saber que
existe. En la práctica forense, por otro lado, las hipótesis de hecho rele
vantes, que se tratará de probar, no están acompañadas de una plantilla
de respuestas. Para el caso concreto, al contrario de lo que pasa en un
laboratorio, lo que es relevante no es sólo la tasa de acierto global, sino,
principalmente, el acierto en el caso concreto: saber si Juan practicó el ASI
o no.
Vale señalar, además, que aunque fuese posible trasponer los resultados
de laboratorio a la práctica forense, deberíamos aceptar el margen de
error de 30%, lo que tendría como consecuencia la posibilidad, en abs
tracto, de meter a una persona injustamente a la cárcel de cada tres some
tidas a la técnica, algo que sería completamente absurdo para cualquier
sistema de justicia. En este sentido, véase la tabla 1.5, que resume los
errores encontrados en diferentes investigaciones.
Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 343
Tabla 1.5. Porcentajes de aciertos al clasificar verdaderos y falsos
mediante la técnica CBCA hallados en diferentes investigaciones
Fuente: Manzanero y González (2018, p. 33).
Dos comentarios merecen las técnicas del CBCA. El primero es la subjeti
vidad de los punteos, que depende de cada investigador (Vrij, 2002, p.
280). El segundo, conectado al primero, es que no hay un punto de
corte claro que pueda usarse para la decisión subjetiva sobre si la afirma
ción se basa en experiencia o no (Oberlader et al., 2016, p. 452). Así, los
resultados obtenidos de ninguna manera pueden servir para sacar con
clusiones sobre si el ASI ocurrió o no.
Considerando todos estos factores, los investigadores afirman que,
desafortunadamente, por más que se haya desarrollado en los últimos
años, la dura realidad es que "nuestra ciencia no está ahora […] en un
punto en el cual podamos decir a las cortes que un testigo específico está
correcto o no; es decir, no podemos determinar lo que el sistema legal
llama la ultimate issue" (Goodman et al., 2017, p. 932). En otras palabras,
"por el momento, estas dimensiones del contenido de las declaraciones
no son útiles para valorar la veracidad de un relato concreto, sino sólo
para poder discriminar grupos de relatos falsos de grupos de relatos
reales" (Manzanero y González, 2018, p. 102). Los criterios basados en
344 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
contenido, en resumen, "no son lo suficientemente exactos como para
ser admitidos como evidencia científica en casos criminales, aunque
puedan tener utilidad en la investigación policial" (Manzanero y Gonzá
lez, 2018, p. 245).
E. Y en el derecho, ¿qué debemos hacer
y que no podemos hacer?
Considerando todos los puntos que "sabemos que sabemos" y que "sa
bemos que no sabemos", nos corresponde a los juristas pensar cómo
mejorar los sistemas de justicia, de acuerdo con los conocimientos más
actuales de la ciencia. Antes de hablar específicamente sobre el derecho,
pienso que es imprescindible que la cultura general, las personas legas,
tengan más conocimientos básicos sobre el funcionamiento de la memoria
de los niños. A sabiendas de que los niños que sufren ASI que revelan el
abuso lo hacen a personas cercanas, es fundamental que todos los adul
tos sepan cómo actuar para la preservación de la memoria en casos de
sospecha de abuso, principalmente, llevar al niño con psicólogos foren
ses y no creer o dejar de creer en lo que dice el niño con base en la exis
tencia o ausencia de síntomas específicos de abuso sexual.
Respecto de los sistemas de justicia, algunos cuidados son fundamentales.
El primer cuidado y más obvio es siempre hacer las entrevistas lo más
pronto posible y con las mejores prácticas y protocolos, pero no tener la
falsa idea de que las buenas prácticas de entrevistas necesariamente re
cuperan información verdadera sobre los eventos (Dickinson et al., 2005,
p. 162). Aquí se pueden utilizar como analogía los cuidados necesarios
para cualquier ciencia forense: recoger bien una muestra de sangre en la
escena del delito es una condición necesaria, pero no suficiente en sí
misma para garantizar, por ejemplo, la correcta identificación por ADN.
Seguir protocolos añade fiabilidad a la prueba, pero incluso una prueba
con mucha fiabilidad puede brindar resultados falsos (recuérdese, por
ejemplo, que el ADN tiene un margen de error muy bajo, pero asimismo
Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 345
existente). La mejor apuesta, siempre, será la combinación de todos los
medios de prueba disponibles.
El segundo cuidado que, en mi opinión, los juristas debemos tener es en
la selección de los peritos.22 Como señalé, las técnicas forenses de la
psicología del testimonio exigen no sólo el conocimiento de las mejores
prácticas, también entrenamiento, incluso en relación con los protocolos.
En tercer lugar, incluso para que se analicen las técnicas utilizadas, es
fundamental que las entrevistas sean grabadas. Con ello será posible,
por ejemplo, pedir a un segundo perito que evalúe si el entrevistador ha
seguido buenas prácticas, y la prueba tendrá más fiabilidad, o si, por
ejemplo, utilizó malas prácticas, que hayan contaminado la memoria del
niño, algo que, dependiendo de la gravedad, podrá resultar en una prue
ba menos fiable o totalmente inservible.
En cuarto lugar, es importante tener en cuenta que incluso entrevistas
muy bien hechas, de acuerdo con las mejores prácticas disponibles, en
cuentran un límite natural de este tipo de delitos: lo de que, en general,
no es posible saber, con algún grado suficiente de fiabilidad, es qué ha
pasado con el niño antes de la entrevista. ¿Con quién ha hablado? ¿Qué
tipo de preguntas le hicieron? Una vez contaminada la memoria —ya sea
por la madre, el padre, el maestro en el colegio, etcétera—, las mejores
entrevistas no serán capaces de obtener información fiable. Y ya no será
siempre posible detectar las sugestiones ocurridas fueran de las entrevistas.
Un quinto punto es que la realización de entrevistas por buenos profe
sionales, de acuerdo con los protocolos, jamás puede servir como razón
para dispensar una buena investigación sobre los hechos, en la cual,
idealmente, se busquen todas las pruebas disponibles. Y eso porque la
eventual corroboración de los dichos de un niño en la entrevista por
medio de otras pruebas aumenta la corroboración de las hipótesis de
hecho relevante, mejorando la búsqueda epistémica.
22
Sobre la selección de peritos, véase Vázquez (2015, p. 214).
346 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Un sexto punto es que simplemente debemos dejar, de inmediato, de
pedir más a los psicólogos forenses de lo que el estado actual de la cien
cia les permite. Los psicólogos forenses no tienen condición para "adivi
nar" si lo que dice un niño es verdad o no. Cuando los juristas pedimos
a los peritos que den una respuesta como ésa, la respuesta será un ejer
cicio de adivinación o una información sobre dicha imposibilidad (lo
que, en mi opinión, será un señal de seriedad del perito).
Un séptimo punto, de alguna manera conectado con el anterior, es que
el peritaje de ningún modo puede significar que el perito hará el trabajo
de juzgador de los hechos. Como ha subrayado la doctrina especializada, en
el modelo de perito de confianza del juez, este último tiene sus propias
responsabilidades y prerrogativas epistémicas, no puede, de ninguna
manera simplemente "delegar" su función de juzgador de los hechos a
un tercero.
La valoración de la prueba debe hacerla el juez, después del contradic
torio entre las partes y entre los peritos, y también después de que el
juez aclare todos los puntos necesarios para el juzgamiento. Debe ser
una valoración conjunta, que, luego de evaluar cada elemento indivi
dual, considere todos los elementos de prueba disponibles globalmente,
analizando de manera objetiva cuáles hipótesis de hecho están suficien
temente probadas y cuáles no.
Un octavo y último punto es que los sistemas jurídicos deben establecer
grados de suficiencia claros para que puedan considerarse probados los
hechos de un ASI, de acuerdo con el área específica. Naturalmente, para
que se considere probado un ASI para poner a un padre en la cárcel, el
estándar probatorio debe ser lo más alto; para efectos del derecho fami
liar, el estándar deberá ser no tan alto como el penal, pero más alto que
el de un caso civil cualquiera.
En cualquier hipótesis, corresponde al derecho y no a la psicología la
determinación de los grados de suficiencia para que, en cada tipo de
casos, se considere probada la ocurrencia del ASI.
Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 347
F. Conclusiones
Diversos países, principalmente en América Latina, han adoptado en
ocasiones malas prácticas, a veces caminando no sólo sin la ciencia, sino
contra la ciencia. Ha llegado el momento de caminar con la ciencia,
aprender de ella y cambiar los sistemas jurídicos para que las buenas
prácticas sean la reglas y no la excepción.
En este sentido, me parece que, en el caso de México, la decisión de la
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo
directo en revisión 3797/2014 significa un importante primer paso,
pues se reconoce como necesarias muchas de las buenas prácticas de la
ciencia para lograr la fiabilidad de las entrevistas con niños posibles víc
timas de ASI.
Pero no olvidemos: es un primer paso. Queda aún mucho por hacer.
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El principio precautorio
y la carga de la prueba
Sebastián Rebolledo*
* Abogado de la Universidad Diego Portales, Chile; LLM en Derecho y Tecnología de la Universidad
de Tilburg, Países Bajos; máster en Razonamiento Probatorio de la Universidad de Girona, Cataluña,
y doctorando en Derecho, Economía y Empresa de la misma universidad. Se ha desempeñado como
abogado de la Gerencia de Medio Ambiente de Golder Associates, S. A., de la Fiscalía de la Super
intendencia del Medio Ambiente, abogado senior en Eelaw Abogados, y Gerente Legal de Smart
Compliance.
SUMARIO: A. Presentación y alcances; B. Lo que se prueba, suficiencia pro
batoria y la carga de la prueba; C. Razones para "flexibilizar" las reglas proba
torias, la finalidad epistémicojurídica del proceso y la carga dinámica de la
prueba; D. El principio precautorio: su función sobre la carga de la prueba;
E. El principio precautorio y su función sobre la carga de la prueba: contextos
de aplicación; I. Contextos regulatorios; II. Contextos jurisdiccionales;
F. Conclusiones.
A. Presentación y alcances
Una de las afirmaciones más recurrentes en la literatura sobre el principio
precautorio (PP) es que, en algunos casos y en algunas de sus versiones,
su aplicación conllevaría una inversión en las cargas probatorias.1 En mi
opinión, esta afirmación puede ser objeto de múltiples críticas a partir
del andamiaje conceptual y analítico del razonamiento probatorio.
Las preguntas que se pueden formular para comenzar un análisis crítico
sobre el PP y la carga de la prueba son diversas. ¿Qué se afirma cuando
se sostiene que hay una inversión de la carga de la prueba? ¿Cuál es el
objeto de prueba antes y después de la supuesta inversión de la carga
probatoria? ¿Cuándo opera la carga de la prueba en el desarrollo del pro
cedimiento? ¿Quién decide que corresponde invertir la carga de la prueba?
1
Véanse Wiener y Rogers (2002, pp. 317349); Cafferatta (2004, pp. 521); Sandin (1999, pp. 889
907); Sunstein (2005).
355
356 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
¿Cómo influye el contexto jurídico en el cual se invoca la función de
inversión de carga de la prueba? Y, en definitiva, ¿es una función propia
del PP invertir la carga de la prueba?
En lo que sigue desarrollaré algunas de mis ideas en torno a estas pre
guntas, con un marco compuesto por i) un eje descriptivo respecto de la
teoría de la carga de la prueba y ii) un eje analítico respecto de la inver
sión de la carga de la prueba por aplicación del PP.
Para ello, en primer lugar, mi análisis asume algunos conceptos y presu
puestos rectores (pero no exentos de controversia) del razonamiento
probatorio, como son los enunciados fácticos como objetos de prueba en
los procesos y la existencia de estándares de suficiencia probatoria, entre
otros. Con esto en mente, después propongo que todo análisis respecto
de las funciones probatorias del PP debe considerar la interacción de i)
las normas sustantivas que se pretende aplicar, ii) el contexto procesal en
el que se determina si corresponde o no aplicar la norma, iii) los objetos
de prueba que requieren ser verificados para aplicar dichas normas, y iv)
la estructura y dimensiones del principio precautorio.
Finalmente, mi conclusión es que no sólo existen razones potentes para
descartar la institución de la carga de la prueba en su conjunto y, conse
cuentemente, la denominada teoría de la carga dinámica de la prueba,
sino también para repensar la forma en que se conciben las funciones
probatorias del PP y los alcances que se le otorgan en determinados con
textos procesales.
B. Lo que se prueba, suficiencia
probatoria y la carga de la prueba
El punto de partida y primer presupuesto de mi análisis consiste en que
lo que se prueba en un proceso no son "hechos" sino "enunciados sobre
El principio precautorio y la carga de la prueba 357
hechos" o más bien "enunciados fácticos".2 Para explicar lo anterior, con
viene citar a Michelle Taruffo, quien señala:
[…] Cuando se habla de "hechos" no se hace referencia a los
hechos en su existencia material y empírica: las narraciones sólo
pueden comprender "enunciados sobre hechos", Un enunciado
sobre un hecho es cualquier enunciado en el que se describe que un
evento ocurrió "de tal y cual manera" en el mundo real (el que,
obviamente, se supone existente y no meramente imaginario o
soñado). En tanto describe algo que se asevera haber ocurrido en
el dominio de la realidad, ese enunciado es apofántico: puede ser
verdadero o falso [Taruffo, 2010, p. 55].
De esta forma, la prueba recae en enunciados fácticos, es decir, la propo
sición sobre un hecho jurídicamente relevante o p (siendo p: "Pedro mató
a Juan") en el enunciado probatorio correspondiente a "está probado que
p", el que a su vez gatilla la aplicación de una prescripción normativa o
y (siendo y: "Pedro debe ser sancionado") en el enunciado prescriptivo
"si está probado que p entonces" y.3 Si bien sobre esto se pueden presen
tar muchas reflexiones, lo señalado es suficiente y será de utilidad para
alguna de las precisiones y distinciones que desarrollaré más adelante en
torno a los supuestos efectos del PP sobre la carga de la prueba.
Un segundo presupuesto es que en todo proceso adversarial siempre ope
rará como regla de suficiencia probatoria, por ejemplo, para tener por
probado un enunciado fáctico, uno u otro estándar de prueba.4
2
Entre otros autores y autoras, véase al respecto Medina (2016); Taruffo (2010); Ferrer (2010);
Gascón (2012).
3
No pretendo con esta esquematización reducir las vastas discusiones que sobre esta materia se han
presentado en la filosofía, sino simplemente manifestar para efectos de este trabajo, en especial para lo
que se dirá en torno a la carga de la prueba y su supuesta relación con el principio precautorio, que
la prueba en un proceso recae en un "objeto de prueba", y que este objeto de prueba se debe asociar a
un enunciado fáctico.
4
La expresión siempre la dejo en cursivas porque, en rigor, es discutible la afirmación de que todo
proceso supone la existencia de un estándar de prueba. De hecho, aunque no entraré en detalles al
respecto, éste podría ser el caso de los procedimientos administrativos de índole meramente regula
torio que tienen por finalidad implementar normas no acabadas mediante la dictación de reglamentos
358 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
El estándar de prueba es una regla jurídica de orden epistemológico y
políticomoral, cuya finalidad es distribuir los riesgos de error en la toma
de decisiones sobre los hechos.5 Como varios autores han señalado, la deter
minación del estándar de prueba, esto es, el umbral o modelo6 que fija
la suficiencia exigida para la corroboración de un determinado enunciado
fáctico, constituye la principal herramienta en la distribución de riesgos
(entre falsos positivos y falsos negativos) en el proceso. Esta distribución de
errores, mediante la fijación de uno u otro estándar, se desarrolla con base
en la identificación y ponderación de los valores e intereses que pueden
verse afectados en caso de incurrir en uno u otro tipo de error (Stein,
2005, p. 133; Ferrer, 2007, p. 142). Asimismo, una vez reconocidos
dichos valores e intereses, la determinación del estándar exige tomar en con
sideración otras circunstancias y características del delito o de la infrac
ción, del proceso para su conocimiento, su finalidad, los sujetos que
intervienen en él y la eventual sanción (Lillquist, 2002, pp. 147 y ss.;
Laudan, 2006, pp. 5457; Ferrer, 2006, pp. 140141). Estas circunstancias
y características —entre otras— pueden ser fácticas y jurídicas, y su con
sideración es relevante porque pueden influir en la eficacia del estándar
adoptado para distribuir los errores, pero un análisis más detallado de
e instrucciones, o en algunos procedimientos de revisión de actos administrativos por parte de la
jurisdicción.
5
En este sentido, entre otros, véanse Gascón (2012, pp. 78 y ss.); Stein (2005, pp. 13133 y 134 y
ss.); Laudan (2006, p. 68); Ferrer (2007, p. 143). Con todo, para algunos el estándar de prueba
puede operar, también, como un mecanismo de reducción del error (Stein, 2005, pp. 119 y ss.;
Laudan, 2006, p. 117; Laudan y Saunders, 2009; Laudan, 2009 y 2011; Aguilera, 2016). Si bien el
meollo de este asunto merece no sólo un tratamiento analítico sino también empírico, a grandes
rasgos se puede decir que, la distribución asume como punto de partida la probabilidad del error en
la decisión, la que debe ser distribuida de acuerdo con los valores e intereses en riesgo; mientras que la
reducción, la posibilidad de que, a partir de la formulación de uno u otro estándar de prueba, se re
duzca o minimice efectivamente dicha probabilidad, aumentando de manera correlativa la de adoptar
una decisión verdadera (por ejemplo, correspondiente con los hechos).
6
Teniendo en cuenta las diferentes formas en que puede ser concebida la aplicación del estándar
de prueba, en el sentido de cómo se determina que un enunciado fáctico ha superado el estándar de
prueba, estos conceptos pueden ser explicados de la siguiente forma. Un umbral, por su lado,
puede ser concebido como un grado o un margen de corroboración del enunciado fáctico, y que
por tanto exige la aplicación de una medida específica que debe ser satisfecha por dicho enunciado;
mientras que un modelo, en cambio, operaría como una comparación entre un sistema relativo de
enunciados ideal y otro real, los que, de ser interdefinibles, llevarían a la corroboración de la hipó
tesis de hecho en cuestión.
El principio precautorio y la carga de la prueba 359
esto último merece más tinta y papel que los que el objeto de este trabajo
permite.
Dicho lo anterior, no intentaré resolver aquí la importante pregunta refe
rente a ¿cuál es o cuáles son los estándares de prueba aplicables en uno
u otro proceso vinculado a temáticas ambientales? Sólo basta con señalar
que, a mi juicio, lo relevante es que al asumir que en todo proceso existe
un estándar de prueba, en definitiva se asume que existe una regla que
dispone la suficiencia probatoria para tener por acreditado el enunciado
fáctico que gatilla la aplicación de una norma sustantiva. En otras pala
bras, esto quiere decir que si en el ejercicio de valoración de la prueba el
juez o decisor no cuenta con elementos de juicio suficientes para tener
por satisfecho el estándar de prueba, la consecuencia lógica es que sim
plemente no se aplicará la norma que presupone la existencia de la pre
misa fáctica.7
Por tanto, no comparto la lectura sobre el ejercicio de la valoración de
la prueba en virtud de la cual, además de los resultados de "existencia" o
"inexistencia" del enunciado fáctico, podría presentarse un estado inter
medio de "duda" (Palomo, 2013, p. 452, siguiendo a Montero, 2002, p.
87). Al depender de un estándar de prueba, luego de la valoración de ésta, el
presupuesto fáctico se tiene o no por corroborado. Cualquier grado de
confirmación menor al del estándar de prueba requerido, conlleva decla
rar su inexistencia en términos jurídicos y la no aplicación de la norma
de fondo respectiva.
Entrando en materia de la carga de la prueba, en el entendimiento de la
doctrina tradicional de nuestra cultura jurídica, habría una dimensión
objetiva y una dimensión subjetiva de la carga de la prueba. Si bien histó
ricamente la institución de la carga de la prueba y esta distinción en par
7
Con todo, merece destacarse que en el pasado reciente se han publicado escritos que esbozan
potentes críticas en contra de la misma posibilidad epistémica de formular estándares de prueba.
Véanse, especialmente, Dei Vecchi (2020, pp. 2548) y Nieva (2010, pp. 117148).
360 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
ticular han gozado de amplia aceptación, como se verá, en los últimos
años se han formulado potentes críticas en su contra. Entre los críticos de
la institución están quienes deniegan eficacia alguna a la carga de la prueba
subjetiva y otros, quizá más extremos, que rechazan la utilidad de la ins
titución en su conjunto.
La dimensión objetiva, por su parte, responde la pregunta ¿quién pierde
cuando no hay prueba suficiente? De esta manera, la carga objetiva opera
como una regla final o de cierre disponible al órgano decisor para en
frentar casos de insuficiencia probatoria en consideración del estándar
de prueba aplicable al proceso que se trate (Ferrer, 2019, p. 57). Desde
esta concepción, la carga de la prueba objetiva sería entonces una:
institución probatoria residual o subsidiaria, que operaría solo ante
el fracaso de la actividad probatoria de las partes conducente a
acreditar los hechos del caso, y con la finalidad de ofrecer un cri
terio al juzgador para poder dar cumplimiento a su obligación de
resolver todos los casos (evitando así el non liquet) [Ferrer, 2019,
p. 58].
Así entendida, aunque con algunos matices, la dimensión objetiva puede
asimilarse a la denominada burden of persuasion (carga de persuasión),
propia del derecho anglosajón. La carga de persuasión informa al juz
gador cómo resolver un determinado caso ante los elementos de juicio
disponibles (Allen, 2014, p. 199). Por ejemplo, "si el hecho X debía ser
acreditado con un 100% de certeza con base en la evidencia disponible, se
declarará probado únicamente si se cumple con dicho grado de certeza".8
A diferencia de la dimensión objetiva de la carga de la prueba, que sólo
operaría como regla de cierre ante la insuficiencia probatoria del hecho
presuponiendo la existencia de un estándar de prueba pero sin señalar
cuál,9 la carga de persuasión indicaría a su vez las consecuencias aso
8
Cabe destacar que la referencia a porcentajes en este ejemplo es sólo para efectos ilustrativos, y no
debe entenderse como una adscripción del referido autor, ni mía, al modelo probabilístico de están
dares de prueba.
9
En este sentido, Ferrer (2019, p. 57).
El principio precautorio y la carga de la prueba 361
ciadas a la insuficiencia probatoria y establecería el umbral o estándar
probatorio respectivo.10
Por su parte, la faceta subjetiva de la carga de la prueba se enfrenta a la
pregunta ¿qué parte —o quién, diremos, más ampliamente— debe apor
tar elementos de juicio en el proceso? En palabras de Taruffo, la concepción
común de la carga subjetiva, entendida como una regla "[…] indicaría
qué pruebas y sobre qué hechos, deben ser practicadas por el actor, y a
la vez, qué pruebas y sobre qué hechos, deberían ser presentadas por el
demandado" (Taruffo, 2019, p. 17).
Tradicionalmente se ha entendido que la dimensión subjetiva de la carga
de la prueba deriva de modo natural de la carga objetiva de la prueba, ya
que la circunstancia de que una parte pueda perder por insuficiencia pro
batoria respecto del hecho que reclama, conllevaría la lógica obligación
de que esa parte genere la prueba necesaria para demostrar lo alegado
(Rosenberg, 1956, p. 31). Pero en esta relación o derivación entre la di
mensión objetiva y subjetiva de la carga de la prueba, surge otro tema de
particular relevancia para lo que sigue, en especial respecto de la fuerza
normativa de la vinculación entre la faceta subjetiva de la carga de la prueba
y los incentivos o deberes que ésta generaría para las partes o interesados
en un proceso (Ferrer, 2019, pp. 6062).
Ahora bien, como señala Ferrer, en el entendido de que la dimensión
subjetiva de la carga de la prueba es la que permitiría sentar las bases de
la carga dinámica,11 toma relevancia identificar en qué forma se concebirá
ese "deber" (Ferrer, 2019, pp. 6062). Este tema, sin embargo, lo reto
maré en el siguiente apartado. Por ahora, basta con señalar que la doc
Como señalé, si se asume la existencia de un estándar de prueba en todo proceso, éste conllevaría
implícita la función que se le pretende entregar a la carga objetiva de la prueba en caso de insufi
ciencia probatoria y, en consecuencia, esta última perdería toda utilidad. Al no satisfacerse el están
dar de prueba respectivo, simplemente el enunciado fáctico no se puede tener por probado, y, por
tanto, se declararía su inexistencia y la irremediable inaplicabilidad de la norma que lo requiere.
11
En este sentido, Ferrer señala que "[…] La teoría de la carga dinámica de la prueba sienta sus bases
precisamente en la dimensión subjetiva de la carga de la prueba […]" (Ferrer, 2019, p. 74).
10
362 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
trina clásica concibe la carga de la prueba subjetiva como una regla con
fuerza normativa prescriptiva,12 por ejemplo, como un deber de aportar
prueba.
Finalmente, vale la pena destacar que en la tradición racionalista de la
prueba al menos dos autores (Taruffo y Nieva) muestran una postura no
sólo crítica, sino abolicionista de la carga de la prueba, sea en su dimensión
objetiva o subjetiva. Nieva sostiene que desde la introducción del sistema
de libre valoración de la prueba decayó toda la utilidad que históricamente
había tenido (Nieva, 2019, p. 35).13 Concluye:
Lo que sucede en el sistema de libre valoración es que los hechos
se someterán a prueba en el proceso con independencia de quién
aporte los medios al mismo. El demandado, en ese sistema de
prueba libre, ya no puede esperar que el demandante no consiga
probar su pretensión, sino que tiene que aportar la prueba nece
saria para intentar ganar el proceso. Hacer lo contrario sería alta
mente imprudente, exista o no el criterio de facilidad probatoria
[Nieva, 2019, p. 48].
