Evidencia científica CIENCIA Y JUSTICIA El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Carmen Vázquez Rojas Coordinadora Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Catalogación Primera edición: mayo de 2021 D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación Avenida José María Pino Suárez núm. 2 Colonia Centro, Alcaldía Cuauhtémoc C.P. 06060, Ciudad de México, México. Prohibida su reproducción total o parcial por cualquier medio, sin autorización escrita de los titulares de los derechos. El contenido de esta obra es responsabilidad exclusiva de los autores y no representa en forma alguna la opinión institucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Esta obra estuvo a cargo del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La edición y el diseño de esta obra estuvieron a cargo de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Evidencia científica CIENCIA Y JUSTICIA El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Carmen Vázquez Rojas Coordinadora SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Ministro Arturo Zaldívar Presidente Primera Sala Ministra Ana Margarita Ríos-Farjat Presidenta Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo Ministra Norma Lucía Piña Hernández Segunda Sala Ministra Yasmín Esquivel Mossa Presidenta Ministro Luis María Aguilar Morales Ministro José Fernando Franco González Salas Ministro Javier Laynez Potisek Ministro Alberto Pérez Dayán Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Ana María Ibarra Olguín Directora General Contenido Presentación ..................................................................................... VII Introducción ..................................................................................... XIII Carmen Vázquez El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico ........................................................................ 1 Susan Haack Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia y el reto de la educación ................................................................... 53 Marina Gascón Abellán Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión a partir de la experiencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación .................................................................... Rachel Herdy V 93 VI Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Los usos de la estadística en los casos de discriminación: un análisis de tres sentencias de la Suprema Corte de Justicia de México........................................................................ 129 Alejo Joaquín Giles El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en materia laboral ...................................... 187 Paul Paredes Palacios El estándar de diligencia en la responsabilidad médica. La medicina basada en la evidencia y los patrones vs. las circunstancias del acto médico y la expertise .............................. 241 Carmen Vázquez Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? ................................................................ 319 Vitor de Paula Ramos El principio precautorio y la carga de la prueba............................... 353 Sebastián Rebolledo Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos (razonablemente) objetivos .............................. Edgar R. Aguilera 403 Presentación En los diez años que han transcurrido desde la reforma constitucional de 2011 en materia de derechos humanos y amparo, a través de la cual se integró al sistema jurídico mexicano el derecho internacional de los derechos humanos y se reforzaron los mecanismos para hacerlos efecti­ vos, la Suprema Corte, en su función de Tribunal Constitucional ha dotado de contenido práctico a los intereses más fundamentales de las personas, en áreas tan esenciales como la igualdad y la dignidad, en especial de grupos históricamente discriminados o marginados; el acceso a los niveles más altos posibles de salud; la posibilidad de vivir en un medio ambiente sano para el desarrollo y bienestar de las personas; la protección del interés superior de la infancia; o el derecho al desarrollo libre de la personalidad, entre muchos otros. En esta década, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia se ha en­ focado en no ser un instrumento retórico, sino una herramienta empírica capaz de transformar la realidad de las personas a través de la garantía efectiva de sus derechos fundamentales. Por ello, el Pleno de esta Suprema Corte decidió que el 1o. de mayo de 2021 iniciara la Undécima Época del IX X Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Semanario Judicial de la Federación que responde a la reforma constitu­ cional reciente en la cual se rediseñó por completo el sistema de jurispru­ dencia de nuestro país. En la Undécima Época de jurisprudencia, cada razón, cada argumento, cada criterio o interpretación en las sentencias de la Suprema Corte será relevante para la consolidación de la doctrina constitucional de los derechos humanos y será el siguiente paso hacia su eficacia real, en beneficio de todas las personas. En este contexto, las sentencias de la Suprema Corte de Justicia, más que nunca, deberán también estar basadas en evidencia sólida y la interpreta­ ción constitucional de los hechos legislativos o empíricos que se avance en cada caso, necesariamente requerirá estar justificada también por cono­ cimiento experto y científico pertinente y fiable. Este reto no es menor. Hoy más que nunca, en esta era de acelerados avan­ ces tecnológicos y científicos que inciden prácticamente en todas las áreas de la vida de las personas y el planeta, los jueces constitucionales se enfrentan en su trabajo diario con casos de gran complejidad que los obligan a interactuar con información experta que proviene de diver­ sos campos del conocimiento ajenos al Derecho, como la medicina, la estadística, la información sobre los riesgos y daños ambientales y causa­ dos por el cambio climático, la psicología necesaria para comprender, por ejemplo, el condicionamiento que los factores emocionales desempeñan en el desarrollo de las niñas y los niños, o las ciencias forenses. Las razo­ nes por las cuales se acude a la información científica en la justicia cons­ titucional son muchas y las formas para hacerlo muy variadas. En algunos casos, la interpretación de la constitucionalidad de una ley dependerá en gran medida de que puedan comprenderse los fundamentos teóricos o científicos que la sustentan. Pensemos por ejemplo en las leyes que se ocupan de materias intrínsecamente relacionadas con el cono­ cimiento experto, como la que regula el consumo o las prohibiciones de algunas sustancias psicotrópicas para diferentes usos; la forma en la que pueden liberarse al medio ambiente organismos genéticamente modifi­ Presentación XI cados; o la relacionada con los derechos reproductivos de las mujeres en diferentes contextos. En otros casos, cuando la justicia constitucional se enfoca en la adjudi­ cación de hechos específicos, como pueden ser los criterios para orientar cómo deben valorarse ciertas pruebas periciales científicas, como la de ADN; o cuando la Suprema Corte debe tomar decisiones que implican la ponderación cuidadosa entre dos derechos fundamentales que entran en tensión, como en un caso resuelto por este Alto Tribunal, la libertad reli­ giosa de los padres, frente al derecho a la vida y la salud de una niña, la comprensión adecuada de la información científica disponible y la defi­ nición de los criterios que se utilicen para decidir cuestiones relacionadas con aspectos como la fiabilidad y pertinencia del conocimiento experto, se convierten en elementos clave para lograr una solución justa, que responda al mandato constitucional de maximización de los derechos humanos y matice correctamente cualquier intervención en su ejercicio efectivo por todas las personas. Aunque es indudable que el conocimiento científico permea casi todas las áreas de la función jurisdiccional, la relación entre el conocimiento científico y la justicia constitucional ha sido muy poco estudiada en México y el derecho comparado y existen múltiples interrogantes en este campo que –sobre todo en el contexto actual de la transformación del Poder Judicial– ameritan ser cuidadosamente discutidas. El libro que tengo el gusto de presentar en esta ocasión aborda múltiples preguntas y cuestiones en el centro de la inaplazable discusión sobre la relación entre la ciencia y la justicia, particularmente en su dimensión constitucional. Esta publicación tiene su origen en el VI Congreso Inter­ nacional de Derecho Constitucional organizado en el 2020 por el Centro de Estudios Constitucionales, en colaboración con la Cátedra de Cultura Jurídica de la Universidad de Girona, dedicado en esa edición al uso del conocimiento científico por los tribunales. Las autoras y los autores que colaboran en esta publicación, destacados especialistas mexicanos e XII Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación internacionales en el campo del razonamiento probatorio y el estudio de la evidencia científica en el proceso judicial, presentan las ponencias que expusieron en el Congreso después de incorporar las preguntas y discu­ siones que surgieron durante las conferencias impartidas en ese evento ante una audiencia de más de 7,000 personas que participaron en México y desde otros países, incluyendo a integrantes de la sociedad civil, la academia, la práctica profesional y la judicatura. La primera parte de esta publicación aborda temas críticos para compren­ der mejor algunos de los principales retos que definen la relación entre la ciencia y el proceso judicial, como los peligros que resultan de la adopción de una actitud excesivamente deferencial desde la cual todo conocimien­ to clasificado de alguna forma como "científico" se considere infalible. Estos textos nos alertan sobre los problemas que pueden causarse en los sistemas de justicia cuando se deja de lado el sentido común y se ponen expectativas desmedidas sobre el papel que la ciencia, o por ejemplo, muy particularmente las ciencias forenses, sobre todo cuando no existen prác­ ticas adecuadas para cuestionar la fiabilidad y pertinencia de la informa­ ción experta. En otro de los artículos que integran esta obra, una de las autoras da cuenta de las muy variadas formas a través de las cuales se ha acudido al conocimiento experto por la Suprema Corte, ya sea mediante consultas directas a la literatura especializada, promoviendo la comparecencia de expertos ante el Tribunal, o solicitando información a instancias espe­ cializadas que puedan dar respuestas concretas que son indispensables para dilucidar la cuestiones a resolver en casos que comprenden cuestio­ nes tan diversas como el derecho a la salud y la no discriminación de militares diagnosticados con VIH o epilepsia; la constitucionalidad del sistema administrativo de prohibiciones para el consumo lúdico de marihuana; el nexo biológico y la realidad social, en el contexto del prin­ cipio del interés superior de la infancia; por mencionar algunos ejemplos. Esta reflexión aporta elementos importantes para analizar la complejidad que enfrentan los jueces constitucionales para allegarse de información Presentación XIII experta, así como los riesgos que implica esta actividad y algunas posi­ bles alternativas para controlar mejor la calidad epistémica de la infor­ mación que se abre camino en el proceso constitucional. En los siguientes capítulos de este libro se estudia con mayor detalle el uso de conocimiento experto en muchos otros casos emblemáticos resueltos por la Suprema Corte de Justicia. Se da cuenta por ejemplo de cómo se ha utilizado o puede utilizarse la información estadística para resolver cuestiones relacionadas con posibles medidas discriminatorias en perjuicio de grupos vulnerables como las personas enfermas de VIH o las trabajadoras domésticas; así como en casos que han demandado de la Corte el establecimiento de criterios claros para terminar con la desigual­ dad instaurada históricamente en áreas como la doble jornada laboral de las mujeres. Entre los casos que se estudian en este libro, un ejemplo importante que ilustra el desarrollo progresista en la jurisprudencia constitucional que acu­ de al conocimiento experto para encontrar la mejor forma de tutelar dere­ chos fundamentales como el acceso a los niveles más altos posibles de salud o el interés superior de la infancia, aborda el tema de la responsa­ bilidad médica y la definición de la Corte de un estándar de diligencia a partir de la medicina basada en evidencia. A partir de una sentencia de la Primera Sala sobre la psicología del testi­ monio infantil en casos de abuso sexual en la cual se explicó con clari­ dad la doctrina de la Corte sobre la aplicación de diferentes estándares de prueba en el proceso penal o civil, otro autor de esta publicación se pre­ gunta cuáles son las consecuencias que el abuso sexual infantil tiene para la vida individual y social, y explica con claridad los riesgos de los poten­ ciales errores en las decisiones judiciales. En este artículo también se aportan valiosas reflexiones para fortalecer las prácticas probatorias que se aplican en estos casos para evitar que sean contra la ciencia, y por el contrario, apunten cada vez más a un sistema fiable de evidencia que logre tutelar efectivamente los derechos fundamentales en juego. XIV Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación No podría quedar fuera de este libro el estudio de la aproximación de la Suprema Corte a los casos que comprenden decisiones sobre la protección del derecho humano a un medio ambiente sano y la conservacion de la naturaleza, analizados aquí a partir de interesantes cuestionamientos sobre los retos y las implicaciones probatorias que tiene aplicar como cri­ terio de interpretcación constitucional el principio de precaución, cuya premisa es la incertidumbre científica. Finalmente esta obra cierra con un artículo que aborda el muy complejo tema de la formulación de estándares de prueba jurídicos, indispensable para enmarcar cualquier decisión sobre la suficiencia de la evidencia que informa las decisiones fácticas en el proceso judicial. Como puede notarse en las sentencias que constituyen los casos de estudio en esta publicación, la Suprema Corte ha recurrido a la definición de estándares probatorios como el de "prueba clara y convincente", "más allá de duda razonable" o "preponderancia de la evidencia" para orientar las decisiones judiciales en cuanto al grado de confirmación probatoria que debe exigirse en dife­ rentes escenarios para miniminzar los riesgos de error y maximizar las posibilidades de acierto, que a su vez estarán relacionadas con la mayor efectividad en la tutela de los derechos fundamentales. El autor de este artículo, a partir de los cuestionamientos que han surgido en la teoría contemporánea sobre la concepción racionalista de la prueba jurídica, analiza los grados de exigencia de los estándares de prueba y se pregunta cómo podrían satisfacerse estándares de prueba progresivamente más exigentes y menos subjetivos. En su conjunto, los textos que conforman esta publicación tienen una importancia empírica y práctica indudable en el contexto de discusión sobre los principales retos que enfrenta el actual proceso de reformas al Poder Judicial Federal en México, incluyendo la educación judicial y el fortalecimiento de las capacidades de los jueces para ejercer sus pode­ res probatorios. En este contexto las aportaciones de este libro para comprender mejor la aproximación de la justicia constitucional al conocimiento experto, se Presentación XV convierten en una herramienta crítica para avanzar en la responsabilidad actual que se ha planteado la Suprema Corte de Justicia para lograr que cada sentencia esté sólidamente fundamentada en información fiable y sea capaz de dotar de contenido real y de una eficacia plena a los derechos más fundamentales de las personas. Ministro Arturo Zaldívar Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal Introducción Entre septiembre y noviembre de 2020, el Centro de Estudios Constitu­ cionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) organizó, junto con la Cátedra de Cultura Jurídica de la Universitat de Girona, el "VI Congreso Internacional de Derecho Constitucional. El uso del cono­ cimiento científico en los tribunales, análisis de casos tratados por la SCJN". Un encuentro que logró reunir a más de 7,000 participantes de toda la república mexicana y de otros países, sobre todo, latinoamerica­ nos. Este libro es resultado de esa actividad: compila las ponencias ahí presentadas, luego de que sus autoras y autores las modificaran a partir del debate que se dio en el marco del Congreso. El conocimiento científico es una característica de nuestra época, de las sociedades actuales. Y, por supuesto, esa interacción se ve reflejada tam­ bién en el ámbito jurídico. Una de las relaciones entre el derecho y la ciencia se da mediante el uso del conocimiento científico para resolver controversias entre las partes, pero también surge esa interacción en algunos casos en los que se debe decidir la interpretación del derecho o incluso su apego constitucional. De hecho, esos tres ámbitos son los que inspiraron el Congreso y este libro. XIX XX Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación El lector se podría preguntar: ¿cómo es que un congreso sobre derecho constitucional trata el uso del conocimiento experto en las decisiones judiciales? Los tribunales constitucionales en muchas ocasiones, para pronunciarse sobre si determinada norma o acto es acorde con la Constitución, necesitan información experta que fundamente su deci­ sión. Lamentablemente, éste es un ámbito poco explorado tanto por el constitucionalismo como por los procesalistas, quizá en buena medida explicado por la teoría de que en sede constitucional no se discute sobre los hechos. Ello ha supuesto, claramente, que no haya una etapa proba­ toria y, entonces, cuando estos tribunales necesitan conocimiento experto no suelen llamar directamente a un perito y tampoco permiten a las partes presentarlo. No obstante, consultan a instituciones u órganos expertos declarando, a la vez, que no están recabando prueba. ¿Qué otra cosa estarían haciendo sino buscando razones empíricas relevantes para sus­ tentar su decisión? Por otro lado, todas las decisiones tomadas por los altos tribunales tienen un importantísimo impacto en los tribunales inferiores, quienes emplean sus decisiones a manera de precedentes para resolver casos más cotidia­ nos, y no por ello menos importantes, de litigio entre partes. Dado que la Suprema Corte actúa tanto como tribunal constitucional como tribu­ nal supremo, obviamente también es importante analizar los criterios que ha emitido cuando usa conocimiento experto en otros casos en los que no se está resolviendo directamente la constitucionalidad de una norma o acto. Ése es el contexto en que analizamos algunas decisiones de la SCJN en torno al conocimiento científico y las sometemos a debate a la luz de los avances del razonamiento probatorio. Para ello, partimos con un par de artículos que abordan aspectos generales sobre el conocimiento experto y su uso en las decisiones de los tribunales. Esos trabajos centran diversas cuestiones y debates de partida para todo aquel interesado en profundizar en la prueba científica. Después, viene un total de siete textos con el aná­ lisis de sentencias emitidas por la Corte; con ese conjunto de decisiones Introducción XXI hemos intentado dar cuenta de jurisdicciones diversas y, a la vez, abarcar también muy distintos ejes temáticos. Tenemos el gran privilegio de iniciar el libro con un artículo de Susan Haack, una de las mayores epistemólogas de nuestro tiempo, traducido por Diego dei Vecchi, "El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico". Una de las deficiencias culturales habi­ tuales entre los juristas, aunque no sólo entre ellos, es la idea de que el conocimiento científico es categorialmente distinto a otros tipos de cono­ cimiento o investigación empírica. En este trabajo, Haack nos brinda argumentos para desterrar esa infundada creencia, defendiendo que la ciencia y el sentido común están en una suerte de continuo en el que es imposible trazar una línea de demarcación que permita distinguir clara­ mente lo que es científico y lo que no lo es. De ahí que use la analogía sugerida por Gustav Bergmann de que la ciencia es el brazo largo del sentido común. Este primer artículo debería alejar de las ansias del jurista cualquier ten­ tación de pretender distinguir la "prueba científica" de la "prueba pericial", a menos que se quiera establecer una distinción artificial que siempre será más problemática que de ayuda. Sobre todo si, como muchas veces sucede, esa pretensión se funda en la equivocada idea de que sólo lo científico es fiable y todo lo científico es fiable. La ciencia es falible, no todo lo que hay en la empresa científica es fiable o tiene el mismo nivel de fiabilidad y no sólo lo científico es fiable. Ello no es óbice para afirmar contundentemente que la ciencia es la mejor empresa de conocimiento que tenemos. Por otro lado, Marina Gascón Abellán (Universidad de Castilla­la Mancha), una de las teóricas más destacadas y conocidas en torno al razonamiento probatorio, cuyos trabajos sobre la prueba científica son una referencia obligada en nuestra tradición, en su artículo, "Ciencia forense en los tribu­ nales. Los problemas de la deferencia y el reto de la educación", nos aden­ tra en un debate tradicional en la prueba pericial, planteado en 1994 por XXII Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Ronald J. Allen y Joseph S. Miller como una disyunción excluyente. Ese debate sigue en pie, quizá menos en el ámbito teórico que en el práctico, pues seguimos viendo cómo muchos jueces y tribunales son amplia­ mente deferentes ante la prueba pericial, sobre todo cuando se presenta como científica. Esa deferencia es aún más llamativa dada la existencia de documentos técnico­científicos que nos alertan de la baja o nula fiabilidad de ciertas pruebas o, al menos, de diversas debilidades que deberíamos atender. Uno de esos documentos, el conocido como NAS Report de 2009 (Strengthening Scientific Evidence in the United States: A Path Forward), es utilizado por Gascón Abellán para poner sobre la mesa muy diversos problemas que se han identificado en el contexto de las ciencias forenses. Todas esas cues­ tiones nos deben llevar a la conclusión de que adoptar una actitud defe­ rencialista es incompatible con la orientación epistémica del proceso en el Estado de derecho. Los jueces no pueden aceptar nunca el testimonio del experto sin examinarlo o escrutarlo. Esos trabajos iniciales nos brindan, entonces, cierta educación para entender lo que las pruebas científicas pueden ofrecer y también para estar conscientes de sus límites y debilidades. Con esto en mente, a partir del tercer trabajo iniciamos los análisis de casos mexicanos concretos. Rachel Herdy (Universidade Federal do Río de Janeiro), en "Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión a partir de la experiencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación", iden­ tifica tres diferentes maneras que la SCJN ha utilizado para allegarse conocimiento experto: envío de cuestionarios a instituciones con reco­ nocida autoridad en la materia; solicitud de estudio a expertos seleccio­ nados por una institución académica, y mediante una investigación propia de la literatura científica. Herdy desarrolla diversas consideraciones cua­ litativas y cuantitativas sobre cada uno de esos métodos y, además, se envuelve en una suerte de comparación con la dinámica que el Supremo Tribunal Federal de Brasil (STF) ha adoptado en la materia. Introducción XXIII Tanto la SCJN como el STF aprobaron mecanismos institucionales para acudir a los expertos. En el Acuerdo General número 10/2007 del Pleno de la SCJN se establecen específicamente "los lineamientos para la com­ parecencia de especialistas ante el Tribunal Pleno". Su artículo 1 señala que el objetivo de dicha comparecencia será el esclarecimiento de con­ ceptos técnicos. Herdy toma en consideración seis casos decididos por la Corte y muestra cómo esos mecanismos institucionales no fueron usa­ dos, allegándose en la mitad de ellos conocimiento experto de manera informal e indirecta mediante la investigación e interpretación lega de la literatura especializada. Un mecanismo muy problemático de acercamiento a información experta muchas veces compleja. El siguiente trabajo es de Alejo Joaquín Giles (Università degli Studi di Genova), "Los usos de la estadística en los casos de discriminación: un análisis de tres sentencias de la Suprema Corte de Justicia de México". En éste pretende responder a la pregunta: ¿qué usos puede tener la informa­ ción estadística en la trama argumentativa de los casos de discriminación? Para ello, Giles divide su trabajo en dos apartados, atendiendo a la clásica distinción entre discriminación directa y discriminación indirecta. Como es bien sabido, una norma se considera discriminatoria si confiere a unas personas un trato menos favorable que a otras sin haber una rela­ ción instrumental entre su aplicación y las finalidades que persigue. Giles analiza, precisamente, la manera en que la SCJN ha evaluado la instru­ mentalidad en juego y los usos que la estadística puede tener en ese contexto de discriminación directa. Por el contrario, cuando el cum­ plimiento de una norma produce un impacto adverso sobre un grupo humano en comparación con otros, es decir, cuando estamos en el con­ texto de la discriminación indirecta, es más obvio el papel de las estadís­ ticas, pues el mismísimo impacto discriminatorio puede ser leído como un fenómeno frecuencial. En ambos casos, de todas maneras, hay varios aspectos que tratar sobre la calidad de este tipo de información. Siguiendo con el tema de las estadísticas, Paul Paredes Palacios (Univer­ sidad Nacional Mayor de San Marcos), en "El uso de la prueba científica XXIV Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en materia laboral", aborda cómo nuestro Alto Tribunal ha usado la prueba científica en cier­ tas causas laborales y cómo ese uso se proyecta en la conformación del conjunto de elementos de juicio, su valoración y la adopción de la deci­ sión sobre los hechos probados. Los casos analizados, además, tienen un imporante componente de igualdad de género, pues tratan de la "dedi­ cación al desempeño del trabajo en el hogar" y las condiciones de las trabajadoras domésticas (mujeres en su mayoría). Paredes nos muestra también el uso de los llamados esquemas argumen­ tativos para abordar la valoración en conjunto de los medios de prueba, incluidas por supuesto las pruebas periciales, concretamente, los datos estadísticos empleados. Y termina aludiendo a los fundamentos del pro­ ceso laboral y la tendencia de reforma de los procesos laborales en Amé­ rica Latina, analizando cómo ello se puede vincular con los usos de la prueba científica. Por otro lado, en mi artículo "Los estándares de diligencia en la respon­ sabilidad médica. La medicina basada en la evidencia y los patrones vs. las circunstancias del acto médico y la expertise" abordo un tema central de la responsabilidad médica: cómo se establece el criterio de corrección o diligencia con que se juzga un acto médico. Para ello analizo una novedosa sentencia de la SCJN en la que se trae a colación la llamada evidence based medicine (EBM [medicina basada en la evidencia o en las pruebas]), una concepción del ejercicio de la medicina que depende fuertemente de investigaciones empíricas. Si bien es habitual en la responsabilidad médica hablar sobre ciertos documentos de consenso, como las guías de práctica médica o los pro­ tocolos médicos, no ha sido abordada claramente la relación de éstas con la EBM y, por ende, tampoco los límites y problemas que tiene la ciencia médica cuando se pretende traducir en práctica clínica. Preci­ samente en esa práctica, la expertise del médico y el contexto del acto médico devienen piezas clave en la identificación del criterio de corrección Introducción XXV médico y el ámbito jurídico no puede ignorarlas escudándose en una malentendida lex artis. Vitor de Paula Ramos (investigador de la Cátedra de Cultura Jurídica de la Universitat de Girona), en "Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir?", aborda otra decisión hito de la SCJN cuando se juzgan casos de abuso sexual infantil, en la que se establecen diferentes factores que han de tenerse en cuenta al juzgar este tipo de casos, ponien­ do especial atención a la llamada "psicología del testimonio". De Paula Ramos se pregunta: ¿cuál debe ser el tratamiento desde el razonamiento probatorio y de la prueba de los hechos que el tema merece? ¿Hasta dónde puede ir la psicología del testimonio y hasta dónde pueden ir el derecho y el razonamiento probatorio? Por supuesto, el abuso sexual de un menor presenta dificultades proba­ torias importantes. Al igual que sucede con los delitos sexuales en los que la víctima es una persona mayor de edad, se lleva a cabo en la inti­ midad, por lo que suele no haber testigos y muchas veces tampoco huellas físicas; además, por si eso no fuera suficiente, muchos delitos de ese tipo se producen en el contexto intrafamiliar y son ocultados por el entorno del menor. Por ende, es importantísimo analizar cómo deberíamos proceder en el ámbito jurídico, incluso, debatir cuál sería el nivel de suficiencia adecuado para estos delitos, pero también tener claros los límites que tenemos para la investigación y juzgamiento de estos hechos. Sebastián Rebolledo (Universitat de Girona), en "El principio precauto­ rio y la carga de la prueba", nos acerca al derecho ambiental y los procesos judiciales en la materia. Su trabajo analiza la afirmación recurrente en la literatura sobre el principio precautorio de que su aplicación exige una inversión de la carga de la prueba. Rebolledo se pregunta fundamental­ mente si es una función propia del principio de precaución la inversión de la carga de la prueba. Para responder a ello, antes debe plantearse inte­ rrogantes del tipo: ¿qué se afirma cuando se sostiene que hay una inver­ sión de la carga de la prueba? ¿Cuál es el objeto de prueba antes y después XXVI Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación de la supuesta inversión de la carga probatoria? ¿Cuándo opera la carga de la prueba en el desarrollo del procedimiento? ¿Quién decide que corres­ ponde invertir la carga de la prueba? ¿Cómo influye el contexto jurídico en el cual se invoca la función de inversión de la carga de la prueba? El trabajo brinda sólidos argumentos para descartar la teoría de la carga dinámica de la prueba no sólo en torno al principio de precaución, sino en general. Además, nos lleva a repensar las funciones probatorias del bien conocido principio de precaución y sus alcances en determinados contextos procesales. La SCJN en diversos casos en los que se ha pronun­ ciado en materia ambiental ha tratado precisamente la idea de "flexibili­ zación de diversas instituciones del derecho procesal" atendiendo, según argumenta, a "la especial configuración del derecho ambiental". Este artícu­ lo es un alegato para que esa flexibilización no sea aplicada a la carga de la prueba. Para finalizar, Edgar Aguilera (Universitat de Girona), en "Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos (razo­ nablemente) objetivos", aborda uno de los grandes temas probatorios: las reglas de decisión sobre la suficiencia de las pruebas. Aunque habitual­ mente en los sistemas jurídicos de nuestra tradición la toma de decisión sobre la suficiencia de las pruebas ha transitado más cerca de la subjeti­ vidad judicial, cada vez encontramos más voces, tanto en la academia como en la jurisprudencia, que abogan por criterios intersubjetivos que permitan un genuino control de las decisiones fácticas. En esa línea, la SCJN ha empleado en diversas decisiones fórmulas a manera de estándares probatorios que vale la pena analizar, como la llamada "prueba clara y convincente". Para ese análisis, Aguilera presenta algunas posiciones críticas sobre la posibilidad misma de establecer están­ dares objetivos, ofrece respuestas para mostrar la viabilidad de esa empresa, argumenta a favor de su necesidad y concluye con el análisis de un caso decidido por la Corte en torno a estas cuestiones. Introducción XXVII Como el lector ya habrá visto, los autores del libro tienen procedencias diversas y ello imprime a esta obra una mirada no sólo externa para el análisis de las decisiones de la Suprema Corte, sino también una posibi­ lidad de comparar estos espacios del sistema jurídico mexicano con otras realidades diversas. Ambas cuestiones son un baluarte de la reflexión sesuda necesaria para mejorar y avanzar en nuestros sistemas de justicia. En esa tesitura, hay que hacer hincapié en los esfuerzos que la SCJN, en esta ocasión por medio del Centro de Estudios Constitucionales, hace para continuar con el análisis serio de temas cruciales, lo que se ve reflejado al someter a debate sus criterios y sentencias. Ahora bien, esos compro­ misos institucionales sólo se hacen tangibles por medio de las personas y su trabajo, por ello quiero agradecer y reconocer a la directora del Centro, Ana María Ibarra, por todo el empeño en poner sobre la mesa temas como el uso del conocimiento científico por los tribunales, que no sólo revisten un interés teórico, sino que tienen consecuencias prácticas trascendentes para todos los operadores jurídicos y, por supuesto, para el ciudadano que acude al Poder Judicial de la Federación en búsqueda de justicia. También agradezco el apoyo técnico­administrativo de Alejandra Rabasa para llevar a buen puerto el Congreso y este libro, y a todo el equipo del Centro de Estudios Constitucionales participante. Especial mención merecen todas las personas que nos acompañaron en las diversas sesiones del Congreso, de septiembre a noviembre de 2020, y que mostraron un interés que nos ha inspirado a todos los autores, personas e instituciones implicados. Carmen Vázquez Universitat de Girona Investigadora aliada del Centro de Estudios Constitucionales Girona, 6 de febrero de 2021 El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico* Susan Haack** * Traducción de Diego Dei Vecchi. El texto constituye el capítulo 4 de Haack, S. (2003), Defending Science - Within Reason: Between Scientism and Cynicism, Nueva York, Prometheus Books, Amherst. ** Distinguished Professor of the Humanities, Cooper Senior Scholar in Arts and Sciences, Professor of Philosophy, y Professor of Law en la Universidad de Miami. Su trabajo abarca desde la filosofía de la lógica y el lenguaje, pasando por la epistemología, la metafísica, la filosofía de la ciencia, el prag­ matismo —tanto filosófico como jurídico— y el derecho probatorio, especialmente en relación con la prueba científica, llegando hasta la filosofía social, el feminismo y la filosofía de la literatura. Es autora de una docena de libros y de alrededor de 240 artículos, a lo que se suman numerosas traducciones y reimpresiones. Su obra ha sido traducida a 18 lenguas y publicada en 36 países. Ha impartido más de 700 lecciones externas en diversos foros. Una parte sustancial del trabajo de la profesora puede consultarse en https://miami.academia.edu/SusanHaack. SUMARIO: A. "No más que un refinamiento del pensamiento cotidiano"; B. Las ayudas científicas a la investigación; C. A efectos ilustrativos: la búsqueda de la doble hélice; D. El Viejo Deferencialismo y el Nuevo Cinismo revisitados; E. Y en conclusión. El método científico, en la medida en que es un método, consiste en esforzar al máximo la propia mente, sin restricciones. Bridgman (1950c, p. 535) Imagínese a un científico como alguien que trabaja en parte de un enorme crucigrama: hace una conjetura acerca de cierta entrada, controla y vuelve a controlar que ella se ajuste a la pista y a las entradas de las intersecciones ya completadas, que éstas se ajusten a sus propias pistas e incluso a otras entradas, sopesa la probabilidad de que algunas de ellas puedan ser erra­ das, ensaya nuevas entradas a la luz de esta otra, y así en adelante. Buena parte del crucigrama está en blanco, pero muchas entradas han sido ya completadas, algunas con tinta casi indeleble, algunas con tinta regular, algunas con lápiz, algunas con fuerza, algunas livianamente. Algunas están en inglés, algunas en swahili, algunas en flamenco, algunas en esperanto, etcétera. En ciertas áreas muchas entradas extensas están fir­ memente remarcadas con tinta, en otras lo están poco o nada. Algunas entradas fueron completadas hace cientos de años por científicos fallecidos antaño, algunas lo fueron hace sólo una semana. En ciertas ocasiones y lugares, bajo amenaza de despido o incluso de algo peor, sólo pueden emplearse palabras del Diccionario de neolengua; en otras hay alguna pre­ sión para completar ciertas entradas de un modo más que de otro, o para 3 4 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación abocarse a una parte del crucigrama que se encuentra completamente en blanco en lugar de trabajar en otra más sencilla, parcialmente completada por fracciones —o para no trabajar en absoluto en ciertas partes del crucigrama—. Equipos rivales riñen acerca de ciertas entradas señaladas en lápiz o incluso en tinta y luego borradas, acaso en una docena de len­ guas y en repetidas ocasiones. Otros equipos cooperan a efectos de articu­ lar un procedimiento para producir todos los anagramas relativos a una extensa pista de cierto capítulo o un dispositivo para magnificar otra ilegiblemente pequeña, o recurren a equipos que trabajan en otras partes del crucigrama para ver si ellos poseen ya algo que pueda adaptarse, o para preguntarles cuán seguros están respecto de que es realmente una S lo que debe haber aquí o allí. Hay quienes proclaman detectar en una u otra pista algún detalle que nadie más ha visto; otros idean un test para verificar si esa persona posee talento para la observación o si sólo está fantaseando, y otros, todavía, trabajan en instrumentos para observar más de cerca. De tanto en tanto se oyen acusaciones acerca de pistas alteradas o de espacios ensombrecidos. En ocasiones se oye que quienes trabajan en una parte del crucigrama se quejan de obstrucciones a su visión sobre lo que ocurre en otra parte de éste. Cada tanto, una entrada extensa intersectada con otras muchas que a su vez se intersectan con otras tantas es eliminada por una banda de Jóvenes Turcos que insisten en que toda el área del crucigrama debe ser reelaborada, en esa ocasión, naturalmente, en turco —al tiempo que otros tratan de ver, letra por letra, si no podría conservarse la mayor parte del galés original—*. No pretendo inducir al engaño con una metáfora en lugar de un argumento. Pero sí pretendo que mi retrato verbal sugiera lo que considero es verdad: que la investigación científica es mucho más caótica, mucho menos ordenada, de cuanto los Viejos Deferencialistas imaginaban, y, a pesar de ello, mucho más constreñida por las exigencias probatorias de cuanto los Nuevos Cínicos sueñan.* * [N. del T.] Aquí la profesora Haack está haciendo una pequeña broma linguística: "Jóvenes Turcos" hacía referencia otrora a quienes en 1908 depusieron al sultán e hicieron de Turquía una democracia constitucional; luego, sin embargo, devino una expresión genérica equivalente a "nueva generación reformista". * [N. del T.] En estas líneas Susan Haack está haciendo alusión a diversas corrientes de pensamiento en la filosofía de la ciencia. Llama "Viejos Deferencialistas" a quienes consideran que la empresa El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 5 La analogía con el crucigrama ha resultado ser una guía útil frente a pre­ guntas relativas a la prueba, pero alguien puede sentir que cuando están en juego preguntas sobre el método, la analogía deviene llamativamente inútil. Después de todo, ¿qué puede decirse sobre el "método" de solución de crucigramas, excepto que uno debe conjeturar cada entrada a la luz de la pista pertinente, luego probar otras entradas a la luz de sus propias pistas y de toda otra entrada completada; y que, cuando una entrada que en diferentes circunstancias podría parecer plausible resulte incompati­ ble con otras, uno no debería abandonarla con demasiada facilidad ni empeñarse con demasiada obstinación? ¿Y qué nos diría esto acerca del "método científico" además de que uno debe hacer una conjetura res­ pecto de la explicación del fenómeno que le ocupa, ver cuán bien resiste la prueba que posee y cualquier prueba ulterior de que pueda echar mano; y que, cuando una conjetura que podría parecer plausible se muestre incompatible con alguna de estas pruebas, uno no debería abandonarla con demasiada facilidad ni aferrarse a ella con demasiada obstinación? En efecto, desde mi punto de vista esto es útil, pues nos empuja hacia la conclusión correcta: hay menos de "método científico" de cuanto a simple vista parece. ¿La investigación científica es categorialmente dife­ rente de otras? No. La investigación científica es un continuo con la inves­ tigación empírica cotidiana —sólo que es algo más—. ¿Hay un modo de inferencia o procedimiento de investigación empleado por todos los científicos y sólo por ellos? No. Tan sólo hay, por un lado, modos de científica es racional, pero asumiendo además que todo lo que se necesita para articular el núcleo epistemológico de esa empresa es la lógica formal. Haack considera que la primera asunción es correcta, mas no así la segunda. Entre los Viejos Deferencialistas (a los que alude ya en Haack [1993b, pp. 556­563]) se incluyen concepciones de la justificación epistémica de diferentes mati­ ces, en general, todas herederas de los avances del positivismo lógico y de las correlativas pretensiones verificacionistas en epistemología. Las variantes a las que la autora presta mayor atención son el instrumentalismo, el deductivismo popperiano y el inductivismo, al menos en el modo en que lo desa­ rrollaron, por ejemplo, autores como Carnap, Reichenbach y Hempel. En contraste, Haack engloba dentro de la etiqueta "Nuevos Cínicos" a un conjunto de posiciones heterogéneas que, sin estarlo antes, se vieron de repente interesadas en la filosofía de la ciencia, partiendo en general de una exa­ gerada exaltación de algunas consideraciones (problemáticas para los Viejos Deferencialistas) que Kuhn había puesto de manifiesto en La estructura de las revoluciones científicas (1962). 6 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación inferencia y procedimientos de investigación empleados por todo inves­ tigador y, por el otro, técnicas especiales, matemáticas, estadísticas o infe­ renciales, e instrumentos especiales, modelos, etcétera, propios de tal o cual área científica. ¿Socava esto las pretensiones epistemológicas de la ciencia? ¡No! Las ciencias naturales se destacan epistemológicamente, han alcan­ zado un éxito notable, en parte, precisamente, gracias a los dispositivos especiales y técnicas por medio de los que han ampliado los métodos de la indagación empírica de cada día. A pesar de ese engañoso uso honorífico de "ciencia" y sus afines, no todos y no sólo los científicos son buenos investigadores. Así como tampoco hay un procedimiento distintivo o modo de inferencia empleado por todas aquellas personas que hacen ciencia y sólo por ellas que garantice resultados, si no verdaderos, aproximadamente verdaderos o probable­ mente verdaderos o más cercanos a la verdad o empíricamente más ade­ cuados —tal como la expresión ha sido a menudo entendida, no hay un "método científico"—. La investigación en las ciencias es un continuo con otros tipos de investigación empírica. Pero los científicos han ideado muchas y variadas formas de extender y refinar los recursos de que todos nos servimos en la más ordinaria investigación empírica cotidiana. Los experimentos controlados, por ejemplo —en ocasiones concebidos como característicos de las ciencias— ni son usados por todos los cientí­ ficos ni sólo por ellos; los astrónomos y los teóricos del evolucionismo no los emplean, pero sí los mecánicos de automóviles, plomeros y cocine­ ros. Sea como fuere, las técnicas de control experimental fueron desarro­ lladas hasta alcanzar gran refinamiento en muchas áreas de la ciencia. En Evidence and Inquiry (1993a) sugerí que las ciencias, aunque se des­ tacan epistemológicamente, no están privilegiadas, y que "no hay razón para pensar que [la ciencia] posee un método especial de investigación no disponible para historiadores o detectives o para el resto de nosotros" (1993a, p. 137);1 pero estos sucintos primeros esfuerzos dirigidos a articu­ 1 Poco después, desarrollé estas ideas en Haack (1995, pp. 20­31) y en Haack (1996c, pp. 79­93). El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 7 lar el espacio de las ciencias naturales dentro de la investigación en general fueron cortésmente ignorados por la comunidad epistemológica. Tiempo después recordé la observación de John Dewey según la cual "[l]as mate­ rias de interés y los procedimientos científicos emergen de los problemas directos y métodos del sentido común" (1938, p. 66), y el trabajo Science and Common Sense de James B. Conant; y más tarde, para mi gusto y sorpresa, encontré la observación de Thomas Huxley según la cual "[e]l hombre de ciencia simplemente emplea con escrupulosa exactitud los métodos que todos nosotros, habitualmente y en cada minuto, usamos sin cuidado",2 y la de Albert Einstein diciendo que "la ciencia en su totalidad no es más que un refinamiento del pensamiento cotidiano" (1954, p. 290); Percy Bridgman, que "no hay método científico como tal […] el rasgo más vital del procedimiento científico ha sido tan sólo el de esforzar al máximo la propia mente" (1950a, p. 554), y Gustav Bergmann describe las ciencias, con una frase maravillosamente resonante, las define como el "largo, al brazo" del sentido común (1957, p. 20). Éste es el espíritu con el que aquí propongo no una nueva teoría del método científico, sino una exploración de las limitaciones de la indagación empírica de cada día y de los recursos que necesita, así como de los modos y medios asombrosamente variados que las ciencias han hallado para hacer de ellas mismas "algo más". A. "No más que un refinamiento del pensamiento cotidiano" Hay una "buena dosis de exaltación en torno al método científico", escribe Bridgman; pero, continúa, es mucho ruido para pocas nueces (1950b, p. 81). Los científicos están embarcados en la empresa de buscar respuestas ver­ daderas para sus preguntas; de modo que, como cualquier investigador empírico serio, deben contrastar las pruebas tan exhaustivamente como les sea posible e intentar refrenar toda tendencia al wishful thinking. Más allá de eso, deben emplear todos los métodos específicos o técnicas susceptibles 2 Mi fuente es Grove (1989, p. 13), él no ofrece una referencia exacta y no he podido localizar el pasaje en cuestión. 8 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación de ser ideadas que, frente al objeto de investigación y a la luz de lo que ya se sabe, puedan ayudar a lidiar con las preguntas que les conciernen (1950b, pp. 81­83). Dentro de sus límites, esto es así. Pero ¿cuáles son los estándares y recursos de una investigación empírica llevada a cabo, en general, de modo correcto? ¿Qué requiere de los investigadores una investigación empírica desarrollada en forma correcta? Y ¿exactamente en qué sentido la investigación científica es algo más? Investigar, a diferencia de componer una sinfonía, cocinar la cena, leer una novela o alegar un caso ante la Suprema Corte, es un intento por descubrir la verdad respecto de alguna pregunta o conjunto de pregun­ tas; aun cuando en ocasiones el resultado no sea una respuesta, sino la toma de conciencia respecto de que la pregunta había sido de algún modo mal planteada, y muy a menudo, una vez que uno ha respondido una pregunta, se encuentra a sí mismo enfrentando un cúmulo de nuevas interrogantes. En la academia, en la política —de hecho, en todos lados— la pseudoinvestigación está omnipresente: el razonamiento fingido (sham reasoning), la argumentación en favor de una proposición con cuya verdad una persona se había ya comprometido incondicionalmente; y el razonamiento falso, la argumentación en favor de una proposición cuya verdad le es indiferente, pero cuya postulación cree beneficiosa para ella. La investigación genuina es un esfuerzo de buena fe dirigido a hallar la verdad respecto del asunto en cuestión, sea cual fuere el color que esa ver­ dad pueda tener.3 Hay investigación empírica (al menos en apariencia; pero no es éste el momento para entrar en cuestiones de epistemología de las matemáticas o de la lógica)4 e investigación no empírica. En la categoría de investiga­ ción empírica están la científico­natural, la científico­social, la histórica, la forense, etcétera, llegando a la indagación de cada día respecto de cuándo 3 La expresión "razonamiento fingido" ("sham reasoning") se remonta a Peirce (1931, 1:57); véanse también Haack (1998a, pp. 7­30; 1996b; 1998b, pp. 188­208). 4 Véase Haack (1996a). El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 9 parte el avión, dónde conseguir harina de chapati, cómo hacer que la impresora ponga cursivas, qué es lo que uno ha comido que le ha hecho sentir mal, etcétera. Hay investigaciones mejores —más escrupulosas, más meticulosas, más imaginativas, etcétera— y otras peores. Esto cuenta para todo tipo de investigación, la científica incluida. Como todo investigador empírico, los científicos procuran ofrecer una descripción verdadera sobre cómo es una parte o aspecto del mundo, pero no una descripción verdadera cualquiera —"o bien el universo se originó en el Big Bang, o no"—, sino una descripción sustancial, signifi­ cativa, explicativa. Esto no se logra fácilmente. Todo lo que tenemos para proceder es, después de todo, lo que vemos y demás, y lo que hace­ mos con lo que vemos, etcétera. Forjar conjeturas explicativas plausibles puede forzar la mente humana hasta sus límites; las pruebas son siempre incompletas y ramificadas, a menudo potencialmente engañosas y, con frecuencia, ambiguas; obtener más pruebas es un trabajo difícil y puede requerir un considerable ingenio para los artilugios experimentales. En tanto no hay garantía de éxito, está siempre presente la tentación de escatimar el trabajo y creer lo que anhelamos o lo que tememos, o pensar que las cosas son tal como a nuestros sponsors les gustaría oír que son. A pesar de que en su punto de partida las teorías científicas contrastan en ocasiones con las creencias de sentido común, la investigación cien­ tífica es evidentemente un continuo con la indagación empírica cotidia­ na de la índole más familiar. Henry Harris imagina gente en la prehistoria que, intentando averiguar si el río que atraviesa (lo que nosotros ahora llamamos) Oxford es el mismo río que atraviesa Henley, arroja al río a flote en Oxford troncos embadurnados en un color particular y consulta luego a personas de Henley si ellas los han visto. Harris describe luego los esfuerzos de fisiólogos dirigidos a averiguar qué sucede al gran número de linfocitos que desde la linfa ingresan a la sangre: hasta que finalmente, etiquetándolos con isótopos radiactivos, J. L. Gowans descubrió que los linfocitos pasan de la sangre a la linfa y luego vuelven a la sangre (Harris, 1981, pp. 36­52 y 40­44). 10 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Todos los investigadores empíricos —biólogos moleculares y musicó­ logos, entomólogos y etimólogos, sociólogos y teóricos de las cuerdas, periodistas de investigación e inmunólogos— hacen conjeturas funda­ das acerca de la explicación posible de los fenómenos que les conciernen, controlan cuán bien esas conjeturas resisten la prueba que ya poseen y la prueba ulterior a la que puedan echar mano, para juzgar luego si ceñirse a su conjetura, descartarla, modificarla, o qué. Necesitan imaginación para idear explicaciones plausibles potenciales de fenómenos problemáticos, vislumbrar modos para obtener la prueba que necesitan y para identificar posibles fuentes de error; cuidado, destreza y persistencia para buscar cual­ quier prueba relevante que nadie posee aún, así como también prueba rele­ vante que otros tienen; honestidad intelectual, fortaleza moral para resistir la tentación de alejarse de la prueba que pueda socavar sus conjeturas, o de manipular alguna prueba desfavorable que no puedan eludir; razonamiento riguroso, para individualizar las consecuencias de sus conjeturas; y buen juicio para atribuir peso a la prueba, libre de deseos o miedos, o de la esperanza de volverse catedrático o de resolver un caso rápidamente o de complacer a un patrocinador o mentor o de volverse rico o famoso. Hacer una conjetura fundada (aquí fundada es la palabra operativa) requie­ re hacer inferencias: que la conjetura implica la información de respaldo con que se cuenta, que otra es consistente con ella, que otra aún es incon­ sistente con dicha información. Y corroborar cómo una conjetura resiste las pruebas requiere inferencias: que si la hipótesis es verdadera se sigue tal consecuencia; que la hipótesis queda confirmada en cierto grado toda vez que la ocurrencia de esa consecuencia se verifica; que ella es proba­ blemente falsa si se verifica que la consecuencia no ocurre, y así en ade­ lante. El caso no es negar que los científicos lleven a cabo inferencias tales ni que la lógica tenga algo que decirnos acerca de ellas. Se trata tan sólo de que detectives, periodistas de investigación, historiadores, así como el resto de nosotros, lleva a cabo inferencias semejantes; de modo que la lógica no puede explicar por sí misma cómo las ciencias han logrado su éxito (ni por qué a menudo fracasan). El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 11 La búsqueda del "método científico" de los Viejos Deferencialistas —una lógica inductiva de descubrimiento o confirmación, la conjetura y refu­ tación por modus tollens del deductivismo popperiano, las repetidas aplicaciones del teorema de Bayes, o lo que fuera— se centra tan sólo en un fragmento de una historia global complicada. Lo que necesitamos es, en cambio, una explicación multidimensional de los éxitos, y de los fracasos, de las ciencias: una explicación que no ignore la naturaleza y estructura de las pruebas, pero que apele también en parte a contingen­ cias históricas, en parte al objeto de las ciencias naturales y en parte al modo en que los científicos se las han arreglado para extender, profun­ dizar y fortalecer la investigación ordinaria de cada día. Entre las razones del éxito de la investigación científico­natural una sería el hecho —no azaroso— de que hay allí algunos individuos destacados con el carácter y el talento para la especulación acerca de cómo funciona el mundo, así como otros muchos para abordar intersecciones del cru­ cigrama, en un tiempo y espacio en que el clima social e intelectual les permite impulsar sus investigaciones y comunicar sus resultados. Esto sugiere dónde podríamos empezar a buscar una explicación de por qué la ciencia moderna creció en el tiempo y lugar en que lo hizo, y no antes ni en otro sitio; la frase que me viene a la mente es "masa crítica". Otra razón yace en el objeto de las ciencias naturales, en la profunda interconexión de los fenómenos naturales. Esto puede ser lo que Wilson tiene en mente cuando sugiere que el método de la ciencia es "reduccio­ nista", una investigación sistemática de las más y más pequeñas partes que componen las cosas. Pero un análisis semejante, por importante que sea en su propio ámbito, es sólo uno de los muchos enfoques científicos. Desde mi perspectiva, la significancia epistemológica de la interconexión de los fenómenos naturales yace más bien en el modo en que cada nuevo paso en la comprensión potencialmente habilita otros. La frase que ahora viene a la mente es "nada tiene más éxito que el éxi­ to". Lo cual desvía nuestra atención hacia las muchas y variadas ayudas 12 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación que los científicos han ideado en favor de la investigación —mi foco principal en lo que sigue—. Por fines expositivos me basaré en una dis­ tinción, eficaz aunque algo rudimentaria, entre ayudas a la imaginación, ayudas a los sentidos, ayudas al razonamiento y ayudas para compartir pruebas y para la honestidad intelectual —de cualquier modo, en vir­ tud de que están todas ligadas a los objetivos de la investigación y a las capacidades y limitaciones cognitivas de los investigadores humanos, todas ellas están muy íntimamente entrelazadas—. B. Las ayudas científicas a la investigación El término "ayuda" lo tomo prestado de Francis Bacon, quien —a pesar de todas sus irrazonables esperanzas respecto de una lógica inductiva del descubrimiento de carácter mecánico, y a pesar de que (como William Harvey, con poca amabilidad, dijo de él) "escribió sobre la ciencia como Lord canciller"— estaba en lo correcto respecto de algo importante cuando alertó sobre los peligros de una artificial pérdida de esperanza en la posi­ bilidad de una investigación exitosa, así como también sobre la necesidad de idear medios para superar nuestras limitaciones sensoriales y cognitivas y la fragilidad de nuestro compromiso con el descubrimiento (Bacon, 1960, aforismo 2). Como Bacon comprendió bien, los humanos somos criaturas falibles, nuestra imaginación, nuestros sentidos y nuestras capa­ cidades cognitivas son limitados, y nuestra integridad intelectual es frágil; el apuro, la dejadez, la carga laboral y la ilusión (wishful thinking) nos abordan con más facilidad que la difícil y demandante tarea de la rigu­ rosidad, la honestidad, la investigación creativa. Sin embargo, somos capa­ ces de investigar correctamente y de idear medios, aun si en sí mismos imperfectos y falibles, para superar nuestras limitaciones y debilidades naturales; incluso de entender cuándo estos medios imperfectos y fali­ bles para superar dichas limitaciones y debilidades pueden llegar a fallar, idear así alternativas para sortear los escollos. Las exigencias y recursos comunes subyacentes a toda investigación empírica son persistentes, pero las ayudas científicas están en constante El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 13 evolución. A pesar de que algunas se extienden transversalmente en la ciencia e incluso más allá, muchas se localizan en áreas científicas especí­ ficas. En general, se basan en trabajo científico previo y, cuando éste es sólido, permiten a la ciencia incrementar sus éxitos; por supuesto, cuando el trabajo previo en que una ayuda científica se basa no es sólido, los cien­ tíficos pueden extraviarse, igual que completando un crucigrama. Los modelos, metáforas y analogías que ayudan a la imaginación de los científicos han alentado a algunos Nuevos Cínicos a asimilar las ciencias con la literatura imaginativa, y a otros a lamentarse de que las metáforas y analogías reflejadas en el contenido de las teorías científicas son social­ mente regresivas; los instrumentos de observación que amplían los pode­ res perceptivos de los científicos han alentado la idea de que la observación es demasiado dependiente de la teoría como para constituir una corro­ boración probatoria genuinamente objetiva; las situaciones artificiales de laboratorio, en ocasiones necesarias para contrastar tesis teóricas, han alentado la noción de que las teorías científicas describen, no el mundo natural, sino tan sólo una "realidad" creada por los científicos mismos; y el carácter social de la investigación científica ha alentado una concep­ ción del conocimiento científico como mera construcción social al servicio de los intereses del poderoso. Algunos Nuevos Cínicos sostienen que el carácter local y evolutivo de las ayudas científicas revela que los estánda­ res de investigación adecuada son relativos al contexto o al paradigma. Pero todo esto es una reacción exagerada. Es cierto, siempre está el riesgo de fracasar, pues siempre está el riesgo de descubrir que el trabajo previo en que tal o cual instrumento o técnica se basan era erróneo. Es cierto, al juzgar cuán rigurosa o cuidadosamente se ha llevado a cabo el trabajo, los científicos deben basarse en lo que creen que saben respecto de qué prueba es relevante, de cuáles son las fuentes potenciales de error expe­ rimental, etcétera. En otras palabras, la investigación científica es falible, y los juicios acerca de investigaciones mejor o peor realizadas, así como los juicios acerca del valor de la prueba, dependen de perspectivas, de creencias de fondo. Pero las conclusiones relativistas a las que Kuhn y otros parecen verse arrastrados, obviamente no se siguen. 14 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Toda investigación, la investigación científica incluida, requiere imagi­ nación. Como dijera C. S. Peirce, [c]uando un hombre desea ardientemente saber la verdad, su pri­ mer esfuerzo consistirá en imaginar cuál pueda ser esa verdad […] [D]espués de todo, nada sino la imaginación puede proporcio­ narle un vestigio de la verdad […] Para cientos de hombres una manzana cayendo no era más que una manzana cayendo, y hubie­ ran juzgado "extravagante" compararla con la Luna. Pero a diferencia de un artista o un escritor, un científico "sueña con explicaciones y leyes" (Peirce, 1931, 1:46­48); explicaciones y leyes que, si exitosas, no son imaginarias como las entidades de ficción, sino reales. Nuestra imaginación, como nuestros otros poderes, es limitada; por tanto, entre las ayudas en que los científicos se basan hay modelos, analogías y metáforas. En La théorie physique, publicada en 1914, Pierre Duhem contrastó el modo de pensar, que él creía abstracto, lógico, tendente a sistematizar, geométrico de los físicos continentales, con el modo de pensar visualizador, imaginativo, característico de los ingleses, que él veía como una distracción respecto de la abstracción en el corazón de la física. En su libro sobre electroestática, Oliver Lodge se lamenta de que "[p]ensábamos estar ingresando en la tranquila y cuidadosamente orde­ nada morada de la razón, pero nos encontramos a nosotros mismos en una fábrica"; puesto que no hay en el libro más que "cuerdas que se mueven en torno a poleas, que giran en torno a tambores, que pasan por contadores de perlas [y] ruedas dentadas engranadas unas a otras y agarra­ das a ganchos" (Duhem, 1954, cap. 5). Puedo ver a Duhem rasgándose las vestiduras mientras John Kendrew invita a sus lectores a imaginar "un hombre […] engrandecido al tamaño […] de Reino Unido", y explicando que entonces "una célula singular podría ser tan grande, acaso, como el galpón de una fábrica […] [E]n esta escala, una molécula de ácido nucleico... sería más delgada que una El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 15 pieza singular de luz eléctrica flexible en nuestra fábrica" (Kendrew, 1966, p. 20). En estos días, se enseña a veces a los estudiantes de biología a pensar en la célula como una ciudad compleja, en las mitocondrias como plantas eléctricas, los aparatos de Golgi como oficinas de correos, etcétera. De todos modos, a diferencia de Duhem, veo los contrastes entre matemáticas y construcción de modelos, análisis versus analogía, sistema­ tización versus semejanza como falsas dicotomías; modelos, analogías y metáforas cumplen un papel importante no sólo en el aspecto pedagógico, sino también en la construcción de teorías, como ayudas a la imaginación. "Los modelos, las analogías y las metáforas" son algo dentro de un saco mixto que todo lo incluye, desde plantillas o cuentas de muñecos, hasta metáforas maestras como la "mano invisible" de Adam Smith a modo de teoría de los mercados; todos, sin embargo, paragonan un fenómeno menos familiar o accesible con otro que lo es en mayor medida. Uno de los roles de los modelos físicos, como el de la serie de maquetas de molécu­ las de ADN de Watson y Crick, es ser ayuda visual a la imaginación, al permitir a los científicos imaginar la molécula, como el modelo, en tres dimensiones. Y al tiempo que algunas metáforas científicas son más deco­ rativas que funcionales, otras sugieren cuestiones por investigar, direc­ ciones en las que hay que observar. Por supuesto, una metáfora puede inducir a diferentes científicos a observar en direcciones diversas, y en ocasiones puede llevar la investigación en una dirección que luego se revela incorrecta. Como los críticos de la ciencia gustan señalar, a veces las metáforas y analogías que los científicos usan apelan a fenómenos sociales familiares: como la metáfora de la "molécula maestra", en virtud de la cual Evelyn Fox Keller hace un fuerte reclamo feminista (hasta donde logro establecer, de todos modos, no se trató nunca, tal como ella sugiere, de una idea influyente en la biología molecular). Las metáforas científicas pueden ser cognitivamente importantes y pueden desviar la imaginación tanto como guiarla en direcciones fecundas. Pero el carácter fecundo o no de una metáfora no depende de lo deseable o no del fenómeno social al que 16 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación apela; consideraciones tales sencillamente carecen de incidencia respecto de si pensar en términos de chaperonas moleculares (para emplear un ejemplo genuinamente influyente),5 o de inversión parental, o lo que fuere, conducirá hacia un territorio fecundo. Toda investigación empírica depende de la experiencia; pero uno de los modos en que la investigación científica es a menudo "algo más" reside en que la experiencia de la que ella depende no es una carente de auxilios, sino una experiencia habilitada y mediada por instrumentos de todo tipo; no carece de corroboración, sino que está abierta al escrutinio de otros en la comunidad, y no está librada al azar o a la mera ventura, sino que es deliberada, articulada, controlada. Permítaseme comenzar por los instrumentos de observación, desde el familiar microscopio o telescopio hasta los más elegantes y esotéricos instrumentos que ahora amplían los poderes sensoriales de los científi­ cos. En la historia de esos instrumentos quizás no haya caso más asom­ broso de "nada tiene más éxito que el éxito" que el del diagnóstico médico por imágenes. Wilhelm Roentgen tomó la primera radiografía en 1895 (y en 1901 recibió el primero de todos los premios Nobel). La primera radiografía dental se tomó en 1896; el primer diagnóstico por medio de radiografía se llevó a cabo en el campo de batalla en Abisinia en 1897, el mismo año en que las radiografías se emplearon en los tribunales. Durante las dos décadas siguientes se desarrolló la teoría de los rayos X —ondas electromagnéticas de muy corta longitud de onda, de entre 0.01 y 10 nanómetros—. Entre 1919 y 1927, agentes de contraste, primero aire, luego lipoide, luego yodo de sodio, luego dióxido de torio, empezaron a hacer más informativas las radiografías. La tomografía, la fotografía de una parte del paciente, fue introducida por Jean Keiffer en la década de 1930; 5 "Las chaperonas moleculares son proteínas omnipresentes que cumplen una función crucial en el proceso de plegamiento de proteínas y translocación de proteínas a través de las membranas en oránulos" (Craig, 1995, pp. 162­165). El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 17 la cristalografía de rayos X proviene del mismo periodo. Para la década de 1970 se habían desarrollado máquinas de imágenes mucho más rápidas, y ahora, con computadoras de sofisticada tecnología, tenemos el escáner TAC; la RM, en la que los huesos desaparecen haciéndose visibles los tejidos; el escáner TEP, que emplea como marcadores materiales radio­ activos e instrumentos para detectar esas marcas y crear imágenes, y el escáner TCHE.6 La teoría en que un instrumento se basa puede revelarse equivocada, acaso de modos que socavarán la confianza de los científicos en sus tra­ bajos; mas, si la teoría está bien sustentada, este resultado, aun si posible, deviene improbable. La instrumentación es dependiente de la teoría; pero lo que explica el funcionamiento de un instrumento es rara vez, si algu­ na, la misma teoría cuyas consecuencias el instrumento está siendo usado para corroborar, aquella a cuya confirmación están destinadas las obser­ vaciones mediadas por el instrumento. De lo que se trata es más bien de que los científicos procuren encontrar en la óptica la explicación del funcionamiento del microscopio por medio del que estudian la constitu­ ción de ciertas células o del telescopio por medio del cual estudian los movimientos de cierta estrella. Es cierto, las teorías científicas se entre­ lazan, como las entradas de un crucigrama, de modo que no puede descartarse sin más la remota posibilidad de una relación perjudicial mutua. Es cierto, especialmente en los primeros tiempos, los científicos necesitaban recurrir a cualquier medio para persuadir a otros de la confia­ bilidad de sus instrumentos. Cierto, en ocasiones los científicos confun­ den efectos de sus propios instrumentos con prueba auténtica (como algunos creen es el caso de la supuesta prueba de vida bacteriana en Marte). Pero nada de esto significa que los instrumentos no sean, usual­ mente, ayudas reales. 6 TAC es la sigla de tomografía axial computarizada; RM, de resonancia magnética (el campo magné­ tico es a la RM lo que la radiación a los rayos X); TEP, de tomografía por emisión de positrones, y TCHE, de tomografía computarizada por haz de electrones. Mi fuente es la historia de la tecnología de imágenes médicas de Kevles (1997) y en TCHE, Parker­Pope (2001). 18 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Investigadores serios de todas las clases se mantienen activos buscando pruebas: los historiadores escudriñan documentos, entrevistan sobrevi­ vientes y cosas por el estilo; los detectives siguen y observan sospechosos, etcétera. Pero la investigación científico­natural es a menudo "algo más", por cuanto comprende idear las circunstancias en que tal o cual prueba estará disponible. Los investigadores científicos se esfuerzan por diseñar experimentos tan informativos como sea posible, aislando sólo la variable en que están interesados —como si trabajasen en entradas intersectadas que cruzan la actual precisamente en las letras que distinguen a las solu­ ciones rivales entre sí—. Los experimentos de Oswald Avery para iden­ tificar los factores responsables de la "transformación bacteriana" nos ofrecen un ejemplo vívido de la sutileza y del conocimiento fáctico que el buen diseño experimental exige. En ratones inyectados con un tipo R de preparación de neumococo vivo pero no virulento y un tipo S muerto pero virulento, Frederick Griffith encontró neumococos de la forma S vivos y virulentos. Luego, asociados de Avery descubrieron que las mismas transformaciones bacterianas podían producirse in vitro. Para descubrir qué era responsable de ello, Avery ideó primero un elaborado proceso para extraer el "principio transformador", fuera lo que ello fuese, obteniendo de 20 galones de cultivo poco menos de una centésima de onza. Luego sometió este extracto a pruebas están­ dar de proteína, con resultados negativos, y a pruebas estándar de ADN, con resultados altamente positivos. En análisis químicos descubrió que el extracto contenía una ratio de 1.67:1 de nitrógeno a fósforo, esperable en el ADN pero no en la proteína. Descubrió luego que encimas cono­ cidas por degradar proteínas o RNA dejaban el extracto intacto, pero aquellas conocidas por degradar el ADN lo destruían. Luego, usando test inmunológicos, vio que ni la proteína del neumococo ni los polisa­ cáridos capsulares estaban presentes. Hizo girar una muestra del extracto en el centrifugador de velocidad ultrarrápida y halló un patrón de sedimen­ tación coincidente con el ADN del tipo de ternera. Finalmente, halló que bajo electroforesis las moléculas del extracto se mantenían juntas y se movían relativamente rápido, tal como lo hacen los ácidos nucleicos, y El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 19 que el extracto absorbía rayos ultravioleta, produciendo el mismo perfil que el ADN. En una carta a su hermano, Avery escribe: "[L]a sustancia es altamente reactiva y […] se adecua muy de cerca a los valores teóricos del ácido nucleico de desoxirribosa puro […] ¿Quién podría haberlo adivinado?" (Judson, 1979, pp. 35­39) (sin embargo, debido a la influencia de hipó­ tesis del tetranucleótido, tuvo el cuidado de señalar en la conclusión de su artículo publicado que todavía no había descartado la posibilidad de que el principio de transformación fuera no el ADN mismo, sino cantidades mínimas de alguna otra cosa absorbida por el ADN). Piénsese ahora en la multiplicidad de modos de asegurar que los expe­ rimentos y observaciones no están contaminados, físicamente o de alguna otra manera: desde cosas mundanas, como prohibiciones de llevar comida al laboratorio en que se están llevando a cabo experimentos bioquímicos, listas de control para asegurarse sistemáticamente de que cierto equi­ pamiento complejo está funcionando en forma apropiada, formularios estandarizados en que marcar los hallazgos observacionales para evitar perder detalles relevantes; pasando por otras más sofisticadas, como el doble ciego; hasta problemas difíciles, por ejemplo, qué procedimientos de muestreo son más apropiados frente a la pregunta en cuestión, y cuáles podrían desviar los resultados. Lo afortunado de adoptar ciertas precauciones en lugar de otras — prohi­ bir la introducción de comida o de mascotas en el laboratorio, por ejemplo, pero no de zapatos o bolígrafos— depende de asunciones acerca de qué tipos de cosas podrían tener incidencia. Cabe la posibilidad de que estas asunciones sean equivocadas, y en ocasiones son muy difíciles de com­ prender; ¿qué aspectos del modo en que el experimentador lleva a cabo su test psicológico, o qué hechos acerca del experimentador mismo pueden afectar la respuesta? Cuando critico el diseño de un estudio psicológico en el que a los sujetos se les anticipó que el propósito de las entrevistas en que estaban participando era el de identificar su "modo de conocer en tanto 20 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación mujeres", doy por sentado que decirles esto hace probable que los resultados sean sesgados por sugestión (Belenky, 1986; Haack, 1993b, pp. 556­563). Cabe (tan sólo) la posibilidad de que esté equivocada. Pero que las precauciones no sean infalibles no quiere decir que no sean, por lo común, realmente de ayuda. Cuando criticamos investigaciones pobres, puede que nos quejemos de la insuficiencia del esfuerzo para obtener prueba relevante; de un detec­ tive perezoso: "ni siquiera se molestó en localizar a la criada y preguntarle qué fue lo que vio". O puede que nos quejemos del insuficiente cuidado en la determinación del valor de la prueba; de un historiador descuidado —siendo éste un ejemplo real de la baraúnda en torno a una carta que supuestamente muestra que Marilyn Monroe había chantajeado al presi­ dente Kennedy—: "él saltó a la conclusión de que la carta era genuina, ignorando el hecho de que la dirección incluía un código postal y de que se había empleado cinta correctora al tiempo que ninguna de estas cosas existía cuando la carta se habría supuestamente escrito" (Thomas, 1997, pp. 36­37). Y así en adelante. Este tipo de reclamos son igualmente relevantes para la investigación científica; pero allí nos quejamos de manera justificada también cuando no se adoptan precauciones específicas apropiadas dentro de cierta área. Como observa Bridgman, "[c]uando el científico se aventura a criticar el trabajo de su colega, caso no poco usual, no basa su crítica en fastuosas generalidades tales como el no seguimiento del ‘método científico’, sino que su crítica es específica, basada en algún rasgo de la situación particu­ lar" (1950d, p. 81). Críticos de un estudio que supuestamente establece la eficacia médica de la oración, por ejemplo, objetan que el estudio no fue completamente a doble­ciego;7 la misma objeción que Maddox y su equipo hacen al trabajo del laboratorio de Benveniste que establece la supuesta eficacia de los remedios homeopáticos de alta dilución: "no se ha hecho 7 Tessman y Tessmanand (2000, pp. 31­33) criticando a Byrd (1988). El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 21 ningún esfuerzo sustancial para excluir el error sistemático, incluidos los sesgos del observador" y "el fenómeno descrito no es reproducible en el sentido ordinario de la palabra". Sin embargo, curiosamente, a ambas críticas subyace un pensamiento muy humeano: que la idea de que los rezos dedicados al paciente, ignorándolo éste, pueden ayudar a su recu­ peración, es una idea ajena a la ciencia médica; que la idea de que una "solución" diluida a punto tal que no contiene molécula singular alguna del supuesto "soluto" funciona porque deja rastros en la "memoria" del agua está en escandaloso conflicto con toda la teoría química aceptada, a punto tal que es mucho más probable que los alegados descubrimientos sean resultado de un error experimental o de autoengaño por parte del experi­ mentador a que sean genuinos (Benveniste, 1988, pp. 816­818; Maddox, Randi y Stewart, 1988, p. 287). Investigar nuestra susceptibilidad al error en uno u otro aspecto mejora nuestra comprensión respecto de qué resultados es probable se deban a error experimental o a errores de algún otro tipo. Por ejemplo, la detec­ ción de fraude en la investigación científica se desencadena a menudo a partir de que alguien se percata de que tales o cuales pretendidos resul­ tados son "demasiado buenos para ser verdaderos" —la confirmación de una hipótesis con mayor nitidez de cuanto sabemos sobre la falibilidad humana o instrumental sugiere que aquello es probable—. Al poner en consideración el diseño de experimentos y precauciones con­ tra el error experimental, me he aventurado ya en el reino de las ayudas al intelecto; pero apenas he mencionado los muchos refinamientos y ampli­ ficaciones del razonamiento en que se han basado las ciencias. Uno de los rasgos más asombrosos de la mayor parte de la investigación científico­natural es su carácter matemático. En efecto, la ciencia moderna podría ser vista como naciente de la unión de las matemáticas y la física (anticipada por Arquímedes, iniciada con toda seriedad por Galileo, a quien Gillespie llama el mejor alumno de Arquímedes, y perfeccionada por Newton [1960, p. 16]). Basta con recordar que no hace tanto tiempo 22 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación la palabra "computadora" refería no a las máquinas que eran entonces tan sólo un destello en los ojos de Alan Turing, sino a las mujeres emplea­ das para calcular las trayectorias de la artillería (y, antes de ello, a mujeres empleadas para calcular manualmente las posiciones de las estrellas) (Bird, 1976, p. 117), para apreciar el papel de las matemáticas como parte de la evolución de las ayudas científicas: desde contar por medio del trazo de muescas en palos o de nudos en un trozo de soga, pasando por nume­ rales, primero romanos y luego arábigos, hasta llegar al cálculo y, ahora, a la computadora. Más que concebidas específicamente para aplicaciones científicas, las ma­ temáticas que se mostraron vitales para las ciencias se desarrollaron a menu­ do por razones bastante diferentes. Las geometrías no euclidianas, por ejemplo, se desarrollaron en respuesta a preguntas sobre la (in)depen­ dencia del postulado de las paralelas de Euclides, sin idea alguna res­ pecto de aplicaciones físicas; pero la teoría general de Riemann de los espacios curvos de dos, tres o más dimensiones era precisamente el for­ malismo que Einstein necesitaba para articular las matemáticas de la relatividad general. Fue también serendipia cuando en 1960 Murray Gell­Mann y Yuval Ne’eman hallaron que las matemáticas ya existentes de los grupos Lie podrían caracterizar la mezcla de electrones y neutrones en la teoría electrodébil (Weinberg, 1992, pp. 153 y ss.; 1993). Ya en los tiempos del descubrimiento de Watson y Crick sobre la estruc­ tura del ADN, el trabajo en biología se había tornado casi tan matemático como la física o la química. Actualmente, las computadoras realizan cálculos sofisticados mucho más rápido y con mayor precisión que los humanos, y leemos en la prensa del maratón computacional mensual en que los físicos del Laboratorio Nacional de Brookhaven calcularon el momento magné­ tico anómalo del muon, así como de la vasta operación de supercompu­ tación por medio de la cual Celera Genomics produjo su mapa del genoma humano. A su repertorio familiar de experimentos in vivo (con criaturas vivas) e in vitro (en un tubo de ensayo o placa), los biólogos han agregado ahora experimentos "in silica" —i. e., simulados en una compu­ tadora— (Johnson, 2001). El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 23 Pero la computadora es sólo el ejemplo más obvio de la amplia categoría de "ayudas al razonamiento". Otro sería el de las técnicas todavía contro­ vertidas de metaanálisis, que combinan todo un racimo de estudios epi­ demiológicos o de otros tipos para extraer más información de la que cualquiera de ellos puede proveer por sí solo. En 2001, por ejemplo, dos investigadores daneses reanalizaron pruebas sobre el "efecto placebo", cuya existencia se daba por sentada desde 1955, cuando Henry Beecher reportó que los placebos ayudaban a alrededor de 35% de sus pacientes. Ahora algunos médicos usan placebos como tratamiento y algunos investi­ gadores en medicina dedican su tiempo a tratar de averiguar cómo es posible que los placebos funcionen. Pero los doctores Hróbjartsson y Gøtzsche sugieren que en gran medida el supuesto efecto es mítico. De 727 pruebas potencialmente elegibles, reanalizaron 114 estudios (que incluían en conjunto alrededor de 7,500 pacientes con 40 condiciones diferentes) que consideraron "bien diseñados"; dividieron a los pacientes en 1) quienes recibían tratamiento médico real, 2) quienes recibían placebo y 3) quienes no recibían nada en absoluto. Excepto por un pequeño efecto en la reducción del dolor, concluyeron, hay pocas pruebas de que los placebos tengan efectos clínicos significativos (Hróbjartsson y Gøtzsche, 2001, pp. 1594­1602).8 Hróbjartsson y Gøtzsche califican los métodos de investigación de Beecher como inadecuados para distinguir los efectos de placebos del curso natural de las enfermedades, la regresión a la media y otros factores (por ejemplo, la automedicación por parte de pacientes o la posibilidad de que algunos "placebos" no sean enteramente inertes después de todo). Pero ellos tam­ bién reconocen que sus propios métodos pueden necesitar refinamiento ulterior, al observar que sus hallazgos pudieron verse igualmente afectados por varios tipos de sesgo, en especial en lo que a los resultados subjeti­ vamente informados concierne. De hecho, el año siguiente a la publica­ ción de su artículo, otros autores sugirieron en diferentes artículos que la 8 Véanse también Bailar (2001, pp. 1630­1632); Kolata (2001a y 2001b, p. 2). 24 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación conclusión de Hróbjartsson y Gøtzsche era exagerada (Begley, 2002). Sea cual fuere la versión verdadera, este trabajo, así como otras reaccio­ nes científicas ante él, ilustran en forma vívida tanto sobre la precisión que estos refinamientos metaanalíticos del razonamiento requieren, como sobre su dependencia respecto del conocimiento fáctico. El carácter social de la investigación científica, visto a veces como una amenaza hacia sus pretensiones epistémicas, es mejor concebido como otro tipo de ayuda falible. Hay muchos trabajos que son mejor llevados a cabo si se involucra mucha gente; pero el trabajo científico no se parece en mucho a descascarar un quintal de guisantes, que se hace más rápido mientras más gente participe, ni a cargar un tronco pesado que podría ser alzado por una pluralidad de personas, pero no por una sola. El trabajo científico es complejo, intrincado, multifacético —¡sí!—, como trabajar en un gran crucigrama. El aval es cuestión de grados; los grados de aval de teorías rivales, además, no estarán necesariamente ordenados de modo lineal. En la amplia zona gris en que es razonable una actitud más o menos optimista respecto de una tesis con algo de sustento —aunque no uno abrumador—, no hay un paso sencillo desde los grados de aval a las "reglas de aceptación y recha­ zo". Puede valer la pena explorar una conjetura medianamente respaldada a pesar de carecer ella, hasta ahora, de aval; lo más importante: a menudo "la" mejor manera de proceder es que diferentes miembros de la comu­ nidad procedan de maneras diferentes. Tal como Duhem observó, a menudo las ciencias se encuentran a sí mis­ mas en un estado de indecisión entre enfoques más audaces y enfoques más cautelosos respecto de un problema todavía irresuelto (Duhem, 1954, p. 217). Algunos de nosotros nos apresuramos a suprimir una entrada del crucigrama cuando los obstáculos que impone a otras entra­ das comienzan a encorsetarnos, otros se toman más tiempo para cambiar; si trabajásemos juntos, yo podría en ocasiones evitar que usted se aferre a una idée fixe por demasiado tiempo, y usted podría evitar que yo aban­ done una idea promisoria con demasiada facilidad. El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 25 Esto sugiere que la investigación científica tenderá a ir mejor cuando la comunidad incluya, tal como usualmente sucederá, algunas personas prestas a comenzar a especular acerca de posibles nuevas teorías cuando la prueba comience a desfavorecer la visión dominante actual, y otras más proclives a tratar de modificar pacientemente la antigua.9 Michael Polanyi ha señalado ya el importante punto de conformidad con el cual, aun cuando la mejor manera de organizar un ejército de peladores de guisantes podría ser teniendo una persona que dirija, esto es tan ina­ propiado para la investigación científica, dada su articulada complejidad, como lo sería para organizar un equipo de personas trabajando en un puzzle gigante (Polanyi, 1969, pp. 49­62) —o, aunque él no lo dice, pero yo lo haré: en un gran crucigrama—. Como Polanyi vio, para personas diferentes es mejor, según sus temperamentos más o menos conservado­ res, sus diferentes fuerzas y debilidades, hacer cada una aquello para lo que es mejor. De entre los muchos y variados talentos útiles en la ciencia, lo primero que viene a la mente es la extraordinaria creatividad intelectual que permitió a los héroes de la historia de la ciencia hacer sus sorpren­ dentes brincos teóricos. Pero la lista es extensa y diversificada, incluyendo inter alia ese don especial para reconocer patrones en lo que uno observa, del que algunos científicos parecen estar dotados así como otra gente lo está de talento musical; el ingenio para diseñar experimentos o idear ins­ trumentos o test o modelos matemáticos; paciencia y esmero puros en la verificación y doble verificación. En este punto empiezan a cobrar protagonismo cuestiones relativas a la comunicación, experticia y autoridad. Si los esfuerzos no han de desper­ diciarse por reduplicación, el trabajo de toda persona debe quedar libre y convenientemente a disposición de las demás. Y los científicos necesitan no sólo poder mirar mutuamente por encima de sus hombros mientras trabajan, sino también ponerse en los zapatos de sus antecesores; puesto 9 El tipo de pluralismo deseable aquí delineado no debe ser confundido con el pluralismo politizado de raza y género criticado en Haack (2003, cap. 11). 26 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación que, si no pudieran dar por sentados resultados previos, cada uno habría de comenzar desde cero. Las cuestiones de comunicación, de transmi­ sión de resultados, se intersectan con cuestiones relativas a la experticia y la autoridad. Las revistas atiborradas de artículos de maniáticos y locos harían el trabajo de investigación más difícil, no más fácil. De ahí la nece­ sidad de contar con formas que permitan discriminar al investigador alocado e incompetente del que es competente —credenciales, revisión por pares—, a efectos de asegurar que lo que la revista pone a disposi­ ción no es basura, sino trabajo valioso. Como las precauciones adoptadas contra la contaminación en el labora­ torio y demás, estos mecanismos son falibles. Revisores imperfectamente honestos pueden verse tentados a tratar de evitar la publicación de tra­ bajos rivales; revisores imperfectamente cualificados pueden carecer del conocimiento de trasfondo necesario para realizar una evaluación justa; revisores carentes de imaginación pueden no lograr apreciar ideas en verdad innovadoras. A más de ello, hay un amplio espectro desde la con­ jetura científica creativamente heterodoxa hasta la locura patológica; la idea descabellada no necesariamente exhibe la etiqueta de la desesperanza, ni la creativamente heterodoxa exhibe la de lo promisorio. Qué trabajo se juzgue valioso y cuál se tenga por carente de valor ha de depender de qué se tome como hecho sabido. Así, Martin Gardner escribe, desestimando a Immanuel Velikovsky como científicamente inaceptable, que su visión "si correcta, requeriría reescribir la física, la astronomía, la geología y la historia antigua" (Gardner, 1981, p. 235).10 Lo que se toma como hecho conocido es a veces falso —el trabajo de Darwin, después de todo, requi­ rió reescribir mucho de lo que se aceptaba como hecho conocido respecto de los restos fósiles—, de modo que estos juicios pueden ser equivocados; pero, como con las precauciones contra la contaminación experimental antes discutidas, el hecho de que estas precauciones sean falibles no quiere decir que no sean, usualmente, ayudas reales. La alusión de Gardner a la historia antigua confirma mis anteriores énfasis sobre la superposición entre la investigación científica y las demás. 10 El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 27 Debemos superar el pensamiento de que "muchas manos aligeran el trabajo" yendo hacia la comprensión de que lo que está en cuestión es el modo más sutil, o los modos más sutiles, de división del trabajo; y debemos superar el pensamiento de que la ciencia depende de la "con­ fianza" yendo hacia una articulación del delicado balance entre, por un lado, crítica y revisión mutuas institucionalizadas, y, por el otro, autoridad institucionalizada de los resultados bien sustentados que la investiga­ ción científico­natural haya alcanzado como mayores logros. Los cientí­ ficos confían en su mutua competencia y experticia; sin embargo, tal como con la elección de esas palabras pretende sugerirse, la confianza y la autoridad en cuestión no son privilegios de ciertas personas o incluso de ciertos puestos, sino distinciones que hay que ganarse. Puesto que la investigación en las ciencias puede ser tan competitiva como cooperativa, a la imagen de los científicos mirando mutuamente por sobre sus hombros, o poniéndose en los zapatos de sus antecesores, debo agregar que en ocasiones se encuentra a los científicos intentando apartarse entre sí del camino a codazos (¡hago lo mejor que puedo dentro de mis lími­ tes, pero delinear la imagen completa requiere realmente los talentos de Brueghel!). Aunque no es invariable, o no es necesariamente así, la com­ petencia entre individuos o equipos rivales puede ser productiva: la esperanza de derrotar al otro grupo en la carrera hacia el Premio Nobel puede espolear esfuerzos intelectuales milagrosos; los proponentes de un enfoque o teoría se ven motivados a buscar prueba que desfavorezca la teoría rival, cuyos proponentes se ven motivados a omitir o menospreciar. La competencia puede ser otra de esas ayudas; no, como el microscopio, un auxilio para los limitados sentidos humanos, ni tampoco, como la ana­ logía bien elegida, un auxilio para nuestra limitada imaginación, sino un auxilio para nuestra limitada energía y frágil integridad intelectual. Las ayudas sociales, como las otras, son falibles. Tal como sugiere la cali­ dad de habladuría de la literatura sobre el efecto placebo, con sus referen­ cias cruzadas capa tras capa en decenas de artículos científicos, todas remontándose a ese cuestionable estudio de Beecher, la confianza de los 28 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación científicos en los trabajos ajenos en ocasiones es un error. La competencia puede conducir a desperdiciar recursos, incluso a la supresión de trabajo valioso; la cooperación puede prolongar una búsqueda estéril. Pero "esfor­ zar al máximo la propia mente" entraña también intentar averiguar en qué circunstancias es probable que los instrumentos o prácticas de cita pueden inducir a error, en qué circunstancias es probable que la compe­ tencia se torne agria y contraproducente, en qué circunstancias es probable que la cooperación degenere en expansionismo burocrático, ocupación improductiva o promoción mutua. Y si podemos averiguar esto, podemos idear salvaguardas —imperfectas y falibles, como siempre, pero útiles a pesar de todo— contra la falla de las precauciones. Las ayudas científicas son a menudo parroquiales. (Un físico no tiene que preocuparse, como el bioquímico, por mascotas en el laboratorio —¡al menos no por las mismas razones!—). Sin embargo, en la actualidad la investigación científica y la de otros tipos se encuentran entrelazadas en todo tipo de formas, y las ayudas "científicas" son también usadas por otros. Los detectives se fían de técnicas de la ciencia forense como el tipo sanguíneo, la toma de huellas genéticas y otras. Los historiadores ocupa­ dos en la historia antigua comenzaron recientemente a usar una técnica ideada para la detección de cáncer de mama a efectos de descifrar las prin­ cipales "postales" que los soldados romanos escribían a sus casas (Trinity, 1998, p. 40). Otros historiadores se fiaron del análisis de neutrones para mostrar que trozos de jaspe encontrados en un asentamiento de Newfoundland contienen rastros de elementos presentes tan sólo en jaspe proveniente de Groenlandia e Islandia, lo que confirmó la conjetura de que los vikingos llegaron a Norteamérica medio milenio antes que Colón (Begley, 2000, p. 54). La General Motors usa técnicas estadísticas desarro­ lladas por Centros de Control de Enfermedades con el fin de detectar "epidemias" de defectos en sus coches y camiones (White, 1999), etcétera. Ocasionalmente, aunque con menos frecuencia, los científicos toman en préstamo cosas de otros investigadores; por ejemplo, cuando el árbol genealógico realizado por el padre del doliente resultó un indicio vital para la identificación del defecto genético responsable de la pancreatitis hereditaria (Bounds, 1996). El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 29 C. A efectos ilustrativos: la búsqueda de la doble hélice Puesto que empleo sus artículos académicos a efectos de ilustrar algunos temas relativos a la prueba científica, parece conveniente volver a la expli­ cación de Watson sobre cómo Crick y él descubrieron la estructura del ADN para ilustrar algunos temas relativos a la investigación científica. Watson narra los hechos tal como a él se le presentaron en ese momento; nosotros sabemos que otros participantes —Crick incluido— no siempre han visto las cosas del mismo modo.11 De cualquier modo, The Double Helix, con todo su descaro, sus personalidades, sus comentarios de mal gusto acerca de los "ligues" en las fiestas de Cambridge y el estilo de vestir de Rosalind Franklin, precisamente por su tosquedad, es revela­ dor acerca de cómo la ciencia se las ha arreglado en ocasiones para extraer lo mejor de las fuerzas humanas y de cómo el ego puede ponerse al servi­ cio de la creatividad y el respeto por la prueba. Es un libro que evoca de manera conmovedora el aforismo de Diderot: "decir que el hombre es un conjunto de fuerza y debilidad, de luz y de ceguera, de pequeñez y de grandeza, no es criticarlo; es definirlo" (1956, p. 186). En el prefacio, Watson escribe que espera que su libro muestre que "rara vez la ciencia procede en el modo lógicamente directo que los observadores imaginan. En cambio, sus pasos de avance (y en ocasiones de retroceso) son a menudo hechos muy humanos". Hasta aquí, todo muy bien. Y sigue: "hechos humanos en que personalidades y tradiciones culturales desem­ peñan papeles fundamentales"; cosa que algunos cínicos podrían tomar como una suscripción de la idea de ciencia como "negociación social". Sin embargo, poco después se ve que él no está haciendo nada tan radical, sino tan sólo reflexionando sobre la peculiaridad de los británicos, en especial, su renuencia a inmiscuirse en un problema que ven como algo ajeno. En la edición de Gunther Stent de The Double Helix se recogen revisiones del libro —aunque no la de Chargaff, cuyo permiso de reimpresión fue denegado—. Véanse también Olby (1974) y Jud­ son (1979). 11 30 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Pero me estoy anticipando. A pocos días de haber llegado a Cambridge y conocer a Francis Crick, dice Watson, "sabíamos qué hacer; imitar a Linus Pauling y derrotarlo en su propio juego". Si lo lograban, podrían resolver "un problema extraordinariamente importante" (Watson, 1980, p. 32). Usted ha oído ya sobre la íntima combinación entre ambición y respeto por la prueba que caracteriza la historia en su totalidad. Competir con Pauling requería cooperar con Maurice Wilkins y Rosalind Franklin en Londres, a despecho de cuánto Crick habría preferido evitar la incomodidad personal de inmiscuirse en un problema en que Wilkins había trabajado por años (bajo la incidencia de esos "factores culturales") puesto que el equipo de Londres tenía fotografías de difracción de rayos X del ADN que eran potencialmente cruciales, lo que podía ahorrar meses de trabajo al permitir descartar configuraciones teóricamente posibles. Poco después, Watson y Crick pensaron tener la solución al alcance de la mano. Crick y el cristalógrafo de Cambridge, Bill Cochran, llegaron, por caminos diferentes, a una teoría plausible de la difracción de rayos X por moléculas helicoidales, confirmada por la inspección visual de los diagramas de rayos X de Max Perutz. Y, según el reporte que Watson hace de una clase de Franklin, parece que "sólo un pequeño número de solucio­ nes formales eran compatibles tanto con la teoría Cochran­Crick cuanto con los datos experimentales de Rosy" (Watson, 1980, p. 49). Sólo un día retocando sus modelos Tinker­toy y ya tenían algo promisorio: un modelo de tres cadenas compatible con la teoría Cochran­Crick y con las ubicaciones de los reflejos de los rayos X en las fotografías de Franklin, pero pendientes de ser contrastadas con sus intensidades relativas. Pero cuando Wilkins y Franklin llegaron a Londres para observarlo, más que un triunfo, el resultado era una embarazosa debacle. En todo caso, Franklin siempre había desaprobado los remiendos a partir de modelos, y no estaba convencido aún de que el ADN fuera helicoidal. Más importante El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 31 aún, "sus objeciones no eran mera perversión"; Watson no recordaba bien el agua contenida en su muestra de ADN —el modelo correcto debía con­ tener al menos 10 veces más agua que la hallada en el suyo y de Crick—. Aunque fuera posible amañar las moléculas de agua adicionales en regiones vacuas de la periferia de la hélice, continúa Watson, con el agua adicional involucrada "el número de potenciales modelos para el ADN se incrementa de manera preocupante" (1980, p. 59). El temprano optimismo respecto de una solución rápida había desaparecido. Watson aprendió técnicas de difracción de rayos X, pero se vio atrapado en problemas sobre la vida sexual de las bacterias. De cuando en cuando él y Crick retocaban un poco más su modelo de ADN, pero "Francis vio casi inmediatamente que el razonamiento que momentáneamente nos había dado esperanzas no conducía a ninguna parte". Y luego una carta de Pauling a su hijo, en ese momento estudiante investigador en Cambridge, traía las "noticias largamente temidas": Pauling tenía una estructura para el ADN (Watson, 1980, p. 59). Quizá, pensaron, si fueran capaces de reconstruir lo que Pauling había hecho antes de ver su artículo podrían obtener un crédito equivalente. Luego, cuando llegó el artículo de Pauling con un modelo que sonaba sospechosamente parecido al que ellos habían abortado un año antes, pensaron que quizá podrían haber obtenido ya el crédito si no se hubieran echado atrás. Y, todavía más tarde, al estudiar las ilustraciones, se percataron de que o bien Pauling había producido un avance revolucionario en la teoría química subyacente, o bien había cometido un error elemental. Pero como no había razón para mantener semejante avance en secreto, habría de tratarse de un "increíble blooper". "A pesar de que las oportunidades nos iban todavía en contra, Linus no había ganado aún su Nobel" (Watson, 1980, p. 95); pero perder tiempo regocijándose del error de Pauling podría haber sido fatal. Algunos días más tarde, Watson vio las fotografías de Franklin de la forma B del ADN; el patrón, "increíblemente más simple" que en las fotografías precedentes, era prueba abrumadora de que la estructura era helicoidal. 32 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Puesto que "el reflejo meridional en 3,4 Å era mucho más fuerte que cual­ quier otro reflejo", Watson pensó, "esto sólo puede significar que las bases de purina y pirimidina de 3,4 Å de espesor se apilaron una encima de la otra en una dirección perpendicular al eje helicoidal", y tanto la evidencia del microscopio de electrones cuanto la de rayos X sugerían que el diámetro de la hélice era de 20 Å. Crick no estaba convencido aún de que debieran buscar un modelo de doble cadena en lugar de uno de tres; pero Watson estaba ya persuadido, sobre la base de que a lo biológico le agrada venir en pares. Watson no estaba convencido aún por la intui­ ción de Franklin de que la columna vertebral hubiera de estar fuera y no dentro de la estructura; pero comenzó a apreciar la idea luego de dese­ char "un modelo centrado en la columna vertebral particularmente repul­ sivo" (Watson, 1980, p. 103). Pasando sus tardes en el cine, decepcionado porque las escenas de desnu­ dos de Hedy Lamarr habían sido eliminadas de Ecstasy y soñando vaga­ mente que en algún momento la respuesta se le ocurriría, Watson halló una solución en apariencia tan prometedora que la mencionó en una carta dirigida a Max Delbrück; sólo para verla hacerse trizas en el momento en que el cristalógrafo Jerry Donohue felizmente explicitó que por años los químicos orgánicos habían estado favoreciendo formas tautoméricas particulares por sobre sus alternativas en los terrenos más endebles. De hecho, los textos de química orgánica estaban plagados de imágenes de formas tautoméricas altamente improbables. La imagen de guanina que le estaba exhibiendo en su cara era casi con certeza falsa [Watson, 1980, p. 110]. Ningún ardid surgió en rescate de la idea. Pero muy pronto a Watson se le ocurrió otra, compatible con las reservas de Donohue, y con asombroso poder explicativo: De repente me percaté de que un par adenina­timina unido por dos enlaces de hidrógeno tenía forma idéntica a un par de guanina­ El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 33 citosina unido por al menos dos enlaces de hidrógeno […] [N]o hizo falta amañe alguno […] Sospechaba que ahora teníamos la res­ puesta al enigma de por qué el número de residuos de purina era exactamente igual al número de residuos de pirimidina. Si una purina estuviera siempre unida por hidrógeno a una pirimidina, dos secuencias irregulares de bases podrían estar regularmente unidas en el centro de una hélice. Además, el requisito del enlace de hidrógeno significaba que la adenina siempre se emparejaría con la timina, mientras que la guanina sólo se emparejaría con la citosina. Las reglas de Chargaff emergieron repentinamente como consecuencia de una estructura de doble hélice para el ADN. Todavía más emocionante, esta clase de doble hélice sugirió un esquema de replicación mucho más satisfactorio que mi breve­ mente considerado emparejamiento entre semejantes [Watson, 1980, p. 114]. En un inicio Crick se había visto escasamente interesado cuando Watson le dijo del descubrimiento de Chargaff sobre las regularidades en las proporciones relativas de las bases de purina y pirimidina en el ADN, pero pronto se convenció de la importancia de ello. Controlando, no encontró otro modo de satisfacer las reglas de Chargaff, y se aprestaba a decir a todo el mundo que habían hallado el secreto de la vida. Pero toda­ vía era necesaria más construcción de modelos, más mediciones cuida­ dosas para asegurar que no habían amañado una serie de contactos atómicos cada uno de ellos aceptables separadamente pero imposibles en conjunto, ulteriores consultas con Wilkins y Franklin comparando los datos rela­ tivos a los rayos X con las predicciones del modelo. En la misma semana, correspondencia de Pasadena reveló que Pauling "seguía estando fuera de lugar". Aunque Watson prefería que Pauling no se ente­ rase aún, Delbrück, quien "odiaba cualquier forma de secreto en cues­ tiones científicas", se lo dijo de todos modos, y "los méritos biológicos abrumadores de una molécula autocomplementaria de ADN le hicieron efectivamente conceder la carrera". Para ellos difícilmente importaba que Pauling supiera, puesto que "la prueba en favor de los pares de base aumentaba constantemente" (Watson, 1980, p. 128). 34 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Aunque comprimida, esta maravillosa historia de detectives científicos ilustra lo que dije antes, que "la investigación científica es mucho más caótica, mucho menos ordenada, de cuanto los Viejos Deferencialis­ tas imaginaban; y, así y todo, mucho más constreñida por las exigencias de prueba de cuanto los Nuevos Cínicos sueñan". Los cínicos convencidos no se disuaden. Últimamente los estudiantes de retórica de la ciencia han vuelto su atención hacia la historia de Watson, e incluso hacia el primer artículo de Watson y Crick en Nature, con su supuesta estructura retórica paralela: S. Michael Halloran sugiere que el trabajo de Watson y Crick da inicio a una revolución en biología dada su osada retórica, empleando "nosotros" en lugar de la voz pasiva; Alan Gross, que "la sensación de que una molécula con esta estructura existe en absoluto […] es sólo un efecto de las palabras, los números y las imáge­ nes juiciosamente empleadas con efecto persuasivo" (1996, p. 54).12 Pero en contraste —y a pesar del hecho de que parece haber exagerado la competencia con Pauling, haber tergiversado la posición de Franklin en el King’s College y su actitud hacia las hélices, etcétera, (Sayre, 1975, pp. 17 y ss.; Judson, 1979, pp. 147 y ss.)—, el enfoque de Watson ilustra el íntimo entrelazamiento entre los aspectos probatorios, personales y sociales de la ciencia, así como el papel de las ayudas científicas a la investigación. Una conjetura se somete a control frente a la prueba que ellos poseen y la prueba adicional que pueden conseguir, la modifican, pero fracasa dado el error acerca del agua contenida; se buscan luego conjeturas mejor fundadas, se les corrobora, modifica, descarta, hasta que una se mantiene en pie de modo que se le escribe en tinta —perdón, se le envía a Nature y, finalmente, lleva a sus autores a ganar el Premio Nobel—. La interacción de inferencia y juicio, la dependencia de las creencias de trasfondo en sí mismas falibles, siempre está presente. En cualquier caso, la conjetura basada en el error respecto del contenido de agua podría haber sido 12 Halloran y Gross son abordados con mayor detalle en Haack (2003, pp. 218­222). El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 35 correcta —pero no, era demasiado forzada—. La estructura "largamente temida" por Pauling podría haber sido correcta también, si él hubiera tenido prueba en favor de los cambios revolucionarios que se habrían reque­ rido respecto de la teoría química subyacente —pero no, no la tenía—. Los modelos de la columna vertebral interna podrían haber sido correctos —pero no, esos torpes esfuerzos no llevaban a ningún sitio—. La estruc­ tura de doble hélice, con columna vertebral externa y pares de semejantes podría haber sido correcta, si los textos de química orgánica no hubieran favorecido arbitrariamente ciertas formas tautoméricas por sobre otras, pero así lo hacían. Nosotros escuchamos, en la historia de Watson, fragmentos relativos a temas familiares de los debates de los Viejos Deferencialistas: una conje­ tura previa es falseada cuando el error sobre el contenido de agua se descubre, y la estructura de Pauling queda falseada cuando se advierte el yerro químico; los modelos de columna vertebral interna empiezan a verse como programas de investigación degenerados, y, por supuesto, la solución de la doble hélice, columna vertebral externa, etcétera, queda final­ mente confirmada (avalada) hasta un grado tal que sería irrazonable no aceptarla. Pero todas estas inferencias se llevan a cabo contra una red de otras creencias de trasfondo, lo que se parece mucho más a completar un crucigrama que a construir prueba matemática. Y están luego los modelos y metáforas, los instrumentos, así como la cooperación y competencia con otros científicos que ayudaron a Watson y Crick a concebir estructuras potenciales del ADN, a obtener prueba necesaria y a mantenerse motivados y honestos. Esos modelos Tinker­toy, auxiliados y secundados por metáforas acerca de "qué moléculas gustan de sentarse una cerca de la otra", sirven ambos como ayudas a la imagi­ nación espacial y, hechos a escala, como controles probatorios sobre qué estructuras son estereoquímicamente posibles. La evidencia observa­ cional es intermediada por técnicas de difracción de rayos X —cuya teoría va elaborándose a medida que se avanza—; pero en cuanto Watson ve las imágenes de Franklin de la forma B del ADN, su "boca se abre y su pulso 36 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación empieza a aumentar", y cuando Crick las ve tarda tan sólo "diez segundos" en percatarse de su significancia (Watson, 1980, p. 98). Y esto es desde el inicio un cuento de competencia y cooperación; pero, lejos de tornar la pregunta sobre la estructura del ADN en una mera negociación social, la competencia es un estímulo para el esfuerzo intelectual; la cooperación, un modo de dividir el trabajo y extender el alcance de la prueba. Más de 30 años después, reflexionando sobre cómo Watson y él lo hicie­ ron, Crick escribe queríamos apasionadamente saber los detalles de la estructura […] Si merecemos algún crédito, en absoluto es por la persistencia y voluntad para descartar ideas cuando se tornaban insostenibles […] Nosotros considerábamos tan importante [el problema] que estábamos decididos a pensarlo extensa y profundamente, desde cualquier punto de vista […] [Nuestras discusiones eran] muy demandantes y en ocasiones intelectualmente extenuantes [Crick, 1988, pp. 70, 74, 75]. Me recuerda la respuesta de Newton a un admirador que quería saber cómo había logrado sus descubrimientos: "Por medio de pensar en ellos todo el tiempo" (Gillespie, 1960, p. 117); así como a las Reglas y consejos sobre investigación científica: los tónicos de la voluntad (Advice for a Young Investigator), de Santiago Ramón y Cajal, de conformidad con las cuales lo cru­ cial es la concentración continua, la "orientación permanente de todas nuestras facultades hacia un objeto particular de estudio […] a lo que los franceses designan esprit de suite" (Ramón y Cajal, 1999, p. 32).13 D. El Viejo Deferencialismo y el Nuevo Cinismo revisitados Volver la mirada hacia el Viejo Deferencialismo y el Nuevo Cinismo me recuerda irresistiblemente el maravilloso poema infantil, "Los ciegos y el elefante" ("The blind men and the elephant"). Un hindú ciego, andando 13 esprit de suite debe traducirse aproximadamente como "espíritu de persistencia", "perseverante". El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 37 a tientas al lado del elefante, decide que un elefante es "muy parecido a una pared"; otro, tomando su cola, que un elefante es "muy parecido a una cuerda", etcétera: And so these men of Hindostan Disputed loud and long, Each in his own opinion Exceeding stiff and strong, Though each was partly in the right And all were in the wrong [Saxe, 1988, pp. 116­117].14 Los Viejos Deferencialistas, con razón, daban por descontado que las ciencias naturales habían logrado éxitos sorprendentes. Pero se equivo­ caban al suponer que lo que explica estos éxitos es un método de inves­ tigación con carácter rigurosamente lógico o casi lógico, exclusivo de las ciencias, y garante, si no del éxito, al menos del progreso. Los Nuevos Cínicos, con razón, son escépticos respecto de la existencia de algo así como "el método científico" en el sentido añorado, y ven que concen­ trarse de manera demasiado exclusiva en los aspectos exhaustivamente lógicos de la ciencia oculta la significancia del hecho de que, cualquier otra cosa que ella sea, la ciencia es una institución social. Pero se equivocan cuando juzgan ilusoria la idea de que la investigación científico­natural en su totalidad se destaca epistemológicamente de alguna manera. En lugar de seguir ahondando en el punto general permítaseme aplicarlo, a la luz de la concepción aquí articulada, a algunos viejos debates relativos al pro­ blema de la demarcación y la distinción descubrimiento­justificación. Para los Viejos Deferencialistas —en especial para los popperianos, pero en modo oblicuo también para algunos positivistas— distinguir la ciencia "Y así estos hombres de Indostán discutieron largo y tendido, cada uno aferrado a su propia opinión con excesiva firmeza e inflexibilidad, aun cuando cada uno tenía parte de verdad, todos estaban equivocados." 14 38 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación de aquello que no lo es era una preocupación importante, alentados tanto por el uso honorífico de "ciencia" cuanto por el mito de un método racional científico único, y al mismo tiempo alentando ambas cosas.15 Pero si los Viejos Deferencialistas estaban demasiado preocupados por la demarcación, los Nuevos Cínicos (pensando en la ciencia sólo como otra amplia y poderosa institución social o como otra creación imaginativa no esencialmente diferente de la ficción) desdeñan en demasía las pre­ tensiones epistemológicas de la ciencia. Respecto de lo fastidioso del uso honorífico de "científico" y del escepticismo en torno al "método cientí­ fico" en el sentido deferencialista, me inclino por no dar al "problema de la demarcación" la alta prioridad que los Viejos Deferencialistas le dieron. Pero, empleando "ciencia" para seleccionar una federación de tipos de investigación epistemológicamente destacadas, doy a las cuestiones epis­ temológicas un lugar mucho más central que el que los Nuevos Cínicos le dan. Lo primero que ha de decirse es que "no científico" es una categoría amplia y divergente que incluye las muchas actividades humanas no investiga­ tivas, las varias formas de pseudoinvestigación, la investigación de carácter no empírico y los tipos de investigación empírica que difieren del cien­ tífico; en tanto que, para hacer las cosas todavía más complicadas, hay gran cantidad de casos límite y casos mezclados. El uso de "científico" y afines como términos multiuso de elogio tienta a los científicos, así como al público en general (jueces incluidos), a criticar la ciencia pobremente desarrollada como algo que no es ciencia en absoluto; pero "no cientí­ fico" es tan poco útil a modo de crítica epistémica genérica cuanto "cien­ tífico" lo es a modo de elogio epistémico general. La expresión "pseudociencia", que presumiblemente refiere a actividades que pretenden ser ciencia sin serlo en realidad, merece especial atención. Por supuesto, el problema de la demarcación se remonta, de algún modo algo diferente, a Platón y Aristóteles. Laudan (1996, pp. 337­350) es útil tanto respecto de la historia cuanto de los proble­ mas relativos a la preocupación que esta cuestión genera. 15 El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 39 Su tono peyorativo deriva en parte de que conlleva la imputación de falsas pretensiones, pero en parte también de las connotaciones hono­ ríficas de "científico". Aquí está Bridgman de nuevo: "[e]l científico activo está siempre demasiado preocupado por ir al meollo de la cuestión como para estar dispuesto a gastar su tiempo en generalidades" (1950, p. 81). También desde mi perspectiva es siempre mejor, en vez de criticar un trabajo como "pseudocientífico", especificar exactamente qué es lo que está mal al respecto: que la investigación no es seria u honesta; que se apoya en asunciones en favor de las que no hay buena prueba o dema­ siado vagas como para ser susceptibles de ser corroboradas con prueba; que usa de modo puramente decorativo simbolismo matemático, o acaso aparatos visuales elaborados, etcétera. A Lakatos le preocupa que si Kuhn está en lo correcto, no hay demarcación explícita entre ciencia y pseudociencia, no hay distinción entre progreso cientí­ fico y decadencia intelectual, no hay estándar objetivo de hones­ tidad intelectual […] ¿[Q]ué criterio puede entonces ofrecer él para demarcar el progreso científico de la degeneración intelec­ tual? [Lakatos, 1978, p. 4]. En sólo un par de frases Lakatos incluye ciencia, progreso científico, honestidad intelectual y buena salud intelectual de la cultura —todos conceptos muy diferentes, aun si interrelacionados en formas complejas y sutiles—. En particular, la disposición a reconocer prueba en contra no es un criterio de genuinidad de la ciencia, sino una condición de honestidad intelectual —tanto para científicos como para investigadores de todo tipo—. Darwin escribe que siempre siguió la siguiente regla de oro: toda vez que ante mí se presente un hecho publicado, una nueva observación o pensamiento opuesto a mis resultados generales, hacer sin falta y de inmediato un memorandum al respecto; dado que por la experiencia descubrí que esos hechos y pensamientos eran mucho más propensos a escaparse de la memo­ ria que los favorables [Darwin, 1952, p. 45]. 40 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Una experiencia familiar para cualquiera —científico, historiador, perio­ dista e incluso filósofo— que se haya involucrado en una investigación seria. Por supuesto, para ciertos propósitos es necesario trazar alguna línea, eficaz aun si tosca, entre la ciencia y las demás cosas. Un modo podría ser pensar que la diferencia entre las ciencias y actividades como el clog-dancing o la abogacía reside en que sólo aquéllas son tipos de investigación; que la diferencia respecto de otros tipos de investigación empírica como la histórica, jurídica o literaria reside en sus objetos de estudio, y, quizá, que la diferencia respecto de la teología natural reside en los tipos de expli­ cación que cada una admite. Por rudimentario que pueda ser, no es un mal punto de partida para una explicación, digamos, de cómo la ciencia difiere de la literatura o de la industria del entretenimiento. Mas si que­ remos entender los aspectos históricos de la ciencia social o de la biología evolutiva o cosmología, pero evitando igualar ciencia e historia, necesi­ taríamos algo más sutil. Y si queremos entender cómo el creacionismo difiere en términos epistemológicos de la cosmología física o de la biología evolutiva, deberemos hacer un esfuerzo mayor por centrar directamente la atención en cuestiones de prueba y sustento, en lugar de tanta bulla dirigida a determinar si el creacionismo es mala ciencia o si no es ciencia en absoluto. Pasemos ahora a la distinción descubrimiento­justificación. Los Viejos Deferencialistas anhelan restringir los aspectos sociales y psicológicos de la ciencia al contexto de descubrimiento y concentrarse en el agradable, ordenado y lógico contexto de justificación.16 Pero los Nuevos Cínicos, naturalmente, ponen en tela de juicio la legitimidad de la distinción. Este jaleo ha fomentado tanto la tendencia deferencialista a la sobresimplifi­ 16 Popper (1959, cap. 1, secc. 2); Reichenbach (1938, pp. 6­7); Hoyningen­Huene (1987, pp. 501­515) ofrece una historia de la distinción (que de algún modo se remonta al menos hasta Herschel [1830, p. 164]), y una descomposición de las muchas diferentes distinciones que a su modo de ver se han estado tratando conjuntamente. El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 41 cación del proceso de investigación cuanto la disposición cínica a ignorar el papel de la prueba. El problema radica menos en el hecho de que no haya distinción alguna que trazar en el contraste entre descubrimiento y justificación que en el hecho de que hay demasiadas. Ciertamente hay una diferencia entre la pregunta sobre cómo se llegó a una teoría y aquella sobre cuán buena es la prueba en favor de ella. Ciertamente hay diferentes estadios de investigación: una teoría es concebida, desarrollada, contrastada, refinada, modificada, presentada en revistas, etcétera. Y ciertamente hay una dife­ rencia entre las cuestiones psicológicas y sociológicas relativas a la inves­ tigación científica frente a las epistemológicas. Pero identificar el contexto de justificación con el estadio de presentación de la investigación, como hace Reichenbach, conlleva el riesgo de unificar la pregunta sobre la cualidad de la prueba con la pregunta sobre qué hace un científico para persuadir a sus colegas sobre la verdad de su teoría. E identificar el contexto de descubrimiento con la esfera de lo psicológico o sociológico y el contex­ to de justificación con la esfera de lo lógico, como hace Popper, conlleva el riesgo de omitir que las hipótesis no se obtienen ciegamente, sino que implican inferencias, y que recolectar, compartir y valorar pruebas rela­ tivas a la hipótesis es generalmente una empresa comunitaria. Al igual que frente al problema de la demarcación, lo que yo recomendaría es un cambio de énfasis: esta vez hacia el de la inferencia en el proceso por medio del cual los científicos llegan a sus teorías, y hacia la interacción de científicos cuando estiman el valor de la prueba. Ninguna regla de inferencia garantiza una buena conjetura; pero una buena conjetura ha de ser compatible con (en lo posible, ha de implicar) lo que ya se sabe. Piénsese cuán fuertes eran las limitaciones frente a las posibles soluciones relativas a la estructura del ADN, dada la vasta red de creen­ cias de trasfondo en que Watson y Crick se basaban, así como las foto­ grafías de Franklin de la forma B. Watson llegó a la naturaleza exacta de la base de pares "por serendipia", recuerda Crick, pero pudo hacerlo por eliminación, testeando sistemáticamente los pares sugeridos por las 42 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación reglas de Chargaff (Crick, 1988, pp. 65­66).17 Así como hay algo de carácter inferencial en la concepción de una conjetura plausible, un as­ pecto social —la interacción de miembros más o menos conservadores de la comunidad científica cuando se busca y escruta la prueba necesaria para decidir entre una conjetura y sus rivales— cumple una función en el proceso por medio del cual aquélla es finalmente incluida en los libros de texto, o descartada. E. Y en conclusión Al comentar ese reciente artículo en el New England Journal, el doctor Clement McDonald, que 18 años antes había publicado un artículo cuestionando la autenticidad del efecto placebo, observa que "lo bueno en la ciencia es que tarde o temprano la verdad emerge" (Kolata, 2001b, p. 2). Esto suena, sin lugar a duda, un poco ingenuo; pero, sin perjuicio de ello, de un modo crudo, captura algo importante. El progreso ha sido irregular; sin embargo, gracias a las ciencias naturales sabemos mucho más sobre el mundo de lo que sabíamos, digamos, 400 años atrás. Si la historia del ADN ilustra la gloria, la siguiente saga del meteorito marciano ilustra la irregularidad. 1996: científicos sugieren que los car­ bonatos que el meteorito emite constituyen prueba de vida bacteriana temprana en Marte; 1997: otros científicos sugieren explicaciones rivales de los carbonatos; 1998: otros sugieren que los trazos bacterianos son contaminación terrestre; 1999: fotografías satelitales indican que puede haber agua debajo del permafrost marciano y la nave espacial Polar Lander es enviada a la búsqueda de prueba adicional; enero de 2000: la nave Lander se da por perdida por haberse estrellado en un cañón en Marte; febrero de 2000: se conjetura que las misteriosas señales recibidas podrían estar siendo enviadas, después de todo, por la nave Lander; abril de 2000: investigadores de la NASA piensan que la nave Lander se dañó luego de estrellarse en la superficie marciana congelada; abril 2001: se 17 Véase Meehl (1990, p. 27). El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 43 lanza la sonda Odyssey de la NASA; junio de 2002: se anuncia que los datos de la nueva sonda sugieren que océanos de hielo aún cubren Marte, lo que aumenta la probabilidad de que alguna vez haya habido vida allí.18 No tengo muchas dudas de que la verdad emergerá finalmente.* Permítaseme sugerir una reinterpretación amistosa de la observación de Lakatos según la cual "no hay racionalidad instantánea", así como de la concepción de Kuhn sobre la historia de la ciencia en tanto "escrita por el bando ganador". El progreso puede ser pequeño y aumentativo, o grande y revolucionario, o situarse en cualquier lugar entre estos dos puntos. Puede ser un accidente feliz o incluso serendipia producto de un error, como cuando a un científico, en la ignorancia o confusión, se le ocurre una conjetura incompatible con lo que se tiene por hecho cono­ cido, pero resulta después de todo que esto último no era un hecho en absoluto. En ocasiones y en algunas áreas la investigación científica se estanca, incluso retrocede, y puede que sólo en retrospectiva quede claro que tal o cual cambio implicó un progreso. Sin embargo, si mi explica­ ción es acertada, no hay misterio sobre por qué, en general, globalmente y a largo plazo, la investigación científico­natural ha progresado. Porque se basa en ayudas que, aun falibles e imperfectas, tienden en general a auxiliar la imaginación, a extender el alcance de la prueba y a fortalecer el respeto por ella. Ningún medio hará que todos los pasos se den en la dirección acertada; pero, en la medida en que las ayudas sean exitosas, la tendencia general se direccionará hacia un más fuerte anclaje expe­ riencial y una mejor integración explicativa. Aun así, es probable que muchos lectores, tanto los sofisticadamente cautos cuanto los descaradamente cínicos, sospechen que mi opinión, Rogers (1996 pp. 56­57); Begley y Rogers (1997, pp. 56­58); Newsweek (1998; 2005); Wilford (1988); Hayden (1999); Wall Street Journal (1999), Broad (2000); Murr (2000); Guterl y Carmi­ chael (2002). * [N. del T.] Desde la publicación original del texto de Haack a la actualidad se intentaron varias exploraciones adicionales en Marte. La última de ellas, el envío del rover Perseverance, se inició en 2020. El rover aterrizó el 18 de febrero de 2021. Para mayor detalle sobre las varias exploraciones marcianas a lo largo de estos años: Hotz, McGill y Moriarty (2021). 18 44 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación tranquilizadora aun si de cariz modesto, se apoya acaso en un realismo acrítico e indefendiblemente ambicioso. Pero para hablar de asuntos se­ mejantes tendría que sondear de manera más profunda temas relativos a la observación y la teoría, las generalizaciones y la explicación, la verdad y el progreso.* Fuentes Bacon, F. (1960), The New Organon, Anderson, F. H. (eds.), Nueva York, Liberal Arts Press. Bailar, J. C. (2001), "The powerful placebo and the Wizard of Oz", New England Journal of Medicine, 344, 21, pp. 1630­1632. Begley, S. (2000), "The ancient mariners", Newsweek, pp. 48­54. (2002), "In the placebo debate, new support for role of the brain in healing", Wall Street Journal, B1. Begley, S. y Rogers, A. (1997), "War of the worlds", Newsweek, pp. 56­58. Belenky, M. F. (1986), Women’s Ways of Knowing: the Development of Self, Voice, and Mind, Nueva York, Basic Books. Benveniste, J. et al. (1988), "Human basophil degranulation triggered by very dilute antiserum against IgE", Nature, núm. 330, pp. 816­818. Bergmann, G. (1957), Philosophy of Science, Madison, University of Wisconsin Press. Bird, C. (1976), Enterprising Women, Nueva York, W. W. Norton and Mentor Books. * [N. del T.] Esto es, precisamente, a lo que se dedican varios de los capítulos ulteriores de Haack (2003), libro del cual la presente traducción constituye el capítulo 4. El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 45 Bounds, W. (1996), "One family’s search for a faulty gene", Wall Street Journal, secc. B. Bridgman, P. W. (1950a), "New vistas for intelligence", en Bridgman, P. W., Reflections of a Physicist, pp. 553­568, Nueva York, Philosophical Library. (1950b), "On ‘scientific method’", en Bridgman, P. W., Reflections of a Physicist, pp. 81­83, Nueva York, Philosophical Library. (1950c), "The prospect for intelligence", en Bridgman, P. W., Reflections of a Physicist, pp. 526­552, Nueva York, Philoso­ phical Library. (1950d), Reflections of a Physicist, NuevaYork, Philoso­ phical Library. Broad, W. (2000), "Evidence builds that Mars Lander is source of mystery signal", New York Times, A17. Byrd, R. C. (1988), "Positive therapeutic effects of intercessory prayer in a coronary care unit", Southern Medical Journal, 81, pp. 826­829. Craig, E. (1995), "Molecules, chaperone", en Meyers, R. A. (ed.), Molecular Biology and Biotechnology: A Comprehensive Desk Reference, pp. 162­165, Nueva York, VCH. Crick, F. (1988), What Mad Pursuit: A Personal View of Scientific Discovery, Nueva York, Basic Books. Darwin, C. (1952) [1893], Autobiography and Letters, Darwin, F. (ed.), Nueva York, Dover. Dewey, J. (1938), Logic: the Theory of Inquiry, Nueva York, Holt. 46 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Diderot, D. (1956), "Additions aux pensées philosophiques", Rameau’s Nephew and Other Works, Garden City, N. Y., Doubleday. Duhem, P. M. M. (1954), The Aim and Structure of Physical Theory, Princeton, Princeton University Press. Einstein, A. (1954), "Physics and reality", en Ideas and Opinions, pp. 290­323, Nueva York, Crown Publishers. Gardner, M. (1981), Science: Good, Bad, and Bogus, Amherst, N. Y., Prometheus Books. Gillespie, C. C. (1960), The Edge of Objectivity: An Essay in the History of Scientific Ideas, Princeton, N. J., Princeton University Press. Gross, A. G. (1996), The Rhetoric of Science, Cambridge, Harvard University Press. Grove, J. W. (1989), In Defence of Science: Science, Technology, and Politics in Modern Society, Toronto, University of Toronto Press. Guterl, F. y Carmichael, M. (2002), "Water, Water everywhere", Newsweek, 41. Haack, S. (1993a), Evidence and Inquiry. A Pragmatist Reconstruction of Epistemology, Oxford, Blackwell. (1993b), "Knowledge and propaganda: reflections of an old feminist", Partisan Review, 60, 4, pp. 556­563. (1995), "Puzzling out science", Academic Questions, 8, 2, pp. 20­31. (1996a), Deviant Logic, Fuzzy Logic: Beyond the Formalism, Chicago, University of Chicago Press. El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 47 (1996b), "Preposterism and its consequences", Social Philosophy and Policy, 13, 2. (1996c), "Science as social?­Yes and no", en Nelson, L. H., y Nelson, J. (eds.), Feminism, Science, and the Philosophy of Science, pp. 79­93, Dordrecht, Kluwer. (1998a), "Confessions of an old­fashioned prig", en Haack, S., Manifesto of a Passionate Moderate: Unfashionable Essays, pp. 7­30, Chicago, University of Chicago Press. (1998b), Manifesto of a Passionate Moderate: Unfashionable Essays, Chicago, University of Chicago Press. (2003), Defending Science-Within Reason: Between Scientism and Cynicism, Nueva York, Prometheus Books. Harris, H. (1981), "Rationality in science", en Heath, A. F. (ed.), Scientific Explanation: Papers Based on Herbert Spencer Lectures Given in the University of Oxford, pp. 36­52, Oxford, Clarendon Press. Hayden, T. (1999), "A message, but still no answer", Newsweek, 6 de diciembre, 60. Herschel, F. W. 1830­1831, A Preliminary Discourse on the Study of Natural Philosophy, Londres, Longman. Hesse, M. B. (1963), Models and Analogies in Science, Londres, Sheed & Ward. (1966), Models and Analogies in Science, Notre Dame, Indiana, University of Notre Dame Press. Hotz, Robert Lee, McGill, Brian y Moriarty, Dylan, "NASA’s 2021 Mars Perseverance Rover on Track for Ambitious Landing, Search for 48 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Alien Life", Wall Street Journal, 17 de febrero de 2021 (https:// www.wsj.com/articles/mars­mission­2021­rover­perseverance­ nasa­11613595107?mod=searchresults_pos20&page=1). Hoyningen­Huene, P. (1987), "Context of Discovery and context of jus­ tification", Studies in the History and Philosophy of Science, 18, 4, pp. 501­515. Hróbjartsson, A. y Gøtzsche, P. (2001), "Is the placebo powerless? An analysis of clinical trials comparing placebo with no treatment", New England Journal of Medicine, 334, 21, pp. 1594­1602. Johnson, G. (2001), "In Silica fertilization: all science is computer science", New York Times. Judson, H. F. (1979), The Eighth Day of Creation: Makers of the Revolution in Biology, Nueva York­Harmondsworth, Midllesex, U. K., Simon and Schuster­Penguin Books. Kendrew, J. C. (1966), The Thread of Life: An Introduction to Molecular Biology, Cambridge/London, Harvard University Press/Bell. Kevles, B. (1997), Naked to the Bone: Medical Imaging in the Twentieth Century, New Brunswick, Rutgers University Press. (1998), Naked to the Bone: Medical Imaging in the Twentieth Century, Reading, Mass, Addison/Wesley. Kolata, G. (2001a), "Placebo effect is more myth than science, study says", New York Times. (2001b), "Putting your faith in science?", New York Times, 27 de mayo, secc. 4, p. 2. El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 49 lakatos, i. (1978), "the methodology of scientific research programmes", en Worrall, J. y Currie, G. (eds.), Philosophical Papers, 1, Cambridge, Cambridge University Press. Laudan, L. (1996), "The demise of the demarcation problem", en Ruse, M. (ed.), But Is It Science? The Philosophical Question in the Creation/ Evolution Controversy, pp. 337­350, Amherst, N. Y., Prometheus Books. Maddox, J. F. et al. (1988), "‘High­dilution’ experiments a delusion", Nature, 334, 287­290. Meehl, P. E. (1990), "Corroboration and verisimilitude: against lakatos’s ‘sheer leap of faith’", Minnesota Center for Philosophy of Science, 90, 1, pp. 1­49. Murr, A. (2000), "Final answer: it crashed", Newsweek, 46. Olby, R. C. (1974), The Path to the Double Helix, Seattle, University of Washington Press. Newsweek (1998), "Meteorite­or wrong", 26 de enero, 8. (2000), "Did the Mars Lander crash in a Grand Canyon?", 17 de enero, 57. Parker­Pope, T. (2001), "New tests go beyond cholesterol to find heart­ disease risks", Wall Street Journal, 22 de junio. Paul, E. F. et al. (1996), Scientific innovation, Philosophy, and Public Policy, Cambridge, Cambridge University Press. Peirce, C. S. (1931), Collected papers of Charles Sanders Peirce, Hartshorne, C., Weiss, P. y Burks A. (eds.), vols. 7 y 8, Cambridge, Harvard University Press. [Las referencias corresponden al volumen y número de parágrafo]. 50 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Polanyi, M. (1962), The Republic of Science: Its Political and Economic Theory, Chicago, Roosevelt University. (1969), "The republic of science: its political and economic theory", en Grene, M. (ed.), Knowing and Being: Essays, pp. 49­62, Chicago, University of Chicago Press. Popper, K. R. (1959), The Logic of Scientific Discovery, Freed, J. y Freed, L. (trads), Londres/Nueva York, Hutchinson/Basic Books. Ramón y Cajal, S. (1999) [1923], Advice for a Young Investigator, Cambridge, MIT Press, Bradford Books. Reichenbach, H. 1938, Experience and Prediction: An Analysis of the Foundations and the Structure of Knowledge, Chicago, University of Chicago Press,. Rogers, A. (1996), "Come in, Mars", Newsweek, 19 de agosto, pp. 56­57. Saxe, J. G. (1988), "The blind men and the elephant", en Harrison, M. y Stuart­Clark, C. (eds.), The Oxford Treasury of Children’s Poems, 116­117, Oxford, Oxford University Press. Sayre, A. (1975), Rosalind Franklin and DNA, Nueva York, Norton. Tessman, I. y Tessmanand, J. (2000), "Efficacy of prayer: a critical exa­ mination of claims", Skeptical Inquirer, 24 2, pp. 31­33. Thomas, E. et al. (1997), "The JFK­Marilyn Hoax", Newsweek, pp. 36­37. Trinity (1998), "Wish you were here", Oxford Today, 10 issue. Wall Street Journal (1999), "NASA Scientists Seem Close to Confirming the Likelihood…", , 19 de diciembre, A1. El largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico 51 Watson, J. D. (1980), The Double Helix: A Personal Account of the Discovery of the Structure of DNA, Stent, G. S. (ed.), Nueva York, W. W. Norton. Weinberg, S. (1992), Dreams of a Final Theory, Nueva York, Pantheon Books. (1993), Dreams of a Final Theory, Nueva York, Vintage. White, G. L. (1999), "GM Takes Advice from Disease Sleuths to Debug Cars", Wall Street Journal, B1 y B4. Wilford, J. N. (1988), "2 New Chemical Studies Find Meteorite Samples Show No Traces of Past Life on Mars", New York Times, A22. Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia y el reto de la educación Marina Gascón Abellán* * Catedrática de Filosofía del Derecho en la Universidad de Castilla­La Mancha (España) y directora del Máster de Derecho Sanitario y Bioética de esa misma universidad. Ha realizado estancias de investigación en las universidades de Turín, Génova y Northwestern de Chicago y suele impartir cursos y seminarios en otras universidades y centros ligados al Poder Judicial. Sus estudios se han centrado en problemas de filosofía política, bioética, justicia constitucional y teoría de la argumen­ tación, con particular atención a la prueba. En el campo del análisis de los problemas probatorios sus publicaciones son muy numerosas. Es autora de los libros Obediencia al Derecho y Objeción de Conciencia (1990); La técnica del precedente y la argumentación racional (Madrid, Tecnos, 1993); La argumentación en el Derecho (con Alfonso García Figueroa; Lima, Palestra, 2003); Bioética. Principios, desafíos y debates (con Pablo de Lora; Madrid, Alianza, 2008); Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba (3a. ed. Barcelona, Marcial Pons, 2010); Cuestiones probatorias (Bogotá, Externado, 2012), y Argumentación jurídica (et al., Valencia/México, Tirant lo Blanch, 2014). Ha traducido al castellano El derecho dúctil de Gustavo Zagrebelsky (1995) y cotraducido Principia Iuris de Luigi Ferrajoli (2011). SUMARIO: A. Ciencia forense: de la mitificación a la (auto)crítica; I. La mitifi­ cación; II. (Auto)crítica de la ciencia forense. Panorámica de las fuentes de error; III. La realidad del error; B. Los tribunales ante la ciencia forense; I. Responsabilidad de la comunidad forense y de los tribunales; II. Problemas de la deferencia. La necesidad de que el juez sea un gatekeeper; III. El reto de la educación. [Judges and lawyers] often lack the scientific expertise necessary to comprehend and evaluate forensic evidence in an informed manner […] This matters a great deal, because forensic science is but the handmaiden of the legal system […]. There are serious issues regarding the capacity and quality of the current forensic science system; yet, the courts continue to rely on forensic evidence without fully understanding and addressing the limitations of different forensic science disciplines. The NAS Report 2009 (p. 85) A. Ciencia forense: de la mitificación a la (auto)crítica I. La mitificación La ciencia forense desempeña un papel crecientemente importante en la administración de justicia. Expertos en huellas dactilares, balística, odon­ tología forense, serología forense, acústica forense, genética forense, aná­ lisis de pintura, drogas y otras sustancias, de fibras y materiales, de fluidos, restos de fuego o de disparo, examen de escritura manuscrita, de marcas de herramientas o de mordeduras, de impresiones de calzado o de neu­ máticos y otras disciplinas emergentes (como el análisis digital y mul­ timedia), auxilian diariamente a los tribunales a resolver complejos problemas de prueba que se presentan tanto en el ámbito de la jurisdic­ ción penal como en la civil, administrativa y social. Es más, las pruebas forenses son decisivas en la resolución de muchas causas, pues permiten probar hechos que de otro modo serían difíciles de probar, y no debe extrañar por ello que su uso sea cada vez más demandado. Pero, además, 55 56 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación y éste es quizás el rasgo más relevante y significativo, la gente en general y los jueces en particular depositan en la ciencia forense el más alto grado de confianza, y cuanto más tecnológicamente sofisticada se vuelve una disciplina forense mayor es también la creencia en su infalibilidad.1 Esa extraordinaria confianza que se deposita en las pruebas forenses se explica a mi juicio por varias razones. a) En primer lugar, porque existe una deficiente cultura científica, lo que nos conduce a depositar unas expectativas exageradas en los análisis que provienen de los laboratorios de ciencia forense. Porque se tiene una concepción irreal de lo que las disciplinas forenses pueden hacer en la práctica, pues se ignora que en la mayoría de ellas —por lo menos en las tradicionales— el resultado de los análisis se expresa en un juicio de probabilidad en el caso particular que tiene un fuerte componente per­ sonal o subjetivo, y, por tanto, es difícil considerar ese resultado como objetivo y menos aún infalible.2 En definitiva, porque se piensa que aun­ que el conocimiento que se obtiene en las salas de los tribunales (por ejemplo, al evaluar la credibilidad de un testigo) es frágil, lo que sucede en los laboratorios de la policía científica es otra cosa. b) En segundo término, tampoco puede desconocerse la influencia deci­ siva que ha tenido la prueba de ADN en esa visión prestigiosa de la cien­ cia forense. Desde que hace tres décadas se descubió la huella genética y se empezó a usar en las investigaciones forenses, los métodos y técnicas de análisis del ADN han sido objeto de intensa investigación y hoy puede 1 La actitud beatificadora de la ciencia forense está ampliamente extendida. En España, Juan Igartua (2007) daba cuenta de ella hace ya algunos años en "Prueba científica y decisión judicial: unas anotaciones propedéuticas". 2 "Cualquier juicio sobre probabilidad en un caso particular, incluso aunque el juicio esté basado en una frecuencia relativa, tiene una componente basada en el conocimiento personal." Esto equivale a decir que cualquier juicio de probabilidad es esencialmente personal y por tanto subjetivo. Los que entienden los resultados estadísticos como resultados objetivos, en el sentido de que son incon­ trovertibles y universalmente alcanzables, tienen una concepción irreal de lo que la ciencia puede hacer. Puede hablarse de objetividad entendida como acuerdo intersubjetivo. En este sentido, es más fácil que los científicos acepten un resultado si está basado en datos estadísticos relevantes que si lo está en valoraciones subjetivas de probabilidad, pero ese acuerdo no implica en ningún caso que los científicos crean que ese resultado sea incontrovertible. Véase Taroni et al. (2006, p. 21). Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 57 sostenerse fundadamente su capacidad para vincular, con un alto nivel de fiabilidad, una muestra examinada con una persona o fuente concreta. Por supuesto, siguen existiendo muchas cuestiones y problemas abiertos en relación con el uso forense del ADN,3 pero aun así no debe extrañar que el enorme prestigio alcanzado por esta prueba genética (el gold standard de la ciencia forense) se haya proyectado también, como una suerte de efecto irradiación, sobre otras muchas disciplinas forenses que, sin embargo, no gozan en absoluto del grado de investigación, desarrollo y fiabilidad del análisis de ADN. c) Por último, algunos estudios apuntan al denominado efecto CSI como otro de los factores que explicarían —o por lo menos reforzarían— esa sensación de invencibilidad de las disciplinas forenses. El fenómeno hace referencia al tremendo impacto que en el imaginario popular han tenido algunos booms televisivos, como la serie estadounidense CSI (Crime Scene investigation) y otras parecidas, que al exhibir el exitoso uso poli­ cial de diversas técnicas forenses (especialmente las relacionadas con la criminalística identificativa) han aumentado de manera espectacular las expectativas depositadas en ellas. Con un efecto adicional en la praxis judicial: sobre todo en los procesos penales se ha generado una demanda cada vez mayor de pruebas forenses y una reticencia a condenar cuando no se dispone de ellas. Tal vez puedan discutirse las explicaciones que acabo de reseñar, o tal vez pueda matizarse su relevancia.4 En todo caso, y sean cuales fueren las 3 Para una panorámica de los problemas y cuestiones controvertidas que existen en torno al uso foren­ se del ADN, remito a una obra interesante y esclarecedora: Inside the Cell: The Dark Side of Forensic DNA (Murphy, 2015). La autora muestra en su estudio la cara oscura de la prueba de ADN: labora­ torios poco o nada supervisados que producen resultados inconsistentes; fiscales que fuerzan el análisis de muestras biológicas excesivamente pequeñas y de pobre calidad que hacen que sus resul­ tados sean altamente subjetivos y puedan conducir a error; trazas del ADN de una persona apareci­ das en un lugar donde esa persona nunca ha estado o en un objeto que nunca ha tocado y que podrían incriminarla en un hecho delictivo; errores que los jueces pueden cometer al interpretar los datos estadísticos que expresan la coincidencia entre los perfiles comparados; por no hablar de la masiva e inquietante compilación de datos que se realiza sin mayor control en las bases de datos de ADN. 4 Por ejemplo, en relación con el último elemento señalado, algunos estudios cuestionan que las series televisivas tipo CSI hayan potenciado la sobrevaloración de las pericias forenses, y algunos de 58 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación causas principales del fenómeno, de lo que no cabe duda es de la gran confianza que en general se deposita en los informes que provienen de los "expertos de bata blanca". Sin embargo, no hay razón para una confianza tan ciega. No se justifica tamaña profesión de fe. La experiencia nos muestra —desgraciadamente con bastante más frecuencia de lo esperable— que cuando en el proceso se utiliza la ciencia forense también son posibles los errores. II. (Auto)crítica de la ciencia forense. Panorámica de las fuentes de error La posibilidad de cometer errores judiciales cuando se utiliza ciencia forense ha sido confirmada en los últimos años en un conocido informe sobre el estado de las disciplinas forenses que emitió la Academia Nacio­ nal de Ciencias de Estados Unidos. Me refiero al NAS Report 2009, Strengthening Scientific Evidence in the United States: A Path Forward, que expresamente dice: Durante décadas las disciplinas forenses han producido informa­ ción valiosa que ha contribuido a la imputación y condena de delincuentes y a la exoneración de personas inocentes. […] Sin embargo estos avances también han revelado que, en algunos casos, informaciones y testimonios basados en análisis forenses defectuosos pueden haber contribuido a la condena errónea de personas inocentes. Esto demuestra el potencial peligro que com­ porta atribuir un peso indebido a la información y testimonios derivados de pruebas y análisis defectuosos. De hecho, el testimo­ nio impreciso o exagerado de los expertos ha contribuido a veces a admitir como prueba información errónea o engañosa [NAS Report 2009, p. 4]. ellos sugieren incluso que los espectadores habituales de estas series suelen ser más cautos con este tipo de pruebas. Véanse, por ejemplo, Schweitzer y Saks (2007); Cole y Dioso­Villa (2009); Chin y Workewych (2016); Lodge y Zloteanu (2020). Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 59 El informe ha puesto de relieve serias deficiencias en la mayoría de las disciplinas forenses en varios aspectos que constituyen, al propio tiempo, otras tantas fuentes de posibles errores. Destaco a continuación las que a mi juicio son más relevantes. a) Escasa (o nula) base científica Para empezar, aunque algunas disciplinas forenses (como el análisis de ADN, la serología, la patología forense, toxicología, análisis de sustan­ cias químicas o análisis digital y multimedia) han sido construidas sobre sólidas bases teóricas y rigurosa investigación, muchas otras (particular­ mente las que consisten en la interpretación de patrones observados, como huellas dactilares, muestras de escritura, marcas de herramientas, marcas de mordedura o de pisadas, fibras, cabellos o restos de incendios) están basadas fundamentalmente en la observación y la experiencia, pero sus técnicas de análisis no han sido validadas por los métodos usuales de la ciencia ni se han calculado sus tasas de error, por lo que no se conoce su fiabilidad y precisión (NAS Report 2009, p. 128). Tampoco se ha estu­ diado con qué frecuencia y por qué causas los expertos cometen errores. En estas circunstancias las declaraciones de los expertos sugieren más certeza de la que pueden garantizar. En definitiva, confiar en las pruebas que aportan estas disciplinas científicamente deficientes es casi una cuestión de fe. b) Sesgos cognitivos (fundamentalmente contextuales) Tampoco se ha prestado suficiente atención a los sesgos cognitivos que pueden sufrir los expertos y que provienen fundamentalmente de la infor­ mación que poseen sobre el caso. A menudo los expertos tienen acceso (por ejemplo, mediante la policía o la fiscalía) a informaciones relaciona­ das con el caso. Por ejemplo, pueden saber que el sospechoso tiene una coartada, o que ha confesado, o que cuenta con condenas anteriores, o que su análisis será la única prueba fuerte con que se cuenta, etcétera. Tales informaciones no son necesarias para el trabajo del experto, puesto que 60 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación no guardan relación con el vestigio o marca que está analizando. Pero podría crear un sesgo en sus conclusiones, porque está suficientemente demostrado que los humanos tenemos una tendencia cognitiva a ver aquello que esperamos ver.5 Por otra parte, también puede derivar un sesgo del propio papel insti­ tucional que el experto cree desempeñar. Este aspecto es señalado de manera muy elocuente por Sandra Guerra Thompson, quien sugiere que, al estar la mayoría de los laboratorios de criminalística insertos en la orga­ nización policial del Estado, muchos peritos forenses se ven a sí mismos como "policías con bata de laboratorio", que trabajan guiados por los obje­ tivos de la policía y de la fiscalía, en vez de realizar los análisis en forma independiente e imparcial (Guerra, 2015, pp. 183 y 187 y ss.). c) Defectos en el funcionamiento de los laboratorios La calidad de las prácticas de los laboratorios forenses también está lejos de ser satisfactoria. El informe señala como potenciales fuentes de error la falta de autonomía de la mayoría de los laboratorios forenses (precisa­ mente por formar parte de la red estatal de instituciones policiales o gubernamentales y —como acabo de decir— estar en ese sentido ses­ gados) (NAS Report 2009, pp. 183­184), el incumplimiento de riguro­ sos estándares de actuación, la ausencia de programas de acreditación 5 Desde la psicología del conocimiento se han realizado algunos experimentos que, aunque no sean concluyentes, sugieren que los sesgos pueden afectar significativamente a las conclusiones de los expertos. Por ejemplo, el llevado a cabo por Itiel E. Dror y sus colaboradores para demostrar que los expertos no son perfectos sino relativamente falibles e influenciables. El experimento es bien conocido. Los investigadores tomaron dos grupos de huellas dactilares que unos cinco años antes habían sido examinadas por un grupo de expertos en huellas y consideradas clara y definitivamente "coincidentes". Presentaron otra vez esas mismas huellas a esos mismos expertos, pero les propor­ cionaron un contexto que sugería que las huellas no coincidían (etiquetaron el primer grupo de huellas como las pertenecientes a los atentados de Madrid­Atocha y el segundo grupo como las hue­ llas de Mayfield). Pidieron entonces a los expertos que determinasen si las huellas coincidían, y la mayoría de ellos dijo que no coincidían, contradiciendo así su decisión previa. Los expertos llegaron ahora a una conclusión diferente porque las etiquetas —no las huellas— indicaban que la deci­ sión correcta era la "no coincidencia". Véase Dror et al. (2006). Un estudio reciente sobre los sesgos contextuales que pueden afectar el trabajo de los expertos es el de MacLean et al. (2020). Para un análisis de las diferentes fuentes de sesgos, véase Dror (2020). Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 61 obligatorios y uniformes y su falta de supervisión efectiva (NAS Report 2009, pp. 193 y ss). Tampoco establecen un entrenamiento adecuado ni formación continua para sus expertos, y no siempre los someten a prue­ bas rigurosas de competencia para los análisis que deben realizar. La falta de transparencia también es notoria. La transparencia exige, entre otras cosas, que todos los actores del proceso (jueces, abogados y fiscales) tengan acceso a los fallos y errores que se han detectado y que pueden influir en la calidad del resultado de los análisis; sin embargo esta impor­ tantísima información no se hace pública, sino que se queda dentro de las paredes del laboratorio. De hecho, muchos laboratorios forenses carecen de procedimientos de control de calidad con los que podrían identificar errores, fraudes o sesgos frecuentes y —de este modo— mejorar la prác­ tica (NAS Report 2009, pp. 201 y ss.). d) Comunicación de los resultados a los tribunales La forma en que los expertos comunican a los tribunales los resultados de sus análisis es sencillamente crucial. Las palabras son muy importantes.6 Muchos de los equívocos y malentendidos que se producen entre los expertos y los tribunales obedecen a la falta de una terminología (cientí­ ficamente) apropiada y consistente en los diferentes campos de la ciencia forense. Además, la terminología usada no sólo varía entre países y dis­ ciplinas sino incluso entre (y dentro de) los distintos laboratorios. Por eso el informe insiste en la necesidad de estandarizar la terminología y adoptar pautas comunes para formular los informes y testificar ante los tribunales, al menos dentro de cada disciplina particular (NAS Report 2009, p. 189). Atención especial merecen las disciplinas forenses identificativas (esto es, las que tienen como objeto central identificar la procedencia de los 6 "Algunos estudios con jurados simulados muestran que las tasas de condena varían sistemática­ mente en función de pequeñas variaciones en las expresiones usadas para describir los resultados de los análisis forenses" (Koehler, 2014, p. 8). Véase también Garret (2013). 62 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación vestigios o marcas hallados en la escena del crimen, por ejemplo, impre­ siones de calzado o de neumáticos, huellas dactilares, marcas de herramien­ tas o de armas de fuego, escritura manuscrita, etcétera), en las que el informe forense exagera con frecuencia el significado de esos resultados. El pro­ blema central aquí es el uso de términos imprecisos que pueden ser (mal)entendidos por los jueces y abogados como expresiones de indi­ vidualización; es decir, expresiones que dan a entender que el experto, tras analizar un vestigio o marca, ha individualizado o identificado su fuente específica de procedencia, con exclusión de todas las demás fuentes posibles. Por ejemplo, cuando los expertos en huellas dactilares declaran una compatibilidad o similitud relevante entre las dos huellas compara­ das (un match), afirman que la huella latente examinada "coincide con", o "es idéntica a", o presenta una "inusual similitud con" la huella dactilar específica con la que se compara, lo que sugiere que ambas huellas pro­ vienen de una fuente común. Con frecuencia, además, los expertos afir­ man que sus conclusiones están apoyadas "con un grado razonable de certeza científica", y en algunos casos incluso sostienen que son "100% ciertas", o que su técnica tiene una "tasa de error 0". Al final, toda esta terminología sugiere que por medio de un método forense es posible iden­ tificar o individualizar (con un alto grado de certeza) la fuente específica de procedencia del vestigio o marca analizado, con exclusión de cual­ quier otra en el mundo, y alimenta así la idea de que esa técnica forense es infalible. Sin embargo no hay razón para esas afirmaciones tan fuertes. La indivi­ dualización se asienta en la asunción teórica de que la unicidad existe. La unicidad —dicho en palabras simples— significa que la naturaleza nunca se repite (un sujeto sólo puede ser idéntico a sí mismo; todos los sujetos se diferencian unos de otros), y por tanto implica que un vestigio o marca desconocida mx sólo puede provenir de una fuente específica f1. Pero la unicidad no ha sido establecida en ninguna de las disciplinas forenses tradicionales, como el examen de escritura manuscrita, huellas dac­ tilares, impresiones de neumáticos o de calzado, marcas de armas de fuego o de herramientas, etcétera (Saks y Koehler, 2010, p. 1189). Pero, es más, incluso si se aceptara que la unicidad existe, tales disciplinas padecen Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 63 fuertes restricciones epistemológicas que impiden interpretar un match en términos de individualización: La cuestión no es tanto si las huellas dactilares de cada persona son permanentes y únicas —la unicidad suele asumirse— sino si podemos determinar con adecuada confiabilidad que el dedo que dejó una impresión imperfecta en la escena del crimen es el mis­ mo dedo que dejó una impresión (con imperfecciones diferentes) en un archivo de huellas dactilares [NAS Report 2009, p. 43].7 Por eso afirma el NAS Report 2009 que "con la excepción del análisis de ADN nuclear, ninguna técnica forense ha demostrado su capacidad para vincular (consistentemente y con un alto grado de certeza) una marca o traza desconocida con una persona o fuente específica" (NAS Report 2009, p. 7). En realidad, toda esa terminología que rodea la individuali­ zación parece una retórica diseñada para consumo de los tribunales, más que derivada de una comprobación científicamente válida. Por eso los expertos deberían abandonar estas expresiones y mostrar más humil­ dad epistemológica. En otras palabras, las disciplinas forenses necesitan más transparencia y menos exageración.8 El diagnóstico del NAS Report 2009 ha sido simplemente demoledor, porque ha puesto de relieve que, con la excepción del ADN nuclear, las afirmaciones de las técnicas forenses identificativas están claramente sobrevaloradas y sobrevendidas. Con un corolario inquietante: los errores judiciales cuando se usan estas técnicas no sólo parecen posibles, sino que, a la vista de ese diagnóstico, su número podría ser preocupante. Y, de hecho, en los últimos años esta preocupación ha sido confirmada. 7 La coincidencia entre una marca desconocida mx y una fuente conocida f1 se basa en que ambas comparten una serie de rasgos (ra…rn) que los expertos consideran suficientes para afirmar que mx procede de f1; lo cierto es que —salvo en casos excepcionales— no se ha comparado mx (porque no se puede comparar) con todas las demás fuentes (f2…fn) de las que podrían provenir esos rasgos, y por consiguiente no se han podido excluir esas fuentes (Saks y Koehler, 2008, pp. 199 y ss.). 8 Además, "cuando los expertos exageran el estado de su ciencia y sus exageraciones encuentran eco en los tribunales, los investigadores tienen menos incentivo para llevar a cabo la investigación básica y aplicada que es necesaria para someter a control sus aserciones" (Saks y Koehler, 2010, p. 1207). 64 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación III. La realidad del error Es difícil determinar cuántos errores se cometen en el sistema de justicia por el uso de mala ciencia forense. Primero porque sólo podemos decir con seguridad que se ha cometido un error judicial cuando así se ha desvelado mediante los mecanismos procesales del sistema, aunque es evidente que una decisión judicial podría ser errónea pese a que no se haya puesto legalmente de manifiesto. Pero además porque, en la mayoría de los casos de error, los datos forenses defectuosos aportados por los expertos concurren con otras pruebas (testimonios, confesiones, documentos y otras piezas de convicción) que pueden resultar igualmente defectuosas, lo que hace complicado medir con precisión el peso que a cada una le corresponde en la comisión del error. No obstante, y a pesar de esta inne­ gable dificultad, en los últimos años hemos conocido algunos errores significativos que nos advierten del potencial peligro de bajar la guardia y atribuir un peso indebido a la ciencia forense que entra en el proceso. Es paradigmático en este aspecto el conocido caso Mayfield. Me refiero naturalmente a la errónea identificación de Brandon Mayfield que se produjo con ocasión de la investigación policial que se llevó a cabo por los atentados con bombas de Madrid­Atocha en 2004. La historia es muy conocida. La policía española encontró una huella dactilar en una bolsa de plástico que contenía el material para la detona­ ción de las bombas. Como parte de la colaboración internacional solici­ tada para identificar potenciales sospechosos, el FBI analizó la huella en su laboratorio de Estados Unidos usando su potente sistema integrado de bases de datos que en aquel momento tenía ya registrados casi 50 millones de individuos. Se obtuvo una lista de 20 posibles huellas coin­ cidentes con la encontrada en Madrid y se iniciaron los análisis. El cuarto en la lista era Brandon Mayfield, un abogado de Oregón. Tres peritos del FBI examinaron su huella (uno hizo el primer examen y los otros verifi­ caron después) y los tres concluyeron que las huellas definitivamente coincidían. Es decir, se identificó a Mayfield como la fuente de la huella desconocida y, sin ninguna otra prueba más, fue detenido como posible Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 65 autor material de los atentados. Tras el informe del FBI, los expertos de la policía española reexaminaron la huella de Mayfield y, para sorpresa de todos, concluyeron que no coincidía con la encontrada en Madrid. Pese a ello, los expertos del FBI se negaron a cambiar su informe e insis­ tieron en que era definitivamente una coincidencia (un match). Un absoluto e incontrovertible match. Cien por ciento seguro. Sin ninguna duda. Incluso un perito independiente designado por el juez de garantías confirmó el match. Unas semanas después las autoridades españolas localizaron a otro sospechoso que —según ellas— resultó ser la fuente de la huella. Al final, los expertos del FBI estuvieron de acuerdo y Mayfield fue liberado. El error Mayfield ha sido uno de los más escandalosos y dañinos para el prestigio de la ciencia forense por dos razones: porque afectó a uno de los análisis forenses más usados y relativamente bien establecidos, aunque fuese sobre una base experiencial, como es el análisis de huellas dactila­ res; y porque fue cometido por el FBI (Federal Bureau of Investigation: la principal agencia de investigación criminal de Estados Unidos) —supues­ tamente "lo más de lo más" en el mundo de la ciencia forense—.9 Pero además el error Mayfield es por demás interesante y aleccionador, pues pone de relieve que si en el análisis de huellas dactilares pueden produ­ cirse fallos de bulto, hay razones para sospechar que esos mismos fallos pueden producirse a fortiori en otras disciplinas forenses peor fundadas. Y efectivamente así es. Aunque —como decía al comienzo— resulta com­ plicado determinar con exactitud el dato, en los últimos años diversos estudios, instituciones y casos que saltan a la luz pública están demostran­ do que la ciencia forense defectuosa está detrás de numerosos errores judiciales.10 9 La trascendencia del error Mayfield hizo que el propio Departamento de Justicia estadounidense emitiese un serio y extenso informe sobre las posibles causas del error: A Review of the FBI’s handling of the Brandon Mayfiel (2006). La literatura sobre las causas del error Mayfield es muy abundante. Un excelente estudio del caso puede encontrarse en Mnookin (2010), al que remito para un com­ pleto análisis. Yo me he ocupado también del tema en Gascón (2020). 10 Para una discusión analítica del papel de la ciencia forense en las condenas erróneas, véanse Garret (2014 ) y Cooley y Turvey (2014). Un registro de casos célebres de errores judiciales en los que 66 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación En 2009, un estudio que revisó 137 casos de personas inocentes conde­ nadas por error encontró que en la mayoría (60%) se habían aportado pruebas forenses inválidas en el juicio (relativas sobre todo a análisis serológicos y comparación microscópica de cabellos, pero también com­ paración de marcas de mordeduras, huellas de calzado, huellas dactilares y otras técnicas forenses).11 Por su parte, The Innocence Project estima que el uso de ciencia forense mala o defectuosa (incluidas disciplinas inválidas o no confiables, insuficiente validación de una técnica de aná­ lisis, testimonios expertos exagerados, imprecisos o equívocos, errores en la realización de la prueba o en la interpretación de los resultados y mala conducta de expertos o laboratorios) es el segundo factor contribu­ yente a las condenas erróneas y está presente en 43% de las más de 375 exoneraciones conseguidas hasta ahora mediante pruebas de ADN.12 Asimismo, según datos del The National Registry of Exonerations, la ciencia forense engañosa o errónea ha estado presente en 45% de las exoneraciones conseguidas en Estados Unidos mediante pruebas de ADN y en 24% del total de las conseguidas (sea mediante prueba de ADN, sea mediante otras pruebas).13 Y el propio FBI ha admitido haber cometido fallos durante décadas en los análisis de cabellos que ha realizado y en consecuencia ha aceptado revisar miles de causas penales ya cerradas.14 Lo que nos muestran estas estadísticas y otros estudios académicos es especialmente preocupante: el riesgo de cometer errores judiciales cuando la prueba forense defectuosa ha cumplido un papel esencial se recoge en el estudio comparativo sobre prueba científica elaborado para el Consejo de Europa por Champod y Vuille (2011). Ahora en International Commentary on Evidence (2011). Para un análisis del fenómeno en China, véase Jiang (2016). 11 El estudio fue hecho por Garret y Neufeld (2009, p. 9). 12 The Innocence Project fue fundado en 1992 por Barry Scheck y Peter Neufeld en la Cardozo Law School de Nueva York para lograr la exoneración, mediante pruebas de ADN, de personas que han sido erróneamente condenadas. Pueden consultarse los datos del proyecto en www.innocence project.org. 13 The National Registry of Exonerations es un proyecto de The University of California­Irvine Newwirk Center for Science & Society, The University of Michigan Law School y The Michigan State University College of Law. Sus datos pueden consultarse en https://www.law.umich.edu/special/ exoneration/Pages/browse.aspx?SortField=Posting_x0020_Date&View={b8342ae7­6520­4a32­8a 06­4b326208baf8}&FilterField1=Contributing%5Fx0020%5FFactors%5Fx0020&FilterValue1= False%20or%20Misleading%20Forensic%20Evidence&&SortField=DNA&SortDir=Asc. 14 Véase, por ejemplo, Spencer (2015). Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 67 se utilizan datos forenses defectuosos o magnificados es real. La mala ciencia forense, la débilmente fundada ciencia forense y la engañosa o mal aplicada ciencia forense pueden truncar la libertad, los proyectos y, en definitiva, la vida de la gente. Por eso hay una obligación (política y moral) de evitar o por lo menos minimizar el riesgo de errores judiciales, y por consiguiente hay una obligación (política y moral) de mejorar la calidad de la ciencia forense que entra en los tribunales. B. Los tribunales ante la ciencia forense I. Responsabilidad de la comunidad forense y de los tribunales No cabe duda de que la forma más eficaz —o por lo menos la más radi­ cal— de mejorar la calidad de la ciencia forense que entra en los tribu­ nales es que la propia comunidad forense emprenda las reformas necesarias para superar los numerosos defectos que aún persisten en muchas de sus disciplinas y que fueron señalados por el NAS Report: profundizar en el estudio y la investigación de las distintas técnicas forenses —sobre todo de las que son científicamente más débiles— para establecer su fiabilidad, medir sus tasas de error y reforzar su precisión; asegurarse de que los laboratorios sigan escrupulosamente sólidos protocolos para rea­ lizar los análisis y que su personal pase rigurosas pruebas de competencia y esté bien entrenado; identificar de dónde proceden los sesgos cogniti­ vos que pueden afectar a las interpretaciones de los expertos y establecer las medidas adecuadas para evitar que se produzcan y mitigar sus efectos, y, desde luego, hacer que los expertos redacten sus informes y declaren ante el tribunal con una terminología apropiada. Hay que reconocer además que en los últimos años se ha avanzado en forma considerable en todos estos aspectos. La base científica de algunas disciplinas forenses se está ensanchando y, al contrario, otras discipli­ nas están cayendo de manera progresiva en el descrédito precisamente por carecer sus métodos de la necesaria fundamentación científica. Los 68 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación laboratorios de criminalística están adoptando protocolos de actuación y test de competencia de los expertos más rigurosos. Los estudios sobre los sesgos contextuales y cognitivos son hoy muy numerosos y se están desarrollando herramientas capaces de reducir la vulnerabilidad de los expertos, evitando que sean expuestos a información innecesaria para su trabajo pero que puede sesgar su juicio.15 También se están produciendo avances en la retórica de las declaraciones de los expertos. Los expertos forenses (particularmente en las áreas de comparación de patrones) están empezando a formular sus conclusiones de otro modo y a cambiar la ter­ minología en sus informes y testimonios.16 Es cierto que aún queda camino por andar. Y de hecho las preocupaciones manifestadas en el NAS Report 2009 han sido reiteradas en otros documentos recientes. Por ejemplo, el PCAST Report 2016, Forensic Science in Criminal Courts: Ensuring Scientific Validity of Feature Comparison Methods,17 que vuelve a destacar importantes carencias en algunas disciplinas de comparación de rasgos (como huellas dactilares, examen de armas de fuego, mezclas complejas de ADN o análisis de marcas de mordeduras). Pero en todo caso, y aunque persistan algunas carencias y problemas, lo que no puede negarse —me parece— es que hay un decidido esfuerzo en la comunidad forense por reforzar y reformar sus disciplinas. Sin embargo, todo esto no basta. Las transformaciones que están teniendo lugar en la comunidad forense no servirán de mucho si no se produce Por ejemplo, los trabajos de Itiel Dror y sus colaboradores. Véase en particular Dror et al. (2015). Para un análisis sobre las diferentes fuentes de sesgos y las distintas medidas que cabe adoptar para mitigarlos, véase Dror (2020). 16 Véase Thompson (2018). Destaca en este sentido la adopción europea de unas pautas comunes para evaluar y comunicar los resultados de los análisis forenses.. Me refiero a la ENFSI Guideline for Evaluative Reporting in Forensic Science. Strengthening the Evaluation of Forensic Results across Europe (STEOFRAE), de 2015, creada por ENFSI (European Network of Forensic Science Institutes), una organización que reúne a más de 72 laboratorios europeos con el objetivo de mejorar la calidad de la ciencia forense y compartir estándares de calidad e intercambiar conocimiento entre los distintos países. Puede consultarse en http://enfsi.eu/wp­content/uploads/2016/09/m1_guideline.pdf. 17 Se trata del informe para el presidente Barack Obama emitido por el President’s Council of Advisors on Science and Technology (PCAST) en septiembre 2016. Puede consultarse en https://obama whitehouse.archives.gov/sites/default/files/microsites/ostp/PCAST/pcast_forensic_science_report_ final.pdf. 15 Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 69 además un cambio en la cultura jurídica que se respira en los tribunales. También los jueces (y no sólo los expertos) pueden y deben contribuir a restablecer la confianza en el sistema de justicia cuando se utiliza cien­ cia forense. También ellos pueden y deben jugar un papel decisivo para asegurar la calidad de la ciencia forense que entra en los tribunales. De hecho, éste es el significado genuino de la sentencia Daubert en Estados Unidos: una exhortación a los jueces para que ejerzan su responsabili­ dad y examinen más críticamente la fiabilidad y precisión del testimonio experto.18 Dicho lisa y llanamente: el papel de los tribunales en la pre­ vención de errores judiciales basados en ciencia forense defectuosa es crucial, pero no se conseguirá mucho mientras sigan mostrando una actitud acrítica (o intensamente deferencial) ante las declaraciones de los expertos. II. Problemas de la deferencia. La necesidad de que el juez sea un gatekeeper Los tribunales, en efecto, suelen tener una actitud fuertemente deferen­ cial hacia los informes y testimonios que provienen de la ciencia forense: aceptan lo que el experto declara sin mayor control de su fiabilidad. Para ser exactos, no es que no realicen ningún control en absoluto, sino que el que hacen es más bien superficial o formal, consistente en verificar que los expertos poseen las apropiadas cualificaciones (por ejemplo, como Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals Inc., 113 S.Ct.2786 (1993). En Dauber la Corte Suprema exigió a los jueces realizar una valoración independiente de la fiabilidad del testimonio experto, y para llevarla a cabo les sugirió considerar diferentes factores: a) si el método usado puede ser (y ha sido) sometido a contrastación; b) si ha sido sometido a revisión por pares y publicado; c) si se conoce cuáles son los márgenes de error (conocidos o potenciales) asociados a él, y d) si goza de aceptación generalizada por la comunidad científica concernida. Pero, aparte de establecer esos factores, la importancia de Daubert reside en que constituye una llamada de atención a los jueces para que examinen más críticamente el testimonio del experto. Para una clara exposición del esta­ blecimiento y desarrollo del estándar Dauber (así como una crítica de las confusiones y malenten­ didos que los "factores Dauber" encierran), véase Haack (2015, pp. 50 y ss). Y Vázquez (2016, pp. 92­112). Christophe Champod y Joëlle Vuille expresan también esta idea con elocuentes palabras: la sentencia Dauber "insiste de manera implícita en el escepticismo que el juez debe mantener hacia el experto, que de este modo deja de ser considerado miembro de una élite con autoridad y pasa a ser un agente social comparable a cualquier otro, eventualmente sometido a presiones de orden político y económico que pueden alterar su dictamen" (Champod y Vuille, 2011, p. 39). 18 70 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación químico, ingeniero o biólogo) y entrenamiento y experiencia suficientes.19 A veces también consideran otros factores, por ejemplo, cuánto tiempo lleva aplicándose esa técnica o si ha sido admitida antes.20 De hecho, cuan­ do una técnica es puesta en cuestión en el juicio, muchas veces los jueces resuelven el asunto atendiendo a lo que otros jueces han dicho prece­ dentemente al respecto. Pero por lo general no suelen ir mucho más allá. Esta actitud acrítica o altamente deferencial hacia el testimonio del exper­ to forense resulta en cierto modo comprensible. Por un lado, porque la deferencia es una actitud generalizada ante cualquier tipo de pericia (y no sólo la que proviene de la ciencia forense), pues si el juez carece de los conocimientos expertos que le permitirían cuestionar con funda­ mento el informe pericial, es lógico que tienda a vincularse a él; en defi­ nitiva, porque en rigor el juez no puede ser peritus peritorum, por más que esa expresión esté muy extendida en la comunidad jurídica. Si ade­ más la pericia se presenta como científica —como sucede en las pruebas que realizan los laboratorios forenses—, y si se tiene en cuenta la enorme admiración y confianza que despierta la ciencia, entonces no debe extra­ ñar que la tendencia a la deferencia resulte mucho más acusada. Es más, podría decirse incluso que al menos algún tipo de deferencia débil puede estar justificada.21 Por otro lado, porque la deferencia puede venir reforzada por la con­ fluencia de dos elementos: por una parte, las irreales expectativas que los jueces suelen depositar en este tipo de pruebas y, por otra, las expre­ siones sobrevendidas o exageradas que los expertos utilizan muchas veces para comunicar al tribunal los resultados de sus análisis. Me explico. Lo que los jueces esperan del experto son resultados claros y eficaces. Esperan que el experto, con su conocimiento, les diga lo que necesitan Véase Martire y Edmond (2017, p. 969). "Los jueces se sienten más cómodos reiterando las prácticas pasadas (lo que ha sido admitido en el pasado sigue admitiéndose)" (Koehler et al., 2016, p. 402). 21 Así lo defiende, por ejemplo, Ward (2017). 19 20 Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 71 saber para adoptar su decisión sobre el caso. Por ejemplo, quieren saber si "la huella latente encontrada en la escena del crimen pertenece o no al sospechoso", y naturalmente quieren saberlo con la mayor seguridad posible. De manera que cuando el experto declara que hay una coinci­ dencia entre las huellas comparadas y que esa coincidencia está avalada por su método "con un alto grado de certeza o probabilidad", los jueces son proclives a aceptar que el experto ha logrado identificar la huella sin hacer mucho escrutinio; es decir, sin preguntarse si la técnica es fiable o cuál es su grado de precisión, o simplemente si el análisis se ha realizado como es debido. Si a lo anterior le agregamos la gran carga de trabajo que habitualmente pesa sobre los tribunales, se entenderá mejor —me pare­ ce— por qué los jueces, ante técnicas y conocimientos expertos que a sus ojos son complejos, tienden a confiar en lo que el experto declara y a resolver el caso en esa dirección, especialmente cuando los otros elementos probatorios aportados al juicio no resultan suficientes o concluyentes. Sin embargo esa actitud deferencial —aunque, como digo, pueda resul­ tar comprensible— plantea problemas y debe ser abandonada. a) En primer lugar, debe ser abandonada por razones institucionales. La deferencia tiene un complicado encaje en un sistema que confiere a los jueces (independientes e imparciales) la función institucional de decidir sobre los hechos del caso y por consiguiente la de valorar las pruebas aportadas, incluidas las forenses; es decir, un sistema en el que —como Wroblèwski señaló hace más de medio siglo— la pretendida "cientifici­ dad" de una prueba no cierra por sí misma la cuestión de su fiabilidad, y menos aún la de su valor probatorio, que debe ser resuelta por el tribunal en cada caso en virtud del principio de libre valoración.22 Sin embargo, cuando los tribunales son demasiado deferentes con el testimonio del experto, es decir, cuando aceptan sus declaraciones sin examinar antes "La referencia a la ciencia especializada no excluye la valoración de las pruebas", decía Jerzy Wròblewski en La prueba jurídica: axiología, lógica y argumentación" (1969, p. 185). 22 72 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación qué confianza merece su técnica y cuál es su grado de precisión, podrá decirse que son ellos quienes formalmente han decidido, sí, pero lo cierto es que sustancialmente habrá decidido el experto. En definitiva, con la deferencia los expertos se convierten en decisores (no formales, pero sí sustanciales) de los hechos y por consiguiente se habrá instaurado, por así decir, un nuevo sistema de prueba fundado en la autoridad de los expertos. b) En segundo lugar, y de manera decisiva, la deferencia debe ser aban­ donada por razones epistémicas (y morales). La deferencia está reñida con la orientación epistémica del proceso en el Estado de derecho.23 Éste supone que sólo son legítimas las decisiones judiciales basadas en reconstrucciones veraces de los hechos del caso. Sin embargo, la defe­ rencia implica que los jueces aceptan el testimonio del experto sin exa­ minarlo o escrutarlo y, por tanto, sin entender bien por qué deciden lo que deciden, lo que puede llevarles a aceptar como válida ciencia defi­ ciente o defectuosa (junk science, en la ya famosa expresión popularizada por Peter Huber [1991]), datos con poco o nulo fundamento científico que pueden conducir a cometer errores judiciales. Pero, además, un error judicial no sólo es contrario a la orientación epistémica del proceso sino que es también el paradigma de una sentencia injusta. Por eso, por razo­ nes epistémicas, pero también por razones políticas o morales, hay que superar la deferencia. c) Por otra parte, y relacionado con lo anterior, la actitud fuertemente defe­ rencial trae consigo un (pernicioso) debilitamiento en el cumplimiento de la obligación de motivar. En efecto, cuando el juez basa su decisión (no en el conocimiento sino) en la fuerte confianza que el experto mere­ ce, es lógico que se sienta al propio tiempo descargado de hacer un es­ pecial esfuerzo por justificarla: bastará con alegar que hubo prueba forense y que ésta apuntaba justamente en la dirección de la decisión Para Ronald J. Allen ésta es la razón central para abandonar la deferencia. Estoy de acuerdo con él. Véase Allen (2013). 23 Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 73 probatoria final. Ahora bien —no se olvide—, la obligación de motivar la decisión sobre los hechos cumple un fin a la vez epistémico y garan­ tista: hacer públicas las razones para aceptar como verdadero el relato de hechos de la sentencia y, de este modo, posibilitar su escrutinio, facilitar finalmente su revisión y por consiguiente minimizar la posibilidad de que se cometan errores judiciales. Por eso, cualquier debilitamiento del deber de motivar resulta nocivo para esos fines esenciales. d) Por último —como ya señalé—, la actitud fuertemente deferencial hacia las informaciones y datos ofrecidos por los expertos no es compa­ tible con la profunda crítica a la que ha sido sometida la ciencia forense en la última década, que más bien empuja a los jueces a examinar las múltiples cuestiones que pueden haber ido mal. Por todas las razones apuntadas la comunidad jurídica debería hacer lo que ya ha hecho la forense: despertar y empezar a asumir sus responsa­ bilidades en el uso de ciencia forense en los tribunales. Lo que significa que antes de adoptar su decisión los jueces deben controlar lo que el experto declara, y no aceptarlo sin más. En otras palabras, deben recuperar su papel de gatekeepers de las pruebas forenses que se aportan, evaluando su fiabilidad, primero, y atribuyéndoles un valor probatorio, después. En particular, los tribunales deben tomar en consideración cuál es la fia­ bilidad de la técnica usada y qué precisión tienen sus resultados; es decir, deben considerar si se trata de un procedimiento reproducible o consistente y si se conocen (y cuáles son) sus tasas de error (foundational validity). Si no se conoce el rendimiento o la eficacia de la técnica usada, las afirmaciones de los expertos sobre la similitud de los patrones com­ parados no significan nada. Por eso, si una disciplina forense carece actualmente de investigación suficiente que justifique su validez, "la ex­ clusión debería ocupar un lugar central en la actuación de los tribunales" (Mnookin, 2010, p. 1265) (cursivas añadidas). 74 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Igualmente, los tribunales deberían comprobar que la técnica usada ha sido válidamente aplicada al caso (validity as applied). Por tanto, deberían asegurarse de que los laboratorios han seguido los estándares estableci­ dos para la realización de los análisis, que los expertos tienen la compe­ tencia y experiencia necesarias para que pueda confiarse en su trabajo24 y que ningún aspecto práctico decisivo del análisis ha ido mal.25 La distinción entre foundational validity y validity as applied pro­ viene del PCAST Report 2016, y pretende reflejar los conceptos legales expresados en la regla 702 de las Federal Rules of Evidence de los Estados Unidos, que requiere que el testimonio experto: 1) sea resultado de principios y métodos fiables y 2) y que los expertos los hayan aplicado de manera confiable. La validez fun­ dacional hace referencia por tanto a la validez de los métodos y técnicas usadas. La validez de la aplicación hace referencia a la correcta aplicación de las mismas.26 El propio informe recomienda explícitamente que los jueces examinen ambos tipos de validez [PCAST Report, 2016, pp. 145 y ss.]. Además, tampoco cabe seguir ignorando los sesgos cognitivos que pue­ den afectar a los expertos. Como los sesgos suelen producirse principal­ mente por la exposición a la información contextual, los tribunales George Reis (2016), un experto en fotogametría (técnica consistente en determinar la forma, dimen­ siones y posición en el espacio de un objeto a partir de imágenes, por ejemplo, las medidas de un individuo grabado por una cámara de seguridad mientras atraca un comercio), decía hace algunos años que sus colegas piensan que su técnica es válida y fiable cuando se ejecuta bien, pero que los jue­ ces son demasiados permisivos con los expertos: que le dejan declarar a cualquiera. "El problema es que los jueces no quieren excluir a los expertos", añadía. 25 Cuando se realiza un análisis forense hay múltiples factores que pueden afectar la calidad de los resultados. Por ejemplo, en el análisis de ADN es posible que al recoger las muestras biológicas de la escena del crimen, o al trasladarlas al laboratorio, o incluso al examinarlas en el propio laborato­ rio, resulten contaminadas con un ADN extraño; con el tiempo, el ADN se degrada, lo que puede hacer que los resultados del análisis no sean muy fiables; los técnicos del laboratorio que realizan los análisis pueden cometer errores, y —no se olvide— la decisión final sobre si el perfil de ADN analizado coincide o no con el del sospechoso está sujeta a interpretación. Sobre los múltiples pro­ blemas que pueden afectar el resultado de un análisis de ADN, véase el completo estudio de Murphy (2015). En español, un amplio panorama de las aplicaciones y limitaciones de la genética forense se encuentra en Crespillo y Barrio (2019). 26 Véase PCAST (2016, p. 142). 24 Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 75 deberían hacer todo lo posible por mantener a los expertos al margen de toda la información sobre el caso irrelevante para su trabajo, pero que puede sesgar su juicio. Y finalmente, pero muy importante, deben prestar atención al riesgo de que los expertos, al emitir su informe o declarar ante el tribunal, magni­ fiquen los resultados de sus análisis, y por tanto deben asegurarse de que no hagan afirmaciones que vayan más allá de lo que permitan los datos empíricos y los estudios realizados sobre la metodología o técnica aplicada. Desgraciadamente, las cosas no han cambiado mucho y los tribunales siguen mostrando una actitud fuertemente deferencial hacia lo que el experto declara. Incluso cuando un método forense (o un particular ex­ perto) ha sido desacreditado, los tribunales muchas veces siguen con­ fiando en él, lo que demuestra el endeble control que realizan del testimonio experto.27 Esta recalcitrante actitud tiene además una especie de efecto acumulativo, porque si se cuestiona la confianza que esa técni­ ca merece, la respuesta es a menudo una cita jurisprudencial: otros tri­ bunales han expresado también ese mismo grado de confianza. Pero —de nuevo— esta fuerte deferencia debe ser abandonada. Por mucho que avance la ciencia forense y se reformen sus disciplinas, si los jueces siguen aceptando el testimonio de los expertos sin entenderlo y sin con­ trolarlo, si se rehúsan a examinar la competencia y fiabilidad de los expertos o aceptan sus (a veces) exageradas e injustificadas afirmaciones o, en otras palabras, si no promueven el rigor y la calidad de la ciencia La historia de la jurisprudencia estadounidense relativa a las marcas de mordeduras es una buena muestra de esta recalcitrante actitud deferencial. Como puede leerse en un no muy lejano editorial de The Washington Post, "en los años noventa, las pruebas de ADN empezaron a mostrar que el análisis de marcas de mordeduras no era tan fiable como los expertos en la materia pretendían. Ahora sabemos que esos análisis han conducido a condenas erróneas, y cada vez hay más estudios que no encuentran ningún apoyo científico para los dos postulados en los que se asienta: que los dien­ tes son tan únicos como las huellas, y que la piel humana puede registrar esa singularidad con bastante detalle como para permitir la identificación. Pero, hasta ahora, cada vez que un acusado ha cuestionado la validez científica de ese análisis el tribunal la ha mantenido, alegando que otros muchos tribunales en el país también han dicho que era válido" (Balko y Carrington, 2018). 27 76 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación forense que entra en el tribunal, la veracidad de sus decisiones no estará asegurada. III. El reto de la educación Ahora bien, pese a lo anterior, hay un obstáculo serio para superar la deferencia. Los jueces por lo general carecen del conocimiento y las des­ trezas necesarias para evaluar con fundamento el testimonio de los exper­ tos. No están preparados para determinar si es fiable la técnica usada o qué valor merecen (si es que merecen alguno) los resultados obtenidos. Y es en gran parte esta desinformación acerca del valor y de la corrección de las metodologías forenses usadas lo que los impulsa a fiar su deci­ sión al experto, con la presunción además en que sus credenciales aca­ démicas (su titulación) constituyen una garantía de competencia.28 El NAS Report 2009 señalaba expresa y claramente este problema: "El sistema judicial está lastrado, entre otras cosas, por jueces y juristas que carecen de los conocimientos científicos necesarios para comprender y evaluar las pruebas forenses con la información suficiente" (NAS Report 2009, p. 12). Particularmente la falta de comprensión estadística puede plantear se­ rios problemas, pues a menudo hace que los jueces se engañen al inter­ pretar lo que el experto les comunica: lo que declaran los expertos puede ser muy distinto de lo que los jueces oyen. Los datos que los expertos proporcionan al comunicar al tribunal los resultados de sus análisis y las conclusiones que pueden obtenerse a partir de los mismos son en su mayoría datos estadísticos cuya interpretación, para un sujeto inexperto, puede resultar compleja e incluso contraintuitiva. Los números tienen un poderoso efecto. Las cifras y las estadísticas pueden parecer (errónea­ mente) insuficientes o decisivas. Por eso, cuando se carece de algún Así opina Igartua (2007, p. 1). Es quizá también la desinformación lo que explique que el hecho de "expresar limitaciones sobre la ciencia forense" (por ejemplo, informar en el tribunal que la técnica forense usada no ha sido rigurosa y científicamente validada) tenga escasa influencia en el modo en que los jurados valoran los resultados de la prueba, como revelan los experimentos realizados por Mcquiston­Surrett y Saks (2009) y Koehler (2016; 2014). 28 Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 77 conocimiento estadístico, las malinterpretaciones de los datos (tales como el error de la probabilidad de ser la fuente —source probability error— o la falacia del fiscal)29 son muy comunes y pueden llevar a cometer errores judiciales.30 Incluso alguien tan experimentado en cuestiones cuantitati­ vas como Richard Posner, uno de los jueces y académicos estadouniden­ ses más reputados e influyentes, ha cometido ese tipo de errores en su tarea como juez.31 Por consiguiente, si —por las razones apuntadas (institucionales, epistémi­ cas, etcétera)— queremos que los jueces superen la deferencia y decidan en forma racional o con fundamento, si queremos que recuperen su papel de gatekeepers y controlen la calidad de los conocimientos exper­ tos que entran en el proceso, entonces es evidente que tienen que estar mejor educados e instruidos.32 No existe otra alternativa: o les propor­ cionamos de alguna manera la educación necesaria para que puedan Sobre la presencia de estas falacias en la interpretación de los datos de la ciencia forense, puede verse Koehler (2014). Mucha gente suele pensar —dice el autor en relación con la comisión de la primera falacia en una prueba de ADN— "que la probabilidad asociada a una coincidencia de per­ files de ADN (por ejemplo, 1 en 1,000,000,000) equivale a la probabilidad de que la persona cuyo ADN coincide con el del vestigio criminal sea la fuente de ese vestigio. Sin embargo, esta última probabilidad no puede determinarse sin conocer la probabilidad previa (es decir, la probabilidad estimada antes de que se realice el análisis de ADN) de que esa persona sea la fuente del vestigio ana­ lizado. Y esta última probabilidad depende del apoyo que prestan a esa hipótesis el resto de las pruebas e informaciones disponibles (las declaraciones de testigos, etc.) (…) Desde que empezó a usarse la prueba del ADN con fines forenses, jueces, abogados, jurados y expertos han estado come­ tiendo este error" (2014, p. 6). Sobre este y otros errores en la interpretación de datos estadísticos, véase Aitken y Taroni (2004, pp. 81 y ss.). La literatura sobre la falacia del fiscal es muy abun­ dante. Véase, a título de ejemplo, Thompson (2009). 30 De hecho, muchos de los errores que se cometen en la prueba del ADN tienen lugar en la etapa postanalítica (en la valoración estadística de los resultados de los análisis y la comunicación de las conclusiones al tribunal). Véase Kloosterman (2014). Algunos de los errores más conocidos asociados al uso de pruebas forenses están relacionados con el mal uso o la mala interpretación de datos esta­ dísticos. En Europa es bien conocido el caso de Lucía de Berk, en los Países Bajos. Para una descrip­ ción del caso puede verse Meester (2006). También el trabajo de Gill (2010). Pero naturalmente no es sólo este caso ni es sólo en Europa. Para un recorrido por algunos de los ejemplos más conocidos de errores judiciales estadísticos, véase Satorra y Salvador (2016). 31 Véase Koehler (2014). La decisión de Posner a la que Koehler se refiere es U.S. v. Herrera, F.3d (7th Cir. 2013; No. 11­2894). Y por supuesto no es sólo Posner. Otro ejemplo de la falacia del source probability error, en McDaniel v. Brown, 130 S.Ct. 665 (2010). 32 El planteamiento del problema de los conocimientos expertos en el proceso en términos de defe­ rencia contra educación ha sido introducido en la literatura por primera vez por Allen (1993, pp. 1131 y ss.). 29 78 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación abordar racionalmente los problemas planteados por el testimonio del experto, o tendrán que delegar enteramente en él.33 Educación para entender cabalmente lo que los análisis forenses pueden ofrecer y estar consciente de sus limitaciones. Es decir, educación para eva­ luar la fiabilidad de los datos aportados por el experto (examinando si el método o procedimiento usado resulta controvertido, si se conocen las tasas de error, si los resultados han sido sobrevalorados o magnificados en su transmisión a los tribunales, si el experto puede haber visto sesgado su juicio, si está suficientemente cualificado, etcétera) y asignarles valor proba­ torio, sin infravalorarlos ni sobrevalorarlos. Sólo con conciencia de lo que la ciencia forense puede hacer en la práctica y conocimiento para entender lo que el experto declara, los tribunales serán capaces de trans­ formarse y mantener sus decisiones alejadas de los datos forenses inváli­ dos o poco confiables, y sólo un Poder Judicial informado puede contribuir a una justicia de mejor calidad. Y a la inversa, sin alguna base educativa para entender el informe pericial los datos que éste transmite resultan literalmente ininterpretables. Se sostiene a veces que la confrontación y el examen cruzado de los tes­ timonios expertos garantizan la calidad de la decisión judicial finalmente adoptada, por lo que la educación de jueces y abogados no sería necesa­ ria. Sin embargo, las cosas no son tan simples. El hecho de que el informe pericial pueda resultar controvertido por otro informe distinto obvia­ mente es importante pero no cambia mucho las cosas, pues lo cierto es que el juez deberá decidir entre ellos, y si carece de información y cono­ cimientos apropiados su decisión no estará fundada en elementos cog­ noscitivos sino de otro tipo; normalmente en la capacidad de una de las partes para persuadirlo, por ejemplo, mediante la presentación de una gran cantidad de expertos que la otra parte no es capaz de contrarrestar Carmen Vázquez parece tener una opinión distinta. Ella aboga por la educación para los testimo­ nios de los peritos nombrados por las partes, pero defiende un modelo deferencial para los testimonios del perito elegido por el juez (Vázquez, 2015). 33 Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 79 por el costo que ello supone. Además, esta situación refleja y consagra una desigual posición procesal de las partes según sean los costes que éstas pueden (o están dispuestas a) asumir, con lo cual el principio de igualdad de armas habrá quebrado también.34 Por eso —una vez más—, si los jueces carecen de la educación necesaria para entender la base cognoscitiva de las pruebas que deben valorar, su decisión no estará epistémicamente fundada. No será racional. ¿Pero en qué sentido o de qué modo se puede proporcionar educación a los actores del proceso? La educación significa que los jueces tienen la información y la formación necesarias para decidir si las pruebas son fiables y qué valor probatorio cabe atribuirles. Apunta, por tanto, a aumentar o reforzar la base cognos­ citiva del juez para que pueda realizar una decisión informada y racio­ nal. Por eso la educación puede (y debe) obtenerse por distintas vías. A. El propio informe pericial (y la declaración de los expertos ante el juez) puede y debe ser una valiosa fuente de información; es decir, puede y debe tener una dimensión educativa. Debería por ello: 1) explicitar adecuadamente los métodos y procedimientos usados (señalando las fuentes de incertidumbre asociadas a los mismos y, cuando sea posible, la estimación de su valor), a fin de que el juez pueda valorar la validez y fiabilidad de los mismos, y 2) dar cuenta rigurosa de los datos resultan­ tes y las conclusiones obtenidas (señalando claramente sus limitaciones y, cuando sea posible, las probabilidades asociadas), a fin de que el juez pueda comprender su significado y atribuirle un valor probatorio. En de­ finitiva, el informe debería ser lo bastante completo y riguroso para per­ mitir a los jueces (y a cualquier lector no científico) entender lo que se ha hecho y realizar un control informado de las conclusiones. Por eso los Para un análisis de la quiebra de la igualdad de armas tanto en los sistemas inquisitivos como en los acusatorios debido a la falta de conocimientos científicos o recursos de la defensa, véase Champod y Vuille (2011, pp. 30­31). 34 80 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación jueces deberían exigir a los expertos, si fuera necesario, que sus informes tengan esta dimensión educativa/informativa. El NAS Report 2009 señala expresa y claramente esta exigencia para el informe pericial: Como regla general, los informes resultantes de un análisis cientí­ fico deberían ser completos y rigurosos. Deberían describir, como mínimo, los métodos y materiales, procedimientos, resultados y conclusiones, y deberían identificar en forma adecuada las fuentes de incertidumbre en los procedimientos y conclusiones así como la estimación de su magnitud (para indicar el grado de confianza que merecen los resultados). Aunque no es apropiado ni factible proporcionar el mismo grado de detalle que cabría esperar en un trabajo de investigación, sí que debería aportarse contenido sufi­ ciente para permitir que un lector no científico entienda lo que se ha hecho y pueda realizar un escrutinio informado e imparcial de la conclusión [p. 186]. […] Los informes forenses, y cualquier testimonio en el tribunal que se derive de ellos, deben incluir caracterizaciones claras de las limitaciones de los análisis, incluidas las probabilidades aso­ ciadas cuando sea posible. El testimonio en el tribunal debería darse en términos sencillos para que todos los participantes en el juicio puedan entender cómo valorarlo e interpretarlo [p. 186]. B. Pero aun siendo crucial, un informe pericial completo y riguroso pue­ de no ser suficiente, y por eso cabe pensar también en otras vías. Por ejemplo, en la posibilidad de establecer alguna instancia consultora inde­ pendiente que pueda ayudar a los jueces a decidir en los casos difíciles o complicados (como la propuesta por The Law Comission para Reino Unido), o que actúe como principal consultor de las autoridades políti­ cas y jurídicas en relación con la fiabilidad de las técnicas que usen (como la sugerida por Christophe Champod y Joëlle Vuille para Europa, o el papel recomendado por el PCAST Report 2016 para The National Institute of Standards and Technology, en Estados Unidos). Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 81 The Law Comission, en su informe The Admissibility of Expert Evidence in Criminal Proceedings in England and Wales. A new Approach to the Determination of Evidentiary Reliability (2009), sugirió la posibilidad de que excepcionalmente, en los casos muy difíciles o complicados, el juez pueda solicitar la ayuda de los expertos para determinar la fiabilidad del testimonio del experto.35 Champod y Vuille sugieren establecer un órgano, al estilo del British Forensic Science Advisory Council y el Forensic Science Regulator, que no tendría poderes vinculantes, pero podría emitir recomenda­ ciones […] que auxiliarían a los jueces cuando tuviesen que pro­ nunciarse sobre la admisibilidad de una nueva técnica forense o sobre la fiabilidad de una nueva forma de prueba, o cuando pare­ ciera adecuado abandonar una forma de prueba que hubiera que­ dado obsoleta [Champod y Vuille, 2011, p. 54]. Una función similar es la que el PCAST Report 2016 recomienda para The National Institute of Standards and Technology (NIST) de Estados Unidos, el laboratorio metrológico líder del mundo, con una larga y repu­ tada tradición en el diseño y ejecución de estudios de validación.36 De acuerdo con el informe, es el NIST, en cuanto institución científica independiente e imparcial sin ningún interés en el resultado de las prue­ bas, quien debería cumplir con la responsabilidad de evaluar regularmente la validez fundacional de los métodos y técnicas forenses de compara­ ción de rasgos: "tanto de los métodos existentes que aún no hayan alcan­ zado los estándares científicos para la validez fundacional, como de las nuevas metodologías que están siendo y serán desarrolladas en los años venideros". Y entiéndase bien: no se trata de atribuir al Instituto una fun­ ción regulatoria en relación con la ciencia forense, sino de que sus infor­ mes y evaluaciones "ayuden a informar a los tribunales, al Departamento Véase The Law Comission (2009, parágrafo 6.67). Las actividades del Instituto pueden consultarse en https://www.nist.gov/fusion­search?s=forensic+ science. 35 36 82 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación de Justicia y a la propia comunidad forense" (PCAST Report 2016, p. 124) (cursivas añadidas). C. Y por supuesto hay que pensar también en la propia formación de los jueces. Esto puede hacerse, por ejemplo, mediante programas educati­ vos organizados por el propio Poder Judicial, y —antes incluso— con la incorporación de cursos de ciencia forense en los planes de estudio de las facultades o escuelas de derecho. Respecto a lo primero, entre las recomendaciones realizadas por el PCAST Report 2016 figura precisamente la necesidad de aportar más recursos para la formación de los jueces, dado el cambiante paisaje en la valoración de la prueba forense y el estado de validación de muchas técni­ cas forenses. Y sugiere expresamente que The Federal Judicial Center (la agencia del sistema federal de justicia para la investigación y la educa­ ción), cuyas obligaciones estatutarias incluyen proporcionar formación continuada y entrenamiento para los jueces federales, "desarrolle progra­ mas formativos sobre los procedimientos para evaluar la validez científica de los métodos forenses" (PCAST Report 2016, pp. 144­145). Respecto a lo segundo, el NAS Report 2009 dice que es necesario educar a los usuarios de los análisis forenses, espe­ cialmente a los pertenecientes a la comunidad jurídica [pues] jueces, juristas y estudiantes de derecho pueden beneficiarse de una mejor comprensión de las bases científicas que subyacen a las disciplinas forenses y de cómo la validez científica de las técni­ cas afecta a la interpretación de los hallazgos forenses. Tras lo cual señala explícitamente que la incorporación de esos progra­ mas educativos en las facultades de derecho es "el mejor modo de formar a los jueces y juristas" en la ciencia forense (NAS Report, pp. 218 y 236). Y lo mismo defiende William Twinning, quien —insistiendo en la exi­ gencia de "tomar los hechos en serio" y teniendo en cuenta la interdisci­ plinariedad de los estudios de la prueba en el derecho— sugiere que los Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 83 conocimientos relativos a la ciencia forense (incluido el dominio de al­ gunas habilidades matemáticas) deberían formar parte de la formación proporcionada en las escuelas jurídicas (Twinning, 2009, pp. 217­234).37 Formación en la naturaleza de la ciencia y en el alcance de sus métodos, sobre todo de los más novedosos; en las principales técnicas forenses, o por lo menos en las más habituales; en la terminología técnica empleada; o en el significado de los datos estadísticos que arrojan la mayoría de estas pruebas. Y formación que además no necesariamente tiene que ser uniforme (la misma para todo el mundo) sino que —cuando se produzca fuera de las escuelas y facultades de Derecho, una vez incorporados los juristas a sus respectivas profesiones— puede consistir en programas formativos adaptados a las necesidades de los distintos profesionales del Derecho (jueces, fiscales, abogados defensores).38 Por lo demás, es evi­ dente que, como el conocimiento científico no está circunscrito por las fronteras estatales, los programas formativos para jueces y juristas po­ drían tener —más allá de las particularidades legales propias de cada sistema jurídico— una dimensión regional o incluso internacional.39 Inclu­ so sería bueno que así fuese, como modo de intercambiar problemas y experiencias y de avanzar uniformemente en la materia. En relación con este último punto (la formación de los jueces), se objeta con frecuencia que no es realista auspiciar para los jueces un adiestra­ miento como el comentado.40 Pero tal objeción resulta, en mi opinión, un tanto apresurada. La formación no pretende transformar a los jueces Sobre la interdisciplinariedad del estudio de muchos aspectos importantes del "evidence in law", véase Twinning (2013). 38 Así lo sugiere Pfefferli (2003, p. 2). 39 En el libro Innovations in Evidence and Proof: Integrating Theory, Research and Teaching (2007), Craig R. Callen (p. 159) y John Jackson (p. 291) subrayan la dimension cosmopolita del derecho proba­ torio. Más aún —podríamos decir— en lo concerniente a la prueba científica. 40 Así se dice, sin ir más lejos, en el informe The Admissibility of Expert Evidence in Criminal Proceedings in England and Wales (2009, parágrafo 2.5, p. 8). Susan Haack también escribe que "no hay manera de formar a los jueces (y mucho menos de mantenerlos formados) en todos los tipos de experticia que puedan tener que manejar" (Haack, 2015, p. 66). 37 84 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación en matemáticos o expertos en los distintos campos de experticia que deban manejar. Su finalidad es sólo proporcionarles la información y la instrucción necesarias para ayudarles a entender los presupuestos y el alcance de los análisis realizados y a controlar si todo ha funcionado bien o, por el contrario, algo ha podido ir mal:41 técnicas forenses desacredi­ tadas o carentes de suficiente validación, pobre calidad en el funcio­ namiento de los laboratorios, información relevante que ha sido obviada o transmitida de manera distorsionada, elementos que han podido sesgar el juicio del experto, errores flagrantes de razonamiento o falacias en la interpretación y comunicación de datos estadísticos, o pretendidos exper­ tos que son en realidad seudoexpertos. Éste es un objetivo en cierta forma modesto, y no se ve por qué razón habría que infravalorar la ca­ pacidad de los jueces para alcanzar esta comprensión y detectar posibles fallos en el trabajo de los expertos.42 Es verdad que la educación no es la panacea para asegurar la calidad de la decisión, pues cabe suponer que la educación siempre será imperfecta y además es difícil mantener a los jueces permanentemente educados: hay demasiados campos de conocimiento y su número crece sin parar. Y es verdad también que la educación no es el único modo de lidiar con los problemas que plantea la entrada de la experticia en el proceso. Susan Haack, por ejemplo, entiende que es mucho más efectivo concen­ trarse en "lo que sucede antes", con el fin de evitar que se produzcan cosas indebidas (malas prácticas en la investigación o en la promoción de una técnica, fraudes en los laboratorios, expertos incompetentes, sesgos evitables, etcétera) y de que, si se producen, queden rápidamente al descu­ bierto (Haack, 2015). En definitiva, lo que sostiene la epistemóloga es Por ejemplo, aunque la educación estadística puede parecer a muchos una barrera infranqueable, algunos de los errores relacionados con la estadística podrían ser fácilmente evitados con una com­ prensión modesta de la teoría de la probabilidad. Y en todo caso es posible diseñar herramientas para que los expertos en estadística auxilien y orienten a los tribunales en los casos complicados. Véase, en este sentido, Lucena et al. (2015, pp. 1­22). 42 Ronald J. Allen (2013, p. 51) escribe que los déficit de los jueces y jurados "no son cognitivos sino informacionales. Carecen de conocimiento sobre muchas cosas, como ciencia y tecnología, pero no hay razón para que no puedan alcanzar la instrucción adecuada en los campos relevantes". 41 Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 85 que "es mejor prevenir que curar". No puedo estar más de acuerdo con ella, y de hecho —como sostuve al inicio de este epígrafe—, ésta es la responsabilidad que la comunidad forense tiene ante sí; lo que le obliga, entre otras cosas, a reforzar el fundamento de las técnicas forenses usadas (sobre todo de las más débiles), asegurar la calidad de la práctica en los labo­ ratorios o estandarizar los informes y comunicar los resultados de las pruebas de un modo completo y riguroso (incluyendo toda la informa­ ción relevante y evitando expresiones que puedan inducir a confusión). Todo esto es esencial. Pero aun así creo que la educación de los jueces resulta necesaria, o por lo menos muy conveniente. Sin ella existirá siem­ pre el riesgo de aceptar como conocimiento sólido lo que en rigor tiene escaso fundamento, o de terminar haciéndoles decir a los datos arroja­ dos por las pruebas lo que no dicen ni pueden decir, con lo que la justicia de la decisión puede quedar comprometida. En definitiva, sin educación la base cognoscitiva de la decisión judicial se debilita y el riesgo de error se hace más fuerte. Por eso, mejorar la educación de los jueces, fiscales y abogados en las cuestiones centrales que afectan a la calidad de los conocimientos expertos que entran en el proceso es una forma de incre­ mentar la justicia del sistema de justicia. Fuentes Allen, R. J. 2013, "The conceptual challenge of expert evidence", Discusiones filosóficas, 14 (23). Allen, R. J. y Miller, J. S. (1993), "The Common law theory of experts: deference or education?", Northwestern University Law Review, vol. 87, núm. 4. Aitken, C. y Taroni, F. (2004), Statistics and the Evaluation of Evidence for Forensic Scientists, 2a. ed., Chichester, John Wiley & Sons Ltd. Balko, R. y Carrington, T. (2018), "Bad science puts innocent people in jail and keeps them there", The Whashington Post (21 de marzo), 86 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación disponible en: https://www.washingtonpost.com/outlook/bad­ science­puts­innocent­people­in­jail­­and­keeps­them­there/2018/ 03/20/f1fffd08­263e­11e8­b79d­f3d931db7f68_story.html? noredirect=on&utm_term=.c7946e5bc438 [última fecha de con­ sulta: 8 de diciembre de 2020]. Champod, C. y Vuille, J. (2011), "Scientific evidence in Europe. Admissi­ bility, evaluation and equality of arms. [Comparative study on scientific evidence drawn up for the European Committee on Crime Problems (CDPC) at the Council of Europe, CDPC (2010), 10]", International Commentary on Evidence, vol. 9 (1), disponible en: https://core.ac.uk/download/pdf/85212846.pdf. Chin, J. M. y Workewych, L. (2016), The CSI Effect, Oxford Handbooks Online, DOI 10.1093/oxfordhb/9780199935352.013.28. Cole, S. A. y Dioso­Villa, R. (2009), "Investigating the CSI Effect: media and litigation crisis in criminal law", Stanford Law Review 61 (6). Cooley, C. M. y Turvey, B. E. (2014), "Forensic science, The CSI effect, and wrongful convictions", en Miscarriages of Justice. Actual Evidence, Forensic Evidence and the Law, Oxford, Academic Press. Crespillo, M. C. y Barrio, P. A. (eds.) (2019), Genética forense: del laboratorio a los tribunales, Madrid/México, Ediciones Díaz de Santos. Dror, I. E. (2020), "Cognitive and human factors in expert decision making: six fallacies and the eight sources of bias", Anal. Chem., núm. 92. Dror, I. E. et al. (2006), "Contextual information renders experts vulnerable to making erroneous identification", Forensic Science International, 156 (1). Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 87 (2015), "Context management toolboox: a linear sequential unmasquing (LSU) approach for minimizing cognitive bias in forensic decision making", Journal of Forensic Siences, núm. 64. Garret, B. L. (2014), "Wrongful convictions and the role of forensic science", en Jamieson, A. y Moenssens, A. (eds.), Wiley Online Encyclopedia of Forensic Science, John Wiley & Sons. Garret, B. L. y Mitchell, G. (2013), "How jurors evaluate fingerprint evidence: the relative importance of match language, method information, and error acknowledgment", Journal of Empirical Legal Studies, núm. 10, disponible en: https://doi.org/10.1111/ jels.12017. Garret, B. L. y Neufeld, P. J. (2009), "Invalid forensic science testimony and wrongful convictions", Virginia Law Review, 95 (1). Gascón, M. (2016), "Conocimientos expertos y deferencia del juez. Apuntes para la superación de un problema", DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 39. (2020), "Prevención y educación. El camino hacia una mejor ciencia forense en el sistema de justicia", en Vázquez, C. y Ferrer, J. (eds.), El razonamiento probatorio en el proceso judicial. Un punto de encuentro entre diferentes tradiciones, Madrid/Barcelona/ Buenos Aires/São Paulo, Marcial Pons. Gill, R. et al. (2010), "Elementary statistics on trial (the Case of Lucia de Berk)", disponible en: https://arxiv.org/pdf/1009.0802.pdf. Guerra Thompson, S. (2015), Cops in Lab Coats. Curbing Wrongful Convictions through Independent Forensic Laboratories, Durham, N. C., Carolina Academic Press. 88 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Haack, S. (2015), "The expert witness: lessons from the U. S. experience", Humana.Mente, núm. 28. Huber, P. W. (1991), Galileo’s Revenge: Junk Science in the Courtroom, Nueva York, New York Basic Books. Igartua, J. (2007): "Prueba científica y decisión judicial: unas anotacio­ nes propedéuticas", Diario La Ley, 6812 (2/11). Jiang, N., 2016: Wrongful Convictions in China. Comparative and Empirical Perspectives, Berlín, Springer. Koehler, J. J. (2014), "Forensic fallacies and a famous judge", Jurimetrics, núm. 54, disponible en: https://ssrn.com/abstract=2470606. Koehler, J. J. et al. (2016) "Science, technology, or the expert witness: what influences jurors’ judgements about forensic science testimony?", Psychology, Public Policy and Law, 22 (4). Kloosterman, A. et al. (2014), "Error rates in forensic DNA analysis: definition, numbers, impact and communication", Forensic Science International: Genetics, núm. 12. Lodge, C. y Zloteanu, M. (2020), "Jurors’ expectations and decision­ making: revisiting the CSI Effect", PsyArXiv, disponible en: https:// psyarxiv.com/jbwzc/. Lucena, J. J., Gascón, M. y Pardo, V. (2015), "Thecnical support for a judge when assessing a priori odds", Law, Probability & Risk, núm. 0, pp. 1­22. MacLean, C. et al. (2020), "Experts on trial: unearthing bias in scientific evidence", University of British Columbia Law Review. Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 89 Martire, K. A. y Edmond, G. (2017), "Rethinking expert opinion evidence", Melbourne University Law Review, 4 (3). Mcquiston­Surrett, D. y Saks, M. J. (2009), "The testimony of forensic identification science: what expert witnesses say and what ficfinders hear", Law and Human Behaviour, núm. 33. Meester, R. et al. (2006), "On the (ab)use of statistics in the legal case against the nurse Lucia de B", Law, Probability & Risk, núm. 5. Mnookin, J. (2010), "The Courts, the NAS, and the future of forensic science", Brooklin Law Review, 75 (4). Murphy, E. (2015), Inside the Cell: The Dark Side of Forensic DNA, Nueva York, Nation Books. National Research Council of the National Academy of Sciences (NAS) (2009), Report, Strengthening Scientific Evidence in the United States: A Path Forward, Washington D. C., The National Academies Press, disponible en: https://www.ncjrs.gov/pdffiles1/nij/grants/228091. pdf [última fecha de consulta: 10 de diciembre de 2020]. Office of the Inspector General. US Department of Justice (2006), Report on Mayfield: A Review of the FBI’s handling of the Brandon Mayfiel Case, disponible en: https://oig.justice.gov/sites/default/files/archive/ special/s0601/final.pdf [última fecha de consulta: 10 de diciembre de 2020]. Pfefferli, P. W. (2003), "Forensic education & training of judges and law enforcement magistrates". Presentation at the International Society for the Reform of Criminal Law, 17th International Conference, La Haya. Disponible en: www.isrcl.org/Papers/Pfefferli.pdf. 90 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación President’s Council of Advisors on Science and Technology (PCAST) (2016), Report to the President, Forensic Science in Criminal Courts: Ensuring Scientific Validity of Feature-Comparison Methods, disponible en: https://obamawhitehouse.archives.gov/sites/default/files/ microsites/ostp/PCAST/pcast_forensic_science_report_final.pdf. [última fecha de consulta: 12 de diciembre de 2020]. Reis, G. (2016), "Forensic video analysis goes under the microscope in Texas", The Texas Tribune (15 de diciembre), disponible en: https:// www.texastribune.org/2016/12/15/video­analysis­goes­under­ microscope/ (última fecha de consulta: 11 de diciembre de 2020). Roberts, P. y Redmayne, M. (eds.) (2007), Innovations in Evidence and Proof: Integrating Theory, Research and Teaching, Oxford, Hart. Saks, M. J. y Koehler, J. J. (2008), "The individualization fallacy in forensic science evidence", Vanderbilt Law Review, 61 (1). (2010), "Individualization claims in forensic science: still unwarranted", Brooklyn Law Review, núm. 75. Satorra, A. y Salvador, P. (2016), "Probabilidad, estadística, grandes bases de datos y abogacía", InDret, núm. 2. Schweitzer, N. J. y Saks, M. J. (2007), "The CSI effect: popular fiction about forensic science affects public expectations about real forensic science", Jurimetrics, núm. 47. Spencer S. H. (2015), "FBI admits flaws in hair analysis over decades", The Washington Post, disponible en: https://www.washingtonpost. com/local/crime/fbi­overstated­forensic­hair­matches­in­nearly­ all­criminal­trials­for­decades/2015/04/18/39c8d8c6­e515­11e4­ b510­962fcfabc310_story.html?utm_term=.4a7cac0a8d25 [última fecha de consulta: 9 de diciembre de 2020]. Ciencia forense en los tribunales. Los problemas de la deferencia... 