En muy similar sentido, Taruffo arguye que las cargas probatorias, en
cualquiera de sus dimensiones, se sitúan "en la categoría de meras apa
riencias lingüísticas" (Taruffo, 2019, p. 21). En otras palabras, desde la
perspectiva de la finalidad del proceso es irrelevante quién debe probar
qué, o si acaso una de las partes acompaña o no prueba alguna respecto de
sus pretensiones.14 En su concepción "la función fundamental del proceso
y de la decisión que lo concluye consiste sobre todo en la correcta aplica
En oposición a esta concepción, se encuentra la propuesta por Ferrer. Simplificando su análisis,
el autor entiende la relación como una regla técnica en los términos indicados por Von Wright, por
ejemplo: debe hacerse A (presentar prueba) si se quiere obtener B (obtener la prueba de sus preten
siones) (Ferrer, 2019, p. 62).
13
Como explica Nieva: "Con el sistema de prueba legal se establecía claramente quién debía probar
un hecho y resultaba utilísimo saberlo para poder operar en este sistema, puesto que la aplicación
de la carga podía resolver toda la cuestión probatoria" (Nieva, 2019, p. 38).
14
Para Taruffo, la referencia a las cargas probatorias, particularmente en su versión subjetiva, le
parece una idea sin fundamento, en especial cuando se hace referencia al principio de adquisición
de la prueba, el cual en definitiva señala que ante la existencia de prueba relevante para la determina
ción del hecho que presupone la norma sustantiva, no importa quién haya aportado dicha prueba,
12
El principio precautorio y la carga de la prueba 363
ción del derecho a los hechos del caso específico" (Taruffo, 2019, p. 19).
En sus palabras:
De hecho, a partir de la norma sustantiva se determina cuáles son los
hechos constitutivos del derecho invocado por el actor y cuáles
los que sustentan las excepciones propuestas por el demandado,
de modo que como consecuencia de esta determinación —en
caso de que estos hechos no resulten probados— se produce la
derrota de una u otra parte [Taruffo, 2019, p. 18].
Para estos autores, en definitiva, se debe renunciar a la idea misma de que
la carga de la prueba cumpla una función en el proceso, en cualquiera de
sus dimensiones. Las principales razones que se aducen para ello pueden
ser sintetizadas en i) la irrupción del modelo de valoración probatorio
de la sana crítica o libre valoración de la prueba (y otros que no atan al deci
sor a determinadas decisiones en función de pruebas predeterminadas
legalmente); ii) el principio de adquisición de prueba, que obliga al decisor
a considerar todos los elementos de juicio relevantes a su haber, indepen
diente de quién los haya aportado; iii) la fuerza de la norma sustantiva
cuya aplicación se reclama, como criterio estructurante de la dinámica
probatoria, orientador de la suficiencia de los enunciados fácticos y, en
definitiva, de la decisión final, y iv) la ineficacia de la carga de la prueba
como un incentivo real a las partes para aportar elementos de juicio rele
vantes en el proceso.
C. Razones para "flexibilizar" las reglas probatorias,
la finalidad epistémico-jurídica del proceso
y la carga dinámica de la prueba
Recapitulando, para la doctrina que hemos denominado clásica, la carga
de la prueba objetiva sitúa sobre la parte que propone un enunciado fác
tico que es presupuesto de la aplicación de una norma sustantiva, asig
y ésta debe ser tomada en consideración por el juzgador en su decisión (Taruffo, 2019, p. 17). En
el mismo sentido, Ferrer (2019, pp. 71 y 72).
364 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
nando a dicha parte el riesgo de insuficiencia probatoria del enunciado
fáctico. Derivativamente, la carga subjetiva de la prueba sitúa sobre esa
misma parte el deber15 de presentar elementos de juicio que sustenten su
enunciado fáctico.
Sin embargo, esta concepción de las cargas probatorias ha sido objeto de
diversos embates durante el siglo XX.16 De ellos, quizás el más importante
apunta a la rigidez con que se consagran estas reglas en los ordenamien
tos del sistema continental y las consecuencias que, en algunos casos,
generarían en la impartición de justicia, la eficacia de los procesos y en
el objetivo de alcanzar decisiones lo más cercanas a la verdad. Las reglas
de atribución probatoria tradicionales, entonces, no serían útiles para
enfrentar los problemas que se presentan en escenarios adversos cada
vez más sofisticados y complejos. Las materias objeto de disputa y los
presupuestos de hecho involucrados, entre otros factores, conllevan la
introducción de elementos de juicio también más sofisticados, complejos
y costosos, lo que a su vez se traduce en significativas asimetrías entre las
partes. Todo esto ha llevado a algunos a sostener la necesidad de "flexibi
lizar" las reglas tradicionales de las cargas probatorias.
Pero ante dicho problema, ¿cuál es la forma razonable para enfrentar
aquellos casos en los cuales se presenta una asimetría de recursos para la
obtención o generación de elementos de juicio entre las partes, o en los
cuales simplemente una de las partes tiene una posición privilegiada
respecto de la otra sobre los medios de prueba o el conocimiento de los
hechos?
Las respuestas pueden ser varias, pero por ahora me interesa adentrarme
en una, y quizá la que más popularidad ha tenido en el entorno latinoame
Lo más importante de determinar es la fuerza normativa que se le otorgará a la expresión debe.
Estos embates a la carga probatoria, en todo caso, no son sino otra manifestación de un fenómeno
más generalizado que se podría denominar como un "cambio de paradigma" en la concepción del
proceso, inspirado y reflejado en factores ideológicos, dogmáticos y filosóficos. Una clara y sintética
descripción, en Palomo (2013, pp. 447451).
15
16
El principio precautorio y la carga de la prueba 365
ricano: la facilidad o disponibilidad probatoria y la carga dinámica de la
prueba.17 Vamos paso a paso.
La facilidad o disponibilidad probatoria. Una propuesta las concibe a
ambas como principios, entendiendo a la segunda como derivada de la
primera (Fernández, 2012, p. 182). Así, se define la facilidad probatoria
como aquel principio aplicable cuando "a la parte contraria a la que
le corresponde probar un determinado hecho puede aportar dicha prueba
al proceso más rápidamente o más fácilmente, por lo que sobre ella deben
recaer las consecuencias de la falta de prueba de tal hecho"; mientras
que el principio de disponibilidad probatoria
implica no sólo una mayor facilidad, sino la posibilidad —en
exclusiva— de acreditar fehacientemente ese hecho o, mejor dicho,
el hecho contrario al que le correspondería probar a la otra parte
[…] [frente a lo cual] el órgano jurisdiccional puede hacer recaer
sobre la contraparte las consecuencias desfavorables de la falta de
prueba [Fernández, 2012, pp. 182 y 183].
Para evaluar la procedencia y aplicación del principio de facilidad pro
batoria se debe atender i) qué parte se encuentra en una mejor posición
para aportar la prueba del hecho, y en forma derivativa ii) si esa parte ha
actuado o no conforme al principio de buena fe procesal (Fernández, 2012,
p. 182).18 Mientras que en el caso del principio de disponibilidad proba
toria es procedente y aplicable cuando se genera una situación i) de
disponibilidad material exclusiva de la fuente o medio de prueba (acceso
exclusivo) o ii) de conocimiento exclusivo sobre la información o dato que
Una actualizada descripción del panorama legislativo, en Ramírez y Meroi (2020, pp. 227248).
Añade la autora que en virtud del principio de buena fe procesal, a dicha parte "le correspondería
aportar la prueba si se encuentra en mejor posición […], y seguidamente, que este principio […]
exige que aquel a quien le resulte más fácil la prueba de un hecho lo acredite" (Fernández, 2012,
p. 182). Esta vinculación entre ambos principios, en la forma en que los entiende la autora, me
parece una redundancia. La única diferencia entre el principio de facilidad y el de buena fe procesal
radicaría en que, de acuerdo con la definición propuesta, el primero radicaría en la parte que se
encuentra en una posición de facilidad probatoria, la carga objetiva de la prueba; mientras que el
segundo no produciría efecto alguno, sino quizá sólo informar al primero.
17
18
366 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
sea relevante (Fernández, 2012, p. 183). En términos de los efectos pro
pios de la aplicación de uno u otro principio, según se desprende del
trabajo citado y otros, sería el mismo: cargar a la parte en una posición
favorecida con el riesgo asociado a la insuficiencia probatoria del enun
ciado fáctico.
Creo que la distinción entre uno y otro principio, desde una perspectiva
analítica y conceptual, es ilusoria y además innecesaria. Es innecesaria,
por una parte, simplemente porque en términos de efectos y formas de
aplicación no se aprecia diferencia alguna entre ambas. Y es ilusoria por
cuanto el que se propone como criterio diferenciador corresponde a una
distinción de proximidad y accesibilidad que, en mi opinión, opera en
términos doblemente subjetivos, lo que la hace impracticable. Ello por
que depende i) de la impresión de la personajuez respecto de la ii) acce
sibilidad exclusiva o proximidad que tiene la personaparte respecto del
elemento de juicio relevante para la decisión. Sólo esta precisión ya es
llamativa al menos si atendemos a la seguridad jurídica y observamos la
distinción en clave de rigurosidad epistémica.19 Esta última crítica es
replicable para la carga dinámica de la prueba.
Sigamos con la carga dinámica de la prueba. En palabras de Giannini
ésta "[…] implica poner en cabeza de quien está en mejores condiciones
de probar determinados hechos, la carga de hacerlo […] hace pesar las
consecuencias de la incertidumbre en cabeza de quien está en mejor
posición de probar" (Giannini, 2019, pp. 100 y 101). En cuanto a su
procedencia, simplemente se hace referencia a la "mejorada posición
de probar" de una parte sobre la otra. Mientras que en cuanto a su forma de
aplicación, podría ser al momento de la sentencia, en la forma de una pre
sunción judicial, o antes, mediante la efectiva inversión de la carga de
la prueba. A mi juicio, en cualquier caso, lo que hay detrás no es sino, al
inicio o al término del proceso, una modificación del presupuesto nor
mativo de fondo.
19
En un sentido similar, véase Taruffo (2010, p. 263).
El principio precautorio y la carga de la prueba 367
En consideración de las similitudes entre sus requisitos de procedencia,
los efectos que se le atribuyen y sus formas de aplicación, resulta patente
que tanto la facilidad o disponibilidad probatoria como la carga dinámica
de la prueba no son sino una expresión de lo mismo: la concesión al deci
sor de la atribución para, en determinadas circunstancias, decidir de una
forma diferente a la que presupone el supuesto normativo en virtud de
la premisa fáctica que lo hace aplicable. La diferencia que se podría esgri
mir en términos analíticos es que la primera es sólo la expresión en clave
deóntica de la segunda, lo que a mi juicio la transforma en un instituto
más ambiguo y a su vez peligroso.
Ahora bien, a juicio de los proponentes y defensores de la teoría de la
carga dinámica de la prueba (o ya asimiladas, de la facilidad o dispo
nibilidad probatoria), la asignación de cargas desde la concepción tradi
cional o estática presentaría en determinados escenarios una serie de
problemas de orden epistémicojurídicos que justificaría la procedencia
de la tesis. Con ella, aumentaría en definitiva el universo de elementos de
juicio disponible y, consecuentemente, la probabilidad de acierto en la
decisión final.
Las consecuencias desfavorables específicas que se arguyen en contra
de la concepción tradicional de la carga de la prueba, frente a escenarios
que limiten la obtención de una decisión cercana a la verdad, se pueden
resumir en las siguientes: i) en los casos de dificultad o imposibilidad
probatoria para la parte con la carga de la prueba, sea por cuestiones de
acceso, proximidad o recursos, no existen incentivos para la parte con
traria que sí tiene acceso, proximidad o recursos, de aportarla, y ii) éste
siempre será un problema para las reglas generales de atribución de la
carga de la prueba, dejando de ser un instrumento eficiente para incre
mentar los elementos de juicio y la probabilidad de acierto (Ferrer, 2019,
pp. 64 y 65).
Entendida de esa forma, los proponentes de la teoría de la carga de la
prueba sostienen que su modificación sería en efecto una manera eficaz de
368 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
obtener una decisión lo más cercana a la verdad, ya que generaría los in
centivos adecuados para incrementar los elementos de juicio relevantes.
Sin embargo, estos supuestos fundamentos epistémicos han sido contro
vertidos por presentar deficiencias del mismo orden.20 La principal crítica
apunta a la inutilidad de invertir la carga de la prueba para generar in
centivos adecuados que se manifiesten concretamente en la producción
de elementos de juicio relevantes. En este sentido, un típico caso de
asimetría en materia ambiental es el de la comunidad de escasos recur
sos que demanda la reparación del daño ambiental en las aguas subte
rráneas y la afección de la salud de la población, supuestamente causado
por los efluentes de una empresa. Supóngase, además, que no es sólo una,
sino que son múltiples las empresas que generan descargas y, además,
que no hay registros públicos de las emisiones de estas empresas. En un
escenario como éste, no sólo para determinar el daño sino también la
relación causal, serían necesarios múltiples peritajes, modelaciones de
concentración y dispersión de contaminantes, estudios epidemiológicos y
demás. Ahora bien, si la reparación del daño ambiental y la compensa
ción por la afectación a la salud de la población dependen de que se cons
tate el daño ambiental y la relación causal, ¿qué incentivo tiene realmente
la empresa para generar e introducir los elementos de juicio necesarios
para ello? Aun con la carga objetiva de la prueba no tiene ningún incen
tivo y la pasividad es su mejor estrategia probatoria. Distinto sería el caso
si la inversión de la carga de la prueba no fuera sólo eso, sino algo más
—que muchos critican—: una modificación de la norma de fondo apli
cable. Siendo el caso, como indica Ferrer, "[…] hacer recaer en el juez
la decisión en cada caso concreto de a quién corresponde la carga de la
prueba, no es otra cosa que atribuir al juez la capacidad de decidir casuís
ticamente el derecho sustantivo que debe aplicar" (Ferrer, 2019, p. 79).21
Por todos, véanse Taruffo (2019) y Ferrer (2019).
Siguiendo a Cortés Domínguez, Ferrer señala que, si en definitiva la inversión de la carga de la
prueba objetiva significa modificar el supuesto de hecho de la norma sustantiva, "hacerlo de forma
dinámica, caso a caso, nos aboca al radical desconocimiento del Derecho sustantivo de forma previa
20
21
El principio precautorio y la carga de la prueba 369
En similar sentido, Taruffo señala que al dejar en manos del juez la
opción de alterar la carga objetiva de la prueba al momento de emitir su
decisión se le estaría entregando una "discrecionalidad que se confunde
fácilmente con la arbitrariedad" y que en ese momento el juez "predeter
mina la decisión sobre el mérito del asunto, por tanto, prefigura una
decisión diferente de la que derivaría de la aplicación correcta del Derecho
en el caso concreto", y concluye enfatizando que al hacerlo "el juez viola la
garantía fundamental de defensa si, como sucede a menudo, modifica
la distribución de las cargas probatorias sólo con la decisión final" (Taruffo,
2019, p. 13).
En síntesis, citando a Palomo, la implementación de esta teoría "termina
materializando un modelo de juez decisionista y un modelo de proceso
que no sólo afecta negativamente la seguridad jurídica, sino también el
derecho de defensa y el principio contradictorio a partir de la permisi
vidad con la sorpresa de la definición judicial de última hora" (Palomo,
2013, p. 457).
Con lo hasta aquí dicho, para que el lector no se confunda, no pretendo
negar el razonable propósito de incorporar y utilizar reglas que se dirijan
a intervenir en la dialéctica probatoria del procedimiento con lo que
hemos denominado la mirada clásica del proceso. Por el contrario, lo
que quiero plantear es que institutos con dicho propósito deben estar
justificados y no afectar la seguridad jurídica ni otros principios estruc
turantes de la dialéctica del proceso. De tal forma, estarían justificados si
y sólo si: i) su fundamento epistémico se corresponde siempre con el
objetivo de obtener una decisión lo más cercana a la verdad; ii) las direc
trices que regulen su procedencia y aplicación, aunque sea en términos
generales, deben ser conocidos a priori para las partes, y iii) deben limi
tar y no incrementar la discrecionalidad del decisor.
al proceso y […] a un problema de indeterminación del Derecho y de seguridad jurídica que va más allá
de las reglas procesales" (Ferrer, 2019, p. 78).
370 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
De este modo, como han propuesto algunos autores (Ferrer, 2019; Taruffo,
2019), estimo mucho más eficiente incorporar mecanismos procesales
que permitan incrementar los elementos de juicio relevantes que apun
ten directamente a ellos, y no que creen un incentivo ilusorio. En esta
línea se encuentran, por ejemplo, la institución del discovery propia del
derecho anglosajón, o el establecimiento de deberes concretos de apor
tar ciertos documentos o antecedentes que, por las características de las
partes, deban están en poder de una u otra, aunadas a eventuales sancio
nes en caso de incumplimiento. Asimismo, estimo que desde una con
cepción publicista del proceso en materia ambiental, dado el interés
público que trasciende al conflicto interpartes, los ordenamientos deben
dotar al decisor de herramientas de investigación o de generación de
elementos de juicio debidamente reguladas y sujetas a control en caso
de ser ejercidas en forma desproporcional o arbitraria.22
A partir de estos comentarios generales sobre la carga dinámica de la
prueba, puedo ahora analizar la función del PP en términos de invertir
la carga de la prueba como usualmente se describe en la literatura y
jurisprudencia. Mi objetivo es demostrar que esta supuesta función no
22
En esta línea apunta el artículo 42 de la Ley No. 20.600, que crea los Tribunales Ambientales
en Chile, al establecer que "Citadas las partes a oír sentencia cualquiera de ellas podrá solicitar al
Tribunal que disponga la práctica de un peritaje. El Tribunal podrá decretar la realización del mismo,
pudiendo designar para ese efecto a una o más personas naturales, a Facultades, Institutos o
Unidades de Universidades reconocidas por el Estado o a organismos públicos especializados. El reco
nocimiento de los objetos de la pericia será facultativo y la aceptación y juramento, en el caso de las
personas jurídicas, corresponderá a la persona natural que deba emitir el informe o dirigir a quienes
lo hagan. La pericia debe evacuarse en el término de quince días y el perito acompañará su informe
al tribunal con copias para las partes. Si dentro de este lapso no se acompaña el informe, el Tribunal
prescindirá de él y dictará sentencia en un plazo no superior a treinta días.
Esta prueba la puede también decretar el Tribunal en cualquier estado del proceso y, en ese
evento, se aplicarán las reglas precedentes.
Los honorarios y demás gastos derivados de la intervención de los peritos mencionados en este
artículo corresponderán a la parte que los presente. Excepcionalmente, el Tribunal podrá eximir a
la parte, total o parcialmente, del pago del honorario del perito cuando considere que ella no cuenta
con medios suficientes para solventarlo. En este caso, el Tribunal regulará prudencialmente la remu
neración del perito, teniendo presentes los honorarios habituales de la plaza y el porcentaje de la
remuneración que no fuere pagada por el solicitante. La cantidad asumida por el Tribunal será de
cargo fiscal. Para lo anterior, el Tribunal requerirá contar con disponibilidad presupuestaria para
dichos fines.
Podrá el tribunal condenar al pago de las costas a la parte contra quien se dicte la sentencia
como responsable del daño ambiental".
El principio precautorio y la carga de la prueba 371
es sino el producto de una confusión analítica respecto de la forma en que
interactúan: i) las normas sustantivas; ii) el contexto procesal en el que se
aplican; iii) los objetos de prueba que se desprenden de dichas normas,
y iv) la estructura y dimensiones del principio precautorio.
D. El principio precautorio:
su función sobre la carga de la prueba
Diversas son las funciones que se le han atribuido al principio precautorio
de acuerdo con las circunstancias y el contexto político o jurídico, regula
torio o judicial, en el que se pretenda invocar (Zander, 2010). Asimismo, es
frecuente ver referencias a versiones débiles y versiones fuertes del PP,
usualmente asociadas a la redacción del principio —o enfoque de pre
caución, entre otras denominaciones— dependiendo del texto expreso
consagrado en el cuerpo normativo que corresponda.23 De esta manera,
suele aducirse que una de sus funciones, y que a su vez sería propia de
las "versiones fuertes" del PP, es la de invertir la carga de la prueba.24
En lo que sigue, me he propuesto analizar la forma en que se puede con
cebir conceptual y analíticamente esta función del PP. Mi interés es desen
trañar, de acuerdo con el contexto jurídico en el que se invoca, i) ¿cómo
opera esta función?, o si corresponde, ii) ¿cómo debería operar? e incluso
iii) si es o no una función propia del PP.
23
Algunos autores han planteado que estas versiones no son en realidad tales, como si se tratara de dos
concepciones binarias, sino más bien dos extremos en un continuo de concepciones del PP (Suns
tein, 2005). En el mismo sentido, Costa (2014). En similar sentido, Steele (2014). En mi opinión
esta idea es correcta. Sólo por identificar un ejemplo, de la que quizás es la muestra más represen
tativa de casos: la jurisprudencia de los tribunales de la Unión Europea; en ésta se encuentran rasgos
de ambas concepciones y otras intermedias, así como posiciones vacilantes de los diversos tri
bunales, variando según la materia, lo que no permite identificar una tendencia jurisprudencial
clara respecto de la operatividad de los conceptos (Sunstein, 2005); cuestión que, como otros han seña
lado, no sería sino un reflejo de la ambigüedad del principio (Marchant y Mossman, 2004). Como
sea, ante la variedad de formulaciones que existen del PP, o más bien, por el sólo hecho de ser un
principio, creo que este fenómeno no es algo que deba sorprendernos. Sí podría ser más interesante
cuando nos enfrentamos a diversas aplicaciones lógicamente inconsistentes de una misma formu
lación del PP en casos similares, pero esto es algo que escapa los objetivos de este trabajo.
24
Por todos, Wiener y Rogers (2002); Sunstein (2005); Sandin (1999).
372 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Como punto de partida, asumiré que el PP es en rigor un principio jurí
dico. Es decir, como sostendría Dworkin, es una norma que "establece una
razón que argumenta en una dirección pero que no requiere una decisión
particular" (Dworkin citado en Fisher, 2010, p. 41), y que, de acuerdo
con la clasificación de Atienza y Ruiz, correspondería —a mi juicio— a
una norma programática o directriz, es decir, una norma que estipula la
obligación de perseguir determinados fines (Atienza y Ruiz, 1991, p. 104).
Siendo tal el caso, hay que considerar al menos dos cuestiones:
1.
2.
Por una parte, asumir que el PP establece razones y una dirección
para adoptar decisiones conlleva asumir que dicha función opera
en un contexto discursivo o argumentativo, y para lo efectos de
este trabajo, en específico en un contexto jurídico,25 lo que a su
vez nos lleva de modo indefectible a identificar el proceso especí
fico en que el PP es invocado y sus notas características. Con éstas
me refiero a las normas que regulan su dialéctica (adjetiva y sus
tantivamente)26 y a sus fines u objetivos.27 Las normas que lo regu
lan y los fines u objetivos que orientan a un proceso son, en mi
opinión, determinantes para identificar las funciones específicas
que puede o no cumplir el PP en uno u otro caso. Volveré sobre esto
más adelante.
Por otra parte, y sin ánimo de entrar en discusiones del estilo
Hart y otros contra Dworkin y otros,28 creo que en gran medida
podemos estar de acuerdo en que si bien, al igual que las reglas,
la naturaleza programática o de directriz del PP exige la funda
No me adentraré, pues en mi opinión surgen otras particularidades que no viene al caso analizar, en
la forma en que el PP opera o debería operar en un contexto político, entendiendo por tal el de
negociación, deliberación y decisión legislativa, o el de diseño, programación y ejecución de políti
cas públicas.
26
Hago la distinción sólo para efectos metodológicos, sin ánimo de entrar en discusiones filosóficas
sobre el tema.
27
Por ejemplo, generar normas generales o normas especiales por parte de la administración, resolver
disputas entre partes, determinar la existencia o inexistencia de responsabilidades administrativas,
etcétera.
28
Para un panorama sobre esta importante disputa en la filosofía del derecho, véase Leiter (2003);
Shapiro (2007); Atienza y Ruiz (1991).
25
El principio precautorio y la carga de la prueba 373
mentación y motivación de su procedencia y aplicación, esto im
plica especial rigor cuando se trata de la forma específica en que
el PP se aplicará en un caso concreto.29 Lo anterior, puesto que con
esta concepción del PP, a diferencia de las reglas, no habría forma
de determinar a priori cómo operará específicamente el PP en un
caso concreto. Sólo después de ser consideradas sus partes estruc
turantes (razón y dirección) en función del contexto de aplicación
(el proceso y las normas que lo regulan) y las circunstancias de dicho
contexto (elementos de juicio y enunciados fácticos), se podrá ana
lizar si es que la decisión adoptada en función del PP está debida
mente fundamentada.
Ahora bien, en lo referente a la estructura del principio, Per Sandin pro
pone un esquema analítico de cuatro dimensiones aplicable a toda formu
lación del PP, el cual se compone de a) la dimensión de la amenaza (o del
riesgo); b) la dimensión de la incertidumbre; c) la dimensión de la acción,
y d) la dimensión propositiva (command dimension) (Sandin, 2004, pp.
895898).30
En estos términos, lo que aquí interesa para efectos del PP y su función
sobre la carga de la prueba es su dimensión prescriptiva o dispositiva.
En este sentido, Sandin sugiere la existencia de dos versiones del PP en
Sustento esta lectura en el entendido de que "[…] los principios configuran el caso de forma
abierta, mientras que las reglas lo hacen de forma cerrada. Con ello queremos decir que mientras
en las reglas las propiedades que conforman el caso constituyen un conjunto cerrado, en los prin
cipios no puede formularese una lista cerrada de las mismas: no se trata sólo de que las propiedades que
constituyen las condicioines de aplicación tengan una periferia mayor o menor de vaguedad, sino
de que tales condiciones no se encuentran siquiera genéricamente determinadas. El tipo de determina
ción que aqueja a los principios es, pues, más radical que el de las reglas (aunque, desde luego, entre
uno y otro tipo de indeterminación puede haber casos de penumbra)" (Atienza y Ruiz, 1991, p. 108).
30
Ahora bien, Sandin identifica estas dimensiones para determinar o distinguir entre versiones más
fuertes o débiles del PP. Así, señala que en cada una de estas dimensiones la formulación específica de
la frase es un factor que determina a su vez el grado (débil o fuerte) de cada dimensión considerada
individualmente, y luego de la formulación general del principio. De igual manera, según Sandin,
la precisión conceptual en la formulación de cada dimensión influye en la precisión conceptual de la
formulación del PP, siendo en definitiva la dimensión menos precisa aquella que determine el grado
de precisión global del PP; el mismo enfoque utiliza para a su vez definir la fuerza global de la formu
lación del PP.
29
374 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
su dimensión propositiva, dependiendo de su formulación específica en el
instrumento del que se trate. Las versiones argumentativas, que se enfocan
en las razones o argumentos que son válidos en un contexto de incerti
dumbre, y las versiones prescriptivas, que establecen que ante la incertidum
bre el agente debe adoptar una actitud, conducta o decisión específica.31
Para graficar lo anterior con la formulación del PP consagrada en el ar
tículo 15 de la Declaración de Río de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, las dimensiones identi
ficadas serían las siguientes:
Cuando haya peligro de daño grave o irreversible (a) / la falta de
certeza científica absoluta (b) / no deberá utilizarse como razón
(d) / para postergar la adopción de medidas eficaces en función de
los costos (c) / para impedir la degradación del medio ambiente
(cursivas y paréntesis añadidos).32
En términos de Sandin, la dimensión propositiva (d) utiliza una expre
sión modal negativa que en definitiva transforma a esta versión del prin
cipio en una formulación de carácter argumentativodiscursivo antes que
en una formulación prescriptivoregulatoria (Sandin, 1999, p. 470).
En contrapartida, refiriéndose expresamente a estas dimensiones, Daniel
Steele señala que la dimensión propositiva no se puede desprender así
sin más de una u otra formulación específica del PP, sino que sus "grados
de obligación" son contextodependientes, por lo que se debe distinguir
entre i) lo que recomienda en un determinado contexto y ii) si acaso se
Podría discutirse, caso a caso, si una versión prescriptiva del PP, dependiendo de su formulación
específica, pueda ser mejor concebida como una regla antes que como un principio.
32
El mismo ejercicio puede ser replicado, con idénticos resultados, en el párrafo IV del artículo 9 de la
Ley de Bioseguridad de Organismos Genéticamente Modificados de los Estados Unidos Mexicanos;
en el artículo 4 de la Ley No. 25675, Ley General del Ambiente de la República Federal Argentina;
y en el artículo VII de la Ley No. 28.611, Ley General del Ambiente, de Perú. Otras formulaciones
en latinoamerica, pero ya no siguen la misma estructura, por nombrar algunos, se encuentran en
el artículo 396 de la Constitución Política de la República del Ecuador; en el artículo 11 de la Ley
No. 7.788, de Biodiversidad de Costa Rica; mientras que en Chile, en forma muy "cautelosa", se
consagra en el numeral ii del literal b del artículo 1 C. de la Ley No. 20.657, Ley General de Pesca
y Acuicultura.
31
El principio precautorio y la carga de la prueba 375
debe o no actuar conforme al PP en ese contexto (Steele, 2014, p. 10).33
Esta visión es explicativa, respecto de ciertos casos, particularmente en
contextos jurídicos, cuando a partir de la formulación del artículo 15 de
la Declaración de Río y otras emparentadas con ésta se ha desprendido
vía interpretativa la función de invertir la carga de la prueba, cuestión que,
como vimos, sería propia de una "versión fuerte" del principio.34
Ahora bien, aparte de la Declaración de Wingspread (1998)35 —que en
rigor no es un instrumento jurídico— no tengo conocimiento de una
norma internacional, supranacional o nacional que contenga una formu
lación del PP con una referencia expresa a la inversión de la carga de la
prueba.36 En la práctica, la función de inversión de la carga de la prueba
se desprende, primordialmente, de la interpretación administrativa o juris
diccional del principio precautorio. Veamos esto con más detalle.
Es más que frecuente encontrar en la literatura sobre el PP referencias a la
inversión de la carga de la prueba en contextos de incertidumbre.37 La jus
tificación de esta inversión se desprendería del hecho de que el propo
nente de una actividad o producto cuyo riesgo es incierto (sea el riesgo
en sí mismo, su magnitud o su probabilidad de ocurrencia) alteraría el
Para Steele, en su propuesta de concepción del PP como un "metaprincipio precautorio (MPP)",
las dimensiones de éste serían sólo tres: la condición de conocimiento, la condición de daño, y la
recomendación de precaución (Steele, 2014).
34
Éste sería el caso, en mi opinión, en la sentencia de la Suprema Corte de México en el caso del
Parque Temático Laguna del Carpintero (AR 307/2016).
35
La Declaración de Wingspread sobre el principio precautorio fue en una conferencia académica
celebrada en Wisconsin, Estados Unidos, cuyo objetivo era el de definir el PP: "Cuando una actividad
plantea amenazas al medio ambiente o a la salud humana, deben adoptarse medidas de precaución,
incluso si algunas relaciones de causa y efecto no están plenamente establecidas científicamente. En este
contexto, el proponente de una actividad, más que el público, debe asumir la carga de la prueba"
(cursivas añadidas). Disponible en: https://www.sehn.org/sehn/wingspreadconferenceonthepre
cautionaryprinciple.
36
Cuestión distinta es que algunos instrumentos establezcan expresamente, influidos o no por el
PP, la carga de la prueba sobre determinados agentes. Éste es el caso, por ejemplo, del artículo 2:3,
párrafo 2, del Código Ambiental de Suecia (Miljöbalken) y del artículo 109 de la Ley de Biodiversidad
de Costa Rica, de 1998; otro ejemplo, de Chile, es el caso del artículo 52 de la Ley No.19.300, de Bases
Generales del Medio Ambiente, aunque con una inversión parcial de la carga de la prueba únicamente
sobre el elemento culpa en las demandas de responsabilidad por daño ambiental.
37
Entre otros, véanse Raffensperger y Tickner (1999); Benjamín (2001); Marchant y Mossman,
(2004); Fisher, Jones y Schomberg (2006); Zander (2010) y Foster (2011).
33
376 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
statu quo. Pero en otros casos el presupuesto de la inversión es, en defi
nitiva, muy similar al de la teoría de la carga dinámica de la prueba, esto
es: en casos de incertidumbre, es la parte o el agente que se encuentra en
una posición mejorada respecto de la información relevante para descar
tar o "enfrentar" ese riesgo quien debe hacerlo.38
Frente a esto, la pregunta es ¿en qué sentido? o, más bien, ¿cuándo y cómo
se produce esa "inversión" de la carga? Sobre ello, propongo realizar una
distinción preliminar en dos sentidos: uno institucional o normativo y
otro procesal o jurisdiccional.
En un sentido institucional, sería el mismo diseño normativo el que esta
blece la inversión de la carga de la prueba como un mecanismo propio
de los procesos que regulan actividades y productos riesgosos, al asignar de
forma directa la carga de la prueba al proponente respecto de su ino
cuidad. En este caso no habría en mi opinión una inversión de la carga de
la prueba propiamente, sino una asignación directa en forma explícita o
implícita que se ejecuta conforme o se desprende de las normas que regu
lan el proceso.39 En otros casos, sin embargo, la inversión de la carga de
la prueba se establece como un "mecanismo alternativo" que operaría
"caso a caso".40
Algunas referencias en la literatura, en Cranor (1999, pp. 7499) y Cafferata (2010). Sobre su
expresión en la jurisprudencia, me remito al siguiente apartado.
39
Como veremos, la mayoría de los procesos en que se le asigna a una parte una carga de la prueba
que, bajo las normas tradicionales no le sería asignada, ésta se desprende de la norma de fondo. Éste
es, por ejemplo, el caso de los procedimientos de evaluación ambiental de un proyecto o actividad,
o los de conformidad de calidad de un producto. Así se señala explícitamente en el Comunicado de
la Comisión Europea COM/2000/1 sobre el Principio Precautorio (p. 20).
40
De esta manera lo establece la COM/2000/1 sobre el Principio Precautorio, de la Comisión Euro
pea (p. 22): "En otros casos, en los que no existe el procedimiento de autorización previa, puede
que sea el usuario, la persona física, la asociación de consumidores o ciudadanos o la autoridad
pública quienes tengan que demostrar la naturaleza de un peligro y el nivel de riesgo de un producto
o de un método. Una acción adoptada en virtud del principio de precaución puede implicar en
algunos casos una cláusula que revierte la carga de la prueba sobre el productor, el fabricante o el
importador, pero tal obligación no puede preverse sistemáticamente como principio general. Esta
posibilidad debería examinarse en cada caso, cuando se adopta una medida en virtud de la precau
ción y a la espera de los datos científicos suplementarios, para que los profesionales que tienen un
interés económico en la producción y/o la comercialización del método o el producto en cuestión
puedan financiar las investigaciones científicas necesarias, en forma voluntaria".
38
El principio precautorio y la carga de la prueba 377
En un sentido procesal o jurisdiccional, la inversión es un efecto propio
de la aplicación del PP en un contexto jurídico determinado, como lo
es en el proceso judicial o administrativo. En este caso, el decisor esta
blecería, en virtud del PP, una carga de la prueba distinta a la que
ordena la norma de fondo. Esta inversión se puede realizar ya sea
durante el proceso, en un momento en el cual el decisor advierte que
dadas las circunstancias del caso se invertirá la carga de la prueba, o
al final de este, mediante la aplicación de una presunción en virtud de la
cual le atribuye la carga de la prueba a la parte que originalmente no
le correspondía.
Ahora bien, cuando se trata de la inversión de la carga de prueba por apli
cación del PP, la función no debe asumirse tan a la ligera.41 Como se ha
adelantado, esto dependerá del contexto procesal específico, de las nor
mas que regulen dicho proceso y del objeto de prueba.
E. El principio precautorio y
su función sobre la carga de la prueba:
contextos de aplicación
Cuando me refiero a contextos de aplicación o contextos procesales,
aludo a los procesos jurídicos en los cuales se invoca el PP en función de
invertir la carga de la prueba. En este sentido, no es lo mismo cuando el
principio es invocado y aplicado en un proceso adversarial de responsabi
lidad por daños, en un proceso de responsabilidad ambiental, en un proce
dimiento administrativo regulatorio de elaboración de normas de calidad
o de calificación de proyectos o productos, o en un procedimiento admi
nistrativo sancionatorio, y definitivamente no es lo mismo cuando se trata
de un procedimiento de revisión de decisiones de la administración, como
lo sería un proceso de amparo o un contencioso administrativo.
Véanse, al respecto, Godard (2006, pp. 6387); Cranor (1999, pp. 7499); Jones y Bronitt (2006,
pp. 137159) y Fisher (2010).
41
378 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
En un esfuerzo por reducir los contextos procesales de aplicación del PP, a
grandes rasgos podemos identificar dos: i) regulatorio y ii) jurisdiccional.
En cada uno de estos contextos globales se pueden identificar otros espe
cíficos. Iré por partes.
I. Contextos regulatorios
Los contextos regulatorios pueden ser de distinta naturaleza, de acuerdo
con la finalidad específica del procedimiento y las funciones que el orde
namiento jurídico le otorgue al órgano decisor. En estos contextos se
encuentran procedimientos administrativos de implementación de polí
ticas públicas, de desarrollo de reglamentos e instrucciones para comple
mentar normas legales, procedimientos administrativos sancionadores,42 y
procedimientos de elaboración de normas de protección general o indi
vidual. Me concentraré particularmente en estos últimos.
Un contexto procesal regulatorio de elaboración de norma de protección
se caracteriza porque no existen partes, sino más bien se presenta única
mente la administración como un agente con más o menos atribuciones
de investigación empírica y potestades más o menos discrecionales para
ejercer las funciones que le han sido encomendadas por el legislador o la
Constitución.43 En este caso, por ejemplo, se encontraría la administración
Si bien estos últimos no son concebidos (aunque discutiblemente) como procedimientos jurisdic
cionales, sí presentan muchas de sus características, en particular en cuanto se genera en ellos una
dialéctica de contradicción entre la administración y el regulado. De esta manera, aunque con variacio
nes dependiendo del ordenamiento legal específico y de la concepción que se tenga de la potestad
sancionatoria de la administración, resultan aplicables a estos procedimientos muchas de las normas
y garantías que regulan los procesos adversariales, tales como el derecho a defensa, el derecho a
aportar prueba, el principio de contradictoriedad, presunción de inocencia, entre otros (Barrero,
2003; Alarcón, 2007; Rodríguez de Santiago, 2016; Medina, 2016). Diversos son los aspectos pro
batorios que pueden ser analizados en estos procedimientos, y en relación con la carga de la prueba
y el principio precautorio, un tema de particular interés es el de las medidas cautelares. No obstante,
por razones de extensión no podré tratar esos temas en este trabajo.
43
Prefiere usar una referencia amplia, sin amarrar las bases del análisis a una concepción o modelo
constitucionaladministrativa necesariamente libral o social, reconociendo desde ahora que esta cuestión
no es irrelevante para un análisis más detallado sobre lo que se expone en este subapartado. Un aná
lisis más completo, replicable en varios aspectos a los sistemas administrativoconstitucionales de
Latinoamérica, en Medina (2016). Así, este autor concluye, para el caso español, que "la Adminis
42
El principio precautorio y la carga de la prueba 379
frente a la elaboración o modificación de normas de calidad ambiental44
o normas oficiales,45 entre otras.46
En cualquiera de estos casos se le han otorgado atribuciones a la autori
dad administrativa, con la misión de cumplir un determinado objetivo, y
se ha establecido un procedimiento para encauzar dichas atribuciones.
En estos procedimientos, por sus propias características, la noción de la
carga de la prueba en sí misma no tiene sentido alguno. Por tanto, menos
aún lo tendrá la supuesta función del PP de invertir la carga de la prueba.
La administración se conduce por un objetivo regulatorio frente al cual
su única contraparte es el interés público que inspira, gobierna y legi
tima dicho fin. El objeto de prueba no es sino el riesgo (su incremento o
disminución) y la única carga es la de fundamentar y motivar adecuada
mente su decisión, respetando el principio de legalidad y proporciona
lidad, entre otros.47
En otras palabras, si lo anterior se quisiera expresar categórica y forzada
mente en clave probatoria: en estos contextos regulatorios, la carga de la
prueba recae siempre, en todo caso y frente a cualquier circunstancia, en
tración cuenta con la legitimidad, los medios y la perspectiva para, dentro de los márgenes de la
discrecionalidad y con sujeción plena a los parámetros que en todo caso impone el sistema jurídico,
seleccionar los fines e intereses que a su modo de ver demandan protección y completar conforme
a ellos programaciones normativas inacabadas. La Administración, aplica normas y políticas públi
cas, pero también las crea cada vez que ejerce la discrecionalidad que le atribuyen legítimamente las
leyes" (Medina, 2016, p. 125).
44
Véanse los artículos 111 y 119 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Medio
Ambiente, de México, y los artículos 32 y ss. de la Ley No. 19.300 de Bases Generales del Medio Am
biente, de Chile.
45
Véanse los artículos 10 y 24 de la Ley de Infraestructura de la Calidad (2020), que abrogó la Ley
Federal sobre Metrología y Normalización, de México.
46
Con esto dejo de lado, desde ahora, el ejercicio de la administración en un contexto regulatorio
dirigido exclusivamente a la elaboración de reglamentos o instrucciones que tienen por objetivo im
plementar normas con supuestos de hecho abiertos o el diseño de políticas públicas, en un ejercicio
puramente valorativo o político en el cual el procedimiento administrativo no se erige como un
contexto de descubrimiento o justificación epistémico.
47
En similar sentido, en la doctrina comparada, se ha señalado que en el contexto administrativo
no es propio hablar de cargas de la prueba, ya que a diferencia de los procesos y contextos jurisdic
cionales, no se generaría una dialéctica adversarial entre partes sino que se trataría más bien de un
contexto de decisiones policéntrico en el que la administración tiene un papel preponderante en la
determinación de los hechos (Fisher, 2010, p. 45).
380 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
la administración.48 No es necesario recurrir al principio precautorio para
dar cuenta de lo anterior, menos aún para justificarlo.
Por lo anterior, resulta errada la argumentación que, en el caso chileno,
llevó a un ministro del Segundo Tribunal Ambiental a señalar en su voto
de prevención de concurrencia a la sentencia que, en virtud del PP, frente
a la modificación de una norma de calidad del aire, recaía sobre el Minis
terio del Medio Ambiente la carga de la prueba respecto de la no permanen
cia o concurrencia del riesgo que llevó a decretar la norma originalmente.49
En este caso, la invocación del PP, si se mira en términos estrictamente fun
cionales, fue inútil, ya que en definitiva la sentencia del Tribunal Ambien
tal ya expresaba que el Ministerio, al modificar la norma, no cumplió "con
la fundamentación exigida por ley" (causa rol R222014, considerando
82). En este sentido, para este tipo de contextos procesales específicos, acu
dir al PP para invertir la carga de la prueba no es sino una redundancia.50
Una distinción, pero que dependiendo de la regulación específica puede presentar matices —en
términos de que el proceso no sería necesariamente el mismo y la dinámica probatoria frente a los
objetos de prueba pueda ser también distinta— es ante medidas regulatorias que, una vez consolidadas,
permitan que aquellos interesados en que la medida o norma pierda su vigencia o sea modificada,
soliciten fundadamente a la autoridad expedidora la anulación o modificación de ésta. Un caso muy
cercano a esta hipótesis, por ejemplo, es el de las solicitudes de revisión de las resoluciones de cali
ficación ambiental (RCA) establecidas en el artículo 25 quinquies de la Ley No. 19.300, en Chile.
49
Causa Rol R222014. Segundo Tribunal Ambiental de Chile. Dougnac y otros con Ministerio del
Medio Ambiente (2014). Voto de prevención del Ministro Rafael Asenjo, Cons. 6o., 7o., 10o. y 11o.,
respectivamente. En su voto de prevención el Ministro Asenjo señala que "[…] En otras palabras, si
para el establecimiento de una norma se utiliza la noción de precaución o cautela, la derogación de
la norma deberá, necesariamente, destruir o superar dicho argumento precautorio. Y ello sólo podrá
ocurrir cuando, del proceso de revisión de la norma existente, se desprenda claramente y conste en
el expediente que ya no se está más ante riesgos inciertos"; que "una de las características más importantes del principio precautorio es precisamente trasladar o invertir la carga de motivación, desde el que
afirma algo a quien está en mejor posición de fundamentarlo. En consecuencia, si la norma se creó a partir
de la aplicación de un enfoque precautorio, su revisión y potencial derogación implica que deberá
ser la Administración quien tiene la obligación primaria de fundamentar que, en la actualidad, no
existen los presupuestos que en su oportunidad se tuvieron en cuenta para generar dicha norma y
aplicar dicho principio", y que "ante la incertidumbre existente y el nivel de riesgo aceptado en la
época, se prefirió actuar. Es importante lo anterior, pues por lo general se identifica al principio pre
cautorio con una forma de inmovilismo, cuando en esencia es un principio de acción" (cursivas
añadidas). Más allá de lo señalado, llama la atención que en este caso la justificación de la inversión,
en función del PP, se explica en términos de la posición o cercanía a la fundamentación.
50
Cuestión distinta es que el PP: i) sea la razón y el sentido de que el legislador haya establecido para
la administración la función y atribución —que incluso, dependiendo del mandato legal expreso
puede ser efectivamente considerada un poderdeber— de dictar y modificar las normas o estánda
48
El principio precautorio y la carga de la prueba 381
En otro caso, pero en un contexto procesal similar, se aprecia el mismo
razonamiento respecto al deber de la administración de fundamentar y
motivar su decisión, pero esta vez otorgando una funcionalidad argu
mentativa al PP. Conociendo de un recurso de amparo a propósito de la
modificación unilateral de una norma oficial mexicana para incrementar
el porcentaje máximo de etanol como oxigenante en las gasolinas Magna
y Premium, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) dispuso que
en aplicación del PP "[…] se mandata una evaluación pormenorizada
respecto a los potenciales riesgos o incertidumbres sobre ese estado de
cosas, a fin de dilucidar si es dable o no, modificar o cancelar tal regu
lación normativa y en qué medida" (amparo en revisión 610/2019).
Lo anterior fue planteado en el contexto de un escenario de incertidum
bre científica, circunstancia que precisamente fue uno de los fundamentos
para dictar la norma original. En este caso, la SCJN razonó que el PP ope
raba como un mandato —en clave argumentativa— que impedía que se
configurara la situación de excepción de modificación unilateral de la
norma.51 En estos términos, el PP fue invocado y aplicado en su función
argumentativa, como una razón para justificar que la decisión de la ad
ministración no estaba debidamente fundamentada, lo que, en definitiva,
la transformaba en ilegal.
Salvo en el caso del voto de prevención en la sentencia del Segundo Tribu
nal Ambiental chileno, estas sentencias no invocan la inversión de la carga
de la prueba como una función del PP. De hecho, ambas confirman que,
res de calidad respectivos y ii) sea utilizado por la autoridad como argumento para fundamentar su
decisión, en cuanto a que de los elementos de juicio disponibles en el expediente administrativo
respectivo no se justifica la modificación de la norma en virtud de las incertidumbres asociadas
al riesgo que ésta busca gestionar. En cuanto a esta última idea, debo advertir, no he discernido aún
qué tanto el PP cumpliría una función argumentativa, o más bien sería un elemento que influye en
la determinación del estándar de prueba aplicable. Intuitivamente me inclino más por lo primero.
51
Esta excepción se encuentra plasmada en el párrafo 2 del artículo 51 de la abrogada Ley de Metro
logía y Normalización, que dispone que "Cuando no subsistan las causas que motivaron la expedi
ción de una norma oficial mexicana, las dependencias competentes, a iniciativa propia o a solicitud
de la Comisión Nacional de Normalización, de la Secretaría o de los miembros del comité consultivo
nacional de normalización correspondiente, podrán modificar o cancelar la norma de que se trate
sin seguir el procedimiento para su elaboración".
382 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
en el ejercicio de su potestad regulatoria, es en definitiva una funcióndeber
de la administración motivar adecuadamente sus sentencias y, al menos en
el caso de la sentencia de la SCJN, esta motivación puede ser fortalecida
recurriendo al PP.
Otro contexto regulatorio en el que se presentan escenarios de incerti
dumbre científica, típico del derecho ambiental y que presenta algunas
particularidades interesantes, es el de los procedimientos de evaluación
de riesgos o de evaluación ambiental de proyectos y actividades. En estos
casos, generalmente, el legislador ha establecido antes un listado o tipo
logía de proyectos y actividades52 cuya ejecución, se presume, conlleva
un riesgo implícito que justifica su evaluación ambiental mediante un
procedimiento especial (Jones y Bronitt, 2004, p. 146).53
En los procedimientos de evaluación ambiental, al asumirse la peligro
sidad o riesgo intrínseco de un proyecto o actividad, y puesto que el
proponente es el interesado en obtener una declaración administrativa
satisfactoria (aprobación), sería correcto afirmar que, en una concepción
tradicional de la carga de la prueba, recae en aquél la carga objetiva y
En el caso chileno, el listado de tipologías se encuentra en el artículo 3 de la Ley No. 19.300 y son
detallados en el artículo 3 del Decreto Supremo No. 40/2012, del Ministerio del Medio Ambiente,
que establece el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. En México, el listado
se establece en el artículo 28 de la Ley General de Equilibrio Ecológico y de Protección al Medio
Ambiente.
53
Para lo que sigue, me referiré en especial al procedimiento tradicional del modelo de evaluación
ambiental. Su especialidad, además de no ser un procedimiento administrativo general, radica en
sus particularidades. La primera es justamente la asunción legislativa del riesgo inherente o implí
cito a una tipología de proyectos o actividades. En segundo lugar, se trata de un procedimiento en el
cual, si bien no se genera propiamente un escenario de contradictoriedad entre el organismo eva
luador y el proponente, se genera una dinámica en la que aquél no sólo evalúa los elementos de
juicio presentados por éste, sino además puede llegar a proponer y solicitar activamente la inclusión
de mejoras en los estudios, modelaciones o caracterizaciones presentadas, e incluso medidas de mi
tigación, reparación o compensación. De este modo, más que un escenario de contradictoriedad, se
genera uno de colaboración relativa entre la administración y el regulado. En tercer lugar, estos
procedimientos tienen generalmente una dialéctica compleja, con diversas etapas de propuestas,
evaluación y respuestas; la intervención de diversos actores que incluye al proponente, la adminis
tración representada en uno o más de sus servicios especializados, e incluso la comunidad en su
conjunto. Y, finalmente, en términos probatorios, se presenta el hecho de que los objetos de prueba
son múltiples y pueden ir surgiendo durante el desarrollo del procedimiento, lo que configura una
entramada dialéctica de enunciados fácticos y probatorios.
52
El principio precautorio y la carga de la prueba 383
subjetiva de la prueba. Se dice entonces que la carga de la prueba recae
en el proponente por "diseño regulatorio" (Cameron, 1999). No obstante,
lo cierto es que la dialéctica de estos procedimientos, dada su estructura
y reglas, merece un análisis más detallado. De hecho, nos invita a refle
xionar sobre su complejidad, sus etapas y los distintos objetos de prueba
que secuencial o alternativamente pueden estar operando en virtud de
las reglas de fondo aplicables.
Como vimos, la inversión de la carga de la prueba en estos contextos es
normativa, puesto que el legislador presume el riesgo inherente de cier
tas actividades y proyectos. La justificación de esta inversión normativa
puede vincularse con el PP, entre otras razones, pero esto no quiere decir
que la inversión sea necesariamente una función propia del PP.54 Entonces,
la pregunta que surge es ¿cuál es el papel que desempeña el PP sobre la
carga de la prueba en estos procedimientos?