91 Taroni, F. et al. (2006), Bayesian Networks and Probabilistic Inference in Forensic Science, Chichester, John Wiley and Sons. The Law Comission (2009), Report The Admissibility of Expert Evidence in Criminal Proceedings in England and Wales. A new Approach to the Determination of Evidentiary Reliability, consultation paper núm. 190. Disponible en: http://www.lawcom.gov.uk/app/uploads/2015/ 03/cp190_Expert_Evidence_Consultation.pdf. The National Registry of Exonerations. Disponible en: https://www.law. umich.edu/special/exoneration/Pages/browse.aspx?SortField= Posting_x0020_Date&View={b8342ae7­6520­4a32­8a06­4b326 208baf8}&FilterField1=Contributing%5Fx0020%5FFactors%­ 5Fx0020&FilterValue1=False%20or%20Misleading%20Forensic %20Evidence&&SortField=DNA&SortDir=Asc [última fecha de consulta: 9 de diciembre de 2020]. Thompson, W. C. (2009), "Letter to the editor­The prosecutor’s fallacy in George Clarke’s. justice and science: trials and triumphs of DNA evidence", Journal of Forensic Sciences, 54 (2). Thompson, W. C. et al. (2018), "After uniqueness: the evolution of forensic science opinions", Judicature 102 (1). Twinning, W. (2009), "De nuevo, los hechos en serio", DOXA, núm. 32. (2013), "Moving beyond law: interdisciplinarity and the study of evidence", en Dawid, Ph., Twinning, W. y Vasilaki, M. (eds.), Evidence, Inference and Inquiry, British Academy Scholarship Online. Vázquez, C. (2015), De la prueba científica a la prueba pericial, Madrid/ Barcelona, Marcial Pons. 92 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación (2016), "La prueba judicial en la experiencia estadouni­ dense. El caso Daubert", Jueces para la Democracia, núm. 86. Ward, T. (2017), "Expert testimony, law and epistemic authority", Journal of Applied Philosophy, vol. 34 (2). Wròblewski, J. (1969), "La referencia a la ciencia especializada no excluye la valoración de las pruebas", en La prueba jurídica: axiología, lógica y argumentación, San Sebastián, UPV. Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión a partir de la experiencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Rachel Herdy* * Licenciada y maestra en Derecho (Pontificia Universidad Católica de Río de Janeiro) y doctora en Sociología (Universidad Estatal de Río de Janeiro). Profesora de la Facultad Nacional de Derecho de la Universidad Federal de Río de Janeiro; trabaja en cursos de pregrado y de posgrado. SUMARIO: A. Introducción; B. El experto y su participación en los tribunales constitucionales; C. Tres formas de acudir a expertos en la SCJN: un estudio de seis casos; D. Hechos y pruebas en la argumentación constitucional; E. Formas de acudir a expertos en el Supremo Tribunal Federal brasileño; F. Conclusión. A. Introducción La relación entre los expertos y los procesos constitucionales debe ser vista como una consecuencia de la expertización de la vida contemporánea. Es cierto que la participación de expertos o peritos en los tribunales en general no es un fenómeno nuevo ni se restringe a una determinada tradi­ ción o sistema jurídico. Las áreas de la pericia forense son quizá las más conocidas (y problemáticas) en la interfaz entre la ciencia y el derecho; sin embargo, hoy vivimos un momento de expansión de los tipos de hechos susceptibles de explicación científica en la vida y en los tribunales. El papel de la ciencia —en un sentido amplio— como fuente de conocimiento se expande hacia todas las esferas de la vida, y las esferas de la actividad jurisdiccional no podrían quedarse fuera. Este fenómeno de expertización de la vida en general y del derecho en particular se ha vuelto más visible con el avance de las tecnologías de la información y de la comunicación. La internet es una inagotable fuente de información sobre cuestiones fácticas que en otros tiempos sólo un 95 96 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación perito podría brindar. Los jueces y sus secretarios sólo necesitan pulsar un botón para obtener datos de los asuntos más complejos. En un trabajo de 20 años atrás, los teóricos del derecho estadounidense Frederick Schauer y Virginia Wise (2000) ya señalaban que la facilidad de las in­ vestigaciones virtuales había cambiado de manera profunda la práctica de la argumentación en los tribunales. Por ejemplo, en Estados Unidos hay un cambio significativo en la canti­ dad y la manera como se citan los hechos. Alisson Orr Larsen (2012), en su investigación sobre las citaciones de cuestiones de hecho en la Suprema Corte de los Estados Unidos, reveló una diversificación en las fuentes de información fáctica. Además del número de citas de revistas científicas en el campo del Derecho, Larsen registra el uso de citas de revistas cien­ tíficas de prácticamente todas las áreas del conocimiento (desde la medi­ cina hasta las humanidades); informes que se encuentran en periódicos y revistas no científicas; estadísticas encontradas en sitios web, e incluso información recogida en cartas enviadas por encarcelados (2012, pp. 1286­1290). Si bien el amicus curiae es la figura más importante para transmitir información fáctica a los tribunales superiores (Larsen, 2014), los jueces han recurrido de manera independiente a información externa al proceso obtenida mediante investigaciones realizadas desde sus pro­ pias oficinas, con la ayuda de numerosos asesores (Larsen, 2012). En este contexto, voy a presentar, en orden cronológico, a partir de un estu­ dio de casos, algunas consideraciones cualitativas y cuantitativas acerca de tres diferentes formas que la Suprema Corte de Justicia de la Nación Mexicana (SCJN) ha utilizado para acudir a conocimientos especiali­ zados: por medio del envío de cuestionarios a instituciones con recono­ cida autoridad en la materia; con base en un estudio solicitado a expertos seleccionados por una institución académica, y mediante una inves­ tigación independiente de la literatura científica. El universo de mis con­ sideraciones está limitado a un conjunto de seis sentencias que he examinado. Es un universo muy pequeño, por supuesto, pero en el que ya se observan cuestiones que merecen nuestra atención. Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 97 En la secuencia comentaré una de estas cuestiones: una disputa teórica, con importantes consecuencias prácticas, entre el Ministro José Ramón Cossío Díaz y algunos de los Ministros de la SCJN. La disputa es acerca de la natu­ raleza jurídica de la actividad de acudir a expertos en procesos consti­ tucionales —si esta actividad constituye un tipo de razonamiento probatorio o si es exclusivamente una cuestión de interpretación jurídica—. Esta discusión es relevante no sólo para que se pueda capturar en términos ana­ líticos lo que sucede cuando el tribunal constitucional acude a expertos en su argumentación, sino también para que se pueda decidir con res­ pecto a la posibilidad y formas de su control epistémico. En la tercera y última parte de este trabajo describiré y expondré algunas reflexiones sobre la participación de los expertos en el Supremo Tribunal Federal de Brasil (STF). Como México, Brasil aprobó mecanismos insti­ tucionales para acudir a expertos en su tribunal. Se espera que una reflexión sobre las prácticas institucionales de otro tribunal constitu­ cional pueda ayudar a pensar en los problemas y las respectivas reformas legales que sean capaces de promover un ambiente judicial adecuado para la relación entre los expertos y la jurisdicción constitucional. Antes de todo esto, me dedicaré a hacer algunas clarificaciones sobre el concepto de experto y sus medios de interacción con los tribunales constitucionales. B. El experto y su participación en los tribunales constitucionales Un experto es una persona que realiza y es capaz de representar una tarea específica mejor que la mayoría de las otras personas, y de manera consistente y confiable. En general, y comparados con personas legas, los expertos ofrecen las mejores soluciones, en forma rápida y exacta, pueden percibir más cosas con el uso de sus sentidos y, recordando estructuras interpretativas más profundas, evalúan mejor las dificultades y eligen las mejores estrategias de solución (Chi, 2006). Pero los exper­ 98 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación tos también son susceptibles de cometer errores cognitivos, como todos los seres humanos (Kukucka et al., 2017; Dror y Cole, 2010). Los expertos no son mejores que los legos fuera de sus áreas de expertise, pueden sobre­ valorar sus capacidades por exceso de confianza en sí mismos, y no son personas muy flexibles y adaptables a alteraciones de su contexto (Chi, 2006). En el ámbito judicial, podemos pensar en la contribución de expertos de áreas científicas y técnicas formales, como médicos, ingenieros, físicos, químicos, biólogos, economistas, psicólogos, antropólogos y científi­ cos forenses de todo tipo; pero también expertos en áreas más prácticas e informales, como diseñadores de automóviles, especialistas en llantas, evaluadores de obras de arte y expertos en juegos como golf y ajedrez. La gama de posibilidades de áreas de especialización profesional que son potencialmente relevantes para la decisión judicial es tan amplia como el ingenio humano y nuestra capacidad conflictiva. Más allá de la diversidad de áreas de especialización, hay también una variedad de puertas de entrada para el conocimiento experto en las cortes. La prueba pericial es el medio más reconocido de los sistemas legales con­ tinentales e iberoamericanos, y su proceso de producción también: un perito de confianza del juez presenta un dictamen pericial (o informe) sobre un hecho técnico­científico que necesita aclaración (Taruffo, 2008, pp. 93 y ss.). Este perito puede ser oficial o nombrado desde un registro. Si así lo desean, las partes también pueden designar asistentes técnicos cuyos informes podrán fortalecer o contradecir la información ofrecida por el perito designado por el tribunal o pueden, y ésta es una práctica reciente, al menos en la legislación brasileña, acordar y elegir un solo perito.1 En la tradición del common law, las cosas son un poco diferentes, pero no tanto. Los expertos a menudo son nombrados por las partes, razón por 1 La pericia consensual está prevista en el artículo 471 del Código de Proceso Civil brasileño, y puede ser utilizada desde que las partes sean capaces y la materia en disputa no se refiera a derechos indisponibles. Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 99 la cual en estos sistemas legales se les llama "testigos expertos" (Damaska, 1997), pero también existe la previsión de expertos designados por el tribunal.2 Los hechos que generalmente son aclarados por tales expertos (por ejem­ plo, peritos, asistentes o testigos expertos) son del tipo adjudicativo: se refieren a cuestiones sobre el caso particular (Culp Davis, 1942). Este tema se explorará en la tercera parte de este trabajo. Lo que importa clarificar en este momento es que el conocimiento experto puede ingre­ sar al proceso también por otros medios y para aclarar un tipo de hecho de carácter general, que no tiene que ver directamente con el caso en par­ ticular —son los llamados hechos legislativos—. El punto es que, en el contexto de los tribunales constitucionales, el fenómeno de la experti­ zación del derecho se expresa en la idea de que la determinación del al­ cance de los principios, reglas y precedentes tiene como suposición ciertas premisas empíricas que dependen de información experta. Las informa­ ciones ofrecidas por los expertos en estos casos se refieren a hechos que trascienden cualquier disputa en particular, pues corresponden a la reali­ dad empírica que los legisladores considerarían en el proceso de crea­ ción de las leyes, por esa razón son llamados de hechos legislativos. Como se indicó, más allá de la prueba pericial, hay otras puertas de entrada para los expertos, principalmente en los tribunales constitucionales. En muchas jurisdicciones suele existir la posibilidad para que terce­ ros en la relación procesal e interesados en el caso intervengan como amicus curiae presentando memorándums que contienen informaciones técnico­científicas de temas generales. En la SCJN, la entrada del amicus curiae parece haber sido permitida por medio del Acuerdo General Nú­ mero 2/2008 del Pleno, que establece "los lineamientos para la celebra­ 2 En Estados Unidos, la Regla 706 de las Reglas Federales de la Prueba (Federal Rules of Evidence) prescribe que la Corte puede indicar un experto de su propia elección. Vázquez Rojas (2015) ofrece una reflexión sobre los problemas epistemológicos de los dos distintos tipos de pruebas periciales: de parte y de confianza del juez. 100 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación ción de audiencias relacionadas con asuntos cuyo tema se estime relevante, de interés jurídico o de importancia nacional". El objetivo no es la con­ sulta a expertos en particular, sino a personas o asociaciones interesadas en exponer sus puntos de vista —las cuales pueden obviamente funda­ mentarse en datos y estudios técnicos o científicos—. En el caso del STF de Brasil, el artículo 131 de su Estatuto Interno también permite la in­ tervención del amicus curiae en los procesos que se desarrollan en su jurisdicción, e incluso admiten la defensa oral de sus posiciones en au­ diencia pública ante el Pleno del Tribunal. La verdad es que la participa­ ción del amicus curiae en los tribunales constitucionales, aun cuando brinda conocimientos especializados, ha sido vista más como un meca­ nismo político para ampliar la participación de sectores de la sociedad que como un recurso epistémico para compensar el déficit informativo de los Ministros. Tal vez por esa razón, tanto la Corte constitucional mexicana como el legislador brasileño optaran por aprobar también disposiciones direc­ cionadas en particular a la participación de expertos en los procesos constitucionales.3 El Acuerdo General Número 10/2007 del Pleno de la SCJN establece específicamente "los lineamientos para la comparecencia de especialistas ante el tribunal pleno". El objetivo, como afirma su artícu­ lo 1, es el "esclarecimiento de conceptos técnicos".4 En el contexto del STF de Brasil, vale la consulta a expertos fue primero establecida por medio de las leyes 9.868 y 9.882 de 1999, que disponen sobre los procesos de control abstracto de constitucionalidad ante el tribunal; pero después fue incorporada al Estatuto Interno del STF. La redacción de los artículos que regulan la materia es prácticamente la misma —afirman que el rela­ 3 También hay constancia de que, en América Latina, al menos Argentina y Colombia han celebrado audiencias públicas con este fin. 4 Vale la pena mencionar que el artículo 2 del Acuerdo General Número 10/2007 afirma explícitamente que en la convocatoria y en el desarrollo de las comparecencias "la participación de los especialistas no constituirá prueba". Esta disposición puede constituirse como un obstáculo normativo para la posibilidad de aplicación de los mecanismos de control de la calidad o fiabilidad de la información aportada por el experto y, principalmente, del ejercicio del contradictorio por las partes del proceso. Se considerará este tema más adelante. Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 101 tor podrá solicitar información adicional, designar un perito o comité de peritos para emitir opinión sobre el asunto o fijar una fecha para, en audiencia pública, "escuchar testimonios de personas con experiencia y autoridad en el asunto"— (artículo 9, § 1, y artículo 20, § 1 de la Ley 9.868/1999; artículo 6, § 1 de la Ley 9.882/1999). Finalmente, es posible que un magistrado más proactivo —perteneciente a cualquier tradición, sistema o instancia de la jurisdicción— busque por su propia iniciativa y autoridad información técnico­científica que nece­ sita para apoyar las premisas empíricas de sus argumentos normativos. Tres de los casos de la SCNJ examinados en este trabajo acudieron a los expertos por medio de una investigación independiente de la literatura científica. Sobre el tema el jurista estadounidense Richard Posner (tam­ bién juez de la Corte de Apelaciones del Séptimo Circuito en Chicago) ha dicho que Los abogados me han criticado por incluir en mis opiniones hechos extraídos de investigaciones en la Web realizadas por mí o por mis asesores. Mi respuesta es que los abogados deberían investi­ gar en la Web y ahorrarme la molestia. La Web es un compendio increíble de datos y un recurso potencialmente invaluable para abogados y jueces que está siendo infrautilizado (Posner, 2013).5 La justificación de Posner para investigar cuestiones de hecho de manera independiente es noble: permitir una mayor comprensión de hechos de fondo para tomar una decisión judicial más basada en la realidad. No me parece posible disputar la idea de que "necesitamos de un derecho basado en evidencia, al igual que necesitamos de medicina basada en evidencia" (Posner, 2013, p. 16). No obstante, si los hechos legislativos pueden ser determinados de manera libre, sin controles epistémicos y sin respeto a la lógica del principio de contradicción inherente al proceso acusatorio, 5 Véase la respuesta crítica de Frederick Schauer sobre la posición proactiva del juez Posner en "The decline of the record: a comment on Posner" (2013). 102 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación es un tema que será considerado más adelante. Por ahora, es suficiente dejar claro que hay muchas puertas de entrada para los expertos, incluso en los tribunales constitucionales, y, por lo demás, que, en el contexto de la jurisdicción constitucional, el conocimiento experto se utiliza para respaldar un tipo de hecho que sirve de premisa para la creación del derecho. Estas clarificaciones iniciales nos muestran la dimensión del problema. Por cierto, cada uno de estos mecanismos y prácticas institucionales que sirven como puerta de entrada del conocimiento experto en los tribuna­ les constitucionales tiene peculiaridades específicas que requerirían una mayor investigación. Pero lo que ya podemos percibir es que los benefi­ cios y riesgos que traen consigo deben ser considerados a partir de una perspectiva más amplia. En términos concretos, los beneficios y los riesgos son mayores de lo que estamos acostumbrados a pensar, ya que afectan no sólo la determinación de los hechos de un caso —un problema de jus­ ticia particular—, sino también la base racional de las normas jurídicas: una cuestión de interpretación que afecta el sistema jurídico como un todo. C. Tres formas de acudir a expertos en la SCJN: un estudio de seis casos En esta parte del trabajo voy a presentar algunas consideraciones de or­ den cualitativo y cuantitativo con respecto a seis casos de la SCJN en los cuales los ministros utilizaron formas diferentes para acudir a los expertos. En el cuadro 1 se puede ver la cronología de los casos estudiados, con la indicación del tema en discusión y la respectiva forma de acudir a los expertos. Puede verse también que en 2007 y 2008 hubo importantes innovaciones institucionales respecto de las formas de la Corte de relacio­ narse con los expertos: la aprobación de dos acuerdos generales sobre comparecencia de especialistas y convocación de audiencias públicas, en forma respectiva. Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 103 Cuadro 1. Casos estudiados PROCESO TEMA FORMA DE ACUDIR A LOS EXPERTOS Amparo en revisión Derecho a la salud y no discri­ Envío de cuestionario a la Aca­ minación de un militar con demia Mexicana de Ciencias 510/2004 (decisión de 2007) VIH y eficacia de las fuerzas armadas Publicación del Acuerdo 10/2007 Se establecen los lineamientos para la comparecencia de especialistas ante el Tribunal Pleno Publicación del Acuerdo 02/2008 Se establecen los lineamientos para la celebración de audiencias relacionadas con asuntos cuyo tema se estime relevante, de interés jurídico o de importancia nacional Amparo en revisión Derecho a la salud y no discri­ Envío de cuestionario al Insti­ minación de un militar con tuto Nacional de Neurología y 516/2010 (decisión de 2011) epilepsia y eficacia de las fuer­ Neurocirugía zas armadas Inejecución de sen­ Predio El Encino tencia 40/2003 (decisión de 2011) Solicitud de estudio a expertos seleccionados por la Univer­ sidad Nacional Autónoma de México Amparo en revisión Uso recreativo de la marihuana 237/2014 (decisión de 2015) Investigación independiente de la literatura Amparo directo Bullying o acoso escolar y dere­ Investigación independiente de chos de los niños la literatura 35/2014 (decisión de 2015) Amparo directo en Nexo biológico, realidad social Investigación independiente de la literatura revisión 6179/2015 y derecho de los niños (decisión de 2016) Fuente: elaboración propia con base en los expedientes de los casos estudiados. Como puede verse, todos los casos son de amparo. Luego, no son discusio­ nes sobre la constitucionalidad de leyes in abstracto. Además, algunos de esos amparos son indirectos. Eso significa que hubo discusiones sobre las cuestiones de hecho controvertidas en las instancias inferiores. Es im­ portante revelar también que en ninguno de los casos del cuadro juzga­ dos en data posterior a la fecha de aprobación de los acuerdos generales 104 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación la SCJN se han utilizado estos caminos institucionales; por el contrario, en los últimos tres casos la Corte acudió a expertos de manera informal e indirecta, mediante la investigación y cita independiente de la literatura especializada. En lo que sigue, exploraré los aspectos más relevantes, para el presente propósito, de cada uno de los seis casos examinados. El primer caso (amparo en revisión 510/2004) se refiere al derecho a la salud y no discriminación de un militar con VIH. La discusión que nos interesa en este caso fue sobre la legitimidad de las formas de acudir a los expertos para determinar la constitucionalidad de las leyes. Algunos de los Ministros tomaron iniciativas motu proprio para obtener informacio­ nes adicionales sobre las cuestiones que escapaban de sus conocimientos. El Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano, por ejemplo, solicitó un estudio médico particular, pero no lo expuso en audiencia, y el Ministro Sergio Armando Valls Hernández consultó un libro sobre sida (Cossío Díaz et al., 2017, p. 30). A su vez, el Ministro Cossío Díaz, haciendo uso de un acuerdo existente con la Academia Mexicana de Ciencias, contactó al presidente de esa institución para solicitar a especialistas capaces de responder un conjunto de cuestiones médicas. Los expertos indicados fueron los doctores Samuel Ponce de León y Luis Enrique Soto Ramírez, ambos con muchas creden­ ciales y experiencia en el área de infectología (Cossío Díaz et al., 2017, pp. 27 y ss.). Las cuestiones formuladas eran genéricas, pues no tenían relación directa con los quejosos en particular. El Ministro Cossío Díaz preguntó, entre otras cosas, ¿cuál es la diferencia entre tener el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) y tener el síndrome de inmunodefi­ ciencia humana (sida)? y ¿puede desempeñar un trabajo una persona seropositiva al VIH que recibe la atención medica y farmacológica corres­ pondiente? Las respuestas fueron expuestas por el Ministro Cossío Díaz ante el Tribunal Pleno; su iniciativa estaba fundamentada en el artículo 79 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supleto­ ria en el amparo, que faculta a los jueces el recurso a cualquier diligencia para formar su convicción. Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 105 El caso generó una discusión sobre si la decisión de la Corte dependía de premisas de carácter científico o no, y, en caso positivo, si sería necesario desahogar pruebas periciales. Los Ministros Aguirre Anguiano, Mariano Azuela Güitrón y Genaro Góngora Pimental entendieron que la forma legí­ tima de acudir a los expertos en medicina sería sólo por medio de la prueba pericial. Para ellos, la búsqueda de la verdad por los jueces estaría limi­ tada por el derecho de defensa, y la garantía de este derecho debería permitir a las partes contestar el informe de los médicos indicados por la Academia Mexicana de Ciencias (Pou Giménez, 2012). Otros Ministros, como Valls Hernández y Juan N. Silva Meza, consideraron que no era necesario practicar la prueba pericial, toda vez que la resolu­ ción de la cuestión constitucional no dependía de premisas científicas. La Ministra ponente del caso, Olga Sánchez Cordero, a su vez, entendía que la cuestión fáctica controvertida —si el VIH dejaba o no a la persona en estado de inutilidad— era en realidad un hecho notorio, y por eso no era necesario desahogar pruebas periciales. (La explicación del Ministro Cossío Díaz para la posibilidad de acudir a expertos sin practicar la prueba pericial y sin garantizar la participación de las partes tiene un com­ ponente teórico más sutil, lo cual voy a explorar en la próxima parte de este trabajo). El segundo caso (amparo en revisión 516/2010) es muy parecido al an­ terior. También se ocupa del derecho a la salud y no discriminación de militares, pero en relación con la epilepsia. El Ministro Cossío Díaz, aho­ ra en la posición de ponente, otra vez solicitó la colaboración científica de una institución externa: envió al Instituto Nacional de Neurología y Neurocirugía una serie de preguntas también de naturaleza general, legis­ lativa. Un total de 16 preguntas genéricas que no tenían relación directa con los quejosos en particular, como ¿qué es la epilepsia y qué son las crisis epilépticas?, ¿es la epilepsia una enfermedad curable o controlable?, ¿cuál es la efectividad del tratamiento integral en un paciente con epilep­ sia? El proyecto de sentencia del Ministro Cossío Díaz entendía que el 106 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación caso era análogo al de los militares con VIH y concedía el amparo a los quejosos, pero la mayoría decidió de manera diferente. En su voto particular, el Ministro afirmó que las informaciones que había solicitado fueron aportadas por expertos de un reconocido instituto médico nacional. En contraposición, dijo que la premisa científica utili­ zada en la sentencia mayoritaria estaba basada en una publicación cien­ tífica extraída de internet; el artículo se llama "Aspectos psicosociales de la epilepsia" y fue publicado en Archivos de Neurociencias, una revista mexicana que se encuentra en la base de datos SciELO. Los autores del artículo se identifican como vinculados a una clínica particular de psico­ logía infantil. El tercer caso (inejecución de sentencia 40/2003) fue decidido en 2011, al igual que el anterior. Es relativo a la determinación del cumplimiento sustituto de un fallo constitucional, derivado de un juicio de amparo, que había ordenado la devolución a la propietaria de las fracciones expro­ piadas de su predio. Las razones que condujeron a la decisión favorable al cumplimiento sustituto —esto es, a la no devolución de fracciones del edificio— fueron obtenidas de un estudio elaborado por expertos en economía, arquitectura y urbanismo de la Universidad Nacional Autó­ noma de México, mediante una solicitud del Ministro ponente del caso, Cossío Díaz. En el voto concurrente, los Ministros Sergio A. Valls y Luis María Aguilar criticaron de nuevo el hecho de que la decisión se susten­ tara exclusivamente en un estudio de expertos que no atendió a las forma­ lidades para el desahogo de pruebas periciales. Los profesionales fueron recomendados por el rector de la UNAM, pero no acreditaron su forma­ ción y experiencia; tampoco comparecieron ante el tribunal para aceptar el cargo. Además, Ministros los concurrentes entendieron que los exper­ tos han entrado en discusiones sobre ponderación de bienes jurídicos que son exclusivas de los Ministros. En los casos cuarto (amparo en revisión 237/2014), sobre uso recreativo de marihuana; quinto (amparo directo 35/2014), sobre bullying o acoso esco­ Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 107 lar; y sexto (amparo directo en revisión 6179/2015), sobre nexo bioló­ gico y filiación, los Ministros buscaron la información técnica y científica por medio de una investigación independiente de la literatura especiali­ zada. Ésta es una forma de acudir a los expertos también indirecta, en la medida en que el experto no comparece para hablar y ser interrogado en el tribunal; pero también, en comparación con las solicitudes de informes a instituciones académicas o profesionales, es una forma menos defe­ rente de acudir a la comunidad científica. Los juzgadores, por ellos solos, buscan e interpretan las opiniones técnicas que necesitan para formar su convicción. El libre ejercicio de la investigación e interpretación de la literatura espe­ cializada puede ser una manera cuestionable de acudir a expertos cuando hay otros caminos institucionales. Como señalé, cuando estas decisiones fueron tomadas, ya había sido aprobado el Acuerdo General 10/2007, que establece los lineamientos para la comparecencia de especialistas en el tribunal. En vista de eso, el Ministro Cossío Díaz, en su voto concurrente en el amparo en revisión 237/2014 (uso recreativo de marihuana), dis­ cordó de la manera informal con la cual la Corte acudió al conocimiento técnico y científico para tomar la decisión. El Ministro mencionó tam­ bién la importancia del Acuerdo General Número 2/2008, en el que se establecen los lineamientos para la celebración de audiencias sobre temas que son relevantes, de interés jurídico o de importancia nacional —como, de hecho, es el caso del uso recreativo de la marihuana—. Además, según el Ministro Cossío Díaz, había precedentes recientes en los cuales se acudió por estos medios formales a los expertos y a la opinión pública, como ocurrió en el caso relativo a la interrupción del embarazo. Mas allá de los casos examinados, vale la pena mencionar el voto particu­ lar del Ministro Cossío Díaz en el amparo en revisión 1049/2017, en el cual repitió su preocupación por la práctica de libre citación de artículos académicos para decidir una cuestión técnica. Este caso cuestionaba la existencia de un tratamiento médico alternativo y efectivo que prescinde de transfusiones de sangre para una menor de edad diagnosticada con 108 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación leucemia y cuya familia profesaba la religión de los testigos de Jehová. Una vez más, el Ministro afirma compartir la premisa de la sentencia, pero no está de acuerdo con la metodología utilizada por los Ministros para alcanzar conocimientos técnicos. El Ministro Cossío Díaz repite que los conocimientos científicos deben ser obtenidos de "manera formal", para él esta manera incluye la comparecencia de especialistas. En palabras del Ministro: El uso de esta metodología [citar artículos académicos] tiene el problema de que no se transparentan los criterios utilizados para seleccionar los artículos académicos citados, ni la forma en que se han evaluado los métodos utilizados en ellos para llegar a sus conclusiones. Además, para la selección de estos artículos y la evaluación de sus métodos se requieren conocimientos ajenos al derecho. En relación con los tres últimos casos —de investigación independiente de la literatura especializada—, presentaré gráficas con datos cuantitativos. La recopilación de datos consistió en extraer todas las referencias de cada uno de los tres casos que utilizaron literatura especializada. Ense­ guida, seleccioné aquellas que en la sentencia son llamadas explícitamente de "literatura especializada" o que fueron aportadas para apoyar afirma­ ciones generales sobre fenómenos naturales y sociales. Eliminé las refe­ rencias repetidas. Los resultados fueron distribuidos en seis categorías de referencia: en la categoría 1) materiales institucionales, califiqué los materiales producidos por instituciones públicas o privadas, de origen mexicano o extranjero, como documentos o informes; en 2) jurisprudencia, las decisiones judi­ ciales de autoridades mexicanas o extranjeras; en 3) libros y artículos jurídicos, libros editados por editoriales jurídicas y artículos publicados en revistas científicas del área jurídica; en 4) libros no jurídicos, capítulos y libros de los diferentes campos no jurídicos; en 5) artículos científicos no Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 109 jurídicos, los artículos publicados en revistas científicas no jurídicas, y en 6) otros, las referencias que no pertenecen a ninguna de las categorías ante­ riores (por ejemplo, tesis doctorales, working papers, informes periciales). Gráfica 1. Categorías de referencias en el caso sobre marihuana Fuente: elaboración propia con base en los casos analizados. Gráfica 2. Categorías de referencias en el caso sobre bullying Fuente: elaboración propia con base en los casos analizados. 110 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Gráfica 3. Categorías de referencias en el caso sobre nexo biológico Fuente: elaboración propia con base en los casos analizados. En la gráfica 1, relativa al caso sobre marihuana, se puede ver el nú­ mero de referencias o citaciones de cada una de las categorías. Una observación importante es que textos del área de Derecho son tam­ bién citados para soportar informaciones técnicas y científicas. La grá­ fica 2 se refiere al caso sobre bullying. No hay mucha variación entre éste y el caso anterior, los artículos científicos y materiales institucio­ nales son también los más citados. En la gráfica 3, sobre nexo bioló­ gico y filiación, los artículos científicos siguen siendo los más citados, pero comparativamente con los otros hubo muchas referencias a ju­ risprudencia —en realidad, ninguna referencia fue calificada en esta categoria en los casos anteriores—. Esto se explica porque fueron citados precedentes de la propia SCJN y de tribunales extranjeros e internacionales. También considero relevante analizar, en referencia a la categoría artículos científicos no jurídicos, si los artículos fueron publicados en revistas dis­ ponibles en plataformas de indización. Se asume que los artículos publi­ cados en revistas indizadas son arbitrados por pares, lo que se puede considerar uno de los indicadores de expertise.6 Las plataformas de in­ 6 La publicación en periódicos revisados por pares es uno de los factores que la Suprema Corte de los Estados Unidos utiliza para determinar da "fiabilidad probatoria" (evidentiary reliability) de la Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 111 dización revisadas fueron i) SciELO, ii) Scopus, iii) Latindex y iv) Web of Science, ya que son índices relevantes en los ámbitos regional y global. Gráfica 4. Indización de las revistas científicas en el caso sobre bullying Fuente: elaboración propia con base en los casos analizados. Gráfica 5. Indización de las revistas científicas en el caso sobre nexo biológico Fuente: elaboración propia con base en los casos analizados. información aportada por el experto, lo que constituye una de las condiciones para su admisibi­ lidad en el proceso. (Para una discusión sobre el tema, véase Haack, 2014.) 112 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Las gráficas 4 y 5 abren algunas rutas de investigación. Sería importante comprender, por ejemplo, cómo los jueces llegaron a las referencias uti­ lizadas en las sentencias. ¿Fueron citadas por las partes? ¿Fueron citadas por algún amicus que participa en el proceso? Es importante saber si las referencias fueran aportados al proceso judicial por algún medio for­ mal o si son productos de investigaciones independientes de los jueces. Esta información importa no sólo cuando consideramos los derechos de las partes de contradecir las premisas fácticas de la decisión, sino también cuando investigamos el nivel de autonomía del tribunal en relación con las fuentes de su razonamiento probatorio. D. Hechos y pruebas en la argumentación constitucional La discusión de esta parte debe ser vista como una contribución para que se pueda considerar críticamente el argumento del Ministro Cossío Díaz en su voto concurrente del caso sobre el retiro de militares con VIH. Al comentar la disputa sobre la legitimidad de acudir a expertos reco­ mendados por la Academia Mexicana de Ciencias, el Ministro llamó la atención sobre una confusión entre "cuestiones de hecho" y "cuestiones de derecho": A mi juicio, gran parte de esta discusión ha sido propiciada por la confusión entre, por un lado, lo que son herramientas, cuyo uso resulta legítimo para integrar la premisa fáctica del razonamiento —una discusión que gira en torno a los medios de prueba y las cargas que las partes deben soportar en esa materia— y, por otro, lo que son elementos que el Juez necesita para atribuir significados a las normas y determinar si una norma respeta a otra. Si contem­ plamos la realidad desde la distinción primordial entre "hechos" y "derecho", lo que hemos estado dilucidando durante la discu­ sión del caso cae en todo momento en el ámbito del "derecho" —y la determinación del derecho aplicable al caso, así como su inter­ pretación, no es responsabilidad de las partes, sino del Juez. Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 113 Para el Ministro Cossío Díaz, cuando la Corte solicita informaciones a expertos designados por intermedio de organizaciones científicas, el obje­ tivo no es esclarecer las premisas fácticas de la decisión; así que esta forma de acudir a expertos no tiene que ver con materia de prueba. De manera curiosa, en el mismo sentido, dispone el artículo 2 del Acuerdo General Número 10/2007, sobre la comparecencia de especialistas en la Corte: "la participación de los especialistas no constituirá prueba". Por tanto, no hay que observar formalidades, criterios de admisibilidad o el princi­ pio de contradicción entre las partes. En el caso del predio El Encino, en el cual recurrió a un estudio preparado por expertos de una institución académica, el Ministro declaró: "Yo nunca dije que iba a ordenar prue­ bas, yo dije que iba a obtener elementos de mayor convicción". Aunque parezca extraña esta última afirmación —ya que lo que a menudo se entiende por elementos que proporcionan mayor convicción son exac­ tamente los medios de prueba—, el Ministro Cossío Díaz ha tocado un punto importante (y poco discutido en la literatura iberoamericana) para entender lo que sucede en términos argumentativos cuando se acude a expertos en la jurisdicción constitucional. Este punto tiene que ver con una distinción que mencioné al inicio del trabajo, entre los diferentes tipos de cuestiones de hecho que los jueces enfrentan en sus decisiones: hechos adjudicativos y hechos legislativos.7 Hechos adjudicativos y hechos legislativos se relacionan con dos niveles distintos de la argumentación judicial, y las opiniones de expertos pueden contribuir para la decisión judicial en esos dos niveles (Herdy, 2019). El primer nivel se refiere a la premisa menor del silogismo jurídico: pro­ posiciones fácticas que se refieren a eventos o estados de cosas particu­ lares que ayudan el juez a adjudicar la responsabilidad o la culpa. ¿Quién 7 La distinción entre hechos adjudicativos y hechos legislativos tiene origen en el artículo de Kenneth Culp Davis de 1942, pero muchos trabajos sobre el tema, del propio Culp Davis y de otros juristas estadounidenses, ya fueron publicados; hay dos que dan cuenta de la literatura existente y actualizan la discusión: Faigman (2008) y Larsen (2012). 114 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación hizo qué, dónde, cómo y por qué? El escenario jurisdiccional adecuado para discutir cuestiones de hecho adjudicativo son las instancias inferiores del Poder Judicial, en las cuales las partes pueden presentar y rebatir pruebas en audiencias públicas de juicio oral. Por supuesto, las partes están directamente interesadas en la determinación de los hechos adjudica­ tivos y deben poder influir en el razonamiento judicial. Pero los tipos de hecho que las cortes constitucionales consideran con la ayuda de expertos suelen referirse a otro nivel de la argumentación judicial. Este segundo nivel se refiere al soporte fáctico de la premisa mayor del silogismo jurídico (por ejemplo, la norma jurídica). Pero eso no significa que estemos hablando de una cuestión que cae en forma exclusiva en el ámbito del derecho. Son, más exactamente, cuestiones de hecho legisla­ tivo: proposiciones fácticas que se refieren a eventos o estados de cosas generales que funcionan como premisas que ayudan el juez a decidir a favor o en contra de una determinada prescripción normativa. Aun cuando tienen la función de ayudar al juez a tomar una decisión jurídica, los hechos legislativos no están —y no deberían ser— sujetos al ejercicio de una preferencia normativa. Por el contrario, son cuestiones empíricas, de naturaleza técnica o científica, que no dependen de los valores políticos o morales de alguien en particular. Los hechos legislativos, así como los hechos en general, son epistémicamente objetivos.8 Es cierto que una cuestión de hecho legislativo puede ser planteada en cualquier decisión judicial que tenga una cierta dosis de creatividad jurídica; por tanto, en cualquier instancia del Poder Judicial. Pero es plausible suponer que estas discusiones se concentren de manera legítima en los tribunales constitucionales.9 8 Por epistémicamente objetivo se entiende algo que no depende de la opinión de una persona en particular. La idea no tiene nada que ver con la certeza absoluta. Un hecho legislativo no pierde su objetividad epistémica porque es determinado probabilísticamente. Además, no importa el estatus ontológico del hecho en cuestión. Hechos sociales o institucionales, aunque sean ontológicamente subjetivos, ya que existen en la medida en que fueron instituidos, pueden ser epistemicamente obje­ tivos. Véase Searle (2010) para una discusión sobre los sentidos ontológico y epistemológico de objetividad y subjetividad. 9 En el contexto estadounidense, en el cual se iniciaron y se siguen produciendo las discusiones más avanzadas sobre el tema, se considera que la primera decisión de la Suprema Corte que recu­ Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 115 El Ministro Cossío Díaz sostiene que las informaciones y los estudios ofre­ cidos por expertos en la jurisdicción constitucional son cuestiones de derecho, y por eso no estarían sujetos a las formalidades de la prueba. Sin embargo, el presente análisis sobre los tipos de hecho que funcionan como premisas factuales de la argumentación jurídica nos ayuda a perci­ bir que los conocimientos especializados que el juez necesita conocer para atribuir significados jurídicos pueden ser mejor comprendidos como cuestiones de hecho legislativo. Las preguntas que, por medio de iniciati­ vas del propio Ministro Cossío Díaz, la SCJN formuló a la Academia Mexicana de Ciencias y al Instituto Nacional de Neurología y Neuroci­ rugía son claramente cuestiones de hecho legislativo. Por ejemplo, no se preguntó si el retiro del quejoso por inutilidad estaba justificado, tampoco si al quejoso se le podía diagnosticar epilepsia. Lo que se preguntó a los expertos era si la epilepsia es una enfermedad curable o controlable, cuál es la efectividad del tratamiento en un paciente con epilepsia, etcétera. Estas cuestiones no son ni de derecho ni de hecho adjudicativo. Ahora bien, el Ministro Cossío Díaz parece tener cierta razón cuando afirma que las partes no deben tener injerencia en la designación del experto y la presentación de sus conclusiones. Esto tiene sentido cuando las partes no poseen un interés más que indirecto en la determinación de la premisa fáctica. Si, en una controversia constitucional, el abogado de la parte no aporta la información necesaria para una decisión empírica­ mente basada, el resultado perjudicaría a toda la sociedad. En este sen­ tido, es posible decir que los hechos legislativos se acercan a cuestiones de derecho. "Así como ningún tribunal deferiría a las partes para decir cuál es la ley, ningún tribunal debe confiar exclusivamente en las partes para rrió a información fáctica de este tipo ocurrió en 1908. En el caso Muller v. Oregon, la Suprema Corte mantuvo la constitucionalidad de un estatuto que limitaba las horas de trabajo de las mujeres. La Corte decidió con base en la premisa fáctica de que "la estructura física de la mujer y el desempeño de las funciones maternas la ponen en desventaja en la lucha por la supervivencia". Esta informa­ ción fáctica había sido proporcionada por un memorial de amicus curiae preparado por Louis Bran­ deis, quien actuaba como fiscal estatal de Oregón (Faigman, 2008, p. 98). 116 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación decir cuáles son los hechos revisables" (Faigman, 2008, p. 100).10 No pasa lo mismo cuando se trata de hechos adjudicativos, que tienen relevancia limitada al caso en particular y en los cuales las partes tienen un interés directo. El problema es que la línea de demarcación entre, por un lado, las cues­ tiones de hecho legislativo que transcienden los casos y justifican una actuación proactiva del tribunal y, por otro, las cuestiones de hecho adju­ dicativo que tienen implicación sólo para las partes en el caso concreto no son siempre claras ni precisas. Además, los hechos legislativos pueden asumir muchas formas y la distinción entre ellos tampoco es categórica. Según Culp Davis: Cuando los hechos en el proceso de creación de derecho son (1) estrechos y específicos, (2) centrales o críticos, (3) controvertidos, (4) no mezclados con juicios o políticas, (5) demostrables y (6) en algún grado sobre las partes o conocidos principalmente por ellos, las partes claramente deben tener una oportunidad previa a la decisión para impugnarlos, y el requisito puede incluso im­ ponerse en nombre del debido proceso [Culp Davis, 1980, pp. 932­933]. Así es que, en sentido contrario, para Culp Davis, la Corte podría buscar libremente la información especializada que necesita para una adecuada interpretación y creación judicial, sin preocuparse por el principio de contradicción entre las partes, cuando los hechos son generales; perifé­ ricos en relación con el caso; no controvertidos; relativos a preferencias políticas o morales; no demostrables de manera fácil, y totalmente aje­ nos a las partes. Faigman (2008) ofrece una clasificación de los hechos constitucionales en doctrinales, revisables y específicos al caso. Según el autor, los hechos revisables incorporan la función más conocida de los hechos legislativos; esto es, se refieren a las proposiciones empíricas que ayudan el juez a inter­ pretar la Constitución. Para el propósito de este trabajo, los hechos legislativos pueden ser equipa­ rados a los hechos revisables. 10 Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 117 Es cuestionable si la lista de Culp Davis es útil para orientar la conducta de los Ministros cuando recurren a los expertos para que brinden informa­ ciones fácticas de carácter legislativo. La determinación de estas condicio­ nes no es una tarea fácil, pues implica evaluaciones de grado. Un buen ejemplo es el amparo directo en revisión 6179/2015, sobre nexo bioló­ gico y filiación, en el cual la SCJN realizó una investigación independiente de la literatura especializada. No me parece fácil decir que la madre bio­ lógica, la pareja que ha acogido a la niña y la menor de edad no tenían un interés más que indirecto en la determinación de la cuestión de hecho legislativo que la Corte buscó responder. Si la realidad social es un factor determinante en la formación de la identidad del menor de edad, esto no parece ser un tema periférico y ajeno al interés de las partes. Pero es posible asumir que el ejercicio del principio de contradicción por las partes no sólo es importante para salvaguardar el derecho a un proce­ dimiento justo, sino que también puede cumplir una importante función epistémica de control de la calidad probatoria.11 Es posible y legítimo que las partes disputen las credenciales del experto designado por la Corte, su experiencia en el área, sus motivaciones, etcétera. (Vázquez Rojas, 2015, p. 258).12 Es posible y legítimo también que el propio Ministro aborde estos factores para fundamentar su decisión de acudir a los expertos —principalmente cuando los hechos legislativos tienen las caracterís­ ticas que, según Culp Davis, justificarían su búsqueda sin consideración al principio de contradicción—. En realidad, la atención a los indicadores de la calidad epistémica del experto y de su opinión no depende de las par­ ticularidades del hecho bajo apreciación. Con todo, este cuidado se vuelve Esta afirmación no implica decir que un modelo probatorio en que las partes controlan la produc­ ción probatoria sea preferible para la búsqueda de la verdad. En realidad, ésta es una afirmación muy discutible (Damaska, 1997, pp. 88 y ss; Taruffo, 2009, cap. IV). La idea es más simple y menos controvertida: la dialéctica es un recurso adecuado para llegar a la verdad. 12 Estos y otros factores han sido estipulados en la trilogía Daubert, una secuencia de casos, sobre el papel del juez al controlar la admisibilidad del experto en el tribunal, decididos por la Suprema Corte de los Estados Unidos —y que tienen impactado en muchos sistemas jurídicos iberoamerica­ nos—. Para una descripción de los casos y una reflexión critica sobre la utilidad y empleo de los criterios, véase Haack (2019). 11 118 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación más importante cuando no se garantiza a las partes el ejercicio del princi­ pio de contradicción, el cual podría cumplir una función epistémica. La SCJN podría haberse enfrentado a una serie de preguntas importantes que sirven como buenos indicadores de segundo orden de la fiabilidad epistémica de los expertos y de sus opiniones. ¿Cuáles son las credencia­ les de los expertos que respaldan su opinión? ¿Existe alguna evidencia de mala conducta académica (como plagio o fabricación, alteración u omi­ sión de datos o resultados)? ¿Existe alguna razón para creer que la opi­ nión es parcial o que existe un conflicto de intereses? ¿Pueden los demás expertos garantizar su experiencia? ¿La investigación realizada o en la que se basa la opinión se publicó en una revista revisada por pares? ¿La re­ vista en cuestión ya ha sido clasificada como depredadora? ¿La afirmación del experto se basa en pruebas? ¿Es la opinión coherente con lo que dicen otros expertos en el mismo campo? ¿Se enfrentan opiniones divergentes? ¿Qué afirma exactamente el experto que justifica la decisión del agente público? Es importante que al apelar judicialmente a los expertos se fun­ damente en los indicadores de fiabilidad epistémica —elementos de segundo orden que no involucrarían una consideración del contenido de lo que dice un experto, pero que sirven como señales de que es posible confiar en su opinión.13 Lo que explica y justifica cualquier forma de acudir a los expertos en los tribunales es precisamente la inferioridad cognitiva del magistrado. La defe­ rencia de los tomadores de decisión legos hacia los expertos es un fenó­ meno inevitable, dentro y fuera del ámbito judicial. El fenómeno de la dependencia epistémica es una marca permanente de nuestras transac­ ciones (Hardwig, 1985), principalmente en el contexto judicial (Herdy, 2014).14 Incluso los más expertos de los científicos defieren hacia otros La discusión sobre la confiabilidad e implementación de cada uno de los indicadores de segundo orden mencionados es demasiado compleja (Anderson, 2011). Estos indicadores tienen la misma función de las preguntas críticas en Walton (1997) y de los factores estipulados en la trilogía Daubert. 14 La deferencia no es un fenómeno ajeno al razonamiento judicial. Los jueces defieren siempre que deciden aplicar una regla o precedente contrario a sus creencias morales o políticas (Herdy, 2014). 13 Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 119 científicos en relación con temas que ellos no tienen condiciones de inves­ tigar motu proprio. Todavía, toda vez que la deferencia es una cuestión de grado, ya que no implica la completa abdicación del juicio, es posible hablar de algunas formas más (y otras menos) críticas de acudir a los expertos.15 El caso, entonces, no es la necesidad de superar la deferencia de los magistrados a los científicos (Gascón Abellán, 2016; Vázquez Rojas, 2020), sino pensar en maneras de ejercerla en forma crítica (Herdy, 2020), y una de esas maneras es enfrentando abierta y críticamente factores de segundo orden que sirven como buenos indicadores de la fiabilidad epistémica. De las tres formas de acudir a los expertos que utilizó la SCJN y que aquí fueron examinadas, las que parecen más adecuadas, en términos epistémicos, son el envío de un cuestionario a una institución con reco­ nocida autoridad en la materia, y la solicitud de estudio a expertos seleccionados por una institución académica. Por supuesto, mejor sería que los expertos hubieran asistido a la Corte, como sugirieron los Ministros Sergio A. Valls y Luis María Aguilar. En realidad, lo ideal sería que los expertos hubieran sido convocados para comparecer ante el Tribunal Pleno, en los términos del Acuerdo General Número 10/2007. De cualquier modo, el mayor valor epistémico de estos dos medios de acudir a expertos, cuando son comparados con la investi­ gación independiente de la literatura, se debe a que el tribunal acude deferencialmente a la comunidad científica. La literatura utilizada como referencia en las sentencias sobre uso recreativo de marihuana, bullying y nexo biológico y filiación proviene de variadas fuentes de autoridad, no todas ellas sujetas al control de la comunidad científica. E incluso si la literatura fuera enteramente de revistas científicas indizadas (o revi­ sadas por pares), es cuestionable si éste sería por sí solo un indicador suficiente de la fiabilidad epistémica de la información técnica o cien­ tífica (Haack, 2014). 15 Para la defensa de un modelo deferencial crítico, véase Moore (2017). 120 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación E. Formas de acudir a expertos en el Supremo Tribunal Federal brasileño No podría terminar este trabajo sin decir algo sobre la experiencia del STF, el órgano del Poder Judicial brasileño equivalente a la SCJN. Esta mirada a la experiencia de un tribunal constitucional extranjero se justifica de­ bido a la similitud entre los diseños institucionales de los dos países. Así como en México, existe en Brasil la previsión de realización de audiencia pública para la comparecencia de especialistas a su tribunal constitu­ cional. Desde 2007, fueron realizadas 30 audiencias públicas en el STF. Efectivamente, el tribunal constitucional brasileño tiene una experiencia relativamente extensa con esta forma de acudir a expertos, de modo que uno puede aprender con sus errores y aciertos. Como mencioné brevemente en "B. El experto y su participación en los tribunales constitucionales", la posibilidad de convocación de audiencia pública para escuchar a los expertos en el STF fue inicialmente prevista en dos leyes específicas que regulan las acciones de control abstracto de constitucionalidad. Posteriormente, este mecanismo fue incorporado al Estatuto Interno del tribunal, de modo que ahora puede ser utilizado en todo y cualquier caso conocido por el STF. Según la disposición del ar­ tículo 9, § 1, de la Ley 9.882/1999, que sirvió de base para toda la regla­ mentación posterior: En caso de necesidad de aclarar cuestiones o circunstancias de hecho o notoria insuficiencia de la información del expediente, el relator podrá solicitar información adicional, nombrar a un perito o comité de peritos para que emita una opinión sobre el tema, o fijar una fecha para escuchar testimonios de personas en una audien­ cia pública con experiencia y autoridad en la materia. Puede verse que hay tres herramientas: solicitar informaciones adicio­ nales, nombrar un perito o comité de peritos y convocar a audiencia. El ar­ tículo 21, párrafo único, del Estatuto Interno del Tribunal especifica un Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 121 poco más. Afirma que el Ministro relator debe convocar una audiencia pública de forma amplia y con determinación de plazos para la indicación de los participantes; garantizar la pluralidad de las opiniones cuando hay controversias sobre la materia, y seleccionar los habilitados y organizar las ponencias, determinando el orden y tiempo de las presentaciones. En la página web del tribunal había —porque ya no se encuentra más— una sec­ ción llamada "Glosario jurídico", en la cual se explicaba que las personas que serán escuchadas son "especialistas en cuestiones técnicas, científi­ cas, administrativas, políticas, económicas y [enfatizo] jurídicas". De hecho, la participación de juristas en las audiencias es frecuente, y aquí se sitúa una de mis principales preocupaciones.16 La idea de que los expertos en audiencia pública pueden ser juristas es, en mi opinión, triplemente problemática. Primero, porque si la redacción de las leyes que crearon esta herramienta es un referencial normativo im­ portante para conducir los trabajos epistémicos de los jueces, entonces no parece fácil extraer la idea de que las audiencias deben ser un espacio para escuchar a cualquier persona, mucho menos juristas o abogados. Segundo, porque el objetivo de la herramienta —aclarar cuestiones de hecho— parece incompatible con el propósito de escuchar expertos en derecho, no sólo porque los juristas no son expertos en cuestiones de hecho, sino también porque los Ministros son, presumiblemente, tan expertos en estas cuestiones cuanto los más competentes juristas. Y, ter­ cero, porque es una interpretación redundante de esta herramienta, toda vez que los juristas y abogados tienen otra manera más eficiente de expo­ ner sus opiniones a la Corte, que es la posibilidad de que soliciten el ingreso como amicus curiae: en Brasil, los amicus curiae: no presentan sus argumentos orales en una audiencia pública específica y separada, sino ante el Pleno del Tribunal. Esta interpretación liberal en relación con los especialistas que pueden ser escuchados en el tribunal se explica debido a una idea que se conso­ 16 Para un análisis más detallado, véase Leal, Herdy y Massadas (2018) 122 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación lidó desde la convocatoria de la primera audiencia, en 2007: las audien­ cias públicas tienen la doble función de abrir las puertas a los expertos y para la sociedad civil (Leal, Herdy y Massadas, 2018).17 El objetivo de las audiencias es no sólo suplir los déficit informacionales, sino también de­ mocratizar el tribunal constitucional. El problema es que estas dos cosas no siempre van juntas. A veces, cuando la ciencia está en juego, la de­ mocracia no importa. Además, no es la interpretación que se puede construir a partir de un análisis literal y sistemático de los dispositivos normativos que regulan las audiencias, y, de ser ésta la intención del legislador, la convocatoria de juristas o miembros de la sociedad civil tendría que hacerse para esclarecer cuestiones o circunstancias de dere­ cho y no de hecho. Hechos técnicos y científicos, que constituyen el objeto principal de discusión en las audiencias, no dependen de la opi­ nión pública. En la práctica del STF, los Ministros relatores convocan audiencias pú­ blicas para escuchar a todo tipo de especialistas. Las cuestiones escla­ recidas en las audiencias varían desde preguntas en el campo médico —como la viabilidad de un feto anencefálico—, hasta problemas técni­ cos —como la peligrosidad de los neumáticos usados—, incluso temas normativos por excelencia —como la posibilidad de restringir la libertad de expresión en nombre del derecho a la privacidad—. Así es que los perfiles de los participantes son tan variables como son los asuntos pre­ sentados: científicos naturales y sociales, médicos, representantes de enti­ dades religiosas, abogados, parlamentarios, la clase artística, etcétera. De manera esquemática, las principales cuestiones que preocupan son (Leal, Herdy y Massadas, 2018; Herdy, 2019): 1) Frecuentemente llaman a juristas y abogados para opinar sobre cuestiones técnicas o científicas ajenas a su área de conocimiento. Sobre la función de legitimación democrática de las audiencias públicas del STF, véanse Legale, Johann y Lacombe (2014); Marona y Rocha (2017). 17 Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 123 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) Además de la falta de formación en el área específica, se escuchan especialistas con conflicto de interés —como los representantes de entidades religiosas en discusiones sobre embriones y fetos—. Las cuestiones para las cuales solicitan esclarecimiento no son de hecho, sino de derecho, lo que revela un uso estratégico de este mecanismo, toda vez que transforma en técnica una cuestión que es política (una retórica para evitar la responsabilidad de decidir casos difíciles). Adoptan la pluralidad de los puntos de vista como criterio de admisibilidad —lo que puede ser excesivamente tolerante y abrir las puertas del tribunal a los negacionistas de todo tipo—. Atribuyen diferentes funciones a las audiencias —a veces demo­ crática, a veces epistémica—. La convocatoria es selectiva: las convocan cuando no son necesa­ rias; cuando lo son no las convocan. Hay una participación muy baja de los Ministros durante las audien­ cias, lo que explica por qué algunos votos ignoran las opiniones ofrecidas o citan informaciones obtenidas por medios de investiga­ ción independientes. La cuestión más preocupante de todas: no existe un diálogo entre los especialistas —lo que hay es una especie de monólogo de expertos—. Este último punto es quizá lo más problemático, pues indica fuertemente que apelar a los expertos puede ser en realidad una falacia argumentativa (Walton, 1997). La supresión del diálogo impide la consideración, por parte de los magistrados, de los factores que ayudan a examinar la cualidad epistémica del experto y de la información ofrecida. F. Conclusión En este trabajo, consideré críticamente las formas de acudir a los ex­ pertos en la experiencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La investigación consistió en un estudio cualitativo y cuantitativo de seis 124 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación casos específicos, que ilustran tres formas distintas de acudir a los exper­ tos; el análisis de conceptos importantes a una adecuada comprensión de la argumentación fáctica en los tribunales constitucionales, y una mi­ rada a la experiencia de un tribunal extranjero. Antes de todo eso, ofrecí clarificaciones sobre la figura del experto y las variadas puertas para su entrada en los tribunales, incluso los constitucionales: amicus curiae, au­ diencias públicas y citas independientes. Por último, me parece importante llamar la atención sobre el hecho de que la jurisdicción constitucional en los países iberoamericanos tiene una característica muy peculiar que representa una ventaja. Me refiero a la posibilidad de plantear controversias de constitucionalidad de leyes en términos abstractos. Eso implica que, en tales casos, las premisas de hecho que son objeto de discusión y clarificación por parte de los expertos son puramente legislativas. Si hay partes que puedan tener algún interés en cuestionar tales hechos, éstas serán sectores representativos de la sociedad. Sin embargo, no sucede lo mismo con los casos de amparo que llegan al tribunal constitucional por medio de recurso —como fueron los casos analizados—. Si los Ministros deciden acudir a expertos para que se pro­ nuncien sobre hechos generales cruciales para la protección de un derecho en particular, entonces es importante actuar de manera más cautelosa. Esto implica conceder a las partes la oportunidad de discutir interpre­ taciones. Pero, en ambos casos, siempre hay que preocuparse por buscar los caminos formales o institucionales diseñados para controlar la cali­ dad epistémica de la información aportada. Fuentes Amparo directo 516/2010, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ponente: Ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia, 16 de marzo de 2011. Amparo directo 35/2014, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ponente: Ministro Arturo Zaldívar, 15 de mayo de 2015. Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 125 Amparo directo en revisión 6179/2015, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ponente: Ministro Arturo Zaldívar, 23 de noviembre de 2015. Amparo en revisión 510/2004, Primera Sala de la Suprema Corte de Jus­ ticia de la Nación, ponente: Ministra Olga Sánchez Cordero, 6 de marzo de 2007. Amparo en revisión 237/2014, Primera Sala de la Suprema Corte de Justi­ cia de la Nación, ponente: Ministro Arturo Zaldívar, 4 de noviem­ bre de 2015. Anderson, E. (2011), "Democracy, public policy, and lay assessments of scientific testimony", Episteme, vol. 8, núm. 8, pp. 144­164. Chi, M. T. H. (2006), "Two approaches to the study of expert’s characteris­ tics", en K. A. Ericsson, N. Charness, P. Feltovich y R. R. Hoffman (eds.), Cambridge handbook of expertise and expert performance, pp. 21­30, Cambridge, UK, Cambridge University Press. Cossío Díaz, J. R., Garza, R. M. M. y Rivero, J. R. C. (2017), El uso de evidencia científica y opinión experta en las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ciudad de México, Tirant lo Blanch. Culp Davis, K. (1942), "An approach to problems of evidence in the admi­ nistrative process", Harvard Law Review, núm. 364, tomo 55. (1980), "Facts in Lawmaking", Columbia Law Review, vol. 80, núm. 5, pp. 931­942. Dror, I. E. y Cole, S. A. (2010), "The vision in ‘blind’ justice: Expert per­ ception, judgment, and visual cognition in forensic pattern re­ cognition", Psychonomic Bulletin & Review, núm.17, pp. 161­167. 126 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Faigman, D. L. (2008), Constitutional Fictions: A Unified Theory of Constitutional Fact, Oxford, Oxford University Press. Gascón Abellán, M. (2016), "Conocimientos expertos y deferencia del juez", DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 39, pp. 347­365. Haack, S. (2014), "Peer review and publication: lessons for lawyers", en Evidence Matters: Science, Proof, and Truth in the Law, Cambridge, Cambridge University Press. (2019), "Judging expert testimony: from verbal forma­ lism to practical advice", Quaestio facti, núm. 1, pp. 13­30. Hardwig, J. (1985), "Epistemic dependence", The Journal of Philosophy, vol. 82, núm. 7, pp. 335­349. Herdy, R. (2014), "Dependencia epistémica, antiindividualismo y auto­ ridad en el derecho", Isonomía, núm. 40, pp. 119­146. (2019), "Appeals to expert opinion in high courts", en Brito, M. N. de, Herdy, R., Damele, G., Lopes, P. M. y Sampaio, J. S. (eds.), The role of legal argumentation and human dignity in constitutional courts, Stuttgart, Franz Steiner Verlag. (2020). "Ni educación, ni deferencia ciega. Hacia un modelo crítico para la valoración de la prueba pericial", Discusiones, núm. 24, pp. 87­112. Incidente de inejecución de sentencia 40/2003, Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ponente: Ministro José Ramón Cossío Díaz, 11 de agosto de 2011. Kukucka, J. et al. (2017), "Cognitive bias and blindness: a global survey of forensic science examiners", Journal of Applied Research in Memory and Cognition. Formas de acudir a los expertos en las cortes constitucionales: una reflexión... 127 Larsen, A. O. (2012), "Confronting Supreme Court fact finding", Virginia Law Review, núm. 2, t. 98, p. 1255. Larsen, A. O. (2014), "The trouble with amicus facts", Virginia Law Review, núm. 100, pp. 1757­1817. Legale, S., Johann, R. y Lacombe, M. (2014), "As audiências públicas no Supremo Tribunal Federal nos modelos Gilmar Mendes e Luiz Fux", en Ribas, J. et al. (eds.), Democracia e suas instituições, Río de Janeiro, Imos e Faperj. Marona, M. C., Rocha, M. M. da (2017), "Democratizar a jurisdição constitucional? O caso das audiências públicas no Supremo Tri­ bunal Federal", Revista de Sociologia e Política, vol. 25, núm. 62, pp. 131­156. Moore, A. (2017), Critical Elitism: Deliberation, Democracy, and the Problem of Expertise, Cambridge, Cambridge University Press. Posner, R. A. (2013), "Judicial opinions and appellate advocacy in federal courts­one judge’s views", Duquesne Law Review, núm. 51, t. 3. Pou Giménez, F. (2012), "Los casos de militares com VIH: el impacto del conocimiento médico en el análisis constitucional sobre discrimi­ nación", Gaceta Médica de México, núm 148, pp. 194­200. Schauer, F. "The decline of the record: a comment on Posner", Duquesne Law Review, núm. 51, t. 51. Schauer, F. y Wize, V. (2000), "Nonlegal information and the delegaliza­ tion of law", The Journal of Legal Studies, núm. 29, pp. 495­515. SCOTUS (1993), Caso Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579, disponible en: https://supreme.justia.com/cases/ federal/us/509/579/. 128 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Taruffo, M. (2008), La prueba, Madrid, Marcial Pons. (2009), Simplemente la verdad, Madrid, Marcial Pons. Vázquez Rojas, C. (2015), De la prueba científica a la prueba pericial, Madrid, Marcial Pons. (2020), "El diseño normativo para las pruebas pericia­ les, a propósito del razonamiento inferencial de los expertos y la comprensión judicial", Discusiones, vol. 24, núm. 1, pp. 29­60. Walton, D. (1997), Appeal to Expert Opinion: Arguments from Authority, Pensilvania, Pennsylvania State University Press. Los usos de la estadística en los casos de discriminación: un análisis de tres sentencias de la Suprema Corte de Justicia de México Alejo Joaquín Giles* * Abogado graduado en la Universidad Nacional de La Plata. Doctorando en Filosofía del Derecho (Universidad de Génova y Universidad de Girona). Máster en Argumentación Jurídica (Universidad de Alicante) y en Razonamiento Probatorio (Universidad de Girona y Universidad de Génova). Contacto: alejojgiles@gmail.com, unlp.academia.edu/ajgiles. SUMARIO: A. Presentación; B. Un terreno movedizo; C. Dos concepciones de la discriminación; D. Discriminación directa; I. VIH/sida: AR 510/2004; II. Epilepsia: AR 516/2010; E. Discriminación indirecta; I. Trabajadoras del hogar: AD 9/2018; F. Conclusiones. A. Presentación ¿Qué usos puede tener la información estadística en la trama argumen­ tativa de los casos de discriminación? Guiado por esa pregunta, estudiaré tres sentencias de la Suprema Corte de Justicia de México. Dos de ellas recurren a lo que llamamos discriminación "directa", mientras que otra se apoya sobre una concepción "indirecta" de la discriminación. Si ampliamos la perspectiva, el de la estadística es un ejemplo del pro­ blema del uso del conocimiento científico por parte de los tribunales constitucionales, que aloja al menos dos interrogantes: la de la función de apoyo que éste puede cumplir en los respectivos argumentos y la de cómo recurrir a él. Aquí trabajaré principalmente sobre la primera de las interrogantes, aunque también diré unas palabras sobre la segunda en relación con una de las sentencias que estudiaré. El esquema del trabajo es el siguiente. Luego de algunas consideraciones introductorias sobre la interpretación jurídica y las concepciones de la 131 132 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación discriminación adoptadas por la Suprema Corte, lo dividiré en dos sec­ ciones, una para la concepción directa y otra para la indirecta. En cada sección comenzaré con una breve reconstrucción de los argumentos de las sentencias que he elegido como casos­testigo y luego realizaré, con ellas en vista, alguna o algunas consideraciones (que pretendo más gene­ rales) sobre nuestro problema principal: los usos que puede tener la es­ tadística en los casos de discriminación. B. Un terreno movedizo El artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prohíbe la discriminación motivada en ciertos rasgos o características de las personas. Pero ¿qué cuenta como discriminación basada en tales rasgos? El intentar responder a esa pregunta nos lleva a ver que, de una u otra manera, estamos frente a un terreno movedizo. Pensemos en la conocida entrevista que le hicieron hace un tiempo a Chavela Vargas. En una de sus intervenciones el entrevistador le pregun­ tó si era mexicana. Ante la respuesta afirmativa de la cantante, aquél acotó: "Chavela, pero usted nació en Costa Rica". A lo que ella respon­ dió: "Los mexicanos nacemos donde nos da la gana". Detrás de la aparente confusión podemos ubicar una pregunta: ¿qué significa ser mexicano? La palabra, como todas, puede tener distintos signi­ ficados. En una charla cotidiana nos podemos estar refiriendo a los re­ quisitos que la Constitución o la Ley de Nacionalidad establecen para tener ese estatus o podemos estar utilizando la palabra con otro sentido, para dar cuenta, por ejemplo, de la cultura y el entramado social del que nos sentimos parte. En el contexto jurídico nos encontramos con problemas similares todo el tiempo. Trabajamos con conceptos altamente indeterminados cuyo significado atribuido puede cambiar. Se trata de un problema general del Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 133 lenguaje con el que nos comunicamos que se traslada al campo de la interpretación jurídica. ¿Qué sentido les damos a las expresiones usadas por las disposiciones jurídicas? Esto se resuelve a partir de la operación intelectual que llama­ mos interpretación.1 Con la palabra discriminación utilizada en las disposiciones constitucio­ nales pasa exactamente eso, su sentido es indeterminado. ¿Qué signifi­ ca? Pues las disposiciones jurídicas no suelen dar mayores precisiones al respecto; pero sí contamos con un importante acervo jurisprudencial en el que los tribunales, en este caso, la Suprema Corte mexicana, han pre­ cisado el concepto. Pese a que esto puede resultar bastante trivial según quien lea, me inte­ resa señalarlo en un comienzo a modo de advertencia sobre los límites de lo que diré a continuación: todo ello depende del concepto de discri­ minación con el que estemos trabajando. Y los tribunales mismos pue­ den cambiarlo: estamos en un verdadero terreno movedizo. C. Dos concepciones de la discriminación La Suprema Corte de Justicia de México, como muchos de sus pares, trabaja con, al menos, dos concepciones de la discriminación: la directa y la indirecta. Ello se puede apreciar con claridad en tesis como las siguientes: [L]a discriminación puede generarse no sólo por tratar a personas iguales de forma distinta, o por ofrecer igual tratamiento a quienes están en situaciones diferentes; sino que también puede ocurrir 1 Sobre los distintos sentidos de la expresión interpretación y la vinculación de esta operación con la indeterminación del derecho, véase Guastini (2014; 2015, pp. 11­48). 134 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación indirectamente cuando una disposición, criterio o práctica apa­ rentemente neutral ubica a un grupo social específico en clara desventaja frente al resto (Tesis 1a./J. 100/2017). La discriminación de trato, ya sea respecto de normas o actos, puede acontecer tanto de manera directa como indirecta. Así, la "discriminación directa" se produce cuando, en una situación análoga, las personas reciben un trato menos favorable que otras debido a su condición personal diferente por alguna causa rela­ cionada con un motivo prohibido. […] En cambio, la "discrimi­ nación indirecta" significa que las leyes, las políticas o las prácticas públicas o privadas son neutras en apariencia, pero perjudican de manera desproporcionada a un determinado grupo o clase de personas (Tesis 2a. XXXII/2019). Prestaré atención a su vertiente normativa, es decir, a aquella que se fija en las distinciones que realizan las normas jurídicas (quedan fuera del análisis, entonces, las distinciones que se producen de hecho). Desde esta perspectiva, la idea de discriminación podría ser considerada un meta­criterio normativo, un criterio que le indica a la legislatura cómo debe trazar distinciones al legislar (Laporta, 1985, pp. 3­4). Entre ambas concepciones hay importantes diferencias, como se advier­ te en las tesis que acabamos de leer. La discriminación directa se fija en la razonabilidad de las distinciones entre las personas. Esta concepción se enfoca, básicamente, en las pro­ piedades que las normas utilizan para distinguir, consideradas en sí mis­ mas y por su relación con ciertas finalidades o propósitos. Una norma es discriminatoria, en el sentido directo, si confiere a unas personas un trato menos favorable que a otras y lo hace, además, con base en un criterio (juzgado como) irrazonable. Los argumentos de esta concepción suelen partir de un análisis semán­ tico intensional del antecedente o supuesto de hecho de la norma cues­ Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 135 tionada: la identificación de los atributos (caracteres o propiedades) que una persona debe tener para que le sea aplicada la consecuencia prevista en el precepto.2 Una norma será discriminatoria siempre que (aunque no sólo cuando) la aplicación de su consecuencia al conjunto de perso­ nas que poseen los atributos estipulados en su antecedente no resulte lo suficientemente adecuado (en sentido instrumental) para alcanzar la fi­ nalidad o propósito por ella perseguido. La discriminación indirecta se fija en distinciones que, a priori, parecen razonables y se basan en criterios neutros, pero que producen un impacto o efecto considerado discriminatorio. Esta concepción le presta atención no al criterio de distinción utilizado por la norma sino a lo que su apli­ cación genera. Una norma es discriminatoria en el sentido indirecto si con su cumplimiento se produce un impacto adverso sobre cierto grupo de personas en comparación con el producido a otros grupos. Esta concepción de la discriminación frecuentemente atiende (no sólo a la intensión semántica sino también) a la extensión del antecedente o supuesto de hecho de la norma cuestionada. Parte de analizar, dentro del conjunto de quienes poseen los atributos previstos en el precepto (dada su intensión), qué grupos (o subgrupos) de personas pueden ser identi­ ficados (a partir de otros atributos, como el género, la raza, la religión, etcétera) y en qué grado o medida están siendo alcanzados por el mismo, en comparación con otros. Si el criterio para obtener un beneficio, por caso, es superar un proceso de selección, la concepción da pie para estudiar, entre quienes en los hechos no lo superan, qué grupos de personas es­ tán, digamos, más representados que otros. Se desplaza la atención 2 En el campo de la semántica, la intensión de un término (predicado) es la serie de atributos que una entidad (o individuo) debe tener para que éste le sea aplicado, esto es, las condiciones necesa­ rias y suficientes para integrar el conjunto de entidades alcanzadas por él. Su extensión, por otra parte, es el conjunto de entidades que poseen dichos atributos. Sobre esta distinción puede consul­ tarse, con más profundidad, Carnap (1937, pp. 16­32). 136 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación desde el significado del antecedente de la norma hacia las instancias que conforman su referencia, los individuos sobre los que de hecho recae. Pues bien. En este trabajo estudiaré tres sentencias de la Suprema Corte de Justicia de México, dos de las cuales han invocado una concepción directa de la discriminación y la otra una indirecta. La idea es utilizarlas como puntapié para reflexionar sobre los usos que puede tener la in­ formación estadística en la trama argumentativa de los casos por discriminación. Las presentaré en ese orden. Comencemos. D. Discriminación directa Lo que hemos llamado concepción directa de la discriminación es el sentido que los tribunales de justicia han solido darle a la discriminación prohibida por la Constitución y por las leyes. Una norma es discrimina­ toria si confiere a unas personas un trato menos favorable que a otras y, además, lo hace con base en un criterio irrazonable. Ahora bien, ¿cuándo un criterio de distinción es irrazonable? Según el entendimiento tradicional, lo es, fundamentalmente, cuando no hay una relación instrumental (o funcional) suficiente entre su aplicación y las finalidades o propósitos que persigue la norma en cuestión.3 A este entendimiento recurrieron dos de las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de México que analizaré, los amparos en revisión 510/2004 y 516/2010, en los que se trataron casos de discriminación por condicio­ nes médicas, VIH/sida en uno y epilepsia en el otro. Puede decirse que desde esta perspectiva se suele sintetizar el sentido de la discriminación prohi­ bida en una relación medio­fin, sin perjuicio de que, como veremos, el análisis no se agote allí. 3 Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 137 Nos volcaremos a su análisis en lo inmediato, siguiendo el esquema ya comentado. Primero se presentará una sintética reconstrucción de los argumentos de cada sentencia, en particular de aquellos relevantes para nuestro objeto de estudio. Luego se presentarán algunas consideraciones relacionadas con él. ¿Qué es lo que pretendo observar en estos casos?, dos aristas: a) El modo en que la Suprema Corte ha evaluado la adecuación o instru­ mentalidad de los criterios de distinción respecto de sus fines. b) Los usos que puede tener la estadística en ese análisis. Hago una aclaración terminológica antes de continuar. Me referiré (y lo vengo haciendo) a "estadística" o "información estadística" (o términos similares) como aquellos enunciados o aserciones que versan sobre la frecuencia relativa entre tipos de eventos. En nuestro caso, la frecuencia con que se encuentra que cierta clase de personas, definidas por uno o varios atributos, posee otro u otros atributos. En este entendimiento, cada evento cuenta como la instancia positiva o negativa de cierto atri­ buto (susceptible de ser contado como un número). I. VIH/sida: AR 510/2004 La primera sentencia que estudiaremos es la que ha recaído en el amparo en revisión 510/2004 el 6 de marzo de 2007. Es una sentencia del Pleno de la Suprema Corte. Uno de los problemas centrales por resolver era si un retiro por "incapa­ cidad" (adopto el término incorporado por una reforma legislativa de 2008, en reemplazo del original "inutilidad") dispuesto por las autorida­ des competentes de las Fuerzas Armadas Mexicanas fue o no discrimi­ natorio y, por ende, inconstitucional. 138 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación La decisión impugnada se fundó en la siguiente causal de retiro que fi­ guraba en estos términos en la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas de 1976 (tablas anexas, primera catego­ ría): "117. La susceptibilidad a infecciones recurrentes atribuibles a esta­ dos de inmunodeficiencias celulares o humorales del organismo, no susceptibles de tratamiento". En 2003 se sancionó una nueva ley con idéntico objeto. En su artículo 226 enumera las causales de retiro por incapacidad. La que comentamos está en la fracción 83, primera categoría. En su versión original la dispo­ sición estipulaba la causal así: "[Es causal de retiro…] 83. La seropositi­ vidad a los anticuerpos contra los virus de la inmunodeficiencia humana, confirmada con pruebas suplementarias más infecciones por gérmenes oportunistas y/o neoplasias malignas".4 El texto fue modificado en dos oportunidades, en 2008 y en 2015.5 La versión vigente es la que sigue: [Es causal de retiro…] 83. El Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, manifestado por la seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana, confirmada con pruebas suplementarias más infecciones por gérmenes oportu­ nistas y/o neoplasias malignas, que impliquen la pérdida de la funcionalidad para el desempeño de los actos del servicio. ¿Por qué habrá agregado la legislatura la primera y la última oración? ¿Qué criterio siguen las reformas? La fracción 45 de la segunda categoría contemplaba un estadio más leve: "La seropositividad a los anticuerpos contra los virus de la inmunodeficiencia humana confirmada con pruebas suplementa­ rias". Fue derogado por la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de noviembre de 2008. 5 He consultado el raid legislativo en diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lissfam.htm (fecha de último acceso: diciembre de 2020). 4 Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 139 Una respuesta podría venir de la mano de la jurisprudencia de la Supre­ ma Corte respecto a esta causal, ya que ha declarado la inconstituciona­ lidad tanto del precepto de 1976 como del de 2003.6 ¿Por qué razones lo hizo? Lo veremos a continuación en relación con la sentencia recaída en el AR 510/2004 respecto del precepto de 1976 (cuyos argumentos han sido extendidos al momento de juzgar la constituciona­ lidad del precepto de 2003). Según lo argumentado por el tribunal (al resolver el AR 510/2004, así como en otras ocasiones), una distinción legislativa resulta aceptable siempre que exista una relación de proporcionalidad entre ésta y los fi­ nes que la disposición pretende alcanzar. No se agota el debate advir­ tiendo que la causal consiste en una condición médica (categoría sospechosa), sino que es preciso indagar en las razones de la distinción. Para ello, recurre a un esquema argumentativo o test muy conocido, integrado por los elementos que mencionaré a continuación. Los men­ cionaré primero y luego me referiré a la opinión del tribunal sobre su cumplimiento en el caso en estudio.7 Si integramos todos los elementos, omitiendo algunos detalles, podemos decir que, para este esquema, una norma es discriminatoria (en sentido directo) si su finalidad no es constitucionalmente aceptable; o si, siéndolo, la aplicación del criterio de distinción que consagra no es instrumen­ talmente adecuado respecto de esa finalidad; o si, siéndolo, la medida no es necesaria; o si, siéndolo, el peso de los derechos conculcados por la norma es superior al de los derechos tutelados. Ahora desgranemos. Respecto a este último precepto, véase la tesis P./J. 131/2007. Se puede encontrar un análisis de los componentes de este test en Vázquez (2016). También, de modo detallado, en Barak (2017, tercera parte). 6 7 140 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Finalidad. Lo primero es analizar si la medida legislativa obedece a una fina­ lidad constitucionalmente aceptable (denominada también como válida, legítima, irreprochable, entre otras expresiones). En este plano están involucradas dos operaciones nada mecánicas: el establecer cuál es esa finalidad y el establecer su constitucionalidad. El intér­ prete cuenta, en ellas, con un espacio de discrecionalidad siempre pre­ sente y más o menos amplio según el caso. La discrecionalidad aparece, por ejemplo, al precisar el criterio interpretativo, si se busca la finalidad según el legislador histórico o según lo que la sociedad buscaría ahora con ella. También al desentrañar el significado de los documentos rele­ vantes al efecto, como la exposición de motivos de una ley si nos atuvié­ ramos a la versión histórica de los propósitos por identificar y la disposición viniera acompañada de dicha explicación. En todo caso, lo que hace el intérprete en estos argumentos es adscribir, con mayor o menor plausibilidad, una finalidad o propósito a la medida legislativa. La definición lejos está de ser baladí. Al contrario: el sentido con que se definen los fines de las normas, esto es, el contenido que se les da, es siempre determinante del resultado del resto del test. Téngase en cuenta que estamos ante un concepto relacional: algo es o no adecuado en relación con otro algo, dependiendo, por ende, de lo que ese otro algo es o de cómo se le defina. Adecuación. Lo segundo es examinar si la distinción hecha por el legisla­ dor es un medio (suficientemente) adecuado para cumplir con los fines u objetivos que con la medida legislativa se pretende alcanzar. Ésta es la relación de funcionalidad o instrumentalidad que mencionaba antes. Como se la suele definir, está asociada con el concepto económico de efectividad o eficacia, con el que se da cuenta de la aptitud de algo para alcanzar un efecto o estado de cosas buscado. Volveré sobre esto en breve. Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 141 Proporcionalidad. Lo tercero, dice la Suprema Corte, es el cumplimiento del requisito de la proporcionalidad, según el cual "un objetivo constitu­ cional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desme­ dida de otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos" (considerando 6, AR 510/2004, Primera Sala). Incluye en este plano dos requisitos que suelen estudiarse por separado. Por un lado, el de la necesidad, que atiende, siendo adecuada la medida, a si resulta la alternativa menos gravosa disponible. Para ello, se han de identificar las alternativas disponibles para luego comparar sus efectos. La idea está asociada al concepto económico de eficiencia, es decir, a la aptitud de algo para alcanzar un estado de cosas buscado comprome­ tiendo los menores recursos posibles. Por otro lado, el otro requisito es el de la proporcionalidad en sentido estricto. Siendo adecuada y necesaria la medida, puede que aun así no se justifique dado el peso o la entidad de los derechos involucrados. Los elementos o requisitos del test han de ser analizados con distintas intensidades según la propiedad (utilizada por la norma) de que se trate. Si el criterio es de aquellos asumidos como discriminatorios por las dis­ posiciones convencionales, constitucionales y legales (como el género, la raza, la religión, entre otros), las razones dadas para justificarlo deben ser evaluadas de acuerdo con lo que se ha llamado un "escrutinio estric­ to", es decir, con un mayor rigor.8 Algunos conllevan juicios mayormente morales (como la finalidad o la proporcionalidad en sentido estricto). Otros conllevan juicios mayormente instrumentales (como los de efecti­ vidad y de eficiencia). 8 Sobre las distintas clases de escrutinio puede consultarse, entre otras fuentes, Vázquez (2016, ca­ pítulo tercero). La Suprema Corte ha dicho, en este sentido, que "si la diferenciación reclamada atañe a una de las prohibiciones específicas de discriminación contenidas en el artículo 1, primer y tercer párrafos, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ‘no basta que el fin buscado sea constitucionalmente aceptable, sino que es imperativo’ y que ‘la medida esté directa­ mente conectada con el fin perseguido’" (considerando 6, 1.3.1, AD 9/2018, Segunda Sala). 142 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Muy bien. Hasta aquí, todo normal. Una idea acerca de cómo se estruc­ turan los argumentos por discriminación directa bastante difundida y compartida entre los tribunales constitucionales. Lo interesante ahora es ver lo que dice la Suprema Corte sobre cómo se configuran esos elemen­ tos en el caso en análisis. De allí podremos sacar, directamente o por contraste, algunas respuestas a nuestras preguntas. Veamos. Finalidad. La disposición impugnada, dice el tribunal, tiene dos finalida­ des constitucionalmente legítimas: "garantizar la eficacia de las fuerzas armadas" y "la protección de la integridad de sus miembros y de terce­ ras personas". Adecuación. Sin embargo, la distinción establecida no es adecuada para alcanzar dichos propósitos. Podemos sintetizar los argumentos de la Corte en los siguientes: a) De acuerdo con sus fines, la única "causa constitucionalmente válida" para disponer retiros por incapacidad es la capacidad laboral de la per­ sona. Eso, a su vez, depende del grado de afectación de su salud y del tipo de actividades que realice. b) Sólo cuando la condición médica le imposibilite al sujeto la realiza­ ción de actividades laborales estará justificado el retiro. c) En el caso hubo un desajuste: tener la condición médica no lleva nece­ sariamente (de modo automático) a no tener capacidad laboral o a ser agente de contagio. No siempre que se da lo primero se da lo segundo. d) En el proceso infeccioso existe un periodo más o menos largo en el cual quienes portan el virus pueden hacer una vida absolutamente normal. Proporcionalidad. La medida tampoco es necesaria, dice la Corte. La per­ sona, en todo caso, pudo haber sido trasladada a un lugar alternativo Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 143 donde pudiera prestar funciones. Al no hacerlo, la asociación entre la condición médica y el retiro por incapacidad es desproporcionada. Lo que parece proponer el Pleno es un análisis particularizado en las decisiones de retiro por incapacidad. En cada caso particular la adminis­ tración deberá estudiar si la persona con algún problema de salud como el analizado puede servir o no a las labores de la fuerza, de acuerdo con sus particulares circunstancias (grado de afectación en su salud, tipo de actividad que realice). Sólo si no puede hacerlo será justificado el retiro. Con esto creo que quedan claras las razones de la legislatura en 2015 para redactar la disposición como lo hizo. Por un lado, precisó el tipo de diagnóstico; por el otro, incorporó la idea de análisis particularizado: cabe el retiro sólo cuando el cuadro "implique la pérdida de la funciona­ lidad para el desempeño de los actos del servicio". Me gustaría ahora hacer algunos comentarios a la sentencia, con los que buscaré responder algunas de las preguntas antes planteadas sobre el análisis de la adecuación de las distinciones y los usos de la estadística en ese contexto. ¿Le cabe alguna función a la estadística en el análisis de funcionalidad? 1. Sobre la adecuación y las generalizaciones Para ubicar los usos de la estadística primero es necesario saber en qué consiste para el tribunal el análisis de funcionalidad. La Corte ha dicho en el caso que la distinción no es adecuada para sus fines porque la condición médica a la que se refiere no lleva necesaria­ mente a la incapacidad. ¿Qué quiere decir con ello? Hay dos formas de interpretar lo sostenido por la Corte. 144 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Una, la más atada a su literalidad, parecería sugerir una concepción bi­ naria de la adecuación: una norma general sería inadecuada cuando no todas sus instancias de aplicación estuvieran justificadas por sus fines. Sostener algo así es muy problemático. Si universalizáramos el argumen­ to, se aplicaría a casi toda medida legislativa, dado que es propio de toda norma trazar distinciones y es propio de toda distinción no ser siempre adecuada respecto de sus fines. Tomémonos un momento para reflexionar al respecto. Las normas jurídicas pueden ser reconstruidas, por su forma lógica, con una estructura condicional.9 Correlacionan tipos de circunstancias (su antecedente) con tipos de consecuencias (su consecuente) a través de operadores deónticos.10 Disponen que, cada vez que se den determina­ das circunstancias, caracterizadas por propiedades genéricas, resultan entonces obligatorias, prohibidas o permitidas ciertas conductas (actos u omisiones) también genéricas. Por ejemplo: "Siempre que un Coronel de las Fuerzas Armadas mexicanas cumpla 60 años de edad, debe dispo­ nerse su retiro" (una reconstrucción de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas). Otro ejemplo: la prohibición, por demás común, del ingreso de perros a los restaurantes (en forma condicional: "Siempre que un ani­ mal sea un perro, debe disponerse la prohibición de su ingreso al restaurante"). Respecto de toda medida legislativa, asimismo, es posible hablar de su finalidad o propósito, muchas veces implícito. ¿Para qué ha sido incor­ porada en el ordenamiento? Pues para lograr ciertos fines. Esto es lo que Me refiero especialmente a las normas regulativas (soslayando las constitutivas). Las modalidades u operadores deónticos "obligatorio", "prohibido" y "permitido" pueden ser definidos en términos de uno solo de ellos, considerado primitivo. Si se toma como tal el operador "permitido", una conducta "obligatoria" es aquella que no está permitido no hacer, una conducta "prohibida" es aquella que no está permitido hacer y una conducta "facultativa" (no mencioné el operador antes) es aquella que está permitido hacer o no hacer. Véase, entre otros, Alchourrón y Bulygin (2012, pp. 60­61). 9 10 Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 145 Schauer (2004) denomina "razones subyacentes" de las reglas. En el pri­ mer ejemplo, podrían consistir en garantizar la eficiencia de las Fuerzas Armadas. En el segundo, en evitar las molestias que los perros encerra­ dos suelen causar a los comensales. Cuando nos toca analizar la instrumentalidad (adecuación, funcionali­ dad) de una categoría o distinción, analizamos su relación con tales fines. ¿Cuán adecuadas son las categorías que utiliza una norma respecto de sus finalidades o razones subyacentes? ¿Permite lograrlas? ¿En qué me­ dida? En el primer ejemplo, ¿en qué medida el retiro de los coroneles mayores de 60 años contribuye a la eficiencia de las Fuerzas Armadas? En el segundo, ¿en qué medida contribuye a la tranquilidad de los co­ mensales la prohibición de la entrada de perros a los restaurantes? Los antecedentes de las normas están conformados por propiedades ge­ néricas. Pero ¿por qué son elegidas esas propiedades y no otras para asignarles consecuencias jurídicas? Schauer (2004, p. 82) sugiere consi­ derarlas generalizaciones empíricas. Son elegidas por la legislatura por­ que de modo habitual resultan causalmente relevantes en relación con la finalidad de la norma (de sus "razones subyacentes", en los términos del filósofo). En el primer ejemplo, podría entenderse que las personas, a partir de la edad en cuestión, van perdiendo condiciones indispensables (físicas, mentales, etcétera) para cumplir eficientemente sus tareas en las fuerzas armadas. En el segundo ejemplo, porque los animales que son (tienen la propiedad de ser) perros generalmente detentan, además, la propiedad de provocar molestias en lugares como los restaurantes. Pero esa relación causal entre la propiedad y los fines de la regla no pue­ de pretenderse universal. Siempre está latente la posibilidad de que se presente la propiedad en un caso concreto pero que no se justifique aplicar la consecuencia prevista en la regla a la luz de los propósitos por ella perseguidos. Podría ser, en el ejemplo del perro, que se tratara de un 146 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación animal adiestrado para no causar molestias, y en ese supuesto sería difí­ cil sostener que la aplicación de la regla está justificada por la finalidad de evitar molestias.11 Dicha relación causal se trata, en cambio, de un vínculo más o menos probable entre la propiedad y las razones subyacentes, de modo que "la incidencia de la consecuencia [que se pretende evitar] será mayor en una población que posee la propiedad en cuestión que en una población idéntica en todos los demás aspectos en la cual esta propiedad está au­ sente" (Schauer, 2004, p. 88). En vista de ese fenómeno, el filósofo estadounidense apunta que el "pre­ dicado fáctico [o antecedente] de una regla es (actual o potencialmente) subincluyente o sobreincluyente (o ambas cosas) desde la perspectiva de la justificación de la regla" (2004, p. 92). Es subincluyente cuando la propiedad que utiliza abarca menos de lo que debería a la luz de sus fi­ nes. Es sobreincluyente cuando ésta abarca de más. C F Criterio de distinción usado en la norma Finalidad de la norma Es común presentar ante los tribunales a estos supuestos como excepciones que justificarían que la regla en cuestión se vuelva, para el caso concreto, derrotable. 11 Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 147 La relación de la que venimos hablando se puede representar, con pro­ vecho teórico y creería que también práctico, mediante un diagrama que relacione dos conjuntos de individuos.12 En el diagrama representaremos la intersección entre clases o catego­ rías, conjuntos de individuos que poseen el mismo atributo o propiedad. En nuestro caso vincularemos, típicamente, dos clases: la de quienes poseen las propiedades utilizadas por el antecedente la norma (C); relacionada con la de quienes posean la propiedad que representa (lo mejor posible) la finalidad de la norma (F). (Retomaré en "2. Sobre la ‘traducción’ de los fines" la idea de una propiedad representando el fin de la norma.) Podemos asumir que, salvo que sean lógicamente equivalentes, estas propiedades tendrán una zona de intersección, donde las instancias indi­ viduales poseen ambas, y una zona de diferencia, donde las instancias individuales poseen una u otra, pero no ambas a la vez. C Zona de intersección F El uso de diagramas para graficar las relaciones de sobre­y subinclusión entre el criterio de dis­ tinción usado por una norma y los propósitos de ésta es sugerido ya en Tussman y tenBroek (1948, p. 347). 12 148 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Como acabamos de ver, los criterios utilizados por las normas jurídicas pueden ser, respecto de sus fines, subinclusivos o sobreinclusivos. En los casos de discriminación cuestionamos una norma por subinclusiva cuando lo que le genera perjuicio a la persona es la exclusión de una cate­ goría (a cuyos integrantes, por ejemplo, se les brinda algún beneficio). La cuestionamos por sobreinclusiva, en cambio, cuando la inclusión en la categoría (a cuyos integrantes, en el ejemplo, se les niega el beneficio) es lo que significa un perjuicio para la persona. Ergo, la pretensión de que se trate (por sub­ o sobreinclusión) ilumina zonas distintas de la intersec­ ción entre las categorías. Sobreinclusión C Zona de intersección F Subinclusión En el diagrama se observa un caso de subinclusión en la zona donde las instancias individuales de la propiedad­fin (F) no detentan a la vez el criterio­norma (C). El análisis consiste en lo siguiente: respecto de una F cuyas instancias pueden ser conocidas, comparar las instancias que ade­ más poseen el C con aquellas que no lo poseen (no-C). La idea es mostrar que falta incluir sujetos que también detentan la propiedad­fin (F). En cambio, se observa un caso de sobreinclusión desde la perspectiva del criterio­norma (C), en la zona donde sus instancias individuales no po­ seen la propiedad­fin (F). El análisis consiste en lo siguiente: respecto Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 149 de C, comparar las instancias que además detentan F con las que no lo hacen (no-F). La idea es mostrar que hay sujetos incluidos de más en la ca­ tegoría, por no poseer la propiedad­fin (F) que lo justificaría. Volvamos ahora a la sentencia analizada. Lo dicho permite advertir que si se adoptara una mirada binaria de la adecuación, casi ninguna norma general quedaría en pie. No se trata, por ende, de un criterio universalizable. Si las reglas siempre son poten­ cialmente sobreincluyentes o subincluyentes respecto de sus razones subyacentes, pedirles una adecuación total a estas últimas es invalidarlas a todas. No se puede igualar, per se, sobreinclusión con discriminación. Pero hay otra manera más plausible de interpretar lo dicho por la Supre­ ma Corte. En el siguiente sentido: una norma es inconstitucional por discriminatoria cuando el criterio de distinción que utiliza no es lo sufi­ cientemente adecuado a sus finalidades. O, en otras palabras, como una condena a las distinciones que no tengan base empírica.13 Como se puede ver, desde esta mirada una norma no es discriminatoria porque tenga excepciones (porque la condición médica no siempre im­ pida trabajar), sino porque generalmente está errada (porque la condi­ ción médica generalmente permite trabajar). En el caso que analizó la Suprema Corte se daba precisamente esto último: la utilización de la condición médica en cuestión como causal de retiro resultaba en ge­ neral inadecuada en relación con las finalidades de la norma. Es lo que propone Schauer al sostener, por ejemplo, que "sólo las generalizaciones causalmente relacionadas con la justificación de una regla califican como predicados fácticos legítimos para ella" (Schauer, 2004, p. 86). En ese sentido, propone entender, por ejemplo, el propósito de la Age Discrimination in Employment Act (prevenir la discriminación arbitraria a causa de la edad en el em­ pleo): "rather than be understood as prohibiting the drawing of lines on the basis of age, be taken as condemning only those forms of age discrimination that turn out to have no empirical basis" (Schauer, 2003, p. 117) (cursivas añadidas). 13 150 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación La diferencia que estoy tratando de marcar puede parecer sutil en este caso dado que no cambia el sentido de la decisión en el caso analizado, pero en el nivel teórico no lo es: una norma siempre tiene casos excep­ cionales en los que es injusto aplicarla, pero no siempre se basa en gene­ ralizaciones erróneas. La pregunta, entonces, no es si se presenta una (utópica) adecuación total, sino en qué medida la hay. Así es que aparece en escena la estadística: para establecer en qué medi­ da hay adecuación entre el criterio utilizado por la norma (C) y la fina­ lidad que ésta persigue (F) no hay como las frecuencias relativas. Si logramos en los casos por discriminación plantear la relación como la intersección entre dos clases o categorías (esto es, cada vez que la opera­ ción pueda hacerse sin deformar o tergiversar el caso), la estadística pue­ de ser utilizada para medir la amplitud de sus zonas de intersección y de diferencia, es decir, el grado de adecuación entre las distinciones de las normas y sus propósitos (concretizados). La estadística, en resumen, es una herramienta formidable para indagar sobre los fundamentos empíricos de las generalizaciones en que se apo­ yan las propiedades que definen las condiciones de aplicación de las normas. 2. Sobre la "traducción" de los fines Veíamos que la idea de adecuación está asociada con el concepto econó­ mico de efectividad. Algo es efectivo mientras produce el estado de cosas que es mi finalidad. ¿Cuál era ese estado de cosas, por ejemplo, en el caso analizado? La Suprema Corte sostuvo que los fines de la norma eran la eficacia de las Fuerzas Armadas y la integridad de sus miembros y de terceros. Y vinculó lo primero con la capacidad laboral de sus trabajadores y el reti­ ro de quienes no la posean (la causal de incapacidad). Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 151 Es común en el razonamiento jurídico realizar el análisis de adecuación en estos casos como una mera conjetura, una conjetura atada a lo que los jueces creen sobre el modo en que generalmente se dan las cosas (máximas de la experiencia) y a ciertos juicios de valor. El uso (sustantivo) de la estadística en el análisis permite fortalecer la racionalidad del argumento: le brinda una mayor precisión y una mayor aptitud para ser controlable intersubjetivamente. Ahora bien, si los enunciados estadísticos importan la relación en térmi­ nos frecuenciales de dos (o más) conjuntos o categorías,14 la traducción de los fines de la norma en alguna o algunas propiedades medibles y comparables es una condición para la producción de dicha información y su incorporación en el entramado argumentativo. Para hacer un uso sustantivo de la estadística en el entramado argumen­ tativo de estos casos, por ende, le toca al intérprete esa tarea, la de tra­ ducir la finalidad de la norma (que suele expresar una aspiración abierta) en alguna propiedad medible, una categoría, independiente de la com­ parada y lo más cercana posible a la finalidad, a comparar con la utiliza­ da por la norma. En las disciplinas de las ciencias sociales, como la sociología o la ciencia política, esto es común (hay quienes le llaman "concretización"). Cuando se quiere medir y comparar la "calidad democrática" entre los países, por ejemplo, para hacerlo lo primero es concretizar ese concepto en indica­ dores medibles, como la realización periódica de elecciones, la presencia de jueces independientes (inamovibles, por caso), la existencia de leyes amplias en materia de libertad de expresión, etcétera. El ejemplo es útil para señalar, además, que en esa operación siempre intervienen juicios Por ejemplo: la frecuencia con la que quienes poseen la propiedad a también poseen la propiedad b, donde los poseedores de la propiedad a son un conjunto y los poseedores de la propiedad b son otro. 14 152 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación de valor. La calidad democrática también podría medirse por la ausen­ cia de desnutrición, la calidad de la educación pública, la distribución del ingreso, entre otras de las llamadas precondiciones de la democracia. Elegir un indicador y no otro como representativo de aquella finalidad indeterminada implica algún juicio de valor sobre qué hace a una mayor o menor calidad democrática. Algo similar sucede con la traducción de finalidades como la "eficacia de las Fuerzas Armadas". Vamos con otro ejemplo más propio del ámbito jurídico, que permitirá ilustrar una última arista.15 Pensemos en los controles en las autopistas y en las regulaciones de seguridad vial, cuya finalidad es precisamente promoverla. Para ello, establecen la prohibición de circular sin carnet o licencia de conducir (tenerla o no es el criterio de distinción utilizado por la norma). Si se quisiera cuestionar la constitucionalidad de una disposición como esa, puede ser útil ubicar entre la finalidad y el criterio una propiedad que actúe, a los efectos del argumento, como un ariete, una que exprese a la primera y le dé sentido al segundo. Ésta sería, en el ejemplo, el saber conducir. El criterio tiene sentido porque da cuenta, en alguna medida, de que quien posee la licencia también posee la propie­ dad de saber conducir y esta última, a su vez, es una expresión de la fi­ nalidad legítima de promover la seguridad vial. Es útil identificar esta propiedad porque permite su comparación con el criterio utilizado por la norma y, de ser medible, el uso de la estadística para ese efecto. Se presenta, en el ejemplo, una doble relación: entre la finalidad de la norma y la propiedad que la traduce, el saber conducir, y entre esta úl­ tima y el criterio de distinción efectivamente utilizado por la norma. Entre dichos factores hay, podría decirse, grados distintos de concretiza­ ción, comenzando por una aspiración altamente indeterminada (la segu­ ridad vial) y culminando con una propiedad fácilmente identificable y controlable (circular o no con habilitación). Tomo el ejemplo de uno similar dado por Roberto Saba para abordar este tema (véase Saba [2016, cap. 1]). 15 Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 153 Ambas relaciones son, al menos potencialmente, sobreinclusivas y su­ binclusivas. La seguridad vial no siempre depende del saber conducir, porque alguien puede saber hacerlo (tener la habilidad para) y, sin per­ juicio, soler manejar de modo imprudente. A la vez, alguien puede po­ seer una licencia de conducir pero no saber hacerlo, por ejemplo, por haberla obtenido de modo irregular.16 3. Sobre el enfoque particularizado Una de las estrategias argumentativas para cuestionar la constitucionali­ dad de una norma por discriminatoria es atacar su base empírica, la ge­ neralización en la que se basan las propiedades utilizadas en ellas como criterio de distinción. Pero también hay otras. Al menos dos más que aparecen mencionadas en la motivación de la sentencia comentada y que quisiera mencionar. Ambas suponen, de algún modo, que la adecuación general es o puede ser correcta. Siempre particular. Una estrategia, que por momentos parece tomar la Suprema Corte, es sostener que el criterio de distinción que usa una determinada disposición (aunque sea adecuado) siempre debe ser obje­ to de un control individual, no mecánico, que comprenda todas las demás circunstancias relevantes del sujeto. ¿Por qué? Porque moralmente preferimos reducir al mínimo el margen de error cuando los criterios refieren a categorías sospechosas. Por más que la generalización sea ade­ cuada, lo que no se acepta es cargar al grupo de personas afectado con el margen de error (aunque sea de poca magnitud) que toda generaliza­ ción tiene. Además, pueden concurrir otras razones: porque entendamos Saba (2016, cap. 1) propone distinguir, para dar cuenta de esto, entre el análisis de funcionalidad del criterio o atributo escogido para realizar tratos diferentes y la prueba de encaje o fitness del in­ dicador utilizado por la norma para dar cuenta de aquél. 16 154 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación que el eventual aval de la generalización se explique por injusticias an­ teriores, la segregación histórica que han sufrido ciertos grupos.17 Una excepción. Otra estrategia distinta es sostener que, más allá de que la generalización sea adecuada o no, un cierto caso individual es una ex­ cepción a lo que tal enunciado sostiene. Si de lo que se trata es de hacer una predicción, es decir, adelantarnos a cómo podrá afrontar sus labores en el futuro, la clave está en mostrar que cierta persona posee caracterís­ ticas que la hacen quedar fuera de la generalización, esto es, que la hacen formar parte de la proporción de individuos a los cuales ésta no se apli­ ca. La estadística tiene una función que cumplir allí: podría permitir demostrar cómo operan las características particulares de un sujeto so­ bre los eventos que se pretenden predecir. Por ejemplo: si en 90% de los casos en los que una persona posea cierto atributo resultase imposibili­ tada de realizar determinada tarea, se podría plantar una excepción ale­ gando que otros atributos que posee una persona en particular (ser deportista, alimentarse bien, etcétera) influyen en dicha frecuencia, redu­ ciéndola. Podría decirse: esta persona, además del atributo en cuestión, posee otros (deportista, alimentación, etcétera) en virtud de los cuales la probabilidad de resultar imposibilitado laboralmente se reduce conside­ rablemente. En esta posición decimos que la norma general es "derro­ table" en las particularidades del caso concreto, que hay una excepción implícita: concurren otras propiedades no consideradas por el legislador que, a la luz de los fines de la norma, deberían serlo.18 Los enfoques particularizados pueden recibir críticas desde la perspecti­ va más general de los modelos de decisión. Críticas que, en todo caso, deberían ser consideradas al momento de decidir. En primer lugar, por­ que de ser universalizados como modelos de decisión podrían tensionar con otros valores, como la reducción de los costos administrativos o de Esta posición es defendida por Arena respecto de las distinciones que afectan a personas que han sufrido discriminación en el pasado (véase Arena, 2019, pp. 27 y ss.; 2018, pp. 571 y ss.). 18 Sobre la noción de derrotabilidad, véase Ratti (2013, capítulo VIII y sus citas). 17 Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 155 la discrecionalidad en los agentes aplicadores. En el ejemplo de los con­ troles viales, es mucho más costoso y riesgoso hacer controles ad hoc de quienes saben conducir que simplemente solicitar el carnet y que sea ése el criterio de distinción entre quienes tienen permitido y quienes tienen prohibido circular. En segundo lugar, porque la precisión de los enfo­ ques particularizados respecto de los generales es sólo una cuestión de grados (Schauer, 2004, pp. 123­125). En ambos casos se recurre a gene­ ralizaciones, sólo que en los primeros existe la posibilidad de precisar la clase de referencia a la que esas generalizaciones se refieren, es decir, introducir en el análisis todas las características relevantes que posee un sujeto en particular. Ahora bien, para saber cuáles son relevantes y cuá­ les no, en relación con ciertas proyecciones (la realización futura de cier­ tas tareas, por caso), recurrimos, indefectiblemente, a generalizaciones tomadas a partir de la experiencia pasada. La ventaja de lo particulariza­ do, entonces, no es prescindir de las generalizaciones, sino utilizar las que resultan más precisas o adecuadas en virtud de todas las caracterís­ ticas acumuladas que posee el sujeto (además de su condición de salud, por ejemplo, es deportista y se alimenta bien). II. Epilepsia: AR 516/2010 La segunda sentencia a la que haré referencia es la que ha recaído en el amparo en revisión 516/2010 el 16 de marzo de 2011. Ha sido dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte. Como en el otro caso, uno de los problemas centrales a resolver era si un retiro por incapacidad dispuesto por las autoridades competentes de las Fuerzas Armadas Mexicanas fue o no discriminatorio y, por ende, inconstitucional. La decisión de la autoridad administrativa cuestionada se había fundado en la siguiente causal de retiro que figura en la Ley del Instituto de Segu­ ridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas de 2003, artículo 226, primera categoría (no modificado luego): "106. La epilepsia y otras for­ mas de crisis convulsivas o equivalentes". 156 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación La sentencia cuenta con un voto de mayoría y un voto en disidencia del Ministro José Ramón Cossío Díaz, contrapuestos en sus conclusiones y en los argumentos utilizados para justificarlas. Mayoría. La mayoría sostuvo que la norma no era inconstitucional. Basta con que la autoridad aplicadora haga sobre ella una "interpretación con­ forme", adujo, según la cual el retiro sólo se disponga cuando la persona tenga epilepsia y, además, se encuentre incapacitada para trabajar. Sin perjuicio de ello, también decidió atraer la causa principal y dictar sen­ tencia en ella a favor del demandante, entendiendo que en el caso con­ creto en estudio no hubo una interpretación conforme: la persona tenía epilepsia pero podía trabajar. Un argumento como ese puede resultar problemático dependiendo de cómo se entienda el criterio de la interpretación conforme. El criterio suele ser aplicado a las disposiciones que, en su interpretación, tienen distintos sentidos posibles, unos más conformes que otros con la Cons­ titución. Ahora bien, si lo que se pretende sugerir es aplicar las normas sólo en los casos en los que estén justificadas por su finalidad (además de la condición médica, que se dé la incapacidad laboral de la persona), pare­ ciera que ninguna norma del tipo de la cuestionada podría ser declarada inconstitucional por discriminatoria. Los jueces siempre podrían apli­ carlas sólo a los casos teleológicamente justificados, aunque en su texto prescribiera otra cosa. Por otra parte, el argumento entra en contradicción con lo que se resol­ vió en el fallo antes comentado. Si el argumento en la sentencia del AR 510/2004 era que la norma podía tener sus excepciones, pues aquí también. La norma allí analizada también podía aplicarse sólo a los casos en los que la persona, además, no pudiera trabajar. La generalización en la que se basaba, por su parte, tenía un problema similar al que ahora analizaremos: el estar errada la mayoría de las veces. Pero en ese caso se declaró su inconstitucionalidad. Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 157 Minoría. El voto particular del Ministro Cossío Díaz continúa la línea del argumento principal de la sentencia del AR 510/2004. El caso y el voto de Cossío ofrecen matices interesantes para profundizar en algunos as­ pectos que ya he comentado. Por eso dedicaré lo que queda de la sec­ ción a su análisis. El voto comienza preguntándose si la causal de retiro que menciona­ mos vulnera el principio de igualdad. Responde que sí. Para ello analiza los elementos del test de proporcionalidad. Veamos cómo los entiende configurados. La finalidad de la norma es constitucionalmente válida, dice Cossío. Consiste en garantizar la eficiencia de las Fuerzas Armadas y proteger la integridad de sus miembros y de terceras personas. En virtud de lo pri­ mero, las Fuerzas pueden controlar las condiciones físicas, mentales y de salud de sus trabajadores vinculadas con las tareas que les toca afrontar. Y el legislador puede establecer causales de incapacidad como supuestos de retiro. Sin embargo, la distinción no es instrumentalmente adecuada. ¿Por qué? Las razones dadas en sustento de este aserto se pueden sintetizar así: a) La norma está formulada de modo excesivamente vago e indetermina­ do. Permite considerar "incapaces" a personas con algún antecedente en crisis convulsivas sin garantizar que eso les signifique una verdadera incapacidad. b) La capacidad de trabajo es el criterio constitucionalmente válido para resolver la continuidad o retiro de los militares. En relación con ella, la norma es sobreinclusiva: sólo una pequeña proporción de las personas con epilepsia no podrían trabajar. Por un lado, muchas personas pueden tener crisis convulsivas y no de­ sarrollar epilepsia, ataques que no se repiten. Por otro lado, la mayoría 158 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación de las personas con epilepsia lo pueden controlar: hasta 70% (con la toma de fármacos). Quienes lo controlan, dicen los expertos, deben con­ siderarse aptas para el desempeño de todo tipo de tareas. ¿Qué quiere decir esto? Que aparentemente 70% de las veces que se aplique la norma su solución va a ser inadecuada respecto de sus fines. c) Las excepciones sólo pueden ser determinadas caso por caso, con atenta consideración tanto de la persona involucrada como de sus res­ ponsabilidades y entorno laborales. Sólo algunas implicarán mayor riesgo, las otras no lo tienen hasta en 70% de las veces. Por último, el juez destaca que, además de ser inadecuada, la medida es innecesaria dado que, para equilibrar con el objetivo de la protección de la salud de sus integrantes, la Fuerza podría haber trasladado a la perso­ na a otra área donde pudiera trabajar con las condiciones de salud que detenta. Dice el voto: incluso en los casos en los que sí existe un diagnóstico de epilep­ sia como estado permanente, pero que no se traduce en incapa­ cidad funcional respecto de la mayoría de actividades laborales, la reubicación constituye una alternativa menos gravosa para el individuo desde la perspectiva del disfrute y la protección de sus garantías individuales. Introduciré, ahora, unos breves comentarios. 1. Sobre el modo de recurrir al conocimiento científico Los principales argumentos del voto disidente se apoyaron en informa­ ción científica que llegó al tribunal por pedido del ministro votante, en virtud de lo prescripto en el artículo 79 del Código Federal de Proce­ Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 159 dimientos Civiles.19 La entidad informante fue el Instituto Nacional de Neurología y Neurocirugía. Es interesante el modelo para acudir al conocimiento experto que se ha utilizado. La argumentación en los tribunales constitucionales, como se ha destacado con énfasis en otros artículos de esta obra, suele requerir el uso de conocimiento científico. Los casos de discriminación son un ejemplo de ello. Por tanto, parece que debatir sobre el modo en que los jueces constitucionales incorporan esa información es un tópico con ri­ betes teóricos y prácticos de relevancia. Si bien no puedo tratarlo con profundidad, sí quisiera detenerme a comen­ tar algunos aspectos de cómo ha funcionado el recurso al conocimiento experto en este caso. Para ello comenzaré citando textualmente algunas de las preguntas del ministro y sus respuestas por parte de los especia­ listas (subrayo las oraciones que me parecen destacables para luego co­ mentarlas). Veamos: 6­. ¿Es la epilepsia una enfermedad curable y/o controlable? Sí. Algunas epilepsias se curan o remiten con la edad, otras se curan con cirugía. Mientras que el 60 o 70% se controlan con fármacos antiepilépticos. 8.­ ¿Cuál es el tratamiento integral (medidas higiénico­dietéticas y farmacológicas) en el paciente con epilepsia? Una vez con el tratamiento farmacológico establecido el cual con­ siste en el uso de fármacos antiepilépticos de los cuales hay de primera y segunda generación. El tratamiento consiste en la toma En él se dispone: "Para conocer la verdad, puede el juzgador valerse de cualquier persona, sea parte o tercero, y de cualquier cosa o documento, ya sea que pertenezca a las partes o a un tercero, sin más limitaciones que las de que las pruebas estén reconocidas por la ley y tengan relación inme­ diata con los hechos controvertidos". 19 160 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación diaria de medicamentos que influyen en el metabolismo neuronal para evitar el inicio y/o propagación de la crisis epiléptica. Puede lograrse la desaparición y el óptimo control hasta en el 70% de los pacientes. También son importantes las medidas higiénico­dietéticas como apego al tratamiento, apoyo social, higiene de sueño, vigi­ lancia médica periódica. 9.­ ¿Cuál es la efectividad del tratamiento integral en un paciente con epilepsia? Con medidas farmacológicas y generales 60 a 70% de los pacien­ tes con epilepsia están libres de cualquier tipo de crisis. 10.­ ¿Qué calidad de vida puede tener un paciente con epilepsia que recibe la atención y tratamiento médicos correspondientes y una persona que no lo recibe o lo suspende? El riesgo de no recibir o suspender el tratamiento antiepiléptico tiene como consecuencia mayor número de visitas a salas de ur­ gencias, mayor número de hospitalizaciones, incrementa acci­ dentes automovilísticos, fracturas, traumatismos craneoencefálicos así como incrementa el riesgo de muerte súbita en epilepsia (SU­ DEP, por sus siglas en inglés). Mientras quien recibe tratamiento adecuado tiene 60 a 70% de encontrarse libre de crisis. 12.­ ¿Existen limitaciones en el tipo de trabajo que pueda desem­ peñar una persona con epilepsia cuando no recibe tratamiento médico? ¿Y cuándo lo recibe? La mayoría de las personas con epilepsia, que mantienen un control aceptable de crisis, con tratamiento médico, deben consi­ derarse aptas para el desempeño de todo tipo de tareas laborales, con excepción de algunas específicas (ver pregunta 13 en uso de maquinaria peligrosa, turnos vespertino o nocturno y natación), atendiendo al caso concreto. Hay que enfatizar que cada paciente, individualmente debe ser evaluado médicamente por especialistas Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 161 que supervisen su adecuado tratamiento y apego al mismo. El médico contribuye en el análisis de la actividad laboral a realizar. Del resultado individualizado el médico puede ratificar las acti­ vidades laborales o bien sugerir una reubicación dentro del cen­ tro de trabajo. 13.­ ¿Existen criterios médicos que identifiquen ciertos trabajos o actividades como de riesgo en el paciente con epilepsia? Un grupo de expertos en epilepsia (Programa Prioritario de Epi­ lepsia) han realizado una serie de recomendaciones en el aspecto laboral. Las situaciones que se deben considerar son las siguien­ tes: Primero un documento extendido por médico neurólogo que conozca la historia clínica, tipo de crisis, así como lo referente al tratamiento y/o sus efectos secundarios. Segunda situación: tipo de profesión donde no se exponga a riesgo profesional. Se reco­ mienda un período de entrenamiento, y luego evaluar el desempe­ ño. La tercera situación es bajo indicación médica, individualizar los casos cuando involucre que el paciente trabaje con maquina­ ria peligrosa, turnos vespertino o nocturno, o practique la natación. Advierto en el informe dos clases de defectos. Sin remisión a fuentes. Por un lado, los especialistas no precisan la fuente de la información que citan. Eso impide, por ejemplo, saber si hay o no conclusiones controvertidas, las características de los estudios de los que salen esos datos (la población testeada, el tamaño de la muestra, los demás factores analizados), todo lo cual obsta, a la vez, la identificación de la clase de casos a las que aplican las conclusiones. Al momento de valorar esta evidencia, es decir, de asignarle algún peso probatorio, los informes que detentan dicha particularidad colocan a los jueces en un dilema. O aceptan ciegamente lo que se les dice, sin poder 162 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación controlar lo afirmado con las fuentes en que se basan, o lo rechazan, pero de nuevo sin contar con razones externas (más allá, por ejemplo, de la coherencia interna del informe) para hacerlo. En ambos casos la de­ cisión estará disminuida en su racionalidad. Imprecisiones. También hay en el informe una serie de imprecisiones so­ bre aspectos muy relevantes de la disputa. Por ejemplo, ¿controlan la condición médica de 60 a 70% de quiénes? ¿De los pacientes que no se recuperan de otro modo o de todos los pacientes? Además, ¿qué tareas pueden hacer quienes lo controlan? El informe dice que, incluso entre quienes controlan la condición médica, hay excepciones: las profesio­ nes que expongan a la persona a "riesgo profesional" o al trabajo "con maquinaria peligrosa, turnos vespertino o nocturno, o practique la nata­ ción". Pese a que se les preguntó específicamente sobre los criterios para identificar las actividades de riesgo entre quienes padecen la condición médica en estudio, el informe de los especialistas se limitó a contestar que un criterio para el trabajo de estas personas es que éste no sea de riesgo. De ese modo quedó sin contestar una pregunta fundamental: ¿cuáles son las actividades de riesgo para quienes padecen de dicha con­ dición? ¿Lo son o pueden serlo las que se cumplen en el ámbito de las Fuerzas Armadas? Si bien se trata de un valioso intento por superar los problemas episté­ micos que surgen en sede constitucional, el ejemplo que estamos anali­ zando detenta algunos problemas que podrían ser solucionados con algunos ajustes de diseño institucional. Si buscamos un sistema que tienda a brindarnos la mejor información disponible, es importante dis­ minuir lo más posible las omisiones e imprecisiones que acabo de mencionar. A grandes rasgos, parece que un mecanismo dominado por el paradigma del monólogo, en el que hay preguntas inalterables y respuestas sin ré­ plicas, favorece o al menos no contribuye a evitar los mencionados pro­ Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 163 blemas. Un mecanismo dominado, en cambio, por el paradigma del diálogo entre los jueces, los expertos y las partes, podría hacer una con­ tribución mucho mejor para nuestros fines. Un mecanismo institucional más dinámico, en el que los jueces puedan preguntar y repreguntar y en el cual las partes puedan hacer lo propio, pareciera favorecer mucho mejor la adquisición de un caudal de información empírica más amplio y de mejor calidad. En el caso de las partes, como se aprecia, la idea de que intervengan no se justifica (o no sólo) como un ejercicio de su dere­ cho de defensa sino (o sino también) por el rendimiento epistemológico que tiene el contradictorio.20 2. Sobre la "traducción" de los fines El voto de Cossío Díaz también nos permite apreciar con más detalle la importancia de la traducción de los fines de la norma para un uso sus­ tantivo de la información estadística. En el argumento sigue estando presente una definición indeterminada. ¿En qué consiste la capacidad laboral en relación con la condición mé­ dica analizada? Pareciera que podemos definirla por dos propiedades juntas: a) Relacionada con la enfermedad: la susceptibilidad a tener convulsio­ nes recurrentes (súbitas y transitorias) que pongan en riesgo a la persona o a terceros. b) Relacionada con el trabajo: en el marco de las tareas propias de cierta función en las Fuerzas Armadas. Quien esté interesado en estos tópicos puede consultar los artículos de esta obra dedicados espe­ cíficamente a ello, así como el número 24 de la revista Discusiones (revistadiscusiones.com), que cuenta con un texto de Carmen Vázquez (2020, pp. 29­60), y las críticas a ese texto de parte de Florencia Rimoldi y de Rachel Herdy, más la presentación de la discusión a cargo de Valeria Trotti. 20 164 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación El informe nos dice que a) Entre quienes tienen la condición médica en cuestión, hasta 70% de los pacientes medicados no tendrían riesgo de sufrir esas alteraciones. b) Que ese guarismo se puede alterar dependiendo del tipo de actividad. Creo que con estas precisiones se pueden apreciar mejor dos cosas. Pri­ mero, la importancia que tenía en el caso obtener respuestas acabadas a las preguntas que el informe no respondió, en especial aquellas vincula­ das con las actividades consideradas de riesgo. Segundo, la posibilidad de que, dependiendo de tales respuestas, el caso genérico estudiado re­ sulte incluido en una clase de referencia distinta a la que indica el infor­ me (70% en general). ¿También en las actividades propias de las Fuerzas Armadas se aplica el mismo porcentaje? Lo dicho también le agrega importancia a otro argumento invocado en el voto: el de la falta de necesidad de la medida. Si es esperable que no todas las actividades en las Fuerzas Armadas sean iguales a la luz de sus riesgos respecto de la condición médica analizada, el retiro parece justi­ ficarse sólo si esos riesgos siguen siendo altos en la actividad que más bajos riesgos presente. 3. Sobre la adecuación y las generalizaciones Por último, el voto también nos permite profundizar un poco más en el problema de la sobreinclusividad de los criterios. En efecto, si los datos utilizados eran correctos, la norma era claramente sobreinclusiva. Podría decirse que, en el largo plazo, sólo en 30% de las veces la aplicación de la norma a las personas con epilepsia (me permito hacer este recorte) estará justificada en sus fines (alcanzará a personas susceptibles de tener convulsiones súbitas). En un diagrama: Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 165 Sobreinclusión Condición de salud Zona de intersección Falta de capacidad laboral Como vimos al analizar la sentencia anterior, la adecuación de una nor­ ma a sus fines puede ser mayor o menor. Entonces, ¿qué cuenta como una adecuación insuficiente? ¿Es suficiente 30%, como parece darse en el caso estudiado ahora? Diríamos intuitivamente que no. ¿Y si la ade­ cuación fuera de 40%? ¿Y si fuera de 51%? Esto nos permite advertir que, incluso al definir si una medida legislativa es o no instrumentalmente adecuada respecto de su finalidad, intervie­ nen dos clases de juicios: a) uno empírico sobre el grado de adecuación de la norma y b) otro normativo (moral) sobre cuál debería ser el grado suficiente (ejemplo: debería ser casi perfecto y no lo es). No se puede sostener una conclusión sobre la adecuación instrumental de una norma a sus fines sin basarse, a la vez, en ambas clases de juicios, sobre el grado de adecuación y sobre su suficiencia. La estadística, entonces, tiene un límite en el interior del propio análisis de adecuación. En el plano del juicio normativo resultará relevante tener en cuenta los criterios de distinción involucrados y los tipos de escrutinio que le caben 166 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación a cada uno. Ha dicho la jurisprudencia que algunos criterios, basados en categorías prohibidas, merecen un escrutinio estricto. Eso es lo que sucedía en el caso en estudio. En ese supuesto, se suele pedir una ade­ cuación sustancial o indispensable. E. Discriminación indirecta Ahora cambiemos de concepción. Al comienzo vimos que la Suprema Corte de Justicia de México trabaja con al menos dos maneras de enten­ der la discriminación: la directa y la indirecta. También que la versión indirecta de tal concepto se fija en aquellas distinciones que, a priori, parecen razonables (o son neutras) pero que producen un impacto ad­ verso. Una norma es discriminatoria en el sentido indirecto si con su cumplimiento se produce un impacto adverso sobre cierto grupo de per­ sonas en comparación con el producido a otros grupos.21 Para que se dé un caso de discriminación indirecta, ha dicho el tribu­ nal,22 deben estar presentes los siguientes elementos: a) Una norma, criterio o práctica aparentemente neutral. b) Que afecte negativamente en forma desproporcionada a un grupo social. c) En comparación con otros que se ubiquen en una situación análoga o notablemente similar. Habitualmente se sostiene que el origen de esa perspectiva de la discri­ minación se encuentra en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el marco del combate contra la segregación racial en Como telón de fondo de este enfoque se puede identificar una concepción del principio consti­ tucional de igualdad en clave estructural, como lo explica Saba (2012; 2016). 22 Por ejemplo, en la ya mencionada tesis 1a./J. 100/2017 (10a.). 21 Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 167 la década de 1970. En su sentencia en el caso Griggs de 1971 dicho tri­ bunal desarrolló lo que luego fue conocido como la teoría del "impacto adverso". Cruzando el océano, vemos que esa perspectiva de la discriminación también tuvo acogida en el continente europeo. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) recurrió a ella para solucionar otro tipo de problemas, el de la discriminación de género, en especial las diferencias en el salario y en el acceso a beneficios sociales.23 Con posterioridad la adoptó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), admitiendo que "podría considerarse como discriminatoria una política o una medi­ da general que tuviera efectos perjudiciales desproporcionados para un grupo de personas, aunque no tratara específicamente ese grupo".24 De vuelta por el continente americano, vemos que recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha incorporado esta concepción a su acervo jurisprudencial. En una sentencia de 2012 sos­ tuvo que también se produce una violación del derecho a la igualdad y no discriminación ante situaciones y casos de discriminación indirecta reflejada en el impacto desproporcionado de normas, acciones, políticas o en otras medidas que, aun cuando sean o parezcan ser neutrales en su formulación, o tengan un alcance general y no diferenciado, produzcan efectos negativos para ciertos grupos vulnerables.25 La Suprema Corte de Justicia de México se ha hecho eco de esta tenden­ cia por medio de una serie de precedentes. Analizaremos uno de ellos. Véanse, entre otros casos, Sotgiu (1974), Defrenne (1976), Jenkins (1981), Bilka (1986), O’Flynn (1996), Regina (1999), Cadman (2006), Elbal Moreno (2012), Cachaldora Fernández (2015), Plaza Bravo (2015). 24 Por ejemplo, los casos Hugh Jordan (2001), apartado 154; Hoogendijk (2005), pág. 21, y D. H. y otros (2007), apartados 175, 184 y 185. 25 Conf. Nadege Dorzema (2012), párrafos 234 y 235. Antes, la Corte Interamericana ya había dado unos primeros pasos en ese sentido, reconociendo, por un lado, una concepción positiva de la igualdad (conf. Furlán, 2012, párrafo 267), y sosteniendo, por otro lado, el deber de los Estados de abstenerse de producir regulaciones que tengan efectos discriminatorios (conf. Caso de las Niñas Yean y Bosico, 2005, párrafo 141). 23 168 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación I. Trabajadoras del hogar: AD 9/2018 Se trata de la sentencia dictada en el amparo directo 9/2018 el 5 de di­ ciembre de 2018 por la Segunda Sala de la Suprema Corte. El caso fue iniciado por la demanda de una trabajadora del hogar contra sus empleadoras y otros organismos. Cuestionaba, entre otras cosas, el no haber sido inscrita en el régimen de aseguramiento previsto en la Ley del Seguro Social (LSS). El cuestionamiento se extendía a la constitucio­ nalidad del artículo 13, fracción II, de dicha disposición, según el cual la inscripción de quienes se desempeñaban en el rubro del trabajo domés­ tico era meramente voluntaria y no obligatoria como se resolvía respecto de otros rubros laborales.26 El carácter discriminatorio de la regulación, por motivos de género, fue uno de los argumentos invocados por la parte actora y finalmente adop­ tados por la Suprema Corte, de manera unánime, para declararla inconstitucional.27 Pero ¿por qué sería discriminatoria por motivos de género la disposición que no utiliza en modo alguno dicho criterio para trazar distinciones entre las personas? La exclusión del régimen obligatorio del seguro so­ cial de quienes realizan trabajo doméstico no parece, a priori, distinguir según el género. Entra en escena la concepción indirecta de la discriminación. La disposición establecía lo siguiente: "Voluntariamente podrán ser sujetos de aseguramiento al régimen obligatorio: […] II. Los trabajadores domésticos". Unos meses después de la sentencia comentada la fracción fue derogada y se pasó a "las personas trabajadoras del hogar" al régimen de aseguramiento obligatorio (DOF 02­07­2019). 27 La declaración, sin embargo, no le valió a la actora el acogimiento de las pretensiones relacionadas con el pago retroactivo de las cuotas de la seguridad social, dada la presunción de constitucionali­ dad de que gozaba el precepto antes de la interposición de la acción. Véase lo alegado por la Supre­ ma Corte en el considerando séptimo de la sentencia, dedicado a la decisión final y sus efectos. 26 Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 169 La Suprema Corte entendió que la exclusión del trabajo doméstico del régimen obligatorio resultaba indirectamente discriminatorio dado que per­ judicaba en forma desproporcional a las mujeres.28 ¿Por qué? Porque se trata de un rubro laboral ocupado preponderantemente por mujeres y la regulación incrementa la condición de vulnerabilidad que ya poseen. Nueve de cada 10 personas dedicadas al trabajo doméstico son mujeres, destaca el tribunal. Consideremos esto. Si bien en el significado intensional de la expresión "trabajadores domésticos" no se incluye al género de quienes lo realizan como un elemento de la definición (la ley utiliza, claro, el masculino genérico), es decir, este rasgo sería irrelevante para establecer a quienes alcanza el concepto, si observamos el conjunto de personas a los que se aplica la expresión, en los hechos y en México (aunque podría decirse lo mismo respecto de muchos países), lo que vemos es que éstas son ma­ yormente mujeres. No hay nada en el significado de la expresión que diga que el trabajo doméstico es el realizado por las mujeres, pero sí hay algo en la cultura, en el modo en que distribuimos los roles sociales, que reserva para las mujeres esas tareas.29 Eso mismo hace que cuando la legislatura establece una regulación que perjudica a quienes realizan el trabajo doméstico está dañando, en la realidad y de modo despropor­ cionado, a las mujeres. No lo dice, pero es lo que se produce al aplicar el criterio en la sociedad donde la regulación se inserta. La sentencia da pie para reflexionar sobre muchos aspectos de interés teórico. Me enfocaré en uno de ellos: la vinculación entre la información estadística y el concepto de "impacto discriminatorio". Un resumen y extractos de la sentencia se encuentran en el documento producido por la Dirección General de Derechos Humanos de la Suprema Corte disponible en: scjn.gob.mx/derechos­humanos/ sites/default/files/sentencias­emblematicas/resumen/2020­02/Resumen%20AD9­2018%20 DGDH.pdf. 29 Se trata de algo muy presente en nuestras propias representaciones. Pensemos, por ejemplo, en las imágenes en las que suelen representarse a personas realizando labores del hogar. ¿Cuál es el género de quienes las realizan? 28 170 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación 1. Sobre el impacto discriminatorio Entre los fundamentos de la sentencia comentada, la Suprema Corte afirmó que "en la determinación del impacto discriminatorio de las leyes […] la utilización de datos estadísticos y demás información empírica pueden ser significativas y fiables para acreditar, prima facie, la existencia de una discriminación indirecta contra ciertos grupos o clases".30 Ésa fue, en efecto, la función que se le dio a la información estadística en el caso. Para sostener que "la labor del hogar es realizada preponderan­ temente por mujeres", el tribunal invocó información sobre el trabajo doméstico remunerado en México proveniente del Instituto Nacional de Estadística y Geografía. Si la actualizamos a lo que surge de la Encuesta Nacional de Ocupación y Empleo de 2018, encontramos que 97.6% de quienes realizan dicha actividad son mujeres y 2.4%, varones (Bensusán, 2019, pp. 7, 36). Una medida legislativa que perjudica, al excluirles de la cobertura social obligatoria, a quienes se dedican al trabajo doméstico remunerado, está perjudicando, dada esa realidad, en 97.6% a mujeres y sólo en 2.4% a varones. El impacto contra las mujeres, así, resulta despro­ porcionado en relación con el producido sobre los varones. Una afirmación como ésa comprende en su interior, dos aserciones dis­ tintas. De un lado, una que se refiere a los sujetos a quienes alcanza una medida legislativa, cuando se da cuenta de que su impacto perjudicial es desproporcionado respecto de determinado grupo: alcanza en 97.6% a mujeres. De otro lado, implica una aserción que califica a la medida en cuestión como perjudicial. En algunos supuestos eso no requiere mayor justificación, como cuando la medida consiste en excluir de un beneficio (un ascenso laboral, por caso) a quienes no aprueban un test. Puede decirse, sin demasiada polémica, que la exclusión perjudica (justa o in­ justamente) a los sujetos sobre los que recae. En otros supuestos, en 30 Esto es reflejado en la ya mencionada tesis 2a. XXXII/2019. Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 171 cambio, puede requerir ciertas verificaciones empíricas. Si nos pregun­ tamos, por ejemplo, por qué es perjudicial respecto de los trabajadores de cierto rubro que su inscripción en el seguro de salud sea voluntaria y no obligatoria para sus empleadores, y respondemos que lo es porque ello socava el acceso de esos trabajadores a la seguridad social, estamos asumiendo (con la verosimilitud a nuestro favor, claro está) una regula­ ridad empírica según la cual, si está permitida tanto la inscripción como la no inscripción de los trabajadores en la seguridad social, los emplea­ dores los inscribirán menos (con menor frecuencia) que si tal conducta fuera obligatoria. Un buen punto de partida para comenzar a desentrañar, de modo más general, los usos de la estadística en las aserciones involucradas en el concepto de impacto discriminatorio es prestarle atención al enfoque sobre los hechos que las mismas asumen. Me concentraré especialmente en aquellas referidas a los sujetos a quienes alcanza una medida legisla­ tiva. La sentencia comentada nos ofrece un ejemplo esclarecedor. Como vimos, los efectos que interesan para la definición de discrimina­ ción indirecta son por un lado grupales y por otro comparativos. El im­ pacto que se mide es aquel que recae sobre un grupo, pero —esto es importante— no necesariamente sobre todos sus integrantes ni sobre un integrante en particular. Lo que se busca comparar, grosso modo, son proporciones, la relación o razón entre (el número de) los integrantes de un grupo alcanzados por el antecedente de una norma y (el número de) los integrantes de otro u otros grupos también incluidos en él. En este punto se presenta un problema. Un enfoque individualizado o atomizado de los hechos, por demás común y extendido en el discurso jurídico, no resulta totalmente adecuado para postular (litigantes) o te­ ner por configurado (jueces, juezas) el supuesto que nos ocupa. Es habitual, entre quienes estudian la prueba judicial, la asunción según la cual lo que se busca probar en el proceso son siempre hechos "indivi­ 172 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación duales", entendiendo por tales eventos únicos e irrepetibles, que poseen una serie de atributos que ningún otro tiene.31 Por ejemplo, un accidente de tránsito por cuyos daños alguien reclama una indemnización. Del número ilimitado de instancias posibles que tiene la noción de "acciden­ te de tránsito" (eventos que pueden ser calificados de ese modo), quien inicie un reclamo por uno de ellos habrá de identificarlo a partir de todas las características o atributos que lo hacen único y que, además, resultan relevantes para la pretensión por articular (tiempo, espacio, au­ toría, víctimas, perjuicios que produjo, etcétera). El problema con este enfoque es que, tal como está definida, la discrimi­ nación indirecta requiere dar cuenta de una acumulación de cierto tipo de eventos y no de alguno o algunos en particular. Requiere mostrar la situación de un grupo de personas en relación con un aspecto determi­ nado y no la de alguna persona individualmente considerada. La sentencia en comento nos ofrece un ejemplo esclarecedor. La Supre­ ma Corte entendió configurado el impacto discriminatorio simplemente con el dato que le indicaba que las personas abarcadas por la categoría "trabajadores domésticos", respecto de quienes se establecía una medida entendida como perjudicial, eran 97.6% mujeres. En la misma línea se en­ rolan muchas de las sentencias sobre discriminación indirecta de los tribunales internacionales antes mencionados. Por ejemplo, en un caso en el que se discutía si una política de educación primara perjudicaba especialmente a los niños y niñas que tenían determinado origen étnico, al asignarles escuelas de menor calidad, el TEDH tuvo por probado el impacto discriminatorio comparando la proporción de estudiantes con y sin ese origen asignados a las escuelas de baja calidad con la propor­ Esto es así al menos para los propósitos del hablante. No puede descartarse que todos los atribu­ tos que utilice una persona para referirse a un evento, aislados o conjuntamente, sean compartidos, actual o potencialmente, por más de una instancia. Si se trata de identificar un accidente de tránsi­ to, podría ser el caso de que el mismo día y a la misma hora haya sucedido algún otro. Pero lo que quiero marcar es que, en estos discursos, el hablante tiene la pretensión de referirse a un único suceso; a lo que aquí llamamos un hecho "individual". 31 Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 173 ción de estudiantes con y sin ese origen inscriptos en la educación pri­ maria en general.32 Si bien todavía se podría cuestionar si ese impacto en efecto ha sido causado por la norma cuestionada, o si resulta efectivamente perjudicial, o si es lo suficientemente desproporcionado, o si está o no justificado, lo que quiero mostrar es que información como la mencionada basta para establecer que el mismo existe o ha existido.33 Y aquí retomo lo que decía sobre los enfoques. Lo que llamamos "impac­ to discriminatorio" se conforma, generalmente, con enunciados que su­ ponen un enfoque de los hechos de tipo frecuencial o estadístico y no uno individualizado o atomizado. En ellos no se hace pie en la indivi­ dualidad de los eventos, en lo que los hace únicos e irrepetibles, sino en lo que comparten con otros eventos del mismo tipo. Los consideran —atención con esto— instancias positivas o negativas de cierto atributo, susceptibles de ser contadas (o, de modo más elocuente, tratadas como un número). Quien pretenda postular o tener por probado un supuesto de discrimi­ nación indirecta por lo general tendrá que hacer referencia, como uno de los componentes principales de su argumento, a la frecuencia con la que las personas pertenecientes a cierto grupo poseen determinado atri­ buto, y compararla con la misma información respecto de las personas pertenecientes a otros grupos. En el caso en estudio, la frecuencia relativa Se trata del caso D. H. y otros (2007) de la Gran Sala del TEDH. La información con la que con­ taba el tribunal, y a partir de la cual consideró configurado un caso de discriminación indirecta, indicaba que "el 56% de todos los estudiantes asignados a escuelas especiales en Ostrava eran gitanos; por el contrario, los gitanos representaban sólo el 2.26% del número total de alumnos que asisten a escuelas primarias en Ostrava. Además, mientras que sólo el 1.8% de los alumnos no gita­ nos estaban matriculados en escuelas especiales, el porcentaje de todos los gitanos de Ostrava orientados a estas escuelas ascendía al 50.3%" (párr. 190). 33 En el contexto estadounidense, véanse, en este sentido, Lamber (1982, p. 584); Browne (1993, p. 479). 32 174 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación con la que las mujeres se desempeñan como trabajadoras domésticas, comparada con la misma información respecto de los varones. Para ello no es directamente relevante conocer la situación particular de una o varias personas. Lo relevante es la información que dé cuenta de la situación de todas las personas que conforman un grupo, de modo acu­ mulado, en relación con un aspecto o atributo en particular, esto es, sólo en tanto resultan instancias positivas o negativas de dicho atributo, ha­ ciendo abstracción de las demás características particulares o circuns­ tancias en las que cada una de ellas están inmersas. El tener en cuenta, como punto de partida, que el impacto discrimina­ torio supone generalmente un enfoque de los hechos de tipo frecuencial o estadístico, permite esclarecer, en el campo discursivo, qué clase de enunciados tienen relevancia y cuáles no al momento de postular o tener por probado un caso de discriminación indirecta. Lo dicho también incide en los criterios de corrección de las inferencias que tienen a dicha clase de enunciados como sus conclusiones. Como explican Copi y Cohen (2007, p. 19), la corrección de una inferencia está dada por sus proposiciones y por las relaciones que pueden tra­ zarse entre ellas. Por ende, la forma en que se establece el enunciado por probar resulta determinante para definir, primero, qué clase de inferen­ cia habrá de conectarla con las premisas que versan sobre las evidencias producidas en el proceso y las que se pueden inferir de ellas y, segundo, los criterios de corrección aplicables a ese razonamiento. Resulta evidente que la información estadística está llamada a cumplir un papel trascendental en la prueba de los hechos en los casos de discri­ minación indirecta: el mismísimo impacto discriminatorio puede ser leído como un fenómeno frecuencial. También lo es que la corrección de sus usos en cada caso siempre estará vinculada con una diversidad de factores. Uno de ellos, sobre los que quisiera decir unas palabras Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 175 antes de continuar, está relacionado con el tipo de método estadístico de que se trate: descriptivo o inferencial. Encontrarnos ante uno u otro método depende, fundamentalmente, de la relación entre la muestra utilizada en una investigación y la población sobre la que ésta realiza conclusiones, así como de los aspectos metodo­ lógicos que están involucrados en esa relación.34 Si la muestra alcanza a toda la población, entonces se podrá llegar a conclusiones relevantes de un modo descriptivo. Se le llama así al méto­ do porque describe la frecuencia con la que un atributo está presente en la totalidad de la población estudiada. Pero cuando la muestra alcanza sólo a parte de la población, será necesario recurrir a un método inferen­ cial. Éste recurre a la teoría del muestreo (que identifica las condiciones para generalizar los datos) y al cálculo de probabilidades (que sirve para cuantificar el nivel de confianza y la tasa de error de las conclusiones finales) para inferir si la frecuencia con la que ciertos atributos fueron detectados en una muestra puede ser trasladada a toda la población bajo estudio. Con ello asume mayores riesgos epistémicos que el descripti­ vo y eso se refleja en el grado de aval que pueden otorgarle sus conclu­ siones.35 Si bien la estadística en general describe frecuencias, no siempre se vale de inferencias probabilísticas para generalizar la información ob­ tenida. Cuando lo que hace es describir la cantidad de veces en que una observación se repite en una muestra, y esa muestra es idéntica a la pobla­ ción estudiada, arroja una información no mediada por tales inferencias. La diferencia entre ambas técnicas estadísticas debe ser tenida en cuenta al momento de valorar la información estadística en el contexto procesal. Sobre los aspectos metodológicos involucrados en el muestreo estadístico y la importancia de ellos en la definición de la exactitud de la información colectada, véase Kaye y Freedman (2011, pp. 223­230, y sus citas). 35 Véase, por ejemplo, Ibáñez (2017, pp. 17­19). Sobre los problemas de estimación que conlleva esta técnica, véase Kaye y Freedman (2011, pp. 240­249). 34 176 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Cabe considerar al menos dos cuestiones: el grado de apoyo empírico que una investigación en particular brinda sobre sus conclusiones y la relación entre tales conclusiones y los enunciados objeto de prueba en un caso concreto. F. Conclusiones En el ejercicio del control de constitucionalidad, al argumentar, también suele ser preciso realizar y justificar aserciones fácticas. Los casos de discriminación son un ejemplo de ello. ¿Qué usos puede tener la información estadística en la trama argumen­ tativa de los casos de discriminación? Pues depende de la concepción de la discriminación de que se trate. El estudio de tres sentencias de la Supre­ ma Corte de Justicia de México nos ha permitido aproximarnos a tales variantes. Hay una diferencia importante según se trate de un supuesto de discri­ minación directa o de discriminación indirecta. En los primeros se atien­ de a las propiedades que las normas utilizan para distinguir, consideradas en sí mismas y por su relación con ciertas finalidades o propósitos. En los segundos el foco está puesto en las distinciones que a priori parecen razo­ nables y se basan en criterios neutros, pero que producen un impacto o efecto considerado discriminatorio. Analizando la sentencia recaída en el AR 510/2004 vimos que en los casos de discriminación directa una posible estrategia para cuestionar la constitucionalidad de una norma es atacar la generalización en la que se apoya su antecedente. Si falla la base empírica de dicha generalización la norma incurre en una distinción discriminatoria, se afirma bajo esta lí­ nea argumentativa. De acuerdo con su relación con las finalidades o propósitos de las nor­ mas, los criterios de distinción que éstas utilizan pueden ser más o menos Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 177 adecuados. Siempre son, al menos potencialmente, sobre­ o subinclu­ yentes: incluyen casos que no deberían estar incluidos de acuerdo con tales fines o excluyen casos que sí deberían estar incluidos. Este fenómeno no permite, por sí solo, reputar como discriminatoria una distinción. Pero si el criterio no resultara causalmente relevante respecto de las razones de las normas, tendríamos una razón para considerarla discriminatoria. Desde esta mirada, una norma no es discriminatoria cuando tenga excep­ ciones sino cuando su aplicación generalmente esté errada. El juicio instrumental entre un criterio de distinción y los fines de la norma puede ser pensado como la relación entre dos clases o categorías: la de las personas alcanzadas por el criterio y la de las personas que poseen una propiedad en que la finalidad pueda ser traducida. La esta­ dística tiene un papel primario que cumplir allí, dado que es la clase de información que podría permitirnos advertir, en general, el grado de adecuación entre el criterio utilizado por la norma y sus fines. Planteado el problema como la intersección de dos clases o categorías, la estadística puede ser usada para medir la amplitud de sus zonas de intersección y de diferencia. Para ello es necesario, además de contar con la información relevante, traducir los fines de la norma en cuestión en propiedades que resulten medibles. Se trata de una tarea que le toca al intérprete, quien cuenta en su desarrollo con considerables espacios de discrecionalidad. En la frontera entre el juicio instrumental del que hablamos y los juicios de otro tipo que se realizan generalmente en los casos de discriminación se encuentra uno de los principales límites de la estadística: estos últi­ mos no dependen de la información empírica disponible. Además de los juicios instrumentales, los supuestos de discriminación comprenden jui­ cios de carácter moral, que recaen en: a) La finalidad: sobre cuál es y si es aceptable. 178 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación b) La determinación sobre si cierto grado de adecuación es suficiente. c) La proporcionalidad en sentido estricto. Además de la estrategia que vengo comentando, hay otras de carácter particularizado. Si, dentro de ellas, lo que se busca es plantear que un caso particular es una excepción a la pertinencia de la generalización empírica en la que se basa el antecedente de una norma, la estadística tiene otras utilidades. Permite mostrar, por caso, que el sujeto posee ciertas propiedades (genéricas) que lo colocan por fuera de la generali­ zación que justifica la aplicación de la regla. Por otra parte, analizando la sentencia recaída en el AR 516/2010 vimos que no puede sostenerse una conclusión sobre la adecuación instrumen­ tal de una norma a sus fines sin basarse, a la par, en juicios morales acerca de la suficiencia de cierto grado de adecuación. Una cosa es cuán adecuado resulta un criterio de distinción para alcanzar ciertos fines y otra es si ese grado de adecuación es suficiente para considerarlo apropia­ do. Para ello resultará relevante tener en cuenta los criterios de distinción involucrados y los tipos de escrutinio que le quepan a cada uno. Para trabajar sobre los supuestos de discriminación indirecta analizamos la sentencia recaída en el AD 9/2018. En ella, la Suprema Corte ha soste­ nido que "en la determinación del impacto discriminatorio de las leyes […] la utilización de datos estadísticos y demás información empírica pueden ser significativas y fiables para acreditar, prima facie, la existencia de una discriminación indirecta contra ciertos grupos o clases". Una afirmación referida al impacto discriminatorio de una norma com­ prende, en su interior, dos aserciones distintas. De un lado, una que se refiere a los sujetos a quienes alcanza una medida legislativa, en la que se da cuenta de que su impacto perjudicial es desproporcionado respecto de determinado grupo. De otro lado, una que califica a la medida en cuestión como perjudicial. Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 179 Un primer paso para desentrañar los usos de la estadística en dichas aserciones es prestarle atención al enfoque sobre los hechos que las mis­ mas asumen. Desde la perspectiva de los sujetos a los que alcanza, el concepto de impacto discriminatorio es comparativo y grupal, se con­ forma generalmente con enunciados que suponen un enfoque de los hechos de tipo frecuencial o estadístico y no uno individualizado o ato­ mizado. Quien pretenda postular o tener por probado un supuesto de discriminación indirecta por lo general tendrá que hacer referencia, como uno de los componentes principales de su argumento, a la fre­ cuencia con la que las personas pertenecientes a cierto grupo poseen determinado atributo, y compararla con la misma información respecto de las personas pertenecientes a otros grupos. Tener en cuenta lo anterior permite esclarecer, en el campo discursivo, qué clase de enunciados tienen relevancia y cuáles no al momento de postular o tener por probado un caso de discriminación indirecta. Y también incide en los criterios de corrección de las inferencias que tienen en lo que llamamos "impacto discriminatorio" como su conclusión. Por último, llamados a recurrir a la estadística en los argumentos de los casos de discriminación, al momento de asignarles un valor a las asercio­ nes de ese tipo es importante tener en cuenta, entre otros aspectos técni­ cos, un factor vinculado con el método con que la misma fue producida. A diferencia del método descriptivo (en el que la muestra analizada es igual a la población sobre la que se extraen conclusiones), el método inferencial (en el cual la muestra es menor a la población) asume mayo­ res riesgos epistémicos y eso se refleja en el grado de aval que pueden otorgarle sus conclusiones. Al momento de su valoración cabe conside­ rar al menos dos cuestiones: el grado de apoyo empírico que una inves­ tigación en particular brinda sobre sus conclusiones y la relación entre tales conclusiones y los enunciados objeto de prueba en un caso concreto. 180 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Fuentes Libros y artículos Alchourrón, C. y Bulygin, E. (2012), Sistemas normativos. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas, 2a. ed. revisada, Buenos Aires, Astrea. Arena, F. J. (2018), "Estadísticas, estereotipos y grupos desfavorecidos. Algunos límites del apoyo estadístico a los estereotipos", Anuario XVII. Universidad Nacional de Córdoba, pp. 553­579. (2019), "Algunos criterios metodológicos para evaluar la relevancia jurídica de los estereotipos", Derecho y Control, núm. 2, pp. 11­45, disponible en: https://rdu.unc.edu.ar/bits­ tream/handle/11086/11768/Libro%20Derecho%20y%20Con­ trol%202%20para%20subir.pdf. Barak, A. (2017), Proporcionalidad: los derechos fundamentales y sus restricciones, Palestra. Bensusán, G. (2019), Perfil del trabajo doméstico remunerado en México, Orga­ nización Internacional del Trabajo, disponible en: https://archivos. juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/12/5871/5.pdf. Browne, K. R. (1993), "Statistical proof of discrimination: beyond dam­ ned lies". Washington Law Review 68, núm. 3, pp. 477­558. https:// digitalcommons.law.uw.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=4018&­ context=wlrhttps://heinonline.org/HOL/P?h=hein.journals/ washlr68&i=487. Carnap, R. (1937), Meaning and Necessity: A Study in Semantics and Modal Logic, University of Chicago Press. Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 181 Copi, I. y Cohen C. (2007), Introducción a la lógica, González Ruiz, E. A. (trad.), Limusa. Guastini, R. (2014), Interpretar y argumentar, Álvarez, S. (trad.), Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. (2015). "Interpretación y construcción jurídica", Isonomía, núm. 43, pp. 11­48, disponible en: http://www.isonomia. itam.mx/index.php/revista­cientifica/article/download/71/74/. Ibáñez, R. M. (2017), Estadística básica: introducción a la estadística, Uni­ versitat d’Alacant. Kaye, D. H. y Freedman, D. A. (2011), "Reference guide on statistics", Reference Manual on Scientific Evidence, pp. 211­302, disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/Delivery.cfm/SSRN_ID2705655_ code40866.pdf?abstractid=2705655&mirid=1. Lamber, J., Reskin, B. y Dworkin, T. (1982), "The relevance of statistics to prove discrimination: a typology", Hastings Law Journal, núm. 34, p. 553, disponible en: https://repository.uchastings.edu/cgi/ viewcontent.cgi?article=2783&context=hastings_law_journal­ https://heinonline.org/HOL/P?h=hein.journals/hastlj34&i=580. Laporta, F. J. (1985), "El principio de igualdad: introducción a su análi­ sis", Sistema, Revista de Ciencias Sociales, núm. 67, pp. 3­32. Ratti, G. B. (2013), El gobierno de las normas, editado por Pau Luque Sánchez y Diego Moreno Cruz, Madrid/Barcelona/Buenos Ai­ res­São Paulo, Marcial Pons. Saba, R. (2012), Pobreza, derechos y desigualdad estructural, Suprema Corte de Justicia de la Nación/Tribunal Electoral del Poder Judi­ cial de la Federación/Instituto Electoral del Distrito Federal, 182 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación disponible en: https://www.te.gob.mx/genero/media/pdf/02da 0816724326d.pdf. (2016), Más allá de la igualdad formal ante la ley: ¿qué le debe el Estado a los grupos desaventajados?, Buenos Aires, Siglo XXI Editores. Schauer, F. (2004), Las reglas en juego. Un examen filosófico de la toma de decisiones basada en reglas en el derecho y en la vida cotidiana, Orunesu, C. y Rodríguez, J. L. (trads.), Marcial Pons. Profiles, Probabilities, and Stereotypes, Harvard University Press, 2003. Tussman, J. y tenBroek, J. (1948), "The equal protection of the laws", California Law Review, núm. 37, p. 341, disponible en: https://heinonline. org/HOL/P?h=hein.journals/calr37&i=359. Vázquez, C. (2020), "El diseño normativo de las pruebas periciales, a propósito del razonamiento inferencial de los expertos y la compren­ sión judicial". Revista Discusiones, núm. 24, pp. 29­60, disponible en: http://revistadiscusiones.com/wp­content/uploads/2020/09/02_ Vazquez.pdf. Vázquez, D. (2016), Test de razonabilidad y derechos humanos: instrucciones para armar, Ciudad de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, disponible en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/ bjv/libros/9/4254/15.pdf. Jurisprudencia Suprema Corte de Justicia de la Nación de México Amparo en revisión 510/2004, Primera Sala de la Suprema Corte de Jus­ ticia de la Nación, ponente: Ministra Olga Sánchez Cordero. 6 de marzo de 2007. Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 183 Amparo en revisión 516/2010, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ponente: Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. 16 de marzo de 2011. Amparo directo 9/2018, Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ponente: Ministro Alberto Pérez Dayán. 5 de di­ ciembre de 2018. Tesis [J.]: 1a./J. 100/2017, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, libro 34, tomo I, noviembre de 2017, p. 225. Registro digital 2022377. Tesis [A.]: 2a. XXXII/2019 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, libro 66, tomo II, mayo de 2019, p. 1541. Registro digital 2019856. Tesis [J.]: P./J. 131/2007, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, tomo XXVI, diciembre de 2007, p. 12. Registro digital 170590. Corte Suprema de los Estados Unidos Griggs v Duke Power Co.. 401 U.S. 424. 8 de marzo de 1971. Disponible en: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/401/424/. Tribunal de Justicia de la Unión Europea Asunto C­17/05, Cadman c. Health & Safety Executive, 3 de octubre de 2006. Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/document/document. jsf?text=&docid=65387&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&­ dir=&occ=first&part=1&cid=10416988. Asunto 96/80, Jenkins c. Kingsgate (Clothing Productions) Ltd, 31 de marzo de 1981. Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/show Pdf.jsf?text=&docid=90793&pageIndex=0&doclang=es&mode= lst&dir=&occ=first&part=1&cid=10417102. 184 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Asunto C­137/15, Plaza Bravo c. Servicio Público de Empleo Estatal. Dirección Provincial de Álava, 17 de noviembre de 2015. Dispo­ nible en: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text= &docid=172181&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir= &occ=first&part=1&cid=10416525. Asunto 149/77, Defrenne c. Société anonyme belge de navigation aérienne Sabena, 8 de abril de 1976. Disponible en: http://curia.europa. eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=89720&pageIndex= 0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid= 10417176. Asunto 152­73, Sotgiu c. Deutsche Bundespost, 12 de febrero de 1974. Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid =88644&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first &part=1&cid=10417233. Asunto C­167/97, Regina c. Secretary of State for Employment, 9 de febrero de 1999. Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/show Pdf.jsf?text=&docid=44408&pageIndex=0&doclang= es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=10626956. Asunto 170/84, Bilka ­ Kaufhaus GmbH c. Karin Weber von Hartz, 13 de mayo de 1986. Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/show Pdf.jsf;jsessionid=D9B40A2C34944C6856625938D4A08381? text=&docid=93347&pageIndex=0&doclang=es&mode= lst&dir=&occ=first&part=1&cid=11189737. Asunto C­237/94, O’Flynn c. Adjudication Officer, 23 de mayo de 1996. Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text= &docid=99869&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir =&occ=first&part=1&cid=10417039. Asunto C­385/11, Elbal Moreno c. Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Los usos de la estadística en los casos de discriminación... 185 22 de noviembre de 2012. Disponible en: http://curia.europa.eu/ juris/document/document.jsf?text=&docid=130250&page Index=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid =10416929. Asunto C­527/13, Cachaldora Fernández c. Instituto Nacional de la Se­ guridad Social (INSS), Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Gran Sala. 14 de abril de 2015. Disponible en: http:// curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid= 163658&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first &part=1&cid=10416806. Tribunal Europeo de Derechos Humanos Application no. 24746/94, Hugh Jordan v. The United Kingdom, 4 de agosto de 2001. Disponible en: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i= 001­59450. Application no. 51362/09, Taddeucci and McCall v. Italy, 30 de junio de 2016. Disponible en: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001­164715. Application no. 57325/00, D. H. y otros v. República Checa, Gran Sala, 13 de noviembre de 2007. Disponible en: http://hudoc.echr.coe. int/eng?i=001­83256. Application no. 58641/00, Hoogendijk v. Netherlands, 6 de enero de 2005. Disponible en: http://hudoc.echr.coe.int/app/conversion/ pdf/?library=ECHR&id=001­68064&filename=001­68064.pdf. Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso de las Niñas Yean y Bosico. Serie C No. 130. 8 de septiembre de 2005. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/arti­ culos/seriec_130_esp.pdf. 186 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Furlán y Familiares vs. Argentina. Serie C No. 246. 31 de agosto de 2012. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/ articulos/seriec_246_esp.pdf. Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana. Serie C No. 251. 24 de octubre de 2012. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/ docs/casos/articulos/seriec_251_esp.pdf. Legislación Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, Diario Oficial de la Federación, 29 de junio de 1976. Abrogada. Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, Diario Oficial de la Federación, 9 de julio de 2003. Última reforma: DOF 07­05­2019. Ley del Seguro Social, Diario Oficial de la Federación, 21 de diciembre de 1995. Última reforma: DOF 21­10­2020. El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en materia laboral Paul Paredes Palacios* * Abogado litigante en causas de trabajadores y sindicatos. Profesor de derecho procesal del trabajo en las maestrías de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y la Pontificia Universidad Católica del Perú. Es maestro en Política Jurisdiccional por la PUCP (Lima, 2006); máster en Argumentación Jurídica por las universidades de Alicante y Palermo (España, Italia, 2016), y máster en Razonamiento Probatorio por las universidades de Girona y Génova (España, Italia, 2019). Autor del libro Prueba y presunciones en el proceso laboral (ARA Edi­ tores 1997) y del artículo "El principio de facilitación probatoria en el proceso laboral", en la obra colectiva Del derecho al razonamiento probatorio (Marcial Pons, 2020). Sus líneas de investigación son el proceso laboral y el razonamiento probatorio. Recientemente investiga la prueba de los daños en los casos de accidentes de trabajo, enfermedad profesional y despidos injustificados. También se desempeña como árbitro en materia laboral. SUMARIO: A. Introducción; B. Análisis del uso de la prueba científica por la SCJN en materia laboral a partir de dos casos sobre igualdad y no discrimi­ nación; I. Primer caso: doble jornada laboral y desigualdad (ADR 4883/2017); II. Segundo caso: trabajadoras domésticas (amparo directo 9/2018); C. Pro­ yección del uso de la prueba científica en los momentos de la actividad probatoria; I. En la conformación del conjunto de elementos de juicio; II. En la valoración de la prueba (individual y en conjunto); III. En la adopción de la decisión sobre los hechos probados; D. Fundamentos del proceso laboral (y la prueba); E. Conclusión. A. Introducción El razonamiento probatorio es un asunto que ha cobrado interés en los años recientes. Justificar la prueba de los hechos en un juicio de modo racional argumentativo es un esfuerzo que apunta a la búsqueda de la verdad como finalidad de la prueba (y del proceso). Así, la unión de hechos y derecho —bajo el manto de la racionalidad argumentativa— aspira a contribuir a un sistema de justicia justo: uno en el que el derecho aplicado se corresponda con los hechos ocurridos. Este trabajo hace un análisis de dicho esfuerzo por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), en el plano de los hechos en materia laboral. En particular, se busca averiguar cómo la Corte ha usado la prueba científica en ciertas causas laborales y cómo se proyecta ese uso en el ámbito judicial laboral en su conjunto. Para dicho propósito se analizaron dos sentencias de la SCJN, acerca de igualdad y no discriminación, las cuales abordan los temas de la doble 189 190 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación jornada laboral de las mujeres y el trabajo doméstico, en los que las estadísticas —en tanto prueba científica— aportan información que mejora la calidad epistémica de la decisión sobre los casos. Un aspecto adicional, en la segunda sentencia, fue evaluar la valoración en conjun­ to de los medios de prueba, incluidas algunas periciales, recurriendo al uso de esquemas argumentativos. Para cumplir el objetivo de análisis trazado, dividí el trabajo en tres par­ tes. En la primera presento los casos y analizo cómo, cuándo y para qué la SCJN ha usado la prueba científica (las estadísticas). En la segunda parte expongo cómo se proyecta ese uso de la prueba en las fases o momentos probatorios (la conformación del conjunto de elementos de juicio, la valoración de esos elementos de juicio y la adopción de la deci­ sión sobre los hechos probados).1 Puesto que existe expectativa sobre el nuevo proceso laboral mexicano —a partir de la reforma de la Ley Federal del Trabajo (LFT) publicada el 1 de mayo de 2019, cuya implementación está prevista para 2022—, agregué una tercera parte, en la cual hago una breve referencia a los fun­ damentos del proceso laboral y la tendencia de reforma de los proce­ sos laborales en América Latina, y cómo ello se puede vincular con los usos de la prueba científica. Antes de continuar debo agradecer al Centro de Estudios Constitucio­ nales de la SCJN por su invitación a participar, junto a reconocidos expertos, en la investigación sobre el uso de evidencia científica en las sentencias de la SCJN. De modo especial agradezco a su directora, Ana María Ibarra, así como a Alejandra Rabasa, investigadora del Centro. También, extiendo mi agradecimiento a la Dirección General de Casas de la Cultura Jurídica, al Instituto de la Judicatura Federal, así como a la Cátedra de Cultura Jurídica de la Universidad de Girona, por su apoyo. 1 Véase Ferrer (2007, pp. 41­48). El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 191 De modo muy especial agradezco a Carmen Vázquez, coordinadora de la investigación, por haber pensado en mí para hacer el análisis de los casos laborales. B. Análisis del uso de la prueba científica por la SCJN en materia laboral a partir de dos casos sobre igualdad y no discriminación I. Primer caso: doble jornada laboral y desigualdad (ADR 4883/2017)2 El caso trata de una demanda de pago de 50% del valor comercial de dos bienes inmuebles —a título de compensación económica— interpuesta por la excónyuge cuyo matrimonio estuvo regulado por el régimen de separación de bienes. La razón alegada por la demandante fue que durante su matrimonio —40 años— se dedicó "preponderantemente al trabajo del hogar y al cuidado de sus tres hijas" (ADR 4883/2017, p. 2). La norma aplicable al caso, sobre lo cual no hay discusión, es la fracción VI del artículo 267 del Código Civil de la Ciudad de México, cuyo texto vigente entre los años 2008 y 2011 era el siguiente: Artículo 267.­ El cónyuge que unilateralmente desee promover el juicio de divorcio deberá acompañar a su solicitud la propuesta de convenio para regular las consecuencias inherentes a la diso­ lución del vínculo matrimonial, debiendo contener los siguientes requisitos: VI.­ En el caso de que los cónyuges hayan celebrado el matrimo­ nio bajo el régimen de separación de bienes deberá señalarse la compensación, que no podrá ser superior al 50% del valor de los bienes que hubieren adquirido, a que tendrá derecho el cónyuge 2 Amparo directo en revisión 4883/2017, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ponente: Ministro Arturo Zaldívar, 28 de febrero de 2018. 192 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación que, durante el matrimonio, se haya dedicado al desempeño del trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos o que no haya adquirido bienes propios o habiéndolos adquirido, sean notoria­ mente menores a los de la contraparte. El Juez de lo Familiar re­ solverá atendiendo las circunstancias especiales de cada caso. El problema giró en torno al significado de la frase "dedicación al desem­ peño del trabajo del hogar": a) si la dedicación tenía que ser exclusiva durante todo el matrimonio o b) si sólo tenía que ser preponderante, pero en mayor proporción que el excónyuge. Para la Corte es inconstitucional la interpretación (de la fracción VI del artículo 267 del Código Civil de la Ciudad de México) que hizo el Tri­ bunal Colegiado en el sentido de que la dedicación al desempeño del trabajo del hogar debía ser exclusiva durante todo el matrimonio. En este punto, la SCJN echó mano de las estadísticas para sostener que "el tiempo en el hogar por parte de las mujeres es mucho mayor respecto al tiem­ po dedicado por los hombres" (ADR 4883/2017, p. 15). "Por lo tanto [agregó] el desarrollo de las mujeres es obstaculizado por una distribu­ ción inequitativa del trabajo del hogar y una inserción desigual al mer­ cado laboral" (ADR 4883/2017, p. 2). La Corte prosiguió argumentando que el hecho de que las mujeres —en general—3 puedan haber tenido un empleo o haber adquirido bienes propios "no subsana el costo de oportunidad que estas mujeres asumie­ ron al dedicar gran parte de su tiempo al cuidado de sus hijos y del hogar" (ADR 4883/2017, p. 16). Consideró que la doble jornada —haber 3 La Corte no hizo aquí una referencia a la situación particular de la demandante. El análisis del caso concreto, luego de revocar la sentencia, se lo encargó al Tribunal Colegiado para que, en su mo­ mento, "atienda a la doctrina de esta Primera Sala sobre la institución de compensación y el re­ conocimiento de la doble jornada laboral, y con base en ella determine: (i) si la solicitante se dedicó preponderantemente al hogar, no obstante hubiera realizado otras labores profesionales; (ii) si el haberse dedicado en mayor proporción que su ex cónyuge a las actividades domésticas le generó algún costo de oportunidad; y (iii) con libertad de jurisdicción establezca el porcentaje de compen­ sación que, en su caso, le corresponda" (ADR 4883/2017, p. 19). El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 193 realizado labores de cuidado del hogar y labores remuneradas— no puede ser un obstáculo para acceder al mecanismo compensatorio: "Es válido entonces asumir que si las mujeres dedicaron más tiempo que sus pa­ rejas al trabajo doméstico y no recibieron remuneración alguna por el mismo, que no pudieron desarrollarse profesionalmente en igualdad de condiciones que sus ex cónyuges, y por ende, que no pudieron adquirir la misma cantidad de bienes" (ADR 4883/2017, p. 16). No proceder de este modo —concluyó la Corte— "implicaría justamente invisibilizar el valor del trabajo doméstico" (ADR 4883/2017, p. 16). Del conjunto de consideraciones que expone la Corte me centraré en su definición de doble jornada: En esa misma línea, esta Primera Sala al resolver el amparo direc­ to en revisión 1754/2015 sostuvo que la llamada "doble jornada" consiste, precisamente, en el reconocimiento de que algunas mu­ jeres además de tener un empleo o profesión, también realizan actividades laborales dentro del hogar, y de cuidado de los hijos. Normalmente, este trabajo doméstico no es remunerado y repre­ senta un costo de oportunidad para las mujeres [ADR 4883/2017, pp. 14­15]. La doble jornada consiste, como se lee, en reconocer que algunas muje­ res trabajan doble: en un empleo o profesión y en el cuidado del hogar y los hijos, y este último no es remunerado. Se describe así parte de la realidad social de desigualdad de las mujeres frente a los hombres. Pero ¿por qué la Sala Suprema dedica su atención a la realidad social de las mujeres (o de algunas mujeres) en vez de centrarse en la situación de la demandante? Ésta es una observación relevante en el análisis del caso. Como se expondrá más adelante, lo que hace la Corte al introducir el criterio de la doble jornada es preparar el marco teórico para justificar su interpretación del derecho o, más concretamente, la interpretación del supuesto de hecho de la norma. 194 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Neil MacCormick, en Legal reasoning and legal theory, distinguió entre dos tipos de decisiones sobre los hechos (on the facts): a) problemas de prueba (problems of proof) (2003, pp. 87­93) y b) problemas con el su­ puesto de hecho de la norma (secondary fact problems) (2003, pp. 93­97). Voy a seguir esta distinción4 como ayuda para explicar mejor el uso de la prueba científica que hizo la SCJN. Por un lado, los problemas de prueba están relacionados con cómo, en un caso dado, se concluye que los hechos de la hipótesis están probados; que la premisa menor es verdadera.5 A veces estos problemas resultan muy fáciles de superar; otras veces, la dificultad es extrema. La aplica­ ción de derecho como método para resolver conflictos supone tener por probados los hechos hipotéticos descritos en la norma respectiva. Por otro lado, los problemas con el supuesto de hecho de la norma con­ ciernen a la norma aplicable (y aplicada) al caso. Antes que de un pro­ 4 Una distinción similar la hace Josep­Joan Moreso, para quien la quaestio facti puede presentar dudas de dos tipos: "1) Pueden ser producidas por la falta de conocimiento sobre lo que realmente ocurrió. 2) Pueden ser producidas por la falta de criterios sobre cómo se debe calificar un compor­ tamiento determinado" (Moreso, 2006, p. 137). Al primer tipo de duda lo considera un "problema de prueba" (2006, pp. 137­140), y al segundo, un "problema de calificación". Este último lo define del siguiente modo: "También es posible que un caso sea difícil no porque nos falte información sobre los hechos, sino porque nos falten criterios para saber si un determinado caso individual se puede subsumir o no en el caso genérico descrito en la norma. La fuente del problema es aquí la vaguedad de las reglas generales" (2006, p. 140). 5 "La hipótesis a ser probada establecida por el derecho aplicable permite distinguir dos momentos en la dinámica probatoria. Un primer momento, anterior a la adjudicación o aplicación de derecho, en el cual la norma o regla de derecho seleccionada (pretendida como aplicable) será, muy probable­ mente (en el segundo momento), la norma aplicada. La norma seleccionada plantea una hipótesis que tiene que ser probada. La hipótesis es la afirmación o proposición de la ocurrencia de un hecho y, como tal, puede resultar verdadera o falsa. En un segundo momento, son las pruebas —dicho lata­ mente— las que determinan si la hipótesis es verdadera o falsa y si, en consecuencia, corresponde la aplicación de la norma seleccionada. Es en este momento cuando cobra relevancia la valoración de la prueba, cuando la exigencia probatoria podría ser más allá de toda duda razonable, o de prueba clara y convincente, o de prueba preponderante. Si, por ejemplo, más allá de toda duda razonable los hechos de la hipótesis (las proposiciones fácticas) se reputan verdaderos, corresponderá adjudi­ car o aplicar derecho según la norma del caso. Esta constatación es importante porque, finalmente, describe el argumento probatorio como una cadena de razonamientos que va de las pruebas a la hipótesis de incidencia normativa. Esto, visto desde el esquema de un argumento deductivo, deter­ mina, de un lado, la norma jurídica aplicable (y aplicada) como la premisa mayor; y otro lado, la hipótesis o proposición fáctica como la premisa menor. Si gracias a las pruebas la premisa menor resulta verdadera, corresponderá adjudicar o aplicar el derecho pretendido" (Paredes, 2020, pp. 88­89). El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 195 blema de interpretación del supuesto de hecho de la norma (aunque sin duda lo es) se trata de un problema de apreciación de los hechos (MacCormick, 2003, p. 93). El problema consiste en determinar la serie de hechos concretos que cuentan como hechos incluidos en la hipótesis normativa. De ahí que MacCormick lo considere un problema de clasi­ ficación,6 y Moreso, un problema de calificación. Pues bien. Si miramos con atención lo que hizo la Sala Suprema en el caso en análisis, observaremos que lo que buscó resolver no fue un pro­ blema de prueba, sino uno de clasificación. El problema para la Corte fue determinar si en el significado de "dedicación al desempeño del tra­ bajo del hogar" de la norma,7 además de la "dedicación exclusiva", debía incluirse también la "dedicación preponderante". Como advierte MacCormick, éste es un problema de interpretación de la norma, pero, al recaer ésta en el supuesto fáctico o hipótesis de inci­ dencia normativa, debe distinguirse del mero mecanismo de interpreta­ ción normativa y considerarse, mejor, un problema de apreciación sobre el conjunto de hechos que recoge la norma. Este cambio de perspectiva es relevante. La atención pasa del texto de la norma al mundo de los hechos en general posibles de encajar en la des­ cripción hipotética que una norma determinada hace de ellos. Ahora bien, eso no significa que cualquier serie de hechos termine siendo in­ cluida en el supuesto de hecho de la norma. Los criterios de corrección de esa inclusión, en el supuesto de hecho, ya no dependen, meramen­ te, del uso de los cánones de interpretación normativa, sino que, junto a 6 MacCormick sostiene al respecto: "But there may be special legal reasons for treating the ‘problem of classification’ (to give it a name) as being different from, albeit closely related to, the problem of interpretation. So we shall treat the question ‘Is r, s, t an instance of p for the purposes of applying if p then q?’ as the standard form of that problem, and treat it as different from the standard form of the problem of interpretation even though the one is logically equivalent to the other" (2003, pp. 93­95). 7 La fracción VI del artículo 267 del Código Civil de la Ciudad de México, vigente entre 2008 y 2011. 196 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación ellos y de modo protagónico, hará su aparición la epistemología. Desde esta perspectiva, los hechos generales más allá del caso concreto cobran es­ pecial importancia, no tanto para acreditar los hechos particulares de la causa, sino para justificar la interpretación de la norma, la premisa ma­ yor de la adjudicación o resolución del caso. Esta distinción entre lo que podemos llamar "hechos particulares del caso" y "hechos generales más allá del caso" ha sido tratada, además, en la doctrina estadounidense bajo las figuras de los "hechos adjudicativos" y los "hechos legislativos", respectivamente, según la terminología acu­ ñada por Kenneth Culp Davis.8 Los hechos adjudicativos (adjudicative facts)9 corresponden a los hechos del caso particular; mientras que los hechos legislativos (legislative facts)10 son los que tienen relevancia para el razonamiento jurídico y el proceso de elaboración de normas, ya sea en la formulación de un principio jurídico, de un fallo de un juez o tri­ bunal o en la promulgación de normas.11 La distinción de Davis es, como se puede apreciar, conceptualmente se­ mejante a la propuesta por MacCormick (2003) sobre los "problemas de prueba" y los "problemas de clasificación": los hechos adjudicativos son problemas de prueba y los hechos legislativos son problemas de clasificación. Creo, sin embargo, que la distinción de Davis tiene la vir­ tud de poner el acento en los dos niveles en que los hechos ingresan al proceso, y también, en el modo de hacerlo.12 Mientras que, por un lado, 8 Estas expresiones aparecieron en el artículo "An approach to problems of evidence in the adminis­ trative process", publicado en Harvard Law Review (1942, pp. 364­425). 9 "Adjudicative facts usually answer the questions of who did what, where, when, how, why, with what motive or intent; adjudicative facts are roughly the kind of facts that go to a jury in a jury case" (Culp Davis, citado por Levin, 2005, p. 320). 10 "Legislative facts do not usually concern the immediate parties but are the general facts which help the tribunal decide questions of law and policy and discretion" (Davis, 2005, pp. 320­321). 11 La definición de "hechos adjudicativos" y "hechos legislativos" que aquí se presenta ha sido to­ mada de las notas del comité consultivo a la regla 201 de las Federal Rules of Evidence. 12 Levin recuerda que la finalidad de la distinción, según escribió Davis, "is to provide protection of trial procedure to named parties when disputed facts about them are to be found, and to allow El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 197 los hechos particulares del caso (los adjudicativos) están claramente re­ gulados por el contradictorio y el respeto de las reglas procesales de cada sistema; por otro lado, existen hechos generales más allá del caso (los legislativos) que no sólo son útiles para interpretar las normas o apreciar la serie de hechos comprendidos en ellas, sino que también dan con­ texto a los hechos del caso.13 Estos segundos hechos son, además —por ser generales, más allá del caso particular— de conocimiento extendido (aunque de fuente experta) y, hoy en día, en muchos casos, están a una búsqueda en internet de distancia.14 Siguiendo lo recientemente expuesto, cabe afirmar que la información o conocimiento sobre los hechos (o que explican los hechos) puede ser usada en la escena judicial de tres modos distintos: a) para probar los hechos del caso; b) para interpretar el supuesto de hecho de la norma (o apreciar la serie de hechos incluidos en ella), y c) para dar contexto a la decisión en su conjunto, a modo de cobertura o telón de fondo del conocimiento del órgano judicial.15 De estos tres modos, la interpretación del supuesto de hecho termina siendo una necesidad primaria. Tener claridad sobre el significado o de­ finición de los hechos hipotéticos es imprescindible para guiar los otros freedom for tribunals to use facts that bear on law or policy without using such procedure" (Levin, 2005, p. 321). 13 Esta idea la resalta Levin al comentar la posición de Davis: "The idea has had a variety of applica­ tions. One of the most prominent has been its use in the law of judicial and official notice. In that context, the thrust of Davis’s argument was that a court or agency can more easily justify noticing a fact that has not been substantiated in the trial record if the fact is legislative than if the fact is adjudicative" (Levin, 2005, p. 321). 14 Por ejemplo, la página web https://ourworldindata.org/, de acceso libre y código abierto, pone a un clic la información global sobre pobreza, enfermedad, hambre, cambio climático, guerra, riesgos de vida y desigualdad, proporcionando información tabulada. La información responde al esfuerzo de investigadores y científicos alrededor del mundo. Esta publicación tiene su sede en la Universidad de Oxford y su prestigio es tan sólido que los datos son utilizados en la enseñanza en universidades como Harvard, Stanford, Berkeley, Cambridge, Oxford, MIT, y en medios como Science, Nature, Royal Statistical Society, BBC, The New York Times, CNN, The Guardian, The Wall Street Journal, CNBC, The Washington Post, entre otros. 15 Acerca del uso de la investigación en ciencias sociales por las cortes en Estados Unidos puede revisarse el trabajo de Monahan y Walker (1991, pp. 571­584). 198 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación dos modos. Esta claridad permitirá determinar cada uno de los ele­ mentos, o hechos hipotéticos, de la hipótesis de incidencia normativa. A partir de ello se podrá enfrentar, con mayor solvencia, las siguientes dos consideraciones: a) cuáles son los hechos cuya prueba es necesaria para la adjudicación o aplicación del derecho y b) cómo queda distri­ buida la carga de la prueba, es decir, qué riesgos probatorios correspon­ den a cada parte. Una primera conclusión de lo expuesto permite afirmar que siempre que exista la necesidad de aclarar un concepto en la hipótesis de inci­ dencia normativa se procede a interpretar o definir el concepto mediante los criterios de interpretación jurídica, pero también, de ser el caso, con el auxilio de respaldo epistémico como, por ejemplo, las estadísticas u otro conocimiento científico. En el caso comentado, la interpretación que hizo la SCJN recayó sobre la definición de la hipótesis de incidencia normativa en su conjunto, expresada del siguiente modo: Bajo tal comprensión, el artículo antes citado resulta constitucio­ nal si se interpreta que la porción normativa "se haya dedicado al desempeño del trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos" no implica exigir al cónyuge solicitante que acredite que se dedicó "exclusivamente" a las labores domésticas [...]. De esta manera, puede accederse al mecanismo compensatorio cuando el cónyuge solicitante acredite que se dedicó al trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos. Lo anterior aun cuando haya dedicado alguna proporción de su tiempo al trabajo remunerado fuera de casa. En efecto, el solicitante sólo tiene que probar que durante algún tiempo se dedicó a las tareas domés­ ticas y que esto le generó algún costo de oportunidad (que ello le generó la imposibilidad de adquirir un patrimonio propio o bien que éste es notoriamente inferior al de su cónyuge), con indepen­ dencia de que haya realizado otro tipo de labores fuera del hogar [ADR 4883/2017, p. 17]. El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 199 La hipótesis fáctica para hacerse acreedor al beneficio de la compensa­ ción de la fracción VI del artículo 267 del Código Civil, luego de la in­ terpretación que hizo la Corte, quedó determinada del siguiente modo: 1. 2. 3. 4. Durante el matrimonio, haberse dedicado al trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos. Tal dedicación no tiene que haber sido exclusiva (es decir, perma­ nente), sino que podría haber sido durante algún tiempo. También, durante algún tiempo, podría haber realizado trabajo remunerado. La dedicación al trabajo del hogar tendría que haber generado un costo de oportunidad dado por: a. La imposibilidad de adquirir un patrimonio propio. b. Porque los bienes adquiridos sean de un valor notoriamente inferior a los del excónyuge. Al definir así el supuesto de hecho, la SCJN encuentra en él una relación de causalidad: la dedicación al trabajo del hogar (de modo exclusivo o durante algún tiempo) sería la causa del costo de oportunidad (la nula o inferior adquisición de un patrimonio propio respecto del otro cónyuge). Por tanto, la pretensión resultará fundada si se prueban ambos elementos. La Sala Suprema desarrolla estas pautas y dispone, en sentido normativo, que en estos casos corresponderá al juez evaluar dos circunstancias: la modalidad del trabajo del hogar16 y el periodo empleado en esas tareas.17 La Sala Suprema señala que la modalidad del trabajo del hogar puede consistir en: "(i) ejecución material de las tareas del hogar; (ii) ejecución material de tareas fuera del hogar, pero vinculadas a la organización de la casa y la obtención de bienes y servicios para la familia; (iii) realización de funciones de dirección y gestión de la economía del hogar, y (iv) cuidado, crianza y educación de los hijos" (ADR 4883/2017, p. 14). 17 La Sala Suprema precisa que el periodo de tiempo empleado se puede clasificar en: "(i) dedicación plena y exclusiva al trabajo del hogar de parte de uno de los cónyuges; (ii) dedicación mayoritaria al trabajo del hogar de uno de los cónyuges compatibilizada con una actividad secundaria fuera de éste; (iii) dedicación minoritaria al trabajo del hogar de uno de los cónyuges compatibilizada con una actividad principal, pero mayoritaria y más relevante que la contribución del otro cónyuge; y (iv) ambos cónyuges comparten el trabajo del hogar y contribuyen a la realización de las tareas domésticas" (ADR 4883/2017, p. 14). 16 200 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación De este modo, la SCJN interpreta el alcance de la fracción VI del artículo 267 del Código Civil y da las pautas normativas para apreciar la serie de hechos comprendidos en ella. Esta labor interpretativa no se realiza sólo desde los conceptos (jurídicos) de igualdad y no discriminación, sino que en ella también han intervenido los datos de la realidad social in­ corporados gracias al uso de las estadísticas. Es este respaldo epistémico el que, finalmente, aporta el marco teórico que justifica la decisión. De algún modo, la SCJN enfrentó una bifurcación en el camino: quedarse sólo con la ley (y cerrarse a la realidad social) o abrirse a la realidad so­ cial e interpretar la ley tomando en consideración pautas epistémicas. Los tiempos cambian y las sociedades actuales precisan jueces que se desenvuelvan en distintos campos del conocimiento; ya sea apoyados en terceros expertos o actuando ellos mismos como expertos, incluso cuando sólo cumplen con incorporar conocimiento de fuente experta como, por ejemplo, el conocimiento experto que proporcionan ciertas estadísticas. Esto último es, precisamente, el modo seguido por la SCJN al incorporar en su argumentación la noción de doble jornada. La Corte no recurrió a un experto en particular, ni las partes o un tercero (por ejemplo, un amicus curiae) le proporcionaron información al respecto. La Corte sim­ plemente utilizó información estadística confiable al alcance de la mano. La confianza a la que me refiero viene dada por tratarse de estadísticas elaboradas por entidades públicas nacionales e internacionales. En efecto, la SCJN da sustento a la noción de doble jornada apoyada en la siguiente información: 1. Utiliza el criterio de la doble jornada de las mujeres recogido, antes, en el ADR 1754/2015, en el que la misma Sala Suprema sostuvo que la llamada "doble jornada" consiste precisamente, en el reconocimiento de que algunas mujeres además de tener un empleo o profesión, también realizan actividades laborales den­ tro del hogar, y de cuidado de los hijos. Normalmente, este trabajo doméstico no es remunerado y representa un costo de oportu­ nidad para las mujeres [ADR 4883/2017, p. 15]. El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 201 2. 3. Ese criterio previo se apoyó en el estudio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)18 sobre igual­ dad de género con datos de México, correspondiente a 2009. En el estudio se da cuenta de que las mujeres mexicanas dedican más del triple del tiempo que los hombres tanto en tareas domésti­ cas como en el cuidado de los miembros del hogar (OCDE, 2014). Este mismo patrón, además, se mantenía en 2014, de acuerdo con los datos disponibles a 2020 en el repositorio estadístico de la OCDE.19 Los datos en referencia de los años 2009 y 2014 se resu­ men en el cuadro 1. Cuadro 1. Comparación de tiempo (min. al día) dedicado a labores del hogar MÉXICO 2009 Labores 2014 Mujeres Hombres Ratio Mujeres Hombres Ratio Cuidado de los miembros del hogar 53 15 3.5 X 55 18 3.1 X Tareas domésticas 280 75 3.7 X 275 87 3.2 X Fuente: elaboración propia con base en OCDE (2014). 4. También se sustenta en el Consenso de Brasilia, adoptado el 16 de julio de 2010 en la undécima Conferencia Regional sobre la Mujer de América Latina y el Caribe, en cuyos considerandos se afirmó "que el trabajo doméstico no remunerado constituye una carga desproporcionada para las mujeres y en la práctica es un subsidio invisible al sistema económico, que perpetúa su subordinación y explotación" (Cepal, 2010). La Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos es una organización internacional conformada por 37 países, a la cual pertenece México desde 1994. Su finalidad es construir mejores políticas públicas para mejorar la vida de las personas en los campos de prosperidad, igualdad, oportunidad y bienestar (http://www.oecd.org/about/). 19 Los datos pueden consultarse en el siguiente enlace: http://www.oecd.org/gender/data/ OECD_1564_TUSupdatePortal.xlsx. 18 202 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación 5. Finalmente, la Corte utiliza el valor económico del trabajo domés­ tico no remunerado correspondiente a 2009, equivalente a 21.7% del producto interno bruto, según datos del Instituto Nacional de las Mujeres del gobierno de México (Inmujeres).20 Ahora bien, una vez interpretada la hipótesis de incidencia normativa, la solución del caso no depende de la estadística usada, sino de la prueba de los elementos interpretados de la hipótesis fáctica. En el caso analizado, la Corte no entró al análisis de la prueba de los elementos de la hipótesis fáctica, sino que encargó dicha labor, siguiendo las pautas dadas, al Tribunal Colegiado.21 II. Segundo caso: trabajadoras domésticas (amparo directo 9/2018)22 El caso se refiere a una trabajadora doméstica que reclama el pago de varios derechos laborales, así como la inscripción retroactiva ante el Ins­ tituto Mexicano del Seguro Social. La extrabajadora afirma haber ingre­ sado a laborar el 11 de enero de 1959 y que, además de los adeudos, fue despedida sin causa justificada. El caso presenta dos puntos relevantes en el análisis: El enlace compartido en la sentencia es http://www.inmujeres.gob.mx/inmujeres/images/stories/ cuadernos/ct21.pdf, el cual no estaba disponible en diciembre de 2020. En la página web del Ins­ tituto Nacional de Estadística y Geografía figura que la participación porcentual del trabajo no remunerado de los hogares, para el 2019, equivalía a 22.8% del PIB. Véase https://www.inegi.org. mx/temas/tnrh/. 21 "Con base en todo lo anterior, se revoca la sentencia del Tribunal Colegiado para que emita otra en la que atienda a la doctrina de esta Primera Sala sobre la institución de compensación y el reco­ nocimiento de la doble jornada laboral, y con base en ella determine: (i) si la solicitante se dedi­ có preponderantemente al hogar, no obstante hubiera realizado otras labores profesionales; (ii) si el haberse dedicado en mayor proporción que su ex cónyuge a las actividades domésticas le generó algún costo de oportunidad; y (iii) con libertad de jurisdicción establezca el porcentaje de compen­ sación que, en su caso, le corresponda" (ADR 4883/2017, p. 19). 22 Amparo directo 9/2018 (relacionado con el amparo directo 8/2018), Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ponente: Ministro Alberto Pérez Dayán, 5 de diciembre de 2018. 20 El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 203 1. 2. Si la exclusión de las y los trabajadores domésticos del régimen obligatorio de la seguridad social es un caso de discriminación indirecta. Los criterios de valoración de la prueba de la renuncia y la an­ tigüedad en el empleo. 1. Sobre la discriminación indirecta La exclusión normativa de las y los trabajadores domésticos está plan­ teada en términos de género neutrales; sin embargo, en los hechos, afecta formas preponderante y desproporcionada a las mujeres. En este extremo, la prueba se enfoca en el impacto desproporcionado que sufre o soporta el grupo de las mujeres a causa de una medida que, en el caso analizado, consistiría en la exclusión del régimen obligatorio de la seguridad social. Sin embargo, junto con la prueba del impacto des­ proporcionado intervienen otras valoraciones que sirven, precisamente, para calificar esa ocurrencia como desproporcionada y no justificada. Siguiendo a Alejo Giles, el supuesto de hecho de un caso de discrimi­ nación indirecta está conformado por los siguientes cinco elementos: "a) una norma, política o práctica aparentemente neutra; b) que produce un impacto adverso o perjudicial; c) sobre un grupo vulnerable; d) en comparación con el producido a otros en similares circunstancias, y e) que resulta desproporcionado y no justificado" (Giles, 2020, pp. 142­143). Pasando revista a cada uno de estos elementos en el caso analizado, se advierte respecto del primer elemento que éste consiste en una norma aparentemente neutra, porque no excluye, en forma directa, la seguri­ dad social a las mujeres. Por un lado, la Ley Federal del Trabajo establece disposiciones para los trabajadores en general, asimismo, establece que el trabajo doméstico es de especial naturaleza regulando condiciones par­ ticulares. Por otro lado, la Ley del Seguro Social regulara dos regímenes: uno de aseguramiento obligatorio para los trabajadores en general y otro 204 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación de aseguramiento voluntario para los trabajadores de algunos regímenes especiales, entre los que se cuenta el trabajo doméstico. En cuanto al segundo elemento, el impacto adverso, éste puede apreciar­ se desde la lógica, las generalizaciones, las políticas públicas y también desde las estadísticas, aun cuando éstas no llegan a constituirse en un medio de prueba imprescindible en este tipo de procesos. Sin embargo, como anota Alejo Giles, las estadísticas son "el medio de prueba que, comparativamente, permite obtener proposiciones fácticas mejor avala­ das desde una perspectiva epistémica" (Giles, 2020, p. 148). Los elementos tercero y cuarto merecen analizarse de manera conjunta, en tanto que, finalmente, remiten a una comparación. Por un lado, el gru­ po vulnerable vendría definido por razón de sexo y de actividad: el grupo de las mujeres que realizan trabajo doméstico, cuya conjunción de carac­ teres (ser mujer y realizar trabajo doméstico) implica un grado mayor de vulnerabilidad, una situación incluso diferente a si fuesen tratadas sim­ plemente como mujeres. La comparación se presenta, por tanto, respec­ to del grupo de los trabajadores (hombres y mujeres) del régimen general. En el caso analizado, como especificaré luego, la Corte se apoya en datos estadísticos de alcance público elaborados por organismos na­ cionales e internacionales, además de recurrir a políticas públicas y com­ promisos internacionales para, con base en ellos, fundamentar el impacto adverso de la medida sobre las mujeres que realizan trabajo doméstico. El quinto elemento corresponde a la desproporción y no justificación del impacto adverso. Este elemento tiene un claro alcance valorativo que exige justificar si la medida responde a un fin legítimo y que exista pro­ porcionalidad entre el medio empleado y el fin perseguido (Giles, 2020, p. 150). Al respecto, es ampliamente conocida la doctrina del examen de proporcionalidad, que incluye los subprincipios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. La Sala Suprema concluyó que si bien es cierto que la exclusión normativa de las trabajadoras domésticas fue formulada por el legislador en "términos neutra­ El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 205 les", lo cierto es que fácticamente conlleva a una asimetría jurídica que afecta preponderante y desproporcionalmente a uno de los grupos o categorías a que se refiere la cláusula de no discrimina­ ción contenida en el precepto 1 constitucional: a saber, la discri­ minación motivada por "el género" [AD 9/2018, p. 32]. Como señalé, la determinación del supuesto de hecho es una necesidad primaria. Conocer los elementos que lo integran permite a) identificar los hechos cuya prueba es necesaria y el riesgo, de cada parte, de no re­ sultar probados; b) apreciar la serie de hechos incluidos en ella, y c) dar contexto a la decisión en su conjunto. En estos tres ámbitos, tratándose de la temática social, las estadísticas aportan valor epistémico, aunque, como se ha dicho, no son imprescindibles, puesto que, entre otras razo­ nes, no siempre hay estadísticas disponibles ni las que lo están cubren todos los espacios de análisis significativo para el caso en particular ni resultan de fácil elaboración, ni son de bajo costo y, en algunos casos, por lo menos, la lógica y otras consideraciones saldan esta necesidad. En el caso comentado, la SCJN utiliza en respaldo de su conclusión de que la exclusión de las trabajadoras del hogar del régimen obligatorio del Seguro Social constituye una medida de discriminación indirecta (AD 9/2018, p. 34) las siguientes fuentes: 1. Seguimiento de políticas públicas sustentadas en compromisos internacionales (AD 9/2018, p. 34). Es el caso del Pacto Interna­ cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,23 y de las interpretaciones que sobre él ha dado el Comité de Derechos Eco­ nómicos, Sociales y Culturales, citadas profusamente a lo largo de la sentencia por la Sala Suprema (AD 9/2018, pp. 15­23 y 37). El artículo 9 establece que "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social". México está adherido al Pacto (23 de marzo de 1981) aunque con reservas sobre el artículo 8 relativo a la materia laboral. 23 206 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación 2. 3. 4. Adhesión a las interpretaciones sobre derechos humanos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En particular, la Sala Su­ prema se apoya en ciertos criterios del Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica (AD 9/2018, pp. 15 y 33). Observancia de los pronunciamientos24 e informes del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. La Corte des­ taca el informe del 25 de julio de 2018 en el cual, respecto de México, expone "la situación de precariedad en que se encuentran las trabajadoras domésticas, que, por término medio, ganan me­ nos de la mitad del salario mínimo, no pueden acceder a la segu­ ridad social ni a prestaciones de salud" (AD 9/2018, p. 24). Seguimiento de las opiniones y estadísticas de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) contenidas en el documento Pro­ tección Social del Trabajo Doméstico (OIT, 2016), el cual propor­ ciona los siguientes datos: a. b. c. La descripción de OIT del trabajo doméstico: "ha sido tra­ dicionalmente objeto de condiciones de trabajo inadecua­ das, extensas jornadas, bajos salarios, trabajo forzoso y una escasa o nula protección social; es decir, expuesto a condi­ ciones que están lejos del concepto de trabajo decente" (AD 9/2018, p. 19). Refiere que según la estimación para 2013 había 67.1 mi­ llones de personas trabajadoras domésticas, las cuales, sin embargo, son un grupo con un alto nivel de discriminación en sus diversas formas (AD 9/2018, p. 19). Estima que los salarios de los trabajadores domésticos re­ presentan menos de la mitad del salario promedio del mer­ cado y en algunos casos dicho salario no supera 20% del salario promedio (AD 9/2018, p. 20). En particular, la Corte cita el proyecto de recomendación general núm. 28 relativo al artículo 2 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (AD 9/2018, p. 33). 24 El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 207 d. e. 5. Los datos disponibles de 2010 dan cuenta de que sólo 10% del trabajo doméstico mundial estaba cubierto por leyes laborales generales (AD 9/2018, p. 20). También resalta que 80% del trabajo doméstico es realizado por mujeres (AD 9/2018, p. 23). Para el caso de México, la Corte utilizó los datos del Instituto Na­ cional de Estadística y Geografía que en 2008 estimó que había 2.3 millones de personas dedicadas al trabajo doméstico, de las cuales "nueve de cada diez son mujeres" (AD 9/2018, p. 23). Como se aprecia en los datos, aun cuando son generales, son suficientes para dar cuenta de que el trabajo doméstico (con sus características de retraso remunerativo, repliegue normativo y escasa o nula protección social) afecta centralmente a las mujeres. Pero no sólo se advierte una afectación por razón de género, sino también —o, tal vez, sobre todo— por razón de pobreza y de la especial situación de vulnerabilidad social de este grupo de trabajadores. 2. Los criterios de valoración de la prueba de la renuncia y la antigüedad en el empleo Como señalé en la introducción de este trabajo, el segundo caso ofrece una discusión adicional: la valoración en conjunto de los medios de prueba,25 incluidas algunas periciales, para cuyo análisis recurriré al uso de esquemas o mapas argumentativos. La valoración de la prueba constituye uno de los tres momentos de la actividad probatoria (Ferrer, 2007, pp. 41­48). La valoración en conjunto supone haber realizado, previamente, la valoración individual de los medios de prueba; ésta consiste en el análisis de credibilidad. Al respecto, resulta muy ilustrativo lo señalado por Anderson, Schum y Twining: "Una pregunta crucial al respecto es: ¿en qué medida podemos creer lo que dice esta prueba? En otras palabras, y en símbolos, si E* representa la prueba que tenemos de que el evento E ocurrió, la pregunta acerca de la credibilidad es: ¿en qué medida E* justifica una creencia o inferencia de que el evento E realmente ocurrió? A menos que la prueba E* sea perfectamente creíble, sería un error equiparar E* y E. Tener prueba de que E ocurrió no supone que E de hecho ocurrió" (2015, pp. 98­99). Asimismo, se suele distinguir entre los atributos de credibilidad de la prueba tangible (autenticidad, exactitud o sensibilidad y 25 208 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Recordemos brevemente el caso: se trata de una extrabajadora del hogar que, además de reclamar por su exclusión del régimen obligatorio del Seguro Social, solicitó el pago de varios derechos laborales. Para ello afirmó haber ingresado a laborar el 11 de enero de 1959 y que, además, fue despedida sin causa justificada. La discusión probatoria reside en la última parte señalada. ¿Renunció o fue despedida? ¿Ingresó a laborar en el año 1959 o en 2011, como señaló la instancia previa, o en 1960 como finalmente estimó la Sala Suprema? ¿Vale más la prueba testimonial que las periciales que concluyeron que la firma puesta en el documento de renuncia es del puño y letra de la demandante? ¿Cómo debió realizarse la valoración de la prueba? El caso presenta dos grupos de medios de prueba rivales. Por un lado, se tienen tres testimonios correspondientes a las hermanas de la parte de­ mandada que señalan que la demandante ingresó a laborar en 1960 y que no renunció, sino que fue despedida. Por otro lado, se tiene un documento elaborado en computadora en el que figura que la causa de extinción del vínculo laboral fue la renuncia al empleo y, además, que laboró del 15 de marzo de 2011 al 26 de abril de 2016. Este documento fue sometido a pericial en materia de grafoscopía, documentoscopía y grafología, y la conclusión fue que la firma puesta en él corresponde al puño y letra de la trabajadora (AD 9/2018, p. 42). A partir de los medios de prueba señalados se plantean dos posturas. La primera —que correspondería a la que asumió la instancia previa— se decantaría por conceder valor probatorio únicamente al documento de fiabilidad) y los de la prueba testimonial (fuente de la afirmación testimonial, veracidad, objetividad y sensibilidad observacional (conformación y recuperación de la memoria) (Anderson, Schum y Twining, 2015, pp. 98­106). Por otra parte, la valoración en conjunto hace referencia a las relaciones entre medios de prueba: de corroboración, convergencia, contradicción, variedad. También entra aquí en juego la probabilidad de las máximas de experiencia (generalizaciones) utilizadas en la in­ ferencia empírica (Anderson, Schum y Twining, 2015, pp. 329­341). El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 209 renuncia presentado por la parte demandada, considerando que las pruebas periciales a las que fue sometido ratificarían que la firma puesta en él corresponde a la demandante. Éste sería un caso en el que la valo­ ración individual se sobrepone al resto del material probatorio al punto de soslayarlo por completo. Una posible explicación de este proceder sería la presencia de una idea, según la cual existiría una suerte de jerar­ quía o prestigio entre los medios probatorios, que determinaría que al­ gunos medios de prueba valgan, per se, más que otros, al punto de preferirlos. Como explicaré a continuación, esta postura deja de lado la valoración en conjunto y, por tanto, no justifica adecuadamente las conclusiones sobre los hechos. En efecto, la exigencia de motivación en la determinación de los hechos que sustentan una decisión judicial supone haber considerado todos los me­ dios de prueba admitidos. Esto significa, primero, haberlos valorado individualmente para, como mínimo, determinar su credibilidad y, se­ gundo, siendo creíbles (los que resulten serlo), ponerlos en relación con los otros medios de prueba, ya sea para corroborar la hipótesis de prue­ ba, para socavarla o para refutarla (Walton, 2014, pp. 29­31). Esto segundo es lo que hizo la Sala Suprema. En lugar de dejarse des­ lumbrar por las periciales practicadas al documento, realizó un análisis individual de los dos medios de prueba en oposición, y luego, para su análisis en conjunto, incorporó como dato una característica faltante de la demandante: su grado de vulnerabilidad como trabajadora del hogar. Este dato, en palabras de la Corte, consistía en lo siguiente: no resulta verosímil que la quejosa, atendiendo a su edad,26 así como a las manifestaciones respecto a su desconocimiento del empleo de medios tecnológicos, pudiese haber redactado el refe­ 26 La edad de la demandante era de 80 años (AD 9/2018, p. 42). 