El objeto de prueba en un procedimiento de evaluación ambiental se
puede identificar, en términos generales, con la inocuidad del proyecto
o la eficacia de las medidas de prevención propuestas por el titular. En otras
palabras, para obtener la aprobación del proyecto o actividad, el propo
nente debe acreditar la inocuidad de su proyecto o actividad o la eficacia
de las medidas propuestas. Pero en realidad la cuestión no es tan simple.
Dada su estructura, en estos procedimientos se produce un diálogo entre
la administración y el regulado que desgrana o reproduce aquel objeto de
prueba genérico en una multiplicidad de enunciados fácticos propuestos
por la administración, lo que a su vez se traduce en múltiples objetos de
prueba. Así, la administración se presenta como "creadora del supuesto
En términos similares a los indicados en la causa rol R222014, considerando 82, cuestión dis
tinta es que el PP: i) entregue razón y sentido al procedimiento de evaluación ambiental, operando
en tal caso la función orientadora del principio y (ii) sea utilizado por la autoridad, en la valoración de
los elementos de juicio presentados por el proponente, como una base argumentativa para descartar
que los riesgos que son objeto del procedimiento de evaluación no se configuran o que éstos serán
efectivamente mitigados, reparados o compensados. En cuanto a esta última idea, debo advertir, no
estoy convencido aún de qué tanto el PP cumpliría una función argumentativa, o más bien sería
un elemento que influye sobre la determinación del estándar de prueba aplicable.
54
384 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
de hecho" y la discrecionalidad se concibe "como un supuesto de hecho
acabado o inexistente" (Medina, 2016).
En efecto, en consideración de las características específicas del proyecto
que se trate, la administración podría, por ejemplo, invocar el PP para
exigir al proponente acreditar que no se generarán otros riesgos concre
tos o abstractos, más o menos ciertos, pesando sobre él la carga de la
prueba como regla de cierre. Sin embargo, en mi opinión, en estos casos
no habría tampoco una inversión de la carga de la prueba, sino un nuevo
objeto de prueba que ha sido establecido en virtud de la discrecionalidad
que puede tener la administración en dicho contexto procesal. Y la lega
lidad de dicha actuación es una cuestión que últimamente va a depender
de su motivación, proporcionalidad y razonabilidad. Incluso, en tal caso el
principio precautorio podría estar cumpliendo una función argumentativa
o hasta prescriptiva. Esto en clave probatoria podría quizá tener un efecto
sobre el estándar de prueba aplicable,55 pero no tendría en caso alguno
un papel sobre la carga de la prueba, que en última instancia viene prede
terminada por el sentido y la finalidad del contexto procesal específico.
Una lectura distinta al respecto la propone Medina Alcoz. Según este autor,
en el ejercicio de sus funciones en un contexto regulatorio de evaluación
de riesgos (como lo es la evaluación ambiental), "la administración tiene
la obligación de analizar amplia información científica y de aplicar las
reglas de carga probatoria y estándares probabilísticos que sintetizan la
preferencia política de unos intereses sobre otros" (Medina, 2016, p.
143). De esta manera, en un contexto de incertidumbre, a su juicio, la
administración se enfrenta a una colisión de intereses ante la cual debe
realizar un ejercicio valorativo. Esto último, en mi opinión, es acertado.
No es objeto de este trabajo discernir los efectos que el principio precautorio puede tener sobre el
estándar de prueba y viceversa, cuestiones que sin duda son teóricamente interesantes. No obstante,
al menos de modo intuitivo, creo que frente a esto podría replicarse una objeción que se ha plan
teado sobre la posibilidad de mantener estándares dinámicos sujetos a la discrecionalidad del juez, y
en este caso, de la administración, ya que al no ser conocidos estos estándares de antemano por el
interesado a quien le afecta, se afectaría el principio de seguridad jurídica.
55
El principio precautorio y la carga de la prueba 385
Pero no lo es, en cambio, decir que frente a un escenario de incertidum
bre, el PP (en su versión fuerte, dice Medina) invierta la carga de la prueba
como regla de cierre a favor de los intereses ambientales.56 En estos casos,
en mi opinión, lo que ocurre es que la administración puede invocar el
PP como un elemento argumentativo para justificar y fundamentar su
decisión en el procedimiento, en el sentido de que los elementos de juicio
son insuficientes para confirmar la inocuidad del proyecto, o a la inversa,
descartar su peligrosidad.57 La fuerza normativa o argumentativa del PP
puede ser tan elevada en estos contextos, que quizá se pueda confundir
como si generara un efecto sobre la carga de la prueba, pero esto es a mi
juicio una ilusión. En síntesis: en los casos en que la ley ha presumido
el riesgo inherente de un proyecto, actividad o producto, la carga de la
prueba objetiva, en tanto regla de cierre, ya sea bajo una versión fuerte o
débil del PP, siempre recae en el proponente, y a la inversa, si no existe
esta presunción legal, recaerá en el objetor.58
Pero ¿qué ocurre cuando la ley no ha presumido el riesgo de ciertas ac
tividades o productos? ¿Se mantiene siempre la carga de la prueba sobre
el objetor? La respuesta merece consideraciones adicionales. Un caso
típico es el de la regulación de productos, actividades o proyectos una
vez que ya se encuentran en ejecución o en el mercado y que no requerían
legalmente que antes fueran objeto de una evaluación de riesgos. En estos
casos se puede asumir en forma errada que cuando la administración
desea regular un producto, proyecto o actividad existente, o cuando un
objetor inicia un caso sobre los eventuales riesgos de ellos, el PP inverti
ría la carga de la prueba sobre quien es titular del proyecto o actividad.
No obstante, el autor no sólo habla de la función probatoria del PP sobre la carga de la prueba,
sino también esboza la posibilidad de que cumpla una función directamente sobre el estándar de
prueba aplicable.
57
Éste parece ser a su vez el criterio de la Suprema Corte de Justicia de México, al interpretar las
normas que regulan la procedencia de la consulta indígena en casos asociados a la liberación comer
cial de soya modificada genéticamente y la aplicación de glifosato. Véanse las sentencias en amparos
en revisión 499/2015, 921/2016 y 923/2016.
58
Por lo demás, creo que entendida así la carga de la prueba objetiva, es decir, vinculada a la norma
de fondo que debe aplicarse, esto es perfectamente consistente con la COM/2000/1 de la Comisión
Europea sobre el Principio Precautorio.
56
386 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
No obstante, lo que en estos casos requiere el ordenamiento, con o sin
referencia al PP, es que el objetor o el regulador establezcan un caso prima
facie (Jones y Bronitt, 2006).59 Entonces, en los términos tradicionales la
carga de la prueba recae en el objetor o el regulador, y el objeto de prueba
sería un enunciado fáctico sobre indicios de la peligrosidad o de los riesgos
asociados al producto, actividad o proyecto.60 Habiéndose acreditado
los indicios del caso prima facie, en función del PP (o más ampliamente,
por consideraciones precautorias)61 se invertiría la carga de la prueba sobre
el titular o proponente, quien debe entonces acreditar la inocuidad del
proyecto, actividad o producto.
En dicho contexto, se podría afirmar entonces que hay una inversión de
la carga de la prueba en función del PP. Sin embargo, en mi opinión, no
hay una inversión de la carga probatoria propiamente, sino un nuevo
objeto de prueba que en caso de ser corroborado conlleva la aplicación
de una norma cuyas consecuencias favorecerán a quien esté interesado en
su aplicación. Según la terminología de la doctrina clásica, la carga obje
tiva de la prueba sigue la lógica del principio actori incumbit probatio.62
Éste es el modelo que prima en la jurisprudencia del Órgano de Solución de Diferencias de la
Organización Mundial del Comercio (WTO) y de la Corte Internacional de Justicia. Véanse, al res
pecto, Corti (2017, pp. 219243); Foster (2011). Asimismo, es el razonamiento que utilizan los
Tribunales ante las disputas civiles en Australia (Jones y Bronitt, 2006). Según Joakim Zander, éste
también sería el caso en la UE en los términos de la COM/2000/1 sobre el Principio Precautorio, y
la jurisprudencia de la Corte Europea de Justicia frente a casos de Estados miembros que en aplica
ción del artículo 36 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; también éste sería el caso
en el Reino Unido e incluso en los Estados Unidos (Zander, 2010).
60
Sobre esta formulación pueden presentarse críticas asociadas a su ambigüedad conceptual, en
términos de qué debe entenderse por indicios, o la poca claridad de cuánta evidencia es suficiente y
cuál es el estándar de prueba que determina la suficiencia. La cuestión es espinosa, y no pretendo
resolverla ahora. Sin embargo, lo que es claro, a mi juicio, es que efectivamente se trata de un objeto
de prueba, y que su corroboración es condición necesaria y suficiente para dar inicio a un proceso.
61
Digo "por consideraciones precautorias", porque lo cierto es que ese modelo de establecer casos
prima facie opera en algunos ordenamientos incluso antes de que se acuñara el principio precautorio.
62
En referencia a la terminología probatoria del derecho inglés, Liz Fisher distingue entre la carga
evidencial (evidential burden) y la carga de persuasión (persuasive burden). En este sentido, el reque
rimiento de probar una "amenaza" parecería ser una carga evidencial que recaería en el objetor, por
ejemplo, de la ejecución de un determinado proyecto o de la introducción de un nuevo producto;
mientras que, habiéndose cumplido con dicha carga, el proponente de la actividad o producto ten
dría la carga persuasiva de acreditar que la ejecución de la actividad o la introducción del producto
cumple con el o los requisitos establecidos en la norma respectiva. Siendo éste el caso, sostiene Fisher,
59
El principio precautorio y la carga de la prueba 387
Otra cosa distinta y, a mi juicio, más interesante desde la perspectiva de
las funciones del PP, es que este modelo de regulación o revisión mediante
el establecimiento de casos prima facie sea conceptualizado, diseñado e im
plementado, en términos de etapas o requerimientos dialécticoprocesales,
bajo una lógica de precaución y facilidad probatoria. Pero aun así, nueva
mente, el PP en rigor no estaría invirtiendo la carga de prueba alguna.
II. Contextos jurisdiccionales
Dentro de los contextos jurisdiccionales se encuentran diversos tipos de
procesos. La variedad es amplísima, y por supuesto no me referiré a todos,
sino en general a aquellos dirigidos a atribuir responsabilidad por la gene
ración de daño ambiental. A diferencia de lo que ocurre en el contexto
regulatorio,63 estos procesos siguen la lógica adversarial, frente a un juez,
corte o tribunal que decide la controversia como un tercero imparcial.
En América Latina, los tribunales de diversos países se han mostrado a
favor de aplicar reglas de facilidad probatoria, principalmente la inver
sión de la carga de la prueba en contextos de incertidumbre y asimetría
de capacidades probatorias.64 En algunos casos la inversión se produce por
mandato legal expreso, mientras que en otros surge en forma plena de la
práctica jurisprudencial; con todo, sólo más recientemente se ha acudido
al PP para justificar estas inversiones y no creo que se pueda calificar
como una práctica consolidada. No obstante, en la mayoría de los casos,
el recurso a la inversión de la carga de la prueba no se contextualiza de
la idea de inversión en la carga de la prueba es "altamente ilusoria", porque en definitiva se trataría
de dos cargas de la prueba, ninguna de las cuales se ve invertida, y que operan sobre hechos y con base
en estándares distintos (Fisher, 2010, pp. 44 y ss.). Para comprender lo anterior, la carga evidencial
se define como la obligación de demostrar, si se le pide que lo haga, que hay pruebas suficientes para
plantear una cuestión sobre la existencia o no de un hecho en cuestión; mientras que la carga persua
siva, legal o probatoria consiste en la obligación de una parte de cumplir el requisito de una norma
sustantiva de que un hecho en cuestión debe ser probado o refutado.
63
Excluyendo el caso de los procedimientos administrativos sancionatorios, con sus particularidades.
64
Si bien no hay una muestra de casos lo suficientemente representativa como para sostener que
haya una tendencia o doctrina jurisdiccional plenamente establecida, esto parece desprenderse de
la literatura y de los casos revisados.
388 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
manera adecuada, y se confunde con efectos totales o parciales propios
de otras normas contenidas en los ordenamientos jurídicos.
En un primer caso, por ejemplo, se encuentra el sistema ecuatoriano,
cuya Constitución Política establece en su artículo 397 expresamente que
"La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real re
caerá sobre el gestor de la actividad o el demandado".65 A partir de la
reforma constitucional de 2008, mediante la cual se integró esta norma,
se establece expresamente una inversión de la carga de la prueba, sin
distinguir si se refiere a la carga de la prueba objetiva o subjetiva, pero
es categórica en indicar que el objeto de prueba es el "daño ambiental".
En este sentido, podría dudarse de si en el marco de una acción constitu
cional en la que se reclama intervención por un riesgo o daño ambiental la
carga de la prueba se invierte sólo respecto del elemento riesgo o daño,
o también sobre otros elementos como lo son la culpa o intencionalidad, o
la causalidad.
En este sentido, la sentencia de Río Vilcabamba en acción de protección
1112120110010 constituye quizás la más famosa aplicación de la nueva
norma constitucional. En este caso, la Corte Provincial de Loja señaló:
Sería inadmisible el rechazo de una acción de protección a favor
de la Naturaleza por no haberse arrimado prueba, pues en caso de
probables, posibles o bien que pueda presumirse ya provocado un
daño ambiental por contaminación, deberá acreditar su inexis
tencia no sólo a quien esté en mejores condiciones de hacerlo,
sino quien precisamente sostiene que tal daño no existe.
Antes de esta sentencia, ya en 2003 la Corte Suprema de Ecuador había
hecho referencia a la inversión de la carga de la prueba como un instru
mento de facilidad probatoria. Así, en el caso Delfina Torres Vda. de Concha
Un análisis de este artículo y sus alcances para la teoría de la carga dinámica de la prueba y la
responsabilidad objetiva, en Crespo (2008).
65
El principio precautorio y la carga de la prueba 389
contra Petroecuador, en sentencia de 2009 de octubre de 2002, la Primera
Sala de la Corte razonó:
Pero como la carga de la prueba de la culpa resulta en la mayoría de
los casos casi imposible o muy difícil para la víctima, se consideró
la necesidad de revertir la carga de la prueba, en el sentido de que
quien utiliza y aprovecha la cosa riesgosa es al que le corresponde
demostrar que el hecho dañoso se produjo por fuerza mayor o caso
fortuito, por culpabilidad de un tercero o por culpabilidad exclu
siva de la propia víctima. En otras palabras, se estableció la culpa
presunta de la persona que utiliza y se aprovecha de la cosa ries
gosa por la que se ocasionó el daño [considerando vigésimo].
Atendiendo al razonamiento expuesto, y considerando otros de los argu
mentos planteados en la sentencia, se puede apreciar que en definitiva
el recurso a la inversión de la carga de la prueba no es total, sino parcial:
sólo se refiere al elemento culpa. Lo anterior, como bien señala la sentencia,
se desprende de una interpretación y aplicación armónica referente a las
normas de responsabilidad extracontractual por daños derivados de acti
vidades riesgosas o peligrosas, pero no se realiza en virtud de una apli
cación expresa del PP. Se trataría entonces, más bien de una presunción
de culpabilidad antes que de una inversión de la carga probatoria en su
dimensión objetiva o subjetiva. Por supuesto, se descarga al demandante o
recurrente de la dificultad de acreditar culpa o dolo, pero no así de probar
los otros elementos referentes al daño o la causalidad que, por su natu
raleza, en materia ambiental suelen ser los de más difícil y costosa corro
boración. En cualquier caso, como hemos visto y criticado, no sería de
todas maneras un instrumento realmente útil el acudir a la inversión
de una carga probatoria total, ya que esto no garantiza necesariamente
que se vayan a incorporar los elementos de juicio relevantes para poder
configurar todos los elementos de la responsabilidad de conformidad con
la suficiencia exigida para la aplicación de la norma.
Otro caso de hipótesis normativa de inversión de la carga de la prueba, en
Chile, se presenta en el de la presunción por daños ambientales ocasiona
390 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
dos por la infracción de determinados instrumentos de carácter ambiental,
establecida en el artículo 52 de la Ley No. 19.300. Así, la Corte Suprema
en sentencia de fecha 29 de mayo de 2012, en causa rol No. 83392009,
se pronunció sobre este tema indicando que
Por lo anterior, era de cargo de la parte demandada acreditar que
el daño al medio ambiente se debió únicamente a las lluvias a
que hace referencia en su defensa y no a la forma en cómo dio
ejecución a la extracción de áridos en el Río Laja, por lo que los
sentenciadores de la instancia, invirtiendo la carga de la prueba,
reprochan al actor el no acreditar la exclusiva responsabilidad de
la demandada, pese a que era carga de esta última probar tal cir
cunstancia [considerando noveno].
Respecto a esta norma se han presentado interesantes discusiones en Chile,
en particular en cuanto a sus alcances. Así, del tenor literal se puede en
tender que ésta alcance únicamente al elemento culpa, sin embargo, juris
prudencia más reciente del Segundo Tribunal Ambiental apunta a que
abarcaría tanto a la culpa como a la causalidad. Así, en los considerandos
150 y 50 de las sentencias en causas rol D122014 y D152015, acumu
lada con D182015, respectivamente, señaló que es
[…] razonable suponer que si se infringe una disposición cuya
finalidad es proteger, preservar o conservar el medio ambiente, y
se producen los efectos que dicha normativa ha querido evitar, se
presuma legalmente que el infractor es el causante de ese daño.
Una interpretación en contrario, limitándola sólo a la culpa, sin
reparar en la finalidad de la norma, no sería coherente con las
particularidades que presenta la responsabilidad en el ámbito
ambiental, especialmente en cuanto a la dificultad para determi
nar la causalidad. En este sentido, para que la presunción cubra
el nexo causal, se requiere que el daño quede comprendido en el
ámbito de protección de la norma infringida
En este caso los tribunales no razonan con base en el PP para extender
el alcance de la presunción de culpa también a la causalidad, sino que el
El principio precautorio y la carga de la prueba 391
sustento del razonamiento es un ejercicio interpretativo de las normas
involucradas. Esto tiene sentido por la cultura legal que a mi juicio im
pregna los tribunales chilenos, muy apegados al tenor literal de la norma.
De hecho, al no existir en el ordenamiento chileno una norma general en
materia ambiental que incorpore expresamente el referido principio, los
tribunales ambientales han sido en general reticentes a incorporar en sus
sentencias al PP, a diferencia de la Corte Suprema que por medio de su
Tercera Sala lo ha referenciado en múltiples sentencias.66
En el caso de México, la Suprema Corte de Justicia ha indicado, en el
amparo en revisión 307/2016, que "la valoración de riesgos y daños am
bientales que presupone el derecho ambiental, por regla general, está
condicionada por la incertidumbre científica y/o técnica […] y exige un
replanteamiento de las reglas de valoración probatoria" (párr. 101). En este
sentido, al conocer de un amparo dirigido contra diversas autoridades
por la construcción de un parque temático y la consecuente destrucción
de humedales, sin contar con la debida manifestación ambiental, la Pri
mera Sala argumentó que
a la luz del principio de precaución, se reconoce la posibilidad
de revertir la carga de la prueba a cargo del agente potencialmente
responsable; esto es, en virtud de este principio, el juzgador
cuenta con esta herramienta a efecto de allegarse de todos los ele
mentos probatorios necesarios para identificar el riesgo o el daño
ambiental [párr. 102].
Y más adelante señala que el juzgador cuenta con dos herramientas para
corregir las asimetrías del ciudadano frente a la protección del medio am
biente: "a) la reversión de la carga probatoria conforme al principio de
precaución; y b) el papel activo del juzgador para allanarse de los medios
de prueba necesarios" (párr. 239). En virtud del PP, la carga de la prueba
corresponderá "[…] a la autoridad responsable con el objeto de que sea
66
Al respecto, véase Banfi (2019) y Costa (2014).
392 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
ésta quien acredite que el riesgo de daño al medio ambiente advertido
por el juzgador en realidad no existe" (párr. 242).67
Ahora bien, a mi parecer, la doctrina de esta sentencia merece al menos
una observación, en el sentido de que confunde la inversión de la carga
de la prueba con el papel más o menos activo que puede tener el decisor
para intervenir en la dialéctica procesal y ejercer atribuciones investiga
tivas dentro de un proceso propiamente adversarial. Como hemos visto,
es un error epistémico pensar que la inversión de la carga de la prueba, por
efecto de la generación de un incentivo, permitirá incrementar los ele
mentos de juicio relevantes para la decisión. Pero más errado aún resulta
sostener que la inversión de la carga de la prueba es una herramienta a
disposición del decisor para hacerse de dichos elementos. Para esto último
no es necesario ni útil invertir la carga de la prueba, sino que es más bien
una cuestión, en último caso, de lege ferenda, en el sentido de que sea la
misma ley la que le entregue atribuciones de investigación al decisor en
determinadas circunstancias.
Finalmente, la quizás más frecuente referencia a la inversión de la carga de
la prueba en función del PP en contextos jurisdiccionales se encuentra
en la adopción de medidas cautelares por parte de los tribunales (Arcila,
2009). En muchos de estos casos, se ha señalado que, atendiendo al con
texto de incertidumbre sobre los riesgos asociados a un proyecto o acti
vidad o la probabilidad de configurarse un daño ambiental, el PP radica
en el gestor de la actividad o titular del proyecto, la carga de la prueba
respecto de la ausencia de peligrosidad.
En estos casos, a mi juicio, nuevamente se presenta una importante con
fusión ya que, en rigor, hay dos objetos de prueba que operan en dos
oportunidades distintas. Un primer objeto de prueba son las circunstan
cias fácticas constitutivas del riesgo o fumus bonis iuris, el caso prima facie,
67
Respecto de esto último, la SCJN se remite al artículo 8.3 del Acuerdo de Escazú.
El principio precautorio y la carga de la prueba 393
que justifican la aplicación de la medida cautelar o de protección espe
cífica. De este modo, la medida propiamente, la suficiencia probatoria o
la fundamentación de la decisión pueden estar cargadas argumentativa
mente por el PP, pero la carga de la prueba respecto de dicho objeto de
prueba recaerá siempre en el solicitante o decisor adoptante de la medida.
Luego, un segundo objeto de prueba consiste en la ausencia de peligro,
su desproporcionalidad o cualquier otro enunciado fáctico que permita
al gestor o titular sobre quien recaiga la medida, solicitar fundadamente
su alzamiento.
Aclarado lo anterior, no quiero decir que en definitiva el PP no tenga fun
ción alguna en estos casos. Por el contrario, como principio orientador
y en su dimensión argumentativa, es de mucha utilidad tanto para soli
citantes como para los decisores, y quizás un dolor de cabeza para aquel
a quien se le imponga la medida. Pero lo cierto es que el PP no cumple
ninguna función probatoria especial respecto de las medidas cautelares
(al menos en términos de invertir una u otra carga de la prueba), ya que,
por lo demás, éstas han existido en el derecho como medidas de gestión
de riesgos en contextos de incertidumbre desde antes de que se acuñara
el principio precautorio.
F. Conclusiones
De manera generalizada se reconoce, principalmente en la literatura, pero
cada vez con mayor frecuencia en la jurisprudencia, una función especí
fica al PP, consistente en invertir la carga de la prueba. Esta función es
muy discutible cuando se analiza desde la perspectiva del razonamiento
probatorio. Por una parte, la misma noción de cargas probatorias difícil
mente es útil en un contexto regulatorio o jurisdiccional de valoración
probatoria conforme a las reglas de la sana crítica, y, por la otra parte, se
ha mostrado que el PP y las funciones que se le atribuyen, en su calidad de
principio, no pueden ser vistas ni analizadas sin atender a las caracterís
ticas del contexto procesal en el cual es invocado.
394 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Cuando el legislador asume explícita o implícitamente el riesgo de deter
minados productos, proyectos o actividades, y por lo tanto exige la eva
luación de sus impactos ambientales o para la salud de la población, no es
el PP la razón que obliga al proponente a presentar pruebas para descar
tar la configuración del riesgo. Son las normas de fondo que regulan el
procedimiento y establecen las circunstancias en las cuales el proyecto
debe o no ser autorizado, las que en realidad lo incentivan a presentar la
prueba necesaria y suficiente para obtener dicho resultado.
Cuando la administración, en el ejercicio de su potestad regulatoria, eli
mina o reduce un estándar de protección o calidad frente a riesgos para
el medio ambiente o la salud de las personas, siempre corresponderá a la
autoridad generar la prueba para fundamentar que no existen los presu
puestos que en su oportunidad se tuvieron en cuenta para dictar la norma
respectiva. Y no es el PP el que establece ese deber para la administra
ción. Son las funciones y atribuciones propias que le corresponden en
materia de protección del medio ambiente y de la salud de la población,
en conjunto con las reglas adjetivas y sustantivas que generalmente regu
lan los procedimientos de elaboración y modificación de estas normas, las
que radican en la administración la carga de recabar o generar los elemen
tos de juicio que permitan fundamentar su decisión.
Atribuir al PP la función de invertir la carga de la prueba es una cuestión
delicada en términos de garantías procesales y discutible desde la pers
pectiva de su eficiencia epistémica.
Entregar estos alcances al PP es transformarlo, sin más, en una variante
de la teoría de las cargas dinámicas de la prueba. Y, como hemos visto, en
cuanto el decisor acude a la teoría de la carga dinámica de la prueba,
recurre a un mecanismo ineficaz para incrementar los elementos de juicio re
levantes en el proceso. La carga dinámica o la alteración de la posición
de las partes frente al riesgo de error en la decisión por parte del decisor
no sólo afecta la eficacia de las estrategias probatorias ya desplegadas por
las partes, sino que a su vez modifica indirectamente el sentido de las
El principio precautorio y la carga de la prueba 395
reglas de fondo que se pretende aplicar, creando un escenario que pone
en riesgo la seguridad jurídica y que trastoca los equilibrios de las garan
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Código Ambiental de Suecia (Miljöbalken), de 1 de enero de 1999.