210 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación rido escrito a computadora, ni que, efectivamente, haya sido su manifestación unilateral y voluntaria rescindir la relación de trabajo. De esta manera, la Corte introducía una regla de experiencia —una generalización— como pegamento de su razonamiento probatorio.27 A partir de estas consideraciones, la Corte concluyó que la demandante ingresó a laborar en 1960 (no en 2011) y que no renunció al empleo, sino que fue despedida. Ahora bien, ¿podría decirse que la valoración en conjunto que hizo la Corte fue plausible o —dicho de un modo más descriptivo— suficientemente adecuada para dar por probados que la fecha de ingreso fue en 1960 y que la causa de la extinción del vínculo laboral fue el despido? En mi opinión, sí, y para justificar mi respuesta recurriré al uso de la técnica de los mapas o esquemas argumentativos28 para exponer tanto la valoración individual como en conjunto de los medios probatorios. Partimos de considerar tres medios de prueba: dos declaraciones testi­ moniales29 y un documento con la firma de la demandante. Empezaré con el análisis del documento. El documento permite distinguir dos componentes: el contenido del do­ cumento (la narración) y la firma puesta en él. En el caso se indica que se realizaron tres periciales a la firma: en materia de grafoscopía, docu­ mentoscopía y grafología. Las tres concluyeron "que la firma que lo calza sí corresponde al puño y letra de la trabajadora" (AD 9/2018, p. 42). 27 La idea de las generalizaciones como pegamento de los argumentos se toma de Anderson et al. (2015, pp. 139, 335). 28 En este punto sigo, principalmente, a Walton (2014, 2016). 29 En la narración del caso se menciona que en el proceso obran las declaraciones testimoniales de las tres hermanas de la demandante; sin embargo, al momento de exponer las razones de la deci­ sión, la Corte sólo menciona dos de esas testimoniales (AD 9/2018, pp. 41­44). El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 211 Sobre el documento es posible elaborar dos líneas argumentativas que luego deberán ser sopesadas vistas en el conjunto del caso.30 La primera se inicia con las tres periciales practicadas al documento. El argumento desde la opinión experta puede construirse como un silogismo en el cual la premisa mayor sería la condición de aplicación de todo conocimiento experto: "La fuente E es experta en el campo temático D en el cual se ubica la proposición A" (Walton, 2014, p. 23). La premisa menor sería la verificación de que, en efecto, en un caso particular, "un experto E en el campo D ha concluido que A es verdadero (o falso)" (Walton, 2014, p. 23). De lo cual se puede concluir que "Es plausible que A sea tomado como verdadero (o falso)" (Walton, 2014, p. 23). Dicho lo anterior debe tenerse presente que operar con las premisas señaladas supone haber superado los posibles cuestionamientos de credibilidad a la prueba peri­ cial.31 El caso no da cuenta de ningún problema relacionado con las periciales practicadas por lo que, para los fines del presente análisis, asumo que cumplen satisfactoriamente las exigencias de credibilidad. La primera línea argumentativa, partiendo desde la prueba experta, permi­ tiría inferir que, en efecto, "La firma puesta en el documento es de la demandante extrabajadora". Ahora se hace necesario conectar la firma con el contenido del documento. Para esta conexión se necesita una máxi­ ma de experiencia o generalización que cumpla el papel de regla de co­ bertura, en relación de la cual el hecho acreditado previo (la firma puesta en el documento) cumpla la función de premisa menor. Una posible generalización sería la siguiente: "La firma [del autor] normalmente avala el contenido del documento del autor". De ello, se inferiría que el con­ tenido del documento es cierto y, por tanto, que sería verdad que la de­ mandante a) renunció al empleo y b) ingresó a laborar en 2011. Si el Una tercera línea argumental se plantea desde la prueba testimonial como lo desarrollaré más adelante. 31 Walton propone plantear seis preguntas de credibilidad en torno a la prueba pericial: 1. ¿Es el perito un genuino experto? 2. ¿Es un experto en el campo D en el cual se ubica su opinión sobre A? 3. ¿Qué sostiene para haber concluido sobre A? 4. ¿Es el perito una fuente confiable? 5. ¿La conclu­ sión A es consistente con lo sostenido por otros expertos? 6. ¿Lo que sostiene E se basa en eviden­ cia? (Walton, 2014, p. 23). 30 Despido injustificado - Renuncia + Renunció Ingresó 2011 + La firma es de la demandante/autora EX Grafología Documentoscopía Grafoscopía Fuente: elaboración propia con base en la sentencia analizada. 212 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación La firma normalmente avala el contenido del documento del autor documento de renuncia es cierto, entonces, el despido injustificado como causa del cese no quedaría probado. Esta línea argumentativa puede apreciarse en la figura 1. Figura 1. Primera línea argumentativa El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 213 La segunda línea argumentativa es más compleja. Incorpora en el análi­ sis el dato de la realidad de la demandante: su edad avanzada (80 años) y su impericia en el manejo de computadoras. Como en el ejercicio an­ terior, existe la necesidad de vincular una regla de experiencia (la premisa mayor) con el dato de la situación de la demandante como premisa me­ nor. Una regla de experiencia plausible sería la siguiente: "Mayormente, en las sociedades actuales, las personas de la tercera edad en situación de vulnerabilidad no están habituadas al uso de computadoras ni de pro­ gramas informáticos, por lo que no son las autoras de los contenidos de los documentos hechos en computadora". En el caso de la demandante, ella cumple con la descripción, puesto que se trata de una persona de más de 80 años en situación de vulnerabilidad por ser mujer que realiza trabajo doméstico, no habituada al uso de computadoras y programas informáticos. La inferencia que de ello se sigue sería que "la demandante no es la autora del contenido del documento hecho en computadora". Pero no sólo eso. Al exponer la primera línea argumentativa se usó como regla de experiencia que "la firma (del autor) normalmente avala el con­ tenido del documento del autor". Si resulta que el contenido del docu­ mento no es de autoría de la demandante, entonces, su firma no avala tal contenido. Dicho de otro modo: aun siendo verdadera la firma de la actora puesta en el documento, no corrobora el contenido del do­ cumento. La credibilidad (del contenido) del documento no puede resi­ dir, por tanto, en la firma de la demandante si es que, por otro lado, el contenido del documento no es de su autoría. Si el documento pierde credibilidad, entonces, ya no sirve para probar que la fecha de ingreso fue 2011 ni que el motivo de la extinción del vínculo laboral fue la re­ nuncia. Los fundamentos de la prueba, de la fecha de ingreso y el motivo del cese, habrá que encontrarlos en otro lado. Esta segunda línea argu­ mentativa puede verse en la figura 2. Las personas mayores de 80 años, en situación de vulnerabilidad, no habituadas a la tecnología, mayormente no manejan programas informáticos, por lo que no son las autoras directas de los documentos hechos en computadora. El contenido de la carta no vale como cierto Despido injustificado + Fue despedida Ingresó 1960 + No renunció + La demandante no es la autora del documento + Fuente: elaboración propia con base en la sentencia analizada. La demandante cumple las características anteriores 214 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Figura 2. Segunda línea argumentativa El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 215 La tercera línea argumentativa se elabora desde las testimoniales. Las declaraciones recogidas en los fundamentos de la sentencia corresponden a las hermanas de la demandante, respecto de hechos que han permane­ cido en el tiempo muchos años. Estas declaraciones son concurren­ tes, no contradictorias y, además, sin intereses particulares en el caso. La credibilidad de las testigos podría soportarse en la siguiente generaliza­ ción: "Las declaraciones de un testigo que declara según su recuerdo, respecto de hechos conformados a lo largo de muchos años, concurrentes con otras declaraciones, sin intereses específicas en la causa, son creí­ bles". De lo cual se infiere que la declaración de las testigos afirmando que "la demandante fue despedida" y "la demandante ingresó en el año 1960" son creíbles y, por tanto, que en el caso se prueba que la demandante ingresó a laborar en 1960 y que la causa de su cese fue el despido injus­ tificado. El gráfico de esta tercera línea argumental se aprecia en la figura 3. Las declaraciones de testigos sin sesgos, y respecto de hechos de periodos prolongados son confiables T2 declara "fue despedida ingresó 1960" AT Las declaraciones de testigos sin sesgos, y respecto de hechos de periodos prolongados son confiables Despido injustificado + Fue despedida Ingreso 1960 AT Fuente: elaboración propia con base en la sentencia analizada. T1 declara "fue despedida ingresó 1960" 216 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Figura 3. Tercera línea argumentativa El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 217 Finalmente, de las tres líneas argumentativas se tiene que la primera sólo se mantendría en pie si se dejara de lado el dato de la situación de la demandante, lo cual no parece adecuado, puesto que el esfuerzo de in­ cluir a la epistemología en sede judicial se explica y justifica en tener decisiones que correspondan, lo mejor posible, a la realidad social. La segunda línea argumental incorpora el dato de la realidad y al hacerlo cuestiona el valor que mecánicamente se le estaría atribuyendo a la fir­ ma, sin advertir que lo relevante es preguntarse sobre la autoría del con­ tenido del documento. Si la autoría del contenido del documento no corresponde a quien lo firma, entonces, la credibilidad del documento queda mermada, y pierde fuerza para fundamentar los hechos que dice relatar. Vistas las tres líneas argumentales en conjunto, se tiene que la tercera contiene dos componentes (los dos testimonios) que convergen en la misma conclusión. Esta línea, a su vez, es compatible con la segunda en tanto la incorporación del dato de la situación de la demandante y su contexto es lo que lleva a que los testimonios tengan más fuerza que el mero contenido del documento. Desde la segunda línea argumental, la firma no avala el contenido del documento y, por tanto, las caracterís­ ticas que tuvo la relación laboral tienen que encontrarse en otro lado. Estos dos argumentos, a su vez, explican, de modo coherente, que la primera línea argumentativa termine dejada de lado. Digo, coherente en el sen­ tido de que el primer argumento resulta incompatible con los otros dos, y esa incompatibilidad reside en considerar (o no) el dato de la realidad de la demandante. Desde la epistemología, la preferencia con el dato de la realidad resulta obvia. El apego más formal al documento tendría sen­ tido si, con ello, se garantizara un derecho, pero no al revés. Así, visto en conjunto, resulta plausible en grado suficiente dar por pro­ bado el año 1960 como la fecha de ingreso a laborar de la demandante y, también, que la causa del cese no fue la renuncia sino el despido in­ justificado. El esquema argumento, visto en conjunto, queda represen­ tado en la figura 4. Las declaraciones de testigos sin sesgos, y respecto de hechos de periodos prolongados son confiables AT T2 declara "fue despedida ingresó 1960" Las declaraciones de testigos sin sesgos, y respecto de hechos de periodos prolongados son confiables + Despido injustificado Fue despedida Ingreso 1960 AT T1 declara "fue despedida ingresó 1960" Las personas mayores de 80 años, en situación de vulnerabilidad, no habituadas a la tecnología, mayormente no manejan programas informáticos, por lo que no son las autoras directas de los documentos hechos en computadora. El contenido de la carta no vale como cierto + No renunció + La demandante no es la autora del documento + La firma normalmente avala el contenido del documento del autor - Renuncia + Renunció Ingresó 2011 + La firma es de la demandante/autora EX La demandante cumple las características anteriores Grafología Documentoscopía Grafoscopía Fuente: elaboración propia con base en la sentencia analizada. 218 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Figura 4. Esquema de valoración en conjunto El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 219 C. Proyección del uso de la prueba científica en los momentos de la actividad probatoria En esta segunda parte expongo cómo se proyecta el uso de la prueba científica por la SCJN en las fases o momentos probatorios (la confor­ mación del conjunto de elementos de juicio; la valoración de esos ele­ mentos de juicio, y la adopción de la decisión sobre los hechos probados) (Ferrer, 2007). Esta parte recoge varias de las ideas expuestas en el análisis previo que constituyen, básicamente, una sistematización de los usos de la prueba científica proyectados en las fases o momentos pro­ batorios. I. En la conformación del conjunto de elementos de juicio Una de las constataciones al analizar los dos casos es que la Corte ha utilizado la prueba científica (las estadísticas) no para probar los hechos particulares del caso, sino para tener contexto e interpretar el supuesto de hecho de la norma aplicable. Como lo señalé en el apartado anterior, esta distinción entre lo que podemos llamar hechos particulares del caso y hechos generales más allá del caso ha sido tratada, además, en la doc­ trina estadounidense bajo la figura de los hechos adjudicativos y los hechos legislativos, de manera respectiva, según la terminología de Kenneth Culp Davis. También señalé que la distinción de Davis es con­ ceptualmente semejante a la propuesta por MacCormick sobre los problemas de prueba y los problemas de clasificación: los hechos adju­ dicativos son problemas de prueba y los hechos legislativos son proble­ mas de clasificación. Mientras que, por un lado, los hechos particulares del caso (los adjudicativos) están claramente regulados por el contradic­ torio y el respeto de las reglas procesales de cada sistema, por otro lado, existen hechos generales más allá del caso (los legislativos) que no sólo son útiles para interpretar las normas o apreciar la serie de hechos com­ prendidos en ellas, sino que también dan contexto a los hechos del caso. Estos segundos hechos son, además —por ser generales, más allá del 220 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación caso particular—, de conocimiento extendido (aunque de fuente experta) y, hoy en día, en muchos casos, están a una búsqueda en internet de distancia.32 Tener claridad sobre el significado o definición de los hechos hipotéticos es una necesidad primaria, pues ello permitirá determinar cada uno de los elementos, o hechos hipotéticos, de la hipótesis de incidencia nor­ mativa. De todo esto extraía como conclusión que siempre que exista la necesidad de aclarar un concepto en la hipótesis de incidencia norma­ tiva se ha de interpretar o definir el concepto mediante los criterios de interpretación jurídica, pero también, de ser el caso, con el auxilio de res­ paldo epistémico como, por ejemplo, las estadísticas u otro conocimiento científico. En consecuencia, se puede afirmar que el uso de la prueba científica, en el momento de la conformación del conjunto de elementos de juicio, se presenta en dos niveles: El primero, como auxilio de respaldo epistémico en la interpretación del supuesto de hecho de la norma aplicable, de carácter residual, cuya fina­ lidad principal es la de servir de criterio de interpretación jurídica antes que de elemento de prueba, en el que los destinatarios principales son los jueces de las altas cortes. En este nivel la información estadística33 utilizada suele provenir de ins­ tituciones públicas nacionales como las oficinas de censos y estadísticas, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en la sentencia del caso D. H. y otros contra República Checa, del 13 de noviembre de 2007, utilizó información obtenida de internet para dar contexto a su decisión. El TEDH al relatar el contexto histórico del caso dio cuenta de lo siguiente: "A. Contexto histórico. 12. Según los documentos disponibles en internet sobre la división de gita­ nos y gente viajeras del Consejo de Europa". Más adelante agregó: "14. [...]. En cuanto al número actual de gitanos en la República checa, existe un desfase entre las estadísticas oficiales basadas en los censos y las estimaciones. Según estas últimas, disponibles en internet en la página del Consejo del Gobierno checo". Sobre el acceso a información desde internet al alcance de las partes y de los jueces también pueden revisarse los textos de Bellin y Ferguron (2013, pp. 1137­1181) y Larsen (2014, pp. 1757­1818). 33 La sentencia del TEDH en el caso D. H, y otro contra República Checa es un interesante ejemplo de uso de la prueba estadística, tanto para dar contexto a la decisión como para acreditar los hechos 32 El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 221 los bancos centrales, las agencias tributarias, los ministerios o secretarías de gobierno, entre otros, que brindan información sobre la realidad eco­ nómica y social de un país: población, género, edad, esperanza de vida, inflación, producto interno bruto, exportaciones, presión tributaria, va­ riación de precios, bienes producidos, pobreza, actividades por sector económico, remuneraciones por actividad, etcétera. También puede provenir de agencias u organismos internacionales como Naciones Unidas, la Comisión Económica para América Latina y el Ca­ ribe (CEPAL), la OCDE, la OIT, la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO), la Organización Panameri­ cana de la Salud (OPS), entre varias otras. Otras fuentes de información nacionales e internacionales corresponden a universidades, centros de investigación y escuelas de temas diversos como economía, ciencias sociales, antropología, psicología, medicina, política, geografía, clima, física, química, botánica, zoología, informá­ tica, matemática y un largo etcétera, tanto públicos como privados. La relativa facilidad de acceso a estas estadísticas no significa, sin embar­ go, que siempre se pueda encontrar información relevante en los temas particulares (la discriminación indirecta). El fundamento 180 de la sentencia es muy ilustrativa en torno al uso de las estadísticas como medio de prueba en los casos de discriminación indirecta, por lo que me permito citarlo completo a continuación: "180. Respecto a la cuestión de saber si los datos estadísticos pueden ser considerados como un medio de prueba, el Tribunal ha declarado en el pasado que las estadísticas no eran suficientes en sí mismas para poder señalar una práctica como discriminatoria (Hugh Jordan, ya citada, apartado 154). No obstante, en los asuntos de discrimina­ ción más recientes, donde los demandantes alegaban que la discriminación en causa era el resultado de una diferencia en el efecto de una medida general o de una situación de hecho (Hoogendijk, de­ cisión ya citada; Zarb Adami, ya citada, apartados 77­78), el Tribunal se ha basado en gran medida en las estadísticas proporcionadas por las partes para establecer la existencia de una diferencia de trato entre dos grupos (en el presente caso hombres y mujeres) que se encontraban en una situación similar. Así, el Tribunal ha afirmado en su decisión Hoogendijk ya citada que ‘ahí donde el deman­ dante pueda establecer con base en estadísticas oficiales que no se prestan a controversia, la existen­ cia de un indicio de prueba que indique que una medida, aunque formulada en forma neutra, afecta de hecho a un numerado claramente más elevado de mujeres que de hombres, corresponde al Gobier­ no acusado demostrar que esto es el resultado de factores objetivos que no están relacionados con una discriminación basada en el sexo. Si la carga de probar que una diferencia en el efecto de una medida sobre hombres y mujeres no es discriminatoria no es trasferida al Gobierno demandado, en la práctica será sumamente difícil para los demandantes probar la discriminación indirecta’". 222 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación puestos a resolución judicial. Si bien la estadística mejora la información y da contexto a la decisión, ésta no es condición necesaria para la solu­ ción del caso, puesto que, aun con la mejor intención de enriquecer el contexto epistémico, no siempre habrá información disponible y, tam­ bién, porque es posible recurrir a otras herramientas de interpretación, como la lógica.34 El segundo nivel de uso de la prueba científica se produce, propiamente, en los casos en que la estadística es prueba del hecho por probar. Este nivel correspondería al uso de la estadística como medio de prueba ofre­ cido por las partes para probar alguno de los elementos de la hipótesis de incidencia. En este caso, que es el de cualquier medio de prueba presentado por las partes, el ofrecimiento de la estadística como medio de prueba dependerá 34 Este criterio está recogido también en la sentencia del TEDH del caso D. H. y otro contra República Checa. En el fundamento 188 de la sentencia lo expresa del siguiente modo: "188. En esas circunstancias, el Tribunal considera que, cuando se trata de evaluar el impacto de las medidas o prácticas sobre un individuo o un grupo, las estadísticas que, después de haber sido sometidas a un examen crítico del Tribunal, parecen fiables y suficientemente significativas para constituir un indi­ cio de prueba a aportar por el demandante. Esto no significa, sin embargo, que la presentación de estadísticas sea esencial para demostrar la discriminación indirecta". Junto con este criterio apare­ cen otros dos relevantes: a) que no exista otra información estadística disponible y b) que, aunque la habida no resulte totalmente fiable, puede ser suficiente si ésta refleja una tendencia predominan­ te. Así, en el fundamento 191: "La Gran Sala observa que dichos datos no se discuten por el Gobier­ no, que además no ha presentado otras estadísticas. Teniendo en cuenta el argumento del Gobierno de que no existe ninguna información oficial sobre el origen étnico de los estudiantes, el Tribunal reconoce que las estadísticas presentadas por los demandantes pueden no ser totalmente fiables. En su opinión, estas cifras muestran sin embargo la tendencia predominante, confirmada tanto por el Estado demandado como por los órganos de control independiente que opinaron sobre la cues­ tión". De modo similar se expresa en la sentencia del caso Oršuš y otros contra Croacia, del 16 de marzo de 2010, en ésta el TEDH señaló que aun cuando la estadística proporcionada no era sufi­ ciente para probar, prima facie, que el efecto de la medida era discriminatoria, a pesar de ello, vistas las medidas adoptadas, éstas resultaban claramente discriminatorias. Puede verse la parte final del fundamento 152 y el fundamento 153: "152. [...]. Therefore, the statistics submitted do not suffice to establish that there is prima facie evidence that the effect of a measure or practice was discrimi­ natory. 153. However, indirect discrimination may be proved without statistical evidence (see D.H. and Others, cited above, § 188). In this connection, the Court notes that the measure of placing children in separate classes on the basis of their insufficient command of the Croatian language was applied only in respect of Roma children in several schools in Medimurje ˉ County, including the two primary schools attended by the applicants in the present case. Thus, the measure in question clearly represents a difference in treatment". El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 223 de la teoría del caso de las partes, siendo que este conocimiento podría ingresar, ya como un documento experto o ya como informe de un perito practicado ante el juez de la causa. Un problema del uso de la prueba estadística en materia laboral es que las estadísticas disponibles pueden servir para dar contexto al caso, pero difícilmente se dispone de estadísticas que prueben, por ejemplo, las relaciones causales de los casos concretos. Éstas no sólo resultan onero­ sas, sino, sobre todo, difíciles de elaborar, puesto que usualmente la in­ formación relevante para su preparación no está disponible o hay que levantarla desde cero. Por ello, teniendo presente esta consideración, la falta de estadísticas en un caso particular (por ejemplo, en los casos de discriminación indirecta, accidentes de trabajo, enfermedad profesional, daño psicológico) no debería usarse para desestimar mecánicamente las demandas. En ambos niveles en los que la estadística es útil, esta preocupación por tener a disposición información experta relevante en diversos campos del conocimiento bien podría justificar la creación de un banco de datos público, organizado y creado por entidades y profesionales competentes en los distintos campos del saber. No sólo sería un modo de colaborar con la judicatura, sino de mejorar el acceso a la justicia, sobre todo, de los grupos vulnerables para los que el conocimiento experto es lejano y costoso. II. En la valoración de la prueba (individual y en conjunto) La valoración de la prueba, individual y en conjunto ha sido expuesta en el apartado anterior, por lo que a él me remito. En cuanto a la valoración individual de la prueba estadística, debe considerarse que su proceden­ cia puede ser de dos tipos: a) de acceso público, incluso como resultado de hacer una búsqueda en internet, y b) elaborada a pedido de parte. 224 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación En el caso de las estadísticas de acceso público —informes, gráficos, tablas, análisis— deben observarse los mismos criterios de credibilidad de la prueba tangible (autenticidad, exactitud y fiabilidad).35 La autenticidad de las estadísticas de acceso público estaría dada por el origen de éstas, que provienen de la institución a la cual se recurre. Si el documento estadístico se entrega en físico, se deberá verificar que proviene de la institución recurrida y que ésta es de primera mano. Si la información se obtiene de internet, deberá verificarse que la página corresponde a la institución y que provee de seguridades mínimas de identificación del sitio. En este punto no se evalúa el prestigio de la ins­ titución. Ello corresponde a un paso previo: la decisión de acudir a la información proporcionada por la institución. La exactitud va dirigida a analizar el grado de precisión del informe, gráfico, tabla o análisis. Lo que busca controlar es que los informes, grá­ ficos, tablas o análisis no sean engañosos o imprecisos u oculten infor­ mación o la presenten incompleta. Finalmente, la fiabilidad de la información (gráficos, tablas, análisis) se refiere al grado de error en la medición estadística, lo cual es propio de todo cálculo estadístico. En el caso de las estadísticas descriptivas —como las que generalmente se obtienen de las instituciones—, este error es menos relevante porque se hacen sobre toda la población estudiada. Otra carac­ terística es que este tipo de estadísticas suelen practicarse cada cierto tiempo debido a su elevado costo; a veces, de las que se dispone son de varios años atrás, sin embargo, conservan su carácter informativo. Adi­ cionalmente, en el caso de las estadísticas inferenciales el error de me­ dición resulta más relevante porque son elaboradas sobre una muestra cuyos resultados buscan inferirse o proyectarse en poblaciones más grandes. Anderson, Schum y Twining consideran tres atributos para evaluar la credibilidad de la prueba tangible: la autenticidad, la exactitud o sensibilidad, y la fiabilidad (Anderson et al., 2015, pp. 99­101). 35 El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 225 En el caso de las estadísticas elaboradas a pedido de la parte, los criterios de credibilidad son también aplicables para los informes, gráficos, tablas o análisis elaborados por el perito estadístico, ya sea que se trate de esta­ dísticas descriptivas o inferenciales; pero, en este caso, el propio perito está sujeto al análisis de credibilidad. Como expuse anteriormente, el análisis de credibilidad del experto puede evaluarse por medio de seis preguntas clave propuestas por Walton (2014, pp. 23­31) como esquema argumentativo del conocimiento experto: 1. 2. 3. 4. 5. 6. La pregunta sobre la experiencia: ¿cuán confiable es E como experto? La pregunta sobre la materia: ¿es E un experto en la materia A, ubicada en el campo del conocimiento D? La pregunta sobre la opinión experta: ¿qué sostiene el experto E en el campo D para haber concluido A? La pregunta sobre la confianza: ¿es E un experto fiable? La pregunta sobre la consistencia: ¿la opinión experta dada A es consistente con lo que otros expertos sostienen? La pregunta sobre el respaldo de la evidencia: ¿lo que sostiene E se basa en evidencia? Las respuestas a estas seis preguntas permitirán evaluar la credibilidad del experto como fuente de conocimiento. Puede decirse, por tanto, que la credibilidad del experto es una condición necesaria para la credibili­ dad de los informes, tablas, gráficos o análisis que éste haya elaborado. III. En la adopción de la decisión sobre los hechos probados La condición de aplicación de la norma que resuelve el conflicto pasa por considerar (motivar) qué hechos particulares concretos, pertene­ cientes a la serie de hechos descritos en la hipótesis de incidencia nor­ mativa, han ocurrido en la realidad. Existe un punto de referencia —un 226 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación umbral— que al ser superado permite considerar probados los hechos particulares concretos. La gran discusión en los diferentes sistemas es cuán fuerte tiene que ser el argumento para superar el umbral, es decir, para probar los hechos en cuestión. No es la finalidad del presente artículo discutir tal tema, sino presentar algunas pautas para reflexionar sobre el problema en el ámbito laboral. Un primer aspecto por considerar es el contexto de incertidumbre, falta de información y probabilidad inferencial o lógica en el que opera la prueba. No parece ocioso insistir en que la mecánica de la prueba no da lugar a certezas o verdades absolutas, sino sólo a alcanzar un cono­ cimiento (más o menos) probable y justificable con base en razones, al­ gunas epistémicas, otras lógicas y otras jurídicas. La verdad verdadera en el ámbito del conocimiento humano simplemente no existe y debe ser evitada, por falaz, como recurso para desacreditar el esfuerzo raciona­ lista de la prueba en los procesos judiciales. Un segundo aspecto para tener en cuenta en el ámbito laboral es el con­ texto de dificultad probatoria del trabajador que se expresa en el acceso a los medios de prueba. La dificultad en el acceso a las pruebas se eviden­ cia, por ejemplo, en los casos en que el empleador es el gestor, adminis­ trador o depositario, lo cual puede incluir la conservación y destrucción de los medios de prueba. A esa dificultad se agrega el costo del proceso y de elaboración de ciertas pruebas, por ejemplo, las periciales. El se­ gundo caso analizado en el presente artículo muestra, asimismo, la im­ portancia de tener en consideración la situación de vulnerabilidad de la parte trabajadora, lo cual exige acercarse a la realidad social sobre la cual se emiten las decisiones judiciales. Visto el panorama laboral, algunas medidas o herramientas que se pue­ den emplear para decir derecho con apego a la realidad de los hechos —en un contexto de incertidumbre, falta de información, probabilidad inferencial, dificultad probatoria, onerosidad del proceso y vulnerabili­ dad de la parte trabajadora— podrían ser las siguientes: uso de faculta­ des judiciales como la prueba de oficio y el saneamiento probatorio, las El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 227 presunciones legales, la asignación de cargas probatorias delimitando los hechos de la hipótesis de incidencia normativa, fijando estándares probatorios o umbrales de suficiencia que podrían tener exigencias dis­ tintas dependiendo de los casos materiales y de la función de garantía que los sistemas reconozcan a los trabajadores.36 D. Fundamentos del proceso laboral (y la prueba) Un viejo adagio señala que "tanto vale no tener un derecho, cuanto te­ nerlo y no poder probarlo". Esto resulta trivial, pero ilustra muy bien el riesgo probatorio de toda iniciativa procesal en el intento de acceder a la justicia. En el ámbito laboral, ese riesgo contra el trabajador ha sido históricamente mayor y, de algún modo, puede considerarse la razón subyacente que dio origen al proceso laboral y que, en la actualidad, lo sigue legitimando como un proceso especial en los distintos ordenamien­ tos jurídicos. García­Perrote, al exponer sobre los problemas probatorios y el derecho del trabajo (1994, pp. 164­169), entre otros aspectos, llamaba la aten­ ción en cómo la introducción de presunciones legales iuris tantum en el derecho laboral español —como la regulada en el ámbito de los acciden­ tes de trabajo—37 resultaba un contrapeso a la presunción de veracidad, a favor del amo, establecida en el artículo 1584 del Código Civil español.38 Podría ser, por ejemplo, recurrir a un estándar alto en los casos en que el demandado tiene que probar la existencia de causa justificada de despido u otro supuesto sancionador, o respecto de la pro­ porcionalidad y justificación de la medida en los casos de discriminación indirecta. En el resto de las materias en las que se reclama derechos a favor de los trabajadores, el estándar podría ser más bajo, como el de preponderancia de la prueba que aplica en los casos civiles en el derecho inglés y en el derecho estadounidense. O incluso, cabe aplicar algunas pautas de prueba tasada cuando éstas cumplen el papel de garantizar derechos en contextos en los que el índice de incumplimiento de las leyes laborales es alto. Éste sería el caso, por ejemplo, del uso de la prueba documental como único me­ dio para probar los contratos laborales sujetos a modalidad o plazo fijo que, por tal motivo, aparecen como expresiones de excepción de la regla: del contrato indeterminado, bajo el régimen general. 37 El artículo 115.3 de la Ley General de Seguridad Social de 1994 al cual hace referencia señalaba lo siguiente: "Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo". 38 Esta norma, vigente desde 1889 hasta la actualidad (aunque se entiende desplazada por la Ley del Estatuto de los Trabajadores) establece lo siguiente: "Artículo 1584. [...]. El amo será creído, salvo 36 228 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación ¿Pero cómo era posible que una regla de prueba privilegiara el dicho del patrón sobre el del trabajador? Al parecer, la clave de la respuesta está en el trato desigual que las sociedades dispensan y han dispensado a ciertos grupos sociales. La regla según la cual se le cree al amo o patrón sobre el dicho del traba­ jador se encuentra en el artículo 1781 del Código Civil napoleónico de 1804.39 Señala Pic que dicha preferencia hacia el amo o patrón se intentó justificar argu­ mentando que se debía a que era más educado y por lo tanto de mayor estatura moral, y que como era más rico no tenía interés en cometer perjurio por sumas pequeñas, por lo que sus declara­ ciones tenían que ser más seguras y tener más autoridad que las declaraciones hechas por el criado o sus testigos [Pic, 1894, p. 324]. El artículo fue derogado en 1868 al ser considerado incompatible con el principio de igualdad proclamado por la Revolución francesa.40 Este breve apunte histórico permite reflexionar sobre el riesgo procesal y la importancia de la igualdad en sentido material. Parece claro, enton­ ces, que el riesgo procesal —el riesgo de perder el proceso— se ve incre­ prueba en contrario: 1o. Sobre el tanto del salario del sirviente doméstico. 2o. Sobre el pago de los salarios devengados en el año corriente". 39 El artículo 1781 del Código Civil francés de 1804 señalaba lo siguiente: "1781. Le maître est cru sur son affirmation, Pour la quotité des gages; Pour le paiement du salaire de l’année échue; Et pour les à­comptes donnés pour l’année courante". Este precepto puede traducirse: "Al patrón (amo) se le cree por su dicho, en cuanto al monto de los salarios; en cuanto al pago del salario del año vencido; y en cuanto a lo que diga haber dado a cuenta por el año corriente". 40 Al respecto, Pic afirmó: "Cette inégalité de traitement, fondée sur la différence des conditions sociales de l’employeur et de l’employé, était manifestement contraire au principe de l’égalité civile proclamée par la Révolution, et de l’égalité politique pratiquement réalisée par le suffrage universel. Ces considérations ont déterminé le législateur à abroger purement et simplement l’article 1781; cette abrogation résulte de la loi du 2 août 1868" (Pic, 1894, pp. 324­325). La cita en español sería: "La desigualdad de trato, basada en las diferencias sociales de los empleadores y los trabajadores, era manifiestamente contraria al principio de igualdad civil proclamada por la Revolución, y a la igualdad política prácticamente lograda por el sufragio universal. Estas consideraciones llevaron al legislador, simple y llanamente, a derogar el artículo 1781. La derogación se consiguió con la ley del 2 de agosto de 1868". El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 229 mentado por la desigualdad de las partes. La desigualdad es, por tanto, un dato relevante en tanto influye en la dificultad procesal, y ésta, en el acceso a la justicia. La desigualdad del trabajador en el ámbito laboral es un concepto relacional en oposición de empleador. En el proceso, esa desventaja se manifiesta en una menor capacidad de solventar los costos; gestionar, administrar y disponer de medios de prueba; acceder a asesoría califi­ cada; obtener medios probatorios expertos; emplear tecnologías para afrontar el caso; tolerar la duración del proceso; publicitar y hacer me­ diático el caso, o, entre otros, compartir redes profesionales o académi­ cas con los juzgadores del caso. Estas desventajas terminan siendo, por oposición, dificultades que incrementan, para el trabajador, el riesgo de perder el caso. Las desventajas anotadas significan dificultades en el acceso al cono­ cimiento y, por tanto, se traducen en dificultades probatorias. Ésta es una realidad social que no se puede ocultar, sino que debe hacérsele frente y, de hecho, los diferentes sistemas han implementado diferentes estrategias, como la incorporación de presunciones legales (por ejemplo, la presunción de laboralidad), o la distribución de las cargas probatorias (así, por ejemplo, la llamada inversión de la carga de la prueba en mate­ ria de despido), o la fijación de estándares probatorios diferenciados. Dale Nance (2020, pp. 399­414) introduce una clasificación de las nor­ mas en función de su incidencia en la decisión del caso, según la cual, por una parte, "algunas reglas están diseñadas para favorecer sistemáti­ camente, en la decisión final del caso, a una parte del conflicto o a una clase de litigantes sobre otra" (2020, p. 405), y por otra parte "algunas reglas están diseñadas para incidir en la decisión final, pero sin tener en cuenta si ese efecto beneficiará a algún tipo de demandantes o deman­ dados" (2020, p. 406). Las presunciones legales, la distribución de las cargas probatorias, el nivel o grado de suficiencia de la prueba, la interpretación y determina­ 230 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación ción del supuesto de hecho de la norma aplicable serían ejemplos de las normas diseñadas para favorecer a una clase de litigantes.41 Por otra parte, las normas de ordenación procesal, las reglas de ofrecimiento y admisión de la prueba, las que regulan las facultades de los jueces, serían casos de normas que terminan incidiendo en la decisión final, aun cuando no están pensadas para beneficiar a un tipo de demandante o demandado. Como resalta Nance, éstas son normas que inciden en la corrección de la decisión, las cuales, sin duda, "pueden resultar cambiando qué parte gana el juicio" (2020, p. 411). De ahí la importancia de no olvidar que las partes tienen deberes sobre las pruebas —deberes de aportar infor­ mación sobre el caso— y que la falta de presentación de pruebas dispo­ nibles no son simples omisiones o ejercicio de libertad, sino un modo de incrementar la incertidumbre. Y tampoco se pueden olvidar las diferen­ cias económicas y sociales que se traducen en ciertas desventajas de las partes. Estas desventajas son también distorsiones que el sistema debe hacer frente con el conocimiento de que se disponga y con la ayuda de las normas del primer tipo antes referidas. Es interesante advertir cómo desde la epistemología se justifican los pro­ cederes anotados porque entra en consideración el dato de la dificultad probatoria. La dificultad probatoria lleva a tener en cuenta que, en ese contexto, la prueba debe ser presentada por quien la dispone y, al hacerlo, permite conocer el hecho. Por el contrario, si teniendo el medio de prue­ ba que permitiría apreciar mejor los hechos, no lo hace, entonces, genera una situación de dificultad que amplía innecesariamente la incertidum­ bre. En ese contexto de incertidumbre ampliada, lo racional no es ple­ Por ejemplo, la presunción de laboralidad. Véase la Ley Federal del Trabajo: "Artículo 21.­ Se presumen la existencia del contrato y de la relación de trabajo entre el que presta un trabajo per­ sonal y el que lo recibe". Una norma similar puede verse en Perú, en la Ley 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, artículo 23.2: "Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario". O, entre otros, en España, en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, artículo 8.1: "1. El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél". 41 El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 231 garse a lo desconocido, sino resolver con lo que se conoce, incluido el dato que la parte en ventaja probatoria no colabora con el conocimiento del hecho, sino lo contrario. A este criterio se suman, además, las razo­ nes de protección de los propios derechos laborales. Entre las varias consecuencias que con el correr de los años esta preocu­ pación por la protección de los derechos laborales desencadenó, creo que cabe anotar el nacimiento de un tipo de proceso (el proceso laboral), y con él, dándole cuerpo, un conjunto de principios y herramientas (la oralidad, la inmediatez, las facultades de oficio del juez,42 las presuncio­ nes legales, entre otros) en clave de acercamiento a la verdad y garantía de los derechos. En palabras de Eduardo Couture: Un nuevo derecho procesal, extraño a todos los principios tradi­ cionales, sin exceptuar uno solo de ellos, ha debido surgir para establecer, mediante una nueva desigualdad, la igualdad perdida por la distinta condición que tienen en el orden económico de la vida, los que ponen su trabajo como sustancia del contrato, y los que se sirven de él para la satisfacción de sus intereses [Couture, 1979, p. 288]. En otro trabajo he tenido la ocasión de exponer los fundamentos que desde la desigualdad material justifican la incorporación de métodos de corrección en el proceso laboral (Paredes, 2020, pp. 79­84). Por un lado, la desigualdad material es un dato de la realidad que debe ser neu­ tralizado, en el sentido de que la mejor posición de la parte empleadora no puede ser la razón determinante del resultado del proceso. El meca­ nismo de corrección que se introduce es la igualdad por compensación cuya finalidad es equilibrar a las partes. Dicho de otro modo: "El proce­ dimiento lógico de corregir las desigualdades es el crear otras desigual­ dades" (Couture, 1979, p. 275). Por otra parte, el principio dispositivo Sobre la oralidad como reacción al proceso escrito seguido ante los jueces del proceso civil deci­ monónico puede verse Cappelletti (2006, pp. 53­87). 42 232 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación exige imparcialidad, pero no en el sentido de ajenidad equidistante sino de sujeción al derecho y, asimismo, reconociendo que las partes no son dueñas del proceso ni materialmente iguales, sino regidas por el derecho representando intereses en oposición. A partir de los fundamentos expuestos es posible contraponer, entonces, dos modelos de proceso, a fin de resaltar las diferencias y corroborar que el segundo modelo es el que mejor resuelve el riesgo procesal. Por un lado, un proceso que se asienta en la igualdad formal de las partes ante un juez espectador, concebido como mero mecanismo de resolución de conflictos, dependiente de la habilidad del abogado alejado de la verdad, y, por otro lado, un proceso asentado en la igualdad efectiva de las partes (a través de la ley) ante un juez director, concebido como medio de solu­ ción de conflictos aplicando derecho a los hechos ocurridos en la realidad. El primero podría llamarse "modelo de la igualdad formal" y el segundo "modelo de la igualdad material". Lo notable es que el segundo modelo, desde otra consideración, responde a la idea de oralidad como reacción a la justicia escrita civil decimonónica relatada por Cappelletti (2006, pp. 53­87). Desde esta mirada, la oralidad aparece en contraposición al proceso escrito sin inmediación, concentración, publicidad, economía ni celeridad y, por tanto, la oralidad significa inmediación, concentración, publicidad, economía, celeridad. Por eso, el valor de la oralidad está en su significado histórico, y desde éste no puede reducirse a mera técnica, sino que goza de todas las credenciales para ser considerada un princi­ pio. Así, la oralidad aparece como el símbolo contra la justicia del juez convidado de piedra y, por tanto, no es meramente un conjunto de "técnicas de litigación oral". En América Latina la preocupación por la protección de los derechos laborales ha significado, en el plano procesal, la incorporación de mode­ los procesales en clave de oralidad. Cierto desconocimiento de los ante­ cedentes históricos de la oralidad ha hecho que en la actualidad se piense El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 233 en ella más como una mera técnica de litigación, pero creo que esto es un error. La riqueza de la oralidad está en el reclamo —desde la vertiente reivindicativa del derecho laboral del siglo XX— de considerarla un principio, en oposición a una justicia civil escrita, formal, lenta, sin pre­ ocupación por la verdad y la igualdad real de las partes. Ése es, creo, su verdadero valor. Finalmente, el retorno a la oralidad en el presente siglo en América Latina43 no puede tener un mero contenido de habilidad del abogado o de mero uso de las tecnologías. Si fuese así estaríamos ante una justicia vacía. La verdadera apuesta de los sistemas procesales tiene que ser el acceso a la justicia, que no es otra cosa que el acceso a los derechos reconocidos en un sistema dado. E. Conclusión El propósito del artículo ha sido averiguar cómo la SCJN ha usado la prueba científica en ciertos casos laborales y cómo ese uso se proyecta en el ámbito judicial laboral en su conjunto. Lo que aquí se ha dicho no está, por cierto, circunscrito a la prueba científica o, en particular, a la prueba mediante estadísticas. Podría decirse, más bien, que haber recurrido a la prueba científica ha sido un pretexto para, desde otra perspectiva, cons­ tatar la importancia que tiene en la vida diaria de las personas, y tam­ bién, claro está, en los ordenamientos jurídicos. El análisis realizado de los dos casos de la SCJN ha permitido sistemati­ zar la actuación de ésta en materia de hechos, y con ello advertir algunas consideraciones que de otro modo podrían pasar inadvertidas. Es el caso, por ejemplo, del uso de las estadísticas no para acreditar, en estricto sentido, un hecho de la causa, sino para interpretar las normas y dar contexto a la decisión. O también, la comprobación de que buena parte de la información utilizada ha provenido de la misma Corte y no de las La tendencia de los procesos laborales en clave de oralidad, en el presente siglo, empezó con Venezuela en 2003, seguido por Ecuador en 2004, Colombia y Chile en 2008, Uruguay y Perú en 2010, Costa Rica en 2012, y entre otros, Nicaragua en 2013. 43 234 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación partes en conflicto. O la incorporación de máximas de la experiencia a partir de la situación de vulnerabilidad de las partes. La sistematización referida es la que, luego, ha permitido pensar en cómo los elementos encontrados se proyectan (o pueden proyectarse) en el ámbito judicial laboral en su conjunto. Un aspecto sobre el cual se pro­ yectan esos elementos es el relacionado con los niveles en los que inter­ viene la prueba y, en particular, la prueba científica. El primer nivel es el de la prueba de los hechos del caso. Esto es una obviedad y ocupa nues­ tra mayor atención cuando a los problemas de prueba nos referimos. El segundo nivel es el de la interpretación de la hipótesis de incidencia normativa. Éste es un nivel al que no suele prestarse mucha atención; sin embargo, como los dos casos analizados demuestran, resuelve una ne­ cesidad que en el presente trabajo he considerado primaria: conocer "a ciencia cierta" cuáles son los hechos que conforman la hipótesis de incidencia. Este punto es trascendental porque la suerte de cualquier proceso pasa por probar que los hechos (a, b, c) de la norma que resuel­ ve el conflicto han sucedido en la realidad. A veces ocurre que uno ignora cuáles son esos hechos requeridos por la norma para obtener la preten­ sión. Es una ignorancia muy cara porque la consecuencia será, muy pro­ bablemente, perder el juicio por falta de prueba. Falta de prueba sobre un hecho que uno no consideraba relevante en el caso. Otra forma de referirnos a lo mismo es preguntarnos sobre la serie de hechos compren­ didos en la norma aplicable. Muchas veces el problema no es de prueba, sino de determinar si un hecho en concreto pertenece al hecho hipoté­ tico descrito en la norma. Es, por ejemplo, el caso de quienes prestan servicios en bicicletas o motos sirviéndose de programas desde sus telé­ fonos móviles. ¿Son trabajadores? Una vez que tenemos acreditados los hechos "prestación de un servicio por la propia persona", "mediante un vehículo", "usando programas desde su teléfono móvil", "repartiendo bie­ nes que él no ha producido", "bienes que son proporcionados por otros", "el dueño de la aplicación es el que cobra", etcétera, el problema no es de prueba, sino de clasificación: ¿las personas que realizan ese tipo de El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 235 actividades pertenecen o deben ser considerados en la serie de hechos que caen bajo el concepto de "trabajador"? El tercer nivel es el del con­ texto. Es innegable que las personas, incluidos los jueces y las partes, incorporamos al proceso (ingresamos al proceso) más información de la que proviene de los estrictos medios de prueba. Hay un aparato crítico, más o menos rico, que ingresa al proceso en lo que podemos llamar "cultura media". En ese nivel, cierta información estadística, por ejem­ plo, ayuda a comprender mejor los problemas puestos en conocimiento de los jueces. Junto con el problema de los niveles en los que puede intervenir la prueba está el del modo de incorporar esa información, según esos niveles. En el primer nivel (la prueba de los hechos del caso) queda claro que de­ ben respetarse los criterios de credibilidad de la fuente y el derecho de defensa de la contraparte. En los otros niveles, la prueba (la informa­ ción) puede ingresar, como se ha visto, por la propia Corte o incluso por terceros (amicus curiae). Tratándose de supuestos en los que los jueces, sobre todo las altas cortes, realizan una función de interpretación y de contextualización de su decisión, parece difícil que en estos niveles tam­ bién se aplique, de modo riguroso, el contradictorio, pues ello llevaría a volver impracticables las labores señaladas. Sí parece, en todo caso, que estas labores gozan de respaldo siempre y cuando la credibilidad de la fuente resulte racionalmente incuestionable. También debe resaltarse la importancia de las estadísticas como medio que puede intervenir muy bien en cualquiera de los tres niveles seña­ lados. Sin embargo, debe tenerse presente que, aunque convenientes, las estadísticas no son imprescindibles. Si bien ayudan a entender mejor la realidad social juzgada, a veces la aplicación de la lógica o de ciertas políticas públicas resulta suficiente. A lo último señalado debe agregarse, en el ámbito laboral, la situación de desigualdad y vulnerabilidad. La desigualdad incide en la prueba y en el 236 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación resultado del proceso, por lo que se justifican ciertas medidas de correc­ ción de esa desigualdad. La idea central es evitar que la desigualdad sea la razón de perder una causa. Los costos del proceso y de la prueba, la dificultad de acceso al material probatorio, la capacidad de soportar la duración de un juicio, las posibilidades de acceder a asesoría, entre otros, son expresiones de esa desigualdad a la cual debe hacérsele frente para que tenga algún sentido la igualdad en el goce de los derechos. Es esta idea de buscar la igualdad creando otra desigualdad en sentido inverso lo que dio origen al derecho procesal del trabajo y en ello la ora­ lidad cumplió un papel trascendente. En este texto se ha defendido la idea del valor histórico de la oralidad: de reacción frente a una justicia civil escrita lenta, construida sobre una igualdad formal, pero en la rea­ lidad, profundamente desigual. Recordemos el artículo 1781 del Código Civil francés de 1804. Es éste el sentido de oralidad que debe ser rescatado; no aquel que la reduce a mera técnica de litigación oral. Sobre esto, creo, debe tenerse mucho cuidado, porque el discurso de las "técnicas de litigación oral" tiene un halo de, valga la redundancia, tecnicismo, que tanto seduce en estos tiempos, pero esconde otros propósitos. Las técnicas de litigación oral parecen reducir la suerte del proceso a mera capacidad de ges­ tión de éste, lo hacen dependiente de la habilidad del abogado y la justicia termina legitimando no las mejores causas, sino sólo las más aparentes. El valor de la oralidad no está, por tanto, en hablar (aunque, sin duda, se habla), sino en su capacidad de exigir un proceso igualitario ante un juez que lo controla y dirige. De algún modo, el proceso laboral busca romper con el statu quo porque un proceso inerte, cuanto menos, termi­ na estando a favor de quienes tienen interés en conservar aquel statu quo. En ese sentido, considero que las anteriores ideas pueden tomarse como reflexiones, antes que conclusiones, sobre la importancia de la prueba y del papel que nos toca en ella a quienes participamos en el esfuerzo de construir una sociedad más justa. El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 237 Fuentes Amparo directo en revisión 4883/2017, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ponente: Ministro Arturo Zaldívar, 28 de febrero de 2018. Amparo directo 9/2018 (relacionado con el amparo directo 8/2018), Se­ gunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ponente: Ministro Alberto Pérez Dayán, 5 de diciembre de 2018. Anderson, T., Schum, D. y Twining, W. (2015), Análisis de la prueba, Madrid, Marcial Pons. Bellin, J. y Ferguron, A. G. (2013), "Trial by Google: judicial notice in the information age", Northwestern University Law Review, vol. 108, pp. 1137­1181. Cappelletti, M. (2006), El proceso civil en el derecho comparado. Las grandes tendencias evolutivas, Lima, ARA Editores. Conferencia Regional sobre la Mujer de América Latina y el Caribe (Cepal) (2010), Consenso de Brasilia, disponible en: https://www. cepal.org/mujer/noticias/paginas/5/40235/ConsensoBrasilia_ESP. pdf. Couture, E. (1979), Estudios de derecho procesal civil, t. I, 3a. ed., Buenos Aires, Depalma. Davis, K. C. (1942), "An approach to problems of evidence in the ad­ ministrative process", Harvard Law Review, vol. 55, núm. 3, pp. 364­425. Federal Rules of Evidence, Rule 201, Judicial Notice of Adjudicative Facts, disponible en: https://www.law.cornell.edu/rules/fre/rule_201 [última fecha de consulta: 15 de diciembre de 2020]. 238 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Ferrer Beltrán, J. (2007), La valoración racional de la prueba, Madrid, Marcial Pons. García­Perrote Escartín, I. (1994), "Prueba y proceso laboral", Derecho Privado y Constitución, núm. 4, pp. 163­222. Giles, A. J. (2020), "Impacto discriminatorio y razonamiento probatorio: sobre la función epistémica de la estadística en los casos de dis­ criminación indirecta", en Ferrer Beltrán, J. y Vázquez, C. (eds.), Del derecho al razonamiento probatorio, Madrid, Marcial Pons. Larsen, A. O. (2014), "The trouble with amicus facts", Virginia Law Review, vol. 100, pp. 1757­1818. Levin, R. M. (2005), "The administrative law legacy of Kenneth Culp Davis", San Diego Law Review, vol. 42, pp. 315­347. MacCormick, N. (2003), Legal reasoning and legal theory, Oxford, Cla­ rendon Press. Monahan, J. y Walker, L. (1991), "Judicial use of social science research", Law and Human Behavior, vol. 15, núm. 6, pp. 571­584. Moreso, J. J. (2006), Lógica, argumentación e interpretación en el derecho, Barcelona, UOC. Nance, D. A. (2020), "Las cargas de la prueba y la elección del derecho aplicable", en Ferrer Beltrán y Vázquez, C. (eds.), El razonamiento probatorio en el proceso judicial, Madrid, Marcial Pons. Organización Internacional del Trabajo (OIT) (2016), "Protección social del trabajo doméstico. Tendencias y estadísticas", Documentos de política de protección social, Documento 16, disponible en: https:// www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/­­­ed_protect/­­­soc_sec/ documents/publication/wcms_458939.pdf [fecha de última con­ sulta: 15 de diciembre de 2020]. El uso de la prueba científica por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación... 239 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) (2014), Balancing paid work, unpaid work and leisure, disponible en: http://www.oecd.org/gender/data/balancingpaidworkunpaid­ workandleisure.htm. Paredes Palacios, P. (2020), "El principio de facilitación probatoria en el proceso laboral", en Ferrer Beltrán, J. y Vázquez, C. (eds.), Del derecho al razonamiento probatorio, Madrid, Marcial Pons. Pic, P. (1894), Traité élémentaire de législation industrielle. Première partie. Législation du travail, París, Librairie Nouvelle de Droit et de Jurisprudence. Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) (2007), Caso D. H. y otros contra República Checa. Sentencia de la Gran Sala de 13 de noviembre. (2010) Caso Oršuš y otros contra Croacia. Sentencia de la Gran Sala de 16 de marzo. Walton, D. (2014), Burden of proof, presumption and argumentation, Nueva York, Cambridge University Press. (2016), Argument Evaluation and Evidence, Cham, Springer International Publishing. El estándar de diligencia en la responsabilidad médica. La medicina basada en la evidencia y los patrones vs. las circunstancias del acto médico y la expertise* Carmen Vázquez** * Agradezco la lectura y los valiosos comentarios a versiones anteriores de este trabajo a Marianela Delgado, Jordi Ferrer y Henry Reyes. ** Profesora lectora e investigadora de la Cátedra de Cultura Jurídica en la Universidad de Girona. Investigadora Aliada del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Coordinadora académica del máster en Razonamiento Probatorio de la Universitat de Girona y la Università degli Studi di Genova. SUMARIO: A. Introducción; B. Los estándares de diligencia en la responsabili­ dad médica y los cambios en el ejercicio de la medicina; C. La medicina basada en evidencia en el AR 1049/2017; D. ¿Dónde se encuentra la (supuesta) lex? Las publicaciones, los documentos de consenso y su impacto en el ejer­ cicio de la medicina; E. Lex artis ad hoc. De regreso a la expertise y el contexto del acto médico como un elemento imprescindible por considerar; F. La prueba pericial en algunas decisiones de la SCJN; G. Conclusiones. Las controversias suscitadas entre pacientes y médicos no encuentran el mejor ámbito para resolverse en el seno de los tribunales del fuero común, integrados por profesionales del derecho, expertos en su área, pero sin conocimientos fundados acerca de las circunstancias científicas y prácticas que concurren en el acto médico y las innumerables eventualidades que pueden suceder aun con la más cuidadosa ejecución. […] prescripciones legales a menudo obsoletas o inadecuadas, contenidas en numerosas leyes que incluyen, entre otras, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley General de Salud, la Ley Federal del Trabajo, la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, Leyes Reglamentarias y Reglamentos de esas leyes, el Código Civil, el Código Penal, el Código de Procedimientos Civiles, numerosas Normas Oficiales Mexicanas y Normas Técnicas, así como los acuerdos del Consejo de Salubridad General y de la Secretaria de Salud. En los últimos años la Comisión y corporaciones médicas se han hermanado en proyectos que van más allá en la prevención del conflicto; entre otros, con la edición de "Guías Clínicas", documentos no normativos que orientan al médico para que brinde una atención de calidad. Jaime Lozano (2006) A. Introducción La responsabilidad médica es un tema muy amplio cuyos componentes —el daño, la culpa y la relación causal entre ambos— ameritan un tra­ tamiento que va mucho más allá del que puedo ofrecer en este trabajo. Por ello, me centraré en uno de esos elementos y, dado que este libro se plantea como un análisis de los desarrollos jurisprudenciales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), me ocuparé de aquel al que la Corte ha dedicado más atención, la culpa, y, en particular, la inobservancia del 243 244 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación estándar de diligencia debida.1 De manera más concreta, este texto tiene como objetivo analizar cómo y quién establece el estándar de conducta en la responsabilidad médica. En primer lugar, vale la pena sondear en el ámbito comparado cuáles son las fórmulas que utilizan los tribunales para identificar el estándar de conducta médico. Como se verá, las fórmulas empleadas, pese a ser muy diversas, suelen enfatizar el ámbito social del ejercicio profesional, incentivando a veces comparaciones con un "médico modelo" o la con­ sulta a los "pares" del galeno para saber qué hubieran hecho o qué se hace en el tipo de casos en juego, entre otras. En ese contexto se le ha atribuido también un importante papel a lo que se identifica en abstracto como "ciencia médica", un ámbito más allá de la experiencia de los gale­ nos en su práctica clínica. Y aquí entra en escena la llamada evidence based medicine (EBM) o medicina basada en la evidencia o en las prue­ bas, una concepción relativamente moderna sobre aquello que debería guiar el ejercicio de la medicina. La EBM defiende fundamentalmente que el ejercicio de la medicina no puede basarse en forma exclusiva o prioritaria en la expertise de cada médico ni en el consenso de grupos médicos, sino en pruebas prove­ nientes de estudios empíricos a partir de los cuales se pueda inferir la eficacia y seguridad de un tratamiento, etcétera. Con esa idea, se han desarrollado no sólo diferentes escalas que señalan el valor de la evidencia, sino también han surgido cierto tipo de documentos de consenso que son cada vez más utilizados en la práctica médica. Dada esa gran diversidad, hay varias complicaciones para identificar adecuadamente las mejores pruebas disponibles. Entre otras cosas, para facilitar al médico en ejercicio 1 Evidentemente, la falta de diligencia en la actividad o el mero incumplimiento de un estándar de conducta no implica un daño per se, hay que probar también el daño. Y, por supuesto, la relación causal entre el acto o actividad y el daño. Podría haber un daño no atribuible causalmente al médico si, por ejemplo, el paciente no responde al tratamiento correcto debido a causas inherentes al pro­ pio paciente o incluso porque éste no atendió a las indicaciones médicas o como consecuencia de la gravedad de la enfermedad. El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 245 esa labor, han surgido cierto tipo de documentos, sobre todo en el ámbito institucional, como las llamadas guías de práctica clínica o médica y los protocolos médicos, que han tenido también un impacto importante en las decisiones judiciales sobre responsabilidad médica, obviando algu­ nas veces sus limitaciones y debilidades. Todo lo anterior es relevante para tratar el amparo en revisión 1049/2017, decidido por la SCJN, que introduce jurisprudencialmente la novedad de hacer referencia a la EBM para establecer un estándar de conducta mé­ dico (y para las autoridades que puedan estar involucradas) en aquellos casos en los que pueda darse un conflicto entre la vida o la salud de un menor y las creencias religiosas de sus padres. Aun cuando no es un típico caso de responsabilidad médica, me parece que el tratamiento que hace la Corte presenta un interesantísimo mapa de cuestiones que de hecho han sido planteadas o asumidas para el establecimiento del estándar de conducta en diversos casos en los que se decide la responsabilidad jurí­ dica de un galeno, incluido el uso de guías y protocolos médicos. Así, encontramos diversas sentencias que hacen referencia a "la comunidad médica", "la ciencia médica", "la literatura médica", "las guías de práctica clínica" y hasta la lex artis y lex artis ad hoc. La jurisprudencia en la ma­ teria mezcla muchas veces términos y discusiones que es muy importan­ te comprender para poner en su debido contexto y no sólo para tener una decisión mejor fundada, sino incluso porque tienen efectos proba­ torios relevantes en los casos de responsabilidad médica. En definitiva, los galenos sólo podrán ejercer su derecho de defensa adecuadamente si pueden tener cierta claridad sobre el estándar de conducta que puede ser empleado para juzgarlos. Por otro lado, el énfasis que el derecho ha puesto en el aspecto social de ejercicio de la medicina ha tenido dos consecuencias visibles al menos en la argumentación judicial de los casos de responsabilidad médica: 1) el juicio del médico sobre cómo tratar a un paciente ha perdido fuerza y, por el contrario, permean ideas en torno a la existencia y debido cumplimien­ to de "leyes" o "reglas" en el sentido más estricto de la palabra, en las que 246 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación el criterio del galeno para decidir en función de las circunstancias del acto médico concreto no tendría espacio o al menos uno muy limitado; y 2) asumida la existencia de esas reglas, se sostiene que se encuentran en algunos documentos como las guías y los protocolos médicos, por lo que la determinación del estándar de conducta del galeno no sería parte de la decisión judicial y tampoco haría falta una prueba pericial al res­ pecto. Como veremos, ambas consecuencias son sustantivamente erró­ neas y, por ende, pueden producir decisiones judiciales erradas. En esta situación, conviene prestar mayor atención al papel que desem­ peña el juicio del galeno al tratar un caso concreto y su importancia para valorar la relevancia y aplicación de cualquier documento de consenso a un paciente específico. Se deberán tomar en consideración los medios a disposición del médico y las circunstancias en las que se atendió al pacien­ te, aunque ello, por supuesto, torna compleja la decisión judicial sobre cuál es el estándar de conducta aplicable. Y, si todo esto es así, cobra suma importancia el expediente clínico y el análisis de toda la informa­ ción relevante mediante una prueba pericial. En este tema, también con­ vendrá analizar un conjunto de decisiones de la Corte en materia de responsabilidad médica.2 Con estos mimbres, el itinerario que constituye el hilo conductor del tra­ bajo es el siguiente: 1) los estándares de diligencia en la responsabilidad médica y los cambios en el ejercicio de la medicina; 2) la medicina basada en evidencia en el AR 1049/2017; 3) ¿dónde se encuentra la (supuesta) lex?: las publicaciones, los documentos de consenso y su impacto en el ejercicio de la medicina; 4) Lex artis ad hoc. De regreso a la expertise y el contexto del acto médico como un elemento imprescindible por con­ siderar; y 5) La prueba pericial en algunas decisiones de la SCJN. 2 Los casos que citaré pueden ser analizados desde vertientes diversas (derecho a la salud, derechos de los padres sobre sus hijos, relación laboral de los médicos con los hospitales, y un largo etcétera), no obstante, en este trabajo me enfocaré exclusivamente en los argumentos relevantes sobre el pa­ trón de conducta médico. Por ello, nada diré sobre si la resolución de un caso me parece correcta o acertada y me centraré, en cambio, en los criterios que puedan extrapolarse a otros casos. El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 247 B. Los estándares de diligencia en la responsabilidad médica y los cambios en el ejercicio de la medicina El desarrollo eminentemente jurisprudencial de la responsabilidad mé­ dica es quizá un rasgo común en muchos países. Esos desarrollos juris­ prudenciales han delimitado dos de sus elementos característicos: se trata de una responsabilidad subjetiva, no objetiva, y estamos ante una obli­ gación de medios, no de resultados.3 Esto último cobra suma relevancia para el establecimiento del estándar de conducta, pues la pregunta que centra el debate es cuáles son los medios que el médico debe ofrecer a su paciente. Tanto en la literatura como en los sistemas jurídicos en el ámbi­ to comparado podemos encontrar que tal cuestión se puede plantear a partir de tres posibles interrogantes: ¿qué habría hecho otro médico en ese caso?, ¿qué hacen los médicos en este tipo de casos? y ¿qué debió hacer el médico en ese caso? Aunque son preguntas diferentes, tienen vasos comunicantes que pudieran llevarnos a respuestas muy similares, como veremos. En todo caso, las tres interrogantes nos pueden conducir a refe­ rencias sobre la conducta de: a. Una persona diligente, un médico promedio. Así, por ejemplo, en Suiza, según Corinne Widmer Lüchinger (2011, p. 560): Todas las personas que practican una profesión médica que les haya supuesto una formación académica […] deben practicar su profesión de manera cuidadosa y con conciencia y respetar los límites que tienen las habilidades que adquirieron a través 3 Como afirma Galán Cortés (2020, p. 170): "El médico no puede garantizar, por tanto, la curación del enfermo, pero sí el empleo de las técnicas adecuadas conforme al estado actual de la ciencia médica y las circunstancias concurrentes en cada caso (de las personas, del tiempo y del lugar)". Ha habido, sin embargo, un desarrollo desigual con la llamada "medicina voluntaria, satisfactiva o de satisfacción", como la medicina estética o los tratamientos para anular la capacidad reproductora, que inicialmente daban lugar a una responsabilidad objetiva, de resultados. Sin embargo, poco a poco ha sido también sujeta a la responsabilidad subjetiva, de medios, pues también ahí existe un alea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes. 248 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación de la educación universitaria, la formación de posgrado y la capacitación.4 El "médico promedio" es quizá la fórmula más semejante a la diligencia habitual exigida en la responsabilidad civil, "la persona promedio" o "la persona razonable". Así, por ejemplo, los Principios de Derecho Europeo de la responsabilidad civil, artículo 4.102, establecen: El estándar de conducta exigible es el de una persona razonable que se halle en las mismas circunstancias y depende, en particular, de la naturaleza y el valor del interés protegido de que se trate, de la peligrosidad de la actividad, de la pericia exigible a la persona que la lleva a cabo, de la previsibilidad del daño, de la relación de proximidad o de especial confianza entre las personas implicadas, así como de la disponibilidad y del coste de las medidas de pre­ caución y de los métodos alternativos. b. Un médico modelo. Por ejemplo, en Polonia, siguiendo a Ewa Bagińska (2011, p. 417): […] Los tribunales polacos asumieron que el concepto de debido cuidado debe establecerse con un estándar de cuidado más espe­ cial, más exigente del esperado por un buen médico. En la juris­ prudencia contemporánea y la doctrina hay una tendencia muy fuerte a poner altas expectativas sobre los médicos debido al lar­ go periodo de tiempo que dura la educación profesional y por el particularmente importante carácter de los intereses jurídicos de los pacientes. El modelo de debido cuidado no debe limitarse al cuidado que se espera de un "médico promedio".5 4 También en algunas decisiones del Poder Judicial federal mexicano encontramos referencias al "buen médico": "lo que se le pide al ‘buen médico’ es aplicar sus conocimientos, habilidades y destre­ zas con diligencia, compartiendo con el paciente la información pertinente, haciéndole presentes sus dudas y certezas, tomando en cuenta sus valores y creencias en la toma de decisiones y actuando con responsabilidad y prudencia" (tesis I.4o.A.64 A [10a.]). 5 En la misma línea parecen estar algunos países nórdicos, que aluden al especialista con experien­ cia, al mejor doctor y no meramente un médico bueno y razonable. Según Ulfbreck et al. (2013, p. 383), "[e]l estándar del especialista con experiencia es un rasgo de los sistemas de compensación El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 249 c. Los pares profesionales de un médico. Al respecto, es interesante una decisión de la Corte di Cassazzione italiana, Sección III, en sentencia del 9 de octubre de 2012: la diligencia exigible al médico en el cumplimiento de su presta­ ción profesional varía con el grado de especialización y con el grado de eficiencia de la estructura en que desarrolla su labor. Por lo tanto, al médico que dispone de una alta especialización y tra­ baja en una estructura sanitaria de excelencia, le es exigible una mayor diligencia.6 De algo similar nos habla Peters Jr. (2000, p. 186), en Estados Unidos, por medio de la llamada respectable minority rule, cuyo propósito sería que el jurado decidiese qué approach médico habría sido mejor, determinando, a su vez, si la escuela de pensamiento del demandado era "respetable". Sin embargo, este criterio estadounidense, a diferencia del italiano, centraría su atención en aspectos más sustantivos y no directamente en la estruc­ tura en la que un galeno se desempeña o las credenciales que tiene. Se trata, obviamente, de dos maneras distintas de entender quiénes serían pares.7 nórdicos por mala praxis médica. De acuerdo con esta regla, se debe pagar una compensación por un daño si puede ser asumido que un especialista con experiencia en el área en cuestión en las circunstancias dadas habría actuado en forma diferente durante la examinación, el tratamiento, etc., de ese modo evitando el daño. […] El término ‘especialista con experiencia’ significa que la valo­ ración debe basarse en un estándar óptimo. Esto hace referencia al mejor doctor en el área par­ ticular y no meramente a cualquier médico bueno y razonable". Para poner lo anterior en su justa medida, hay que tomar muy en cuenta, sin embargo, que "el sistema de seguros de los pacientes es a todos los efectos la clave para entender el derecho escandinavo de malas prácticas médicas", habiendo varias formas mediante las cuales el paciente que ha sufrido un daño puede pedir una compensa­ ción (tort law, insurance scheme y private insurance). 6 Llamas Pombo (1988, p. 218) sugiere que "habrá que acudir a la diligencia normal que, según el estado de la ciencia y los medios técnicos disponibles, habría tenido un facultativo de su misma espe­ cialidad" (cursivas añadidas). 7 El Poder Judicial federal en México también ha aludido a los "pares" del médico: "lex artis médica o ‘estado del arte médico’, es el conjunto de normas o criterios valorativos que el médico, en posesión de conocimientos, habilidades y destrezas, debe aplicar diligentemente en la situación concreta de un enfermo y que han sido universalmente aceptados por sus pares. Esto es, los profesionales de la salud han de decidir cuáles de esas normas, procedimientos y conocimientos adquiridos en el estu­ dio y la práctica son aplicables al paciente cuya salud les ha sido encomendada, comprometiéndose únicamente a emplear todos los recursos que tengan a su disposición, sin garantizar un resultado final curativo" (tesis I.4o.A.91 A [10a.], p. 1891). 250 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación d. Las prácticas médicas.8 Como ejemplo de ello encontramos el conocido como Bolam Test en Reino Unido: un médico no es culpable de negligencia si ha actuado de acuer­ do con una práctica aceptada como adecuada [proper] por un cuerpo médico responsable de hombres calificados en ese arte particular […] Dicho al revés, un hombre no es negligente, si actúa de acuerdo con tal práctica, simplemente porque hay una corriente de opinión que habría hecho algo distinto.9 e. El conocimiento médico científico. Según Herman Nys (2011, p. 69), en Bélgica: Para decidir si un médico actuó como un "bonus medicus" habría hecho, el juez necesita establecer que es aquello que el médico debió hacer en el caso particular y no qué es aquello que común­ mente se hace. […] El Tribunal de Apelación de Bruselas, por ejemplo, ha atribuido un rol decisivo a las recomendaciones que se formulan en la literatura médica. El tribunal determinó que un informe experto no puede tomarse en consideración si se desvía de las recomendaciones formuladas en la literatura. In casu, se tra­ taba de recomendaciones respecto de las cuales existía un amplio consenso en la ciencia médica. Algunas veces se ha otorgado preferencia explícita a alguna de las cinco fórmulas enlistadas y otras veces, en cambio, se entremezclan en una 8 Macía Morrillo (2005, 220) hace referencia al "conjunto de saberes acumulados en cada actividad profesional médica, a través de los que se define el modo usual y comprobado de realizar las activida­ des relativas a dicha profesión" (cursivas añadidas). Como veremos, "comprobado" puede hacer referencia tanto a la experiencia de los médicos como a una investigación científica más sistemática y rigurosa. Macía no específica qué sentido está empleando. 9 La Primera Sala de la SCJN también ha aludido en alguna tesis a las prácticas médicas. En la tesis 1a. XXVII/2013 (10a.) (p. 638) se dice: "La actividad diagnóstica comporta riesgos de error que pueden mantenerse en ciertos casos dentro de los límites de lo tolerable, sin embargo, existe res­ ponsabilidad si para la emisión del diagnóstico el médico no se sirvió, en el momento oportuno, de todos los medios que suelen ser utilizados en la práctica de la medicina." (cursivas añadidas). El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 251 suerte de sucesión. Un ejemplo de esto último nos lo da la Corte Suprema austriaca al sostener que: Un doctor ha violado los deberes de cuidados que le debe a su paciente si no ha actuado de acuerdo con la ciencia médica y la experiencia o si se descuida al ejercer la prudencia habitual de un médico promedio diligente (conscientious) en la situación actual. No tendrá responsabilidad, sin embargo, si el método de tratamien­ to que elige es conforme con la práctica de médicos bien respeta­ dos que estén familiarizados con tal método, incluso si los otros expertos habrían elegido una técnica diferente. En ese caso, el médico debe tomar las medidas más seguras de acuerdo con el es­ tado de la ciencia médica a efectos de prevenir los riesgos cono­ cidos de tal tratamiento.10 En todo caso, en las fórmulas enunciadas por los diversos tribunales, puede identificarse un mínimo común denominador: un énfasis en el aspecto social del ejercicio de la medicina (algunas veces identificando a cierto grupo de médicos y otras a la "ciencia médica"), no en su aspecto individual, el médico (su experiencia o su criterio). En ese sentido, podría decirse que la comunidad médica ha cobrado un papel importante en la responsabilidad civil de los miembros de su gremio. Así, Domínguez Izquierdo (2011, p. 198) habla de una "esfera de autonomía profesional cuya regulación incumbe exclusivamente a sus miembros, quienes, a la postre, encarnan un modelo de conducta representado por las técnicas específicas de un concreto arte u oficio" (cursivas añadidas). Por su parte, Rozo Sordini (1999, p. 144) dice que "esas precisas reglas que pertene­ cen, por consentimiento común y consolidada experimentación, a la ciencia y a la práctica, y constituyen las herramientas necesarias del mé­ dico que ejerce su profesión en determinada área de la medicina" (cursivas añadidas). 10 OGH 25.1.1994, 1 Ob 532/94, SZ 67/9 y OGH 16.3.1989, 8 Ob 525/88, SZ 62/53. 252 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Pero, a efectos de establecer el estándar de conducta del galeno en un caso concreto, ¿cómo se interrelacionan esos parámetros sociales aludi­ dos y el juicio médico? Una posible respuesta la podemos encontrar en la jurisprudencia española —seguida por muchos países latinoamerica­ nos— derivada de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de abril de 1994, que en su fundamento de derecho tercero establece: la aludida obligación de medios a emplear por el médico, obliga­ ción que sin ánimo de agotar la materia puede condensarse en los siguientes deberes imputables al mismo: A) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que […] la actua­ ción del médico se rija por la denominada "Lex artis ad hoc", es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la mis­ ma se desarrolle, así como las incidencias inseparables en el normal actual profesional, teniendo en cuenta las especiales característi­ cas del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos […] para calificar dicho acto como con­ forme o no a la técnica normal requerida [cursivas añadidas]. La lex artis ad hoc consideraría pues ciertas generalizaciones independien­ tes de los hechos del caso, pero también las circunstancias específicas. Ahora bien, en principio, esas generalizaciones surgirían no de la práctica médica, sino de la ciencia médica. ¿Cuál es la diferencia? Quizá encon­ tremos alguna respuesta si nos remontamos a la década de 1990 y al surgimiento de la llamada medicina basada en la evidencia, inicialmente, en contraposición a la medicina basada sólo en la experiencia de los galenos. En 1997, Sackett definió la evidence-based medicine como el "uso cons­ ciente, explícito y juicioso de la mejor evidencia disponible actualmente en la toma de decisiones sobre el cuidado de los pacientes individuales". Y, desde entonces, el debate en el área ha sido intenso, en buena medida El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 253 sobre la idea de best evidence, muchas veces argumentándose que la me­ dicina siempre se ha basado en las mejores pruebas disponibles.11 ¿Cuál sería entonces la supuesta diferencia? Fundamentalmente, que para los seguidores de la EBM la práctica del diagnóstico y la intervención médi­ ca posterior debería estar guiada por investigación biomédica sistemática (Martini, 2020). Y, como es bien sabido, en cambio, la práctica de la me­ dicina, incluso tradicionalmente considerada un arte, ha dependido en mayor medida de la intuición, la experiencia, la tradición, la autoridad y el buen juicio del médico en cuestión.12 Estas dos concepciones del ejer­ cicio de la medicina, en algún momento más antagónicas que en la actualidad, marcaron el debate al defender, por un lado, que el juicio médico como única herramienta para el cuidado adecuado de un pa­ ciente era insuficiente13 y, en el otro extremo, que la medicina no era un libro de recetas de cocina (cook book medicine).14 El cambio que se ha ido produciendo en la medicina radica entonces en la noción de "prueba" en juego o en qué cuenta como prueba. En la EBM De hecho, en ocasiones se utiliza la expresión "la mejor evidencia disponible" o "con base en las evidencias disponibles" sin referirse ni explicita ni implícitamente a la EBM y sus postulados. Un ejem­ plo claro lo encontramos en Fajardo­Dolci et al. (2012). 12 Según González Garay (2014, 43), "hasta hace algunos años el conocimiento aprendido durante la capacitación, la experiencia acumulada durante la práctica clínica, las pruebas ensayo­error y los lineamientos establecidos por dependencias gubernamentales fueron los recursos más comúnmente utilizados para la toma de decisiones sanitarias". Claramente esa concepción tradicional se ha refle­ jado en el acercamiento del derecho hacia la medicina, según vimos los criterios antes citados que aluden a esas prácticas, a los pares, etcétera. 13 El debate, además, se vio enfatizado por las investigaciones sobre los sesgos cognitivos en el ra­ zonamiento humano, realizadas fuera del ámbito médico, pero con influencia en él. Lo que es suma­ mente relevante si consideramos, como dice González Garay (2014, p. 43), que "en la práctica médica existe una tendencia a aplicar de manera automática el conocimiento adquirido con gran reticencia a utilizar intervenciones basadas en nuevos conocimientos". Precisamente por ello se resalta que "la MBE permite reemplazar las intervenciones médicas aceptadas por otras más potentes, más exactas, más eficaces y más seguras" (Villanueva y Lezana, 2017, p. 153). 14 Una de las dudas más fuertes contra la EBM radicó precisamente en el diseño experimental, dicién­ dose que se comparaba el juicio médico con un escenario ideal que no era representativo de las complejidades de los casos clínicos reales. Como se verá más adelante, es indispensable ciertamen­ te considerar las complejidades del acto médico y el importante papel que tiene el juicio del galeno en un contexto específico. Esta discusión no es exclusiva de la medicina, de hecho es tan generali­ zable que ha llegado a la pantalla del cine en la película Sully, protagonizada por Tom Hanks, donde se le pretende culpar teniendo como criterio de corrección los resultados de instrumentos mecáni­ cos sin considerar el juicio humano en las circunstancias del caso. 11 254 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación se han sugerido diversas jerarquías en las pruebas, pero tradicionalmente las han ordenado de la mejor a la peor en los siguientes términos: ensa­ yos empíricos controlados, estudios observacionales, paneles de expertos y, en el último lugar, el juicio u opinión de un experto. Por ende, la pirá­ mide quedaría como se muestra en la figura 1: Figura 1. Jerarquía de las pruebas Fuente: elaboración propia. Según Howick (2011, p. 4) "pronto los proponentes de la EBM mostra­ ron que muchas terapias empleadas extensamente y adoptadas sólo con base en las formas de prueba últimas en la jerarquía, se demostraron inú­ tiles o dañinas cuando fueron sometidas a ensayos controlados". Enton­ ces, el gran cambio fue el incremento de la investigación empírica sobre los diversos tratamientos para casos­tipo; aunque, como se ha visto en la pirámide, con diferencias entre los tipos de investigación. Así, los llamados randomized control trials (ensayos controlados o RCT) en medicina tie­ nen la peculiaridad de dividir de manera aleatoria (random) a los partici­ pantes del experimento en dos o más grupos (identificados, en forma habitual, como grupo experimental y grupo de control), tratándolos de manera distinta para llegar así a conclusiones sobre la efectividad de un tratamiento mediante determinadas comparaciones entre ellos. Los gru­ pos, por supuesto, son monitoreados en circunstancias controladas El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 255 diseñadas para el experimento a efectos de determinar la efectividad del tratamiento. Los ensayos controlados descritos anteriormente reducen los sesgos del experimentador, por un lado, al hacer la división de los participantes de manera aleatoria y, por el otro, al organizar el experimento de manera ciega para todos los participantes de éste, incluidos por supuesto los inves­ tigadores principales y demás colaboradores. Precisamente, los ensa­ yos controlados ciegos son considerados el estándar de oro de los estudios empíricos clínicos; sin embargo, no están exentos de aspectos problemá­ ticos, como el tamaño de la muestra analizada, la interpretación de los datos que se obtienen y, por supuesto, diversas cuestiones éticas relacio­ nadas con la investigación en seres humanos, el tiempo y los recursos que suponen. A diferencia de los estudios controlados, los estudios observacionales, como su nombre lo dice, observan una muestra de la población en condi­ ciones no controladas. Muchas veces este tipo de estudios es indispensable precisamente debido a ciertos problemas de los estudios controlados, como las cuestiones éticas (por ejemplo, no siempre se puede experimen­ tar en humanos) u otro tipo de limitantes. En cambio, un aspecto positivo de este tipo de estudios es que pueden analizar pacientes en circunstan­ cias reales, ordinarias y no "de laboratorio". En todo caso, ha habido un gran debate en torno a la jerarquía de las prue­ bas y su rigidez.15 Por un lado, hay algunas publicaciones que argumentan resultados similares entre los estudios controlados y los observacionales, cuestionando que los estudios observacionales no puedan emplearse para definir "tratamientos médicos basados en evidencia" y que los resultados 15 En 2016, Murad, Asi, Alsawas y Alahdab publicaron un "Perspective Article" en Evidence Based Medicine, una revista muy conocida del British Medical Journal, argumentando que la pirámide pro­ batoria era demasiado simplista y rígida, cuando en realidad se requería una mayor fluidez en la valoración de la evidencia entre los diferentes tipos de estudios. En su opinión, no podía ser que un RCT diseñado de manera pobre tuviera, pese a ello, más valor en la pirámide que un estudio obser­ vacional metodológicamente sólido. 256 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación de los estudios controlados constituyan la evidencia de mayor grado.16 Pero la discusión ha ido un paso más adelante, Burns et al. (2011) recha­ zan el papel de los RCT como el estándar de oro de la medicina basada en la evidencia y subrayan la necesidad de realizar interpretaciones caute­ losas (cautions interpretation) y tener una comprensión de todos los niveles de prueba. Con esto último, pareciera que al menos algunos proponen­ tes de la EBM coinciden con sus críticos al considerar que el juicio clí­ nico de los expertos no sólo no se puede reemplazar, sino que tiene un papel fundamental, por ejemplo, en la comprensión e interpretación de las pruebas y su jerarquía. Ello supondría, entonces, que las herramientas de la EBM serían sólo una ayuda al juicio del galeno para el tratamiento y no una especie de pauta obligatoria o cuasiobligatoria. Por supuesto, vale muchísimo la pena subrayar la coincidencia entre el derecho y la medicina en una suerte de tránsito entre el arte (o el juicio experto o expertise) y los patrones (o las generalizaciones o casos­tipo) en el ejercicio de los galenos. Aún más, ambos han coincidido en los últimos años en dar un importantísimo paso más por medio de la expli­ citación de patrones para el ejercicio de la medicina en los llamados docu­ mentos de consenso. Galán Cortés (2020, p. 308) lo dice en los siguientes términos: Es manifiesta la tendencia actual a una progresiva protocoliza­ ción del diagnóstico y terapéutica médicos, tratando de plasmar en documentos las directrices o recomendaciones que un grupo de expertos calificados establecen para orientar la labor diaria de los profesionales con el fin de mejorar la calidad y la eficacia de la actuación médica. […] Tomar una decisión en el ejercicio médico, cuando las circunstancias concurrentes exigen que se tome una y no otra, se transforma en una de desenlace inevitable. Con los pro­ tocolos tal decisión ya fue tomada durante su elaboración, por lo que se transforma la opción en una certidumbre convenida. 16 Véanse Benson y Hartz (2000) y John Concato, Shah y Horwitz (2000). El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 257 Los documentos de consenso, como los protocolos médicos o las guías clínicas, se han extendido entre los médicos y también entre los juris­ tas. Curiosamente, como veremos, se asume muchas veces que todos esos documentos están de hecho fundados en la mejor evidencia dispo­ nible, pese a que, como su nombre lo indica, "documentos de consenso", pudieran depender exclusivamente de un acuerdo de un grupo o panel de expertos (no de la investigación empírica). Volveré sobre esta cuestión más adelante, por ahora veamos cómo la EBM aparece en una decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y qué consecuencias tendría para otros casos de responsabilidad médica en cuanto al establecimiento del estándar de conducta. C. La medicina basada en evidencia en el AR 1049/2017 En el amparo en revisión 1049/2017 resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación irrumpe la medicina basada en la evidencia y, por ello, es fundamental traerlo a colación. A los efectos de explicar cómo la Corte asume esta concepción de la medicina en la resolución de un caso, que en cierta medida implicaba la responsabilidad médica, bastará una descripción general de éste y de los argumentos esgrimidos. El caso implica a una niña de cinco años con leucemia linfoblástica agu­ da,17 sus padres profesan la religión de los testigos de Jehová que, como es bien sabido, se niegan a las transfusiones sanguíneas como tratamien­ to médico. La cuestión por determinar era si había sido constitucional la decisión del Estado de asumir la tutela de la menor, puesto que la madre se negó a que hicieran las transfusiones sanguíneas indicadas por los médicos cuando la niña ingresó a urgencias y, además, si el tratamiento La Corte explica la enfermedad en los siguientes términos: "condición que provoca una reducción importante de eritrocitos —células a cargo de transportar oxígeno a todo el cuerpo—, plaquetas —encargadas de la coagulación— y leucocitos sanos —asociados con la función inmunológica—, a causa de la reproducción indebida y desmesurada de células inutilizables (linfocitos)". 17 258 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación subsecuente debería excluir las transfusiones. La menor había llegado en un estado crítico al Hospital Infantil de Especialidades del Estado de Chihuahua y requirió por varios días, entre otros tratamientos, transfusio­ nes que tuvieron que ser autorizadas por la subprocuradora de Protección Auxiliar de Niñas, Niños y Adolescentes del Distrito Judicial Morelos. Después de varios días, lograron estabilizar a la menor; sin embargo, el tratamiento posterior previsto suponía ciclos de quimioterapia y muy probablemente más transfusiones. En ese contexto, la familia interpuso un amparo indirecto contra la resolución de la Subprocuraduría de iniciar el procedimiento administrativo y asumir la tutela de la menor a efectos de autorizar los procedimientos necesarios en el curso del tratamiento médico para que recuperase su salud. Para solicitar la suspensión del acto reclamado, entre otras cosas, se argu­ mentó la vulneración del derecho a recibir información adecuada con la finalidad de tomar una decisión informada, pues, según la quejosa, no se le brindó la orientación necesaria respecto al estado de salud de su hija, los riesgos ni las alternativas del diagnóstico terapéutico y quirúrgico para decidir libremente si otorgaba o no su consentimiento; aludió tam­ bién, en varias ocasiones en el transcurso del juicio, a la posible peligrosi­ dad de las transfusiones (en casos en que la sangre estuviese contaminada) y recalcó la existencia de tratamientos alternativos disponibles. El juez octavo de distrito en el estado de Chihuahua dictó sentencia el 30 de junio de 2017: concedió un amparo respecto de los actos reclama­ dos por el hospital y la Subprocuraduría de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes del Estado de Chihuahua; argumentó que las circunstan­ cias fueron insuficientes para considerar que los padres hubieran actuado en forma negligente en el cuidado de la menor y, por tanto, no amerita­ ban la intervención estatal; además, se dijo que no se les había presen­ tado ningún tratamiento alternativo a las transfusiones. El juez concluyó que se debía respetar la voluntad de los padres de implementar tratamien­ tos alternativos (por ejemplo, estimulantes de las células sanguíneas como la eritropoyetina) y sólo en caso de que éstos fallaran, como último recurso, El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 259 podrían implementarse transfusiones sanguíneas. Esta decisión parece que no satisfizo a ninguno de los implicados y, con diversos argumentos, se presentó un recurso de revisión por parte de la Subprocuraduría al que se adhirieron todos los demás, incluida la quejosa. El recurso fue turnado al Segundo Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Decimoséptimo Circuito, que se declaró incompetente para decidirlo, pues "exigía definir un complejo asunto para el que no exis­ tía jurisprudencia": cómo deben actuar las instituciones públicas hospi­ talarias y las procuradurías de protección de menores en casos en los que se requieran transfusiones sanguíneas urgentes y esté implicado un de­ bate en torno a la libertad religiosa y el derecho de los padres a tomar decisiones médicas respecto de sus hijos. En consecuencia, el Tribunal Colegiado actualizó su competencia originaria y remitió el asunto a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La Corte consideró que el caso exigía manifestarse acerca de las condicio­ nes en las que es constitucional que el Estado asuma la facultad de deci­ dir sobre la salud de un menor en sustitución de sus padres, y argumentó que el límite es cuando se pongan en riesgo los derechos de los niños.18 De manera más concreta, se argumentó que "se pone en riesgo el dere­ cho a la vida de un menor si los padres, privilegiando sus creencias reli­ giosas, se rehúsan al tratamiento médico idóneo conforme la lex artis ad hoc para salvar la vida del niño". Y señaló: Esta Corte entiende que el tratamiento médico idóneo para salvar la vida es aquel que ya ha sido acreditado por la comunidad médica como el procedimiento más efectivo para tratar determinada con­ dición letal. En esa medida, se trata de una intervención médica Dice explícitamente: "En ese sentido, esta Corte entiende que el derecho de los padres a tomar esas decisiones sin interferencias encuentra su límite en la salud y la vida del menor. […] En efecto, esta Primera Sala entiende que las decisiones médicas de los padres sobre sus hijos, aunque inicial­ mente protegidas por un claro campo de autonomía, no pueden ser sostenidas si colocan en riesgo la salud del menor (aun cuando ésta no sea necesariamente la intención de los padres)". 18 260 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación que no presenta una disputa científica sustancial sobre su eficacia y confiabilidad. Es pertinente apuntar que en la comunidad médica existen lineamientos de práctica clínica que establecen las pautas para el diagnóstico y tratamiento de las patologías, conforme a los cuales el personal médico desarrolla su tarea. Estos lineamientos están diseñados regularmente con base en "la mejor información científica disponible para aplicarla a la práctica clínica". En ese sentido, las guías de prác­ tica clínica utilizan el enfoque "Medicina Basada en la Evidencia", consistente en la utilización consciente, explícita y juiciosa de la mejor evidencia clínica disponible para tomar decisiones sobre el cuidado de los pacientes individuales. Las guías de práctica clínica gradúan el estatus de los procedimien­ tos e intervenciones médicas que recomiendan con sustento en escalas de evidencia, esto es, según el rigor y la consistencia científica de la evidencia disponible [cursivas añadidas]. De manera explícita, vemos en este criterio de la Corte varias de las cues­ tiones que se señalaban en la sección anterior: la comunidad médica, la mejor información científica disponible, lineamientos de práctica clínica y, por supuesto, medicina basada en la evidencia. Es interesante además la idea que la Corte sugiere sobre la ausencia de una disputa científica sustancial en la medida en que haya una "acreditación de la comunidad médica"; aunque no toma en consideración que la práctica de la medicina y la ciencia de la medicina podrían constituir comunidades distintas, con criterios también distintos. Además, si bien es cierto que en algunos casos "la acreditación" del éxito de un tratamiento no genera desacuerdos, es importante señalar que no necesariamente la aceptación de una parte de la comunidad exime la posibilidad de que haya desacuerdos genui­ nos entre algunos de sus miembros o incluso de otras comunidades mé­ dicas. Nótese que esto último supone la idea de diversas comunidades médicas, no la existencia de una sola. El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 261 La noción de "comunidad experta" es problemática, en buena parte de­ bido a que la expresión es muy vaga tanto cualitativa como cuantitati­ vamente; no resulta fácil saber cómo se constituye de modo sustantivo una comunidad. Por lo que respecta a los criterios cualitativos, éstos pue­ den ser de naturaleza muy diversa, desde la mera credencial de perte­ nencia a un colegio médico por haber pagado una cuota o cumplido algunos requisitos formales hasta el hecho de compartir de manera implícita o explícita (en grados diversos) presupuestos de distintos tipos (teóricos, experimentales, metodológicos, etcétera). Por ejemplo, Quesada (1998, p. 263) considera que se deben compartir "experiencias, forma­ ción, conocimientos, valores metodológicos y estratégicos y objetivos con otros colegas, leyendo las mismas publicaciones, participando en los mismos congresos, etc.". Aunque quizá la idea de Quesada es intuitiva, las nociones que emplea (hipótesis, modelo, valor experimental, cono­ cimiento, método) tienen tan diverso significado e implicaciones que resultan exigencias demasiado vagas. Además, sus puntualizaciones so­ ciológicas (las mismas publicaciones, los mismos congresos) pueden ser cumplidas con relativa facilidad por muchos grupos diversos que no necesariamente se reconozcan como comunidad. Ahora bien, en la literatura sobre la responsabilidad médica es posible encontrar al menos tres aspectos problemáticos sobre los grupos médi­ cos y sus interacciones: en primer lugar, no es claro si la referencia es a un mero "colectivo" o algo más sustantivo como una "comunidad"; en segundo lugar, no se suele considerar el problema del nivel de acepta­ ción que se exigiría; y, en tercer lugar, se confunde "publicaciones" con "aceptación de esa comunidad". Estas tres cuestiones están fuertemente relacionadas, pues estaríamos frente a quiénes pudiesen establecer ciertas pautas de conducta, qué nivel de aceptación deberían tener al respecto y dónde podemos conocer o identificar ese nivel de aceptación. Sobre la primera cuestión, como vimos en la sección anterior, por ejemplo, algu­ nas veces la jurisprudencia comparada al referirse a los "pares" del mé­ dico identifica su estructura de trabajo, no cuestiones más sustantivas 262 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre la comunidad médica­científica; otras, en cambio, aluden directa­ mente a la escuela de pensamiento del médico, lo que claramente es dife­ rente de la mera estructura laboral del médico.19 También encontramos discusiones en cuanto al nivel de aceptación, donde podemos encontrar un abanico de posibilidades que van desde la unanimidad, la mayoría o la generalidad, hasta el genérico "estado de la investigación médica". Afortunadamente, diría que al menos la literatura sobre responsabilidad médica suele descartar la unanimidad y, por ende, abre la puerta a los desacuerdos. Así, por ejemplo, Jorge Barreiro (1994, p. 74) nos alerta de que "la regla más correcta de lex artis no tiene por que coincidir necesa­ riamente con la aceptada mayoritariamente por los profesionales". Final­ mente, la confusión entre "aceptación" y "publicaciones" la vemos, por ejemplo, en Hernández Gil (2002, p. 40), cuando afirma que "[u]no, el de los criterios generales de actuación o lex artis propiamente dicha, que viene dado por el estado de la ciencia médica en cada momento, y que viene reflejado en las publicaciones científicas […]".20 Como veremos más adelante, las publicaciones han desempeñado un papel importantí­ simo en el establecimiento del estándar de conducta de los galenos y ello nos obliga a tratar cuestiones ampliamente complejas al respecto. En resumen, aunque la Corte identifica claramente los términos relevan­ tes en torno a la EBM, parece dejar de lado los importantes problemas que traen consigo. Veamos si encontramos una explicación a ello siguien­ do con la argumentación que se brindó en el caso que ahora analizamos. Para ello, en este punto conviene ver qué dijo la Corte sobre el "tratamien­ to alternativo" que se exigía por parte de los padres de la niña: Parra Sepúlveda (2014, 104), por ejemplo, dice que "para determinar la diligencia o negligencia de un determinado facultativo será necesaria previamente la remisión de éste a un determinado grupo profesional, destacando que cada grupo ha de regirse por su propia normativa y procedimien­ tos de actuación, lo cual implica que cada profesional adecuará su comportamiento al parámetro de conducta específico de su grupo, no estando obligado a dominar técnicas o saberes ajenos a éste". En el mismo sentido, véase Macía Morrillo (2005, p. 221). 20 Alonso Pérez (2000, p. 45), en cambio, sí distingue los grupos expertos de sus publicaciones al decir que el mejor aval en el ejercicio de un médico es que su terapia esté respaldada por sociedades y publicaciones científicas homologadas. 19 El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 263 En ese sentido, el interés prevalente del menor impide que se apli­ que a un menor un tratamiento que es claramente inferior al tra­ tamiento idóneo, de acuerdo con la lex artis médica.21 De acuerdo con lo anterior, para que prevalezca una propuesta alternativa por parte de los padres es imprescindible acreditar que la alternativa ofrece un grado de recuperación similar o comparable a la intervención médica que ha sido objetada. De otro modo, se pondría al menor de edad en una situación de riesgo que puede evitarse al aplicar el tratamiento acreditado. Así, si el tratamiento alternativo tiene un resultado mucho más pobre o no comparable con el uso de transfusiones sanguíneas, si el tratamiento no se encuentra disponible, o bien, si no existe evidencia que garantice su grado de eficacia, el Estado debe suplantar la decisión de los padres y autorizar el tratamiento indicado por el personal médico, pues solamente a través de esa intervención po­ drá protegerse la vida del menor. Con todo, es pertinente aclarar que no cualquier diferencia que tengan los padres con la opinión de los médicos sobre el tratamien­ to médico pertinente actualiza un supuesto de riesgo, sino única­ mente la oposición de los padres a que se utilice el tratamiento médico idóneo conforme a la lex artis médica, para atender un padecimiento que coloque en riesgo la vida22 [cursivas añadidas]. Páginas más adelante, al examinar el tratamiento subsecuente en el caso que se analizaba, se dijo: "Esta Sala entiende que cuando los padres se opongan a la decisión médica de suministrar un tra­ tamiento recomendado por la ciencia médica para tratar un padecimiento que coloque en riesgo la vida de un menor y pretendan reemplazarlo por un tratamiento alterno, su propuesta no debe resultar inferior (menos segura, confiable o efectiva) que el tratamiento acreditado para recuperar la salud del menor. Ello implica que pueda corroborarse científicamente la capacidad y la seguridad del tratamiento alternativo". 22 Este aspecto, a su vez, fue relacionado con el consentimiento informado. La Corte al respecto estableció: "—si la situación médica del menor lo permite—, los progenitores pueden solicitar que se les informe de las alternativas médicas disponibles, y el personal sanitario las debe exponer de­ talladamente, intentando que aquéllos comprendan cabalmente sus alcances. En otras palabras, los médicos deben proveer a los padres con suficiente información de un modo que les permita pon­ derar efectivamente las ventajas y los inconvenientes de diversos procedimientos, a efecto de elegir aquel que mejor convenga a los intereses del menor". Y más adelante insistió en que "los padres 21 264 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Este argumento de la Corte parece suponer un contexto en el que hay investigación empírica sobre los tratamientos objeto del litigio,23 exclu­ yendo entonces el contexto en que no hay ese tipo de investigación que sustente un tratamiento. Esta interpretación se refuerza cuando la Corte dice que "ello implica que pueda corroborarse científicamente la capaci­ dad y la seguridad del tratamiento alternativo" (cursivas añadidas). Si esto es así, entonces la exigencia que se impone en este caso de "acreditar que la alternativa ofrece un grado de recuperación similar o comparable a la intervención médica que ha sido objetada", establecería de modo especí­ fico cómo deben probarse esos hechos, sin dejar otro tipo de alternativas, como el mero consenso de un grupo de médicos. De hecho, la propia Corte cita explícitamente tres estudios de esta naturaleza para cuestionar el tratamiento alternativo: En un estudio con 51 pacientes comparando el uso de estimulan­ tes eritropoyéticos con tratamiento placebo o estándar mostró un aumento del riesgo de tromboembolismo venoso (formación de coágulos en la sangre) y mortalidad en los pacientes que consumie­ ron los estimulantes de sangre. Un estudio de 2012 con 91 prue­ bas arrojó resultados similares. Asimismo, en un metaanálisis de 2006 con una población es­ tudiada superior a 9,000 pacientes se encontró que si bien la eritropoyetina es útil para incrementar las concentraciones de hemoglobina, también aumenta el riesgo de un evento trom­ boembólico en una medida significativa. Además, la literatura reporta que la eritropoyetina comporta el riesgo de incrementar las células malignas: así, estudios han dado cuenta de crecimiento tienen derecho a conocer, comprender y postular un tratamiento alternativo al indicado en ejercicio de su derecho al consentimiento informado, mismo que deberá ser considerado cuidadosamente, con objeto de determinar si cuenta con una eficacia similar o comparable a la del tratamiento idóneo." 23 Hay otras decisiones del Poder Judicial federal que también aluden o presuponen la existencia de este tipo de investigación. Un ejemplo es la tesis I.7o.C.73 C: "es posible distinguir una serie de circunstancias que dan lugar a tratamientos culpables o negligentes, entre los que, a modo de ejem­ plo, se puede citar: 1. Empleo de tratamientos no debidamente comprobados o experimentales; […] 5. Prescripción de medicamentos […] que puede[n] resultar nocivos a ciertos grupos de individuos, sin que se haya recabado la información oportuna" (p. 1200) (cursivas añadidas). El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 265 tumoral y disminución de la supervivencia en leucemias agudas linfoblásticas en un estudio con 150 pacientes. […] Así, un estudio en 14 pacientes menores de edad con leucemia linfoblástica que son hijos de Testigos de Jehová señala que es posible implementar un régimen limitado de transfusiones san­ guíneas, sin excluirlas enteramente del esquema terapéutico. En la cita hay que distinguir que el primer y el último párrafo hacen alu­ sión directamente a un par de estudios, sin decir de qué tipo son (¿ensa­ yos controlados aleatorios, no aleatorios o estudios observacionales?)24 o detenerse en considerar si la muestra era significativa; en el segundo párrafo, en cambio, se habla de "metaanálisis", que es una suerte de síntesis de datos provenientes de un conjunto o colección de estudios previos. Aún más, la Corte también hace alusión a "la literatura especializada" que, obviamente, es una categoría más amplia que los estudios empíricos y los metaanálisis, puesto que no sólo se publican ese tipo de trabajos. Así, se dijo: En esa medida, la literatura especializada señala que el tratamien­ to de pacientes con leucemia aguda sin poder emplear transfusio­ nes supone un enorme desafío para los médicos. […] la cantidad y la calidad de la evidencia para sostener el uso de los tratamientos alternativos a la transfusión varían significativa­ mente y depende, en gran medida, de las capacidades hospitalarias y médicas a las que tenga acceso un paciente en particular. Por lo tanto, la literatura indica que la eritropoyetina debe suministrarse con gran cautela [cursivas añadidas]. Como vimos en la primera sección, considerar las diferencias entre los tipos de estudio parece ser de suma relevancia, sobre todo si se tienen en cuenta las versiones más paradigmáticas de la EBM y su jerarquía de evidencias. Es llamativo, en cambio, que los estudios que se citan defendiendo el tratamiento alternativo, la eritropoyetina, explícitamente se identifican como "randomized, double-blind" o al menos como "randomized case-controlled study". 24 266 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Además de los estudios y la literatura especializada, también se citan documentos de sociedades médicas, como "Tratamiento de la leucemia aguda linfoblástica de nuevo diagnóstico (para mayores de 1 año y meno­ res de 19 años)" de la Sociedad Española de Hematología y Oncología Pediátrica, identificada literalmente como "Recomendaciones terapéuticas LAL/SEHOP­PETHEMA 2013. Versión 2.0. protocolos", y los lineamientos que emitió la Organización Europea para la Investigación y el Tratamiento del Cáncer (EORTC) para emplear eritropoyetina en pacientes anémicos a causa de cáncer, que son identificadas como Guideline (guías de prác­ tica médica).25 Más allá de hacer un análisis de los riesgos de decidir con fundamento en conocimiento experto sin llamar a un experto y más bien revisando directamente muy diversos tipos de documentos científicos,26 vale la pena mencionar dos puntos. Primero, es importante distinguir los tipos de documentos en juego, sobre todo si se asume la llamada EBM; ello no sólo para poder identificar sus posibles fortalezas, sino también para tomar en consideración sus debilidades. Precisamente a estas cuestiones estará dedicada la siguiente sección y, por ello, remito al lector a ella. Segundo, este caso analizado por la Corte es quizá ideal para fijarse en la lex (dentro de la expresión lex artis o lex artis ad hoc) si, como se sugiere, a diferencia de los tratamientos alternativos, las transfusiones sanguí­ neas en el tratamiento de la leucemia gozan de una suerte de aceptación general fundada en la evidencia científica sobre su eficacia para reesta­ blecer los niveles de sangre. Sin embargo, como ya hemos dicho y se seguirá mostrando, no siempre se goza ni de evidencia científica de un tratamiento ni de un alto nivel de aceptación tanto de la comunidad científica como de los médicos. La cita literal es "EORTC Guidelines for the use of erythorpoietic proteins in anaemic patients with cancer: 2006 update, European Journal of Cancer 43 (2007) págs. 258­270". 26 Sobre este tema, véase el capítulo de Herdy, en esta misma obra. Hay que advertir, no obstante, que dado el diseño institucional actual, no hay previsión para el desahogo de pruebas en esta ins­ tancia, por lo que no se trata de criticar que la Corte no haya llamado a un experto. 25 El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 267 Sería una sugerencia errónea y una concepción parcial de la medicina considerar que esa aceptación general fundada en evidencia empírica que muestra claramente un alto grado de fiabilidad y eficacia de las trans­ fusiones en el contexto del caso es la situación habitual. De hecho, "algu­ nas estimaciones [indican que] nada más la mitad de las intervenciones médicas que se hacen en los consultorios y los hospitales han pasado por ensayos clínicos aleatorios y con doble ciego" (Purroy, 2014, p. 121). Pero no sólo generaría esa mala concepción de la ciencia médica, también reduciría el ejercicio de la medicina y la complejidad del acto médico, donde: no suele haber estudios empíricos para cada una de las decisio­ nes que lo componen, muchas veces hay incertidumbre sobre si un tratamiento es aplicable al caso concreto y, por supuesto, cada médico tiene cierta libertad en el ejercicio de su expertise en su profesión. Por ello, los criterios o discusiones surgidas en este caso no podrían trasla­ darse sin más a cualquier otro; se debe evitar que ideas que resultan muy sensatas para un caso concreto pierdan tal característica al ser extendi­ das a contextos que no corresponden. En el caso analizado, nos encontramos ante una decisión concreta que resultó ser no sólo médica (¿hay que seguir transfundiéndole sangre o no, pese a las creencias religiosas de sus padres?), no ante un acto médico con todas sus complejidades. Sabemos que un acto médico se desdobla en un nutrido número de actuaciones variadas y que tales actuaciones pueden ir desde la asistencia, el tratamiento y toda la atención posterior necesaria.27 Además, no se trata de un típico caso de responsabilidad médica, sino de la necesidad de establecer propiamente un estándar de conducta para los médicos en determinado contexto que resulte compa­ tible con ciertos derechos constitucionales. La Primera Sala de la SCJN ha identificado las diversas fases del acto médico en la tesis 1a. XXIV/2013 (10a.): "El acto médico se divide en distintas etapas o fases. La fase diagnóstica, la fase terapéutica y la fase recuperatoria. Sin embargo, cada una de estas fases constituye la totalidad del acto médico. Por tanto, para determinar la existencia de mala práctica médica, el acto médico no debe ser analizado de manera separada, sino que debe hacerse de manera conjunta, pues cada una de las fases que lo componen se encuentran estrechamente vinculadas" (p. 621). 27 268 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Por supuesto, es necesario finalizar esta sección diciendo que la Primera Sala de la Corte concluye considerando que los médicos actuaron diligen­ temente al aplicar de manera urgente las transfusiones sanguíneas (pre­ via autorización de la Fiscalía) y salvar la vida de la menor; que la información que brindaron a los progenitores, conforme fueron obtenien­ do los datos medicamente relevantes, fue adecuada para recabar su con­ sentimiento; e incluso que lo fue su actuación frente a la petición de obtener una segunda opinión ante el tratamiento de quimioterapia suge­ rido. De la misma manera, la actuación de la Subprocuraduría fue con­ siderada acorde con los parámetros constitucionales y legales que rigen sus actuaciones. Por ende, se concluyó que los agravios expresados por la madre de la menor eran infundados. Corresponde ahora pasar al complejo tema de las publicaciones y otro tipo de documentos emitidos por los grupos de expertos, ello nos per­ mitirá ver con mayor claridad las diferencias relevantes entre la informa­ ción citada en el caso recién comentado y su impacto en el establecimiento de una pauta de conducta. D. ¿Dónde se encuentra la (supuesta) lex? Las publicaciones, los documentos de consenso y su impacto en el ejercicio de la medicina La noción de lex artis ad hoc, originada en la jurisprudencia española, activa el riesgo de que los juristas centremos nuestra atención en la idea de lex, asemejándola al derecho propiamente, es decir, como si fuera un conjunto de reglas generales que regulan en forma obligatoria la con­ ducta de los galenos. Es cierto que algunas pautas de conducta médica funcionan así, básicamente porque de hecho tienen un fundamento jurí­ dico, como el consentimiento informado o el acceso a la información compilada en el expediente médico. Sin embargo, en general su funcio­ namiento es muy distinto: para empezar, las generalizaciones o caso­tipo tienen un fundamento empírico cuya relevancia al caso concreto se debe El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 269 evaluar. Es curioso, sin embargo, que el ámbito jurídico considere que el término lex artis es una suerte de tecnicismo médico, mientras los gale­ nos tienen claro que se trata de "un concepto legal y no médico, usado como sinónimo de técnica correcta" (Martin Fumadó, 2012, p. 20).28 Entonces, considerando que cuando hablamos de lex nos referimos a posi­ bles pautas de corrección y no a una ley obligatoria, vale la pena preguntarse dónde podemos encontrar dichas pautas. Suzanne Carval y Ruth Sefton­Green (2011, p. 210) nos hablan de las posibles fuentes de esas pautas: El nivel de los estándares profesionales exigidos está establecido por el derecho (por ejemplo, el deber de informar ha sido defini­ do por la legislación), por los códigos de conducta ética (que, no obstante ser controversiales, la jurisprudencia a menudo hace referencia a las disposiciones de estos códigos para definir la res­ ponsabilidad civil) y por la profesión médica misma (los tratados médicos, los artículos publicados en reconocidas revistas, las pu­ blicaciones de los congresos médicos y las conferencias de con­ senso). Con respecto a esta última fuente, la mayor dificultad desde luego consiste en identificar un consenso médico o, en los En el ámbito médico se alude más bien a la "atención médica de calidad" y más recientemente a la "seguridad del paciente". En la literatura médica, se han propuesto muy distintos conceptos rela­ tivos a la calidad de la atención, "desde los que se relacionan con la disponibilidad de los recursos requeridos para otorgarla y la organización en que permita contar con las normas y procedimien­ tos requeridos; cuyo cumplimiento permita asegurar un proceso de atención estandarizado […] hasta los relacionados con el logro de los objetivos de la atención, con utilización racional de los recursos, un bajo riesgo y un bajo costo". (Fajardo­Dolci et al., 2012, p. 33). Sin embargo, a esa con­ cepción tradicional, Fajardo­Dolci et al. (2012, p. 33) añadirían el parecer de los pacientes, hablando entonces de que la atención médica con calidad sería: "otorgar atención al paciente con oportuni­ dad, competencia profesional, seguridad y respeto a los principios éticos de la práctica médica, que permita satisfacer sus necesidades de salud y sus expectativas, con costos razonables". Por otro lado, la OMS ha hecho muchos esfuerzos por implementar las estrategias oportunas para implementar y garantizar la seguridad del paciente, entre ellas, se creó la Alianza Mundial para la Seguridad del Paciente en 2004 y el Día Mundial de la Seguridad del Paciente, véase https://www.who.int/ patientsafety/es/. Un estudio muy interesante sobre incidentes de seguridad del paciente en México puede verse en Rodríguez­Suárez et al. (2012). En todo caso, la historia de la evolución de la calidad de la atención médica a la seguridad es sumamente interesante, puede verse un buen resumen histórico y varias referencias sobre el tema en Santacruz­Varela et al. (2012). 28 270 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación casos en los que no existe tal consenso, en verificar si el tratamien­ to utilizado por el demandado es reconocido por la profesión médica. Evidentemente me interesa abordar "la profesión médica" como fuente de esas pautas, en cambio, no me interesa ahora entrar a la legislación que regula el ejercicio médico y tampoco en los códigos deontológicos.29 Centrémonos por ahora en eso que podemos identificar como la "ciencia médica" y dejemos por ahora de lado el ejercicio de la medicina; y, para tratar la ciencia médica, además, acotemos el análisis al genérico sustan­ tivo de "las publicaciones". Las publicaciones de la ciencia médica supo­ nen una cantidad ingente de información, se calcula que anualmente se publican más de 20,000 ensayos clínicos, sin contar otro cúmulo quizá más extenso de otros contenidos de muy diversas calidades. Adicional­ mente, una buena parte de esa información cambia constantemente a una gran velocidad. Todo ello hace que estemos en un contexto en el que el primer reto es identificar cuáles son las publicaciones correctas, más actualizadas o las que "cuentan".30 Si esas publicaciones fuesen la fuente de pautas para los médicos en ejercicio, el problema es que, obviamen­ te, esos mismos médicos tienen que estar al tanto de sus pacientes, muchas veces en sistemas de salud saturados o en épocas de congestión impor­ tante, por lo que el trabajo que supondría tener que identificar sistemática Estos códigos suelen enraizar las virtudes morales que todo buen médico debería observar no sólo en la relación con sus pacientes, sino con otros médicos o incluso con la sociedad misma, conte­ niendo entonces preceptos de muy distinto valor. Sin embargo, como bien afirma Feijóo (2001, p. 309, nota 922), "tienen una formulación […] genérica y abstracta que no presta mucha ayuda para determinar el deber de cuidado". En todo caso, añadiría que no se está juzgando si es un buen facul­ tativo, un buen profesional o persona, sino si en el caso concreto se llevaron a cabo ciertas acciones que tienen un fundamento empírico, no moral. 30 Por eso creo que la expresión "la literatura especializada" empleada en varios casos de responsabi­ lidad médica termina siendo una expresión vacía, pues no informa sobre la fiabilidad de la publicación. Como en el caso narrado por Gómez­Fröde (2018, pp. 142­143), en el que un juez federal otorgó el amparo y la protección de la justicia al quejoso ordenando a la CONAMED dictar otro laudo pre­ cisando "de dónde emanaba la obligación de cuidados que debió haber cumplido el hospital de­ mandado para evitar el fallecimiento de la niña". Ante esa orden, la Comisión resolvió que "el citado incumplimiento de obligaciones de diligencia y medios encuentra soporte en la literatura especializa­ da" y se pone como referencia un artículo, sin justificación alguna de su relevancia ni de su fiabilidad. 29 El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 271 y cotidianamente los supuestos patrones deviene inasumible.31 En esa línea, cabe preguntarse, ¿cómo hace el galeno en ejercicio para mante­ nerse al día de los criterios de corrección aludidos? La solución ha sido establecer grados de recomendación atendiendo a un análisis sistemático de la evidencia disponible. Vamos por partes: hay que tener en cuenta que existe, pues, una suerte de proceso de filtración de los artículos científicos publicados32 y, además, que ello supone la exis­ tencia de sistemas distintos para graduar la evidencia. Lo primero es rela­ tivamente más fácil de explicar que lo segundo, sobre todo considerando que, se estima, actualmente existen alrededor de 100 sistemas diferentes para valorar la evidencia. Según Mella Sousa et al. (2012, p. 60), no todos los artículos científicos publicados son relevantes para la toma de decisiones en materia de salud y, por ello, es indispensable hacer un análisis de la validez de los hallazgos en virtud de la calidad me­ todológica de las investigaciones que los soportan, garantizándo­ nos por una parte un acercamiento a la veracidad científica; y, por otra, a que esta verdad pueda traducirse en recomendaciones que[,] a partir de la valoración crítica de los estudios, nos permi­ tan aplicarlas a la problemática clínica o evento de interés que nos ocupe. Es precisamente esa "traducción a la práctica médica" lo que permite poner a disposición de los galenos de manera fácil y rápida respuestas Los médicos, además, muchas veces resaltan que el contenido de las revistas y demás textos cientí­ ficos no siempre es acorde con las necesidades específicas que se demandan en la práctica cotidiana o que la tarea se dificulta más cuando se piensa en la necesidad de considerar que no toda la infor­ mación está libre de sesgos de los investigadores. Véase González Garay (2014, p. 43). 32 El profesor de cardiología J. Hampton, de la University of Nottingham, lo dice en términos claros: "El grado en que las guías dependen de la opinión es preocupante para cualquiera que crea que deben estar basadas en la evidencia. Las guías están constituidas por pruebas que son filtradas por la opinión. La opinión es crucial, ¿pero de quién debería ser esa opinión?" (Hurwitz, 2004, p. 1025). 31 272 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre cómo actuar en una situación clínica, en principio, con cierto nivel de éxito. Las situaciones clínicas, por cierto, abarcan el tratamiento, la pre­ vención, la etiología, el daño, el pronóstico, la historia natural, el diag­ nóstico diferencial, la prevalencia, los estudios económicos y análisis de decisión (Mella Sousa et al. 2012, p. 61). No obstante, se calcula que entre 50 y 60% de las publicaciones versan sobre el ámbito del trata­ miento o los procedimientos terapéuticos y, por ende, son precisamente las intervenciones terapéuticas las que suelen tener la perspectiva de la EBM (Mella Sousa et al., 2012, p. 61). En todo caso, se usa entonces como herramienta una clasificación que valora y jerarquiza la evidencia disponible a efectos de emitir recomen­ daciones (no reglas en sentido fuerte). Tales recomendaciones son tam­ bién graduales, por supuesto, en función del análisis de la evidencia disponible y su fortaleza. Y, como se mencionó antes, existen más de 100 clasificaciones, aunque la mayoría sólo está dirigida a los procedimien­ tos terapéuticos. Como el lector ya debe intuir, estamos en un escenario de muchas complejidades, al que además se debe añadir que las caracte­ rísticas poblacionales, culturales, económicas, tecnológicas y ambien­ tales podrían hacer que una recomendación para un contexto no lo sea para otro distinto o al menos no lo sea en el mismo grado. Por poner un ejemplo, una de las escalas de evidencia más empleada es la propuesta por David L. Sackett, que incorpora al análisis de terapia, análisis económicos, el diagnóstico y el pronóstico; en cada uno considera diversos tipos de estudio como la mejor evidencia: revisiones sistemáti­ cas de ensayos clínicos controlados con asignación aleatoria, estudios de cohortes y los estudios de pruebas diagnósticas con estándar de referen­ cia. Es una escala que en orden descendente va del 1 al 5. El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 273 Figura 2. Escala de evidencia Terapia, prevención, etiología y daño Pronóstico Diagnóstico Estudios económicos 1a RS con homogeneidad y Meta-análisis de EC RS con homogeneidad y Meta-análisis de estudios de cohortes concurrente RS de estudios de diagnóstico nivel 1 RS de estudios económicos de nivel 1 1b EC individuales con iintervalo de confianza estrecho Estudio individual de cohorte concurrente con seguimiento superior al 80% de la cohorte Comparación independiente y enmascarada de un espectro de pacientes consecutivos sometidos a la prueba diagnóstica y al estándar de referencia Análisis que compara los desenlaces posibles, contra una medida de costos. Incluye un análisis de sensibilidad 2a RS con homogeneidad de estudio de cohortes RS de cohortes históricas RS de estudios diagnósticos de nivel mayor a 1 RS de estudios económicos de nivel mayor a 1 2b Estudio de cohortes individual. EC de baja calidad Estudio individual de cohortes históricas Comparación independiente enmascarada de pacientes no consecutivos, sometidos a la prueba diagnóstica y al estándar de referencia Comparación de un número limitado de desenlaces contra una medida de costo. Incluye análisis de sensibilidad 3a RS con homogeneidad de estudios de casos y controles 3b Estudio de casos y controles individuales Estudios no consecutivos o carentes de un estándar de referencia Análisis sin una medida exacta de costo, pero incluye análisis de sensibilidad C 4 Series de casos. Estudio de cohortes y casos y controles de mala calidad Series de casos. Estudios de cohortes de mala calidad Estudios de casos y controles sin la aplicación de un estándar de referencia Estudio sin análisis de sensibilidad D 5 Opinión de expertos sin evaluación crítica explícita, o basada en fisiología, o en investigación teórica Opinión de expertos sin evaluación crítica explícita, o basada en fisiología, o en investigación teórica Opinión de expertos sin evaluación crítica explícita, o basada en fisiología, o en investigación teórica Opinión de expertos sin evaluación crítica explícita, o basada en teoría económica RecomenNivel dación A B Fuente: Mella Sousa et al. (2012, p. 64). En todas las propuestas de clasificación de la evidencia y formulación de recomendaciones yace la idea de ofrecer a los galenos acceso rápido al conocimiento más validado, sin embargo, con cierta paradoja tantas propuestas han terminado por generar confusión e incomprensión al respecto (Mella Sousa et al., 2012, pp. 70­71). En ese escenario, han surgido las guías de práctica clínica o médica (GPC) y los protocolos médicos basados en la evidencia. Este tipo de documentos son elabora­ dos fundamentalmente de manera institucional, es decir, son las institu­ ciones u organizaciones profesionales quienes los realizan, y uno de sus objetivos es homogeneizar la práctica clínica y, por ende, no hacerla dependiente de la experiencia de cada uno de los expertos.33 La institucionalización de este tipo de documentos ha conllevado muchas veces un deber de cono­ cerlos y, en el mejor de los casos, acompañado de una formación al respecto a los médicos de la 33 274 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación El Sistema Nacional de Salud español establece así la diferencia entre las GPC y los protocolos: El objetivo esencial de las GPC es la elaboración de recomenda­ ciones explícitas con la intención definida de influir en la práctica de los clínicos. En una GPC, los sesgos potenciales del desarrollo de la misma deben aparecer señalados y las recomendaciones deben tener tanto validez externa como interna. A su vez, deben apare­ cer recogidos los beneficios, daños, costes de las recomendacio­ nes y aspectos de su puesta en práctica. El Protocolo es un documento dirigido a facilitar el trabajo clínico, elaborado mediante una síntesis de información que detalla los pasos a seguir ante un problema asistencial específico. Está consen­ suado entre los profesionales, con carácter de acuerdo a cumplir y se adapta al entorno y a los medios disponibles [GuíaSalud, 2018]. Las guías de práctica médica son documentos de referencia en principio basadas en "la mejor evidencia empírica disponible", siendo entonces el resultado de una revisión sistemática de la literatura sobre el tema que se trate. Atendiendo al ámbito de validez de esa investigación, muchas guías tienen también una pretensión de aplicación no­local. Y muchas veces, con base en la investigación que las sustenta, se declara el objetivo de disminuir la variabilidad de la clínica y sus resultados.34 Los protocolos, en cambio, parecen tener una pretensión local, incluso de aplicación en un centro o un servicio del centro y suponen, en principio, un consenso.35 institución en cuestión. Esa obligación de conocerlos, evidentemente, de ninguna manera se puede traducir en una obligación de aplicarlos, aunque se podría discutir si los médicos debieran tener la carga de argumentar por qué no fueron aplicados a un caso concreto. 34 En los últimos años ha habido grandes esfuerzos para formar a los profesionales en la realización correcta de esas guías. Véase, por ejemplo, AGREE trust (Appraisal of Guidelines Research and Evaluation) o Guidelines International Network (GIN). Un documento muy completo e interesante sobre la realización de estas guías es "Clinical practice guidelines we can trust", desarrollado por The National Academies en Estados Unidos; disponible en: https://www.nap.edu/read/13058/chapter/1#xii. 35 Véase, por ejemplo, la "Guía metodológica para la elaboración de protocolos basados en la evi­ dencia" del Gobierno de Aragón en España. Lo ahí señalado claramente muestra la dinámica más local de esos documentos. El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 275 Ahora bien, también existen guías de práctica médica basadas en el con­ senso u opinión de un grupo de expertos,36 no en la evidencia, por lo que no incluyen "una investigación sistemática, una valoración de la calidad de estudios individuales o un sistema de medición explícito de cuán fuerte es la recomendación que se hace" (Ebel et al., 2004, p. 549). De hecho, al respecto Navarro Puerto et al. (2005) se preguntaban "¿Las guías que nos guían son fiables?" y respondían que, al menos en España, en reali­ dad pocas cumplían con estándares mínimos de calidad y rigor metodo­ lógico.37 En todo caso, hay dos puntos para tener en cuenta al revisar ese tipo de documentos, la bibliografía empleada (que debe ser claramente explicitada) y los autores de la guía. En la literatura jurídica y en la jurisprudencia encontramos continua­ mente muy diversas referencias a este tipo de documentos y, de forma paradójica, pocas a la EBM que, obviamente, es una categoría mucho más amplia de la que sólo algunos de esos documentos podrían ser parte.38 En todo caso, en ese contexto es muy llamativo que exista no sólo la con­ fusión entre las guías y los protocolos, que muchas veces se toman como sinónimos, sino también otros dos errores en su tratamiento: por un lado, se confunde el plano del deber ser con el del ser, ello supone que muchas veces se pase de cómo deberían ser esos documentos a cómo de hecho son; y, por otro lado, se les ha atribuido un inminente valor jurí­ dico como si de una genuina norma se tratase. Veamos. Uno de los autores más conocidos en la responsabilidad médica en España (y referencia en muchos países latinoamericanos, como México), Julio César Galán Cortés (2020, p. 308), nos dice: Además, ese consenso puede estar relacionado con aspectos diversos al trabajo clínico en sí mis­ mo y, como lo decía el Centro Nacional de Excelencia Tecnológica (CENETEC), tener como objeti­ vo la planificación y gestión sanitarias, incluidas las decisiones sobre dónde se invierte y dónde no, o con la gestión del riesgo (risk managment guidelines) u otras directrices administrativas. No puede pasar inadvertido que los grupos e instituciones médicos pueden tener objetivos e intereses que, aunque sean legítimos, no son coincidentes con la diligencia que al derecho le interesa. 37 Por supuesto, se podría argumentar que el artículo citado es de 2005 y que en los años posteriores hubo mayores desarrollos al respecto. Sin embargo, recientemente, también en la misma línea puede verse como ejemplo a Vigersky (2012, pp. 246­254). 38 Un interesante ejemplo de lo contrario es el trabajo de Williams (2004) en el contexto estadounidense. 36 276 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Los protocolos médicos, también denominados "algoritmos o guías para la práctica médica", responden a la cristalización escrita de criterios de prudencia, sin que constituyan verdades absolutas universales únicas y obligatorias en su cumplimiento, pero permi­ ten habitualmente definir lo que se considera, en ese estado de la ciencia, práctica médica adecuada y prudente ante una situación concreta, fijando por escrito la conducta diagnóstica y terapéutica aconsejable ante determinadas eventualidades clínicas, lo que equivale a "positivizar" o codificar la "Lex artis". Obviamente Galán Cortés está equiparando "guías" y "protocolos", lo que ya supone un error de cierta importancia. Pero es que, además, ese pá­ rrafo es un claro ejemplo de la importancia jurídica desmedida que se les atribuye a dichos documentos. Así, fijémonos que nos dice que su con­ tenido es "la práctica prudente" y que constituyen la "codificación", por lo que se podría inferir con cierta facilidad que los jueces en general sólo tendrían que consultar esa lex para conocer el estándar de conducta de­ bido y saber si el médico ha actuado prudentemente o no.39 Si tenemos en cuenta lo anterior, claramente las guías de práctica médica han tenido un gran impacto en la determinación de la responsabilidad médica, no sólo en el ejercicio de la medicina. Ya en 1995 se calculaba que en Estados Unidos entre 6 y 7% de los casos "juegan una parte relevante o fundamental para tener por probada la negligencia" (Hurwitz, 2004, p. 329). Sin embargo, hay tres puntos que no pueden pasar inadver­ tidos: 1) la negligencia supone una evaluación jurídica, no exclusivamente médica o científica;40 2) en el proceso de decisión también se debe con­ siderar el juicio del médico y las preferencias del paciente, lo que clara­ No puede dejar de notarse que, en esa situación, el juez no estaría decidiendo o, al menos, no como hasta ahora lo ha hecho en casos de responsabilidad médica. Su papel se limitaría a una suerte de confirmación del seguimiento de las guías. Excepto en aquellos casos en los que el médico hubiera argumentado por qué no siguió esas guías, como bien dice el autor "no obligatorias". 40 Por supuesto, el legislador podría decidir esquemas diferentes al proceso judicial e incluso el tipo de errores susceptibles de compensación al paciente por parte del médico o su institución. De he­ cho, el célebre modelo sueco, en el que el legislador ha especificado cuándo y cómo un paciente tiene derecho a recibir una compensación incluso sin pasar por la vía judicial, sino directamente a 39 El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 277 mente no es un ítem que pueda estar ya presente en un documento que plantea casos­tipo; y 3) las guías no están exentas de problemas que debe­ mos analizar. Para tratar de poner sobre la mesa algunos problemas de los documentos en comento, vale la pena volver a Galán Cortés (2020, p. 309, nota 67) y las características que señala que deben satisfacer los protocolos o guías de práctica médica: a) validez: el protocolo debe conducir a los resultados previs­ tos; b) fiabilidad y reproducibilidad: en circunstancias clínicas semejantes, el protocolo es interpretado y aplicado de la misma manera por distintos profesionales, de tal forma que con la mis­ ma evidencia científica y métodos de desarrollo del protocolo, otro grupo de expertos daría las mismas recomendaciones; c) apli­ cabilidad clínica: los grupos de pacientes en los que resulte aplicable un protocolo deben estar bien definidos; d) flexibilidad: deben especificarse las excepciones conocidas y esperadas; e) claridad: cada término utilizado debe definirse con precisión, utilizando modos de presentación lógicos y sencillos de seguir; f) proceso multidisciplinario: en su elaboración deben incluirse a todos aque­ llos grupos a los que afecte; g) revisión explícitamente planificada: deben contener información sobre cuándo deben ser revisados, al objeto de terminar la introducción de modificaciones con base en nuevas evidencias clínicas; h) documentación: todos los proce­ dimientos utilizados en su desarrollo, así como los participantes implicados, la evidencia y los diferentes métodos analíticos em­ pleados, deben hallarse meticulosamente documentados. En la cita anterior no sólo llama la atención el lenguaje prescriptivo em­ pleado, sino la ligereza con que se tratan elementos clave como la validez y el (omitido) papel de los expertos al interpretar y aplicar un documento través de la compañía de seguros del hospital en que fue tratado, se ha mostrado sumamente exitoso. Véase Frati y Gulino (2013, pp. 80­81). 278 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación de este tipo a un caso concreto.41 De hecho, el editor de la importantísi­ ma revista The Lancet, Horton (1995), advierte: La "correcta" interpretación de la investigación clínica descansa en gran medida en la comprensión de la noción de validez. Aun­ que se han invertido muchos esfuerzos —tanto por parte de los epidemiólogos como de los editores— en el estudio de la validez interna, comparativamente se ha avanzado poco en la definición de criterios de validez externa (generalizability [sic]). La aplicabi­ lidad de los datos de la investigación más allá de la población de estudio depende del juicio clínico. En primer lugar, hay que distinguir la validez interna y la externa. La pri­ mera alude a que los resultados de un estudio son correctos respecto de la población estudiada, la segunda alude a cuán generalizable o aplicable o extrapolable será para pacientes distintos a la población estudiada e incluso en otros contextos. Mientras la interna depende fuertemente de un análisis estadístico, la externa tiene más variables a considerar, como la condición clínica concreta y su manejo en la práctica clínica (Jiménez Villa, 2019).42 Básicamente, como se podrá ya intuir, se trata de la bre­ cha entre las generalizaciones y el caso particular. Para acotar esa brecha, Villanueva y Lezana (2017, p. 154) precisamente se cuestionan cuáles serían las preguntas que el clínico debe hacerse antes de transferir la evidencia a la práctica y ofrecen, entre otras, las siguientes: ¿A qué pacientes se puede aplicar? ¿Los resultados de grupos se pueden aplicar a individuos? ¿Es mi paciente similar a los pacientes del estudio? ­ Severidad [de su enfermedad o situación clínica] ­ Comorbilidad Como parece hacerlo el amparo en revisión 117/2012, resuelto por la Primera Sala, al afirmar que "[t]omar una decisión en el ejercicio médico, cuando las circunstancias concurrentes exigen que se tome una y no otra, se transforma en un desenlace inevitable. Con los protocolos tal decisión ya fue tomada durante su elaboración, por lo que se transforma la opción en una certidumbre convenida". 42 Según Jiménez Villa (2019, p. 60), uno de los principales problemas actuales es que las publica­ ciones no suelen incluir la información necesaria para valorar estos aspectos. 41 El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 279 ­ Etapa de la historia natural ¿Cuáles son sus temores, esperanzas, aversiones y preferencias? ¿Evalúa el estudio todos los desenlaces clínicamente relevantes? ¿El beneficio supera los riesgos y costos potenciales? Evidentemente ese tipo de cuestionamientos descartan cualquier aplica­ ción automática de estos documentos, pero también debilitan la idea de que "son interpretados y aplicados de la misma manera por distintos profesionales". Aún más, una de las cuestiones que Galán Cortés olvida es que no es raro que los documentos en cuestión se vean constante­ mente desafiados por las nuevas pruebas disponibles luego de que un protocolo o una GPC sean realizados. Incluso porque el proceso para realizar una guía no es sencillo, lleva un tiempo en el que pueden surgir nuevas pruebas o interpretaciones sobre la evidencia que había sido considerada. Ello, por supuesto, nos vuelve a alertar sobre las arenas mo­ vedizas en las que estamos, sobre todo como legos en estas cuestiones. En algunos sistemas jurídicos, de hecho, estas complejidades han llevado a considerar que quienes deberían ser llamados como peritos en estos casos son los "expertos en las metodología de las guías clínicas, a efectos de que puedan asistir respecto a la valoración de la solidez y la calidad de las guías clínicas en juego" (Hurwitz, 2004, p. 1026). Siguiendo con Galán Cortés (2020, p. 308), señala, ahora en un lenguaje descriptivo, que "la mayoría de los protocolos elaborados por las so­ ciedades científicas son de mínimos, de forma que sirven para la actuación diaria del médico en cualquier ámbito o medio con dotación suficiente, aunque sea básica, de medios personales y materiales". ¿Pero cómo se puede afirmar tal cuestión sin dar datos que efectivamente la corroboren? So­ bre todo cuando hay una multiplicidad de organismos elaboradores de guías de práctica clínica, cada uno con metodologías diversas (Fisterra, 2020). Por citar algunos ejemplos: • • Agency for Health Care Policy and Research American College of Physicians 280 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación • • • • • • • • • • Cancer Care Ontario Institute for Clinical System Improvement health care guidelines (EUA) National Health and Medical Research Council Guidelines Group (Australia) New Zeland Guidelines Group Royal College of Physicians Scottish Intercollegiate Guidelines Network Singapore MoH Guidelines Project Asociación Española de Gastroenterología Agència d’Avaluació i Qualitat Sanitàries de Catalunya (AQuAS)43 Sociedad Española de Cardiología Respecto a México, las guías de práctica médica fueron implementadas por el gobierno federal en 2007,44 se asumió como política pública y para ello se creó el Centro Nacional de Excelencia Tecnológica en Salud (CENETEC).45 Llama la atención tanto la definición que el Centro les otor­ gó, "documentos de referencia que incluyen recomendaciones dirigidas a optimizar la atención a los pacientes, basados en la revisión sistemática de la literatura y la evaluación del riesgo-beneficio de las intervenciones en salud" (cursivas añadidas), como algunos propósitos que señaló ("la toma de decisiones clínicas y gerenciales") (CENETEC, 2017). Aunque también en España el Programa de Guías de Práctica Clínica en el Siste­ ma Nacional de Salud establece en su metodología: Formular las recomendaciones de las GPC no sólo con base en la efectividad de las intervenciones, sino teniendo en cuenta también En España se creó una Biblioteca de Guías de Práctica Clínica del Sistema Nacional de Salud, a través del GuíaSalud, un organismo del Sistema Nacional de Salud (SNS) en el que participan las 17 Comunidades Autónomas y el Ministerio de Sanidad. Véase https://portal.guiasalud.es. 44 El Estado mexicano, en el Plan de Desarrollo Nacional 2007­2012, planteó como objetivo brindar servicios de salud eficientes, con calidad, calidez y seguridad para el paciente, mediante la implan­ tación de un sistema de calidad. En cumplimiento de dicho objetivo, el Programa Sectorial de Salud 2007­2012 y el Plan Nacional de Salud 2007­2012 determinaron la necesidad de impulsar la utili­ zación de guías de práctica clínica y protocolos de atención médica. 45 Véase el listado de guías disponibles en https://cenetec­difusion.com/gpc­sns/?page_id=5223. 43 El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 281 el impacto que pueden tener sobre el uso de recursos y los costes es un empeño complejo del que existen pocas experiencias. También el abordaje de GPC dirigidas a pacientes con pluripatología o comor­ bilidad entraña dificultades. Por una parte, la investigación gene­ ralmente excluye a estos pacientes; por otra, existen pocas propuestas metodológicas que lo aborden. En el Programa de Guías de Práctica Clínica en el Sistema Nacional de Salud, para elevar la calidad de las guías, se considera necesaria la incorpo­ ración de estos aspectos y de otros como la evaluación desde la perspectiva cualitativa y el enfoque de equidad en salud [Guía­ Salud, 2016]. Evidentemente, todo lo anterior hace mucho más complejo de lo que parece el acercamiento a las GPC, protocolos y otros documentos. Y lo hace no sólo para los juristas, sino también para los propios médicos. Como Vargas Blasco (2016, p. 30) afirma, tenemos un escenario con una asistencia médica mucho más compleja, en la cual el médico va perdiendo gran parte de su autonomía tradicional ante ele­ mentos que han ido adquiriendo importancia como son la pre­ sión asistencial, la gestión con criterios no clínicos, gestores con formación empresarial en la propia administración sanitaria, el trabajo de los equipos médicos y sanitarios, y las especialidades con subespecialidades. También, la actuación sanitaria en equipo, la aplicación de protocolos y guías clínicas de actuación, pueden provocar un distanciamiento del binomio médico­paciente. Pues bien, es innegable la existencia de esta suerte de autorregulación de la medicina y, por supuesto, esos protocolos, guías médicas y hasta sus prácticas pueden ser relevantes para el establecimiento de los estándares de conducta médica. Sin embargo, hay que tener sumo cuidado con su "uso jurídico", puesto que podemos convertir esos documentos no cien­ tífica ni medicamente obligatorios en obligatorios jurídicamente, si se emplean sistemática o determinantemente para el establecimiento del 282 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación estándar de conducta y su violación (Giesen y Esther Engelhard, 2011, pp. 367­368).46 Los efectos como el mencionado en el párrafo anterior, generados por el acercamiento del derecho a las guías de práctica clínica y documentos similares, empeoran de modo considerable si no hay una valoración sobre la aplicabilidad de esos documentos a un caso concreto. Es decir, la de­ cisión de si un paciente puede ser tratado con una guía o no, por ejem­ plo, teniendo en cuenta que puede sufrir varias situaciones médicas que no encajen con el paciente­tipo previsto en un documento o si las condi­ ciones específicas en las que se lleva a cabo el acto médico coinciden con aquellas previstas en la guía, etcétera. Precisamente, esas condiciones han permitido ironizar con la llamada "medicina basada en la existencia", en lugar de la evidencia, que se enfrenta a la realidad de la atención médica: saturación, limitación de recursos, mala capacitación, etcétera. Todo ello nos traslada de los casos­tipo al caso concreto y sus circunstancias, de la lex al artis. E. Lex artis ad hoc. De regreso a la expertise y el contexto del acto médico como un elemento imprescindible a considerar Una vez planteado el cúmulo de complejidades con lo que podríamos identificar como lex artis, corresponde dar un paso más y retomar la idea planteada en la jurisprudencia española sobre la lex artis ad hoc. Así, según la Sentencia del Tribunal Supremo 5904/2004, ésta consistiría en: Habría que reconocer que esos documentos podrían ser relevantes, pero de ninguna manera precluyen que se pueda considerar responsable al médico. Como se ha hecho en Hungría, por ejemplo, donde, según nos dice Attila Menyhárd (2011, pp. 297­298): "la Corte Suprema estableció que la no violación de las reglas, estándares y guías profesionales no excluye que se pueda determi­ nar la culpa. Este enfoque fue confirmado por otra decisión en 2007, en la que la Corte Suprema concluyó que el cumplimento de los estándares y protocolos profesionales en sí mismos no impide a un tribunal que determine la culpa del infractor y, en consecuencia, la responsabilidad del médico o del hospital". 46 El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 283 tomar en consideración el caso concreto en que se produce la actuación o intervención médica y las circunstancias en que la mis­ ma se desarrolla, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, teniendo en cuenta las especiales característi­ cas del actor, del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos —estado e intervención del enfermo— o exógenos —la influencia de sus familiares o de la misma orga­ nización sanitaria—, para calificar dicho acto conforme o no a la técnica normal requerida.47 La introducción de este elemento en la lex artis, el ad hoc se ha hecho diciendo que "en la medicina es una verdad apodíctica ‘cada acto, una ley’ […] es el mismo acto el que genera, por una especie de mecanismo de autorregulación, su propia Ley, con la que, indefectiblemente, habrá de enjuiciarlo" (Martínez Calcerrada, 1992, p. 12). Evidentemente ese ad hoc genera cierta tensión, por decir lo menos, con la idea de lex o patrones generales o estándares de corrección antes expuestos, llevándonos más bien por el sendero del particularismo.48 De hecho, tanta especificidad ha llevado a decir que "[e]n definitiva la solución de la lex artis es más aparente que real, porque, al fin y al cabo, siempre habrá que determinar cuáles son los cuidados atentos y conscientes que, en cada caso concreto, haya que dar al paciente con arreglo a las normas actuales de la ciencia médica" (Fernández Hierro, 2002, p. 253). Este criterio ha tenido eco también en México. El Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito lo usa aludiendo a la doctrina en materia de responsabilidad médica, véase tesis I.4o.C.329 C (9a.) (p. 4605). En la misma línea se pronunció el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, tesis I.4o.A.92 A (10a.) (1819). 48 Hay que tener claro, entonces, la importancia que tendría el ad hoc en la fórmula de la lex artis. No es claro, por ejemplo, si la contradicción de tesis 93/2011, resuelta por la Primera Sala de la SCJN, los distingue en forma clara o, por el contrario, erróneamente los toma como sinónimos, cuando dice: "En efecto, la responsabilidad de los profesionales médico­sanitarios va más allá de los deberes contenidos o derivados de la relación contractual, ya que están obligados a actuar de acuer­ do con los estándares de su profesión. Tales requerimientos pueden provenir tanto de disposiciones reglamentarias (Normas Oficiales Mexicanas), como de la lex artis ad hoc o, simplemente de la lex artis de su profesión". 47 284 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación La literatura y la jurisprudencia española han buscado maneras de ali­ viar la tensión entre la lex y el ad hoc, por ejemplo, distinguiendo una supuesta "obligación de conocimientos" y otra "obligación de habilidad" de los galenos (Fernández Hierro, 2002, pp. 221­228). La primera se­ rían los "conocimientos normales y usuales dentro de la medicina actual […] [siendo que] por el mero hecho de tener el título correspondiente deberán presumirse tales conocimientos en el médico". La obligación de habilidad, en cambio, es identificada de forma sumamente vaga como una "aptitud presumida del médico". Hay al menos tres cuestiones que se pueden plantear a partir de lo dicho por Fernández Hierro: ¿cuánto comparten las diversas facultades de medi­ cina respecto del contenido de sus programas?, ¿hay diferencia entre "ostentar un título" y "ser experto"?, ¿las aptitudes en un médico se pue­ den considerar con independencia del contexto en que se desenvuelve? Hay algunos esfuerzos mundiales por acreditar los programas y la forma­ ción en las facultades de medicina, por ejemplo, la World Federation for Medical Education (WFME), que nació en un contexto de "notable incremento de Facultades de Medicina en todo el mundo a lo largo de las últimas décadas, muchas de las cuales se han establecido en condiciones cuestionables" (WFME, 2005). Por ello, se dice, era necesario salvaguar­ dar "la calidad de los servicios de salud en un mundo cuya globalización va en continuo aumento y con ello la movilidad de los médicos" (WFME, 2005). No obstante, la WFME, reconociendo no sólo la soberanía de cada país en materia educativa, sino también la "existencia de diferencias entre países y regiones en relación con la gobernabilidad de la educación médica, las condiciones y los recursos socioeconómicos, los sistemas de provisión de asistencia sanitaria, etc.", acredita en realidad a los órganos o agencias que, a su vez, acreditan en cada uno de los países. Ese paso, sin embargo, es importante, como ellos mismos lo dicen, en un mercado de acreditación que sigue creciendo, en el que algunas firmas privadas y consultorías particulares ofrecen una "acreditación" poco valiosa. El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 285 En México, quien está acreditado por la WFME es el Consejo Mexicano para la Acreditación de la Educación Médica, A. C. (COMAEM). Según sus datos públicos, en diciembre de 2020 había 56 facultades de medi­ cina de universidades públicas y 83 de universidades privadas; de ellas, 42 privadas y 41 públicas estaban acreditadas.49 Esa acreditación, eviden­ temente, no las uniforma, y son bien sabidas las diferencias existentes entre las instituciones universitarias en el país. Relacionando el tema educativo con lo que hemos visto en secciones anteriores, uno se podría preguntar si en las facultades de medicina mexicanas enseñan a los estudiantes las habilidades necesarias para abor­ dar críticamente los estudios empíricos y demás documentos que deben tener base en la evidencia. En otras palabras, si saben localizar las mejo­ res evidencias para su práctica, valorar su validez interna y externa, mane­ jar el razonamiento estadístico elemental o incluso hacer una valoración racional de la información que les brindan sus colegas, las propias guías de práctica médica, etcétera. Al respecto, Villanueva y Lezana (2017, p. 154), al enlistar los obtáculos de la EBM nombra precisamente tres atinentes al punto que ahora tratamos: desconocimiento, falta de incorporación en los programas de estudio de las profesiones de la salud en pregrado y posgrado e insuficiente formación en epidemiología clínica y bioestadís­ tica (claramente subyacente a los documentos fundados en la EBM). Sea como sea, hay que distinguir entre quien es considerado experto y quien es de hecho experto. Más allá de los criterios netamente formales para ejercer la medicina, como ostentar un título universitario, tener cé­ dula profesional y estar colegiado o certificado, la condición de ser exper­ to es una propiedad disposicional, es saber cómo llevar a cabo cierto tipo de actividades, no sólo poseer un conjunto de conocimientos proposi­ cionales (saber qué). Aunque, en el caso de los médicos, saber cómo presupone cierto conocimiento proposicional, no supone hacer dos cosas 49 Disponible en: http://www.comaem.org.mx/wp­content/uploads/2021/01/estadoglobal.htm. 286 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación a la vez: tener presentes las proposiciones adecuadas y poner en práctica lo que indican (Ryle, 1949, p. 42).50 Todo esto nos lleva a decir que ser experto no es sólo poseer información correcta, sino tener la capacidad o disposición para utilizarla en forma adecuada cuando se requiera, para observar, interpretar o inferir; pero estas dos cuestiones no se pueden separar tan ligeramente como parece sugerir la doctrina al distinguir una supuesta "obligación de conocimientos" y otra "obligación de habilidad" de los galenos. Debido a lo anterior, también comete un error la jurisprudencia española al establecer que la aludida obligación de medios puede condensarse en deberes imputables al médico como "utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento" (STS de 25 de abril de 1994) (cursivas añadi­ das). Es un error porque pareciera que podemos prescindir del sujeto cognoscente, cuando en realidad quien conoce es siempre un sujeto, el médico en este caso; no se trata de un mero cúmulo de proposiciones independientes a cualquier sujeto y su experiencia. Quizá la explicación de por qué cierta literatura acerca de responsabili­ dad médica ha dejado de lado el debate necesario sobre qué es ser exper­ to en medicina radica en que ha tomado como centro de atención la idea de "obligación" junto con los "parámetros de conducta" supuestamente exigibles siempre o generalmente. Por supuesto, hay algunas excepcio­ nes a lo anterior, sistemas jurídicos como el alemán, el austriaco o el suizo han introducido en sus presupuestos que "el médico tiene el derecho a no ser obligado a aplicar prescripciones específicas emitidas por otros doctores, enfatizando la autorresponsabilidad e independencia del Como bien afirma Ryle (1949, p. 47): "[…] una habilidad no es un acto. En consecuencia, no es algo observable ni tampoco no observable. Llegar a reconocer que una acción es el ejercicio de cierta habilidad, es apreciarla a la luz de un factor que no puede fotografiarse. Pero esto no se debe a que sea un acontecimiento oculto o fantasmal, sino a que no es un acontecimiento. Es una dispo­ sición o complejo de disposiciones. […] La teoría tradicional ha construido erróneamente la distin­ ción de tipos existentes entre disposición y ejercicio, al bifurcar míticamente las causas mentales no observables y sus efectos físicos observables". 50 El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 287 médico" (Frati y Gulino, 2013, p. 77). Entiéndase bien, el ejercicio de la medicina supone conocer ciertas generalizaciones sustantivas, pero éstas no son una especie de reglas que permitan una aplicación automática, el juicio médico siempre está de por medio. Y, en concordancia con lo anterior, la pieza clave es el expediente clínico en el que deberían plasmarse todos los datos e informaciones relevantes sobre el estado de salud del paciente y las intervenciones de los diversos especialistas que lo traten a lo largo de todo el proceso de atención mé­ dica. Es muy importante que los galenos estén conscientes no sólo de la relevancia médica que tiene toda la información que ahí se debe plas­ mar,51 sino cuán determinante es a efectos probatorios en un potencial proceso judicial.52 Por este medio, incluso, se puede mostrar que deter­ minado error se debió a factores independientes del galeno, como resul­ tados de pruebas incompletos o inadecuados o incluso a causa de lo que el propio paciente le explicó al médico sobre su sintomatología y estado de salud. En el expediente médico debe reflejarse todo el juicio del gale­ no respecto a por qué y cómo trata a un paciente. El expediente clínico no sólo tiene relevancia para un acto médico, sino incluso para evaluar la ca­ lidad con que se otorga la atención médica. En México, los primeros esfuerzos para evaluarla pro­ vinieron de un grupo de médicos del recién inaugurado Hospital de la Raza en 1956, precisamente a través de la revisión de los expedientes clínicos. Ese esfuerzo se copió por otros hospitales y luego se generalizó. Véase Fajardo­Dolci et al. (2012, pp. 31­32). Según Vargas Sánchez et al. (2015, p. 151): "[a] pesar de que la NOM­004­SSA3­2012 estipula la obligatoriedad de los prestadores de servicios de salud de integrar, manejar y conservar el expediente en los términos que ésta señala, los pocos es­ tudios existentes en la materia documentan una falta de apego a los lineamientos, principalmente en los servicios de cirugía y anestesiología". El trabajo alude a cuestiones tan básicas como que en los expedientes se encuentran problemas de ilegibilidad o uso de abreviaturas no comprensibles para cualquiera. Otro dato preocupante lo muestra un estudio sobre el acceso al expediente clínico en establecimientos de atención médica en México con fines de investigación, los resultados obte­ nidos muestran que sólo 6.2% de los establecimientos que informaron cumplen con la regulación federal (Hernández Mier, 2019). 52 Como bien lo dicen Vargas Sánchez et al. (2015: 150): "actualmente, es de vital importancia to­ mar conciencia acerca del valor que adquiere el Expediente Clínico, por su naturaleza y contenido permite apreciar de manera clara y concisa el actuar del personal de salud, es una forma de comu­ nicación con el resto del equipo médico, que ha estado, está y estará a cargo de la atención del pa­ ciente, constituye casi siempre la única vía de comunicación con el resto del personal que en dife­ rentes turnos y diferentes especialidades suele atender a un mismo paciente, de tal manera que el Expediente Clínico se convierte en un documento legal y en un documento probatorio en el caso de una denuncia, demanda o queja por responsabilidad médica". 51 288 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Pese a esa importancia del expediente clínico para determinar un posi­ ble caso de responsabilidad médica y la relación que tiene todo esto con el derecho humano a la salud, en México su regulación está sobre todo limitada a una norma oficial que es, a la vez, intrincada (con un buen número de remisiones en blanco a "demás disposiciones jurídicas apli­ cables" que no son identificadas) y simplista (previendo un listado de datos irrelevantes para el acto médico y sin hacer referencia a aspectos fundamentales sobre los derechos y obligaciones secundarias que se de­ rivan de la obligación principal de los deberes de información y docu­ mentación clínica de los médicos).53 Desafortunadamente, no es éste el lugar para profundizar en el tema, más allá de enfatizar su relevancia probatoria. Hay un elemento más que se debe considerar sobre ese juicio médico, y es el contexto en que se realiza el acto médico, teniendo en cuenta la complejidad de la actuación, la trascendencia vital para el paciente, las decisiones del paciente y familiares e incluso la organización sanitaria. Esto último nos exige aterrizar en la realidad mexicana y su sistema de salud paradigmáticamente desigual. Es bien sabida la enorme diferencia entre las instituciones públicas54 y el sector privado en materia de salud en México. Como decía un reciente En mi opinión la materia debería regularse adecuada y detalladamente en un ordenamiento espe­ cífico. Como se hace, por ejemplo, en España, en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica regu­ ladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones de información y documentación clínica. La jurisprudencia mexicana tampoco parece haber desarrollado el tema del contenido del expediente clínico, aunque sí ha tocado puntos relacionados con él. Por un lado, ha establecido una presunción de mala praxis médica si no hay expediente clínico o es deficiente. Véase Tesis 1a. XX­ VIII/2013 (10a.) (p. 638). Por otro lado, la inversión de la carga de la prueba que impone al médico, y a las instituciones públicas, demostrar su actuar diligente (no la acreditación de que su actuación no fue la causa del daño producido). El argumento que se ha dado es que "[p]or un lado, tienen los conocimientos necesarios para determinar qué información puede ser relevante en el proceso y, por otro, pueden acceder a dichos medios de prueba con mayor libertad que la persona afectada" (contra­ dicción de tesis 93/2011). Esa estrategia me parece errónea, puesto que el galeno o la institución pueden satisfacer su carga sin ofrecer la información relevante para efectivamente determinar si fue o no diligente. Al respecto, véase Ferrer Beltrán (2019, p. 76). 54 El sector público está compuesto por las instituciones de seguridad social (Instituto Mexicano del Seguro Social [IMSS], Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado 53 El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 289 artículo de prensa en The New York Times: "las clases medias mexicanas claudicaron de intentar atenderse en hospitales públicos y los más pobres los usan pensando que ahí sólo van a morirse" (Ríos, 2020). Los datos que presenta explican en parte lo anterior: • El tiempo promedio de espera entre el primer contacto con el médico general y recibir atención quirúrgica de manera electiva era de más de 7 meses hasta 2011. A partir de 2016, el IMSS comenzó a realizar cirugías en fin de semana, lo que se dijo po­ dría aumentar la disponibilidad de quirófanos hasta en 40 por ciento. Aun si así fuera, y si todo el sector salud siguiera la misma práctica, estaríamos hablando de 4 meses de espera para ser atendido. • El gasto en salud en México es de 5,5 puntos del PIB, menor al gasto de Honduras, El Salvador y Zimbabue. El gasto no sólo es extremadamente bajo, sino que de acuerdo con los estudios del Centro de Investigación Económica y Presupuestaria (CIEP), una organización civil dedicada al análisis de finanzas públicas, ha caído significativamente en los últimos diez años. De acuerdo con la Organización Panamericana de la Salud, un país como México debería al menos gastar el doble de lo que gasta actualmente en salud (Ríos, 2020). Desafortunadamente, como denuncia Ríos, no hay un esfuerzo de construcción de salud pública por parte de los ciudadanos con mayores ingresos sino de desmantelamiento [solicitando cada vez un aumento más en la reducción de impues­ tos a quienes tienen gastos de salud privada]. Esfuerzo que bene­ ficia a quien tiene dinero, pero perjudica a todo el resto. [ISSSTE], Petróleos Mexicanos [PEMEX], Secretaría de la Defensa Nacional [SEDENA], Secretaría de Marina [SEMAR]) que prestan servicios a los trabajadores del sector formal de la economía y también lo componen instituciones que prestan servicios a la población sin seguridad social, como el ahora Instituto de Salud para el Bienestar (Insabi) (antes llamado Seguro Popular de Salud), la Secretaría de Salud (SSa), los Servicios Estatales de Salud (SESA) y el Programa IMSS­Bienestar. 290 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Aunque es paradójico referirse a la mayor parte de la población del país como "el resto". Según datos del Instituto Nacional de Estadística y Geo­ grafía (Inegi), en la última encuesta intercensal disponible, en 2015, 36.8% de la población era derechohabiente en alguna de las instituciones del sector público, mientras 23.1% se atendía en los servicios médicos privados, y ese citado "resto" asciendía a 40.1% de la población. Recor­ demos que la población actual del país supera los 125 millones de habi­ tantes y, además, que entre ellos existen 14 millones de mexicanos con diabetes y 70% de la población padece obesidad o sobrepeso. Pese a los datos del Inegi, según los datos de la Organización Mundial de la Salud (OMS), en 2018 en México el gasto privado en salud concentró 42.1% del gasto total en salud; mientras, por ejemplo, en España fue de 22.2%. En cambio, 50.1% del gasto total en salud fue gubernamental; mientras que en España fue de 70.4% (WHO, 2018). Según el entonces Sistema Nacional de Información en Salud, en 2018 el sistema público contaba con 69,896 médicos generales y familiares y 94,603 médicos especialistas;55 139,581 camas totales, 89,562 hospitalarias y 50,019 en otras áreas;56 1,395 hospitales y 77,523 consultorios; 4,162 quirófanos (Secretaría de Salud, 2018). Por supuesto, todos esos números reparti­ dos de manera muy diferente entre las instituciones públicas y los diver­ sos estados de la república. Las desigualdades no sólo están en el sector público, obviamente también entre las empresas privadas que ofrecen sus servicios.57 Por cierto, según los datos del Inegi, en 2019 había 2,855 establecimientos particulares de Según Salcedo et al. (2016, p. 120), el índice de cobertura de enfermería es de 1.89 enfermeras por mil habitantes, que se considera bajo, además, la cobertura tiene variaciones de hasta casi tres unidades; las diferencias diametrales están en Estado de México, que tiene 1.24, y Ciudad de México con 3.97 enfermeras por millar de habitantes. Son números bajos que tienen consecuencias en la evolución de la salud de los pacientes, como señalan Lang et al. (2004). 56 Para poner en contexto esta información, según datos del Banco Mundial, en 2018 los mexicanos teníamos 1 cama hospitalaria por cada 1,000 personas, mientras la media mundial en 2017 era de 2.9. Disponible en: https://datos.bancomundial.org/indicator/SH.MED.BEDS.ZS. 57 Entre los que hay grupos económicamente muy poderosos, como el Centro Médico ABC, (Hos­ pital Inglés), los hospitales Ángeles, Star Médica, Médica Sur, San Angel Inn, Sanatorio Durango, 55 El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 291 salud; con 2.7 médicos por cama censable.58 No he encontrado datos del número total de médicos ni de especialistas y médicos generales y fami­ liares que trabajan en el sector privado. En todo caso, la calidad del sec­ tor privado parece concentrarse en el área metropolitana, dado que según un reciente ranking nacional de los mejores hospitales privados en México, las primeras 6 de 50 instituciones están geográficamente localizadas ahí. Pero, alejados de esas grandes instituciones, según Gómez Dantés et al. (2011, p. S227), "[e]n el sector privado la gran mayoría de los hospitales son maternidades muy pequeñas. Se calcula que alrededor de 70% de las unidades privadas con servicios de hospitalización tienen menos de 10 camas y apenas 6% cuentan con más de 25 camas." Y, para añadir más complejidad y desigualdades, desde 2010 están en franca ascendencia los consultorios adyacentes a farmacias privadas,59 a partir de la publicación del acuerdo que regula la venta de antibióticos. Hace unos años (2014) se calculaba que en México existían más de 28,000 farmacias, de las cuales 15,000 tenían consultorio adyacente (53.5% del total). Ello supuso que entre 2010 y 2014 estos consultorios crecieron cerca de 340%; asumiendo 6 millones de consultas mensuales, una cifra sólo superada por los 8 millones de consultas mensuales del IMSS. Como señala Lezena (2016, p. 4), "además de las irregularidades de orden labo­ ral, es importante resaltar que la falta de cumplimiento del marco norma­ tivo aunado al conflicto de interés existente en el vínculo entre la consulta y la venta de medicamentos puede dar lugar a servicios de salud de mala calidad". No sólo vale la pena aludir al número de profesionales y las instalaciones en general, también a los instrumentos con que cuenta el sector público. Hospital de la beneficencia española y muchos más. Algunos de los hospitales privados han consti­ tuido la llamada Asociación Nacional de Hospitales Privados, compuesta por 110 miembros. 58 Véase https://www.inegi.org.mx/temas/recursospriv/. De acuerdo con la Organización para la Cooperación y al Desarrollo Económicos (OCDE), en 2017 México mostraba la mayor razón de hospitales privados a públicos, con 11.4 hospitales públicos y 28.6 privados con fines de lucro por cada millón de habitantes. 59 También conocidos como "médico en punto de venta", una expresión que dice mucho de su ma­ nera de hacer negocio. 292 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Así, por ejemplo, de lo que el Sistema de Información de la Secretaría de Salud identifica como "equipo médico de alta tecnología", en 2018 en todo el territorio nacional existían los siguientes datos: Figura 3. Equipo médico de alta tecnología en instituciones públicas Fuente: Secretaría de Salud (2018) Otra vez, con una distribución muy desigual entre los estados.60 Por ejem­ plo, los datos muestran que los hospitales públicos nayaritas no cuentan con ninguna resonancia magnética, mientras los jaliscienses cuentan con 6. La organización civil "México social" brinda algunos datos sobre las disconformidades de los ciudadanos identificando como los "estados con los peores servicios de salud", según la percepción de la población, a Oaxaca, Morelos, Puebla, Tlaxcala y Chiapas (Arellano, 2020). Entre los En un interesante estudio de 2013 se intentó analizar si había un grado de asociación entre la frecuencia de inconformidades con la atención médica y la densidad de recursos existentes para bridar la atención médica, concretamente en los servicios de la Secretaría de Salud de México. Sin embargo, al contrario de lo que esperaba su autor, "existe una débil asociación lineal positiva entre la frecuencia de inconformidades con la atención médica y la densidad de recursos para la salud, probablemente debido a que en las entidades federativas con mayor densidad de recursos también convergen otras variables asociadas a los usuarios como son mayores niveles de escolaridad, y con­ ciencia del derecho a la salud" (Ochoa, 2016). 60 El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 293 problemas identificados están la agobiante falta de medicamentos, el per­ sonal médico insuficiente y los espacios saturados.61 La Encuesta Nacional de Calidad e Impacto Gubernamental (ENCIG) 2019, realizada por el Inegi y publicada en mayo de 2020, muestra entre sus datos la "satisfacción con el servicio de salud en atención a su satu­ ración" en 1) El IMSS Figura 4 Fuente: Inegi (2020). A veces esa congestión se traduce en algunas instituciones de salud en un aumento de guardias que tienen consecuencias para el desempeño profesional. En un pequeño estudio sobre una muestra de 58 médicos, conformado por 32 residentes y 26 internos de pregrado, se encontró que aquellos que durmieron dos o menos horas fueron afectados en sus funciones mentales como la atención. Véase Hernández Pérez et al. (2016). 61 294 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación 2) EL ISSSTE Figura 5 Fuente: Inegi (2020) 3) Los servicios de salud estatales Figura 6 Fuente: Inegi (2020). El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 295 En un contexto así, tan diverso y desigual, no pueden asumirse tan fácil­ mente argumentos relacionados con "la literatura científica universal"62 o las guías y protocolos provenientes de otros sistemas63 o incluso los peritajes que no tienen en cuenta el escenario del acto médico en par­ ticular. El escenario en que se lleva a cabo el acto médico es un elemento imprescindible que considerar y eso deben saberlo tanto los abogados como los jueces. La calidad del sistema de salud afecta a todos, no sólo a los usuarios, también al galeno que debe desarrollar ahí sus labores, a quien no se le puede exigir más de lo que institucionalmente le sea garan­ tizado que puede hacer.64 La importancia de ese contexto es un argumento que no puede pasar inadvertido, como al parecer sucedió en el amparo directo 45/2017, re­ suelto por la Primera Sala, en el que uno de los peritos participantes en esencia, dijo que si bien existen instrumentos más modernos y tecnología para los procedimientos de craneosinostosis en nuestra ciudad se trabaja con los instrumentos que se tienen y que la CONAMED basó su dictamen sobre cómo trabajan los Hospitales de primer nivel, por lo que no se debía comparar con los recursos de los Hospitales de los Estados [cursivas añadidas]. Ese argumento no tuvo mayor tratamiento ni por los abogados ni por los jueces.65 Y ello pese a que encontramos criterios que nos indican qué Como se hace en el amparo directo 45/2017: "Para su emisión la Comisión debe actuar con apego a sus protocolos y procedimientos institucionales, también en congruencia con los estándares cien­ tíficos y éticos que guían la práctica médica, así como la literatura universalmente aceptada". 63 Como hizo la quejosa en el amparo directo 51/2013, al sustentar su conclusión en lo señalado en el Manual del Curso del Programa Avanzado de Apoyo Vital en Trauma para Médicos, emitido por el Colegio Americano de Cirugía. 64 En algunos países para poder ejercer la medicina es obligatorio contar con un seguro que cubra a los médicos de posibles errores en su trabajo y al paciente de los daños que pueda sufrir. Este seguro ha cumplido un papel muy importante en la dinámica jurídica de la responsabilidad civil médica, algunas veces evitando que los casos tengan que llegar hasta los tribunales. Por supuesto, para evaluar la relación entre el seguro obligatorio para ejercer la medicina y la disminución de casos que llegan a los tribunales en la materia, hay que considerar cuán bien funciona el servicio que ofrecen las compañías aseguradoras. 65 Aun cuando, en reiteradas ocasiones, diferentes actores aludieron a que el instrumental usado no era completamente adecuado ni óptimo para el tipo de cirugía en cuestión o que aun cuando obsoleto 62 296 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación debe hacerse, como el amparo en revisión 117/2012, resuelto por la Pri­ mera Sala: Por lo tanto, después de analizar de manera sistemática el acto médico, para determinar la existencia de mal praxis médica, la pregunta que debe formularse el juzgador es la siguiente: ¿dentro de toda la gama de posibilidades, dadas las circunstancias del caso y el estado de la ciencia médica, la decisión tomada fue la mejor posible? [cursivas añadidas]. O incluso el antes analizado amparo en revisión 1049/2017 también alude a las capacidades hospitalarias como una cuestión importante por consi­ derar: "la cantidad y la calidad de la evidencia para sostener el uso de los tratamientos alternativos a la transfusión varían significativamente y depen­ den, en gran medida, de las capacidades hospitalarias y médicas a las que tenga acceso un paciente en particular". Claramente hay que distinguir la situación en que el galeno mismo se pone en un contexto médico inadecuado. Como el ejemplo que nos brin­ da Gómez­Fröde (2018, p. 144), resuelto por la CONAMED: haber realizado un procedimiento de alto riesgo como la esple­ nectomía en una institución hospitalaria que no contaba con el personal especializado, equipo médico e insumos idóneos para realizar el mismo, de igual forma no contaba con banco de sangre certificado, unidad de radiodiagnóstico con ultrasonido y tomo­ grafía axial computarizada disponible 24 horas del día, ni unidad de cuidados intensivos como lo establece la Guía de Práctica Clínica "Esplenectomía". De todos los elementos que se han puesto sobre la mesa respecto al jui­ cio médico y el contexto en que se lleva a cabo un acto médico concreto, por existir otro más moderno y de mejor calidad, sí se utiliza en ese tipo de cirugías. Nadie se preo­ cupó por ahondar en las razones por las que ese instrumental y no otro estaba en la institución. Vale la pena, en cualquier caso, decir que los argumentos van más allá del instrumental empleado. El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 297 pareciera que no es razonable juzgar todos los casos de responsabilidad de los galenos con un único patrón de corrección o nivel de exigencia. Esto resulta en alguna medida paradójico, puesto que la jurispruden­ cia y la literatura han invertido muchos esfuerzos en la identificación de un estándar de diligencia específico para la materia y, después de todo, el estándar genérico de la persona razonable en las circunstancias concre­ tas es lo que termina siendo más razonable aplicar.66 F. La prueba pericial en algunas decisiones de la SCJN Hasta aquí hemos visto varias complejidades para el establecimiento del estándar de conducta implicado en un caso concreto para determinar si hubo o no responsabilidad médica. Claramente, esta responsabilidad jurí­ dica es contraria a un autogobierno de cualquier profesión, de modo que no es posible deferir directamente en aquello que han consensuado los médicos y tampoco en la ciencia médica que no considera las preferen­ cias del propio paciente y el contexto en que se lleva a cabo un acto médico concreto. Lo que de ninguna manera podemos hacer los juristas es afrontar todas esas complejidades como "cabra en cacharrería".67 Es in­ dispensable que entendamos los problemas básicos que enfrentamos, por supuesto, los avances de la ciencia médica y los muy diversos problemas para identificar la mejor evidencia disponible, pero también la relevancia del papel del juicio experto y las condiciones del acto médico concreto. Debemos aprender de las dinámicas de la medicina actual68 y también Sobre la infrainclusión y suprainclusión de los estándares genéricos y los estándares más concre­ tos en materia de responsabilidad civil, un excelente trabajo es el de Papayannis (2020). Siguiendo su razonamiento, podríamos incluso llegar a decir que un estándar específico en materia de responsa­ bilidad médica que resultará supraincluyente podría tener el riesgo de incentivar la medicina defen­ siva, con todos los costos que supone. 67 En buena medida hemos contribuido a la llamada "medicina defensiva", por ejemplo, con el obje­ tivo de sentirse protegidos ante eventuales demandas, algunos galenos realizan procedimientos diag­ nósticos y terapéuticos innecesarios, aumentando los riesgos para el paciente y los gastos. 68 Hay varios esfuerzos de los galenos por aprender de las quejas médicas, de los arbitrajes y hasta de las decisiones judiciales. En Estados Unidos, Hatlie (2007) analiza la queja médica con un enfo­ que preventivo hacia las demandas por mala práctica; en España, los Quaderns de la Bona Praxi del 66 298 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación desarrollar las herramientas jurídicas necesarias para realizar el trabajo que nos corresponde. ¿Estamos preparados para interpretar el cúmulo de información que hay en un acto médico, sobre todo cuando es complejo? Es claro que necesi­ tamos de los expertos para identificar desde cuáles son los datos relevantes para el caso planteado hasta las inferencias que se puedan racionalmente hacer a partir de ellos; más específicamente, se requiere el "auxilio" de un experto para decidir el caso, pero no la decisión de un experto sobre el caso. Esta distinción es importante y se muestra en casos como en el amparo directo 45/2017, resuelto por la Primera Sala de la SCJN, en el que se menciona que los propios expertos nombrados por la CONAMED: "establecieron que lo que debían determinar era: a) si la atención médico­ quirúrgica se ajustó a la lex artis; b) si las complicaciones observadas se originaron en mal praxis; y, c) si la defunción del menor se debió a mal praxis". Obviamente no se declara en forma explícita que en esa situación serían los expertos quienes terminarían decidiendo sobre la culpa del médico, no el juez.69 Por el contrario, en el buen camino encontrábamos antes al amparo directo 51/2013, resuelto por la Primera Sala, que establecía claramente que "es el juez quien debe determinar cuáles son los deberes Consell de Col·legis de Metges de Catalunya parecen estar haciendo un análisis continuo de las decisiones judiciales tomadas en casos por responsabilidad médica; y en México, la Revista de la Facultad de Medicina de la UNAM tiene una sección llamada "Caso CONAMED". Vargas Blasco (2016, p. 15) lo dice de manera clara: "[l]a información que se puede extraer del estudio de las denuncias que se generan en una determinada especialidad, puede ser de gran utilidad ya que también puede aportarnos más elementos de decisión". Incluso, uno de los objetivos de su trabajo es obtener "datos sobre la gestión de los expedientes que podrán orientar en el desarrollo de pautas de tramitación más eficaces en el aseguramiento de la RPM y que contribuirán a clarificar los criterios jurídicos que predominan frente a los clínicos en la valoración de los casos de urología, informando a los especialistas sobre las posibles divergencias entre la valoración clínica de la asistencia prestada y la que realizan los tribunales". 69 La situación es peor porque la CONAMED establece que actúa únicamente como perito tercero en discordia, no sólo valorando los peritajes rendidos antes, sino que exige que la petición deberá acompañarse de la documentación médica completa del asunto, así como las declaraciones de las partes. Por lo que pareciera que actúa como juez del caso valorando todas las pruebas disponibles. El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 299 de los médicos; es decir, no obstante que la lex artis puede tener un ele­ mento fáctico, pues se conforma por la práctica médica, es el juez quien debe determinarla a la luz del material probatorio que disponga o del que pueda allegarse".70 En esa línea, vale la pena decir que si hay algo así como un caso­tipo relevante para el caso concreto, venga de la práctica médica en sí misma o de la ciencia médica y sus estudios empíricos, tal información debe ser sólo un elemento más del dictamen pericial que valorará el juez. La existencia y el seguimiento o no de una GPC o de un protocolo no anula el juicio experto, ni del médico del caso ni de un ter­ cero ajeno al caso que pueda auxiliar al respecto. Llegados a este punto, me parece importante poner sobre la mesa dos cuestiones planteadas en el amparo directo 28/2015: el objeto de la peri­ cial y el papel de las credenciales de los expertos. Sobre la primera cues­ tión, la Corte estableció que: el objeto de la prueba pericial es auxiliar al Juzgador en la evalua­ ción de hechos y circunstancias que requieren de conocimientos técnicos y especializados, de donde se desprende que los peri­ tos actúan como verdaderos auxiliares en la administración de justicia, en la medida que a través de sus conocimientos en la materia hacen posible el ejercicio de la labor jurisdiccional al per­ mitir al Juez estar en aptitud de dirimir la controversia sometida a su conocimiento. Ha habido un amplio debate sobre qué significa exactamente que el perito es auxiliar del juez y si es compatible con modelos procesales más adver­ sariales en los que las partes tienen un mayor control de las pruebas, incluido el derecho de nombrar a sus expertos. La relación que ello En la misma línea, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito dice: "[…] la lex artis ad hoc es un concepto jurídico indeterminado que debe establecerse en cada caso, en el que el médico, a través de un proceso de deliberación, aplica las medidas con prudencia a la situación clínica concreta y en la medida de las condiciones reinantes" (tesis I.4o.A.92 A [10a.], p. 1819). 70 300 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación supone me parece errónea: un sistema tan adversarial como el inglés, por ejemplo, ha establecido que la principal obligación de los exper­ tos es con el Tribunal y no con las partes que los contratan. ¿Qué significa esto? Quizá como la propia Corte lo ha establecido en el amparo directo 45/2017: Ilustrar el criterio del Juez implica explicarle en forma detallada, a su alcance, el contenido y significado de aquellos enunciados y principios, y hacer una aplicación concreta, detallada e individual de los mismos a los hechos controvertidos del caso, para que el juzgador, con ese aprendizaje, pueda por sí mismo, hasta donde sea posible, efectuar los razonamientos técnicos o revisarlos, para estar en posibilidad de determinar qué peritaje es el que le merece mayor credibilidad. La explicación que ofrece la Corte es mucho más concreta que lo gené­ rica que resulta la obligación de "auxiliar del juez". En todo caso, diría que es necesario acompañar lo anterior con herramientas aún más con­ cretas sobre la participación de los expertos. Dos ejemplos pueden ser útiles al respecto, ambos previstos en el sistema inglés: el derecho del experto a pedir instrucciones al tribunal a efectos de realizar su función (párrafos 28 y 29 de la Guidance for the Instruction of Experts in Civil Claims) y el deber de asegurarse de tener acceso a toda la información relevante sustentada por las partes y la que está siendo considerada por el experto de la contraparte (párrafo 30). Esta regulación muestra, en mi opinión, que el interés judicial por la labor y la calidad de los expertos no puede limitarse en exclusiva a quién lo ha seleccionado o qué credenciales tie­ ne; tanto legislativamente como en la actividad jurisdiccional debe aten­ derse a la delimitación de los extremos del peritaje y la información que se brinda para realizarla. Ahora bien, aun cuando creo acertado el criterio de la Corte sobre el papel de auxiliar del perito, se pueden identificar dos errores en su de­ sarrollo que implican una confusión de dos planos distintos, el ser y el deber ser. Así, una cosa es establecer que los peritos deban fungir como El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 301 auxiliares de los jueces y otra cosa, muy diferente, es si de hecho lo son o lo han sido, lo que sólo podrá verse en el caso concreto. Pero, además, la Corte deriva de la función auxiliar del perito su deber de imparciali­ dad71 y, a la vez, establece una presunción para asumirlos como de hecho imparciales (excepto si hay prueba en contrario). No estoy segura del concepto de imparcialidad implícito en el criterio de la Corte, es decir, qué exactamente debemos presumir de los expertos. Desde luego no debería ser la calidad de sus afirmaciones, que debe mostrarse durante el proceso, ni tampoco de su proceso de conocimien­ to, pues siempre pueden sufrir sesgos cognitivos y hay que estar atentos a ello.72 Quizá entonces la cuestión relevante sería que no favorecen en forma indebida a una de las partes. Y si es así, lo siguiente sería deslindar cómo se relacionaría esto con su valoración propiamente, puesto que resultaría indispensable conocer las condiciones en que se consideraría que la prueba pericial no favorece a una parte por las razones correctas. Siguiendo con el tema de la valoración judicial de la prueba pericial, co­ rresponde ahora pasar a otra cuestión planteada por el amparo directo 28/2015: "el valor probatorio del dictamen viene determinado principalmente por el mérito de la información rendida y no por las credenciales del perito" (cursivas añadidas). Efectivamente, debe ser el contenido de la prueba pericial el objeto principal de su valoración judicial, pues son las afirmaciones realizadas lo que permitiría hacer inferencias fundadas sobre el caso concreto.73 Ahora, la Corte atrajo este asunto en parte para decidir una cuestión más concreta sobre las credenciales del perito, qué valor probatorio se le debe otorgar al informe emitido por un médico general La Corte dice que la imparcialidad judicial es aplicable a la imparcialidad pericial, tanto en su fase objetiva como en la subjetiva. Sinceramente, me parece que el perito de parte de ninguna manera puede parecer imparcial (por ejemplo, satisfacer la imparcialidad subjetiva), aunque de hecho lo sea (por ejemplo, imparcialidad objetiva). 72 Los sesgos cognitivos de los expertos son un tema en sí mismo, que debe distinguirse, por ejem­ plo, de su independencia institucional. Al respecto puede verse Vázquez (2018; 2020b). 73 Al respecto, véase Vázquez (2020a). 71 302 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación (no especializado en la materia del caso).74 Para ello, la Corte parece haber sopesado un aspecto positivo y otro negativo de la especialización, "la mayor sensibilidad, especificidad y fiabilidad" vs. "el grado de precisión y el enfoque particularizado de los conocimientos puede provocar insu­ ficiencia ante la necesidad de un panorama general del problema plan­ teado o bien pobreza comprensiva derivada del excesivo tecnicismo o la complejidad terminológica". Y terminó ofreciendo el siguiente criterio: cuando el campo en el que se encuentra reconocido como experto determinado perito posea un cierto grado de vinculación con la materia en torno a la cual versa el peritaje, el mismo podrá gene­ rar convicción en el órgano jurisdiccional, pero ello dependerá de dos condiciones esenciales: i) del grado de proximidad entre una materia y otra; y ii) del análisis estricto del contenido del dicta­ men. De suerte que entre menor sea esta proximidad deberá realizarse un examen más escrupuloso de razonabilidad [cursivas añadidas]. Básicamente, el punto que añade la Corte es el grado de proximidad entre el conocimiento del médico general y el asunto del caso. Para ello, la aten­ ción debe estar en qué se les pregunta a los expertos, es decir, cuál será el objeto del peritaje. Por ejemplo, en el caso en litigio, uno de los pun­ tos que se evaluó fue si la primera operación practicada a la paciente había sido oportuna y eficaz para tratar el padecimiento presentado y, exclusi­ vamente a esos efectos, uno se podría preguntar si era necesario un espe­ cialista. O, para responder a cuestiones del tipo: ¿quién debió operar el cráneo de un menor, el neurocirujano pediatra o el cirujano dentista con especialidad craneomaxilofacial? O ¿existe un vínculo entre la mala praxis de no iniciar juntos la operación y el fallecimiento de ese menor? Ahora bien, ¿por qué un punto tan importante como si el experto que actuará como perito es el adecuado no debe ser considerado hasta la En el caso se decidían varios puntos, entre ellos también si había responsabilidad solidaria del hospital donde trabajaba el médico o era sólo responsabilidad individual del médico, para ello era indispensable atender a los aspectos contractuales entre éstos. 74 El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 303 valoración de la prueba? Debería ser una cuestión que se decida en la admisión y así evitar perder tiempo y esfuerzos que de ninguna manera nos llevarán a buen puerto. En términos generales, cuando la literatura pro­ cesal e incluso la jurisprudencia de muchos países tratan la prueba peri­ cial, hay una tendencia marcada a enfocarse de modo exclusivo en su valoración, obviando su admisión y su práctica. Esto es claramente un error. La etapa procesal "valoración probatoria" sólo será el resultado de lo que haya pasado antes, en las dos etapas obviadas. Por ello, quizá la mejor estrategia es pensar en forma sistemática en una suerte de valora­ ción in itinere de la prueba pericial, considerando todas las etapas proce­ sales y las herramientas que cada una de ellas ofrece. En el contexto de la práctica de la prueba pericial, vale la pena también traer a colación el amparo directo 45/2017, que resuelve un caso sobre responsabilidad penal por mala praxis médica al que ya antes había alu­ dido. La Corte atrajo el caso fundamentalmente para decidir, entre otras cosas, si los informes emitidos por la CONAMED podían ser considera­ dos como prueba pericial.75 Ello debido a que la normativa interna de la Comisión establecía que sus informes periciales eran instrumentos insti­ tucionales, no de una persona física, y que el autor no comparecería ante el juez en una diligencia probatoria. Resolvió, entonces, que esto impide que el juzgador cumpla con su obligación de someter el arsenal probatorio al principio contradictorio en beneficio de las partes, verbigracia, permitir a la defensa del inculpado que en las diligencias conducentes, interrogue a los peritos, formule obser­ vaciones o refutaciones a las consideraciones que los expertos hayan aportado al juicio, pues no debe olvidarse que los seña­ lamientos que éstos pueden exponer en sus dictámenes constitu­ yen opiniones relevantes para el sentido de la resolución que se emita. La Corte también dice que se pronunciará sobre los parámetros que las autoridades jurisdiccio­ nales deben tomar en consideración para determinar el valor probatorio de la prueba en comento. 75 304 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Me parece muy oportuno que la Corte incida en la importancia de la con­ tradicción en sí misma, con independencia de los otros principios que regulan la práctica de la prueba. Desde el punto de vista epistémico, es la contradicción la mejor herramienta cognoscitiva para valorar la prueba pericial, no la inmediación, pues precisamente las aclaraciones que pue­ dan hacer los expertos, sus explicaciones y respuestas a las preguntas planteadas permitirán a los jueces comprender en forma adecuada las afir­ maciones periciales. A todo ello ayuda también la oralidad, pues permite una dinámica dialéctica fluida, a diferencia de la escritura que con cues­ tionarios preformulados evidentemente sólo permite preguntar y respon­ der en forma menos ágil. Hay que decir también que para lograr una adecuada contradicción, y por supuesto, garantizar a las partes ese derecho, es condición necesaria tener informes periciales que genuinamente informen. No puede ser que se tenga que llegar hasta el amparo para lograr que el juez de primer grado requiriera a los peritos terceros en discor­ dia, … […] , a fin de que motivaran el dictamen pericial rendido en autos, esto es, que explicaran las circunstancias concretas, operaciones y experimentos específicos que tuvieron en cuenta para emitir su opinión; así como para que, si lo estimaba conve­ niente, demandara de ellos las aclaraciones pertinentes y le resol­ vieran cualquier duda que llegare a tener en relación con el juicio pericial rendido por los especialistas [amparo directo 45/2017]. En el amparo directo 45/2017 también se alude a otro punto importan­ tísimo en la práctica de la prueba pericial, el debate entre los expertos. Así, se dice: es evidente que si los suscriptores de las opiniones expertas se involucran en una dinámica de discusión en atención al principio de contradicción, se sigue la posibilidad de brindar a la autoridad judicial mayores elementos que le permitan realizar una mejor ponderación de la prueba pericial dado que se permitió a las partes El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 305 criticar, argumentar o preguntar sobre las consideraciones que sustentan cada uno de esos dictámenes. Las juntas o los careos periciales son el mejor instrumento procesal para tratar posibles desacuerdos entre los expertos que en ellas participan. Desafortunadamente, en términos generales se han preferido otras he­ rramientas, como los peritos terceros en discordia, que no permiten pro­ fundizar en las razones del desacuerdo. Sólo conociendo esas razones un juez podría decidir racionalmente si uno de los expertos en desacuerdo amerita mayor valor probatorio o no; tener un tercero que decide quién tiene razón es deferir en él una tarea que no le corresponde. Los desacuerdos entre los expertos deben normalizarse también en el pro­ ceso judicial, como lo son en el ámbito extraprocesal. A lo largo de este trabajo se han visto diversos espacios en los que podrían tener lugar desa­ cuerdos genuinos entre los expertos: cuál es la mejor evidencia disponi­ ble, cuáles son los casos­tipo cubiertos por esa evidencia, es aplicable una GPC a este caso concreto dadas las circunstancias del paciente o la infra­ estructura con que se cuenta, y un largo etcétera. Eso quiere decir que los desacuerdos entre dos o más peritos no pueden reducirse de ninguna manera a que uno de ellos es parcial o corrupto o ignorante. El cono­ cimiento de las diferentes opiniones y sus fundamentos puede permitir al juez decidir de manera racional un caso. Para ello, obviamente el juez no sólo debe estar presente en el debate entre los expertos, sino incluso dirigirlo.76 El amparo directo 45/2017 vuelve a ofrecernos un buen ejemplo ahora en este tema. En ese caso se desahogaron un total de 13 periciales en materia médica, en las que hubo desacuerdos entre los expertos. En al­ gún momento se llevó a cabo una junta de peritos, al parecer sin presen­ cia del juez y en la que no hubo un acuerdo, por lo que se terminó 76 Sobre este tema, véase Vázquez (2020a). 306 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación nombrando peritos en discordia. Sin embargo, hubo un punto muy inte­ resante que fue pasado por alto: los primeros expertos que conocieron del caso reconocieron en la junta la existencia de un desacuerdo neta­ mente aparente: los peritos se limitaron a establecer cuál fue la causa de la muerte y con los datos con que contaban en ese momento fue un edema cerebral; sin embargo, en la junta de peritos y al conocer el con­ tenido de otros dictámenes, se inclinaron a las conclusiones emi­ tidas por la CONAMED en el sentido de que la muerte del menor fue por un choque hipovolémico. Es importante lo anterior para mostrar que esas juntas periciales pueden también lograr que los expertos concuerden en que en realidad no hay un desacuerdo entre ellos debido a que han considerado información dife­ rente sobre el caso o porque su trabajo tuvo como objetivo algo distinto al del otro, etcétera. En esa línea, es necesario insistir en la importancia que tiene señalar estas cuestiones en el informe pericial y no sólo infor­ mar las conclusiones a las que se llega. El derecho de defensa de cualquier ciudadano exige que pueda conocer de toda la información que pueda ser usada para tomar una decisión jurídica que lo implique. Por seguir con el ejemplo de la normativa de la CONAMED, que dice que para la emisión de informes periciales la Comi­ sión "debe actuar con apego a sus protocolos y procedimientos institucio­ nales" y "en congruencia con los estándares científicos y éticos que guían la práctica médica, así como la literatura universalmente aceptada" (cursi­ vas añadidas), en ese caso la exigencia pasa por que se le brinde toda la información precisa sobre cada una de esas cuestiones, que se justifique por qué ciertas publicaciones o guías o protocolos están siendo conside­ rados para juzgar su actuación y que, por supuesto, tenga oportunidad de contradecir todo ello, con fundamento en el expediente clínico que conformó, la organización médica de la que es parte, etcétera. Y una deci­ sión racional sobre un caso que incluye conocimiento experto exige que El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 307 los jueces comprendan la información que se les ofrece para resolver el caso, la tarea que ello supone será realizada de mejor manera si optamos por usar todas las herramientas procesales que se tienen. Esto cobra más importancia cuanto más complejo es el caso, como lo son muchos en ma­ teria de responsabilidad médica, con tantos factores que se deben con­ siderar incluso para el establecimiento del estándar de conducta, dejando de lado el daño y la relación causal. En toda esta ardua tarea no hay que olvidar que estamos frente al derecho humano a la salud, pero también ante las complejidades de un acto médico en un país de grandes desigualdades. G. Conclusiones 1. La SCJN trae a debate una concepción muy interesante sobre la medi­ cina, la llamada evidence based medicine. La sentencia del caso es, sin duda alguna, novedosa en el ámbito comparado de la responsabilidad médica, que suele referirse sólo a la práctica de los galenos o al genérico "la ciencia médica". Esta decisión, sin embargo, nos exige comprender los límites y problemas de esa concepción del ejercicio de la medicina, sobre todo si se va a utilizar para delimitar el estándar de conducta exi­ gida al médico. 2. La evidencia a la que se refiere la EBM son fundamentalmente estu­ dios empíricos que van más allá de un caso concreto y, por supuesto, del escenario no siempre ideal en que éste tiene lugar. Pero no siempre hay estudios de ese tipo disponibles, algunas veces sólo se cuenta con el consenso de un grupo de médicos o con el juicio del experto. En todo caso, una de las tareas que ha llevado a cabo la EBM ha sido establecer escalas para medir la mejor evidencia disponible, pero hay muchas y muy variadas escalas, lo que ha complicado el panorama. 3. Diversas instituciones han optado por emitir GPC o protocolos que buscan facilitar el panorama anterior. Aunque hay muchas instituciones emisoras de esos documentos, algunas veces son las propias instituciones en 308 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación las que el médico trabaja las que los establecen, intentando disminuir la variabilidad del acto médico y de sus resultados. No obstante, esos docu­ mentos podrían no estar basados en la mejor evidencia o, incluso si lo están, no ser aplicables al caso concreto. Por ende, siempre está presente el juicio experto y no podemos obviarlo. 4. La existencia y el uso de esos documentos de ninguna manera evitan la necesidad de contar con una prueba pericial no sólo para compren­ derlos, sino incluso para tomar en consideración su validez interna y externa, la posibilidad de observarlos en el contexto específico del acto médico, etcétera. El médico que está siendo sujeto a un proceso en el que se cuestiona su diligencia tiene derecho a defender de manera ade­ cuada su juicio experto y su actuación, para ello es indispensable que siem­ pre se le informe en forma debida sobre todos los datos concretos que se están considerando (sin fórmulas vacías como "la literatura especializada" o "la literatura universalmente aceptada") para que pueda contradecirlos racionalmente. Fuentes Alonso Pérez, M. (2000), "La relación médico­enfermo, presupuesto de responsabilidad civil (en torno a la ‘lex artis’)", en Moreno Martínez, J. A., Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, pp. 13­53, Madrid, Dykinson. Arellano, S. (2020), "Éstos son los estados con los peores servicios de salud", México Social, disponible en: https://www.mexicosocial. org/los­estados­con­los­peores­servicios­de­salud/. Bagińska, E. (2011), "Medical liability in Poland", en Koch, B. A. (ed.), Medical Liability in Europe. A Comparison of Selected Jurisdictions, pp. 411­ 450, Alemania, Walter de Gruyter GmbH & Co. KG. El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 309 Benson, K. y Hartz, A. J (2000), "A comparison of observational studies and randomized, controlled trials", The New England Journal of Medicine, núm. 342, pp. 1878­1886. Bolam v. Friern Hospital Management Committee [1957] 1 WLR 582. Burns, P. B., Rohrich, R. J. y Chung, K. C. (2011), "The levels of evidence and their role in evidence­based medicine", en Plast Reconstr Surg, vol. 128, núm. 1, pp. 305­310. Carval, S. y Sefton­Green, R. (2011), "Medical liability in France", en Koch, B. A. (ed.), Medical Liability in Europe. A Comparison of Selected Jurisdictions, pp. 207­232, Alemania, Walter de Gruyter GmbH & Co. KG. Centro Nacional de Excelencia Tecnológica en Salud (CENETEC) (2017), Infografía­¿Qué son las Guías de Práctica Clínica?, Disponible en: https://www.gob.mx/salud/cenetec/documentos/infografia­que­ son­las­guias­de­practica­clinica. Concato, J., Shah, N. y Horwitz, R. I. (2000), "Randomized, controlled trials, observational studies, and the hierarchy of research designs", New England Journal Medicine, núm. 342, pp. 1887­1892. Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 9 ottobre 2012 n. 17143[1]. Domínquez Izquierdo, E. M. (2011), "La imprudencia médica y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión", en Gallardo Castillo, M. J., La responsabilidad jurídico-sanitaria, Madrid, Wolters Kluwer. Fajardo­Dolci, G., Meljem­Moctezuma, J. y Rodríguez­Suárez, F. J (2012), "Recomendaciones para prevenir el error médico, la mala práctica y la responsabilidad profesional", Rev CONAMED, 17(1), pp. 30­43. 310 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Feijóo, B. (2001), Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre los límites de la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del ‘fin de protección de la norma de cuidado’, Barcelona, J. M. Bosch Editor. Fernández­Cantón, S. B. y Rizo­Amézquita, J. N. (2018), "La queja mé­ dica relativa a los servicios de ginecología y obstetricia en México, 2001­2015", Revista CONAMED, 23(1), pp. 33­42. Fernández Hierro, J. M. (2002), Sistema de responsabilidad médica, Gra­ nada, Editorial Comares. Ferrer Beltrán, J. (2019), "La carga de la prueba. Entre la confusión y lo innecesario", en Nieva Fenoll, J., Ferrer Beltrán, J. y Giannini, L., Contra la carga de la prueba, Madrid, Marcial Pons. Fisterra (2020), ¿Cómo localizar GPC?, disponible en: https://www.fisterra. com/guias­clinicas/como­localizar­gpc/. Frati, P. y Gulino, M. (2013), "European legislative and juridical over­ view", en Ferrara, S. D., Malpractice and Medical Liability, Nueva York/Londres, Springer. Galán Cortés, J. C. (2020), Responsabilidad civil médica, 7a. ed., Navarra, Thomson Reuters Aranzadi. Giesen, I. y Engelhard, E. (2011), "Medical liability in the Netherlands", en Koch, B. A. (ed.), Medical Liability in Europe. A Comparison of Selected Jurisdictions, pp. 361­410, Alemania, Walter de Gruyter GmbH & Co. KG. Gómez­Dantés, O., Sesma, S., Becerril, V. M., Knaul, F. M., Arreola, H. y Frenk, J. (2011), "Sistema de salud de México", Salud Pública en México, núm. 53, supl. 2, pp. S220­S232. El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 311 Gómez­Fröde, C. X. (2018), "El cumplimiento de sentencias emitidas por el Poder Judicial Federal en relación con los laudos arbitrales resueltos por la Comisión Nacional de Arbitraje Médico", en Revista CONAMED, 23(3), pp. 141­151. González Garay, A. (2014), "La Red Regional Mexicana Cochrane", Revista CONAMED, vol. 19, núm. 1, pp. 43­45. GuíaSalud (2016), Elaboración de GPC en el SNS. Manual metodológico, disponible en: https://portal.guiasalud.es/egpc/manual­elaboracion­ introduccion/. (2018), Preguntas frecuentes, disponible en: https://portal. guiasalud.es/preguntas­frecuentes­faqs/#1537695097895­86a04 890­94b7. Hatlie M. (2008), "La Queja, instrumento indispensable para la mejora de la calidad de la atención de los Servicios de Salud", en Revista CONAMED, pp. 35­48. Hernández Gil, A. (2002), Responsabilidad por malpraxis médica. Análisis del problema a través de encuestas a colegios oficiales de médicos y de abogados, Córdoba. Hernández­Mier, C., (2019), "Acceso al expediente clínico en establecimien­ tos de atención médica en México con fines de investigación", en Revista CONAMED, 24(2), pp. 57­63. Hernández Pérez, F., Castillo, A. T. A y Mendoza, M. K. (2017), "Efecto de las guardias en habilidades cognitivas en estudiantes de especia­ lidades médicas y médicos internos de pregrado", Revista CONAMED, 22(1), pp. 17­22. Horton R. (1995), "Editorial", Ann Intern Med, núm. 123, p. 965. 312 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Howick, J. (2011), The Philosophy of Evidence Based Medicine, Reino Unido, Wiley­Blackwell. Hurwitz, B. (2004), "How does evidence based guidance influence determinations of medical negligence?", BMJ, vol. 329, pp. 1024­1028. Instituto Nacional de Estadística y Geografía (Inegi) (2020), Encuesta Nacional de Calidad e Impacto Gubernamental (ENCIG) 2019, disponible en: https://www.inegi.org.mx/contenidos/programas/ encig/2019/doc/encig2019_principales_resultados.pdf. Jiménez Villa, J., (2019), "Trasladando la evidencia a la práctica clínica: la importancia de la validez externa", en Atención Primaria Práctica, vol. 1, núm. 4, pp. 59­60. Jorge Barreiro, A. (1994), "Jurisprudencia y lex artis", en Responsabilidad del personal sanitario, Madrid, Consejo General del Poder Judicial y Ministerio de Sanidad y Consumo. Lang, T. A., Hodge, M., Olson, V., Romano, P. S. y Kravitz, R. L. (2004), "Nurse­patient ratios: a systematic review on the effects of nurse staffing on patient, nurse employee, and hospital outcomes", J Nurs Adm., 34 (7­8), pp. 326­337. Lezena F. Á. (2016), "Consultorios adyacentes a farmacias privadas: cali­ dad de los servicios de salud y calidad de vida laboral (CAF)", Revista CONAMED, 21(1), pp. 3­4. Llamas Pombo, E. (1988), La responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y modernos, Madrid, Trivium. Lozano, J. (2006), "Impacto de la CONAMED en el gremio médico", Revista CONAMED, vol. 11, núm. 8, octubre­diciembre. El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 313 Macía Morrillo, A. (2005), La responsabilidad médica por los diagnósticos preconceptivos y prenatales (las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life), Valencia, Tirant lo Blanch. Martín Fumadó, C. (2012), Análisis de la responsabilidad profesional médica derivada del ejercicio de la psiquiatría y la medicina legal, Barcelona. Martínez­Calcerrada, L. (1992), La responsabilidad civil médico-sanitaria, Madrid, Tecnos. Martini, C. (2020), "What ‘evidence’ in evidence­based medicine?", Springer Nature, disponible https://doi.org/10.1007/s11245­020­09703­4. Mella Sousa, M., Zamora Navas, P., Mella Laborde, M., Ballester Alfaro, J. J. y Uceda Carrascosa, P. (2012), "Niveles de evidencia clínica y grados de recomendación", Rev. S. And. Traum. y Ort., 29 (1/2), pp. 59­72. Menyhárd, A. (2011), "Medical Liability in Hungary ", en Koch, B. A. (ed.), Medical Liability in Europe. A Comparison of Selected Jurisdictions, pp. 291­328, Alemania, Walter de Gruyter GmbH & Co. KG. Navarro Puerto, M. A., Ruiz Romero, F., Reyes Domínguez, A., Gutiérrez Ibarlucea I., Hermosilla Gago, T., Alonso Ortiz del Río, C., Rico Iturrioz, R, y Asúa Batarrita, J. (2005), "¿Las guías que nos guían son fiables? Evaluación de las guías de práctica clínica españolas", Revista Clínica Española, vol. 205, núm. 11, pp. 543­540. Nys, H., (2011), "Medical liability in Belgium ", en Koch, B. A. (ed.), Medical Liability in Europe. A Comparison of Selected Jurisdictions, pp. 61­96, Alemania, Walter de Gruyter GmbH & Co. KG. Ochoa, M. J. A. (2016), "Asociación entre densidad de recursos para la salud y frecuencia de inconformidades con la atención médica en México. 