Dudando de las dudas sobre la formulación
de estándares de prueba jurídicos
(razonablemente) objetivos
Edgar R. Aguilera*
* Profesor visitante en la Universidad de Girona. Agradezco las agudas y atinadas observaciones de
las profesoras Laura Manrique y Carmen Vázquez y los profesores Diego Dei Vecchi, Jordi Ferrer,
Pablo Navarro, Marco Segatti y Raymundo Gama.
SUMARIO: A. Introducción; B. En defensa de la concepción racionalista de la
prueba jurídica; C. Resistiendo los embates del escepticismo contra los
estándares de prueba: el caso de Dei Vecchi; D. Resistiendo los embates
del escepticismo contra los estándares de prueba: el caso de González Lagier;
E. Los grados de exigencia de los estándares de prueba y su relación con la
operación de descartar escenarios alternativos cada vez más remotos; F. Ejem
plificando cómo se satisfacen estándares de prueba progresivamente más
exigentes; G. Ejemplificando cuándo no ha sido satisfecho el estándar de
"prueba clara y convincente"; H. ¿Son entonces irrelevantes los demás criterios
de valoración probatoria?; I. Hacia la identificación de algunos escenarios des
cartables paradigmáticos; J. Reflexión final.
A. Introducción
No considero que sea objeto de una gran polémica afirmar que, al menos
durante las dos últimas décadas, la prueba jurídica ha despertado un
interés notable en distintos círculos académicos y prácticos de nuestro
ámbito cultural. No está claro si ese interés se aproxima, es equivalente o
ha superado (como moda intelectual al menos) al que tradicionalmente
se ha tenido por la interpretación del derecho y por los problemas que
suscita la realización de esta ardua labor hermenéutica. En todo caso, lo
importante, en mi opinión, es que la ausencia de una reflexión seria,
sistemática y profunda sobre la quaestio percibida habitualmente como
menos atractiva, la quaestio facti, es una tendencia que se ha venido revir
tiendo, sobre todo (aunque no sólo) en el terreno de la filosofía y la teoría
del derecho, en donde se puede hablar del surgimiento y la paulatina
consolidación de una teoría general de la prueba y del razonamiento
probatorio de carácter racionalista que, en buena medida, se configura
como antagonista de la imagen que sobre estos asuntos de modo usual
ofrece la dogmática procesal más tradicional, la cual se disemina (acrítica
405
406 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
mente) en la judicatura; una imagen que hoy es conocida como concepción
persuasiva o psicologista.1
En un trabajo reciente,2 altamente recomendable para los interesados en
rastrear la genealogía de sus vertientes angloamericana y latina, Accatino
sostiene que la identidad teórica de la concepción o tradición racionalista
de la prueba jurídica, a la que antes aludí, resulta de la asunción de, al
menos, dos tesis centrales, a saber: que la averiguación de la verdad es
(debe ser) el fin prioritario de la actividad probatoria, y que la motiva
ción de la premisa fáctica del razonamiento involucrado en la aplicación
del derecho es (debe entenderse como) un caso especial del género "jus
tificación epistémica" (y, por tanto, del empleo y evaluación de la fuerza
de las razones epistémicas disponibles, es decir, de las pruebas relevantes
aportadas).3
1
Presentada en forma sucinta y en una de sus manifestaciones más plausibles, la concepción per
suasiva gravita en torno a la idea de que decidir si un hecho está o no probado en el marco del
proceso judicial es una cuestión que fundamentalmente tiene que ver con que el juzgador determine
si el impacto que en su fuero interno tuvo el haber presenciado la práctica de las pruebas respectivas
(o incluso la mera consulta del expediente) alcanzó o no para convencerle íntimamente de la ocu
rrencia de ese hecho. En suma, la prueba de un hecho (mejor dicho, del enunciado que lo describe
o, más técnicamente aún, de la proposición expresada por dicho enunciado), desde esta perspectiva,
consiste en haber detectado, mediante un ejercicio introspectivo, que se experimenta un estado
mental de convencimiento o que se tiene una actitud doxástica de creencia intensa, respecto de tal
hecho (o respecto de que la proposición que asevera su existencia es verdadera). Se asume que ese
estado mental o que dicha actitud doxástica no pueden más que emerger, de modo natural, en el
interior del juzgador que conoce del asunto o en cualquier otro que lo haga, del contacto con unos
elementos de juicio pertinentes y suficientes para tales efectos; por ello, si desempeñásemos el papel
de juzgar las cuestiones fácticas en una controversia jurídica, monitorear nuestra vida mental y deter
minar con honestidad si en ésta han tenido lugar estos sucesos psicológicos aunado a su comu
nicación lingüística es, se piensa, una estrategia indirecta, pero más expedita y eficaz, de establecer
que un hecho ha quedado o no probado (con mayor razón si a este cuadro agregamos la idea en
general compartida de que los resultados a los que conduce el personalísimo y casi místico acto
de inmediación no pueden explicitarse ni descomponerse analíticamente).
2
Véase Accatino (2019, pp. 9295).
3
En este punto, cabe hacer las siguientes aclaraciones: sostener que la averiguación de la verdad es el
fin prioritario de la actividad probatoria obviamente no significa que sea el único, pues incluso una
revisión superficial de la diversidad de ordenamientos procesales de distintas regiones y tradiciones
jurídicas nos permite constatar que la pretensión de materializar en normas otros intereses u obje
tivos, en principio, también legítimos, incide, con diversos matices, en la regulación de la estructura
de un proceso judicial. Por su parte, afirmar que la averiguación de la verdad es el fin prioritario de
la actividad probatoria tampoco implica que la verdad se materialice en todo momento, pues las
inferencias que se realizan o los argumentos que se construyen a partir de las pruebas disponibles
son generalmente de índole inductiva. Dicho de otro modo, la verdad no puede alcanzarse siempre
Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 407
En el mismo trabajo, se arrojan luces a las cuestiones con respecto a las
que, al menos por el momento (y desde la perspectiva de la autora, claro),
el debate entre quienes suscriben la concepción racionalista de la prueba
parece hallarse clausurado o considerarse agotado, así como los asuntos
acerca de los cuales actualmente existe una mayor apertura a la discu
sión (Accatino, 2019, pp. 9599).
El caso paradigmático de las cuestiones que parecen hallarse zanjadas
tiene que ver con la adhesión mayoritaria (en detrimento, sobre todo, de
las teorías coherentistas y consensualistas) a la teoría filosófica que entien
de a la verdad (o al predicado "verdadero") como una relación de corres
pondencia (concordancia) entre lo afirmado por un enunciado y la
realidad.
Por otro lado, gran parte de las cuestiones abiertas gira en torno a la posi
bilidad de formular, por las vías legislativa o judicial, normas jurídicas
generales que establezcan estándares de prueba (o umbrales de suficien
cia o de exigencia probatoria) genuinos (u objetivos) para las distintas
fases de los diversos tipos de procedimientos.
De acuerdo con Ferrer (2018, pp. 401430), la importancia de las normas
generales que establecen estándares de prueba radica en que 1) orientan
al juzgador sobre cuándo las pruebas son suficientes para dar por probada
debido a que nunca un conjunto de pruebas, por más rico y fiable que sea, permitirá obtener certezas
racionales (no psicológicas o subjetivas) con respecto a hechos que acontecieron en el pasado (en el
caso del derecho, normalmente en el pasado relativamente próximo). Lo anterior nos conduce a
otra asunción de la concepción racionalista, de conformidad con la cual, el razonamiento probatorio
tiene una naturaleza probabilística. Esto, por su parte, no quiere decir que toda conclusión fáctica,
por el solo hecho de resultar de una actividad intelectual probabilística, necesariamente tenga una
baja probabilidad de ser verdadera, ni que debamos mejor, debido a esa supuesta baja probabilidad
uniforme, centrarnos en otros intereses, renunciando así a la averiguación de la verdad. En otras
palabras, el carácter probabilístico del razonamiento probatorio y su complemento, la posibilidad
permanente de que se incurra en errores fácticos, no implican que debamos dejar de lado la reali
zación de un esfuerzo significativo por disminuir la densidad del halo de incertidumbre en el que,
antes de la consideración y apreciación de las pruebas disponibles, una afirmación empírica jurídi
camente relevante se encuentra envuelta; esfuerzo que esencialmente consiste en un despliegue
adecuado de dicho razonamiento, aunado a la configuración de un entorno institucional que lo
promueva en lugar de erigirse como un anfitrión hostil.
408 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
alguna hipótesis fáctica jurídicamente relevante (en otras palabras, recor
dando el carácter probabilístico del razonamiento probatorio, dichas
normas establecen el nivel o grado de probabilidad lógica o inductiva
que las premisas deben transmitir a la conclusión fáctica de que se trate);
2) cumplen una función de intermediación entre el denominado "momento
de la valoración de las pruebas" y el "momento de la adopción de la deci
sión final sobre los hechos probados", pues el resultado que se obtenga
en el primero de ellos4 no implica por sí solo nada respecto de la decisión
a adoptar (ni siquiera puede darse por descontado que la hipótesis mejor
confirmada sea la que deba darse por probada); 3) distribuyen el riesgo
de error entre las partes de conformidad con criterios como la magnitud de
la diferencia de gravedad entre los falsos positivos y los falsos negativos,
y 4) vuelven operativos otros dispositivos jurídicoprocesales como las
presunciones iuris tantum y las cargas probatorias (al establecer las con
diciones de derrotabilidad de las primeras y cuándo son adecuadamente
desahogadas o satisfechas las segundas).
Con respecto al inciso 3 del párrafo anterior, yo agregaría que la cuestión
de cómo, mediante la fijación del nivel de exigencia del estándar de prueba
respectivo, ha de distribuirse el riesgo de error entre las partes en distintas
clases de controversias jurídicas (o en términos de Laudan [2013, cap. 3],
la cuestión de cómo se espera que a la larga, en una muestra extensa de
casos resueltos, se distribuyan los errores fácticos), debe concebirse
como parte de los acuerdos fundamentales de la sociedad, es decir, como
una de las políticas públicas (en este caso, de índole procesal) más bási
cas. Entendida así, y con base en el principio de la separación de pode
res, sería a los representantes de la sociedad, a los órganos legislativos, a
quienes les correspondería pronunciarse al respecto (al menos en forma
preponderante), contribuyendo —por medio del juicio o valoración
políticomoral subyacente a los costos diferenciados que están dispuestos
4
Que en realidad correspondería al segundo de los momentos en los que Ferrer divide a la actividad
probatoria, el primero es el correspondiente a la conformación del conjunto de elementos de juicio
(o de pruebas). En este sentido, el momento de la adopción de la decisión sobre los hechos probados
sería el tercero de los momentos o fases. Véase Ferrer (2007, pp. 4149).
Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 409
a atribuir a cada clase de error fáctico contemplado—, a la confección de
los estándares probatorios que reflejen ese juicio adecuadamente.
Pues bien, habiendo hecho referencia a las funciones tan importantes
que desempeñan (o deberían desempeñar) las normas que establecen
estándares de prueba (razonablemente) objetivos, en lo que sigue intentaré
articular las posiciones escépticas que en relación con la posibilidad de
formular este tipo de normas recientemente han irrumpido en la escena
de la vertiente latina de la concepción racionalista de la prueba jurídica.
Me refiero a las posiciones de Dei Vecchi y de González Lagier.
Su escepticismo, sin duda, es un signo de la disposición saludable y siem
pre bienvenida a no incurrir en dogmatismos, y asimilarlo adecuada
mente, en mi opinión, contribuye a la realización de enmiendas importantes
a algunos aspectos del análisis más o menos establecido, canónico u orto
doxo. No obstante, trataré de mostrar que dicho escepticismo no es exi
toso, pues, en el primer caso (en el de Dei Vecchi), su reconstrucción poco
caritativa de las posiciones que critica no le permiten ver que, con todo
y las concesiones que pienso que debemos hacer a su esclarecedor aná
lisis, al final éste es compatible con la posibilidad de formular normas
generales que establezcan estándares de prueba genuinos (siempre que
los estándares de prueba sean entendidos del modo en que se explicitará
más adelante); mientras que en el segundo caso (el de González Lagier),
estamos, me parece, ante una posición autodestructiva o inconsistente
con la concepción racionalista, de la que el propio González Lagier es un
pilar fundamental.
De la discusión con los interlocutores referidos, y con ayuda de los ejem
plos que se intercalan (incluido un caso, en mi opinión, muy interesante
de la Suprema Corte de Justicia de México), irá emergiendo la concep
ción de los estándares de prueba que considero más plausible, la cual
—echando mano de la idea proveniente de la epistemología contempo
ránea consistente en que al situarnos paulatinamente más "a salvo" del
error se llega a un punto que amerita que se nos atribuya el conocimiento
410 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
de algún hecho—, pone el acento en la magnitud (menor o mayor) del
esfuerzo cognitivo que el juzgador debiera desplegar a los efectos de des
cartar en forma razonable los escenarios alternativos (paulatinamente más
remotos) en los que la hipótesis bajo examen, pese al apoyo empírico
preliminar que recibe de ciertas pruebas iniciales, sería falsa.5
B. En defensa de la concepción racionalista
de la prueba jurídica
Antes de seguir el itinerario anunciado, me detendré brevemente en la
elucidación de algunas de las razones normativas por las que considero
que la concepción racionalista es el asidero teórico en el que debemos
enmarcar nuestras discusiones sobre la prueba jurídica (incluidas, por
supuesto, las referidas a los estándares de prueba).
Algunas de esas razones son morales y tienen que ver, la primera, con la
bien asentada intuición de que sería moralmente reprochable responsabi
lizar (jurídica o moralmente) a alguien por conductas que no llevó a cabo.
Y la segunda, con la transgresión que sufriría (una faceta o dimensión
de) nuestra autonomía si de manera consistente viéramos minada nuestra
capacidad de predecir, con un grado considerable de confianza, la forma
en que reaccionarán las autoridades jurídicas (los tribunales, por ejemplo)
si incurrimos en determinados supuestos (predicción a cuya realización
fiable debería contribuir la promulgación de normas jurídicas generales
razonablemente claras y su correcta aplicación en sede judicial), con lo
cual se vería importantemente menguada también nuestra habilidad de
planificar nuestras vidas y actividades a corto, mediano y largo plazo.
Es plausible sostener que ambas cosas (responsabilizar por conductas
5
Aunque he hecho mi mejor esfuerzo para evitarlo, siempre queda la posibilidad de que mi recons
trucción de las posturas que atribuyo a Dei Vecchi y a González Lagier no incorpore el grado de
sutileza y profundidad que caracteriza su pensamiento. Pero aun si no se vieran del todo reflejados
en dicha reconstrucción, sostengo que ésta logra articular una serie de preocupaciones que un escép
tico respecto de las cuestiones aquí tratadas podría tener, las cuales lanzan un reto importante a
cuyo llamado debe acudir quien sostenga que es posible formular estándares de prueba razonable
mente objetivos.
Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 411
que no tuvieron lugar aunado a la vulneración de nuestra autonomía por
vía de la disminución de nuestras capacidades de predicción y planifica
ción) sucederían regularmente si los procesos judiciales y las decisiones
que en este contexto los jueces toman no tuvieran nada que ver, salvo por
mera coincidencia o casualidad, con lo realmente ocurrido en el mundo
externo (por ejemplo, en materia penal, si lo frecuente fuera la emisión
de condenas falsas y de absoluciones falsas), es decir, si el maximizar la
averiguación de la verdad no fuese concebido más que como una baga
tela de la que se podría (o incluso sería mejor) prescindir.
Otras razones normativas (cuya clase de normatividad es debatible, y
bastará con decir que no son morales) tienen que ver, la primera, con el
fracaso del derecho como una técnica preponderantemente indirecta de
motivación de las conductas consideradas apropiadas a los efectos de im
plementar las políticas públicas diseñadas para resolver cierta clase de pro
blemas o conflictos o satisfacer determinado tipo de necesidades; fracaso
que resultaría del persistente incumplimiento, por parte de la autoridad, de
su compromiso de suministrar los estímulos positivos, pero, sobre todo,
de aplicar los incentivos negativos (sanciones, penas, castigos y demás)
contemplados en el consecuente de las normas jurídicas prescriptivas, sólo
si se verifican las condiciones de activación de esas consecuencias, es
decir, sólo si realmente acontecen hechos individuales que constituyan
una de las modalidades en que se instancian de modo empírico los hechos
genéricos previstos en el antecedente de las normas aludidas. De nuevo,
este compromiso se incumpliría (y ello pondría en jaque la eficacia de la
técnica que el derecho mayoritariamente emplea, consistente en proveer
a sus destinatarios de razones prudenciales para encauzar su conducta),
si en forma sistemática los procesos judiciales prescinden de incorporar
en su estructura medidas que maximicen la averiguación de la verdad
(aquellas que la racionalidad empírica, o la epistemología general, le
exigirían al razonamiento y al derecho probatorios).
La segunda de esta clase de razones normativas tiene que ver con la incon
gruencia lógica o conceptual en que incurrimos al rechazar la maximiza
ción de las probabilidades de averiguar la verdad como fin prioritario de
412 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
la actividad probatoria y al negarnos a concebir las pruebas necesaria
mente como razones de la índole correcta (es decir, como razones epis
témicas, que son las que aumentan o disminuyen las probabilidades de
que sean verdaderas las proposiciones que aseveran la ocurrencia de ciertos
hechos empíricos). Suscribir una visión que explícita o implícitamente
rechaza estas cuestiones, como parece hacerlo la concepción persuasiva
de la prueba jurídica, genera inconsistencias con un conjunto de presu
puestos o asunciones clave que conforman una especie de red conceptual
maestra o básica, con respecto de la cual es plausible sostener que, con
las diferencias de sofisticación y de detalle propias de sus trayectorias
heterogéneas de formación profesional, la mayoría de los participantes
de las prácticas jurídicas (los operadores del derecho e incluso los ciuda
danos medianamente informados) emplean a los efectos de tornar inte
ligibles, al menos, los aspectos más generales de aquéllas.6
6
Este imperativo de no incurrir en incongruencias lógicas con las ideas o rasgos más básicos que
pareciera que todos asociamos al derecho, que yo consideraría una razón normativa conceptual para
suscribir la concepción racionalista de la prueba, es planteado también por Dei Vecchi en términos
de una relación conceptual entre las nociones de proceso, prueba y verdad, véase Dei Vecchi (2020,
pp. 30 y ss). La relación conceptual en la que el autor en comento está pensando no tiene que ver
con el tipo de relación conceptual que, por ejemplo, para el caso de las nociones de prueba y verdad,
Ferrer niega. Considero que es correcto que Ferrer rechace este vínculo, ya que, con base en las
limitaciones epistémicas del razonamiento probatorio anteriormente reseñadas, "está probado que p"
no es sinónimo de "es verdad que p" (en efecto, pueden darse los siguientes casos: que se haya
considerado probado un enunciado verdadero, que no se haya considerado probado un enunciado
falso, pero, también, que se haya considerado probado un enunciado falso y que no se haya consi
derado probado uno verdadero, y que para ciertos enunciados verdaderos o falsos no se cuente no
sólo con pruebas suficientes, sino con ninguna en absoluto); y debido también a que si eventualmente
se mostrase la falsedad de un enunciado considerado probado (por ejemplo, mediante la identifica
ción de indicios no aportados al proceso oportunamente), ello no iría en contra de la afirmación de
que, en su momento, dicho enunciado fue considerado correctamente como probado. La liga con
ceptual que Dei Vecchi defiende que existe entre las nociones de proceso, prueba y verdad es, más
bien, una instancia de analiticidad epistémica, de acuerdo con la cual, un enunciado de identidad
(del tipo "a es b") puede ser verdadero por una combinación de consideraciones semánticas y empí
ricas. Trasladando esta idea al caso de las nociones de proceso, prueba y verdad, la tesis consiste en
que la verdad de los enunciados de identidad que en el marco de alguna concepción articuladora
(como las concepciones racionalista o persuasiva) pueden formularse respecto de estas nociones
(por ejemplo, desde la concepción racionalista, que la prueba es todo elemento de juicio del que,
con el auxilio de otras premisas, pueden extraerse inferencias hasta llegar a la conclusión que asevera
la existencia o no del hecho jurídicamente relevante, etcétera) depende 1) del significado de otros
términos o del contenido de otros conceptos, presupuestos o asunciones que conforman una suerte
de red conceptual y 2) de que el contenido del que se encuentran dotados los nodos más abstractos
o básicos de la red se corresponda con el realmente empleado por los miembros de la práctica jurídica
Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 413
C. Resistiendo los embates del escepticismo
contra los estándares de prueba:
el caso de Dei Vecchi
Como se dijo antes, Dei Vecchi manifiesta su escepticismo hacia la posi
bilidad de formular, por vía legislativa o judicial, normas jurídicas gene
rales que establezcan estándares de prueba genuinos u objetivos para las
distintas fases de las diferentes clases de procedimientos instaurados por
el derecho. Su posición se basa en una peculiar manera de entender la
exigencia de objetividad que autores como Laudan y Ferrer formulan
como corolario de las críticas que ambos lanzan contra los pseudoes
tándares de prueba que frases como "la convicción íntima" (de que ciertos
hechos ocurrieron o no) o "prueba más allá de toda duda razonable"
representan para ellos.7
a los efectos de equiparse intelectualmente con una forma coherente de comprenderla. El armazón o
red conceptual con cuyos eslabones o componentes más básicos deben ser consecuentes los enun
ciados de identidad que pueden formularse con respecto a las nociones de proceso, prueba y verdad,
está integrado, entre otras, por la siguientes asunciones: que el derecho es un instrumento o arte
facto del que se dotan las sociedades para resolver ciertos problemas o satisfacer determinadas
necesidades, que preponderantemente consta de normas prescriptivas generales cuyo consecuente
usualmente contiene la promesa de algún tipo de premio, recompensa o estímulo positivo, o lo más
común, la amenaza de la imposición de alguna sanción o pena, vinculadas ambas clases de efectos
jurídicos a la realización de cierta clase de conducta por parte de cierta clase de sujetos en determi
nado tipo de circunstancias; que cuando dichas amenazas no surten el efecto de desincentivar las
conductas prohibidas es necesaria una decisión judicial que aplique las consecuencias previamente
establecidas a los hechos del caso; que esa decisión debe justificarse interna y externamente; que los
criterios de justificación externa incluyen la correspondencia de la premisa fáctica con lo realmente
ocurrido, para cuya maximización es necesaria la invocación de las razones apropiadas, es decir, de
razones epistémicas; que la premisa fáctica contiene una clase de acto de habla conocido como
aserción, y que dicha aserción compromete a su emisor con la posesión y expresión de las razones
que justifican creer que es verdadero lo que asevera (nuevamente, razones epistémicas o simple
mente, pruebas). Pues bien, el significado que los términos proceso (secuencia de fases, pasos y
decisiones para aplicar el derecho a los hechos realmente ocurridos, disputados en una controversia
jurídica), prueba (todo elemento de juicio…) y verdad (como correspondencia entre lo aseverado
y la realidad) típicamente tienen dentro de la concepción racionalista es compatible, coherente o
congruente con los supuestos más básicos de esta visión del derecho a la que parece que todos nos
adherimos. No así los sentidos que estos términos adquieren en algunas versiones de la concepción
persuasiva de la prueba, de conformidad con las cuales el proceso es entendido, por ejemplo, como
una forma de resolver el conflicto entre las partes, en el que lo importante es que estén de acuerdo
con la solución propuesta y no que el juzgador haya realizado una determinación tendencialmente
verdadera de los hechos del caso; las pruebas, como el aderezo retórico de narrativas o historias
elocuentes, y la verdad, exclusivamente como una cuestión de coherencia discursiva.
7
Véanse Laudan (2013, pp. 5987, 120134); Cátedra de Cultura Jurídica (2019).
414 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Uno de los puntos clave de esas críticas es que hallarse íntimamente
convencido o convencido más allá de toda duda razonable de que ciertos
hechos acontecieron, aunado incluso a la explicitación del sendero men
tal seguido para (o de los factores psicológicos que condujeron a) tomar la
decisión sobre los hechos probados (que es una de las formas de entender
aquello en lo que consiste motivar la premisa fáctica del razonamiento
judicial), no constituyen indicadores fiables de que se dispone de razones
apropiadas para justificar la proposición que asevera la ocurrencia de
tales hechos (proposición que, en efecto, podría ser el contenido de una
creencia tenida por alguien, en particular, por el juzgador, pero ni siquiera
eso es necesario).
Otro problema fundamental que aqueja a tales intentos fallidos de esta
blecer estándares de prueba es que la determinación de si han sido o no
satisfechos no es apta para su revisión o control sustantivo por parte de
alguna instancia diferente del mismo decisor; instancia que, si se parte
del supuesto de que el juzgador ha sido sincero (y de que su acceso a la
verificación de los estados mentales en que él mismo se encuentra es
inmediato e infalible o transparente), cumpliría de manera satisfactoria
su función entregándose a una mera revisión formal que se reduciría esen
cialmente a la detección de la parte de la sentencia o resolución en que
el decisor haga constar que se halló en el estado mental requerido.
Si se dudara de su sinceridad al realizar el reporte, se podría incluso recu
rrir a la tecnología moderna para rastrear en su cerebro el correlato neu
rofisiológico de tal evento psicológico, pero, aunque éste fuera el caso (y
advirtiendo de que lo que sigue no es un mero juego de palabras), esa
información no constituiría una prueba relevante (y menos suficiente)
de que la proposición fáctica respectiva está cimentada en pruebas rele
vantes y suficientes.