2013", Revista CONAMED, 21(4), pp. 164­170. 314 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Parra Sepúlveda, D. (2014), La responsabilidad civil del médico en la medicina curativa, Getafe, abril. Papayannis, D. (2020), "Razonabilidad e incertidumbre en los estánda­ res de diligencia", Réplica. Revista de Derecho y Ciencias Sociales, vol. 1, núm. 1, pp. 9­38. Peters Jr., P. G. (2000), "The quiet demise of deference to custom: mal­ practice law at the millennium", Washington and Lee Law Review 57 (1), pp. 163­205. Purroy, J. (2014), Homeopatia sense embuts. Una pràctica que prospera entre miracles i miratges, Barcelona, Universitat de Barcelona. Quesada, D. (1998), Saber, opinión y ciencia, Barcelona, Ariel. Ríos, V. (2020), "La salud pública en México es eso­que­nadie­quiere­ usar", The New York Times, 3 de agosto. Rodríguez­Suárez, J., Lamy, P., Fajardo­Dolci, G. et al. (2012), "Incidentes de seguridad del paciente notificados por 22 hospitales mexi­ canos, mediante el sistema SIRAIS", Revista CONAMED, 17(2), pp. 52­58. Rozo Sordini, P. E. (1999), "Las obligaciones de medios y de resultado y la responsabilidad de los médicos y de los abogados en el derecho italiano", Revista de Derecho Privado, pp. 139­149. Ryle, G. (1949), El concepto de lo mental, Barcelona, Paidós Surcos. Salcedo Á. R. A., Rivas H. J. C., González C. B. C. et al. (2016), "Gasto per cápita en salud, cobertura de enfermería y diabetes en México", Revista CONAMED, 21(3), pp.120­125. El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 315 Santacruz­Varela, J., Rodríguez­Suárez, J., Fajardo­Dolci, G. et al. (2012), "Historia de los sistemas de notificación y registro de incidentes", Revista CONAMED, 17(2), pp. 77­80. Secretaría de Salud (2018), Recursos públicos disponibles para la aten­ ción en salud, disponible en: http://sinaiscap.salud.gob.mx:8080/ DGIS/. Sentencia recaída al amparo en revisión 117/2012, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ponente Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, 28 de noviembre de 2012. Sentencia recaída en el amparo directo 51/2013, Primera Sala de la Supre­ ma Corte de Justicia de la Nación, ponente Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, 2 de diciembre de 2015. Sentencia recaída al amparo directo 28/2015. Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ponente Norma Lucía Piña Her­ nández, 1 de marzo de 2017. Sentencia recaída al amparo en revisión 1049/2017, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ponente Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, 15 de agosto de 2018. Sentencia recaída al amparo directo 45/2017, Primera Sala de la Supre­ ma Corte de Justicia de la Nación, ponente José Ramón Cossío Díaz, 31 de octubre de 2018. Tesis 1a. XXIV/2013 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro XVI, enero de 2013, t. 1, p. 621. 1a. XXVII/2013 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro XVI, enero de 2013, t. 1, p. 638. 316 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación 1a. XXVIII/2013 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro XVI, enero de 2013, t. 1, p. 638. I.4o.A.64 A (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro XXV, octubre de 2013, t. 3, p. 1890. I.4o.A.91 A (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro XXV, octubre de 2013, t. 3, p. 1891. I.4o.A.92 A (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro XXV, octubre de 2013, t. 3, p. 1819. I.4o.C.329 C (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro IV, Decima Época, enero de 2012, t. 5, p. 4605. I.7o.C.73 C, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Octava Época, t. XXIII, junio de 2006, p. 1200. Ulfbreck, V., Hartlev, M. y y Schultz, M. (2013), "Malpractice in Scandinavia", en K. y Wright, R. W., Oliphant: Medical Malpractice and Compensation in Global Perspective, Berlin­Boston, De Gruyter. Vargas Blasco, C. (2016), Responsabilidad profesional médica en urología, Barcelona. Vargas, S. K., Pérez C., VJA, Soto A. (2015), "Cumplimiento de los indica­ dores del Modelo de evaluación del expediente clínico integrado y de calidad (MECIC)", Revista CONAMED, 20 (4), pp. 149­159. Vázquez R., C. (2018), "La imparcialidad pericial y otras cuestiones afi­ nes. Confiabilidad, desacuerdos y sesgos de los expertos", ISONOMÍA, núm. 48, pp. 69­107. El estándar de diligencia en la responsabilidad médica... 317 (2020a), "El diseño normativo de las pruebas pericia­ les, a propósito del razonamiento inferencial de los expertos y la comprensión judicial", Discusiones, núm. 24, pp. 29­60. (2020b), "La imparcialidad, la independencia y la obje­ tividad. Los factores humanos de los expertos", en Picó i Junoy, J., La prueba pericial a examen, Barcelona, Bosch Procesal. Vigersky, R. A. (2012), "A review and critical analysis of professional societies’ guidelines for pharmacologic management of type 2 dia­ betes mellitus", Curr Diab Rep., 12(3), pp. 246­254. Villanueva, E. L. A. y Lezana F. M. Á. (2017), "Introducción a la medicina basada en evidencias", Revista CONAMED, 22(3), pp.152­154. Widmer L., C. (2011), "Medical liability in Switzerland", en Koch, B. A. (ed.), Medical Liability in Europe. A Comparison of Selected Jurisdictions, pp. 547­610, Alemania; Walter de Gruyter GmbH & Co. KG. Williams, C. L. (2004), "Evidence­based medicine in the law beyond clinical practice guidelines: what effect will ebm have on the standard of care?", WASH & LEE L. REV., núm. 61, pp. 479­533. World Federation for Medical Education (WFME ) (2005), Guía de la OMS/WFME para la acreditación de la formación médica de grado, disponible en: https://wfme.org/download/who­wfme­guidelines­ for­accreditation­of­basic­medical­education_spanish/?wpdmdl= 811&refresh=60116d187f0d21611754776%22%3EDownload% 3C/a%3E%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20%20% 3C/div%3E%20%20%20%20%20%20%20%20%3C/div% 3E%20%20%20%20%3C/div%3E%3C/div%3E%3C/div%3E. World Health Organization (WHO) (2018), Global Health Expenditure Database, disponible en: https://apps.who.int/nha/database/country_ profile/Index/en. Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? Vitor de Paula Ramos* * Doctor en Derecho, Economía y Empresa por la Universidad de Girona, España, y, en cotutela, doctor en Derecho por la UFRGS. Magíster en Derecho por la UFRGS. Profesor del máster en Razo­ namiento Probatorio de la Universidad de Girona. Miembro del Consejo Asesor de la revista Quaes­ tio Facti. Abogado y socio de Silveiro Abogados/Brasil. SUMARIO: A. Introducción: ¿es relevante hablar del abuso sexual infantil? B. El abuso sexual infantil y los procesos judiciales; C. La psicología del testimonio, su metodología y los límites de las investigaciones empíricas; I. La psicología del testimonio y su aplicación forense; II. La metodología de los estudios empíricos y los límites para el estudio del abuso sexual infan­ til. D. Los conocimientos actuales en la ciencia sobre el abuso sexual infantil; I. Informaciones de las cuales disponemos; II. Informaciones de las cuales no disponemos; F. Conclusiones. A. Introducción: ¿es relevante hablar del abuso sexual infantil? El abuso sexual infantil (ASI),1 sin lugar a dudas, es un asunto indigesto. A nadie le gusta hablar de —o pensar— que un niño o una niña, a veces de pocos meses de vida, pueda ser sujeto a un sufrimiento tan grande, muchas veces con consecuencias para toda la vida. Entonces, la pregunta: ¿es necesario hablar del ASI? Desafortunadamente, la respuesta no puede ser otra sino afirmativa. Una obra reciente (Matthews, 2019, p. 9) recoge datos de muchos estu­ dios, hechos desde 1990 en Estados Unidos; resulta que en aquel año 1 La amplia discusión en la literatura especializada sobre cuál sería la definición del ASI no puede, por los naturales límites de este trabajo, ser aquí debatida. Utilizaré como guía la definición de Matthews (2019, p. 5), quien señala que para que se considere existente el ASI es necesaria la presencia de todos los cuatro factores que siguen: 1) que el individuo sea un niño; 2) que no tenga capacidad de consentir o que no haya consentido el acto; 3) los actos son sexuales en un rango de circunstancias envolviendo la gratificación de la persona y/o la experiencia del niño; 4) actos que constituyen abuso, en general, también constituyen una agresión (assault), pero la palabra abuso subraya la wrongfulness de la conducta (vulnerabilidad, relación de poder, etcétera). 321 322 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación 27% de las niñas y 16% de los niños de entre 10 y 17 años relataban haber sufrido en toda su vida por lo menos una experiencia de abuso sexual. En 2015, en el mismo país, se encontró una prevalencia de 9.6% y 7.4% entre adolescentes de género femenino y masculino, respectivamente. Más aún, 5.9% de las jóvenes y 4.1% de los jóvenes declararán haber sufrido algún tipo de ASI en el último año. Los datos disponibles de otros países y continentes demuestran que se trata verdaderamente de un problema global (Matthews, 2019, pp. 11 y ss.). Recientemente, en México, la Primera Sala de la Suprema Corte de Jus­ ticia de la Nación juzgó el amparo directo en revisión 3797/2014, en el cual, considerando consecuencias familiares de un caso de supuesto ASI, estableció diferentes factores que deben tomarse en cuenta a la hora de conducir y juzgar casos en los cuales se alega la ocurrencia del ASI. Ahora bien, si el ASI es un problema grave y cotidiano, ¿cuál debe ser el tratamiento desde el razonamiento probatorio y de la prueba de los hechos que el tema merece? ¿Hasta dónde puede ir la psicología del testimonio y hasta dónde pueden ir el derecho y el razonamiento proba­ torio? Ésas son las preguntas con las cuales pretendo trabajar en este texto. Para eso, en la primera parte señalaré las necesidades jurídico­probatorias respecto del ASI. En la segunda, después de presentar informaciones generales sobre la psicología del testimonio, sus formas de investigación y actuación, abordaré las informaciones que tenemos y las que no tene­ mos hasta el día de hoy. Todo ello para, en la tercera parte, hacer algunas consideraciones sobre las consecuencias jurídicas del tema, presentando propuestas concretas sobre qué hacer y qué no hacer al respecto. B. El abuso sexual infantil y los procesos judiciales Entre muchas consecuencias que el ASI tiene para la vida individual y social están las jurídicas. En los procesos judiciales en los cuales se trata Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 323 de averiguar la existencia o no del ASI, las consecuencias del potencial error son muy graves para los dos lados.2 De los muchos casos en los cuales el ASI tiene relevancia jurídico­probatoria, centraré el análisis en dos: el derecho familiar y el derecho penal. En un proceso familiar, si uno de los genitores acusa el otro de abuso al niño, y presenta una demanda de alejamiento, pérdida de poder fami­ liar, etcétera, el llamado mejor interés del niño tiene una doble direc­ ción. Por un lado, mira a proteger al niño de cualquier tipo de violencia, al cuidar su desarrollo con salud física y mental, y, por ende, determina que el niño sea alejado de un genitor abusador. Por otro lado, cuando es inexistente cualquier forma de abuso, el contacto y la relación del niño con ambos genitores no abusadores es algo sumamente importante para su desarrollo, de modo que también está protegido por toda la organiza­ ción del derecho familiar. Como se ve, entonces, si en un caso concreto es verdad que, por ejemplo, el padre ha abusado (o abusa) del niño y el proceso se equivoca, concluyendo que el padre no ha abusado, no se estará protegiendo en concreto al mejor interés del niño. Por otra parte, si no es verdad que el padre ha abusado (o que abusa) del niño y el pro­ ceso se equivoca, concluyendo que el padre ha abusado, no se estará tampoco protegiendo en concreto al mejor interés del niño. En un proceso penal, si una persona (profesor, médico, dentista, genitor, abuelo, tío, etcétera) es acusada de practicar ASI a un niño (y también a un 2 No es el caso, por los límites naturales de este trabajo, discutir las distintas corrientes sobre la verdad y la prueba y sus relaciones. Adopto una concepción correspondentista de la verdad, según la cual verdad es "decir que lo que es, es, y que lo que no es, no es" (Aristóteles, 1969, p. 107). En el caso del abuso, es verdad que Juan abusó sexualmente de su hijo si y sólo si Juan abusó sexual­ mente de su hijo. Para que se sostenga, de otra parte, que algo está probado lo que importa es que haya elementos de juicio suficientes en favor de las hipótesis relevantes (Ferrer, 2005, p. 35). En el caso del abuso sexual, elementos de juicio suficientes en favor de la hipótesis de que i) el niño sufrió abuso sexual y ii) el acusado fue quien practicó el abuso sexual. De ahí que se diga que la prueba y la verdad tengan una relación teleológica (Ferrer, 2005, p. 56), la prueba es un medio que debe mirar al fin de la institución probatoria: averiguar qué pasó en el mundo. De esta manera se man­ tiene la posibilidad de decir que el proceso judicial se equivocó, por considerar probado algo que, en realidad, no ha pasado. Sobre el error judicial, véase Laudan (2006). Más recientemente, De Paula Ramos (2020, pp. 752­773). 324 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación adulto), el mismo problema aparecerá. Y eso porque, por más sencillo que parezca, al proceso penal le interesa punir culpables y no punir ino­ centes. Quien practica el crimen de abuso sexual debe sufrir las conse­ cuencias legales; quien no practica el crimen de abuso sexual no puede sufrir las consecuencias legales de la práctica del crimen. Todo ese escenario es aún más complejo cuando se percibe que el abuso de un menor presenta una dificultad probatoria inmensa, pues "en un gran número de casos, se lleva a cabo en la intimidad, sin testigos, no deja huellas físicas y en ocasiones, cuando se produce en el contexto intrafamiliar, es ocultado por el entorno adulto del menor" (Scott et al., 2014, p. 58). Esa dificultad probatoria tiene como consecuencia una difícil decisión para el legislador de cada país: decidir, en cada ámbito jurídico (penal, familiar y demás), qué nivel de prueba deberá conside­ rarse suficiente para tener por probados los hechos relevantes para la configuración del abuso sexual infantil: es decir, cuál será el estándar probatorio3 aplicable en cada ámbito. El problema tiene, también aquí, relación con los errores: un estándar probatorio alto exige un nivel de corroboración probatoria más alto de las hipótesis de hechos, lo que tiene como consecuencia un potencial bajo nivel de persecución y de castigo a los culpables; un estándar proba­ torio bajo, por otro lado, exige un nivel de corroboración más bajo de las hipótesis de hecho, y tiene como consecuencia un alto nivel de persecu­ ción y de castigo, incluso para muchos inocentes. En cualquier caso, para que el derecho considere probada la hipótesis de que Juan ha abusado de su hijo no importa saber el porcentaje de padres o madres que abusan de sus hijos o hijas; importa saber i) si el niño 3 No es el caso profundizar sobre el estándar de prueba. El tema es tratado desde hace mucho tiempo por la doctrina, las leyes y los precedentes en los ordenamientos jurídicos de common law (véase, por ejemplo, Clermont [2013]). En los ordenamientos de civil law se trata de un tema con pocos aportes hasta el momento. No obstante, por fortuna, más recientemente ha llamado la atención de la doc­ trina. En ese sentido, véanse, entre otros e incluso para referencias, los aportes de Ferrer (2020, pp. 774­790) y Peixoto (2020). Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 325 sufrió abuso sexual y ii) si Juan fue quien practicó ese abuso. Una aplica­ ción, por ende, específica a una persona, en un lugar y en un momento específico, para la cual si lo que queda probado es igual a lo que es ver­ dadero, el proceso está correcto sobre los hechos; y si lo que queda probado es diferente de lo que es verdadero, el proceso se equivoca so­ bre los hechos. La prueba pericial de psicología asume, en este contexto, una importan­ cia muy grande, pues en general acaba siendo sino la única, la conside­ rada como más importante en este tipo de procesos y, en general, lo que a nosotros los juristas nos gustaría sería que los psicólogos, con una entrevista con la supuesta víctima, nos dijesen, sin ninguna duda, si es que el ASI ocurrió o no en el caso concreto —con una especie de dele­ gación de las funciones judiciales a los psicólogos forenses—. Antes de pensar en qué hacer jurídicamente con estos graves problemas, por ende, es necesario conocer el estado actual de la ciencia sobre el ASI, reconociendo qué se puede esperar de un perito forense y qué no se puede esperar. A final, como se verá, las cosas son mucho más complejas de lo que podemos imaginar los juristas. En el próximo apartado, presentaré la forma de funcionamiento de la psicología experimental y forense, desarrollando el tema sobre qué sabe­ mos que sabemos y qué sabemos que no sabemos hasta el día de hoy. C. La psicología del testimonio, su metodología y los límites de las investigaciones empíricas I. La psicología del testimonio y su aplicación forense Cuando una persona del área jurídica es cuestionada sobre su especiali­ dad, tiene muy claro que un especialista en derecho tributario no es la mejor persona, por ejemplo, para resolver una cuestión penal. No obs­ tante, cuando los juristas pensamos en profesiones fuera del área jurí­ dica, imaginamos que existe un solo tipo de ingeniero, de dentista y un 326 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación solo tipo de psicólogo, y que tales profesionales serían, entonces, capa­ ces de resolver todo y cualquier problema de sus grandes áreas. Siendo así, en general, nos imaginamos que "el psicólogo" es un profesional que puede dar cuenta de toda la práctica de la disciplina. No obstante, como señala la literatura específica, "entender la psicología identificándola completamente con la psicoterapia, y en Italia, en particular, con las técnicas de terapia de la corriente psicoanalítica […] es en realidad un error" (Mazzoni, 2019, p. 13). Pueden trazarse dos grandes líneas generales de actuación en la psicolo­ gía, que presentan objetivos distintos (Manzanero y González, 2018, p. 50). La actuación clínica y la forense (en especial, para los objetivos de este trabajo, la psicología del testimonio). No es el caso acá de detallar cada una de las actividades,4 sino sólo subrayar sus objetivos principales, que determinan la adecuación de la elección de un profesional en un caso y no de otro. La psicología clínica tiene el objetivo de proveer "cuidado mental y com­ portamental continuo y comprehensivo para individuos y familias" (APA, 2018); en otras palabras, el "objetivo principal de su actuación [es] poder llevar a cabo una posterior intervención terapéutica" (Echeburúa et al., 2011, p. 143). Cuando el psicólogo clínico, delante de un niño o una niña que supuestamente sufrió abuso, tiene como eje central la salud del paciente; por esa razón la preservación y recuperación de la objetividad de los hechos (aquellos que en efecto ocurrieron) es menos impor­ tante que la subjetividad (los hechos como son percibidos o vividos por el paciente). Por ende, el psicólogo clínico deberá presumir la veracidad de lo que dice el paciente, buscando tratarlo. La actuación forense, a su vez, tiene como objetivo analizar las repercu­ siones jurídicas de los hechos relacionados con la psicología (Echeburúa et al., 2011, p. 142). Si bien la "evaluación psicológica clínica y la foren­ 4 Para más información del tema, véanse Manzanero y González (2018, pp. 49­50) y Mazzoni (2019, pp. 22­23). Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 327 se comparten un interés común por la valoración del estado mental del sujeto explorado" (Echeburúa et al., 2011, p. 142), el objetivo central en el caso forense es, justamente, buscar, al máximo posible, la objetividad: no saber cómo el sujeto ha percibido los hechos, sino cuáles hechos efectivamente ocurrieron. El psicólogo forense, delante de un niño o una niña que supuestamente sufrió abuso, tiene como eje central de su ac­ tuación la utilización de las mejores técnicas en una entrevista para la obtención de información más "limpia" y libre de contaminación posible.5 La psicología del testimonio, a su vez, "representa la aplicación de la investigación psicológica al ámbito del testimonio" (Mazzoni, 2019, p. 18), principalmente, los factores que influyen en la percepción y recupe­ ración de recuerdos (De Paula Ramos, 2019, pp. 117­130). Es el análi­ sis, partiendo de estudios empíricos, de las prácticas jurídicas para obtención y valoración de los testimonios, sea para la propia obtención forense de éstos o para sugerir formas de mejorar los sistemas jurídicos. La psicología del testimonio y su aplicación forense parten y utilizan en larga medida la investigación experimental, algo, por desgracia, inusual en el ámbito jurídico. Para que se comprenda mejor el funcionamiento metodológico de esta área, en la sección que sigue presentaré algunas notas generales sobre la metodología científica y los límites específicos de la investigación científica en casos de ASI. II. La metodología de los estudios empíricos y los límites para el estudio del abuso sexual infantil La metodología de los estudios empíricos6 permite, mediante ensayo y error, determinar relaciones de causa­efecto, como "Y ocurrió a causa 5 "The key differences between a treatment interview and an investigative one are that in the former the focus is on discovering the extent of any psychological ill effects on the child’s mental state and psychological functioning, whereas in the latter it must be determined whether the abuse has occurred and, if it has, as much detail as possible must retrieved" (Horvath, 2010, p. 143). 6 Sobre el tema escribí en este mismo sentido en De Paula Ramos (2020, p. 104). 328 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación de X" (Loftus et al., 2013, p. 5), sobre todo, en relación con fenómenos naturales (como es el caso de la percepción y de la memoria). El investi­ gador formula una hipótesis y, a continuación, realiza un experimento para comprobar si se confirma por medio de éste. Tal método, por ejem­ plo, puede aportar corroboración sobre la eficacia de una sustancia para luchar contra una enfermedad, o si un factor como, por ejemplo, el paso del tiempo puede o no afectar a la memoria. En los estudios empíricos, y en la ciencia en general, la confirmación de hipótesis no se produce en forma de un simple "sí" o "no"; se produce en grados. Las hipótesis, con el tiempo, son confirmadas en mayor grado, puestas en duda o, incluso, desmentidas por experimentos posteriores. Cuantos más experimentos serios confirman una hipótesis, mayor es su comprehensiveness (Haack, 2009, pp. 132­133) y, por tanto, mayor es su grado de confirmación. No se trata, por ende, de una cuestión que dependa de la opinión de José o de María, sino de grados de confirma­ ción objetiva a las hipótesis de hecho.7 El funcionamiento normal de una investigación científica experimental (Loftus et al., 2013, pp. 5 y ss.) parte de la utilización de lo que se iden­ tifica como "variable de interés", con la división de los participantes en al menos dos grupos: un grupo sometido a la variable y otro no (llamado "grupo de control"). Por ejemplo, a un grupo se le administra la vacuna que se quiere probar y al otro, al grupo de control, se le administra un placebo. Enseguida, se realiza una comparación entre los grupos, a fin de averiguar si la vacuna fue eficaz o no. Cada participante es sorteado para entrar en forma aleatoria en uno de los grupos, teniendo las mismas posibilidades de quedarse en uno u otro; con ello, se garantiza que el factor que se quiere probar esté aislado de cualquier otro (edad, nivel de estudios, etcétera). 7 Hoy en día, por ejemplo, hay muchos estudios que confirman la asociación entre fumar y sufrir cáncer de pulmón, razón por la cual es correcto decir que esa correlación cuenta con alto soporte epistémico; en marzo de 2020, por otro lado, cuándo se empezó a estudiar al coronavirus, poco se sabía sobre él, al no haber estudios suficientes ni para decir X ni para decir no­X sobre el tema. Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 329 Otro factor muy importante es la posibilidad de generalizar un estudio, pues la generalización tampoco es una cuestión de "sí" o "no": es gradual y puede verse afectada por numerosos factores. Por ejemplo, cuando se hace un estudio de una vacuna en Japón, con hombres entre 18 y 35 años, ninguna información puede ser obtenida a partir de cómo la vacuna podría funcionar entre mujeres, entre hombres de más de 35 años, entre personas de otros países, etcétera. Justamente por eso existe la necesidad de que los estudios sean repetidos una y otra vez. De modo general, en este sentido, es posible afirmar que cuanto más real sea la situación reproducida en el estudio, mayor será su capacidad de generalización. Estudiar una vacuna o una pastilla no representa mayo­ res dificultades: un grupo recibe la vacuna y otro no. Cuando se trata de estudiar la memoria de situaciones como robos, accidentes de tránsito, etcétera, la cuestión ya no tiene 100% de posibilidad de simulación en laboratorio; asimismo, si se quiere testar, por ejemplo, los efectos del paso del tiempo en la memoria, será posible presentar un mismo video para dos grupos, haciendo preguntas sobre su contenido para un grupo en forma inmediata y para otro cuatro días después de haber visto el video.8 Pese a que la situación que debe ser recordada (el robo, por ejemplo) no sea una simulación perfecta de los testigos de robos reales, este tipo de estudio aún es capaz de decir mucho sobre el funcionamiento de la me­ moria del tercero, su percepción, etcétera. La situación es mucho más compleja respecto a estudios que busquen entender al ASI y su funcionamiento, pues, por razones obvias, no sería ético (ni legal) someter un niño o una niña a un abuso sexual, para que se estudiasen las formas de recuerdos, las consecuencias, etcétera. Hay dos opciones, estudiar casos reales de supuesta ocurrencia de ASI o ca­ sos de laboratorio que suponen situaciones muy diversas a las reales. Los primeros son identificados como field studies, mientras los segundos son llamados lab studies. 8 Es lo que hacen, por ejemplo, Campos y Alonso­Quecuty (2006, pp. 27­36). 330 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Los lab studies son hechos, como el nombre sugiere, en laboratorio; en ellos los científicos tienen total control sobre la veracidad o no de los hechos presentados, la llamada ground truth (Amado et al., 2015, p. 5). Son estudios que se caracterizan por permitir la utilización de un grupo control y el control más grande de las variables, pues las situaciones son creadas en laboratorio. Por esa misma razón, no obstante, los límites éticos sólo permiten que se creen situaciones muy distintas de la reali­ dad de los ASI, razón por la cual la generalización de las hipótesis para casos forenses se dificulta (Amado et al., 2015, p. 5). Por ejemplo, para estudiar la memoria sobre tocamientos, un estudio de laboratorio (Pezdek y Roe, 1997, p. 100) hecho con dos grupos de niños, de 4 y de 10 años, test a la memoria de un "tocamiento" consistente en que alguien del grupo de investigación ponga la mano sobre la mano del niño, y otro consistente en que ponga la mano sobre el hombro del niño. Los científicos, en este caso, tienen total control sobre cuáles fueron los niños que sufrieron los "tocamientos", es decir, conocen la ground truth. No obstante, la situación de tocar a una persona en la mano o en el hom­ bro, impuesta por los límites éticos y legales, no permite mucha compa­ ración con la realidad de los casos de ASI, razón por la cual la posibilidad de generalización para casos reales es muy baja. Los field studies, por otra parte, se realizan, como el nombre sugiere, fuera de los laboratorios, buscando casos reales, por ejemplo en unida­ des policiales o en centros oficiales de peritajes psicológicas. En estos estudios los científicos no tienen control sobre la veracidad o no de los hechos presentados (ground truth) (Amado et al., 2015, p. 5; Orbach et al., 2000, p. 745). Son estudios que se caracterizan por no permitir la utilización de un grupo control ni el control de las variables (edad, tipo de abuso, etcétera), pues las situaciones son las que suceden en el mundo. Por ello, las situaciones son 100% reales, pero no es posible para los científicos saber i) si el abuso ocurrió, ii) quién lo practicó ni iii) compa­ rar las variables. Por esas razones, en este tipo de estudios es posible Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 331 saber, por ejemplo, el número de niños y niñas de una determinada edad que alegan haber sufrido abuso sexual, pero no es posible saber en cuántos casos las alegaciones son verdaderas, ni aislar factores como edad, género, y otros; no existe posibilidad de generalizar hipótesis para casos forenses (Amado et al., 2015, p. 5). Para dar un ejemplo, un estudio de campo (Carnes et al., 2001, p. 230) ha reunido informaciones por dos años de profesionales en 12 estados, con un total de 147 participantes. Los profesionales clasificaban a los niños en tres categorías, "abuse likely" (abuso probable), "abuse unlikely" (abuso no probable) y "unclear" (poco claro) (Carnes et al., 2001, p. 234), con un total de 73% de casos confirmados por el sistema de justicia. Ahora bien, que el sistema de justicia llegue a la conclusión de que un niño sufrió ASI por parte de su padre no quiere decir que realmente haya ocurrido. Sólo para dar un ejemplo absurdo, puede darse el caso de que en los casos estudiados los juzgadores de los hechos sean muy deferentes con los peritos,9 y que los peritos se hayan equivocado en 100% de los casos, pero que, asimismo, las personas hayan sido condenadas. Considerando los límites de los field studies y de los lab studies presenta­ dos, la psicología del testimonio y su práctica forense se basan en gran medida en estudios generales de la memoria de niños, sugestibilidad, etcétera, pero, por los límites éticos naturales, en comparación con otras áreas de la ciencia, disponemos de menos información científicamente fiable sobre el funcionamiento exacto de la memoria de un niño víctima de ASI. Esto presenta la necesidad de tener mucho cuidado en reconocer los varios límites existentes en su aplicación y utilización forense: sepa­ rar, en otras palabras, las informaciones de las cuales disponemos de las informaciones de las cuales no disponemos sobre el ASI. Y ese, justa­ mente, es el tema siguiente. 9 Sobre la deferencia a los peritos, véase Vázquez (2015, p. 211). 332 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación D. Los conocimientos actuales en la ciencia sobre el abuso sexual infantil I. Informaciones de las cuales disponemos 1. Características generales de la memoria de los niños y su recuperación Pese a todos los límites mencionados en el apartado anterior, hasta el día de hoy mucha información se recabó en la ciencia del testimonio respec­ to de la memoria de los niños. La memoria se desarrolla con el paso del tiempo (Izquierdo, 2011, p. 125): los niños en edad preescolar, por ejemplo, tienen memoria fundamen­ talmente semántica (Manzanero, 2010, 71), lo que tiene como conse­ cuencias (Manzanero, 2010, 71) la carencia de anclaje espacio­temporal, la incapacidad de individualizar hechos, la incapacidad de establecer el origen de la información y las dificultades para establecer si unos hechos ocurrieron a ellos o a otros. Eso no quiere decir que los niños pequeños no sean capaces de recordar. De hecho, hoy en día hay consenso en que niños de solamente 4 años pueden dar información sobre un alegado abuso en respuesta a un pedi­ do de recuerdo libre.10 Quiere, esto sí, decir que la memoria tiende a mejorar con la edad: niños más grandes (contra más jóvenes) brindan, en general, una "proporción más grande de información correcta y una proporción más pequeña de información incorrecta" (Cordon, 2016, p. 87). Pese a que sea importante conocer, en general, el funcionamiento y el desarrollo de la memoria en los seres humanos, tales desarrollos relacio­ nados con la edad no permiten, naturalmente, predicciones con certeza Véanse Lamb et. al. (2007, p. 1208); Mazzoni (2010, p. 87). Sosteniendo que incluso niños más jóvenes, de 2 o 3 años, también pueden recordar, Ceci y Bruck (2006, p. 261). 10 Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 333 sobre la acuidad de un reporte (Goodman et al., 2017). Un niño de 6 años, en teoría, tendría capacidad de brindar más información correcta y menos información incorrecta, pero eso no quiere decir que María, de 6 años, tenga una memoria mejor, en concreto, que la de Juan, de 5 años. La evaluación de las habilidades para testificar se hace en cada caso (Manzanero y González, 2018, p. 85), obviamente, por un profesional entrenado. Además de los conocimientos respecto del funcionamiento de la memo­ ria de un niño, obtener información de ellos requiere "procedimientos de investigación cuidadosos, además de conocimientos realísticos sobre sus capacidades y tendencias" (Lamb et al., 2007, p. 1208). Pues la su­ gestibilidad de la memoria de los niños es particularmente acentuada (Dickinson et al., 2005, p. 162), principalmente en los menores de 3 años (Manzanero, 2010, p. 203; Goodman et al., 2017, p. 927). Un re­ cuerdo sugerido mediante una pregunta sugestiva —por ejemplo, "¿te tocaba papá el culito? (Mazzoni, 2010, p. 81)— puede hacer que el niño, posteriormente, recuerde un "suceso" que en realidad jamás ocurrió. Lo anterior revela información crucial que debe tenerse en cuenta por los operadores jurídicos: no siempre que un niño afirma haber sufrido un ASI, sin razones conocidas para mentir,11 será cierto. El derecho (y, obvia­ mente, eso incluye a los psicólogos forenses), respecto de la memoria (principalmente de niños, en particular sugestionable), además de la po­ sibilidad de mentir, debe siempre considerar la posibilidad de los errores honestos:12 informaciones que una persona cree que son verdaderas, pero que, en realidad, sin que la persona sepa, son falsas. Se trata de un problema en particular grave para la detección de casos de ASI y castigo a los culpables, pues, obviamente, los niños que revelan los 11 La mentira, como argumenté en De Paula Ramos (2020, p. 84), ocurre cuándo una persona brin­ da una información que cree o sabe es falsa. 12 En este sentido, argumenté en De Paula Ramos (2020, p. 84). 334 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación abusos jamás irán directo a la policía a poner la denuncia. Lo más nor­ mal, de acuerdo con los datos, es que cuando el ASI es revelado, los niños y las niñas lo cuentan primero a sus madres (Goodman et al., 2017, p. 931), incluso, en algunos casos, hablan con muchas personas no entrenadas en técnicas de entrevista forense con niños (maestro en el colegio, madre, padre, psicólogo clínico, etcétera).13 Si la no revelación y la revelación para personas sin entrenamiento, en alguna medida, son inevitables, es de suma importancia saber qué hacer cuando los niños con sospecha de haber sufrido ASI finalmente llegan a las autoridades, pues no siempre nuestros países cuentan con estructura especializada para tratar el caso con las mejores prácticas disponibles. Para conocer las mejores prácticas disponibles es necesario, entonces, conocer las recomendaciones científicas sobre las mejores prácticas de manejo de casos de alegación de ASI. Es éste el tema del próximo apartado. 2. Las mejores prácticas, la importancia de los protocolos y el protocolo National Institute of Child Health and Human Development (NICHD) De acuerdo con lo antes dicho, los niños pueden brindar relatos verda­ deros, pero sus memorias son particularmente sugestionables. Así, en las últimas décadas la ciencia se puso a estudiar los factores más importan­ tes de daño a la memoria y las formas de evitarlo. En este sentido, para que disminuyan en forma potencial los errores, la ciencia sugiere dos factores en extremo relevantes para la calidad de la me­ moria, lo que es particularmente importante en el caso de la memoria de niños: el paso del tiempo y la forma de conducir las entrevistas. Los ex­ 13 Acerca de las madres no entrenadas en entrevistas forenses (Goodman et al., 2017, p. 931). Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 335 pertos están de acuerdo en que los niños y las niñas "deben ser entrevis­ tados(as) lo más pronto posible después de las alegadas ofensas, por entrevistadores que introduzcan el menor numero de información posi­ ble, buscando estimularlos(as) a brindar lo máximo de información po­ sible" (Lamb et al., 2007, p. 1203). Sobre el paso del tiempo (Manzanero y González, 2018, p. 78), sólo para dar un ejemplo, estudios generales sobre memoria demuestran que después de un periodo tan corto como de cuatro días los recuerdos co­ rrectos de palabras exactas de una conversación caen de 35% (inmedia­ to) a 10% (cuatro días) (Campos y Alonso­Quecuty, 2006). La dificultad en casos de ASI es justamente que muchos niños jamás revelarán haber sufrido violencia, o lo harán "muchos años o décadas después de los suce­ sos" (Matthews, 2019, p. 226). El segundo factor es respecto a la no contaminación de la memoria; al final, los niños tienen condiciones de dar relatos verdaderos sólo si "no han sido sometidos a nuevas entrevistas o charlas que contengan infor­ maciones nuevas o diferentes" (Mazzoni, 2010, p. 88). La ciencia cuen­ ta, hoy en día, con amplísima literatura sobre cómo se deben y cómo no se deben realizar las entrevistas, para disminuir la introducción de nueva información. Y eso, claro está, deberá ser conducido, como señalé, por un profesional entrenado en psicología del testimonio para su práctica forense, por la ya comentada incompatibilidad entre las técnicas foren­ ses y las clínicas: un psicólogo clínico, por ejemplo, aún con la mejor de las intenciones, podrá adoptar prácticas no recomendadas en la entrevis­ ta del niño, y contaminará para siempre esa fuente de información. Sobre la entrevista, las recomendaciones actuales muestran, por ejem­ plo, la necesidad de que el entrevistador jamás utilice una sola hipótesis de trabajo ("ha sufrido abuso", "no ha sufrido abuso") o una sola fuente de información de los hechos (Ceci y Bruck, 2006, p. 271). Antes de empe­ zar la entrevista, el profesional debe prepararse en forma adecuada, teniendo múltiples posibilidades sobre qué pudo haber pasado. 336 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Una vez iniciada la entrevista, la recomendación es que se permita, en la medida de lo posible, un relato libre (Lamb et al., 2007, p. 1203), ya que los "elementos que el niño recuerda mediante el recuerdo libre, dicen los estudios, suelen ser correctos" (Mazzoni, 2010, p. 87). En algunas oca­ siones (Goodman et al., 2017, p. 929), principalmente con niños muy pequeños, puede ser necesario algún tipo de estímulo para el recuerdo, y el recuerdo libre, en esos casos, es casi siempre muy pobre (Mazzoni, 2010, p. 87). No obstante, eso debe pasar sólo en la medida de lo nece­ sario, y con muchos límites y cuidados (Goodman et al., 2017, p. 930). Cuando es necesario hacer preguntas, la ciencia actual recomienda que sean siempre preguntas abiertas (Orbach et al., 2000, p. 734) y se eviten preguntas sugestivas o cerradas (Scott et al., 2014, p. 61): la sugestibili­ dad es más pronunciada cuando los entrevistadores hacen preguntas específicas (Dickinson et al., 2005, p. 164). Del mismo modo, no deben plantearse preguntas de "sí" y "no",14 pues el numero de respuestas correctas a este tipo de pregunta, de acuerdo con los estudios, cae de modo dramático (Dickinson et al., 2005, p. 165). En este sentido, cuando se hacen preguntas como "cuéntame todo lo que pasó en este día", ningún detalle es añadido. Por otra parte, cuando alguien pregunta al niño "¿te tocaba papá el culito?" (Mazzoni, 2010, p. 81), se brindan al menos tres informaciones que serán muy probablemente incorporadas a su memoria sin que se dé cuenta de si son falsas, incluso en el caso concreto: i) alguien tocaba al niño, ii) alguien tocaba el "culito" del niño, iii) esa persona era su padre. Aunado a lo anterior, con la estruc­ tura de sí/no, la probabilidad de obtener información correcta cae en modo acentuado. Además, para no dañar la memoria, los entrevistadores no deben proveer feedbacks específicos (Ceci y Bruck, 2006, p. 257), al decir, por ejemplo, 14 Véanse Orbach et al. (2000, p. 745); Ceci y Bruck (2006, p. 271); Lamb et al. (2007, p. 1203). Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 337 que el niño está recordando detalles "correctos" del suceso, debido a que los datos muestran que esos comentarios pueden moldear rápidamente a los niños a "dar respuestas incorrectas, no importando qué bizarra sea la pregunta" (Ceci y Bruck, 2006, p. 258). En la actualidad tampoco se recomienda la utilización en las entrevistas de muñecos anatómicamente correctos, pues "por su propia naturaleza sugieren y sobreestimulan la sexualidad, con lo cual niños no abusados pueden recrear situaciones de interacción sexual con estos muñecos" (Scott et al., 2014, p. 61). Todas estas informaciones son un resumen de las mejores prácticas y for­ mas desarrolladas por la ciencia para no dañar la memoria de los niños. El conocimiento y el entrenamiento en detalle de todas esas cuestiones es fundamental, por ende, para un profesional que actúe en un caso real de alegación de ASI. Pese a que los conocimientos respecto de las mejores prácticas y la elección de un profesional entrenado en la práctica forense son fundamentales, lo que los datos muestran es que el entrenamien­ to solo no es suficiente. En este sentido, esas técnicas basadas en evidencia tenían descripción y ya había algún tiempo en la literatura, pero se detectó que, pese a que contaban con un "consenso de grado sustancial" (Lamb et al., 2007, p. 1204) en la literatura, acababan siendo "ampliamente proclamadas, pero raramente seguidas" (Lamb et al., 2007, p. 1204) por los profesio­ nales.15 Los entrenamientos, intensivos o cortos, para entrevistadores investigadores brindaban conocimiento respecto de las prácticas desea­ das, pero tenían muy poco efecto en el comportamiento real de los investigadores forenses (Lamb et al., 2007, p. 1204). Ante esa necesidad, un grupo de investigadores del National Institute of Child Health and Human Development (NICHD) ha desarrollado un protocolo estructurado (Orbach et al., 2000; Lamb et al., 2007) para 15 En el mismo sentido, Orbach et al. (2000, p. 734). 338 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación "traducir las recomendaciones profesionales en guías operacionales" (Lamb et al., 2007, p. 1204).16 Los datos de los field studies demuestran que cuando los investigadores forenses utilizan los procedimientos de entrevista recomendados, siguiendo el protocolo NICHD, aumentan la calidad de la información obtenida de las posibles víctimas (Lamb et al., 2007, p. 1205).17 No es el objetivo explicar en detalle el protocolo NICHD, pero es perti­ nente subrayar que recomienda una estructura en 12 etapas (Lamb et al., 2007, p. 1205), con buenas prácticas, como una sola exposición, una fase previa de obtención de información, una fase de introducción en la que se explican las "reglas" (por ejemplo, qué significa decir la verdad), una fase de establecimiento de rapport y una fase de entrenamiento de la memoria episódica para, sólo después, ingresar en la parte sustan­ cial de la entrevista. El protocolo trae ejemplos de preguntas abiertas y también de las formas adecuadas para formular preguntas. La observancia de los protocolos, como se comentará en la sección "¿Y en el derecho? ¿Qué debemos hacer y que no podemos hacer?", no es una garantía de veracidad del relato, pero es, hasta hoy, sin lugar a dudas, la mejor apuesta que tenemos. II. Informaciones de las cuales no disponemos 1. La ausencia de síntomas asociados exclusivamente al abuso sexual infantil Una creencia muy común en el mundo jurídico y en la sociedad en ge­ neral es que el ASI debería dejar señales o síntomas específicos que po­ Para una versión en castellano, véase Manzanero y González (2018, p. 255). El cuidado, nuevamente, es darse cuenta de los límites de los estudios. Los protocolos están basa­ dos en resultados de muchos estudios, principalmente de lab studies, que señalan los factores rele­ vantes y los tipos de preguntas que deben evitarse. Los protocolos son, posteriormente, puestos a prueba en field studies, que, como ya mencioné, no permiten que el investigador conozca la ground truth del caso —es decir, no sabe si es verdad que el niño sufrió ASI o no—. De cualquier modo, la combinación de resultados e informaciones de los dos tipos de estudios es, hasta el día de hoy, la mejor apuesta que tenemos. 16 17 Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 339 drían permitir la identificación directa y clara de la ocurrencia del abuso. Las cosas, no obstante, como se puede imaginar, son mucho más complejas. De acuerdo con la literatura, algunos de los síntomas que pueden aparecer en víctimas del ASI (Horvath, 2010, pp. 145­146) son estrés postraumá­ tico; comportamiento sexual; depresión y ansiedad; promiscuidad; pro­ blemas generales de comportamiento; baja autoestima, entre otros. A sabiendas de esa información, todavía, muchos juristas y personas legas en psicología del testimonio buscan un atajo lógico, y concluyen, sin más, que si el niño presenta esos síntomas entonces ha sufrido ASI; o, lo que es lo mismo, que si el niño no presenta esos síntomas, entonces no ha sufrido ASI. Las dos afirmaciones constituyen todavía graves errores, que en el sistema judicial pueden tener consecuencias especialmente dañinas. El error lógico está en trasponer los datos empíricos directamente a un caso concreto, principalmente cuando los síntomas antes descritos no contie­ nen especificidad causal con el ASI (Scott et al., 2014, p. 61). Es decir, un niño puede presentar comportamiento sexual por múltiples causas, no relacionadas de ninguna forma con un ASI. Del mismo modo, la baja autoestima puede existir porque, por ejemplo, el niño no se siente feliz con su apariencia, y no por haber sufrido ASI. Por otro lado, el niño puede haber sufrido ASI, pero no presentar ninguno de los síntomas mencionados. En este sentido, me parece de particular ayuda una tabla desarrollada en un estudio, en el que se comparan los síntomas asociados al ASI y los síntomas presentados por un niño cuyos genitores se divorcian: 340 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Tabla 1. Síntomas asociados a ASI y a situaciones de divorcio parental en preescolares Fuente: Scott et al. (2014, p. 61). Como se puede ver, muchos de los síntomas pueden ser interpretados en una columna o en otra, dependiendo en gran medida de la inter­ pretación subjetiva (Scott et al., 2014, p. 60). Sobre al comportamiento sexualizado, se sostiene también, actualmente, que esas conductas pue­ den deberse a la presencia de otros estresores, o ser simplemente propias del desarrollo sexual infantil, "por lo que no deben interpretarse como evidencias de abuso" (Scott et al., 2014, p. 60). Sería un error, por ende, que un perito o un juzgador de los hechos en juicio basara la conclusión de la existencia del ASI en la detección de un síntoma que puede estar asociado a ese tipo de trauma o, por el contra­ rio, basar la conclusión de la inexistencia del ASI en la no detección de alguno de los síntomas. 2. La ausencia de detectores de veracidad y la (mucha) cautela necesaria con los métodos SVA y CBCA Al ser el ASI un crimen muy grave y duro para cualquier persona que deba decidir sobre su ocurrencia o no en un caso concreto, la máxima tranquilidad sería encontrada con algún método que pudiese, con grado Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 341 suficiente de confianza, estimar la veracidad de un relato de abuso. Los juristas muchas veces esperamos, entonces, que los psicólogos forenses respondan a la pregunta: ¿es verdad lo que dice este niño, señor experto o señora experta? Con el fin de desarrollar algo en este sentido, se ha creado, por ejemplo, el SVA (Statement Validity Analysis), del cual es parte el CBCA (Criteria Based Content Analysis).18 Se trata de métodos de análisis del contenido de los dichos de un testigo que pretende detectar su credibilidad,19 par­ tiendo de la hipótesis de que la memoria de eventos de la vida real experimentados por una persona difiere en contenido y calidad de even­ tos inventados o imaginados.20 Recientes estudios, en este sentido, presentan "fuerte evidencia de que las técnicas basadas en contenido discriminan afirmaciones verdaderas de aquellas fabricadas above chance level (Oberlader et al., 2016, p. 450), es decir, más que el lanzamiento de la moneda. En este sentido, un me­ taanálisis encontró, en lab studies, una tasa de clasificación correcta de memorias verdaderas de 63.5%, con tasa de falla de 36.5% (Amado et al., 2015, p. 8).21 Otro metaanálisis más reciente halló una tasa de aciertos de 69.70% y una tasa de falsas alarmas de 30.30% (Oberlader et al., 2016, p. 450). A estos resultados, que parecen muy animadores, se aña­ de la información que, en field studies, llegó a una tasa de clasificaciones correctas de 90.2%, con un margen de error de 9.8% (Amado et al., 2015, p. 8). El CBCA se basa en tres fases: 1) entrevista semi­estructurada; 2) análisis del contenido con cri­ terios CBCA, y 3) evaluación de los resultados CBCA utilizando una validity checklist (Amado et al., 2015, p. 4). 19 Es necesario tener mucho cuidado con el uso de esta palabra en el medio jurídico y en el medio pericial. Para un jurista, en general, cuando se dice que el testimonio tiene credibilidad, se imagina que el relato es verdadero. Cuando un psicólogo, analizando un caso concreto, dice que el testimonio tiene credibilidad, no quiere decir que sea verdadero; cuando se evalúa la credibilidad basándose en el CBCA, por ejemplo, se evalúa la "calidad del contenido de una declaración" (Manzanero, 2010, p. 237), y no su correspondencia o no con el mundo real. Sobre el tema de la credibilidad, véase Mazzoni (2019, p. 87). 20 La explicación es de Amado et al. (2015, p. 4). La hipótesis es llamada Undeutsch. 21 En el mismo sentido, Vrij (2002, p. 276). 18 342 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Los números pueden parecer muy animadores, pero es imprescindible tener cuidado. ¡Mucho cuidado! En primer lugar, como adelanté en apartados anteriores, es importante tener claro que los field studies mencionados, cuyos números parecen ser los mejores, no permiten a los investigadores conocer la ground truth; es decir, saber si la afirmación es verdadera o no. En general, las hipótesis son consideradas verdaderas cuando están de acuerdo con lo que queda decidido en un proceso judicial (Carnes et al., 2001, p. 230) —algo que nada dice sobre la veracidad de la hipótesis— y, por eso, se trata de una clara limitación para la generalización de los resultados de este tipo de estudios para los sistemas de justicia. En segundo lugar, los lab studies, como mencioné, son aquellos en los cuales los científicos poseen el conocimiento sobre la verdad, la ground truth, pues crean situaciones falsas, simuladas. Delante de un error de clasificación en laboratorio —que ocurre, como se vio, en más de 30% de los casos— es posible para los científicos reconocer el error, saber que existe. En la práctica forense, por otro lado, las hipótesis de hecho rele­ vantes, que se tratará de probar, no están acompañadas de una plantilla de respuestas. Para el caso concreto, al contrario de lo que pasa en un laboratorio, lo que es relevante no es sólo la tasa de acierto global, sino, principalmente, el acierto en el caso concreto: saber si Juan practicó el ASI o no. Vale señalar, además, que aunque fuese posible trasponer los resultados de laboratorio a la práctica forense, deberíamos aceptar el margen de error de 30%, lo que tendría como consecuencia la posibilidad, en abs­ tracto, de meter a una persona injustamente a la cárcel de cada tres some­ tidas a la técnica, algo que sería completamente absurdo para cualquier sistema de justicia. En este sentido, véase la tabla 1.5, que resume los errores encontrados en diferentes investigaciones. Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 343 Tabla 1.5. Porcentajes de aciertos al clasificar verdaderos y falsos mediante la técnica CBCA hallados en diferentes investigaciones Fuente: Manzanero y González (2018, p. 33). Dos comentarios merecen las técnicas del CBCA. El primero es la subjeti­ vidad de los punteos, que depende de cada investigador (Vrij, 2002, p. 280). El segundo, conectado al primero, es que no hay un punto de corte claro que pueda usarse para la decisión subjetiva sobre si la afirma­ ción se basa en experiencia o no (Oberlader et al., 2016, p. 452). Así, los resultados obtenidos de ninguna manera pueden servir para sacar con­ clusiones sobre si el ASI ocurrió o no. Considerando todos estos factores, los investigadores afirman que, desafortunadamente, por más que se haya desarrollado en los últimos años, la dura realidad es que "nuestra ciencia no está ahora […] en un punto en el cual podamos decir a las cortes que un testigo específico está correcto o no; es decir, no podemos determinar lo que el sistema legal llama la ultimate issue" (Goodman et al., 2017, p. 932). En otras palabras, "por el momento, estas dimensiones del contenido de las declaraciones no son útiles para valorar la veracidad de un relato concreto, sino sólo para poder discriminar grupos de relatos falsos de grupos de relatos reales" (Manzanero y González, 2018, p. 102). Los criterios basados en 344 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación contenido, en resumen, "no son lo suficientemente exactos como para ser admitidos como evidencia científica en casos criminales, aunque puedan tener utilidad en la investigación policial" (Manzanero y Gonzá­ lez, 2018, p. 245). E. Y en el derecho, ¿qué debemos hacer y que no podemos hacer? Considerando todos los puntos que "sabemos que sabemos" y que "sa­ bemos que no sabemos", nos corresponde a los juristas pensar cómo mejorar los sistemas de justicia, de acuerdo con los conocimientos más actuales de la ciencia. Antes de hablar específicamente sobre el derecho, pienso que es imprescindible que la cultura general, las personas legas, tengan más conocimientos básicos sobre el funcionamiento de la memoria de los niños. A sabiendas de que los niños que sufren ASI que revelan el abuso lo hacen a personas cercanas, es fundamental que todos los adul­ tos sepan cómo actuar para la preservación de la memoria en casos de sospecha de abuso, principalmente, llevar al niño con psicólogos foren­ ses y no creer o dejar de creer en lo que dice el niño con base en la exis­ tencia o ausencia de síntomas específicos de abuso sexual. Respecto de los sistemas de justicia, algunos cuidados son fundamentales. El primer cuidado y más obvio es siempre hacer las entrevistas lo más pronto posible y con las mejores prácticas y protocolos, pero no tener la falsa idea de que las buenas prácticas de entrevistas necesariamente re­ cuperan información verdadera sobre los eventos (Dickinson et al., 2005, p. 162). Aquí se pueden utilizar como analogía los cuidados necesarios para cualquier ciencia forense: recoger bien una muestra de sangre en la escena del delito es una condición necesaria, pero no suficiente en sí misma para garantizar, por ejemplo, la correcta identificación por ADN. Seguir protocolos añade fiabilidad a la prueba, pero incluso una prueba con mucha fiabilidad puede brindar resultados falsos (recuérdese, por ejemplo, que el ADN tiene un margen de error muy bajo, pero asimismo Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 345 existente). La mejor apuesta, siempre, será la combinación de todos los medios de prueba disponibles. El segundo cuidado que, en mi opinión, los juristas debemos tener es en la selección de los peritos.22 Como señalé, las técnicas forenses de la psicología del testimonio exigen no sólo el conocimiento de las mejores prácticas, también entrenamiento, incluso en relación con los protocolos. En tercer lugar, incluso para que se analicen las técnicas utilizadas, es fundamental que las entrevistas sean grabadas. Con ello será posible, por ejemplo, pedir a un segundo perito que evalúe si el entrevistador ha seguido buenas prácticas, y la prueba tendrá más fiabilidad, o si, por ejemplo, utilizó malas prácticas, que hayan contaminado la memoria del niño, algo que, dependiendo de la gravedad, podrá resultar en una prue­ ba menos fiable o totalmente inservible. En cuarto lugar, es importante tener en cuenta que incluso entrevistas muy bien hechas, de acuerdo con las mejores prácticas disponibles, en­ cuentran un límite natural de este tipo de delitos: lo de que, en general, no es posible saber, con algún grado suficiente de fiabilidad, es qué ha pasado con el niño antes de la entrevista. ¿Con quién ha hablado? ¿Qué tipo de preguntas le hicieron? Una vez contaminada la memoria —ya sea por la madre, el padre, el maestro en el colegio, etcétera—, las mejores entrevistas no serán capaces de obtener información fiable. Y ya no será siempre posible detectar las sugestiones ocurridas fueran de las entrevistas. Un quinto punto es que la realización de entrevistas por buenos profe­ sionales, de acuerdo con los protocolos, jamás puede servir como razón para dispensar una buena investigación sobre los hechos, en la cual, idealmente, se busquen todas las pruebas disponibles. Y eso porque la eventual corroboración de los dichos de un niño en la entrevista por medio de otras pruebas aumenta la corroboración de las hipótesis de hecho relevante, mejorando la búsqueda epistémica. 22 Sobre la selección de peritos, véase Vázquez (2015, p. 214). 346 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Un sexto punto es que simplemente debemos dejar, de inmediato, de pedir más a los psicólogos forenses de lo que el estado actual de la cien­ cia les permite. Los psicólogos forenses no tienen condición para "adivi­ nar" si lo que dice un niño es verdad o no. Cuando los juristas pedimos a los peritos que den una respuesta como ésa, la respuesta será un ejer­ cicio de adivinación o una información sobre dicha imposibilidad (lo que, en mi opinión, será un señal de seriedad del perito). Un séptimo punto, de alguna manera conectado con el anterior, es que el peritaje de ningún modo puede significar que el perito hará el trabajo de juzgador de los hechos. Como ha subrayado la doctrina especializada, en el modelo de perito de confianza del juez, este último tiene sus propias responsabilidades y prerrogativas epistémicas, no puede, de ninguna manera simplemente "delegar" su función de juzgador de los hechos a un tercero. La valoración de la prueba debe hacerla el juez, después del contradic­ torio entre las partes y entre los peritos, y también después de que el juez aclare todos los puntos necesarios para el juzgamiento. Debe ser una valoración conjunta, que, luego de evaluar cada elemento indivi­ dual, considere todos los elementos de prueba disponibles globalmente, analizando de manera objetiva cuáles hipótesis de hecho están suficien­ temente probadas y cuáles no. Un octavo y último punto es que los sistemas jurídicos deben establecer grados de suficiencia claros para que puedan considerarse probados los hechos de un ASI, de acuerdo con el área específica. Naturalmente, para que se considere probado un ASI para poner a un padre en la cárcel, el estándar probatorio debe ser lo más alto; para efectos del derecho fami­ liar, el estándar deberá ser no tan alto como el penal, pero más alto que el de un caso civil cualquiera. En cualquier hipótesis, corresponde al derecho y no a la psicología la determinación de los grados de suficiencia para que, en cada tipo de casos, se considere probada la ocurrencia del ASI. Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 347 F. Conclusiones Diversos países, principalmente en América Latina, han adoptado en ocasiones malas prácticas, a veces caminando no sólo sin la ciencia, sino contra la ciencia. Ha llegado el momento de caminar con la ciencia, aprender de ella y cambiar los sistemas jurídicos para que las buenas prácticas sean la reglas y no la excepción. En este sentido, me parece que, en el caso de México, la decisión de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo directo en revisión 3797/2014 significa un importante primer paso, pues se reconoce como necesarias muchas de las buenas prácticas de la ciencia para lograr la fiabilidad de las entrevistas con niños posibles víc­ timas de ASI. Pero no olvidemos: es un primer paso. Queda aún mucho por hacer. Fuentes Amado, B. G., Arcea, R., Fariña, F. (2015), "Undeutsch hypothesis and criteria based content analysis: a meta­analytic review", The European Journal of Psychology Applied to Legal Context, vol. 7, pp. 3­12, disponible en: http://dx.doi.org/10.1016/j.ejpal.2014.11.002. American Psychological Association (APA) (2018), Clinical Psychology, disponible en: https://www.apa.org/ed/graduate/specialize/clinical [fecha de última consulta: 13 de diciembre de 2020]. (2011), Specialty Guidelines for Forensic Psychology, dis­ ponible en: https://www.apa.org/ed/graduate/specialize/clinical [fecha de última consulta: 13 de diciembre de 2020]. Aristóteles (1969), Metafísica, Vallandro, L. (trad.), Porto Alegre, Globo. 348 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Blandon­Gitlin, I., Pezdek, K., Rogers, M. y Brodie, L. (2005), "Detec­ ting deception in children: an experimental study of the effect of event familiarity on CBCA ratings", Law and Human Behavior, vol. 29, núm. 2, disponible en DOI: 10.1007/s10979­005­2417­8. Campos, L. y Alonso­Quecuty, M. (2006), "Remembering a criminal con­ versation: beyond eyewitness testimony", Memory, 14:1, pp. 27­36, disponible en 10.1080/09658210444000476. Carnes, C. N., Nelson­Gardell, D., Wilson, C. y Orgassa, U. C. (2001), "Extended forensic evaluation when sexual abuse is suspected: a multisite field study", Child Maltreatment, vol. 6, núm. 3, disponi­ ble en D.O.I.: 10.1177/1077559501006003004. Ceci, S. y Bruck, M. (2006), "Children’s suggestibility. Characteristics and mechanisms", en Kail, R. V. (ed.), Advances in child development and behavior, Elsevier Academic Press. Clermont, K. M. (2013), Standards of Decision in Law, Durham, Carolina Academic Press. Cordón, I. M., Silberkleit, G. y Goodman, G. S. (2016), "Getting to know you: familiarity, stereotypes, and children’s eyewitness me­ mory", Behavioral Sciences and the Law Behav. Sci. Law, vol. 34, pp. 74­94, disponible en DOI: 10.1002/bsl.2233. De Paula Ramos, V. (2019), La prueba testifical, Madrid, Marcial Pons. (2020), "As duas faces do erro da decisão sobre os fatos no processo penal, ou quantos culpados absolvidos valem um inocente condenado", en Salgado, D., Queiroz, R. y Kircher, L., Altos estudos sobre a prova no processo penal. pp. 752­773, Salvador, JusPodivm. Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 349 Dickinson, J. J., Poole, D. A. y Laimon, R. L. (2005), "Children’s recall and testimony", en Brewer, N. y Williams, Ki. D. Psychology and Law. An Empirical Perspective. Nueva York­Londres, The Guilford Press. Echeburúa, E., Muñoz, J. M. y Loinaz, I. (2011), "La evaluación psicoló­ gica forense frente a la evaluación clínica: propuestas y retos de futuro", International Journal of Clinical and Health Psychology, vol. 11, núm. 1, pp. 141­159. Ferrer Beltrán, J. (2005), Prueba y verdad en el derecho, 2a. ed., Madrid, Marcial Pons. (2020), "Prolegômenos para uma teoria sobre os stan­ dards probatórios. O test case da responsabilidade do estado por prisão preventiva errônea", en Salgado, D., Queiroz, R. y Kircher, L. F., Altos estudos sobre a prova no processo penal, pp. 774­790, Salvador, JusPodivm. Goodman, G. S., Jones, O. y Mcleod, C. (2017), "Is there consensus about children’s memory and suggestibility?", Journal of Interpersonal Violence, vol. 32, núm. 6, pp. 926­939, disponible en, DOI: 10.1177/0886260516657358. Haack, S. (2009), Evidence and Inquiry. A Pragmatist Reconstruction of Epistemology, 2a. ed., Nueva York, Prometheys Books. Horvath, M. (2010), "Child victims of sexual abuse", en Brown, J. M. y Campbell, E. The Cambridge Handbook of Forensic Psychology, Nueva York, Cambridge University Press. Izquierdo, I. (2011), Memória, 2a., Porto Alegre, Artmed. Lamb, M. E.; Orbach, Y., Hershkowitz, I., Esplin, P. W. y Horowitz, D. (2007) "A structured forensic interview protocol improves the 350 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación quality and informativeness of investigative interviews with chil­ dren: a review of research using the NICHD Investigative Inter­ view Protocol", Child Abuse & Neglect, núm. 31, pp. 1201­1231, disponible en D.O.I.:10.1016/j.chiabu.2007.03.021. Laudan, L. (2006), Truth, Error, and Criminal Law. An Essay in Legal Epistemology. Nueva York, Cambridge University Press. Loftus, E., Doyle, J. M. y Dysart, J. E. (2013), Eyewitness Testimony. Civil and Criminal, 5a. ed. San Francisco, Lexis Nexis. Manzanero, A. (2010), Memoria de testigos. Obtención y valoración de la prueba testifical, Madrid, Pirámide. Manzanero, A. y González, J. L. (2018), Obtención y valoración de la prueba testifical, Madrid, Pirámide. Matthews, B. (2019), New International Frontiers in Child Sexual Abuse. Theory, Problems and Progress, Cham, Springer. Mazzoni, G. (2010), ¿Se puede creer a un testigo? Revolta López, J. M. (trad.), Bolonia, Trotta. (2019), Psicología del testimonio, Moreno Hernández, A. (trad.), Roma, Trotta. Oberlader, V. A., Naefgen, C., Koppehele­Gossel, J., Quinten, L., Banse, R. y Schmidt, A. F. (2016), "Validity of content­based techniques to distinguish true and fabricated statements: a meta­analysis", Law and Human Behavior, vol. 40, núm. 4, pp. 440­457, disponi­ ble en: http://dx.doi.org/10.1037/lhb0000193. Orbach, Y., Hershkowitz, I., Lamb, M. E., Sternberg, K. J., Esplin, P. W., Horowitz, D. (2000), "Assessing the value of structured protocols Psicología del testimonio infantil y derecho: ¿hasta dónde podemos ir? 351 for forensic interviews of alleged child abuse victims", Child Abuse & Neglect, vol. 24, núm. 6, pp. 733­752, disponible en 2000. D.O.I: 10.1016/S0145­2134(00)00137­X. Peixoto, R. (2020), Standards probatórios no direito processual Brasileiro, Salvador, JusPodivm. Pezdek, K. y Roe, C. (1997), "The suggestibility of children’s memory for being touched: planting, erasing, and changing memories", Law and Human Behavior, vol. 21, núm. 1. Scott, M. Teresa, Manzanero, A. L., Muñoz, J. M. y Köhnken, G. (2014), "Admisibilidad en contextos forenses de indicadores clínicos para la detección del abuso sexual infantil", Anuario de Psicología Jurídica, vol. 24, pp. 57­63, disponible en: http://dx.doi.org.10.1016/j. apj.2014.08.001. Vázquez, C. (2015), De la prueba científica a la prueba pericial, Madrid, Marcial Pons. Vrij, A., Akehurst, L., Soukara, S. y Bull, R. (2002), "Will the truth come out? The effect of deception, age, status, coaching, and social skills on CBCA scores", Law and Human Behavior, vol. 26, núm. 3. El principio precautorio y la carga de la prueba Sebastián Rebolledo* * Abogado de la Universidad Diego Portales, Chile; LLM en Derecho y Tecnología de la Universidad de Tilburg, Países Bajos; máster en Razonamiento Probatorio de la Universidad de Girona, Cataluña, y doctorando en Derecho, Economía y Empresa de la misma universidad. Se ha desempeñado como abogado de la Gerencia de Medio Ambiente de Golder Associates, S. A., de la Fiscalía de la Super­ intendencia del Medio Ambiente, abogado senior en Eelaw Abogados, y Gerente Legal de Smart­ Compliance. SUMARIO: A. Presentación y alcances; B. Lo que se prueba, suficiencia pro­ batoria y la carga de la prueba; C. Razones para "flexibilizar" las reglas proba­ torias, la finalidad epistémico­jurídica del proceso y la carga dinámica de la prueba; D. El principio precautorio: su función sobre la carga de la prueba; E. El principio precautorio y su función sobre la carga de la prueba: contextos de aplicación; I. Contextos regulatorios; II. Contextos jurisdiccionales; F. Conclusiones. A. Presentación y alcances Una de las afirmaciones más recurrentes en la literatura sobre el principio precautorio (PP) es que, en algunos casos y en algunas de sus versiones, su aplicación conllevaría una inversión en las cargas probatorias.1 En mi opinión, esta afirmación puede ser objeto de múltiples críticas a partir del andamiaje conceptual y analítico del razonamiento probatorio. Las preguntas que se pueden formular para comenzar un análisis crítico sobre el PP y la carga de la prueba son diversas. ¿Qué se afirma cuando se sostiene que hay una inversión de la carga de la prueba? ¿Cuál es el objeto de prueba antes y después de la supuesta inversión de la carga probatoria? ¿Cuándo opera la carga de la prueba en el desarrollo del pro­ cedimiento? ¿Quién decide que corresponde invertir la carga de la prueba? 1 Véanse Wiener y Rogers (2002, pp. 317­349); Cafferatta (2004, pp. 5­21); Sandin (1999, pp. 889­ 907); Sunstein (2005). 355 356 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación ¿Cómo influye el contexto jurídico en el cual se invoca la función de inversión de carga de la prueba? Y, en definitiva, ¿es una función propia del PP invertir la carga de la prueba? En lo que sigue desarrollaré algunas de mis ideas en torno a estas pre­ guntas, con un marco compuesto por i) un eje descriptivo respecto de la teoría de la carga de la prueba y ii) un eje analítico respecto de la inver­ sión de la carga de la prueba por aplicación del PP. Para ello, en primer lugar, mi análisis asume algunos conceptos y presu­ puestos rectores (pero no exentos de controversia) del razonamiento probatorio, como son los enunciados fácticos como objetos de prueba en los procesos y la existencia de estándares de suficiencia probatoria, entre otros. Con esto en mente, después propongo que todo análisis respecto de las funciones probatorias del PP debe considerar la interacción de i) las normas sustantivas que se pretende aplicar, ii) el contexto procesal en el que se determina si corresponde o no aplicar la norma, iii) los objetos de prueba que requieren ser verificados para aplicar dichas normas, y iv) la estructura y dimensiones del principio precautorio. Finalmente, mi conclusión es que no sólo existen razones potentes para descartar la institución de la carga de la prueba en su conjunto y, conse­ cuentemente, la denominada teoría de la carga dinámica de la prueba, sino también para repensar la forma en que se conciben las funciones probatorias del PP y los alcances que se le otorgan en determinados con­ textos procesales. B. Lo que se prueba, suficiencia probatoria y la carga de la prueba El punto de partida y primer presupuesto de mi análisis consiste en que lo que se prueba en un proceso no son "hechos" sino "enunciados sobre El principio precautorio y la carga de la prueba 357 hechos" o más bien "enunciados fácticos".2 Para explicar lo anterior, con­ viene citar a Michelle Taruffo, quien señala: […] Cuando se habla de "hechos" no se hace referencia a los hechos en su existencia material y empírica: las narraciones sólo pueden comprender "enunciados sobre hechos", Un enunciado sobre un hecho es cualquier enunciado en el que se describe que un evento ocurrió "de tal y cual manera" en el mundo real (el que, obviamente, se supone existente y no meramente imaginario o soñado). En tanto describe algo que se asevera haber ocurrido en el dominio de la realidad, ese enunciado es apofántico: puede ser verdadero o falso [Taruffo, 2010, p. 55]. De esta forma, la prueba recae en enunciados fácticos, es decir, la propo­ sición sobre un hecho jurídicamente relevante o p (siendo p: "Pedro mató a Juan") en el enunciado probatorio correspondiente a "está probado que p", el que a su vez gatilla la aplicación de una prescripción normativa o y (siendo y: "Pedro debe ser sancionado") en el enunciado prescriptivo "si está probado que p entonces" y.3 Si bien sobre esto se pueden presen­ tar muchas reflexiones, lo señalado es suficiente y será de utilidad para alguna de las precisiones y distinciones que desarrollaré más adelante en torno a los supuestos efectos del PP sobre la carga de la prueba. Un segundo presupuesto es que en todo proceso adversarial siempre ope­ rará como regla de suficiencia probatoria, por ejemplo, para tener por probado un enunciado fáctico, uno u otro estándar de prueba.4 2 Entre otros autores y autoras, véase al respecto Medina (2016); Taruffo (2010); Ferrer (2010); Gascón (2012). 3 No pretendo con esta esquematización reducir las vastas discusiones que sobre esta materia se han presentado en la filosofía, sino simplemente manifestar para efectos de este trabajo, en especial para lo que se dirá en torno a la carga de la prueba y su supuesta relación con el principio precautorio, que la prueba en un proceso recae en un "objeto de prueba", y que este objeto de prueba se debe asociar a un enunciado fáctico. 4 La expresión siempre la dejo en cursivas porque, en rigor, es discutible la afirmación de que todo proceso supone la existencia de un estándar de prueba. De hecho, aunque no entraré en detalles al respecto, éste podría ser el caso de los procedimientos administrativos de índole meramente regula­ torio que tienen por finalidad implementar normas no acabadas mediante la dictación de reglamentos 358 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación El estándar de prueba es una regla jurídica de orden epistemológico y político­moral, cuya finalidad es distribuir los riesgos de error en la toma de decisiones sobre los hechos.5 Como varios autores han señalado, la deter­ minación del estándar de prueba, esto es, el umbral o modelo6 que fija la suficiencia exigida para la corroboración de un determinado enunciado fáctico, constituye la principal herramienta en la distribución de riesgos (entre falsos positivos y falsos negativos) en el proceso. Esta distribución de errores, mediante la fijación de uno u otro estándar, se desarrolla con base en la identificación y ponderación de los valores e intereses que pueden verse afectados en caso de incurrir en uno u otro tipo de error (Stein, 2005, p. 133; Ferrer, 2007, p. 142). Asimismo, una vez reconocidos dichos valores e intereses, la determinación del estándar exige tomar en con­ sideración otras circunstancias y características del delito o de la infrac­ ción, del proceso para su conocimiento, su finalidad, los sujetos que intervienen en él y la eventual sanción (Lillquist, 2002, pp. 147 y ss.; Laudan, 2006, pp. 54­57; Ferrer, 2006, pp. 140­141). Estas circunstancias y características —entre otras— pueden ser fácticas y jurídicas, y su con­ sideración es relevante porque pueden influir en la eficacia del estándar adoptado para distribuir los errores, pero un análisis más detallado de e instrucciones, o en algunos procedimientos de revisión de actos administrativos por parte de la jurisdicción. 5 En este sentido, entre otros, véanse Gascón (2012, pp. 78 y ss.); Stein (2005, pp. 13­133 y 134 y ss.); Laudan (2006, p. 68); Ferrer (2007, p. 143). Con todo, para algunos el estándar de prueba puede operar, también, como un mecanismo de reducción del error (Stein, 2005, pp. 119 y ss.; Laudan, 2006, p. 117; Laudan y Saunders, 2009; Laudan, 2009 y 2011; Aguilera, 2016). Si bien el meollo de este asunto merece no sólo un tratamiento analítico sino también empírico, a grandes rasgos se puede decir que, la distribución asume como punto de partida la probabilidad del error en la decisión, la que debe ser distribuida de acuerdo con los valores e intereses en riesgo; mientras que la reducción, la posibilidad de que, a partir de la formulación de uno u otro estándar de prueba, se re­ duzca o minimice efectivamente dicha probabilidad, aumentando de manera correlativa la de adoptar una decisión verdadera (por ejemplo, correspondiente con los hechos). 6 Teniendo en cuenta las diferentes formas en que puede ser concebida la aplicación del estándar de prueba, en el sentido de cómo se determina que un enunciado fáctico ha superado el estándar de prueba, estos conceptos pueden ser explicados de la siguiente forma. Un umbral, por su lado, puede ser concebido como un grado o un margen de corroboración del enunciado fáctico, y que por tanto exige la aplicación de una medida específica que debe ser satisfecha por dicho enunciado; mientras que un modelo, en cambio, operaría como una comparación entre un sistema relativo de enunciados ideal y otro real, los que, de ser interdefinibles, llevarían a la corroboración de la hipó­ tesis de hecho en cuestión. El principio precautorio y la carga de la prueba 359 esto último merece más tinta y papel que los que el objeto de este trabajo permite. Dicho lo anterior, no intentaré resolver aquí la importante pregunta refe­ rente a ¿cuál es o cuáles son los estándares de prueba aplicables en uno u otro proceso vinculado a temáticas ambientales? Sólo basta con señalar que, a mi juicio, lo relevante es que al asumir que en todo proceso existe un estándar de prueba, en definitiva se asume que existe una regla que dispone la suficiencia probatoria para tener por acreditado el enunciado fáctico que gatilla la aplicación de una norma sustantiva. En otras pala­ bras, esto quiere decir que si en el ejercicio de valoración de la prueba el juez o decisor no cuenta con elementos de juicio suficientes para tener por satisfecho el estándar de prueba, la consecuencia lógica es que sim­ plemente no se aplicará la norma que presupone la existencia de la pre­ misa fáctica.7 Por tanto, no comparto la lectura sobre el ejercicio de la valoración de la prueba en virtud de la cual, además de los resultados de "existencia" o "inexistencia" del enunciado fáctico, podría presentarse un estado inter­ medio de "duda" (Palomo, 2013, p. 452, siguiendo a Montero, 2002, p. 87). Al depender de un estándar de prueba, luego de la valoración de ésta, el presupuesto fáctico se tiene o no por corroborado. Cualquier grado de confirmación menor al del estándar de prueba requerido, conlleva decla­ rar su inexistencia en términos jurídicos y la no aplicación de la norma de fondo respectiva. Entrando en materia de la carga de la prueba, en el entendimiento de la doctrina tradicional de nuestra cultura jurídica, habría una dimensión objetiva y una dimensión subjetiva de la carga de la prueba. Si bien histó­ ricamente la institución de la carga de la prueba y esta distinción en par­ 7 Con todo, merece destacarse que en el pasado reciente se han publicado escritos que esbozan potentes críticas en contra de la misma posibilidad epistémica de formular estándares de prueba. Véanse, especialmente, Dei Vecchi (2020, pp. 25­48) y Nieva (2010, pp. 117­148). 360 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación ticular han gozado de amplia aceptación, como se verá, en los últimos años se han formulado potentes críticas en su contra. Entre los críticos de la institución están quienes deniegan eficacia alguna a la carga de la prueba subjetiva y otros, quizá más extremos, que rechazan la utilidad de la ins­ titución en su conjunto. La dimensión objetiva, por su parte, responde la pregunta ¿quién pierde cuando no hay prueba suficiente? De esta manera, la carga objetiva opera como una regla final o de cierre disponible al órgano decisor para en­ frentar casos de insuficiencia probatoria en consideración del estándar de prueba aplicable al proceso que se trate (Ferrer, 2019, p. 57). Desde esta concepción, la carga de la prueba objetiva sería entonces una: institución probatoria residual o subsidiaria, que operaría solo ante el fracaso de la actividad probatoria de las partes conducente a acreditar los hechos del caso, y con la finalidad de ofrecer un cri­ terio al juzgador para poder dar cumplimiento a su obligación de resolver todos los casos (evitando así el non liquet) [Ferrer, 2019, p. 58]. Así entendida, aunque con algunos matices, la dimensión objetiva puede asimilarse a la denominada burden of persuasion (carga de persuasión), propia del derecho anglosajón. La carga de persuasión informa al juz­ gador cómo resolver un determinado caso ante los elementos de juicio disponibles (Allen, 2014, p. 199). Por ejemplo, "si el hecho X debía ser acreditado con un 100% de certeza con base en la evidencia disponible, se declarará probado únicamente si se cumple con dicho grado de certeza".8 A diferencia de la dimensión objetiva de la carga de la prueba, que sólo operaría como regla de cierre ante la insuficiencia probatoria del hecho presuponiendo la existencia de un estándar de prueba pero sin señalar cuál,9 la carga de persuasión indicaría a su vez las consecuencias aso­ 8 Cabe destacar que la referencia a porcentajes en este ejemplo es sólo para efectos ilustrativos, y no debe entenderse como una adscripción del referido autor, ni mía, al modelo probabilístico de están­ dares de prueba. 9 En este sentido, Ferrer (2019, p. 57). El principio precautorio y la carga de la prueba 361 ciadas a la insuficiencia probatoria y establecería el umbral o estándar probatorio respectivo.10 Por su parte, la faceta subjetiva de la carga de la prueba se enfrenta a la pregunta ¿qué parte —o quién, diremos, más ampliamente— debe apor­ tar elementos de juicio en el proceso? En palabras de Taruffo, la concepción común de la carga subjetiva, entendida como una regla "[…] indicaría qué pruebas y sobre qué hechos, deben ser practicadas por el actor, y a la vez, qué pruebas y sobre qué hechos, deberían ser presentadas por el demandado" (Taruffo, 2019, p. 17). Tradicionalmente se ha entendido que la dimensión subjetiva de la carga de la prueba deriva de modo natural de la carga objetiva de la prueba, ya que la circunstancia de que una parte pueda perder por insuficiencia pro­ batoria respecto del hecho que reclama, conllevaría la lógica obligación de que esa parte genere la prueba necesaria para demostrar lo alegado (Rosenberg, 1956, p. 31). Pero en esta relación o derivación entre la di­ mensión objetiva y subjetiva de la carga de la prueba, surge otro tema de particular relevancia para lo que sigue, en especial respecto de la fuerza normativa de la vinculación entre la faceta subjetiva de la carga de la prueba y los incentivos o deberes que ésta generaría para las partes o interesados en un proceso (Ferrer, 2019, pp. 60­62). Ahora bien, como señala Ferrer, en el entendido de que la dimensión subjetiva de la carga de la prueba es la que permitiría sentar las bases de la carga dinámica,11 toma relevancia identificar en qué forma se concebirá ese "deber" (Ferrer, 2019, pp. 60­62). Este tema, sin embargo, lo reto­ maré en el siguiente apartado. Por ahora, basta con señalar que la doc­ Como señalé, si se asume la existencia de un estándar de prueba en todo proceso, éste conllevaría implícita la función que se le pretende entregar a la carga objetiva de la prueba en caso de insufi­ ciencia probatoria y, en consecuencia, esta última perdería toda utilidad. Al no satisfacerse el están­ dar de prueba respectivo, simplemente el enunciado fáctico no se puede tener por probado, y, por tanto, se declararía su inexistencia y la irremediable inaplicabilidad de la norma que lo requiere. 11 En este sentido, Ferrer señala que "[…] La teoría de la carga dinámica de la prueba sienta sus bases precisamente en la dimensión subjetiva de la carga de la prueba […]" (Ferrer, 2019, p. 74). 10 362 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación trina clásica concibe la carga de la prueba subjetiva como una regla con fuerza normativa prescriptiva,12 por ejemplo, como un deber de aportar prueba. Finalmente, vale la pena destacar que en la tradición racionalista de la prueba al menos dos autores (Taruffo y Nieva) muestran una postura no sólo crítica, sino abolicionista de la carga de la prueba, sea en su dimensión objetiva o subjetiva. Nieva sostiene que desde la introducción del sistema de libre valoración de la prueba decayó toda la utilidad que históricamente había tenido (Nieva, 2019, p. 35).13 Concluye: Lo que sucede en el sistema de libre valoración es que los hechos se someterán a prueba en el proceso con independencia de quién aporte los medios al mismo. El demandado, en ese sistema de prueba libre, ya no puede esperar que el demandante no consiga probar su pretensión, sino que tiene que aportar la prueba nece­ saria para intentar ganar el proceso. Hacer lo contrario sería alta­ mente imprudente, exista o no el criterio de facilidad probatoria [Nieva, 2019, p. 48]. En muy similar sentido, Taruffo arguye que las cargas probatorias, en cualquiera de sus dimensiones, se sitúan "en la categoría de meras apa­ riencias lingüísticas" (Taruffo, 2019, p. 21). En otras palabras, desde la perspectiva de la finalidad del proceso es irrelevante quién debe probar qué, o si acaso una de las partes acompaña o no prueba alguna respecto de sus pretensiones.14 En su concepción "la función fundamental del proceso y de la decisión que lo concluye consiste sobre todo en la correcta aplica­ En oposición a esta concepción, se encuentra la propuesta por Ferrer. Simplificando su análisis, el autor entiende la relación como una regla técnica en los términos indicados por Von Wright, por ejemplo: debe hacerse A (presentar prueba) si se quiere obtener B (obtener la prueba de sus preten­ siones) (Ferrer, 2019, p. 62). 13 Como explica Nieva: "Con el sistema de prueba legal se establecía claramente quién debía probar un hecho y resultaba utilísimo saberlo para poder operar en este sistema, puesto que la aplicación de la carga podía resolver toda la cuestión probatoria" (Nieva, 2019, p. 38). 14 Para Taruffo, la referencia a las cargas probatorias, particularmente en su versión subjetiva, le parece una idea sin fundamento, en especial cuando se hace referencia al principio de adquisición de la prueba, el cual en definitiva señala que ante la existencia de prueba relevante para la determina­ ción del hecho que presupone la norma sustantiva, no importa quién haya aportado dicha prueba, 12 El principio precautorio y la carga de la prueba 363 ción del derecho a los hechos del caso específico" (Taruffo, 2019, p. 19). En sus palabras: De hecho, a partir de la norma sustantiva se determina cuáles son los hechos constitutivos del derecho invocado por el actor y cuáles los que sustentan las excepciones propuestas por el demandado, de modo que como consecuencia de esta determinación —en caso de que estos hechos no resulten probados— se produce la derrota de una u otra parte [Taruffo, 2019, p. 18]. Para estos autores, en definitiva, se debe renunciar a la idea misma de que la carga de la prueba cumpla una función en el proceso, en cualquiera de sus dimensiones. Las principales razones que se aducen para ello pueden ser sintetizadas en i) la irrupción del modelo de valoración probatorio de la sana crítica o libre valoración de la prueba (y otros que no atan al deci­ sor a determinadas decisiones en función de pruebas predeterminadas legalmente); ii) el principio de adquisición de prueba, que obliga al decisor a considerar todos los elementos de juicio relevantes a su haber, indepen­ diente de quién los haya aportado; iii) la fuerza de la norma sustantiva cuya aplicación se reclama, como criterio estructurante de la dinámica probatoria, orientador de la suficiencia de los enunciados fácticos y, en definitiva, de la decisión final, y iv) la ineficacia de la carga de la prueba como un incentivo real a las partes para aportar elementos de juicio rele­ vantes en el proceso. C. Razones para "flexibilizar" las reglas probatorias, la finalidad epistémico-jurídica del proceso y la carga dinámica de la prueba Recapitulando, para la doctrina que hemos denominado clásica, la carga de la prueba objetiva sitúa sobre la parte que propone un enunciado fác­ tico que es presupuesto de la aplicación de una norma sustantiva, asig­ y ésta debe ser tomada en consideración por el juzgador en su decisión (Taruffo, 2019, p. 17). En el mismo sentido, Ferrer (2019, pp. 71 y 72). 364 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación nando a dicha parte el riesgo de insuficiencia probatoria del enunciado fáctico. Derivativamente, la carga subjetiva de la prueba sitúa sobre esa misma parte el deber15 de presentar elementos de juicio que sustenten su enunciado fáctico. Sin embargo, esta concepción de las cargas probatorias ha sido objeto de diversos embates durante el siglo XX.16 De ellos, quizás el más importante apunta a la rigidez con que se consagran estas reglas en los ordenamien­ tos del sistema continental y las consecuencias que, en algunos casos, generarían en la impartición de justicia, la eficacia de los procesos y en el objetivo de alcanzar decisiones lo más cercanas a la verdad. Las reglas de atribución probatoria tradicionales, entonces, no serían útiles para enfrentar los problemas que se presentan en escenarios adversos cada vez más sofisticados y complejos. Las materias objeto de disputa y los presupuestos de hecho involucrados, entre otros factores, conllevan la introducción de elementos de juicio también más sofisticados, complejos y costosos, lo que a su vez se traduce en significativas asimetrías entre las partes. Todo esto ha llevado a algunos a sostener la necesidad de "flexibi­ lizar" las reglas tradicionales de las cargas probatorias. Pero ante dicho problema, ¿cuál es la forma razonable para enfrentar aquellos casos en los cuales se presenta una asimetría de recursos para la obtención o generación de elementos de juicio entre las partes, o en los cuales simplemente una de las partes tiene una posición privilegiada respecto de la otra sobre los medios de prueba o el conocimiento de los hechos? Las respuestas pueden ser varias, pero por ahora me interesa adentrarme en una, y quizá la que más popularidad ha tenido en el entorno latinoame­ Lo más importante de determinar es la fuerza normativa que se le otorgará a la expresión debe. Estos embates a la carga probatoria, en todo caso, no son sino otra manifestación de un fenómeno más generalizado que se podría denominar como un "cambio de paradigma" en la concepción del proceso, inspirado y reflejado en factores ideológicos, dogmáticos y filosóficos. Una clara y sintética descripción, en Palomo (2013, pp. 447­451). 15 16 El principio precautorio y la carga de la prueba 365 ricano: la facilidad o disponibilidad probatoria y la carga dinámica de la prueba.17 Vamos paso a paso. La facilidad o disponibilidad probatoria. Una propuesta las concibe a ambas como principios, entendiendo a la segunda como derivada de la primera (Fernández, 2012, p. 182). Así, se define la facilidad probatoria como aquel principio aplicable cuando "a la parte contraria a la que le corresponde probar un determinado hecho puede aportar dicha prueba al proceso más rápidamente o más fácilmente, por lo que sobre ella deben recaer las consecuencias de la falta de prueba de tal hecho"; mientras que el principio de disponibilidad probatoria implica no sólo una mayor facilidad, sino la posibilidad —en exclusiva— de acreditar fehacientemente ese hecho o, mejor dicho, el hecho contrario al que le correspondería probar a la otra parte […] [frente a lo cual] el órgano jurisdiccional puede hacer recaer sobre la contraparte las consecuencias desfavorables de la falta de prueba [Fernández, 2012, pp. 182 y 183]. Para evaluar la procedencia y aplicación del principio de facilidad pro­ batoria se debe atender i) qué parte se encuentra en una mejor posición para aportar la prueba del hecho, y en forma derivativa ii) si esa parte ha actuado o no conforme al principio de buena fe procesal (Fernández, 2012, p. 182).18 Mientras que en el caso del principio de disponibilidad proba­ toria es procedente y aplicable cuando se genera una situación i) de disponibilidad material exclusiva de la fuente o medio de prueba (acceso exclusivo) o ii) de conocimiento exclusivo sobre la información o dato que Una actualizada descripción del panorama legislativo, en Ramírez y Meroi (2020, pp. 227­248). Añade la autora que en virtud del principio de buena fe procesal, a dicha parte "le correspondería aportar la prueba si se encuentra en mejor posición […], y seguidamente, que este principio […] exige que aquel a quien le resulte más fácil la prueba de un hecho lo acredite" (Fernández, 2012, p. 182). Esta vinculación entre ambos principios, en la forma en que los entiende la autora, me parece una redundancia. La única diferencia entre el principio de facilidad y el de buena fe procesal radicaría en que, de acuerdo con la definición propuesta, el primero radicaría en la parte que se encuentra en una posición de facilidad probatoria, la carga objetiva de la prueba; mientras que el segundo no produciría efecto alguno, sino quizá sólo informar al primero. 17 18 366 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación sea relevante (Fernández, 2012, p. 183). En términos de los efectos pro­ pios de la aplicación de uno u otro principio, según se desprende del trabajo citado y otros, sería el mismo: cargar a la parte en una posición favorecida con el riesgo asociado a la insuficiencia probatoria del enun­ ciado fáctico. Creo que la distinción entre uno y otro principio, desde una perspectiva analítica y conceptual, es ilusoria y además innecesaria. Es innecesaria, por una parte, simplemente porque en términos de efectos y formas de aplicación no se aprecia diferencia alguna entre ambas. Y es ilusoria por cuanto el que se propone como criterio diferenciador corresponde a una distinción de proximidad y accesibilidad que, en mi opinión, opera en términos doblemente subjetivos, lo que la hace impracticable. Ello por­ que depende i) de la impresión de la persona­juez respecto de la ii) acce­ sibilidad exclusiva o proximidad que tiene la persona­parte respecto del elemento de juicio relevante para la decisión. Sólo esta precisión ya es llamativa al menos si atendemos a la seguridad jurídica y observamos la distinción en clave de rigurosidad epistémica.19 Esta última crítica es replicable para la carga dinámica de la prueba. Sigamos con la carga dinámica de la prueba. En palabras de Giannini ésta "[…] implica poner en cabeza de quien está en mejores condiciones de probar determinados hechos, la carga de hacerlo […] hace pesar las consecuencias de la incertidumbre en cabeza de quien está en mejor posición de probar" (Giannini, 2019, pp. 100 y 101). En cuanto a su procedencia, simplemente se hace referencia a la "mejorada posición de probar" de una parte sobre la otra. Mientras que en cuanto a su forma de aplicación, podría ser al momento de la sentencia, en la forma de una pre­ sunción judicial, o antes, mediante la efectiva inversión de la carga de la prueba. A mi juicio, en cualquier caso, lo que hay detrás no es sino, al inicio o al término del proceso, una modificación del presupuesto nor­ mativo de fondo. 19 En un sentido similar, véase Taruffo (2010, p. 263). El principio precautorio y la carga de la prueba 367 En consideración de las similitudes entre sus requisitos de procedencia, los efectos que se le atribuyen y sus formas de aplicación, resulta patente que tanto la facilidad o disponibilidad probatoria como la carga dinámica de la prueba no son sino una expresión de lo mismo: la concesión al deci­ sor de la atribución para, en determinadas circunstancias, decidir de una forma diferente a la que presupone el supuesto normativo en virtud de la premisa fáctica que lo hace aplicable. La diferencia que se podría esgri­ mir en términos analíticos es que la primera es sólo la expresión en clave deóntica de la segunda, lo que a mi juicio la transforma en un instituto más ambiguo y a su vez peligroso. Ahora bien, a juicio de los proponentes y defensores de la teoría de la carga dinámica de la prueba (o ya asimiladas, de la facilidad o dispo­ nibilidad probatoria), la asignación de cargas desde la concepción tradi­ cional o estática presentaría en determinados escenarios una serie de problemas de orden epistémico­jurídicos que justificaría la procedencia de la tesis. Con ella, aumentaría en definitiva el universo de elementos de juicio disponible y, consecuentemente, la probabilidad de acierto en la decisión final. Las consecuencias desfavorables específicas que se arguyen en contra de la concepción tradicional de la carga de la prueba, frente a escenarios que limiten la obtención de una decisión cercana a la verdad, se pueden resumir en las siguientes: i) en los casos de dificultad o imposibilidad probatoria para la parte con la carga de la prueba, sea por cuestiones de acceso, proximidad o recursos, no existen incentivos para la parte con­ traria que sí tiene acceso, proximidad o recursos, de aportarla, y ii) éste siempre será un problema para las reglas generales de atribución de la carga de la prueba, dejando de ser un instrumento eficiente para incre­ mentar los elementos de juicio y la probabilidad de acierto (Ferrer, 2019, pp. 64 y 65). Entendida de esa forma, los proponentes de la teoría de la carga de la prueba sostienen que su modificación sería en efecto una manera eficaz de 368 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación obtener una decisión lo más cercana a la verdad, ya que generaría los in­ centivos adecuados para incrementar los elementos de juicio relevantes. Sin embargo, estos supuestos fundamentos epistémicos han sido contro­ vertidos por presentar deficiencias del mismo orden.20 La principal crítica apunta a la inutilidad de invertir la carga de la prueba para generar in­ centivos adecuados que se manifiesten concretamente en la producción de elementos de juicio relevantes. En este sentido, un típico caso de asimetría en materia ambiental es el de la comunidad de escasos recur­ sos que demanda la reparación del daño ambiental en las aguas subte­ rráneas y la afección de la salud de la población, supuestamente causado por los efluentes de una empresa. Supóngase, además, que no es sólo una, sino que son múltiples las empresas que generan descargas y, además, que no hay registros públicos de las emisiones de estas empresas. En un escenario como éste, no sólo para determinar el daño sino también la relación causal, serían necesarios múltiples peritajes, modelaciones de concentración y dispersión de contaminantes, estudios epidemiológicos y demás. Ahora bien, si la reparación del daño ambiental y la compensa­ ción por la afectación a la salud de la población dependen de que se cons­ tate el daño ambiental y la relación causal, ¿qué incentivo tiene realmente la empresa para generar e introducir los elementos de juicio necesarios para ello? Aun con la carga objetiva de la prueba no tiene ningún incen­ tivo y la pasividad es su mejor estrategia probatoria. Distinto sería el caso si la inversión de la carga de la prueba no fuera sólo eso, sino algo más —que muchos critican—: una modificación de la norma de fondo apli­ cable. Siendo el caso, como indica Ferrer, "[…] hacer recaer en el juez la decisión en cada caso concreto de a quién corresponde la carga de la prueba, no es otra cosa que atribuir al juez la capacidad de decidir casuís­ ticamente el derecho sustantivo que debe aplicar" (Ferrer, 2019, p. 79).21 Por todos, véanse Taruffo (2019) y Ferrer (2019). Siguiendo a Cortés Domínguez, Ferrer señala que, si en definitiva la inversión de la carga de la prueba objetiva significa modificar el supuesto de hecho de la norma sustantiva, "hacerlo de forma dinámica, caso a caso, nos aboca al radical desconocimiento del Derecho sustantivo de forma previa 20 21 El principio precautorio y la carga de la prueba 369 En similar sentido, Taruffo señala que al dejar en manos del juez la opción de alterar la carga objetiva de la prueba al momento de emitir su decisión se le estaría entregando una "discrecionalidad que se confunde fácilmente con la arbitrariedad" y que en ese momento el juez "predeter­ mina la decisión sobre el mérito del asunto, por tanto, prefigura una decisión diferente de la que derivaría de la aplicación correcta del Derecho en el caso concreto", y concluye enfatizando que al hacerlo "el juez viola la garantía fundamental de defensa si, como sucede a menudo, modifica la distribución de las cargas probatorias sólo con la decisión final" (Taruffo, 2019, p. 13). En síntesis, citando a Palomo, la implementación de esta teoría "termina materializando un modelo de juez decisionista y un modelo de proceso que no sólo afecta negativamente la seguridad jurídica, sino también el derecho de defensa y el principio contradictorio a partir de la permisi­ vidad con la sorpresa de la definición judicial de última hora" (Palomo, 2013, p. 457). Con lo hasta aquí dicho, para que el lector no se confunda, no pretendo negar el razonable propósito de incorporar y utilizar reglas que se dirijan a intervenir en la dialéctica probatoria del procedimiento con lo que hemos denominado la mirada clásica del proceso. Por el contrario, lo que quiero plantear es que institutos con dicho propósito deben estar justificados y no afectar la seguridad jurídica ni otros principios estruc­ turantes de la dialéctica del proceso. De tal forma, estarían justificados si y sólo si: i) su fundamento epistémico se corresponde siempre con el objetivo de obtener una decisión lo más cercana a la verdad; ii) las direc­ trices que regulen su procedencia y aplicación, aunque sea en términos generales, deben ser conocidos a priori para las partes, y iii) deben limi­ tar y no incrementar la discrecionalidad del decisor. al proceso y […] a un problema de indeterminación del Derecho y de seguridad jurídica que va más allá de las reglas procesales" (Ferrer, 2019, p. 78). 370 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación De este modo, como han propuesto algunos autores (Ferrer, 2019; Taruffo, 2019), estimo mucho más eficiente incorporar mecanismos procesales que permitan incrementar los elementos de juicio relevantes que apun­ ten directamente a ellos, y no que creen un incentivo ilusorio. En esta línea se encuentran, por ejemplo, la institución del discovery propia del derecho anglosajón, o el establecimiento de deberes concretos de apor­ tar ciertos documentos o antecedentes que, por las características de las partes, deban están en poder de una u otra, aunadas a eventuales sancio­ nes en caso de incumplimiento. Asimismo, estimo que desde una con­ cepción publicista del proceso en materia ambiental, dado el interés público que trasciende al conflicto interpartes, los ordenamientos deben dotar al decisor de herramientas de investigación o de generación de elementos de juicio debidamente reguladas y sujetas a control en caso de ser ejercidas en forma desproporcional o arbitraria.22 A partir de estos comentarios generales sobre la carga dinámica de la prueba, puedo ahora analizar la función del PP en términos de invertir la carga de la prueba como usualmente se describe en la literatura y jurisprudencia. Mi objetivo es demostrar que esta supuesta función no 22 En esta línea apunta el artículo 42 de la Ley No. 20.600, que crea los Tribunales Ambientales en Chile, al establecer que "Citadas las partes a oír sentencia cualquiera de ellas podrá solicitar al Tribunal que disponga la práctica de un peritaje. El Tribunal podrá decretar la realización del mismo, pudiendo designar para ese efecto a una o más personas naturales, a Facultades, Institutos o Unidades de Universidades reconocidas por el Estado o a organismos públicos especializados. El reco­ nocimiento de los objetos de la pericia será facultativo y la aceptación y juramento, en el caso de las personas jurídicas, corresponderá a la persona natural que deba emitir el informe o dirigir a quienes lo hagan. La pericia debe evacuarse en el término de quince días y el perito acompañará su informe al tribunal con copias para las partes. Si dentro de este lapso no se acompaña el informe, el Tribunal prescindirá de él y dictará sentencia en un plazo no superior a treinta días. Esta prueba la puede también decretar el Tribunal en cualquier estado del proceso y, en ese evento, se aplicarán las reglas precedentes. Los honorarios y demás gastos derivados de la intervención de los peritos mencionados en este artículo corresponderán a la parte que los presente. Excepcionalmente, el Tribunal podrá eximir a la parte, total o parcialmente, del pago del honorario del perito cuando considere que ella no cuenta con medios suficientes para solventarlo. En este caso, el Tribunal regulará prudencialmente la remu­ neración del perito, teniendo presentes los honorarios habituales de la plaza y el porcentaje de la remuneración que no fuere pagada por el solicitante. La cantidad asumida por el Tribunal será de cargo fiscal. Para lo anterior, el Tribunal requerirá contar con disponibilidad presupuestaria para dichos fines. Podrá el tribunal condenar al pago de las costas a la parte contra quien se dicte la sentencia como responsable del daño ambiental". El principio precautorio y la carga de la prueba 371 es sino el producto de una confusión analítica respecto de la forma en que interactúan: i) las normas sustantivas; ii) el contexto procesal en el que se aplican; iii) los objetos de prueba que se desprenden de dichas normas, y iv) la estructura y dimensiones del principio precautorio. D. El principio precautorio: su función sobre la carga de la prueba Diversas son las funciones que se le han atribuido al principio precautorio de acuerdo con las circunstancias y el contexto político o jurídico, regula­ torio o judicial, en el que se pretenda invocar (Zander, 2010). Asimismo, es frecuente ver referencias a versiones débiles y versiones fuertes del PP, usualmente asociadas a la redacción del principio —o enfoque de pre­ caución, entre otras denominaciones— dependiendo del texto expreso consagrado en el cuerpo normativo que corresponda.23 De esta manera, suele aducirse que una de sus funciones, y que a su vez sería propia de las "versiones fuertes" del PP, es la de invertir la carga de la prueba.24 En lo que sigue, me he propuesto analizar la forma en que se puede con­ cebir conceptual y analíticamente esta función del PP. Mi interés es desen­ trañar, de acuerdo con el contexto jurídico en el que se invoca, i) ¿cómo opera esta función?, o si corresponde, ii) ¿cómo debería operar? e incluso iii) si es o no una función propia del PP. 23 Algunos autores han planteado que estas versiones no son en realidad tales, como si se tratara de dos concepciones binarias, sino más bien dos extremos en un continuo de concepciones del PP (Suns­ tein, 2005). En el mismo sentido, Costa (2014). En similar sentido, Steele (2014). En mi opinión esta idea es correcta. Sólo por identificar un ejemplo, de la que quizás es la muestra más represen­ tativa de casos: la jurisprudencia de los tribunales de la Unión Europea; en ésta se encuentran rasgos de ambas concepciones y otras intermedias, así como posiciones vacilantes de los diversos tri­ bunales, variando según la materia, lo que no permite identificar una tendencia jurisprudencial clara respecto de la operatividad de los conceptos (Sunstein, 2005); cuestión que, como otros han seña­ lado, no sería sino un reflejo de la ambigüedad del principio (Marchant y Mossman, 2004). Como sea, ante la variedad de formulaciones que existen del PP, o más bien, por el sólo hecho de ser un principio, creo que este fenómeno no es algo que deba sorprendernos. Sí podría ser más interesante cuando nos enfrentamos a diversas aplicaciones lógicamente inconsistentes de una misma formu­ lación del PP en casos similares, pero esto es algo que escapa los objetivos de este trabajo. 24 Por todos, Wiener y Rogers (2002); Sunstein (2005); Sandin (1999). 372 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Como punto de partida, asumiré que el PP es en rigor un principio jurí­ dico. Es decir, como sostendría Dworkin, es una norma que "establece una razón que argumenta en una dirección pero que no requiere una decisión particular" (Dworkin citado en Fisher, 2010, p. 41), y que, de acuerdo con la clasificación de Atienza y Ruiz, correspondería —a mi juicio— a una norma programática o directriz, es decir, una norma que estipula la obligación de perseguir determinados fines (Atienza y Ruiz, 1991, p. 104). Siendo tal el caso, hay que considerar al menos dos cuestiones: 1. 