Si no se dudara de su sinceridad al reportar el íntimo convencimiento
que afirma experimentar y hasta se compartiera la opinión de la primera
instancia, de nuevo, ello no sería un indicador fiable de la presencia de
Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 415
razones epistémicas que justifiquen la proposición de que se trate, aun
que sí de la coincidencia de la primera y la segunda instancia en sentirse
convencidas de que ciertos hechos jurídicamente relevantes tuvieron
lugar (coincidencia que, de nuevo, más allá de los juegos de palabras,
pudo ser una mera coincidencia).
Pero incluso si la instancia revisora no fuere de la misma idea que el juz
gador inicial, es decir, si ésta no se sintiera íntimamente convencida o
persuadida por las pruebas, ello no constituiría un caso de aplicación
errónea del estándar de prueba en sede de la decisión fáctica original y
de aplicación correcta del mismo por parte de la revisora (como podría
esperarse). Ambas habrían actuado en forma correcta, pues, a contrario
sensu, la regla que requiere considerar probados ciertos hechos sólo si
uno se siente íntimamente convencido, requiere no considerar probados
tales hechos si no se detecta la presencia de este estado psicológico, cosa
que, en nuestro ejemplo (no tan hipotético como se podría suponer), de
modo contingente ocurrió con la instancia revisora.
Y es que nada garantiza que, aunque estén expuestas a las mismas prue
bas, distintas personas tengan la misma reacción psicológica, como tam
poco hay garantía alguna de que en la conformación de su convencimiento
no hayan participado (adicionalmente o incluso en sustitución de las prue
bas) prejuicios en contra de la clase a la que pertenece el acusado o el
demandado, ni de que si no se experimenta dicho estado mental ello no
se deba preponderantemente, por ejemplo, a la simpatía o a cualquier otra
emoción positiva (o combinación de emociones) que el acusado o deman
dado haya despertado en el juzgador. De hecho, nada impide la posibi
lidad de que ante pruebas muy semejantes a otras que sí suscitaron su
convencimiento en un caso previo, éstas no tengan ese efecto en el caso
actual (o viceversa). Claro está que es posible que, con base en su expe
riencia acumulada, los juzgadores desarrollen lo que podríamos deno
minar patrones de convencimiento, tanto en lo individual como en lo
colectivo, pero eso es un hecho contingente, por lo que nada impide que
esos patrones se modifiquen y, si lo hacen, ello también seguiría siendo
consistente con la aplicación correcta de estos "estándares de prueba".
416 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
El anterior es el bagaje de críticas en el que considero que debemos enten
der a Laudan y a Ferrer cuando sostienen que un estándar de prueba sub
jetivo no constituye un estándar genuino, lo cual se complementa con
una natural exigencia de objetividad. Sin embargo, en lugar de interpre
tar este requisito para verificar la autenticidad de un estándar de prueba
como una forma de contribuir a la creación de las condiciones para que
la decisión probatoria no se sustraiga del control intersubjetivo —es decir,
para que, por ejemplo, en sede de revisión de la decisión exista la posi
bilidad de que se discuta razonablemente sobre la correcta o incorrecta
aplicación de dicho estándar con un grado significativo de consistencia
y de previsible uniformidad en lo que respecto a futuros casos—, Dei
Vecchi opta por reconstruir la demanda de objetividad de modo dis
tinto. Veámoslo.
El autor en comento suscribe la teoría "fundherentista" de la justificación
epistémica de Haack, de acuerdo con la cual, una proposición puede
hallarse menor o mayormente justificada en virtud del grado menor o
mayor de apoyo o soporte, de seguridad independiente y de comprehen
sividad de la evidencia a favor (y en contra) de dicha proposición (Dei
Vecchi, 2020, pp. 187188).
Teniendo lo anterior como trasfondo, Dei Vecchi piensa que la objetividad
de los estándares jurídicos de prueba (o de suficiencia probatoria) que es
exigida por Laudan y Ferrer está estrechamente asociada con la posibili
dad de especificar más esos parámetros (apoyo, seguridad independiente
y comprehensividad), de modo que no sólo puedan emplearse para deter
minar si una proposición se encuentra sencillamente mejor justificada que
otra u otras en determinado momento (o que ella misma en momentos
diferentes en los que podría contar con evidencia distinta a su favor y en
contra), sino de una manera tal que su uso se aproxime a establecer si a
dicha proposición le es atribuible un grado concreto de justificación
deseado (que se ubicaría entre el 0 y el 1 de una suerte de escala justifi
cativa, en donde el 0 equivaldría a una nula justificación y el 1 a una jus
tificación total o plena); grado que podría no ser satisfecho pese a haberse
Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 417
determinado que la proposición respectiva está mejor justificada que el
resto (que es lo que podría decirse que ocurre cuando una proposición
fáctica supera el estándar de prueba típico de las controversias civiles,
el famoso estándar de la preponderancia de las pruebas o de la probabi
lidad prevaleciente, pero no el estándar penal, que sería mucho más
exigente).
Pues bien, una mayor especificación de los parámetros de justificación
epistémica (como los propuestos por Haack) que equivaldría a la imple
mentación de un alto nivel de exigencia probatoria para cierta clase de pro
posiciones es, de acuerdo con Dei Vecchi, lo que se cree que se ha logrado
mediante estándares de prueba para la materia penal como los siguientes
(que han sido propuestos respectivamente por Laudan y Ferrer) (Dei
Vecchi, 2020, pp. 207208):
a)
b)
Si existen pruebas inculpatorias fiables cuya presencia sería muy
difícil de explicar si el acusado fuese inocente, sumado a la ausen
cia de pruebas exculpatorias que serían muy difíciles de explicar
si el acusado fuere culpable, entonces condene; de lo contrario,
absuelva.
Para considerar probada una hipótesis sobre los hechos deben darse
conjuntamente las siguientes condiciones: 1) la hipótesis (de cul
pabilidad) debe ser capaz de explicar los datos disponibles inte
grándolos en forma coherente y las predicciones de nuevos datos
que la hipótesis permita formular deben haber resultado confir
madas; 2) deben haberse refutado todas las demás hipótesis plau
sibles explicativas de los mismos datos que sean compatibles con
la inocencia del acusado, excluidas las meras hipótesis ad hoc.
Dei Vecchi propone interpretar estos estándares como reglas constituti
vas del tipo "si tienen lugar los eventos epistémicos a, b, c…, n (por
ejemplo, que la hipótesis de culpabilidad integra coherentemente todas
las pruebas disponibles, que las predicciones que a partir de ella pueden
hacerse han sido confirmadas, etcétera) ello cuenta como la prueba sufi
418 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
ciente de dicha hipótesis". En este contexto, al juzgador le corresponde
meramente cerciorarse o constatar que tales eventos epistémicos han
acontecido o no, tal como lo haría quien tuviera la encomienda de deter
minar si alguna dimensión de cierto fenómeno o entidad satisface una
medida prestablecida, por ejemplo, si la altura de una persona incurre o
no en el rango de entre 1.87 y 2 metros (lo cual, en ciertos contextos,
como podría ser el del baloncesto profesional, implica establecer si se es
alto o no) (Dei Vecchi, 2020, pp. 212214). Bajo la vigencia de esta clase
de reglas constitutivas, si han ocurrido eventos de naturaleza estricta
mente epistémica (y no sucesos psicológicos como el experimentar algún
nivel de convencimiento), surge entonces a la vida jurídica el hecho ins
titucional de la suficiencia probatoria de la proposición de que se trate.
Como era de esperarse, Dei Vecchi replica que las cosas no son tan sen
cillas como aparentemente se pintan en el panorama previo. La comple
jidad de determinar si alguno de estos estándares ha sido satisfecho en
el caso concreto radica, entre otras cosas, en la vaguedad gradual de la
que se ve afectada su formulación, es decir, en la necesidad que habría de
responder a preguntas tales como ¿qué tan suficientemente fiables han
de ser las pruebas inculpatorias?, suponiendo que satisfacen el grado o
nivel de fiabilidad deseado, ¿qué tan difícil de explicar debe ser la pre
sencia de las pruebas inculpatorias si el acusado fuera inocente?, ¿cuál es
el nivel de integración coherente que la hipótesis de culpabilidad debe
exhibir?, ¿cuántas predicciones de nuevos datos confirmadas se conside
rarán suficientes?, ¿cuándo se considerarán suficientemente refutadas las
hipótesis plausibles compatibles con la inocencia del acusado?, etcétera.
La respuesta a estas preguntas tendría que adoptar la forma de estánda
res o criterios de suficiencia adicionales (anidados en la formulación del
estándar original o matriz), vinculados a cada una de las condiciones que
conforman el antecedente de las reglas constitutivas referidas, y debido a
que dichos estándares adicionales tampoco serían aptos para su cuantifi
cación numérica, tendría que recurrirse al empleo de otras formulaciones
vagas que, con el objetivo de especificarlas mejor, a su vez, requerirían
Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 419
más formulaciones vagas, y así de manera sucesiva (potencialmente al
infinito) (Dei Vecchi, 2020, pp. 215217).
Para el autor en comento, lo anterior constituye ya una razón de peso para
abortar la misión de formular normas jurídicas generales que establezcan
estándares de prueba objetivos, e incluso para realizar ajustes importantes
al análisis de los enunciados probatorios del tipo "está probado que p"
que Ferrer llevó a cabo alrededor de hace dos décadas ya, de acuerdo
con el cual, tales enunciados tienen fuerza descriptiva y significan que en
el expediente respectivo hay elementos de juicio suficientes para aceptar
a p como verdadera (en un determinado contexto procesal) (Ferrer, 2005,
pp. 2527, 3538). Pues bien, con base en las aportaciones de Dei Vecchi
(2020, pp. 217229), considero que las enmiendas a la propuesta de
Ferrer irían en el siguiente sentido:
Los enunciados probatorios tienen lo que podría llamarse una fuerza
mixta, es decir, debido a la autoridad de la que se encuentran investidos
los juzgadores, estos enunciados poseen, por un lado, fuerza constitutiva
de la suficiencia probatoria con la que, a partir de su emisión, se conside
rará que se halla respaldada cierta hipótesis; suficiencia que, a su vez,
detona las consecuencias o efectos establecidos en las normas jurídicas
sustantivas para los supuestos de hecho que se han tenido por instancia
dos. Dicha suficiencia probatoria, como hecho institucional, emerge con
independencia de si la regla constitutiva aplicada incorpora en su ante
cedente razones o eventos epistémicos (como lo hace la regla analizada
recientemente) o si hace alusión a otra índole de razones (como la detec
ción de estados mentales).
Por otro lado, los enunciados probatorios tienen también fuerza descrip
tiva de la presencia de la índole de razones tenidas en cuenta en la regla
constitutiva respectiva. Si esa regla incorpora razones epistémicas, el enun
ciado probatorio será descriptivo de la presencia de razones que hacen
más o menos probable que la proposición fáctica respectiva sea verdadera.
En cambio, si la regla constitutiva incluye fundamentalmente razones no
420 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
epistémicas, el enunciado probatorio será descriptivo, por ejemplo, de la
ocurrencia y contenido de ciertos episodios psicológicos del juzgador.
Por último, aun suponiendo que la regla constitutiva respectiva está articu
lada en términos epistémicos —con todas las dificultades que ello implica
(insalvables para Dei Vecchi) relativas a la necesidad de que la regla
contenga más y más estándares de suficiencia anidados para cada uno de
los parámetros contemplados—, el juzgador no sólo se limita a constatar
o a percatarse, sin más, por ejemplo, de que las pruebas son fiables, de
que su presencia es muy difícil de explicar si el acusado fuera inocente,
de que la hipótesis integra coherentemente todos los datos, de que han
sido confirmadas sus predicciones, etcétera. Lo que tendría que hacer es,
más bien, determinar, con base en su propia evaluación, juicio o intuición
políticomoral de lo que está en juego, de lo importante que es estar en lo
correcto en el contexto de que se trate, de los costos de equivocarse, etcé
tera, cuándo han sido suficientemente saturadas o satisfechas las condicio
nes o parámetros epistémicos referidos. Por ello, la fuerza de los enunciados
probatorios incluye un crucial componente evaluativo. Es decir, con
respecto a la suficiencia probatoria, más allá de que ésta se constituye
mediante su emisión, los enunciados probatorios no describen nada; más
bien exhortan (a los miembros de un auditorio indeterminado, idealmente,
a la sociedad en su conjunto, incluidas, claro, las partes de la controver
sia) a considerar correcta o aceptable la evaluación políticomoral sub
yacente, o a considerar como adecuadamente desahogada, en el contexto
de que se trate, la responsabilidad epistémica del emisor al valorar y juz
gar como suficientes o no las pruebas disponibles.
Considero que, en líneas generales, las enmiendas previas al análisis de
los enunciados probatorios son importantes y adecuadas. Sin embargo,
sostengo que no es necesario hacer una concesión total a la posición de
Dei Vecchi, pues no dejan de ser compatibles con la posibilidad de formu
lar normas jurídicas generales que establezcan estándares de prueba genui
nos o razonablemente objetivos. Pero vayamos por partes para entender
lo que afirmo.
Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 421
Como ya sabemos, por las razones anteriormente reseñadas, Dei Vecchi con
sidera más apropiado que, al valorar las pruebas respectivas y suponiendo
que está vigente un sistema de libre valoración probatoria, al juzgador se
le permita emplear los parámetros acuñados en las discusiones epistemo
lógicas generales (como los sugeridos por Haack) y determinar, sin tener
que seguir ninguna norma jurídica, sino recurriendo a su propio sentido
de responsabilidad epistémica, si hay o no razones epistémicas suficientes
para declarar probada la proposición en cuestión (y, por tanto, para poder
aseverar su contenido) en el contexto procesal de que se trate. Como se
mencionó antes, dicho sentido de responsabilidad epistémica le haría
tomar seriamente en cuenta, entre otras cosas, los costos de cometer una
equivocación fáctica (por ejemplo, los costos de condenar a un inocente
y de liberar a un culpable, así como su gravedad comparada) o el grado
de dificultad para probar los hechos contemplados en el supuesto de las
normas sustantivas aplicables al caso concreto; de lo cual dependerá el
menor o mayor nivel de suficiencia que esperará hallar en las pruebas en
las que está sustentada la proposición respectiva.
Una pregunta que en este punto podríamos hacer es ¿si no hay una norma
que establezca el estándar de prueba correspondiente, es decir, si no hay
ninguna regla constitutiva que aplicar, de dónde obtienen su fuerza
constitutiva (de la suficiencia probatoria) los enunciados probatorios
que el juzgador podría emitir basándose sólo en su sentido personal de
la responsabilidad epistémica? Este problema puede resolverse si supo
nemos que el contenido de la regla constitutiva de cuya existencia y
aplicación depende el surgimiento de la suficiencia probatoria (y la pro
cedencia de las consecuencias ligadas a ese hecho institucional), es algo
aproximado a lo siguiente: "toda declaración de hechos probados (o toda
emisión de enunciados probatorios) realizada por el juzgador competente,
con base en la aplicación (correcta o incorrecta) de cualquier criterio
(o conjunto de criterios) relativo a la índole de razones que se deben
tener en consideración (y a la suficiencia de aquellas), apoyado o no en el
seguimiento de normas jurídicas generales que le orienten sobre esos
criterios, cuenta como la prueba suficiente de los hechos respectivos (al
422 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
menos, hasta no ser anulada o revertida; posibilidad que disminuye pau
latinamente hasta desaparecer cuando el asunto alcanza el estado de cosa
juzgada)". Si se acepta esto, el escenario propuesto por Dei Vecchi carac
terizado por la ausencia de normas jurídicas que impongan estándares
de prueba, no implica la inexistencia de la regla constitutiva de cuya apli
cación depende el surgimiento de la suficiencia probatoria como hecho
institucional, sino sólo especificar su contenido en forma más abstracta,
es decir, de una manera no comprometida con el carácter epistémico o no
epistémico de los criterios o estándares que el juzgador utilice, ni con su
aplicación correcta o incorrecta, ni con la presencia o ausencia de normas
jurídicas que aludan a dichos estándares probatorios.
La siguiente y más importante pregunta (para nuestros propósitos) sería
¿por qué negar la posibilidad de contar con normas jurídicas generales
que especifiquen, para las distintas fases de los diversos tipos de proce
dimientos que el derecho instaura, los criterios y parámetros a los que
abstractamente se refiere la regla constitutiva del párrafo previo (crite
rios y parámetros que tendrían que ser epistémicos, dada la suscripción
y defensa de la concepción racionalista de la prueba que previamente se
ha realizado en este trabajo)?
La respuesta que Dei Vecchi probablemente daría es que, para dar con la
piedra filosofal, es decir, para lograr la dichosa objetividad de los están
dares en la que tanto se insiste, se tendría que eliminar del panorama,
entre otros factores, a la vaguedad gradual de la que podría estar afectada
su formulación; pero como eso es imposible —de lo cual podemos per
catarnos si nos tomamos en serio el problema de tener que articular,
potencialmente al infinito, más y más estándares para determinar cuándo
serán suficientemente satisfechos los parámetros epistémicos elegidos—,
imposible es también contar con normas generales que establezcan
estándares de prueba objetivos. Eso es sólo una ilusión; quizá muy recon
fortante para algunos, pero, al fin y al cabo, una esperanza infundada.
El principal problema con esta respuesta tiene que ver con la noción de
objetividad que Dei Vecchi parece atribuir a Laudan y a Ferrer. En mi
Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 423
opinión, se trata de uno noción demasiado ingenua, caricaturizada o poco
caritativa, de conformidad con la cual se espera que determinar si un
estándar de prueba (articulado con terminología epistémica) ha sido o
no satisfecho sea algo muy semejante a detectar la presencia o ausencia de
una serie prestablecida de atributos sensorialmente perceptibles en una
entidad, cosa u objeto físico, o bien algo muy parecido a dar cuenta de
si se experimenta o no un estado mental determinado, tal como ocurre
en el marco de la concepción persuasiva de la prueba. Desde esta ma
nera de comprender la objetividad, la prueba suficiente constituiría algo
previamente estructurado, una entidad cuya existencia está ya dada, por
lo que la detección de su presencia no requiere ninguna operación
intelectual de parte del juzgador más sofisticada que clasificar los even
tos (epistémicos) que desfilan frente a él (es decir, las cosas que a las
hipótesis respectivas simplemente les ocurren, como integrar en forma
coherente los datos disponibles o que sus predicciones estén confirmadas)
dentro de ciertas categorías cuyo contenido conceptual estaría confor
mado de modo exclusivo por un conjunto de casos claros de aplicación.
En suma, esta noción de objetividad parece presuponer una suerte de
excesiva "pasividad cognitiva" del decisor.
Dei Vecchi podría replicar que sólo esa noción de objetividad es compa
tible con sostener que los enunciados probatorios tienen únicamente
fuerza descriptiva, y quizá tenga razón. Por ello, en la caracterización de
los enunciados probatorios como teniendo una fuerza mixta, que previa
mente hicimos tomando en consideración los aportes del autor en comento
(y con lo cual también nos distanciamos del análisis original de Ferrer),
se concedió ya que el tramo descriptivo de dichos enunciados se limita
a la presencia de las razones de la índole especificada por los criterios
empleados por el juzgador, cosa que el propio Dei Vecchi acepta. Y conce
dimos también las atinadas observaciones de que los enunciados proba
torios incluyen un crucial componente evaluativo —de acuerdo con el
cual, con respecto a la suficiencia probatoria, dichos enunciados no des
criben nada, sino que exhortan a considerar como aceptablemente
desahogada la responsabilidad epistémica del juzgador al considerar
424 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
suficientemente probado o no el hecho respectivo—, y de que tienen
fuerza constitutiva.
Sin embargo, podríamos insistir en encontrar un espacio mayor para la
fuerza descriptiva de los enunciados probatorios (sin prescindir de pre
dicar de ellos fuerza constitutiva), sosteniendo, por ejemplo, que además
de ser descriptivos de la presencia de razones epistémicas, lo son del hecho
contrafáctico de que, de acuerdo con cierta forma de organizar o estruc
turar dichas razones, se podría construir un argumento que suscitaría el
consenso de un auditorio ideal con respecto a que el mismo constituye
una instancia del tipo de argumentos que el auditorio aceptaría como
sustento apropiado de la proposición fáctica de que se trate.
Estemos de acuerdo o no con esta forma de ampliar el tramo de fuerza
descriptiva que poseen los enunciados probatorios, lo que considero
que se ha puesto de relieve es lo implausible de lo que antes llamé la
"pasividad cognitiva" del juzgador presupuesta en la versión ingenua de
objetividad de los estándares de prueba que Dei Vecchi atribuye a Laudan
y a Ferrer, en mi opinión, erróneamente.
Y es que, aunque se tenga que destacar esta patente obviedad, la prue
ba (suficiente) no es un objeto ya dado o previamente estructurado.
Se trata, en todo caso, de una compleja entidad lingüística, de un entra
mado de enunciadosproposiciones que mantienen entre sí relaciones
lógicas; vaya, ¡se trata de un argumento!, el cual es activamente construido
por el sujeto cognoscente y cuya conclusión se corresponde con la propo
sición fáctica que asevera que ciertos hechos jurídicamente relevantes
han tenido lugar.
Por su parte, un estándar de prueba genuino o razonablemente objetivo
tendría que hacer referencia a los rasgos generales del tipo de prueba, es
decir, del tipo de argumento, o de la clase de patrón inferencial que
se espera que sea posible seguir o construir con base en los elementos de
juicio disponibles. Dicho de otro modo, un estándar de prueba genuino
Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 425
debería aludir a la estructura general de la pruebaargumentotype que
se espera que al menos alguna de las pruebasargumentos particulares
que es posible construir con la información de los "medios de prueba"
aportados válidamente al proceso y desahogados en la o las audiencias
respectivas, instancie en apoyo o como sustento de la clase de proposi
ciones fácticas (y para la fase y tipo de proceso) de que se trate. Si así se
entiende la cuestión, no parece haber mayor obstáculo para recurrir a nor
mas jurídicas generales que establezcan estándares de prueba, lo cual,
obviamente no quiere decir que formular dichas normas sea una empresa
sencilla.
Pero además de no ser una encomienda fácil, la formulación de normas
jurídicas generales que establezcan estándares de prueba razonablemente
objetivos no elimina el carácter evaluativo de los enunciados probatorios
en cuya emisión culmina la aplicación de aquéllos. Expliquémoslo: no
obstante que, en principio, al legislador le tocaría decidir cómo se distri
buirá entre las partes, simétrica o asimétricamente, el riesgo de que el
juzgador cometa un error fáctico que las afecte al decidir (declarando
probadas proposiciones falsas, como en el caso de la condena de inocen
tes, o no probadas proposiciones verdaderas, como en el caso de la abso
lución de culpables) —decisión políticomoral, la del legislador, que
debería tomarse, sobre todo, con base en la magnitud de la diferencia de
gravedad que se percibe que existe entre las clases paradigmáticas del
error fáctico, y cuyos efectos deberían reflejarse en la especificación a la
baja o a la alza del grado de fortaleza del nexo inferencial que une a las
premisas y a la conclusión de la pruebaargumentotype—, ello no hace
que los enunciados probatorios dejen de contener implícitamente una
exhortación de parte del juzgador a que consideremos correcta su deter
minación de que la pruebaargumento que elaboró con los elementos de
juicio disponibles es una instancia (o token) de la pruebaargumentotype
contemplada en la norma jurídica respectiva (además de preservar su
fuerza constitutiva).
Por supuesto que, en la realización de esta determinación, el juzgador
no dejará de ejercer cierto grado de discrecionalidad al considerar o no
426 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
suficientemente saturadas o satisfechas las condiciones o rasgos de la
estructura de la pruebaargumentotype a las que aludiría la norma jurí
dica en cuestión.
Dicho de otro modo, no estamos cerrando los ojos ante el problema de la
vaguedad gradual apuntado anteriormente; pero más que a erradicarlo
(lo cual, en efecto es imposible) o a entregarle al juzgador un algoritmo
o una receta infalible, a lo que se aspira es a conseguir el objetivo más viable
para atenuar de modo considerable dicho problema, cosa que pienso
que se logra cuando transitamos de estándares del tipo "convicción íntima"
o "más allá de toda duda razonable" a estándares como los propuestos
por Laudan y Ferrer. Y simultáneamente se aspira a que la dosis residual
de vaguedad que persistirá pese a la articulación en términos epistémi
cos del estándar de prueba en cuestión, se vea satisfactoriamente com
pensada con la mayor orientación que con respecto a lo que se espera
encontrar en la motivación de su decisión, al juzgador o juzgadores les
pueden brindar la o las normas jurídicas que establece dicho estándar
razonablemente objetivo.
Y es que en la perspectiva que venimos desarrollando, la importancia de
la exigencia de motivar las decisiones judiciales y su cumplimiento en el
caso concreto radica en que con ello se crean las condiciones para deci
dir en forma razonable si accedemos o no a la exhortación previamente
referida, implícita en los enunciados probatorios, a considerar que la
pruebaargumento que el juzgador elaboró con los elementos de juicio
disponibles es una instancia de la clase de pruebaargumento en la que
se espera que esté sustentada la proposición fáctica de que se trate.8
A estas alturas, y ubicados ya en las coordenadas de una perspectiva argu
mentativa de la prueba, es momento de dar pie al escepticismo de González
Lagier con respecto a la posibilidad de formular normas jurídicas gene
8
Condiciones que parecen atenuarse si quien decide las cuestiones fácticas del caso es un jurado
sin la obligación de motivar su veredicto.
Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 427
rales que establezcan estándares de suficiencia probatoria razonable
mente objetivos.
D. Resistiendo los embates del escepticismo
contra los estándares de prueba:
el caso de González Lagier
Debemos comenzar diciendo que el autor en comento asume también
esta perspectiva argumentativa. En ese sentido, desde hace un tiempo ya,
se ha dado a la tarea de analizar la estructura de la inferencia probatoria
recurriendo al esquema de la argumentación derrotable de Toulmin, con
formado, como se sabe, por los siguientes componentes básicos: la conclu
sión (pretensión o claim), las razones en las que se sustenta (o grounds), la
garantía o generalización empírica que vincula los componentes previos
(o warrant), el respaldo de esa garantía (o backup), y las condiciones de
derrotabilidad de la inferencia. Aplicando este esquema a la prueba jurí
dica, la conclusión se correspondería con el o los hechos (jurídicamente
relevantes) por probar; las razones de dicha conclusión, o las premisas de
las que se sigue, se corresponderían con los hechos probatorios (es decir,
con el contenido de los medios de prueba disponibles), y la garantía o
enlace sería la generalización (empírica, normativa o conceptual) que
vincula o correlaciona hechos como los descritos en las premisas con
hechos como los aludidos en la conclusión (si se trata de un enlace empí
rico, esta correlación se basa en la observación de una asociación pasada
entre ambos tipos de hechos).
Para determinar el grado de corrección o de solidez de la inferencia pro
batoria empírica9 (o el grado de confirmación de cierta hipótesis) —acti
vidad con la que González Lagier piensa que es posible identificar lo
que en un régimen de sana crítica racional llamamos "valorar las prue
bas"—, el autor propone los siguientes criterios (González Lagier 2020,
pp. 8384):
9
La cual se obtiene cuando el enlace que une a los hechos probatorios con los hechos por probar
es justo eso, un enlace empírico.
428 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Con respecto a los hechos probatorios o elementos de juicio, González
Lagier se refiere 1) a su cantidad, 2) a su diversidad o variedad, 3) a su
pertinencia y 4) a su fiabilidad. Mientras mayor sea la intensidad con la
que se presenten estas características, mejor confirmada estará (o más
sólida será) la hipótesis en cuestión.
En cuanto al enlace, generalización empírica o máxima de experiencia,
el autor se refiere 5) a su peor o mejor fundamento o base inductiva y 6)
a la menor o mayor probabilidad de que se verifique el consecuente de
la máxima respectiva (lo cual supone, claro, que a dicha máxima la hemos
representado como una estructura condicional del tipo "si p entonces q").
Cuanto mayor sea la intensidad con la que estén presentes estos rasgos,
mayor será la solidez o confirmación de la hipótesis.
Y en lo que se refiere a la hipótesis o hecho por probar, sugiere tener en
cuenta 7) que no debe haber sido refutada directa (lo cual ocurre si queda
probado un hecho incompatible con la hipótesis) ni indirectamente (lo
cual acontece si quedan refutadas las hipótesis que serían verdaderas
si se acepta como verdadera la hipótesis principal), 8) que deben haberse
confirmado las hipótesis derivadas (las que serían verdaderas si la hipó
tesis principal fuera también verdadera), 9) su menor o mayor grado de
coherencia narrativa, 10) la menor o mayor cantidad de elementos de juicio
que queden explicados por la hipótesis, 11) la menor o mayor cantidad
de hechos no comprobados que la hipótesis exija (habrá mayor confir
mación mientras menor sea esa cantidad) y 12) la subsistencia de menos
o más hipótesis alternativas, incompatibles con la hipótesis principal
(igualmente, habrá mayor confirmación o solidez en la medida en que
sean cada vez menos las hipótesis alternativas que subsistan).
Pues bien, para González Lagier es posible ordenar las hipótesis en juego
de la mejor a la peor confirmada o justificada. Dicha ordenación (de
nuevo, dentro de un régimen de sana crítica racional) sería el producto
final del conocido como momento de la valoración de las pruebas, y se
Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 429
obtiene de comparar el grado menor o mayor de satisfacción de cada
uno de los anteriores rubros, reglas o criterios, por parte de cada una de
las hipótesis consideradas.
Contando ya con la ordenación previa, al juzgador ahora le correspon
dería preguntarse si la hipótesis mejor confirmada, a su vez, satisface o no
el grado de confirmación que, en principio, requiere el estándar de prueba
aplicable. Sin embargo, para el autor en comento, el juzgador se encon
traría en este punto con una serie de obstáculos, al parecer, infran
queables, pues justamente con respecto a que pueda realizarse esta
operación (la de comparar el grado de confirmación obtenido con el
grado de confirmación deseado), hay muchas dudas. Éstas tienen que
ver principalmente con los problemas que aquejan a la estrategia a la
que se tendría que recurrir para formular el estándar de prueba respec
tivo si se parte del supuesto razonable de que sería demasiado exigente
pedir que la hipótesis a darse por probada deba contar con altos niveles
de satisfacción para cada uno de los 12 criterios anteriores (González
Lagier, 2020, pp. 9394).
Una opción sería entonces decidir que nuestro estándar de prueba exija
la satisfacción de un subconjunto más o menos extenso y aleatorio de
tales criterios (por ejemplo, el conformado por los criterios 3, 4, 6, 8 y
9), y la otra, que exija la satisfacción de un subconjunto de criterios ya
no aleatorios, sino que se pudiesen considerar genuinamente más deter
minantes, relevantes o exigentes (por ejemplo, el conformado por los cri
terios 8, 10 y 12, lo cual coincidiría, en buena parte, con los requisitos del
estándar propuesto por Ferrer).
El problema con la primera opción es que, de acuerdo con González
Lagier, nada garantiza que la no satisfacción de esos criterios específicos
por parte de una hipótesis no pueda verse compensada o subsanada por
su buen desempeño en relación con otros criterios de la lista. Por otro
lado, el problema con la segunda opción es que nada garantiza que la
satisfacción de los criterios elegidos como más relevantes o exigentes no
430 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
sea contrarrestada o neutralizada por el mal desempeño de la hipótesis
respectiva en relación con otros criterios.
Y es que, para el autor en comento, la satisfacción gradual de ningún
subconjunto de los 12 criterios aludidos (subconjunto que podría ser
unimembre) es condición necesaria ni suficiente de algún grado de con
firmación. Por eso González Lagier considera que para valorar racional
mente las pruebas (o para determinar el grado de confirmación de una
hipótesis), no hay más remedio que desplegar un juicio holístico que
tenga en cuenta y que compare el grado en que la o las hipótesis satisfa
cen, uno por uno, la totalidad de los criterios o rubros anteriores. De la
realización de ese juicio se obtendrá, como se ha dicho, una ordenación de
las hipótesis consideradas, de la mejor justificada, a la peor (o viceversa);
ordenación que no es apta para establecer cuánto más justificada (o menos
justificada) se encuentra una hipótesis respecto de las restantes. Pero
debido a que eso es justo lo que normalmente queremos al formular un
estándar de prueba, es decir, que incluya una forma de establecer no sólo
qué hipótesis es la mejor confirmada, sino que esa hipótesis es 2, 3, 4 … n
veces mejor que el resto (o, simplemente, que esa hipótesis es mucho
mejor), la posibilidad de formularlo se desvanece. Dicho de otro modo,
desde esta perspectiva, el momento de la decisión sobre los hechos
probados (en el que supuestamente se tendría que verificar la satis
facción o no del estándar de prueba respectivo) colapsa en (o se identifica
con) el momento de la valoración de las pruebas (González Lagier, 2020,
pp. 8687).
Ahora bien, una de las complicaciones derivadas de sostener que la satis
facción en cierto grado de cualquier criterio puede ser contrarrestada, neu
tralizada o nulificada por el o los déficits en otros, y que el mal desempeño
en algún criterio puede ser compensado o subsanado por el buen desem
peño en otros, consiste en que la formulación de las reglas de valoración
referidas tendría que modificarse para incluir esa situación. Por ejemplo,
el contenido de la regla o criterio 1 debería ser (aproximadamente) el
siguiente: "Cuantos más elementos de juicio tengamos a favor de una
Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 431
hipótesis, mejor confirmada estará, salvo que el pobre o insuficiente desem
peño de la hipótesis en otro u otros rubros contrarreste o neutralice dicho
resultado. Por su parte, si la hipótesis respectiva dispone de pocos elemen
tos de juicio a su favor, ello puede subsanarse mediante el satisfactorio
desempeño o rendimiento de la hipótesis en otro u otros rubros".
La cuestión es que si esta adición debe hacerse a todas las reglas, se vuelve
casi imposible comparar y ordenar hipótesis en los casos más frecuentes
y ordinarios, pues salvo que la hipótesis mejor confirmada lo fuese por
que es superior a las demás en todos los rubros, nunca podríamos estar
seguros de que el o los rubros en los que resultó superada por otra y
otras, pese a haberlas vencido en todos los rubros restantes, no es una
condición determinante de su grado comparativamente inferior de con
firmación. En otras palabras, suponiendo que sólo estamos considerando
dos hipótesis, a y b, la balanza podría inclinarse a favor de a por el hecho de
haber vencido a b en uno solo de los 12 rubros o criterios, pues siguiendo
el razonamiento de González Lagier, continuaría subsistiendo la posibi
lidad de que ese hecho alcance para compensar la derrota de a en los
rubros restantes. Y puesto que esta posibilidad no puede descartarse, toda
contienda entre hipótesis en la que una no supere al resto en todos los
criterios, permanecerá indeterminada.
En suma, en la visión que González Lagier nos presenta no sólo la formu
lación y aplicación de estándares de prueba no es posible, sino que la
comparación y ordenación de hipótesis que tendría que resultar de la valo
ración probatoria —que es lo único que queda por hacer al esfumarse la
posibilidad de formular y aplicar estándares de prueba— se reduce casi
hasta desaparecer, pudiéndose llevar a cabo sólo en casos plausiblemente
muy poco frecuentes. En mi opinión, su escepticismo sobre la posibili
dad de formular estándares de prueba razonablemente objetivos se des
borda y lo conduce (o debería hacerlo) a ser escéptico con respecto a la
posibilidad misma de valorar de modo racional las pruebas (en la mayoría
de los casos), lo cual resulta poco congruente con la adhesión a la con
cepción racionalista de la prueba por parte de González Lagier.
432 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
E. Los grados de exigencia de los estándares de prueba
y su relación con la operación de descartar escenarios
alternativos cada vez más remotos
Para ensayar una salida del previo atolladero, comenzaré por cuestionar
el presupuesto según el cual no es razonable considerar que la satisfac
ción, en grados ascendentes, de algún subconjunto de la lista anterior de
criterios de valoración sea determinante de niveles más y más exigentes
de confirmación de una hipótesis. Y es que, incluso en forma intuitiva, un
subconjunto de esos criterios parece ser un buen candidato. Me refiero
al conformado por los criterios aplicables a la hipótesis o hecho por
probar, es decir, a los rubros del 7 al 12.
El mecanismo de razonamiento que este subconjunto engloba incluye
componentes abductivos, deductivos e inductivos, y consiste en formu
lar un conjunto considerable de hipótesis (algunas de ellas complemen
tarias y otras incompatibles entre sí), que expliquen, normalmente en
términos causales, ciertos datos, observaciones, elementos de juicio o
hechos probatorios iniciales (componente abductivo); consiste también
en predecir, para cada una de esas hipótesis, las observaciones que debe
rían poder hacerse (o haberse podido hacer), o los datos o elementos
adicionales que deberían poder recabarse (o haberse podido recabar), si
fueran verdaderas las hipótesis respectivas (componente deductivo), y
consiste finalmente en establecer cuántas y cuáles de las predicciones que
cada hipótesis permitió formular fueron confirmadas y cuántas y cuáles
no lo fueron, lo cual apuntaría a que han sido refutadas las hipótesis
respectivas (componente inductivo).
Pero la importancia de este mecanismo no sólo es intuitiva, sino que está
fundada también en la atención que, con diversos matices, se le ha pres
tado en campos generales de reflexión tan relevantes como el de la filosofía
de la ciencia10 o, en el que ahora me centraré, el de la epistemología.
10
Cuando se habla, por ejemplo, del método de la inducción eliminativa o de la falsación de hipótesis.
Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 433
Siguiendo el cambio de rumbo resultante de los contraejemplos de Gettier,
recientemente en este terreno ha surgido una postura según la cual, la
correcta atribución de conocimiento a los individuos depende esencial
mente de la satisfacción del requisito de que las creencias de que se trate
se hallen de modo razonable "a salvo" del error.11 Lo interesante de esta
postura (para nuestros propósitos) es, de un lado, que cuán a salvo del
error se está tiene que ver con la magnitud del esfuerzo cognitivo que
el individuo haya desplegado precisamente a los efectos de descartar los
distintos escenarios alternativos en los que la creencia bajo examen sería
falsa, y, en forma complementaria, que hay una magnitud de ese esfuerzo
compatible con la atribución correcta de conocimiento (de algún hecho
empírico) a alguien, es decir, con decir que "S sabe que p". Tal vez se en
tienda mejor esta propuesta con los siguientes ejemplos.12
Supongamos que Ana, bióloga de profesión, está un día en el zoológico
con su hija pequeña y llama su atención para decirle "ahí tenemos una
cebra". Desde un nivel alto de abstracción podríamos decir que la evi
dencia con la que cuenta consiste en percibir un animal grande de cuatro
patas y cola. Descrita así, la evidencia disponible es consistente no sólo con
que el animal sea una cebra, sino un camello, un yak, un venado, etcétera,
y puesto que los zoológicos suelen también exhibir esos especímenes, igno
rar esas posibilidades sería inapropiado; no se estaría suficientemente a
salvo del error. Pues bien, descendiendo en el nivel de abstracción, el
contenido de su percepción visual podría especificarse más hasta decir
que lo que Ana observa es un équido con rayas blancas y negras por
todo su cuerpo. Esta evidencia parece suficiente para descartar que se
trate de un camello, un yak o un venado, pero sigue siendo consistente
con que delante se tenga un cebroide o un okapi. Debido a los cono
cimientos especializados que posee, Ana sabe (predice) que, si ése fuera
el caso, las rayas del animal no continuarían a lo largo del torso, pero al
echar un segundo vistazo, se percata de que sí lo hacen. Este hecho des
carta que se trate de un okapi, pues no se confirma la predicción anterior;
11
12
Véase Pardo (2018, pp. 5075).
Tomados, con leves modificaciones, de Gardiner (2019, pp. 287318).
434 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
la evidencia no es consistente con esa alternativa. En este punto, todavía
sería posible conjeturar escenarios alternativos en los que Ana diga "ahí
tenemos una cebra" y, no obstante, ello fuese falso. Podría ser, por ejem
plo, que el animal efectivamente fuera un okapi, pero con una coloración
anormal (quizá por alguna anomalía o modificación genética), o bien que
se tratara de una mula meticulosamente disfrazada como cebra, o de un
sofisticado robot con la misma apariencia y comportamiento que los
de una cebra. Sin embargo, al menos en este contexto, sería absurdo exigir
que la evidencia de Ana tenga que ser inconsistente con (o que tenga que
descartar) dichos escenarios posibles. Cuando la evidencia alcanzó
para descartar la hipótesis del okapi, ya fue no sólo posible, sino correcto
atribuirle el conocimiento de que lo que tiene enfrente es una cebra, pues
en ese momento (y repetimos, en este contexto) ya estaba lo suficiente
mente a salvo (o lo suficientemente protegida) del riesgo de equivocarse
(además, si acierta, es decir, si es verdad que enfrente tiene una cebra, no
sería por suerte o casualidad, que es justo lo que buscan las epistemolo
gías "antisuerte").
Consideremos ahora el caso del arquitecto Mario. En algún momento de
su paseo por el mismo zoológico se detiene para decirle a su hija menor, tal
como Ana lo hizo, "mira, una cebra". Como la mayoría de los adultos, Mario
puede distinguir entre una cebra y un camello, un yak o un venado, razón
por la cual, su experiencia visual es suficiente para descartar esas alterna
tivas. No obstante, puesto que el poder de discriminación de sus obser
vaciones no se asemeja a la "mirada de experto" que Ana posee sobre
estas cuestiones, por más que mire y vuelva a mirar, no puede diferen
ciar entre una cebra, un cebroide y un okapi; parece entonces razonable
que todavía no podamos atribuirle a Mario el conocimiento de que es
una cebra lo que él y su hija tienen enfrente, pues la sombra del error no
se ha difuminado lo suficiente. Aquí es cuando el letrero que dice "cebra"
en la parte alta de la puerta de la jaula entra al rescate. Quizá Mario ni
siquiera sospechaba que el animal podría en realidad ser un cebroide o
un okapi (tal vez nunca había escuchado de ellos), pero el percatarse de la
presencia del letrero tiene el efecto de descartar esas posibilidades. Podría
Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 435
ser, por supuesto, que, por accidente o deliberadamente, el letrero estu
viera mal colocado. Sin embargo, en este contexto, el que la evidencia con
la que se cuenta (la percepción del animal con rayas blancas y negras y el
letrero que dice "cebra") no descarte esos escenarios, es compatible con
afirmar que Mario sabe que hay una cebra en esa jaula. Asimismo, el que
la evidencia de la que disponen Ana y Mario sea consistente con (o no
sea apta para descartar) hipótesis extravagantes como que el mundo surgió
apenas hace cinco minutos, que puedan estar alucinando, o que en rea
lidad somos todos sólo cerebros conectados a una computadora que nos
suministra los estímulos eléctricos necesarios para hacernos pensar en
cada instante que tenemos un cuerpo que interactúa con su entorno,
también es compatible con (o no le resta mérito a) afirmar que los prota
gonistas de ambos ejemplos saben que hay una cebra frente a ellos.
Pues bien, en el ámbito del derecho, coincido con la propuesta de Gardiner
(2019, pp. 287318) de concebir los estándares de prueba como especi
ficaciones de la forma progresivamente más rigurosa en que se esperaría
que fuera desplegado el esquema de razonamiento presupuesto en los
ejemplos anteriores. En este sentido, estándares paulatinamente más exi
gentes, como se supone que lo son el de "la preponderancia de las pruebas"
(de "la probabilidad prevaleciente" o PdP), seguido del de "prueba clara y
convincente" (o PCyC) y, finalmente, el de "prueba más allá de toda duda
razonable" (o PMATDR), irían satisfaciéndose en forma acumulativa en la
medida en que se descarten escenarios alternativos en los que la hipótesis
principal sería falsa, cada vez más remotos o distantes.
Así, por ejemplo, el estándar PdP estaría ligado a la exigencia de que las
pruebas no sean consistentes con (o que descarten) los escenarios menos
remotos; el estándar PCyC se traduciría en la exigencia de que las prue
bas no sean consistentes con (o que descarten) los escenarios mediana
mente distantes (lo cual, de acuerdo con Gardiner, se correspondería con
exigir que se satisfagan las condiciones para atribuir conocimiento a los
individuos, es decir, para afirmar que "S sabe que p"); y el estándar
PMATDR estaría relacionado con la exigencia de que las pruebas no sean
436 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
consistentes con (o que descarten) los escenarios más lejanos. Por tanto,
el estándar de menor exigencia sería satisfecho aun si subsistieran (es decir,
aunque las pruebas fueran consistentes con) múltiples escenarios alter
nativos, siempre que aquéllos se ubiquen en la zona de escenarios que
deberían descartarse, asociados al estándar siguiente en la escala de exi
gencia. Lo mismo ocurriría con el estándar PCyC. Y en el caso del estándar
PMATDR, no sería necesario que fuesen descartadas las hipótesis extra
vagantes a las que antes nos referimos; éstas pueden ser válidamente
ignoradas.
En este punto es justo reconocer que hablar de escenarios menos remotos,
medianamente remotos y más lejanos contiene, en efecto, una dosis consi
derable de vaguedad; a lo cual debemos sumar la dificultad de responder
a la pregunta de cuándo se podrán considerar descartados. La persisten
cia de estos problemas no hace más que reforzar la advertencia que antes
hicimos de que formular estándares de prueba razonablemente objetivos
no constituye un proyecto sencillo, y recordarnos el papel crucial del inelu
dible componente evaluativo de la emisión de enunciados probatorios.
A pesar de lo anterior (y en breve diremos algo más al respecto), al menos
ahora podemos dar un paso más en nuestra comprensión de aquello a lo
que dichos estándares deberían referirse. Antes dijimos que deberían
aludir a los rasgos generales de la pruebaargumentotype que se espera
que pueda ser instanciada por alguno de los argumentos particulares que
pueden construirse a partir de los elementos de juicio disponibles. Pues
bien, con base en propuestas como la de Gardiner, podemos afinar más
esta idea diciendo que deben, de algún modo, especificar la intensidad con
la que se espera que sean desplegadas las operaciones de descarte de esce
narios alternativos. Como se ha visto en los ejemplos previos, mientras
más intenso o riguroso sea el despliegue de esas operaciones, más a salvo
estamos de que lo que afirmemos sea falso; de modo que lo que hacen están
dares cada vez más exigentes aunado al deber de motivar las resoluciones
judiciales es demandar del juzgador que muestre que en el razonamiento
(argumento) que lo condujo a cierta conclusión fáctica incorporó medidas
preventivas o protectoras contra el error, progresivamente más severas.
Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 437
Interesante es destacar que mientras más a fondo tenga que aplicarse el
juzgador en la identificación y descarte de escenarios alternativos, es decir,
mientras más exigente sea el estándar de prueba aplicable, mayor será el
riesgo para la parte con la carga de probar una pretensión de recibir un
fallo adverso a sus intereses y de que ese fallo se base en un error fáctico.
Por ejemplo, en materia penal, si se instaura un estándar que implique
el descarte de los escenarios más lejanos (aunque plausibles), compati
bles con la inocencia del acusado, esto vuelve más difícil probar su cul
pabilidad y, por tanto, más fácil que el fiscal pierda el caso y más probable
que si pierde, la absolución respectiva sea falsa (suponiendo que subsis
ten sólo escenarios muy remotos, compatibles con la inocencia). Y es que,
en efecto, lo que ocurre al ser satisfechos estándares tan rigurosos es que el
juzgador se sitúa holgadamente a salvo del error fáctico, pero no del error
fáctico en todas sus modalidades relevantes (modalidades que, en este
caso, serían las condenas falsas y las absoluciones falsas), sino sólo (muy)
a salvo de incurrir en un falso positivo (es decir, de castigar a un inocente).
Si la sociedad por vía de sus representantes juzga que así deben ser las
cosas por considerar así de grande la diferencia de gravedad entre conde
nar al inocente y absolver al culpable (o por haberse determinado que
prácticas como aquellas de las que hablaremos más adelante son frecuen
tes), pues que así sea; sólo debemos estar conscientes de los efectos de una
política probatoria de esa naturaleza (entre ellos, el probable crecimiento
exponencial de las cifras de falsos negativos).
F. Ejemplificando cómo se satisfacen
estándares de prueba progresivamente
más exigentes
Vayamos ahora a un ejemplo esquemático, presentado por Gardiner, de
cómo operaría la propuesta de concebir a la satisfacción de estándares
de prueba en términos del despliegue, con menor o mayor intensidad, de
las operaciones de descarte de escenarios alternativos, con lo cual, el juzga
dor se situaría menos o más a salvo del error (Gardiner, 2019, pp. 301304):
supongamos que en una controversia jurídica gobernada por el estándar
438 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
PdP, usualmente una disputa del orden civil, el actor afirma, entre otras
cosas, que él y el demandado celebraron un convenio (por ahora no
importa de qué clase). Algunos de los escenarios más comunes en los
que esta afirmación sería falsa —y cuando digo más comunes, me refiero
a escenarios respecto de los cuales un juez experimentado tendría la
fuerte expectativa de que fueran descartados, idea que será retomada
posteriormente—, serían, por ejemplo, que durante las conversaciones
respectivas el actor haya malinterpretado las reacciones amigables o con
descendientes del demandado, verbales y no verbales, tomándolas como
la aceptación de una propuesta; que el actor haya confundido al deman
dado con otra persona, o que el actor quiera simplemente obtener algún
tipo de beneficio indebido haciendo que el demandado cumpla con las
obligaciones de un supuesto contrato. Como se puede intuir, la presen
tación por parte del actor de un documento en el que conste el conte
nido del acuerdo y la firma del demandado desahogaría gran parte de la
carga de descartar los escenarios anteriores. Supongamos que lo hace, por
tanto, el estándar PdP parecería satisfecho. Pensemos, sin embargo, que
el acuerdo tiene que ver con cuestiones más delicadas como la guarda y
custodia de un menor. En este contexto, eventos como el que de algún
modo el actor engañara al demandado haciéndolo pensar que firmaba
otra cosa, deberían ser razonablemente descartados. Ello podría lograrse
(y junto con ello, la satisfacción del estándar PCyC) si, por ejemplo, uno
de los asistentes del demandado declarara que en la mañana de la supues
ta celebración del acuerdo su jefe le expresó su intención de firmarlo
justo antes de partir rumbo a la oficina del actor. Por supuesto que sub
siste la posibilidad de que el actor haya falsificado la firma, pero para que
eso fuera cierto, de acuerdo con los elementos antes expuestos, tendría
entonces que ser cierto también que no hubo ningún acuerdo en realidad,
que, por tanto, el actor está entrampando al demandado, y que, o bien el
asistente del demandado malinterpretó sus palabras, o el demandado
cambió súbitamente de opinión, o el asistente comete perjurio contra los
intereses de su jefe. Puesto que esa posibilidad es más remota, podría decirse
que su descarte queda fuera del ámbito de cobertura del estándar PCyC.
Por último, supongamos que la celebración del famoso convenio (ya no de
Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 439
custodia) queda enmarcado en un asunto penal, gobernado por el están
dar PMADTR. Para que fuese razonablemente satisfecho este estándar,
deberían descartarse escenarios como el de una conspiración para cometer
algún delito de índole económica o financiera entre el actor y el asistente
del demandado. Ello podría lograrse, por ejemplo, si el documento con
tuviera un sello notarial aunado quizá a la declaración por escrito del
notario en cuestión informando que en su poder obra el registro de la
transacción respectiva. En este punto subsistirían hipótesis como la de
que el notario está involucrado en la trama, pero indagar en esa cuestión
a efectos de determinar si puede razonablemente eliminarse, parece ser, de
nuevo (y de acuerdo con Gardiner), algo que cae fuera de los linderos de la
razonable satisfacción del estándar PMATDR.
El ejemplo anterior es quizá todavía demasiado abstracto y simple. Sin
embargo, con él, Gardiner sólo intenta mostrar que la valoración de
pruebas y, más importante, que la satisfacción de estándares probatorios
en las prácticas jurídicas cotidianas puede plausiblemente plantearse en
términos del despliegue, con menor o mayor intensidad, de las operacio
nes de descarte de escenarios alternativos. Con el mismo propósito, pero
con un ejemplo real y más sofisticado en mente, pasemos al siguiente
apartado, en el que me referiré a un asunto resuelto por la Suprema
Corte de Justicia de México.
G. Ejemplificando cuándo no ha sido satisfecho
el estándar de "prueba clara y convincente"
Los comentarios que haré versan sobre el amparo directo en revisión
3849/2014. Pues bien, en su decisión, la Suprema Corte mexicana aborda
un importante y trascendente caso que gira en torno a la solicitud de una
adopción con características muy particulares, la cual fue declarada impro
cedente en todas las sentencias previas, incluida la más reciente, dictada
en 2014 por el órgano colegiado respectivo. En dicha sentencia se le niega
el amparo y protección de la justicia federal al esposo actual de la madre del
menor de 11 años a quien se desea adoptar; menor que vive con ellos desde
440 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
que contrajeron nupcias en 2010. La madre, por su parte, obtuvo el divorcio
del padre biológico en 2008. A este último, la patria potestad le fue sus
pendida en un procedimiento de 2006 en el que fue declarado en estado
de interdicción (y de ahí la suspensión aludida), quedando bajo la tutela de
su propio padre. La interdicción fue declarada atendiéndose a una disca
pacidad que le sobrevino como resultado del accidente automovilístico que
tuvo dos años antes, el cual, además de dejarlo en coma por tres meses,
le produjo daño cerebral severo que deterioró de modo considerable su
raciocinio, memoria y habilidades motrices; con respecto a estas últimas
se determinó que podrían experimentar mejoría mediante la rehabilitación
respectiva y que, por tanto, podría eventualmente dedicarse a la realiza
ción de actividades que no exijan el despliegue de capacidades intelec
tuales complejas. El vaticinio médico de la recuperación gradual de sus
habilidades motrices se cumplió al punto que, en la audiencia de conci
liación de junio de 2012, el padre biológico pudo ingresar a las instala
ciones del juzgado y manifestarle al juez tanto que se negaba a prestar
su consentimiento a la adopción (como previamente lo había hecho su
tutor), como su deseo de seguir cultivando la relación con su hijo (hecho
que quedó debidamente registrado en el expediente).
Contando ya con esta breve descripción del caso, me centraré ahora en la
reconstrucción de algunas de las afirmaciones hechas por el esposo actual
de la madre del menor, así como de las respuestas de la Corte; lo ante
rior, de un modo compatible con la elaboración de ciertas hipótesis o
escenarios alternativos y con la determinación de si quedan o no (razo
nablemente) descartados.
Comencemos por la afirmación de que el padre biológico no ejerce la
patria potestad sobre el menor, la cual se torna al menos intuitivamente
plausible al sustentarse en la sentencia que, como consecuencia del estado
de interdicción del padre, declara suspendida la patria potestad. Ésta es
una cuestión muy importante debido a que si es el caso que el padre no
la ejerce (postura que, de nuevo, es intuitivamente plausible con base en la
suspensión referida), su negativa a consentir la adopción sería irrelevante,
Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 441
y bastaría entonces con el consentimiento de la madre, quien obvia
mente se ha expresado en ese sentido.
Un escenario alternativo cuya comprobación tornaría falsa (o incorrecta)
la afirmación del esposo sería que a la expresión "ejercer la patria potes
tad" se le pueda asignar algún sentido técnico que la hiciera compatible
con tenerla suspendida. Dicho de otro modo, un escenario en el que quien
ejerce la patria potestad sea, por ejemplo, quien no la ha perdido.
En este punto, vale la pena recordar la situación en la que se encontraba
Ana cuando su percepción visual, es decir, el observar un équido con
rayas blancas y negras, era igualmente consistente con que se tratara de
una cebra, un cebroide o un okapi. Puesto que Ana es bióloga, predijo que
las rayas referidas deberían continuar por todo el torso del animal si
éste fuera un okapi. Al no confirmarse esta predicción, descartó el esce
nario en cuestión, pues ya no fue consistente con la evidencia disponible.
Toca entonces preguntarnos ¿qué predicciones sería posible formular
cuya confirmación corrobora que el padre no ha perdido la patria potes
tad? Entre otras, que hubiera una disposición jurídica que contemplara
supuestos o causales de pérdida de la patria potestad; que entre ellos
no se hallara el de tenerla suspendida; y que la Corte estuviere dispuesta a
interpretar lo anterior como un hecho que cuenta como continuar "ejer
ciendo" la patria potestad.
A diferencia del caso de Ana, las predicciones previas se cumplieron, pues
en efecto, se constató que los artículos 418 y 421 del Código Familiar
para el Estado de Michoacán no contemplan la suspensión de la patria
potestad entre los supuestos para su pérdida (el más cercano podría haber
sido el contemplado en la fracción primera, pues habla de la privación de
ese derecho mediante resolución judicial, no obstante, la privación ten
dría que ser definitiva). Esto quiere decir que el escenario alternativo que
afirma el esposo no fue descartado, y que, por tanto, la Corte no estaría a
salvo del error (o de la incorreción) si suscribiera dicha afirmación (o al
442 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
menos no tanto como supone que debería estarlo, dadas las delicadas
cuestiones que están en juego, a lo cual volveremos pronto).
Otra de las posturas del esposo, misma que, si se considerara probada,
haría que la adopción prospere pese a la negativa del padre biológico,
consiste en afirmar que la improcedencia de la adopción perjudica gra
vemente al menor en términos de provocarle afectaciones negativas en
las esferas psicológica, afectiva y económica; en las dos primeras, debido
a que experimenta grados elevados de estrés y ansiedad, y a que no tiene
ninguna relación significativa con su padre biológico, aunado a la crisis
de identidad que experimenta, resultante de no tener claro quiénes cons
tituyen su núcleo familiar, y, en la última, debido principalmente a que el
padre biológico no cumple con su obligación de proporcionar alimentos.
La evidencia en la que inicialmente se sustenta la afirmación previa consta
del dictamen en psicología en que se asienta que en efecto el menor su
fre de estrés y ansiedad y que presenta necesidades afectivas no cubiertas,
así como en la no oposición a las afirmaciones de la madre en el sentido
de que el padre biológico no aporta pensión alguna, y que él y el menor no
conviven ni siquiera en forma esporádica.
De acuerdo con la reconstrucción que vengo elaborando, la Corte plan
tea que es necesario descartar la hipótesis de que la compleja afirmación
anterior esté basada en prejuicios o estigmatizaciones contra las personas
con discapacidad, y de que, en caso de no estarlo o de no estarlo com
pletamente, las afectaciones que persistan puedan atenuarse o incluso
eliminarse mediante la realización de "ajustes razonables" a la situación,
tendentes a lograr que el entorno no convierta en una discapacidad al
conjunto de características distintas que tiene el padre biológico.
Pues bien, teniendo en consideración la respectiva evaluación psicoló
gica, la Corte se percata de que, en efecto, con base en la opinión del o la
experta consultada puede sostenerse que el menor presenta reacciones
consistentes con que sufra de estrés y de ansiedad; sin embargo, consi
derando la misma opinión, destaca que el hecho de que el niño tenga esas
Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 443
reacciones es también (e incluso más) consistente con que sea justamente
la presión ejercida por la madre y su esposo para que manifieste el deseo de
tener los apellidos de éste lo que las esté causando, y no la relación con
su padre biológico, misma que, como el propio esposo y la madre afir
man, es casi inexistente.
Con respecto a la afectación a la identidad del menor, la Corte vuelve a
hacer uso de la evaluación psicológica para constatar que no se han tomado
las medidas que podrían haberse tomado, o que no se han hecho los ajus
tes razonables a la situación, tendentes a mitigarla si es que existiera y a
que sean cubiertas más ampliamente sus necesidades afectivas. Entre esas
medidas o ajustes, sugeridas también por el o la experta, se encuentran
precisamente el establecimiento de un régimen de convivencia más estre
cha y sensible a las características del padre biológico, complementado
con terapias psicológicas para el menor que le hagan comprender y asi
milar sus raíces u orígenes, en lugar de fomentar su negación.
Por último, con respecto al incumplimiento de la obligación alimen
taria, la Corte sostiene que aun cuando eso es cierto, el menor no sufre,
al momento, de ninguna afectación, pues con base en los estudios
socioeconómicos que el esposo presentó en el procedimiento de adop
ción, los cuales muestran su solvencia, y al ser éste y la madre quienes se
encargan del menor desde su matrimonio, la subsistencia y bienestar
material están suficientemente garantizados (al menos por ahora y en el
futuro más inmediato). Además, la Corte observa que tampoco en este
rubro se ha hecho todo lo que podría hacerse, por ejemplo, determinar si
el padre biológico cuenta o no con bienes que le permitan hacer frente a la
obligación o si puede recurrirse subsidiariamente a otros parientes del
padre con tal propósito.
En este punto cabe preguntarnos ¿por qué la Corte impuso la condición
de que la evidencia disponible fuese apta para descartar la tan exigente
hipótesis o escenario alternativo que diseñó? La respuesta plausible es
que consideró que proceder de ese modo era consistente con su evaluación
444 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
políticomoral acerca de lo delicado de las cuestiones que estaban en
juego en el caso, es decir, acerca de lo grave que sería dar por terminada
la relación paternofilial —cuyo mantenimiento es preferible por la pre
sunción, derivada de distintas fuentes jurídicas convencionales, consti
tucionales y legales, que ello goza en el sentido de que es lo mejor para
el desarrollo de un menor—, en ausencia de una causa excepcionalmente
fuerte; causa que tendría que serlo aún más en virtud de hallarse en espe
cial involucrada una persona con discapacidad que se negó a otorgar su
consentimiento a una adopción.
Tan delicadas fueron consideradas estas cuestiones, que, de manera muy
innovadora, la Corte le atribuyó el carácter de presunción no sólo a que
es mejor para un menor el que se preserve la relación con su padre, la
cual, en principio, sería derrotada si se prueba el estándar requerido de
que adoptarlo es más benéfico que no hacerlo, sino a la proposición más
específica de que la improcedencia de una adopción en este tipo de
casos (es decir, cuando está involucrada una persona con discapacidad
que no consiente la adopción) no perjudica o afecta negativamente al
menor. Dicha presunción se consideró derrotable por la Corte, sólo si su
negación (es decir, que sí se provocan afectaciones) se probaba mediante
prueba clara y convincente; objetivo que el esposo de la madre del menor,
de acuerdo con el razonamiento de la Corte, no consiguió.
H. ¿Son entonces irrelevantes los demás criterios
de valoración probatoria?
Habiendo ilustrado con los ejemplos anteriores la ejecución de las ope
raciones de descarte de escenarios alternativos, abordaremos ahora la
preocupación de González Lagier de que centrarnos en un subconjunto
de la lista de criterios de valoración para formular un estándar de prueba,
como hemos hecho con el conformado por los rubros del 7 al 12, tiene
el efecto de volver irrelevantes a los demás, lo cual no parecería justificado
(González Lagier, 2020, p. 93).
Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 445
Coincido con el autor en lo injustificado o problemático que eso sería,
pero es que los criterios restantes no se vuelven irrelevantes por centrarnos
en los rubros 7 al 12, o, más concretamente, por proponer que los están
dares de prueba especifiquen la intensidad con que se desea que se des
plieguen las operaciones de descarte antes mencionadas. Y no se vuelven
irrelevantes, pues, por ejemplo, los rubros 1 (cantidad de elementos de
juicio), 2 (variedad de los elementos de juicio) y 3 (pertinencia de los
elementos de juicio) quedan implícitamente incluidos en la instrucción
de descartar escenarios alternativos (más o menos remotos en función de
la exigencia del estándar respectivo). ¿Por qué? Porque sencillamente no se
puede determinar si un escenario subsiste o ha quedado descartado sino
sobre la base de su consistencia (en cuyo caso, subsiste) o inconsistencia
con las pruebas disponibles (en cuyo caso, quedaría descartado).
Por su parte, el criterio de fiabilidad de los elementos de juicio (al que
en específico se refiere el criterio 4, pero también los rubros 5 y 6, pues
la mejor o peor base inductiva de la generalización empírica de que se
trate y la mayor o menor fuerza con que están correlacionados los tipos
de hechos que ésta incluye forman parte de los insumos del juicio de
fiabilidad), tampoco queda en el aire; de hecho cobra suma relevancia,
pues uno de los más importantes escenarios alternativos, o más bien, una
de las ramas más importantes de escenarios alternativos que deben descar
tarse, que es común a los tres estándares analizados (aunque con diferen
cias en cuanto a la minuciosidad con la que habría que darle seguimiento
a dicha rama), es precisamente el que las pruebas disponibles no sean
fiables.
Otra forma de explicar por qué no perderían relevancia los criterios del
1 al 6 de la lista que propone González Lagier sería apelando a la noción
de "peso probatorio", según la cual, un conjunto de pruebas o de elemen
tos de juicio tiene mayor peso mientras más información relevante con
tenga, con independencia de cuánto contribuye esa información a inclinar
la balanza a favor de alguna de las hipótesis consideradas, principales o
derivadas, es decir, con independencia de cuánto esa información con
tribuye a elevar o a disminuir el grado de corroboración de alguna de las
446 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
hipótesis. En este sentido, si han de satisfacerse los estándares referidos
(PdP, PCyC y PMATDR), el acervo probatorio respectivo debería tener el
peso necesario (es decir, la adecuada cantidad y variedad de pruebas per
tinentes), a efectos de que se pueda determinar si han sido o no descartados
los escenarios alternativos propios de cada estándar. A mayor exigencia
del estándar, mayor peso o más información relevante requerirá tener el
acervo probatorio, incluidas las famosas pruebas sobre pruebas, mismas
que proveen de mayores bases para nuestras atribuciones de grados de
fiabilidad.
I. Hacia la identificación de algunos
escenarios descartables paradigmáticos
Pasemos ahora a la cuestión de cómo podrían identificarse al menos
algunos de los escenarios alternativos (en los que sería falsa la hipótesis
bajo examen), cuyo (razonable) descarte implicaría la satisfacción de cada
estándar. Se trata de un gran desafío que, en mi opinión, requeriría
recurrir amplia y constantemente a la investigación empírica con el obje
tivo de aprovechar al máximo posible y de manera preponderante (aunque
no exclusiva), los puntos de vista de los jueces más experimentados con
los que se cuente.
La idea seria, primero, lograr un consenso con los participantes sobre las
cuestiones fácticas que surgen en distintas clases de controversias jurí
dicas respecto de las cuales, por lo alto de los costos, o por lo grave de las
consecuencias que prevén que tendría equivocarse, estarían dispuestos a
examinar con mayor cuidado, es decir, dispuestos a situarse más a salvo
del error consistente en aceptar como verdaderas, y que no lo fueran, las
proposiciones contenidas en las afirmaciones que alguna de las partes
realiza. El paso siguiente sería solicitarles que, con base en su amplia
experiencia y teniendo en cuenta su entrenada intuición, formulen los
escenarios más paradigmáticos que las pruebas deberían ser aptas para
descartar. Obviamente la base de escenarios descartables que se pudie
ra conformar sería siempre revisable o modificable, pues sólo tendría fines
orientativos.
Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 447
En este sentido, es previsible que, por ejemplo, en controversias que
tienen que ver con la delicada cuestión de conceder pensiones alimenti
cias a menores de edad, este tipo de ejercicios logre obtener de los partici
pantes sus conocimientos acerca de las estrategias que algunos demandados
suelen implementar para intentar disminuir el monto, o, de plano, librarse
de la obligación respectiva; así como las afirmaciones y las pruebas preli
minares con las que esas estrategias suelen estar vinculadas, tales como
"no tengo trabajo", "carezco de ingresos u otros medios", "me encuentro en
estado de insolvencia", y otras. Por su parte, sería ideal que también se
identificaran las contramedidas que, con base en las amplias facultades
para mejor proveer que el ordenamiento jurídico respectivo les suele con
ceder en estos contextos, aunado a los principios vigentes en esta materia
como el del supremo interés de los menores, los jueces toman o tomarían
para descartar que en el caso concreto alguna o algunas de esas estrategias
han sido puestas en marcha.
Si nos ubicamos en la materia penal, ejercicios como los anteriores po
drían complementarse con la consideración de la información relativa a
la identificación de, y a la frecuencia con la que ocurren, ciertas prácticas
indeseables de parte de los servidores públicos involucrados en la inves
tigación del delito. Me refiero a prácticas como la alteración de la escena
del crimen (mediante, por ejemplo, la siembra o sustracción de evidencia
física), el quebrantamiento constante de la cadena de custodia, el empleo
de la tortura y de otras tácticas intimidatorias para extraer confesiones u
obtener declaraciones en determinado sentido, el uso de ciencia basura
(o junk science) y la aplicación inadecuada de los protocolos de calidad
(cuando existen) asociados a la realización de ciertas pruebas científico
forenses, el perjurio en el que pudieran incurrir los miembros de las fuerzas
policiacas, etcétera.
En efecto, desafortunadamente no siempre se cuenta con esta información
o no siempre es igualmente fiable, y no siempre existe la disposición o los
recursos para obtenerla o mejorar su calidad y precisión. Pero cuando se ha
448 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
podido recabar —como en el caso del National Registry of Exonerations13
(Registro Nacional de Exoneraciones), en el cual se documentan los casos
de condenas injustificadas y quizá falsas, así como los factores que influ
yeron en la obtención de ese resultado, que el sistema estadounidense ha
producido desde la década de 1980—, dicha información no constituye
sólo un registro de la injusticia cometida contra algunos acusados o con
denados, o un diagnóstico de lo que se tendría que modificar, sino, en
forma simultánea, una fuente o inventario invaluable de situaciones res
pecto de las cuales los jueces deberían asegurarse —claro, en la medida de
lo posible y precisamente mediante una ejecución rigurosa de las opera
ciones de descarte—, que no son escenarios como ésos los que están
detrás (quizá acumulativamente) de las teorías del caso que las fiscalías
les formulan.
Por supuesto que estas prácticas lesivas de los derechos e intereses de los
acusados (y, yo diría, de la sociedad en su conjunto, pues si este modo
de proceder es sistemático cualquiera podría quedar a su merced) no
son exclusivas de una sola región o sistema de impartición de justicia y,
claro, está también que su frecuencia variará de contexto en contexto.
En este sentido, habrá lugares en los que de modo razonable se pueda
determinar que son menos frecuentes, en los cuales, precisamente por ello,
se constituyen como hipótesis alternativas demasiado lejanas o remotas.
Dicho de otro modo, en estas circunstancias exigir que, para obtener una
condena, las pruebas deban descartar la posible ocurrencia de la totali
dad de las prácticas referidas podría incluso considerarse algo absurdo,
típico de la visión paranoica de las teorías del complot.
Pero ¿qué hay de las regiones donde la recurrencia a esas prácticas es el
sello distintivo del operar de su sistema de investigación criminal? Coin
cido con Gardiner en que, en estos casos, la omisión de considerarlas
escenarios alternativos que deberían descartarse constituye una injusticia
13
Véase The National Registry of Exonerations Exoneration Registry (umich.edu)
Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 449
epistémica (Gardiner, 2019, pp. 308318). De hecho, iría más lejos: sos
tengo que constituiría una forma masiva y grave de violar la presunción
de inocencia, la cual, interpretada a la luz de las reflexiones que sobre los
estándares de prueba hemos hecho en este trabajo, justamente exige, como
regla de juicio (y, de nuevo, quizá sólo en un contexto en el que estas
prácticas sean sistemáticas), que el juzgador imagine e intente determinar
si quedan o no descartados todos los escenarios plausibles y compatibles
con las pruebas en los que el acusado podría ser inocente, pese a la lec
tura o interpretación incriminatoria que de esas pruebas propone hacer la
acusación.
J. Reflexión final
Ahora bien, el que en algún momento determinado no se cuente con las
investigaciones empíricas sugeridas podría esgrimirse como una buena
razón para la persistencia (o incluso para el fortalecimiento) del escep
ticismo con respecto a que puedan formularse estándares de prueba
razonablemente objetivos. Y es que, en efecto, aun si contáramos con la
identificación de la base de escenarios paradigmáticos cuyo razonable
descarte se traduciría en la satisfacción de algún estándar de prueba
(vinculado a cierta clase de proposiciones fácticas), la formulación de
cada estándar muy probablemente no podrá quedar contenida en una sola
disposición jurídica breve y sintética, sino en varias, y quizá no todas
ellas se encuentren en la misma fuente (por ejemplo, en algún código
procesal), sino en distintas (en cuyo caso, se volvería muy relevante la
interpretación sistemática); tal vez, incluso, se tenga que recurrir com
plementariamente a la elaboración de manuales de capacitación y entre
namiento, o de tutoriales multimedia, en los que, de un modo didáctico
y estructurado, se exponga a sus usuarios a un conjunto de casos reales o
hipotéticos ejemplificativos de la intensidad con la que se espera que
en cierto tipo de casos se desplieguen las operaciones de descarte de
escenarios.
Sin embargo, aunque contemos con todo esto, su función no dejará de
ser, como se dijo antes, sólo orientativa. Y quizá no debamos buscar ni
450 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
esperar más, porque, en realidad, esa orientación no sería poca cosa,
sobre todo si lo que queremos son jueces capaces de exhibir una sólida
destreza argumentativa y no robots programados para el seguimiento de
algoritmos.
Salvo la mejor opinión del lector perseverante que ha llegado hasta aquí,
considero que tampoco ha sido menor lo que hemos podido avanzar en
nuestra discusión en el sentido de haber aportado (o, al menos, eso
espero) mayores elementos para que en las prácticas de motivación de
resoluciones judiciales se termine de transitar de la persecución de estados
mentales subjetivos y del intento de especificar la ruta mental que con
dujo a su obtención a la necesidad de construir argumentos genuina
mente justificativos de conclusiones fácticas (en contraste con prácticas
como la de transcribir todo cuanto fue declarado por distintas fuentes o
elaborar listas extensas meramente descriptivas del contenido de los
medios de prueba, seguido de frases como "por lo anterior, se concluye
que…" sin que quede expuesto lo importante, es decir, el conjunto de
inferencias realizadas para llegar a cierto resultado).
Creo que también ha sido fructífero que, siguiendo el camino marcado
por los autores en los que me he apoyado, hayamos identificado a la inten
sidad con la que se desplieguen las operaciones de descarte de escenarios
alternativos, en primer lugar, como el factor determinante (o como la idea
rectora) de la eventual especificación y de la satisfacción de estándares
probatorios progresivamente más severos; en segundo lugar (e íntima
mente ligado a lo anterior), como factor orientativo de la estructura y
contenido sustancial que debería tener la referida motivación de resolu
ciones judiciales, y, por último, como el principal promotor de la ins
tauración en la judicatura de un hábito intelectual apto para disminuir
el riesgo de ser presa de los sesgos cognitivos conocidos como la visión
de túnel y el de confirmación;14 un hábito semejante al de los médicos
El sesgo de la visión de túnel consiste básicamente en quedarse anclado en la primera hipótesis
que viene a la mente al intentar explicar ciertos hechos, datos u observaciones, por ejemplo, ciertas
14
Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 451
internistas expertos, que en esencia implica, de un lado, elaborar la base
más amplia de diagnósticos y, crucialmente, de diagnósticos diferencia
les, consistentes todos ellos con (o explicativos de) el mismo cuadro de
síntomas que un paciente inicialmente presenta, y, de otro, proceder a su
meticulosa eliminación mediante la determinación de si las hipótesis deri
vadas de esos diagnósticos (es decir, los eventos que se esperaría observar
si cada uno fuese verdadero) se confirman o no. Pese al razonable domi
nio de esta metodología, los médicos yerran al diagnosticar enfermeda
des, y las consecuencias son costosas. Claro está que nadie puede dejar de
hacerlo, somos humanos, nuestra cognición es falible; pero quizá ellos
se equivocan menos de lo que podrían si no la aplicaran. Mi esperanza es
que ése también sea el caso del proceso judicial.
Fuentes
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Cátedra de Cultura Jurídica (2019, 13 de junio), Jordi Ferrer: Concepción
persuasiva vs. concepción racionalista de la prueba [video], YouTube,
disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=qnv1xXea13U
&t=29s.
pruebas, como los efectos o consecuencias de otro u otros hechos no observados. Por su parte, el
sesgo de confirmación consiste, como su nombre lo indica, en intentar recabar más elementos o datos
con el exclusivo propósito de confirmar la hipótesis previamente conjeturada (de ahí la estrecha
relación entre ambos sesgos cognitivos), lo cual conduce a evitar la exposición a fuentes que con
tengan información potencialmente refutatoria de la hipótesis en cuestión, a sobrevalorar los ele
mentos favorables para ella, así como a infravalorar los datos adversos cuya consideración, por alguna
razón, fue ineludible. Véase Aguilera (2020, pp. 1744).
452 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Dei Vecchi, D. (2020), Los confines pragmáticos del razonamiento probatorio,
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Pons.
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Gardiner, G. (2019), "The reasonable and the relevant: Legal standards
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Laudan, L. (2013), Verdad, error y proceso penal: Un ensayo sobre epistemología jurídica, Vázquez, C. y Aguilera, E. (trads.), 1a. ed., España,
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Pardo, M. (2018), "Safety vs. sensitivity: Possible worlds and the law of
evidence", Legal Theory, vol. 24, núm. 1, pp. 5075.
La formación editorial de esta obra fue elaborada por la Dirección General de la Coordinación
de Compilación y Sistematización de Tesis.
Se utilizaron tipos ITC Berkeley Oldstyle de
8, 9, 10, 11, 12 y 16.5 puntos. Junio de 2021.
http://www.sitios.scjn.gob.mx/cec/