2. Por una parte, asumir que el PP establece razones y una dirección para adoptar decisiones conlleva asumir que dicha función opera en un contexto discursivo o argumentativo, y para lo efectos de este trabajo, en específico en un contexto jurídico,25 lo que a su vez nos lleva de modo indefectible a identificar el proceso especí­ fico en que el PP es invocado y sus notas características. Con éstas me refiero a las normas que regulan su dialéctica (adjetiva y sus­ tantivamente)26 y a sus fines u objetivos.27 Las normas que lo regu­ lan y los fines u objetivos que orientan a un proceso son, en mi opinión, determinantes para identificar las funciones específicas que puede o no cumplir el PP en uno u otro caso. Volveré sobre esto más adelante. Por otra parte, y sin ánimo de entrar en discusiones del estilo Hart y otros contra Dworkin y otros,28 creo que en gran medida podemos estar de acuerdo en que si bien, al igual que las reglas, la naturaleza programática o de directriz del PP exige la funda­ No me adentraré, pues en mi opinión surgen otras particularidades que no viene al caso analizar, en la forma en que el PP opera o debería operar en un contexto político, entendiendo por tal el de negociación, deliberación y decisión legislativa, o el de diseño, programación y ejecución de políti­ cas públicas. 26 Hago la distinción sólo para efectos metodológicos, sin ánimo de entrar en discusiones filosóficas sobre el tema. 27 Por ejemplo, generar normas generales o normas especiales por parte de la administración, resolver disputas entre partes, determinar la existencia o inexistencia de responsabilidades administrativas, etcétera. 28 Para un panorama sobre esta importante disputa en la filosofía del derecho, véase Leiter (2003); Shapiro (2007); Atienza y Ruiz (1991). 25 El principio precautorio y la carga de la prueba 373 mentación y motivación de su procedencia y aplicación, esto im­ plica especial rigor cuando se trata de la forma específica en que el PP se aplicará en un caso concreto.29 Lo anterior, puesto que con esta concepción del PP, a diferencia de las reglas, no habría forma de determinar a priori cómo operará específicamente el PP en un caso concreto. Sólo después de ser consideradas sus partes estruc­ turantes (razón y dirección) en función del contexto de aplicación (el proceso y las normas que lo regulan) y las circunstancias de dicho contexto (elementos de juicio y enunciados fácticos), se podrá ana­ lizar si es que la decisión adoptada en función del PP está debida­ mente fundamentada. Ahora bien, en lo referente a la estructura del principio, Per Sandin pro­ pone un esquema analítico de cuatro dimensiones aplicable a toda formu­ lación del PP, el cual se compone de a) la dimensión de la amenaza (o del riesgo); b) la dimensión de la incertidumbre; c) la dimensión de la acción, y d) la dimensión propositiva (command dimension) (Sandin, 2004, pp. 895­898).30 En estos términos, lo que aquí interesa para efectos del PP y su función sobre la carga de la prueba es su dimensión prescriptiva o dispositiva. En este sentido, Sandin sugiere la existencia de dos versiones del PP en Sustento esta lectura en el entendido de que "[…] los principios configuran el caso de forma abierta, mientras que las reglas lo hacen de forma cerrada. Con ello queremos decir que mientras en las reglas las propiedades que conforman el caso constituyen un conjunto cerrado, en los prin­ cipios no puede formularese una lista cerrada de las mismas: no se trata sólo de que las propiedades que constituyen las condicioines de aplicación tengan una periferia mayor o menor de vaguedad, sino de que tales condiciones no se encuentran siquiera genéricamente determinadas. El tipo de determina­ ción que aqueja a los principios es, pues, más radical que el de las reglas (aunque, desde luego, entre uno y otro tipo de indeterminación puede haber casos de penumbra)" (Atienza y Ruiz, 1991, p. 108). 30 Ahora bien, Sandin identifica estas dimensiones para determinar o distinguir entre versiones más fuertes o débiles del PP. Así, señala que en cada una de estas dimensiones la formulación específica de la frase es un factor que determina a su vez el grado (débil o fuerte) de cada dimensión considerada individualmente, y luego de la formulación general del principio. De igual manera, según Sandin, la precisión conceptual en la formulación de cada dimensión influye en la precisión conceptual de la formulación del PP, siendo en definitiva la dimensión menos precisa aquella que determine el grado de precisión global del PP; el mismo enfoque utiliza para a su vez definir la fuerza global de la formu­ lación del PP. 29 374 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación su dimensión propositiva, dependiendo de su formulación específica en el instrumento del que se trate. Las versiones argumentativas, que se enfocan en las razones o argumentos que son válidos en un contexto de incerti­ dumbre, y las versiones prescriptivas, que establecen que ante la incertidum­ bre el agente debe adoptar una actitud, conducta o decisión específica.31 Para graficar lo anterior con la formulación del PP consagrada en el ar­ tículo 15 de la Declaración de Río de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, las dimensiones identi­ ficadas serían las siguientes: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible (a) / la falta de certeza científica absoluta (b) / no deberá utilizarse como razón (d) / para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos (c) / para impedir la degradación del medio ambiente (cursivas y paréntesis añadidos).32 En términos de Sandin, la dimensión propositiva (d) utiliza una expre­ sión modal negativa que en definitiva transforma a esta versión del prin­ cipio en una formulación de carácter argumentativo­discursivo antes que en una formulación prescriptivo­regulatoria (Sandin, 1999, p. 470). En contrapartida, refiriéndose expresamente a estas dimensiones, Daniel Steele señala que la dimensión propositiva no se puede desprender así sin más de una u otra formulación específica del PP, sino que sus "grados de obligación" son contexto­dependientes, por lo que se debe distinguir entre i) lo que recomienda en un determinado contexto y ii) si acaso se Podría discutirse, caso a caso, si una versión prescriptiva del PP, dependiendo de su formulación específica, pueda ser mejor concebida como una regla antes que como un principio. 32 El mismo ejercicio puede ser replicado, con idénticos resultados, en el párrafo IV del artículo 9 de la Ley de Bioseguridad de Organismos Genéticamente Modificados de los Estados Unidos Mexicanos; en el artículo 4 de la Ley No. 25675, Ley General del Ambiente de la República Federal Argentina; y en el artículo VII de la Ley No. 28.611, Ley General del Ambiente, de Perú. Otras formulaciones en latinoamerica, pero ya no siguen la misma estructura, por nombrar algunos, se encuentran en el artículo 396 de la Constitución Política de la República del Ecuador; en el artículo 11 de la Ley No. 7.788, de Biodiversidad de Costa Rica; mientras que en Chile, en forma muy "cautelosa", se consagra en el numeral ii del literal b del artículo 1 C. de la Ley No. 20.657, Ley General de Pesca y Acuicultura. 31 El principio precautorio y la carga de la prueba 375 debe o no actuar conforme al PP en ese contexto (Steele, 2014, p. 10).33 Esta visión es explicativa, respecto de ciertos casos, particularmente en contextos jurídicos, cuando a partir de la formulación del artículo 15 de la Declaración de Río y otras emparentadas con ésta se ha desprendido vía interpretativa la función de invertir la carga de la prueba, cuestión que, como vimos, sería propia de una "versión fuerte" del principio.34 Ahora bien, aparte de la Declaración de Wingspread (1998)35 —que en rigor no es un instrumento jurídico— no tengo conocimiento de una norma internacional, supranacional o nacional que contenga una formu­ lación del PP con una referencia expresa a la inversión de la carga de la prueba.36 En la práctica, la función de inversión de la carga de la prueba se desprende, primordialmente, de la interpretación administrativa o juris­ diccional del principio precautorio. Veamos esto con más detalle. Es más que frecuente encontrar en la literatura sobre el PP referencias a la inversión de la carga de la prueba en contextos de incertidumbre.37 La jus­ tificación de esta inversión se desprendería del hecho de que el propo­ nente de una actividad o producto cuyo riesgo es incierto (sea el riesgo en sí mismo, su magnitud o su probabilidad de ocurrencia) alteraría el Para Steele, en su propuesta de concepción del PP como un "meta­principio precautorio (MPP)", las dimensiones de éste serían sólo tres: la condición de conocimiento, la condición de daño, y la recomendación de precaución (Steele, 2014). 34 Éste sería el caso, en mi opinión, en la sentencia de la Suprema Corte de México en el caso del Parque Temático Laguna del Carpintero (AR 307/2016). 35 La Declaración de Wingspread sobre el principio precautorio fue en una conferencia académica celebrada en Wisconsin, Estados Unidos, cuyo objetivo era el de definir el PP: "Cuando una actividad plantea amenazas al medio ambiente o a la salud humana, deben adoptarse medidas de precaución, incluso si algunas relaciones de causa y efecto no están plenamente establecidas científicamente. En este contexto, el proponente de una actividad, más que el público, debe asumir la carga de la prueba" (cursivas añadidas). Disponible en: https://www.sehn.org/sehn/wingspread­conference­on­the­pre­ cautionary­principle. 36 Cuestión distinta es que algunos instrumentos establezcan expresamente, influidos o no por el PP, la carga de la prueba sobre determinados agentes. Éste es el caso, por ejemplo, del artículo 2:3, párrafo 2, del Código Ambiental de Suecia (Miljöbalken) y del artículo 109 de la Ley de Biodiversidad de Costa Rica, de 1998; otro ejemplo, de Chile, es el caso del artículo 52 de la Ley No.19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, aunque con una inversión parcial de la carga de la prueba únicamente sobre el elemento culpa en las demandas de responsabilidad por daño ambiental. 37 Entre otros, véanse Raffensperger y Tickner (1999); Benjamín (2001); Marchant y Mossman, (2004); Fisher, Jones y Schomberg (2006); Zander (2010) y Foster (2011). 33 376 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación statu quo. Pero en otros casos el presupuesto de la inversión es, en defi­ nitiva, muy similar al de la teoría de la carga dinámica de la prueba, esto es: en casos de incertidumbre, es la parte o el agente que se encuentra en una posición mejorada respecto de la información relevante para descar­ tar o "enfrentar" ese riesgo quien debe hacerlo.38 Frente a esto, la pregunta es ¿en qué sentido? o, más bien, ¿cuándo y cómo se produce esa "inversión" de la carga? Sobre ello, propongo realizar una distinción preliminar en dos sentidos: uno institucional o normativo y otro procesal o jurisdiccional. En un sentido institucional, sería el mismo diseño normativo el que esta­ blece la inversión de la carga de la prueba como un mecanismo propio de los procesos que regulan actividades y productos riesgosos, al asignar de forma directa la carga de la prueba al proponente respecto de su ino­ cuidad. En este caso no habría en mi opinión una inversión de la carga de la prueba propiamente, sino una asignación directa en forma explícita o implícita que se ejecuta conforme o se desprende de las normas que regu­ lan el proceso.39 En otros casos, sin embargo, la inversión de la carga de la prueba se establece como un "mecanismo alternativo" que operaría "caso a caso".40 Algunas referencias en la literatura, en Cranor (1999, pp. 74­99) y Cafferata (2010). Sobre su expresión en la jurisprudencia, me remito al siguiente apartado. 39 Como veremos, la mayoría de los procesos en que se le asigna a una parte una carga de la prueba que, bajo las normas tradicionales no le sería asignada, ésta se desprende de la norma de fondo. Éste es, por ejemplo, el caso de los procedimientos de evaluación ambiental de un proyecto o actividad, o los de conformidad de calidad de un producto. Así se señala explícitamente en el Comunicado de la Comisión Europea COM/2000/1 sobre el Principio Precautorio (p. 20). 40 De esta manera lo establece la COM/2000/1 sobre el Principio Precautorio, de la Comisión Euro­ pea (p. 22): "En otros casos, en los que no existe el procedimiento de autorización previa, puede que sea el usuario, la persona física, la asociación de consumidores o ciudadanos o la autoridad pública quienes tengan que demostrar la naturaleza de un peligro y el nivel de riesgo de un producto o de un método. Una acción adoptada en virtud del principio de precaución puede implicar en algunos casos una cláusula que revierte la carga de la prueba sobre el productor, el fabricante o el importador, pero tal obligación no puede preverse sistemáticamente como principio general. Esta posibilidad debería examinarse en cada caso, cuando se adopta una medida en virtud de la precau­ ción y a la espera de los datos científicos suplementarios, para que los profesionales que tienen un interés económico en la producción y/o la comercialización del método o el producto en cuestión puedan financiar las investigaciones científicas necesarias, en forma voluntaria". 38 El principio precautorio y la carga de la prueba 377 En un sentido procesal o jurisdiccional, la inversión es un efecto propio de la aplicación del PP en un contexto jurídico determinado, como lo es en el proceso judicial o administrativo. En este caso, el decisor esta­ blecería, en virtud del PP, una carga de la prueba distinta a la que ordena la norma de fondo. Esta inversión se puede realizar ya sea durante el proceso, en un momento en el cual el decisor advierte que dadas las circunstancias del caso se invertirá la carga de la prueba, o al final de este, mediante la aplicación de una presunción en virtud de la cual le atribuye la carga de la prueba a la parte que originalmente no le correspondía. Ahora bien, cuando se trata de la inversión de la carga de prueba por apli­ cación del PP, la función no debe asumirse tan a la ligera.41 Como se ha adelantado, esto dependerá del contexto procesal específico, de las nor­ mas que regulen dicho proceso y del objeto de prueba. E. El principio precautorio y su función sobre la carga de la prueba: contextos de aplicación Cuando me refiero a contextos de aplicación o contextos procesales, aludo a los procesos jurídicos en los cuales se invoca el PP en función de invertir la carga de la prueba. En este sentido, no es lo mismo cuando el principio es invocado y aplicado en un proceso adversarial de responsabi­ lidad por daños, en un proceso de responsabilidad ambiental, en un proce­ dimiento administrativo regulatorio de elaboración de normas de calidad o de calificación de proyectos o productos, o en un procedimiento admi­ nistrativo sancionatorio, y definitivamente no es lo mismo cuando se trata de un procedimiento de revisión de decisiones de la administración, como lo sería un proceso de amparo o un contencioso administrativo. Véanse, al respecto, Godard (2006, pp. 63­87); Cranor (1999, pp. 74­99); Jones y Bronitt (2006, pp. 137­159) y Fisher (2010). 41 378 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación En un esfuerzo por reducir los contextos procesales de aplicación del PP, a grandes rasgos podemos identificar dos: i) regulatorio y ii) jurisdiccional. En cada uno de estos contextos globales se pueden identificar otros espe­ cíficos. Iré por partes. I. Contextos regulatorios Los contextos regulatorios pueden ser de distinta naturaleza, de acuerdo con la finalidad específica del procedimiento y las funciones que el orde­ namiento jurídico le otorgue al órgano decisor. En estos contextos se encuentran procedimientos administrativos de implementación de polí­ ticas públicas, de desarrollo de reglamentos e instrucciones para comple­ mentar normas legales, procedimientos administrativos sancionadores,42 y procedimientos de elaboración de normas de protección general o indi­ vidual. Me concentraré particularmente en estos últimos. Un contexto procesal regulatorio de elaboración de norma de protección se caracteriza porque no existen partes, sino más bien se presenta única­ mente la administración como un agente con más o menos atribuciones de investigación empírica y potestades más o menos discrecionales para ejercer las funciones que le han sido encomendadas por el legislador o la Constitución.43 En este caso, por ejemplo, se encontraría la administración Si bien estos últimos no son concebidos (aunque discutiblemente) como procedimientos jurisdic­ cionales, sí presentan muchas de sus características, en particular en cuanto se genera en ellos una dialéctica de contradicción entre la administración y el regulado. De esta manera, aunque con variacio­ nes dependiendo del ordenamiento legal específico y de la concepción que se tenga de la potestad sancionatoria de la administración, resultan aplicables a estos procedimientos muchas de las normas y garantías que regulan los procesos adversariales, tales como el derecho a defensa, el derecho a aportar prueba, el principio de contradictoriedad, presunción de inocencia, entre otros (Barrero, 2003; Alarcón, 2007; Rodríguez de Santiago, 2016; Medina, 2016). Diversos son los aspectos pro­ batorios que pueden ser analizados en estos procedimientos, y en relación con la carga de la prueba y el principio precautorio, un tema de particular interés es el de las medidas cautelares. No obstante, por razones de extensión no podré tratar esos temas en este trabajo. 43 Prefiere usar una referencia amplia, sin amarrar las bases del análisis a una concepción o modelo constitucional­administrativa necesariamente libral o social, reconociendo desde ahora que esta cuestión no es irrelevante para un análisis más detallado sobre lo que se expone en este subapartado. Un aná­ lisis más completo, replicable en varios aspectos a los sistemas administrativo­constitucionales de Latinoamérica, en Medina (2016). Así, este autor concluye, para el caso español, que "la Adminis­ 42 El principio precautorio y la carga de la prueba 379 frente a la elaboración o modificación de normas de calidad ambiental44 o normas oficiales,45 entre otras.46 En cualquiera de estos casos se le han otorgado atribuciones a la autori­ dad administrativa, con la misión de cumplir un determinado objetivo, y se ha establecido un procedimiento para encauzar dichas atribuciones. En estos procedimientos, por sus propias características, la noción de la carga de la prueba en sí misma no tiene sentido alguno. Por tanto, menos aún lo tendrá la supuesta función del PP de invertir la carga de la prueba. La administración se conduce por un objetivo regulatorio frente al cual su única contraparte es el interés público que inspira, gobierna y legi­ tima dicho fin. El objeto de prueba no es sino el riesgo (su incremento o disminución) y la única carga es la de fundamentar y motivar adecuada­ mente su decisión, respetando el principio de legalidad y proporciona­ lidad, entre otros.47 En otras palabras, si lo anterior se quisiera expresar categórica y forzada­ mente en clave probatoria: en estos contextos regulatorios, la carga de la prueba recae siempre, en todo caso y frente a cualquier circunstancia, en tración cuenta con la legitimidad, los medios y la perspectiva para, dentro de los márgenes de la discrecionalidad y con sujeción plena a los parámetros que en todo caso impone el sistema jurídico, seleccionar los fines e intereses que a su modo de ver demandan protección y completar conforme a ellos programaciones normativas inacabadas. La Administración, aplica normas y políticas públi­ cas, pero también las crea cada vez que ejerce la discrecionalidad que le atribuyen legítimamente las leyes" (Medina, 2016, p. 125). 44 Véanse los artículos 111 y 119 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Medio Ambiente, de México, y los artículos 32 y ss. de la Ley No. 19.300 de Bases Generales del Medio Am­ biente, de Chile. 45 Véanse los artículos 10 y 24 de la Ley de Infraestructura de la Calidad (2020), que abrogó la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, de México. 46 Con esto dejo de lado, desde ahora, el ejercicio de la administración en un contexto regulatorio dirigido exclusivamente a la elaboración de reglamentos o instrucciones que tienen por objetivo im­ plementar normas con supuestos de hecho abiertos o el diseño de políticas públicas, en un ejercicio puramente valorativo o político en el cual el procedimiento administrativo no se erige como un contexto de descubrimiento o justificación epistémico. 47 En similar sentido, en la doctrina comparada, se ha señalado que en el contexto administrativo no es propio hablar de cargas de la prueba, ya que a diferencia de los procesos y contextos jurisdic­ cionales, no se generaría una dialéctica adversarial entre partes sino que se trataría más bien de un contexto de decisiones policéntrico en el que la administración tiene un papel preponderante en la determinación de los hechos (Fisher, 2010, p. 45). 380 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación la administración.48 No es necesario recurrir al principio precautorio para dar cuenta de lo anterior, menos aún para justificarlo. Por lo anterior, resulta errada la argumentación que, en el caso chileno, llevó a un ministro del Segundo Tribunal Ambiental a señalar en su voto de prevención de concurrencia a la sentencia que, en virtud del PP, frente a la modificación de una norma de calidad del aire, recaía sobre el Minis­ terio del Medio Ambiente la carga de la prueba respecto de la no permanen­ cia o concurrencia del riesgo que llevó a decretar la norma originalmente.49 En este caso, la invocación del PP, si se mira en términos estrictamente fun­ cionales, fue inútil, ya que en definitiva la sentencia del Tribunal Ambien­ tal ya expresaba que el Ministerio, al modificar la norma, no cumplió "con la fundamentación exigida por ley" (causa rol R­22­2014, considerando 82). En este sentido, para este tipo de contextos procesales específicos, acu­ dir al PP para invertir la carga de la prueba no es sino una redundancia.50 Una distinción, pero que dependiendo de la regulación específica puede presentar matices —en términos de que el proceso no sería necesariamente el mismo y la dinámica probatoria frente a los objetos de prueba pueda ser también distinta— es ante medidas regulatorias que, una vez consolidadas, permitan que aquellos interesados en que la medida o norma pierda su vigencia o sea modificada, soliciten fundadamente a la autoridad expedidora la anulación o modificación de ésta. Un caso muy cercano a esta hipótesis, por ejemplo, es el de las solicitudes de revisión de las resoluciones de cali­ ficación ambiental (RCA) establecidas en el artículo 25 quinquies de la Ley No. 19.300, en Chile. 49 Causa Rol R­22­2014. Segundo Tribunal Ambiental de Chile. Dougnac y otros con Ministerio del Medio Ambiente (2014). Voto de prevención del Ministro Rafael Asenjo, Cons. 6o., 7o., 10o. y 11o., respectivamente. En su voto de prevención el Ministro Asenjo señala que "[…] En otras palabras, si para el establecimiento de una norma se utiliza la noción de precaución o cautela, la derogación de la norma deberá, necesariamente, destruir o superar dicho argumento precautorio. Y ello sólo podrá ocurrir cuando, del proceso de revisión de la norma existente, se desprenda claramente y conste en el expediente que ya no se está más ante riesgos inciertos"; que "una de las características más importantes del principio precautorio es precisamente trasladar o invertir la carga de motivación, desde el que afirma algo a quien está en mejor posición de fundamentarlo. En consecuencia, si la norma se creó a partir de la aplicación de un enfoque precautorio, su revisión y potencial derogación implica que deberá ser la Administración quien tiene la obligación primaria de fundamentar que, en la actualidad, no existen los presupuestos que en su oportunidad se tuvieron en cuenta para generar dicha norma y aplicar dicho principio", y que "ante la incertidumbre existente y el nivel de riesgo aceptado en la época, se prefirió actuar. Es importante lo anterior, pues por lo general se identifica al principio pre­ cautorio con una forma de inmovilismo, cuando en esencia es un principio de acción" (cursivas añadidas). Más allá de lo señalado, llama la atención que en este caso la justificación de la inversión, en función del PP, se explica en términos de la posición o cercanía a la fundamentación. 50 Cuestión distinta es que el PP: i) sea la razón y el sentido de que el legislador haya establecido para la administración la función y atribución —que incluso, dependiendo del mandato legal expreso puede ser efectivamente considerada un poder­deber— de dictar y modificar las normas o estánda­ 48 El principio precautorio y la carga de la prueba 381 En otro caso, pero en un contexto procesal similar, se aprecia el mismo razonamiento respecto al deber de la administración de fundamentar y motivar su decisión, pero esta vez otorgando una funcionalidad argu­ mentativa al PP. Conociendo de un recurso de amparo a propósito de la modificación unilateral de una norma oficial mexicana para incrementar el porcentaje máximo de etanol como oxigenante en las gasolinas Magna y Premium, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) dispuso que en aplicación del PP "[…] se mandata una evaluación pormenorizada respecto a los potenciales riesgos o incertidumbres sobre ese estado de cosas, a fin de dilucidar si es dable o no, modificar o cancelar tal regu­ lación normativa y en qué medida" (amparo en revisión 610/2019). Lo anterior fue planteado en el contexto de un escenario de incertidum­ bre científica, circunstancia que precisamente fue uno de los fundamentos para dictar la norma original. En este caso, la SCJN razonó que el PP ope­ raba como un mandato —en clave argumentativa— que impedía que se configurara la situación de excepción de modificación unilateral de la norma.51 En estos términos, el PP fue invocado y aplicado en su función argumentativa, como una razón para justificar que la decisión de la ad­ ministración no estaba debidamente fundamentada, lo que, en definitiva, la transformaba en ilegal. Salvo en el caso del voto de prevención en la sentencia del Segundo Tribu­ nal Ambiental chileno, estas sentencias no invocan la inversión de la carga de la prueba como una función del PP. De hecho, ambas confirman que, res de calidad respectivos y ii) sea utilizado por la autoridad como argumento para fundamentar su decisión, en cuanto a que de los elementos de juicio disponibles en el expediente administrativo respectivo no se justifica la modificación de la norma en virtud de las incertidumbres asociadas al riesgo que ésta busca gestionar. En cuanto a esta última idea, debo advertir, no he discernido aún qué tanto el PP cumpliría una función argumentativa, o más bien sería un elemento que influye en la determinación del estándar de prueba aplicable. Intuitivamente me inclino más por lo primero. 51 Esta excepción se encuentra plasmada en el párrafo 2 del artículo 51 de la abrogada Ley de Metro­ logía y Normalización, que dispone que "Cuando no subsistan las causas que motivaron la expedi­ ción de una norma oficial mexicana, las dependencias competentes, a iniciativa propia o a solicitud de la Comisión Nacional de Normalización, de la Secretaría o de los miembros del comité consultivo nacional de normalización correspondiente, podrán modificar o cancelar la norma de que se trate sin seguir el procedimiento para su elaboración". 382 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el ejercicio de su potestad regulatoria, es en definitiva una función­deber de la administración motivar adecuadamente sus sentencias y, al menos en el caso de la sentencia de la SCJN, esta motivación puede ser fortalecida recurriendo al PP. Otro contexto regulatorio en el que se presentan escenarios de incerti­ dumbre científica, típico del derecho ambiental y que presenta algunas particularidades interesantes, es el de los procedimientos de evaluación de riesgos o de evaluación ambiental de proyectos y actividades. En estos casos, generalmente, el legislador ha establecido antes un listado o tipo­ logía de proyectos y actividades52 cuya ejecución, se presume, conlleva un riesgo implícito que justifica su evaluación ambiental mediante un procedimiento especial (Jones y Bronitt, 2004, p. 146).53 En los procedimientos de evaluación ambiental, al asumirse la peligro­ sidad o riesgo intrínseco de un proyecto o actividad, y puesto que el proponente es el interesado en obtener una declaración administrativa satisfactoria (aprobación), sería correcto afirmar que, en una concepción tradicional de la carga de la prueba, recae en aquél la carga objetiva y En el caso chileno, el listado de tipologías se encuentra en el artículo 3 de la Ley No. 19.300 y son detallados en el artículo 3 del Decreto Supremo No. 40/2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que establece el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. En México, el listado se establece en el artículo 28 de la Ley General de Equilibrio Ecológico y de Protección al Medio Ambiente. 53 Para lo que sigue, me referiré en especial al procedimiento tradicional del modelo de evaluación ambiental. Su especialidad, además de no ser un procedimiento administrativo general, radica en sus particularidades. La primera es justamente la asunción legislativa del riesgo inherente o implí­ cito a una tipología de proyectos o actividades. En segundo lugar, se trata de un procedimiento en el cual, si bien no se genera propiamente un escenario de contradictoriedad entre el organismo eva­ luador y el proponente, se genera una dinámica en la que aquél no sólo evalúa los elementos de juicio presentados por éste, sino además puede llegar a proponer y solicitar activamente la inclusión de mejoras en los estudios, modelaciones o caracterizaciones presentadas, e incluso medidas de mi­ tigación, reparación o compensación. De este modo, más que un escenario de contradictoriedad, se genera uno de colaboración relativa entre la administración y el regulado. En tercer lugar, estos procedimientos tienen generalmente una dialéctica compleja, con diversas etapas de propuestas, evaluación y respuestas; la intervención de diversos actores que incluye al proponente, la adminis­ tración representada en uno o más de sus servicios especializados, e incluso la comunidad en su conjunto. Y, finalmente, en términos probatorios, se presenta el hecho de que los objetos de prueba son múltiples y pueden ir surgiendo durante el desarrollo del procedimiento, lo que configura una entramada dialéctica de enunciados fácticos y probatorios. 52 El principio precautorio y la carga de la prueba 383 subjetiva de la prueba. Se dice entonces que la carga de la prueba recae en el proponente por "diseño regulatorio" (Cameron, 1999). No obstante, lo cierto es que la dialéctica de estos procedimientos, dada su estructura y reglas, merece un análisis más detallado. De hecho, nos invita a refle­ xionar sobre su complejidad, sus etapas y los distintos objetos de prueba que secuencial o alternativamente pueden estar operando en virtud de las reglas de fondo aplicables. Como vimos, la inversión de la carga de la prueba en estos contextos es normativa, puesto que el legislador presume el riesgo inherente de cier­ tas actividades y proyectos. La justificación de esta inversión normativa puede vincularse con el PP, entre otras razones, pero esto no quiere decir que la inversión sea necesariamente una función propia del PP.54 Entonces, la pregunta que surge es ¿cuál es el papel que desempeña el PP sobre la carga de la prueba en estos procedimientos? El objeto de prueba en un procedimiento de evaluación ambiental se puede identificar, en términos generales, con la inocuidad del proyecto o la eficacia de las medidas de prevención propuestas por el titular. En otras palabras, para obtener la aprobación del proyecto o actividad, el propo­ nente debe acreditar la inocuidad de su proyecto o actividad o la eficacia de las medidas propuestas. Pero en realidad la cuestión no es tan simple. Dada su estructura, en estos procedimientos se produce un diálogo entre la administración y el regulado que desgrana o reproduce aquel objeto de prueba genérico en una multiplicidad de enunciados fácticos propuestos por la administración, lo que a su vez se traduce en múltiples objetos de prueba. Así, la administración se presenta como "creadora del supuesto En términos similares a los indicados en la causa rol R­22­2014, considerando 82, cuestión dis­ tinta es que el PP: i) entregue razón y sentido al procedimiento de evaluación ambiental, operando en tal caso la función orientadora del principio y (ii) sea utilizado por la autoridad, en la valoración de los elementos de juicio presentados por el proponente, como una base argumentativa para descartar que los riesgos que son objeto del procedimiento de evaluación no se configuran o que éstos serán efectivamente mitigados, reparados o compensados. En cuanto a esta última idea, debo advertir, no estoy convencido aún de qué tanto el PP cumpliría una función argumentativa, o más bien sería un elemento que influye sobre la determinación del estándar de prueba aplicable. 54 384 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación de hecho" y la discrecionalidad se concibe "como un supuesto de hecho acabado o inexistente" (Medina, 2016). En efecto, en consideración de las características específicas del proyecto que se trate, la administración podría, por ejemplo, invocar el PP para exigir al proponente acreditar que no se generarán otros riesgos concre­ tos o abstractos, más o menos ciertos, pesando sobre él la carga de la prueba como regla de cierre. Sin embargo, en mi opinión, en estos casos no habría tampoco una inversión de la carga de la prueba, sino un nuevo objeto de prueba que ha sido establecido en virtud de la discrecionalidad que puede tener la administración en dicho contexto procesal. Y la lega­ lidad de dicha actuación es una cuestión que últimamente va a depender de su motivación, proporcionalidad y razonabilidad. Incluso, en tal caso el principio precautorio podría estar cumpliendo una función argumentativa o hasta prescriptiva. Esto en clave probatoria podría quizá tener un efecto sobre el estándar de prueba aplicable,55 pero no tendría en caso alguno un papel sobre la carga de la prueba, que en última instancia viene prede­ terminada por el sentido y la finalidad del contexto procesal específico. Una lectura distinta al respecto la propone Medina Alcoz. Según este autor, en el ejercicio de sus funciones en un contexto regulatorio de evaluación de riesgos (como lo es la evaluación ambiental), "la administración tiene la obligación de analizar amplia información científica y de aplicar las reglas de carga probatoria y estándares probabilísticos que sintetizan la preferencia política de unos intereses sobre otros" (Medina, 2016, p. 143). De esta manera, en un contexto de incertidumbre, a su juicio, la administración se enfrenta a una colisión de intereses ante la cual debe realizar un ejercicio valorativo. Esto último, en mi opinión, es acertado. No es objeto de este trabajo discernir los efectos que el principio precautorio puede tener sobre el estándar de prueba y viceversa, cuestiones que sin duda son teóricamente interesantes. No obstante, al menos de modo intuitivo, creo que frente a esto podría replicarse una objeción que se ha plan­ teado sobre la posibilidad de mantener estándares dinámicos sujetos a la discrecionalidad del juez, y en este caso, de la administración, ya que al no ser conocidos estos estándares de antemano por el interesado a quien le afecta, se afectaría el principio de seguridad jurídica. 55 El principio precautorio y la carga de la prueba 385 Pero no lo es, en cambio, decir que frente a un escenario de incertidum­ bre, el PP (en su versión fuerte, dice Medina) invierta la carga de la prueba como regla de cierre a favor de los intereses ambientales.56 En estos casos, en mi opinión, lo que ocurre es que la administración puede invocar el PP como un elemento argumentativo para justificar y fundamentar su decisión en el procedimiento, en el sentido de que los elementos de juicio son insuficientes para confirmar la inocuidad del proyecto, o a la inversa, descartar su peligrosidad.57 La fuerza normativa o argumentativa del PP puede ser tan elevada en estos contextos, que quizá se pueda confundir como si generara un efecto sobre la carga de la prueba, pero esto es a mi juicio una ilusión. En síntesis: en los casos en que la ley ha presumido el riesgo inherente de un proyecto, actividad o producto, la carga de la prueba objetiva, en tanto regla de cierre, ya sea bajo una versión fuerte o débil del PP, siempre recae en el proponente, y a la inversa, si no existe esta presunción legal, recaerá en el objetor.58 Pero ¿qué ocurre cuando la ley no ha presumido el riesgo de ciertas ac­ tividades o productos? ¿Se mantiene siempre la carga de la prueba sobre el objetor? La respuesta merece consideraciones adicionales. Un caso típico es el de la regulación de productos, actividades o proyectos una vez que ya se encuentran en ejecución o en el mercado y que no requerían legalmente que antes fueran objeto de una evaluación de riesgos. En estos casos se puede asumir en forma errada que cuando la administración desea regular un producto, proyecto o actividad existente, o cuando un objetor inicia un caso sobre los eventuales riesgos de ellos, el PP inverti­ ría la carga de la prueba sobre quien es titular del proyecto o actividad. No obstante, el autor no sólo habla de la función probatoria del PP sobre la carga de la prueba, sino también esboza la posibilidad de que cumpla una función directamente sobre el estándar de prueba aplicable. 57 Éste parece ser a su vez el criterio de la Suprema Corte de Justicia de México, al interpretar las normas que regulan la procedencia de la consulta indígena en casos asociados a la liberación comer­ cial de soya modificada genéticamente y la aplicación de glifosato. Véanse las sentencias en amparos en revisión 499/2015, 921/2016 y 923/2016. 58 Por lo demás, creo que entendida así la carga de la prueba objetiva, es decir, vinculada a la norma de fondo que debe aplicarse, esto es perfectamente consistente con la COM/2000/1 de la Comisión Europea sobre el Principio Precautorio. 56 386 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación No obstante, lo que en estos casos requiere el ordenamiento, con o sin referencia al PP, es que el objetor o el regulador establezcan un caso prima facie (Jones y Bronitt, 2006).59 Entonces, en los términos tradicionales la carga de la prueba recae en el objetor o el regulador, y el objeto de prueba sería un enunciado fáctico sobre indicios de la peligrosidad o de los riesgos asociados al producto, actividad o proyecto.60 Habiéndose acreditado los indicios del caso prima facie, en función del PP (o más ampliamente, por consideraciones precautorias)61 se invertiría la carga de la prueba sobre el titular o proponente, quien debe entonces acreditar la inocuidad del proyecto, actividad o producto. En dicho contexto, se podría afirmar entonces que hay una inversión de la carga de la prueba en función del PP. Sin embargo, en mi opinión, no hay una inversión de la carga probatoria propiamente, sino un nuevo objeto de prueba que en caso de ser corroborado conlleva la aplicación de una norma cuyas consecuencias favorecerán a quien esté interesado en su aplicación. Según la terminología de la doctrina clásica, la carga obje­ tiva de la prueba sigue la lógica del principio actori incumbit probatio.62 Éste es el modelo que prima en la jurisprudencia del Órgano de Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio (WTO) y de la Corte Internacional de Justicia. Véanse, al res­ pecto, Corti (2017, pp. 219­243); Foster (2011). Asimismo, es el razonamiento que utilizan los Tribunales ante las disputas civiles en Australia (Jones y Bronitt, 2006). Según Joakim Zander, éste también sería el caso en la UE en los términos de la COM/2000/1 sobre el Principio Precautorio, y la jurisprudencia de la Corte Europea de Justicia frente a casos de Estados miembros que en aplica­ ción del artículo 36 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; también éste sería el caso en el Reino Unido e incluso en los Estados Unidos (Zander, 2010). 60 Sobre esta formulación pueden presentarse críticas asociadas a su ambigüedad conceptual, en términos de qué debe entenderse por indicios, o la poca claridad de cuánta evidencia es suficiente y cuál es el estándar de prueba que determina la suficiencia. La cuestión es espinosa, y no pretendo resolverla ahora. Sin embargo, lo que es claro, a mi juicio, es que efectivamente se trata de un objeto de prueba, y que su corroboración es condición necesaria y suficiente para dar inicio a un proceso. 61 Digo "por consideraciones precautorias", porque lo cierto es que ese modelo de establecer casos prima facie opera en algunos ordenamientos incluso antes de que se acuñara el principio precautorio. 62 En referencia a la terminología probatoria del derecho inglés, Liz Fisher distingue entre la carga evidencial (evidential burden) y la carga de persuasión (persuasive burden). En este sentido, el reque­ rimiento de probar una "amenaza" parecería ser una carga evidencial que recaería en el objetor, por ejemplo, de la ejecución de un determinado proyecto o de la introducción de un nuevo producto; mientras que, habiéndose cumplido con dicha carga, el proponente de la actividad o producto ten­ dría la carga persuasiva de acreditar que la ejecución de la actividad o la introducción del producto cumple con el o los requisitos establecidos en la norma respectiva. Siendo éste el caso, sostiene Fisher, 59 El principio precautorio y la carga de la prueba 387 Otra cosa distinta y, a mi juicio, más interesante desde la perspectiva de las funciones del PP, es que este modelo de regulación o revisión mediante el establecimiento de casos prima facie sea conceptualizado, diseñado e im­ plementado, en términos de etapas o requerimientos dialéctico­procesales, bajo una lógica de precaución y facilidad probatoria. Pero aun así, nueva­ mente, el PP en rigor no estaría invirtiendo la carga de prueba alguna. II. Contextos jurisdiccionales Dentro de los contextos jurisdiccionales se encuentran diversos tipos de procesos. La variedad es amplísima, y por supuesto no me referiré a todos, sino en general a aquellos dirigidos a atribuir responsabilidad por la gene­ ración de daño ambiental. A diferencia de lo que ocurre en el contexto regulatorio,63 estos procesos siguen la lógica adversarial, frente a un juez, corte o tribunal que decide la controversia como un tercero imparcial. En América Latina, los tribunales de diversos países se han mostrado a favor de aplicar reglas de facilidad probatoria, principalmente la inver­ sión de la carga de la prueba en contextos de incertidumbre y asimetría de capacidades probatorias.64 En algunos casos la inversión se produce por mandato legal expreso, mientras que en otros surge en forma plena de la práctica jurisprudencial; con todo, sólo más recientemente se ha acudido al PP para justificar estas inversiones y no creo que se pueda calificar como una práctica consolidada. No obstante, en la mayoría de los casos, el recurso a la inversión de la carga de la prueba no se contextualiza de la idea de inversión en la carga de la prueba es "altamente ilusoria", porque en definitiva se trataría de dos cargas de la prueba, ninguna de las cuales se ve invertida, y que operan sobre hechos y con base en estándares distintos (Fisher, 2010, pp. 44 y ss.). Para comprender lo anterior, la carga evidencial se define como la obligación de demostrar, si se le pide que lo haga, que hay pruebas suficientes para plantear una cuestión sobre la existencia o no de un hecho en cuestión; mientras que la carga persua­ siva, legal o probatoria consiste en la obligación de una parte de cumplir el requisito de una norma sustantiva de que un hecho en cuestión debe ser probado o refutado. 63 Excluyendo el caso de los procedimientos administrativos sancionatorios, con sus particularidades. 64 Si bien no hay una muestra de casos lo suficientemente representativa como para sostener que haya una tendencia o doctrina jurisdiccional plenamente establecida, esto parece desprenderse de la literatura y de los casos revisados. 388 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación manera adecuada, y se confunde con efectos totales o parciales propios de otras normas contenidas en los ordenamientos jurídicos. En un primer caso, por ejemplo, se encuentra el sistema ecuatoriano, cuya Constitución Política establece en su artículo 397 expresamente que "La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real re­ caerá sobre el gestor de la actividad o el demandado".65 A partir de la reforma constitucional de 2008, mediante la cual se integró esta norma, se establece expresamente una inversión de la carga de la prueba, sin distinguir si se refiere a la carga de la prueba objetiva o subjetiva, pero es categórica en indicar que el objeto de prueba es el "daño ambiental". En este sentido, podría dudarse de si en el marco de una acción constitu­ cional en la que se reclama intervención por un riesgo o daño ambiental la carga de la prueba se invierte sólo respecto del elemento riesgo o daño, o también sobre otros elementos como lo son la culpa o intencionalidad, o la causalidad. En este sentido, la sentencia de Río Vilcabamba en acción de protección 11121­2011­0010 constituye quizás la más famosa aplicación de la nueva norma constitucional. En este caso, la Corte Provincial de Loja señaló: Sería inadmisible el rechazo de una acción de protección a favor de la Naturaleza por no haberse arrimado prueba, pues en caso de probables, posibles o bien que pueda presumirse ya provocado un daño ambiental por contaminación, deberá acreditar su inexis­ tencia no sólo a quien esté en mejores condiciones de hacerlo, sino quien precisamente sostiene que tal daño no existe. Antes de esta sentencia, ya en 2003 la Corte Suprema de Ecuador había hecho referencia a la inversión de la carga de la prueba como un instru­ mento de facilidad probatoria. Así, en el caso Delfina Torres Vda. de Concha Un análisis de este artículo y sus alcances para la teoría de la carga dinámica de la prueba y la responsabilidad objetiva, en Crespo (2008). 65 El principio precautorio y la carga de la prueba 389 contra Petroecuador, en sentencia de 2009 de octubre de 2002, la Primera Sala de la Corte razonó: Pero como la carga de la prueba de la culpa resulta en la mayoría de los casos casi imposible o muy difícil para la víctima, se consideró la necesidad de revertir la carga de la prueba, en el sentido de que quien utiliza y aprovecha la cosa riesgosa es al que le corresponde demostrar que el hecho dañoso se produjo por fuerza mayor o caso fortuito, por culpabilidad de un tercero o por culpabilidad exclu­ siva de la propia víctima. En otras palabras, se estableció la culpa presunta de la persona que utiliza y se aprovecha de la cosa ries­ gosa por la que se ocasionó el daño [considerando vigésimo]. Atendiendo al razonamiento expuesto, y considerando otros de los argu­ mentos planteados en la sentencia, se puede apreciar que en definitiva el recurso a la inversión de la carga de la prueba no es total, sino parcial: sólo se refiere al elemento culpa. Lo anterior, como bien señala la sentencia, se desprende de una interpretación y aplicación armónica referente a las normas de responsabilidad extracontractual por daños derivados de acti­ vidades riesgosas o peligrosas, pero no se realiza en virtud de una apli­ cación expresa del PP. Se trataría entonces, más bien de una presunción de culpabilidad antes que de una inversión de la carga probatoria en su dimensión objetiva o subjetiva. Por supuesto, se descarga al demandante o recurrente de la dificultad de acreditar culpa o dolo, pero no así de probar los otros elementos referentes al daño o la causalidad que, por su natu­ raleza, en materia ambiental suelen ser los de más difícil y costosa corro­ boración. En cualquier caso, como hemos visto y criticado, no sería de todas maneras un instrumento realmente útil el acudir a la inversión de una carga probatoria total, ya que esto no garantiza necesariamente que se vayan a incorporar los elementos de juicio relevantes para poder configurar todos los elementos de la responsabilidad de conformidad con la suficiencia exigida para la aplicación de la norma. Otro caso de hipótesis normativa de inversión de la carga de la prueba, en Chile, se presenta en el de la presunción por daños ambientales ocasiona­ 390 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación dos por la infracción de determinados instrumentos de carácter ambiental, establecida en el artículo 52 de la Ley No. 19.300. Así, la Corte Suprema en sentencia de fecha 29 de mayo de 2012, en causa rol No. 8339­2009, se pronunció sobre este tema indicando que Por lo anterior, era de cargo de la parte demandada acreditar que el daño al medio ambiente se debió únicamente a las lluvias a que hace referencia en su defensa y no a la forma en cómo dio ejecución a la extracción de áridos en el Río Laja, por lo que los sentenciadores de la instancia, invirtiendo la carga de la prueba, reprochan al actor el no acreditar la exclusiva responsabilidad de la demandada, pese a que era carga de esta última probar tal cir­ cunstancia [considerando noveno]. Respecto a esta norma se han presentado interesantes discusiones en Chile, en particular en cuanto a sus alcances. Así, del tenor literal se puede en­ tender que ésta alcance únicamente al elemento culpa, sin embargo, juris­ prudencia más reciente del Segundo Tribunal Ambiental apunta a que abarcaría tanto a la culpa como a la causalidad. Así, en los considerandos 150 y 50 de las sentencias en causas rol D­12­2014 y D­15­2015, acumu­ lada con D­18­2015, respectivamente, señaló que es […] razonable suponer que si se infringe una disposición cuya finalidad es proteger, preservar o conservar el medio ambiente, y se producen los efectos que dicha normativa ha querido evitar, se presuma legalmente que el infractor es el causante de ese daño. Una interpretación en contrario, limitándola sólo a la culpa, sin reparar en la finalidad de la norma, no sería coherente con las particularidades que presenta la responsabilidad en el ámbito ambiental, especialmente en cuanto a la dificultad para determi­ nar la causalidad. En este sentido, para que la presunción cubra el nexo causal, se requiere que el daño quede comprendido en el ámbito de protección de la norma infringida En este caso los tribunales no razonan con base en el PP para extender el alcance de la presunción de culpa también a la causalidad, sino que el El principio precautorio y la carga de la prueba 391 sustento del razonamiento es un ejercicio interpretativo de las normas involucradas. Esto tiene sentido por la cultura legal que a mi juicio im­ pregna los tribunales chilenos, muy apegados al tenor literal de la norma. De hecho, al no existir en el ordenamiento chileno una norma general en materia ambiental que incorpore expresamente el referido principio, los tribunales ambientales han sido en general reticentes a incorporar en sus sentencias al PP, a diferencia de la Corte Suprema que por medio de su Tercera Sala lo ha referenciado en múltiples sentencias.66 En el caso de México, la Suprema Corte de Justicia ha indicado, en el amparo en revisión 307/2016, que "la valoración de riesgos y daños am­ bientales que presupone el derecho ambiental, por regla general, está condicionada por la incertidumbre científica y/o técnica […] y exige un replanteamiento de las reglas de valoración probatoria" (párr. 101). En este sentido, al conocer de un amparo dirigido contra diversas autoridades por la construcción de un parque temático y la consecuente destrucción de humedales, sin contar con la debida manifestación ambiental, la Pri­ mera Sala argumentó que a la luz del principio de precaución, se reconoce la posibilidad de revertir la carga de la prueba a cargo del agente potencialmente responsable; esto es, en virtud de este principio, el juzgador cuenta con esta herramienta a efecto de allegarse de todos los ele­ mentos probatorios necesarios para identificar el riesgo o el daño ambiental [párr. 102]. Y más adelante señala que el juzgador cuenta con dos herramientas para corregir las asimetrías del ciudadano frente a la protección del medio am­ biente: "a) la reversión de la carga probatoria conforme al principio de precaución; y b) el papel activo del juzgador para allanarse de los medios de prueba necesarios" (párr. 239). En virtud del PP, la carga de la prueba corresponderá "[…] a la autoridad responsable con el objeto de que sea 66 Al respecto, véase Banfi (2019) y Costa (2014). 392 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación ésta quien acredite que el riesgo de daño al medio ambiente advertido por el juzgador en realidad no existe" (párr. 242).67 Ahora bien, a mi parecer, la doctrina de esta sentencia merece al menos una observación, en el sentido de que confunde la inversión de la carga de la prueba con el papel más o menos activo que puede tener el decisor para intervenir en la dialéctica procesal y ejercer atribuciones investiga­ tivas dentro de un proceso propiamente adversarial. Como hemos visto, es un error epistémico pensar que la inversión de la carga de la prueba, por efecto de la generación de un incentivo, permitirá incrementar los ele­ mentos de juicio relevantes para la decisión. Pero más errado aún resulta sostener que la inversión de la carga de la prueba es una herramienta a disposición del decisor para hacerse de dichos elementos. Para esto último no es necesario ni útil invertir la carga de la prueba, sino que es más bien una cuestión, en último caso, de lege ferenda, en el sentido de que sea la misma ley la que le entregue atribuciones de investigación al decisor en determinadas circunstancias. Finalmente, la quizás más frecuente referencia a la inversión de la carga de la prueba en función del PP en contextos jurisdiccionales se encuentra en la adopción de medidas cautelares por parte de los tribunales (Arcila, 2009). En muchos de estos casos, se ha señalado que, atendiendo al con­ texto de incertidumbre sobre los riesgos asociados a un proyecto o acti­ vidad o la probabilidad de configurarse un daño ambiental, el PP radica en el gestor de la actividad o titular del proyecto, la carga de la prueba respecto de la ausencia de peligrosidad. En estos casos, a mi juicio, nuevamente se presenta una importante con­ fusión ya que, en rigor, hay dos objetos de prueba que operan en dos oportunidades distintas. Un primer objeto de prueba son las circunstan­ cias fácticas constitutivas del riesgo o fumus bonis iuris, el caso prima facie, 67 Respecto de esto último, la SCJN se remite al artículo 8.3 del Acuerdo de Escazú. El principio precautorio y la carga de la prueba 393 que justifican la aplicación de la medida cautelar o de protección espe­ cífica. De este modo, la medida propiamente, la suficiencia probatoria o la fundamentación de la decisión pueden estar cargadas argumentativa­ mente por el PP, pero la carga de la prueba respecto de dicho objeto de prueba recaerá siempre en el solicitante o decisor adoptante de la medida. Luego, un segundo objeto de prueba consiste en la ausencia de peligro, su desproporcionalidad o cualquier otro enunciado fáctico que permita al gestor o titular sobre quien recaiga la medida, solicitar fundadamente su alzamiento. Aclarado lo anterior, no quiero decir que en definitiva el PP no tenga fun­ ción alguna en estos casos. Por el contrario, como principio orientador y en su dimensión argumentativa, es de mucha utilidad tanto para soli­ citantes como para los decisores, y quizás un dolor de cabeza para aquel a quien se le imponga la medida. Pero lo cierto es que el PP no cumple ninguna función probatoria especial respecto de las medidas cautelares (al menos en términos de invertir una u otra carga de la prueba), ya que, por lo demás, éstas han existido en el derecho como medidas de gestión de riesgos en contextos de incertidumbre desde antes de que se acuñara el principio precautorio. F. Conclusiones De manera generalizada se reconoce, principalmente en la literatura, pero cada vez con mayor frecuencia en la jurisprudencia, una función especí­ fica al PP, consistente en invertir la carga de la prueba. Esta función es muy discutible cuando se analiza desde la perspectiva del razonamiento probatorio. Por una parte, la misma noción de cargas probatorias difícil­ mente es útil en un contexto regulatorio o jurisdiccional de valoración probatoria conforme a las reglas de la sana crítica, y, por la otra parte, se ha mostrado que el PP y las funciones que se le atribuyen, en su calidad de principio, no pueden ser vistas ni analizadas sin atender a las caracterís­ ticas del contexto procesal en el cual es invocado. 394 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Cuando el legislador asume explícita o implícitamente el riesgo de deter­ minados productos, proyectos o actividades, y por lo tanto exige la eva­ luación de sus impactos ambientales o para la salud de la población, no es el PP la razón que obliga al proponente a presentar pruebas para descar­ tar la configuración del riesgo. Son las normas de fondo que regulan el procedimiento y establecen las circunstancias en las cuales el proyecto debe o no ser autorizado, las que en realidad lo incentivan a presentar la prueba necesaria y suficiente para obtener dicho resultado. Cuando la administración, en el ejercicio de su potestad regulatoria, eli­ mina o reduce un estándar de protección o calidad frente a riesgos para el medio ambiente o la salud de las personas, siempre corresponderá a la autoridad generar la prueba para fundamentar que no existen los presu­ puestos que en su oportunidad se tuvieron en cuenta para dictar la norma respectiva. Y no es el PP el que establece ese deber para la administra­ ción. Son las funciones y atribuciones propias que le corresponden en materia de protección del medio ambiente y de la salud de la población, en conjunto con las reglas adjetivas y sustantivas que generalmente regu­ lan los procedimientos de elaboración y modificación de estas normas, las que radican en la administración la carga de recabar o generar los elemen­ tos de juicio que permitan fundamentar su decisión. Atribuir al PP la función de invertir la carga de la prueba es una cuestión delicada en términos de garantías procesales y discutible desde la pers­ pectiva de su eficiencia epistémica. Entregar estos alcances al PP es transformarlo, sin más, en una variante de la teoría de las cargas dinámicas de la prueba. Y, como hemos visto, en cuanto el decisor acude a la teoría de la carga dinámica de la prueba, recurre a un mecanismo ineficaz para incrementar los elementos de juicio re­ levantes en el proceso. La carga dinámica o la alteración de la posición de las partes frente al riesgo de error en la decisión por parte del decisor no sólo afecta la eficacia de las estrategias probatorias ya desplegadas por las partes, sino que a su vez modifica indirectamente el sentido de las El principio precautorio y la carga de la prueba 395 reglas de fondo que se pretende aplicar, creando un escenario que pone en riesgo la seguridad jurídica y que trastoca los equilibrios de las garan­ tías que regulan el proceso. Fuentes Aguilera, E. (2016), "Jordi Ferrer y la tradición racionalista de la prueba jurídica: una mirada crítica", Isonomía, núm. 44. Alarcón, L. (2007), Procedimiento administrativo sancionador y derechos fundamentales, Madrid, Civitas. Arcila, B. (2009), "El principio de precaución y su aplicación judicial", Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 39, núm. 11, pp. 283­304. Atienza, M. y Ruiz, J. (1991), "Sobre principios y reglas", DOXA, núm. 10. Banfi, C. (2019), "Riesgos en la aplicación del principio precautorio en res­ ponsabilidad civil y ambiental", Revista Chilena de Derecho Privado, vol. 46, núm. 3, pp. 643­647. Barrero, C. (2006), La prueba en el procedimiento administrativo, Pamplona, Aranzadi. Benjamín, A. (2001), "Derechos de la naturaleza", en Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. Roberto López Cabana, Buenos Aires, Abeledo Perrot. Dei Vecchi, D. (2020), "Prueba libre, justificación epistémica y el noble sueño de los estándares de prueba", Revista de Derecho, 33(2), pp. 25­48, disponible en: http://revistas.uach.cl/index.php/revider/ article/view/6310/7376. Cafferatta, N. (2004), "El principio precautorio", Gaceta Ecológica, núm. 73, pp. 5­21. 396 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación (2010), "Los principios y reglas del derecho ambiental", en Quinto Programa Regional de Capacitación en Derecho y Políticas Ambientales, Panamá, PNUMA. Cameron, J. (1999), "The precautionary principle: core meaning, cons­ titutional framework and procedures for implementation", en Harding, R. y Fisher, E. (eds.), Perspectives on the Precautionary Principle, pp. 29­58, Sídney, Federation Press. Corti, J. (2017), "El principio de precaución en la jurisprudencia inter­ nacional", Revista Española de Derecho Internacional, vol. 69/1, enero­junio, pp. 219­243. Costa, E. (2014), "Principio de precaución y regulación ambiental en Chile: operando sin instrucciones, pero operando", Justicia Ambiental. Revista de Derecho Ambiental, año VI, núm. 6, pp. 159­179. Cranor, C. (1999), Asymmetric Information, The Precautionary Principle and Burdens of Proof, en Raffensperger, C. y Tickner, J. (eds.), Protecting Public Health and the Environment: Implementing the Precautionary Principle, pp. 74­99, Washington, Island Press. Crespo, R. (2008), "La responsabilidad objetiva por daños ambientales y la inversión de la carga de la prueba en la nueva constitución", disponible en: https://www.flacsoandes.edu.ec/sites/default/files/ agora/files/1225820188.articulo_ricardo_crespo_2.pdf. Fernández, M. (2012), "El juez civil y el hecho incierto. Un estudio desde la perspectiva de los principios de facilidad y disponibilidad proba­ toria", Derecho y Sociedad, núm. 38, pp. 177­184. Ferrer, J. (2007), La valoración racional de la prueba, Madrid­Barcelona, Marcial Pons. El principio precautorio y la carga de la prueba 397 (2010), Prueba y verdad en el derecho, Madrid, Marcial Pons. (2019), "La carga dinámica de la prueba. Entre la confu­ sión y lo innecesario", en Nieva, J., Ferrer, J. y Giannini, L., Contra la carga de la prueba, Madrid, Marcial Pons. Fisher, E. (2010), Risk Regulation and Administrative Constitutionalism, Oxford, Hart. , Jones, J. y Schomberg, R. (2006), Implementing the Precautionary Principle. Perspective and Prospects, Cheltenham­Nor­ thampton, Edward Elgar. Foster, C. (2011), Science and the Precautionary Principle in International Courts and Tribunals. Expert Evidence, Burden of Proof and Finality, Cambridge, Cambridge University Press. Gascón Avellán, M. (2012), Cuestiones probatorias, Bogotá, Universidad Externado de Colombia. Giannini, L. (2019), "Revisitando la doctrina de la ‘carga dinámica de la prueba’. Aportes para esclarecer sus principales problemas concep­ tuales", en Nieva, J., Ferrer, J. y Giannini, L., Contra la carga de la prueba, Madrid, Marcial Pons. Godard, O. (2006), "The precautionary principle and catastrophism on tenterhooks: lessons from a constitutional reform in France", en Fisher, E., Jones, J. y Schomberg, R., Implementing the Precautionary Principle. Perspective and Prospects, pp. 63­87, Edward Elgar, Cheltenham­Northampton. Jones, J. y Bronitt, S. (2006), "The burden and standard of proof in envi­ ronmental regulation: the precautionary principle in an Australian 398 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación administrative context", en Fisher, E., Jones, J. y Schomberg, R., Implementing the Precautionary Principle. Perspective and Prospects, pp. 137­159, Edward Elgar, Cheltenham­Northampton. Laudan, L. (2006), Truth, error and criminal law. An essay in legal epistemology, Cambridge, Cambridge University Press. (2009), Taking the Ratio of Differences Seriously: The Multiple Offender and the Standard of Proof, or, Different Strokes for Serial Folks, disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=1431616. (2011), "El contrato social y las reglas del juicio: un replanteo de las reglas procesales", en Laudan, L., El estándar de prueba y las garantías en el proceso penal, pp. 199­309, Buenos Aires, Hamurabi. (2013), "La elemental aritmética epistémica del derecho II: los inapropiados recursos de la teoría moral para abordar el dere­ cho penal", en Vázquez, C. (ed.), Estándares de prueba y prueba científica, pp. 119­134, Madrid, Marcial Pons. y Saunders, H. (2009), Re-thinking the Criminal Standard of Proof: Seeking Consensus about the Utilities of Trial Outcomes, disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1369996. Leiter, B. (2003), "Beyond the Hart/Dworkin Debate: The Methodology Problem in Jurisprudence", U of Texas Law, public law research paper, núm. 34, disponible en: https://ssrn.com/abstract=312781. Lillquist, E. (2002), "Recasting reasonable doubt: decision theory and the virtues of variability", U.C. Davis Law Review, 36, núm. 1. Marchant, G. y Mossman, K. (2004), Arbitrary and Capricious, Washington, AEI Press. El principio precautorio y la carga de la prueba 399 Medina, L. (2016), "Los hechos en el derecho administrativo: una aproxi­ mación", Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 177. Nieva, J. (2019), "la carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera ser abolida", en Nieva, J., Ferrer, J. y Giannini, L. Contra la carga de la prueba, Madrid, Marcial Pons. (2020), "Carga de la prueba y estándares de prueba: dos reminiscencias del pasado", Estudios de Derecho, 77 (170), pp. 117­148. Palomo, D. (2013), "Las cargas probatorias dinámicas: ¿es indispensable darse toda la vuelta?", Ius et Praxis, vol. 19, núm. 2, pp. 447­464. Raffensperger, C. y Tickner, J. (eds.) (1999), Protecting Public Health and the Environment: Implementing the Precautionary Principle, Washington, Island Press. Ramírez, D. y Meroi, A. (2020), "La carga de la prueba, dinámicas contem­ poráneas", Estudios de Derecho, 77 (170), pp. 227­248. Rodríguez de Santiago, J. M. (2016), Metodología del derecho administrativo, Madrid/Barcelona, Marcial Pons. Rosenberg, L. (2017), La carga de la prueba, Lima, Olejnik. Sandin, P. (1999), "Dimensions of the Precautionary Principle, Human and Ecological Risk Assessment", An International Journal, núm. 5, pp. 889­907. Shapiro, S. (2007), "The Hart­Dworkin debate: a short guide for the perplexed", disponible en: https://ssrn.com/abstract=968657 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.968657. Steele, D. (2014), Philosophy and the Precautionary Principle, Cambridge, Cambridge University Press. 400 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Stein, A. (2005), Foundations of Evidence Law, Oxford, Oxford University Press. Sunstein, C. (2005), Laws of fear, Cambridge, Cambridge University Press. Taruffo, M. (2010), Simplemente la verdad, Madrid, Marcial Pons. Wiener, J. y Rogers, M. (2002), "Comparing precaution in the United States and Europe", Journal of Risk Research 5(4), pp. 317­349. Zander, J. (2010), The Application of the Precautionary Principle in Practice, Cambridge, Cambridge University Press. Sentencias de Tribunales de Justicia Suprema Corte de Justicia de la Nación de México Amparo en revisión 499/2015, Segunda Sala, 4 de noviembre de 2015. Amparo en revisión 307/2016, Primera Sala, 14 de noviembre de 2018. Amparo en revisión 921/2016, Segunda Sala, 5 de abril de 2017. Amparo en revisión 923/2016, Segunda Sala, 5 de abril de 2017. Amparo en revisión 610/2019, Segunda Sala, 15 de enero de 2020. Corte Suprema de Justicia del Ecuador Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador No. 229­2002 de 29 de octubre de 2002 y su Aclaración de 25 de noviembre de 2002 publicada en el Registro Oficial No. 43 de 19 de marzo de 2003 (Comité Delfina Torres Viuda de Concha vs. Petroecuador). Corte Provincial de Justicia de Loja, Ecuador El principio precautorio y la carga de la prueba 401 Acción de protección 11121­2011­0010, Sala Penal, 30 de marzo de 2011. Segundo Tribunal Ambiental de Chile Causa rol R­22­2014, Dougnac y otros con Ministerio del Medio Ambiente, acumulada con R­25­2014, R­28­2014, R­29­2014 y R­31­2014, 30 de septiembre de 2015. Sentencia en demanda de daño ambiental rol D­14­2014, Inversiones J y B Limitada en contra de la Sociedad Contractual Minera Tambillos y otro, 24 de agosto de 2016. Sentencia en demanda de daño ambiental D­15­2015, acumulada con D­18­2015, Ilustre Municipalidad de Maipú en contra de Minera Española Chile Limitada, 6 de enero de 2017. Normativa Ley No. 25.675, Ley General del Ambiente de la República Federal Argentina, de 28 de noviembre de 2002. Ley No. 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura, de 23 de diciembre de 1989, modificada por la Ley No. 20.657, de 9 de febrero de 2013, de Chile. Ley No. 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, de 9 de marzo de 1994, de Chile. Ley No. 20.600, que crea los Tribunales Ambientales, de 28 de junio de 2012, Chile. Ley No. 7.788, de Biodiversidad de Costa Rica, de 30 de abril de 1998. Constitución Política de la República del Ecuador de 2008 402 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Ley de Bioseguridad de Organismos Genéticamente Modificados de los Estados Unidos Mexicanos, de 18 de marzo de 2005. Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Medio Ambiente, de 5 de junio de 2018, de México. Ley de Infraestructura de la Calidad, de 1 de julio de 2020, de México. Ley No. 28.611, Ley General del Ambiente, de 15 de octubre de 2005, de Perú. Código Ambiental de Suecia (Miljöbalken), de 1 de enero de 1999. Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos (razonablemente) objetivos Edgar R. Aguilera* * Profesor visitante en la Universidad de Girona. Agradezco las agudas y atinadas observaciones de las profesoras Laura Manrique y Carmen Vázquez y los profesores Diego Dei Vecchi, Jordi Ferrer, Pablo Navarro, Marco Segatti y Raymundo Gama. SUMARIO: A. Introducción; B. En defensa de la concepción racionalista de la prueba jurídica; C. Resistiendo los embates del escepticismo contra los estándares de prueba: el caso de Dei Vecchi; D. Resistiendo los embates del escepticismo contra los estándares de prueba: el caso de González Lagier; E. Los grados de exigencia de los estándares de prueba y su relación con la operación de descartar escenarios alternativos cada vez más remotos; F. Ejem­ plificando cómo se satisfacen estándares de prueba progresivamente más exigentes; G. Ejemplificando cuándo no ha sido satisfecho el estándar de "prueba clara y convincente"; H. ¿Son entonces irrelevantes los demás criterios de valoración probatoria?; I. Hacia la identificación de algunos escenarios des­ cartables paradigmáticos; J. Reflexión final. A. Introducción No considero que sea objeto de una gran polémica afirmar que, al menos durante las dos últimas décadas, la prueba jurídica ha despertado un interés notable en distintos círculos académicos y prácticos de nuestro ámbito cultural. No está claro si ese interés se aproxima, es equivalente o ha superado (como moda intelectual al menos) al que tradicionalmente se ha tenido por la interpretación del derecho y por los problemas que suscita la realización de esta ardua labor hermenéutica. En todo caso, lo importante, en mi opinión, es que la ausencia de una reflexión seria, sistemática y profunda sobre la quaestio percibida habitualmente como menos atractiva, la quaestio facti, es una tendencia que se ha venido revir­ tiendo, sobre todo (aunque no sólo) en el terreno de la filosofía y la teoría del derecho, en donde se puede hablar del surgimiento y la paulatina consolidación de una teoría general de la prueba y del razonamiento probatorio de carácter racionalista que, en buena medida, se configura como antagonista de la imagen que sobre estos asuntos de modo usual ofrece la dogmática procesal más tradicional, la cual se disemina (acrítica­ 405 406 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación mente) en la judicatura; una imagen que hoy es conocida como concepción persuasiva o psicologista.1 En un trabajo reciente,2 altamente recomendable para los interesados en rastrear la genealogía de sus vertientes angloamericana y latina, Accatino sostiene que la identidad teórica de la concepción o tradición racionalista de la prueba jurídica, a la que antes aludí, resulta de la asunción de, al menos, dos tesis centrales, a saber: que la averiguación de la verdad es (debe ser) el fin prioritario de la actividad probatoria, y que la motiva­ ción de la premisa fáctica del razonamiento involucrado en la aplicación del derecho es (debe entenderse como) un caso especial del género "jus­ tificación epistémica" (y, por tanto, del empleo y evaluación de la fuerza de las razones epistémicas disponibles, es decir, de las pruebas relevantes aportadas).3 1 Presentada en forma sucinta y en una de sus manifestaciones más plausibles, la concepción per­ suasiva gravita en torno a la idea de que decidir si un hecho está o no probado en el marco del proceso judicial es una cuestión que fundamentalmente tiene que ver con que el juzgador determine si el impacto que en su fuero interno tuvo el haber presenciado la práctica de las pruebas respectivas (o incluso la mera consulta del expediente) alcanzó o no para convencerle íntimamente de la ocu­ rrencia de ese hecho. En suma, la prueba de un hecho (mejor dicho, del enunciado que lo describe o, más técnicamente aún, de la proposición expresada por dicho enunciado), desde esta perspectiva, consiste en haber detectado, mediante un ejercicio introspectivo, que se experimenta un estado mental de convencimiento o que se tiene una actitud doxástica de creencia intensa, respecto de tal hecho (o respecto de que la proposición que asevera su existencia es verdadera). Se asume que ese estado mental o que dicha actitud doxástica no pueden más que emerger, de modo natural, en el interior del juzgador que conoce del asunto o en cualquier otro que lo haga, del contacto con unos elementos de juicio pertinentes y suficientes para tales efectos; por ello, si desempeñásemos el papel de juzgar las cuestiones fácticas en una controversia jurídica, monitorear nuestra vida mental y deter­ minar con honestidad si en ésta han tenido lugar estos sucesos psicológicos aunado a su comu­ nicación lingüística es, se piensa, una estrategia indirecta, pero más expedita y eficaz, de establecer que un hecho ha quedado o no probado (con mayor razón si a este cuadro agregamos la idea en general compartida de que los resultados a los que conduce el personalísimo y casi místico acto de inmediación no pueden explicitarse ni descomponerse analíticamente). 2 Véase Accatino (2019, pp. 92­95). 3 En este punto, cabe hacer las siguientes aclaraciones: sostener que la averiguación de la verdad es el fin prioritario de la actividad probatoria obviamente no significa que sea el único, pues incluso una revisión superficial de la diversidad de ordenamientos procesales de distintas regiones y tradiciones jurídicas nos permite constatar que la pretensión de materializar en normas otros intereses u obje­ tivos, en principio, también legítimos, incide, con diversos matices, en la regulación de la estructura de un proceso judicial. Por su parte, afirmar que la averiguación de la verdad es el fin prioritario de la actividad probatoria tampoco implica que la verdad se materialice en todo momento, pues las inferencias que se realizan o los argumentos que se construyen a partir de las pruebas disponibles son generalmente de índole inductiva. Dicho de otro modo, la verdad no puede alcanzarse siempre Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 407 En el mismo trabajo, se arrojan luces a las cuestiones con respecto a las que, al menos por el momento (y desde la perspectiva de la autora, claro), el debate entre quienes suscriben la concepción racionalista de la prueba parece hallarse clausurado o considerarse agotado, así como los asuntos acerca de los cuales actualmente existe una mayor apertura a la discu­ sión (Accatino, 2019, pp. 95­99). El caso paradigmático de las cuestiones que parecen hallarse zanjadas tiene que ver con la adhesión mayoritaria (en detrimento, sobre todo, de las teorías coherentistas y consensualistas) a la teoría filosófica que entien­ de a la verdad (o al predicado "verdadero") como una relación de corres­ pondencia (concordancia) entre lo afirmado por un enunciado y la realidad. Por otro lado, gran parte de las cuestiones abiertas gira en torno a la posi­ bilidad de formular, por las vías legislativa o judicial, normas jurídicas generales que establezcan estándares de prueba (o umbrales de suficien­ cia o de exigencia probatoria) genuinos (u objetivos) para las distintas fases de los diversos tipos de procedimientos. De acuerdo con Ferrer (2018, pp. 401­430), la importancia de las normas generales que establecen estándares de prueba radica en que 1) orientan al juzgador sobre cuándo las pruebas son suficientes para dar por probada debido a que nunca un conjunto de pruebas, por más rico y fiable que sea, permitirá obtener certezas racionales (no psicológicas o subjetivas) con respecto a hechos que acontecieron en el pasado (en el caso del derecho, normalmente en el pasado relativamente próximo). Lo anterior nos conduce a otra asunción de la concepción racionalista, de conformidad con la cual, el razonamiento probatorio tiene una naturaleza probabilística. Esto, por su parte, no quiere decir que toda conclusión fáctica, por el solo hecho de resultar de una actividad intelectual probabilística, necesariamente tenga una baja probabilidad de ser verdadera, ni que debamos mejor, debido a esa supuesta baja probabilidad uniforme, centrarnos en otros intereses, renunciando así a la averiguación de la verdad. En otras palabras, el carácter probabilístico del razonamiento probatorio y su complemento, la posibilidad permanente de que se incurra en errores fácticos, no implican que debamos dejar de lado la reali­ zación de un esfuerzo significativo por disminuir la densidad del halo de incertidumbre en el que, antes de la consideración y apreciación de las pruebas disponibles, una afirmación empírica jurídi­ camente relevante se encuentra envuelta; esfuerzo que esencialmente consiste en un despliegue adecuado de dicho razonamiento, aunado a la configuración de un entorno institucional que lo promueva en lugar de erigirse como un anfitrión hostil. 408 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación alguna hipótesis fáctica jurídicamente relevante (en otras palabras, recor­ dando el carácter probabilístico del razonamiento probatorio, dichas normas establecen el nivel o grado de probabilidad lógica o inductiva que las premisas deben transmitir a la conclusión fáctica de que se trate); 2) cumplen una función de intermediación entre el denominado "momento de la valoración de las pruebas" y el "momento de la adopción de la deci­ sión final sobre los hechos probados", pues el resultado que se obtenga en el primero de ellos4 no implica por sí solo nada respecto de la decisión a adoptar (ni siquiera puede darse por descontado que la hipótesis mejor confirmada sea la que deba darse por probada); 3) distribuyen el riesgo de error entre las partes de conformidad con criterios como la magnitud de la diferencia de gravedad entre los falsos positivos y los falsos negativos, y 4) vuelven operativos otros dispositivos jurídico­procesales como las presunciones iuris tantum y las cargas probatorias (al establecer las con­ diciones de derrotabilidad de las primeras y cuándo son adecuadamente desahogadas o satisfechas las segundas). Con respecto al inciso 3 del párrafo anterior, yo agregaría que la cuestión de cómo, mediante la fijación del nivel de exigencia del estándar de prueba respectivo, ha de distribuirse el riesgo de error entre las partes en distintas clases de controversias jurídicas (o en términos de Laudan [2013, cap. 3], la cuestión de cómo se espera que a la larga, en una muestra extensa de casos resueltos, se distribuyan los errores fácticos), debe concebirse como parte de los acuerdos fundamentales de la sociedad, es decir, como una de las políticas públicas (en este caso, de índole procesal) más bási­ cas. Entendida así, y con base en el principio de la separación de pode­ res, sería a los representantes de la sociedad, a los órganos legislativos, a quienes les correspondería pronunciarse al respecto (al menos en forma preponderante), contribuyendo —por medio del juicio o valoración político­moral subyacente a los costos diferenciados que están dispuestos 4 Que en realidad correspondería al segundo de los momentos en los que Ferrer divide a la actividad probatoria, el primero es el correspondiente a la conformación del conjunto de elementos de juicio (o de pruebas). En este sentido, el momento de la adopción de la decisión sobre los hechos probados sería el tercero de los momentos o fases. Véase Ferrer (2007, pp. 41­49). Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 409 a atribuir a cada clase de error fáctico contemplado—, a la confección de los estándares probatorios que reflejen ese juicio adecuadamente. Pues bien, habiendo hecho referencia a las funciones tan importantes que desempeñan (o deberían desempeñar) las normas que establecen estándares de prueba (razonablemente) objetivos, en lo que sigue intentaré articular las posiciones escépticas que en relación con la posibilidad de formular este tipo de normas recientemente han irrumpido en la escena de la vertiente latina de la concepción racionalista de la prueba jurídica. Me refiero a las posiciones de Dei Vecchi y de González Lagier. Su escepticismo, sin duda, es un signo de la disposición saludable y siem­ pre bienvenida a no incurrir en dogmatismos, y asimilarlo adecuada­ mente, en mi opinión, contribuye a la realización de enmiendas importantes a algunos aspectos del análisis más o menos establecido, canónico u orto­ doxo. No obstante, trataré de mostrar que dicho escepticismo no es exi­ toso, pues, en el primer caso (en el de Dei Vecchi), su reconstrucción poco caritativa de las posiciones que critica no le permiten ver que, con todo y las concesiones que pienso que debemos hacer a su esclarecedor aná­ lisis, al final éste es compatible con la posibilidad de formular normas generales que establezcan estándares de prueba genuinos (siempre que los estándares de prueba sean entendidos del modo en que se explicitará más adelante); mientras que en el segundo caso (el de González Lagier), estamos, me parece, ante una posición autodestructiva o inconsistente con la concepción racionalista, de la que el propio González Lagier es un pilar fundamental. De la discusión con los interlocutores referidos, y con ayuda de los ejem­ plos que se intercalan (incluido un caso, en mi opinión, muy interesante de la Suprema Corte de Justicia de México), irá emergiendo la concep­ ción de los estándares de prueba que considero más plausible, la cual —echando mano de la idea proveniente de la epistemología contempo­ ránea consistente en que al situarnos paulatinamente más "a salvo" del error se llega a un punto que amerita que se nos atribuya el conocimiento 410 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación de algún hecho—, pone el acento en la magnitud (menor o mayor) del esfuerzo cognitivo que el juzgador debiera desplegar a los efectos de des­ cartar en forma razonable los escenarios alternativos (paulatinamente más remotos) en los que la hipótesis bajo examen, pese al apoyo empírico preliminar que recibe de ciertas pruebas iniciales, sería falsa.5 B. En defensa de la concepción racionalista de la prueba jurídica Antes de seguir el itinerario anunciado, me detendré brevemente en la elucidación de algunas de las razones normativas por las que considero que la concepción racionalista es el asidero teórico en el que debemos enmarcar nuestras discusiones sobre la prueba jurídica (incluidas, por supuesto, las referidas a los estándares de prueba). Algunas de esas razones son morales y tienen que ver, la primera, con la bien asentada intuición de que sería moralmente reprochable responsabi­ lizar (jurídica o moralmente) a alguien por conductas que no llevó a cabo. Y la segunda, con la transgresión que sufriría (una faceta o dimensión de) nuestra autonomía si de manera consistente viéramos minada nuestra capacidad de predecir, con un grado considerable de confianza, la forma en que reaccionarán las autoridades jurídicas (los tribunales, por ejemplo) si incurrimos en determinados supuestos (predicción a cuya realización fiable debería contribuir la promulgación de normas jurídicas generales razonablemente claras y su correcta aplicación en sede judicial), con lo cual se vería importantemente menguada también nuestra habilidad de planificar nuestras vidas y actividades a corto, mediano y largo plazo. Es plausible sostener que ambas cosas (responsabilizar por conductas 5 Aunque he hecho mi mejor esfuerzo para evitarlo, siempre queda la posibilidad de que mi recons­ trucción de las posturas que atribuyo a Dei Vecchi y a González Lagier no incorpore el grado de sutileza y profundidad que caracteriza su pensamiento. Pero aun si no se vieran del todo reflejados en dicha reconstrucción, sostengo que ésta logra articular una serie de preocupaciones que un escép­ tico respecto de las cuestiones aquí tratadas podría tener, las cuales lanzan un reto importante a cuyo llamado debe acudir quien sostenga que es posible formular estándares de prueba razonable­ mente objetivos. Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 411 que no tuvieron lugar aunado a la vulneración de nuestra autonomía por vía de la disminución de nuestras capacidades de predicción y planifica­ ción) sucederían regularmente si los procesos judiciales y las decisiones que en este contexto los jueces toman no tuvieran nada que ver, salvo por mera coincidencia o casualidad, con lo realmente ocurrido en el mundo externo (por ejemplo, en materia penal, si lo frecuente fuera la emisión de condenas falsas y de absoluciones falsas), es decir, si el maximizar la averiguación de la verdad no fuese concebido más que como una baga­ tela de la que se podría (o incluso sería mejor) prescindir. Otras razones normativas (cuya clase de normatividad es debatible, y bastará con decir que no son morales) tienen que ver, la primera, con el fracaso del derecho como una técnica preponderantemente indirecta de motivación de las conductas consideradas apropiadas a los efectos de im­ plementar las políticas públicas diseñadas para resolver cierta clase de pro­ blemas o conflictos o satisfacer determinado tipo de necesidades; fracaso que resultaría del persistente incumplimiento, por parte de la autoridad, de su compromiso de suministrar los estímulos positivos, pero, sobre todo, de aplicar los incentivos negativos (sanciones, penas, castigos y demás) contemplados en el consecuente de las normas jurídicas prescriptivas, sólo si se verifican las condiciones de activación de esas consecuencias, es decir, sólo si realmente acontecen hechos individuales que constituyan una de las modalidades en que se instancian de modo empírico los hechos genéricos previstos en el antecedente de las normas aludidas. De nuevo, este compromiso se incumpliría (y ello pondría en jaque la eficacia de la técnica que el derecho mayoritariamente emplea, consistente en proveer a sus destinatarios de razones prudenciales para encauzar su conducta), si en forma sistemática los procesos judiciales prescinden de incorporar en su estructura medidas que maximicen la averiguación de la verdad (aquellas que la racionalidad empírica, o la epistemología general, le exigirían al razonamiento y al derecho probatorios). La segunda de esta clase de razones normativas tiene que ver con la incon­ gruencia lógica o conceptual en que incurrimos al rechazar la maximiza­ ción de las probabilidades de averiguar la verdad como fin prioritario de 412 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación la actividad probatoria y al negarnos a concebir las pruebas necesaria­ mente como razones de la índole correcta (es decir, como razones epis­ témicas, que son las que aumentan o disminuyen las probabilidades de que sean verdaderas las proposiciones que aseveran la ocurrencia de ciertos hechos empíricos). Suscribir una visión que explícita o implícitamente rechaza estas cuestiones, como parece hacerlo la concepción persuasiva de la prueba jurídica, genera inconsistencias con un conjunto de presu­ puestos o asunciones clave que conforman una especie de red conceptual maestra o básica, con respecto de la cual es plausible sostener que, con las diferencias de sofisticación y de detalle propias de sus trayectorias heterogéneas de formación profesional, la mayoría de los participantes de las prácticas jurídicas (los operadores del derecho e incluso los ciuda­ danos medianamente informados) emplean a los efectos de tornar inte­ ligibles, al menos, los aspectos más generales de aquéllas.6 6 Este imperativo de no incurrir en incongruencias lógicas con las ideas o rasgos más básicos que pareciera que todos asociamos al derecho, que yo consideraría una razón normativa conceptual para suscribir la concepción racionalista de la prueba, es planteado también por Dei Vecchi en términos de una relación conceptual entre las nociones de proceso, prueba y verdad, véase Dei Vecchi (2020, pp. 30 y ss). La relación conceptual en la que el autor en comento está pensando no tiene que ver con el tipo de relación conceptual que, por ejemplo, para el caso de las nociones de prueba y verdad, Ferrer niega. Considero que es correcto que Ferrer rechace este vínculo, ya que, con base en las limitaciones epistémicas del razonamiento probatorio anteriormente reseñadas, "está probado que p" no es sinónimo de "es verdad que p" (en efecto, pueden darse los siguientes casos: que se haya considerado probado un enunciado verdadero, que no se haya considerado probado un enunciado falso, pero, también, que se haya considerado probado un enunciado falso y que no se haya consi­ derado probado uno verdadero, y que para ciertos enunciados verdaderos o falsos no se cuente no sólo con pruebas suficientes, sino con ninguna en absoluto); y debido también a que si eventualmente se mostrase la falsedad de un enunciado considerado probado (por ejemplo, mediante la identifica­ ción de indicios no aportados al proceso oportunamente), ello no iría en contra de la afirmación de que, en su momento, dicho enunciado fue considerado correctamente como probado. La liga con­ ceptual que Dei Vecchi defiende que existe entre las nociones de proceso, prueba y verdad es, más bien, una instancia de analiticidad epistémica, de acuerdo con la cual, un enunciado de identidad (del tipo "a es b") puede ser verdadero por una combinación de consideraciones semánticas y empí­ ricas. Trasladando esta idea al caso de las nociones de proceso, prueba y verdad, la tesis consiste en que la verdad de los enunciados de identidad que en el marco de alguna concepción articuladora (como las concepciones racionalista o persuasiva) pueden formularse respecto de estas nociones (por ejemplo, desde la concepción racionalista, que la prueba es todo elemento de juicio del que, con el auxilio de otras premisas, pueden extraerse inferencias hasta llegar a la conclusión que asevera la existencia o no del hecho jurídicamente relevante, etcétera) depende 1) del significado de otros términos o del contenido de otros conceptos, presupuestos o asunciones que conforman una suerte de red conceptual y 2) de que el contenido del que se encuentran dotados los nodos más abstractos o básicos de la red se corresponda con el realmente empleado por los miembros de la práctica jurídica Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 413 C. Resistiendo los embates del escepticismo contra los estándares de prueba: el caso de Dei Vecchi Como se dijo antes, Dei Vecchi manifiesta su escepticismo hacia la posi­ bilidad de formular, por vía legislativa o judicial, normas jurídicas gene­ rales que establezcan estándares de prueba genuinos u objetivos para las distintas fases de las diferentes clases de procedimientos instaurados por el derecho. Su posición se basa en una peculiar manera de entender la exigencia de objetividad que autores como Laudan y Ferrer formulan como corolario de las críticas que ambos lanzan contra los pseudoes­ tándares de prueba que frases como "la convicción íntima" (de que ciertos hechos ocurrieron o no) o "prueba más allá de toda duda razonable" representan para ellos.7 a los efectos de equiparse intelectualmente con una forma coherente de comprenderla. El armazón o red conceptual con cuyos eslabones o componentes más básicos deben ser consecuentes los enun­ ciados de identidad que pueden formularse con respecto a las nociones de proceso, prueba y verdad, está integrado, entre otras, por la siguientes asunciones: que el derecho es un instrumento o arte­ facto del que se dotan las sociedades para resolver ciertos problemas o satisfacer determinadas necesidades, que preponderantemente consta de normas prescriptivas generales cuyo consecuente usualmente contiene la promesa de algún tipo de premio, recompensa o estímulo positivo, o lo más común, la amenaza de la imposición de alguna sanción o pena, vinculadas ambas clases de efectos jurídicos a la realización de cierta clase de conducta por parte de cierta clase de sujetos en determi­ nado tipo de circunstancias; que cuando dichas amenazas no surten el efecto de desincentivar las conductas prohibidas es necesaria una decisión judicial que aplique las consecuencias previamente establecidas a los hechos del caso; que esa decisión debe justificarse interna y externamente; que los criterios de justificación externa incluyen la correspondencia de la premisa fáctica con lo realmente ocurrido, para cuya maximización es necesaria la invocación de las razones apropiadas, es decir, de razones epistémicas; que la premisa fáctica contiene una clase de acto de habla conocido como aserción, y que dicha aserción compromete a su emisor con la posesión y expresión de las razones que justifican creer que es verdadero lo que asevera (nuevamente, razones epistémicas o simple­ mente, pruebas). Pues bien, el significado que los términos proceso (secuencia de fases, pasos y decisiones para aplicar el derecho a los hechos realmente ocurridos, disputados en una controversia jurídica), prueba (todo elemento de juicio…) y verdad (como correspondencia entre lo aseverado y la realidad) típicamente tienen dentro de la concepción racionalista es compatible, coherente o congruente con los supuestos más básicos de esta visión del derecho a la que parece que todos nos adherimos. No así los sentidos que estos términos adquieren en algunas versiones de la concepción persuasiva de la prueba, de conformidad con las cuales el proceso es entendido, por ejemplo, como una forma de resolver el conflicto entre las partes, en el que lo importante es que estén de acuerdo con la solución propuesta y no que el juzgador haya realizado una determinación tendencialmente verdadera de los hechos del caso; las pruebas, como el aderezo retórico de narrativas o historias elocuentes, y la verdad, exclusivamente como una cuestión de coherencia discursiva. 7 Véanse Laudan (2013, pp. 59­87, 120­134); Cátedra de Cultura Jurídica (2019). 414 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Uno de los puntos clave de esas críticas es que hallarse íntimamente convencido o convencido más allá de toda duda razonable de que ciertos hechos acontecieron, aunado incluso a la explicitación del sendero men­ tal seguido para (o de los factores psicológicos que condujeron a) tomar la decisión sobre los hechos probados (que es una de las formas de entender aquello en lo que consiste motivar la premisa fáctica del razonamiento judicial), no constituyen indicadores fiables de que se dispone de razones apropiadas para justificar la proposición que asevera la ocurrencia de tales hechos (proposición que, en efecto, podría ser el contenido de una creencia tenida por alguien, en particular, por el juzgador, pero ni siquiera eso es necesario). Otro problema fundamental que aqueja a tales intentos fallidos de esta­ blecer estándares de prueba es que la determinación de si han sido o no satisfechos no es apta para su revisión o control sustantivo por parte de alguna instancia diferente del mismo decisor; instancia que, si se parte del supuesto de que el juzgador ha sido sincero (y de que su acceso a la verificación de los estados mentales en que él mismo se encuentra es inmediato e infalible o transparente), cumpliría de manera satisfactoria su función entregándose a una mera revisión formal que se reduciría esen­ cialmente a la detección de la parte de la sentencia o resolución en que el decisor haga constar que se halló en el estado mental requerido. Si se dudara de su sinceridad al realizar el reporte, se podría incluso recu­ rrir a la tecnología moderna para rastrear en su cerebro el correlato neu­ rofisiológico de tal evento psicológico, pero, aunque éste fuera el caso (y advirtiendo de que lo que sigue no es un mero juego de palabras), esa información no constituiría una prueba relevante (y menos suficiente) de que la proposición fáctica respectiva está cimentada en pruebas rele­ vantes y suficientes. Si no se dudara de su sinceridad al reportar el íntimo convencimiento que afirma experimentar y hasta se compartiera la opinión de la primera instancia, de nuevo, ello no sería un indicador fiable de la presencia de Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 415 razones epistémicas que justifiquen la proposición de que se trate, aun­ que sí de la coincidencia de la primera y la segunda instancia en sentirse convencidas de que ciertos hechos jurídicamente relevantes tuvieron lugar (coincidencia que, de nuevo, más allá de los juegos de palabras, pudo ser una mera coincidencia). Pero incluso si la instancia revisora no fuere de la misma idea que el juz­ gador inicial, es decir, si ésta no se sintiera íntimamente convencida o persuadida por las pruebas, ello no constituiría un caso de aplicación errónea del estándar de prueba en sede de la decisión fáctica original y de aplicación correcta del mismo por parte de la revisora (como podría esperarse). Ambas habrían actuado en forma correcta, pues, a contrario sensu, la regla que requiere considerar probados ciertos hechos sólo si uno se siente íntimamente convencido, requiere no considerar probados tales hechos si no se detecta la presencia de este estado psicológico, cosa que, en nuestro ejemplo (no tan hipotético como se podría suponer), de modo contingente ocurrió con la instancia revisora. Y es que nada garantiza que, aunque estén expuestas a las mismas prue­ bas, distintas personas tengan la misma reacción psicológica, como tam­ poco hay garantía alguna de que en la conformación de su convencimiento no hayan participado (adicionalmente o incluso en sustitución de las prue­ bas) prejuicios en contra de la clase a la que pertenece el acusado o el demandado, ni de que si no se experimenta dicho estado mental ello no se deba preponderantemente, por ejemplo, a la simpatía o a cualquier otra emoción positiva (o combinación de emociones) que el acusado o deman­ dado haya despertado en el juzgador. De hecho, nada impide la posibi­ lidad de que ante pruebas muy semejantes a otras que sí suscitaron su convencimiento en un caso previo, éstas no tengan ese efecto en el caso actual (o viceversa). Claro está que es posible que, con base en su expe­ riencia acumulada, los juzgadores desarrollen lo que podríamos deno­ minar patrones de convencimiento, tanto en lo individual como en lo colectivo, pero eso es un hecho contingente, por lo que nada impide que esos patrones se modifiquen y, si lo hacen, ello también seguiría siendo consistente con la aplicación correcta de estos "estándares de prueba". 416 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación El anterior es el bagaje de críticas en el que considero que debemos enten­ der a Laudan y a Ferrer cuando sostienen que un estándar de prueba sub­ jetivo no constituye un estándar genuino, lo cual se complementa con una natural exigencia de objetividad. Sin embargo, en lugar de interpre­ tar este requisito para verificar la autenticidad de un estándar de prueba como una forma de contribuir a la creación de las condiciones para que la decisión probatoria no se sustraiga del control intersubjetivo —es decir, para que, por ejemplo, en sede de revisión de la decisión exista la posi­ bilidad de que se discuta razonablemente sobre la correcta o incorrecta aplicación de dicho estándar con un grado significativo de consistencia y de previsible uniformidad en lo que respecto a futuros casos—, Dei Vecchi opta por reconstruir la demanda de objetividad de modo dis­ tinto. Veámoslo. El autor en comento suscribe la teoría "fundherentista" de la justificación epistémica de Haack, de acuerdo con la cual, una proposición puede hallarse menor o mayormente justificada en virtud del grado menor o mayor de apoyo o soporte, de seguridad independiente y de comprehen­ sividad de la evidencia a favor (y en contra) de dicha proposición (Dei Vecchi, 2020, pp. 187­188). Teniendo lo anterior como trasfondo, Dei Vecchi piensa que la objetividad de los estándares jurídicos de prueba (o de suficiencia probatoria) que es exigida por Laudan y Ferrer está estrechamente asociada con la posibili­ dad de especificar más esos parámetros (apoyo, seguridad independiente y comprehensividad), de modo que no sólo puedan emplearse para deter­ minar si una proposición se encuentra sencillamente mejor justificada que otra u otras en determinado momento (o que ella misma en momentos diferentes en los que podría contar con evidencia distinta a su favor y en contra), sino de una manera tal que su uso se aproxime a establecer si a dicha proposición le es atribuible un grado concreto de justificación deseado (que se ubicaría entre el 0 y el 1 de una suerte de escala justifi­ cativa, en donde el 0 equivaldría a una nula justificación y el 1 a una jus­ tificación total o plena); grado que podría no ser satisfecho pese a haberse Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 417 determinado que la proposición respectiva está mejor justificada que el resto (que es lo que podría decirse que ocurre cuando una proposición fáctica supera el estándar de prueba típico de las controversias civiles, el famoso estándar de la preponderancia de las pruebas o de la probabi­ lidad prevaleciente, pero no el estándar penal, que sería mucho más exigente). Pues bien, una mayor especificación de los parámetros de justificación epistémica (como los propuestos por Haack) que equivaldría a la imple­ mentación de un alto nivel de exigencia probatoria para cierta clase de pro­ posiciones es, de acuerdo con Dei Vecchi, lo que se cree que se ha logrado mediante estándares de prueba para la materia penal como los siguientes (que han sido propuestos respectivamente por Laudan y Ferrer) (Dei Vecchi, 2020, pp. 207­208): a) b) Si existen pruebas inculpatorias fiables cuya presencia sería muy difícil de explicar si el acusado fuese inocente, sumado a la ausen­ cia de pruebas exculpatorias que serían muy difíciles de explicar si el acusado fuere culpable, entonces condene; de lo contrario, absuelva. Para considerar probada una hipótesis sobre los hechos deben darse conjuntamente las siguientes condiciones: 1) la hipótesis (de cul­ pabilidad) debe ser capaz de explicar los datos disponibles inte­ grándolos en forma coherente y las predicciones de nuevos datos que la hipótesis permita formular deben haber resultado confir­ madas; 2) deben haberse refutado todas las demás hipótesis plau­ sibles explicativas de los mismos datos que sean compatibles con la inocencia del acusado, excluidas las meras hipótesis ad hoc. Dei Vecchi propone interpretar estos estándares como reglas constituti­ vas del tipo "si tienen lugar los eventos epistémicos a, b, c…, n (por ejemplo, que la hipótesis de culpabilidad integra coherentemente todas las pruebas disponibles, que las predicciones que a partir de ella pueden hacerse han sido confirmadas, etcétera) ello cuenta como la prueba sufi­ 418 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación ciente de dicha hipótesis". En este contexto, al juzgador le corresponde meramente cerciorarse o constatar que tales eventos epistémicos han acontecido o no, tal como lo haría quien tuviera la encomienda de deter­ minar si alguna dimensión de cierto fenómeno o entidad satisface una medida prestablecida, por ejemplo, si la altura de una persona incurre o no en el rango de entre 1.87 y 2 metros (lo cual, en ciertos contextos, como podría ser el del baloncesto profesional, implica establecer si se es alto o no) (Dei Vecchi, 2020, pp. 212­214). Bajo la vigencia de esta clase de reglas constitutivas, si han ocurrido eventos de naturaleza estricta­ mente epistémica (y no sucesos psicológicos como el experimentar algún nivel de convencimiento), surge entonces a la vida jurídica el hecho ins­ titucional de la suficiencia probatoria de la proposición de que se trate. Como era de esperarse, Dei Vecchi replica que las cosas no son tan sen­ cillas como aparentemente se pintan en el panorama previo. La comple­ jidad de determinar si alguno de estos estándares ha sido satisfecho en el caso concreto radica, entre otras cosas, en la vaguedad gradual de la que se ve afectada su formulación, es decir, en la necesidad que habría de responder a preguntas tales como ¿qué tan suficientemente fiables han de ser las pruebas inculpatorias?, suponiendo que satisfacen el grado o nivel de fiabilidad deseado, ¿qué tan difícil de explicar debe ser la pre­ sencia de las pruebas inculpatorias si el acusado fuera inocente?, ¿cuál es el nivel de integración coherente que la hipótesis de culpabilidad debe exhibir?, ¿cuántas predicciones de nuevos datos confirmadas se conside­ rarán suficientes?, ¿cuándo se considerarán suficientemente refutadas las hipótesis plausibles compatibles con la inocencia del acusado?, etcétera. La respuesta a estas preguntas tendría que adoptar la forma de estánda­ res o criterios de suficiencia adicionales (anidados en la formulación del estándar original o matriz), vinculados a cada una de las condiciones que conforman el antecedente de las reglas constitutivas referidas, y debido a que dichos estándares adicionales tampoco serían aptos para su cuantifi­ cación numérica, tendría que recurrirse al empleo de otras formulaciones vagas que, con el objetivo de especificarlas mejor, a su vez, requerirían Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 419 más formulaciones vagas, y así de manera sucesiva (potencialmente al infinito) (Dei Vecchi, 2020, pp. 215­217). Para el autor en comento, lo anterior constituye ya una razón de peso para abortar la misión de formular normas jurídicas generales que establezcan estándares de prueba objetivos, e incluso para realizar ajustes importantes al análisis de los enunciados probatorios del tipo "está probado que p" que Ferrer llevó a cabo alrededor de hace dos décadas ya, de acuerdo con el cual, tales enunciados tienen fuerza descriptiva y significan que en el expediente respectivo hay elementos de juicio suficientes para aceptar a p como verdadera (en un determinado contexto procesal) (Ferrer, 2005, pp. 25­27, 35­38). Pues bien, con base en las aportaciones de Dei Vecchi (2020, pp. 217­229), considero que las enmiendas a la propuesta de Ferrer irían en el siguiente sentido: Los enunciados probatorios tienen lo que podría llamarse una fuerza mixta, es decir, debido a la autoridad de la que se encuentran investidos los juzgadores, estos enunciados poseen, por un lado, fuerza constitutiva de la suficiencia probatoria con la que, a partir de su emisión, se conside­ rará que se halla respaldada cierta hipótesis; suficiencia que, a su vez, detona las consecuencias o efectos establecidos en las normas jurídicas sustantivas para los supuestos de hecho que se han tenido por instancia­ dos. Dicha suficiencia probatoria, como hecho institucional, emerge con independencia de si la regla constitutiva aplicada incorpora en su ante­ cedente razones o eventos epistémicos (como lo hace la regla analizada recientemente) o si hace alusión a otra índole de razones (como la detec­ ción de estados mentales). Por otro lado, los enunciados probatorios tienen también fuerza descrip­ tiva de la presencia de la índole de razones tenidas en cuenta en la regla constitutiva respectiva. Si esa regla incorpora razones epistémicas, el enun­ ciado probatorio será descriptivo de la presencia de razones que hacen más o menos probable que la proposición fáctica respectiva sea verdadera. En cambio, si la regla constitutiva incluye fundamentalmente razones no 420 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación epistémicas, el enunciado probatorio será descriptivo, por ejemplo, de la ocurrencia y contenido de ciertos episodios psicológicos del juzgador. Por último, aun suponiendo que la regla constitutiva respectiva está articu­ lada en términos epistémicos —con todas las dificultades que ello implica (insalvables para Dei Vecchi) relativas a la necesidad de que la regla contenga más y más estándares de suficiencia anidados para cada uno de los parámetros contemplados—, el juzgador no sólo se limita a constatar o a percatarse, sin más, por ejemplo, de que las pruebas son fiables, de que su presencia es muy difícil de explicar si el acusado fuera inocente, de que la hipótesis integra coherentemente todos los datos, de que han sido confirmadas sus predicciones, etcétera. Lo que tendría que hacer es, más bien, determinar, con base en su propia evaluación, juicio o intuición político­moral de lo que está en juego, de lo importante que es estar en lo correcto en el contexto de que se trate, de los costos de equivocarse, etcé­ tera, cuándo han sido suficientemente saturadas o satisfechas las condicio­ nes o parámetros epistémicos referidos. Por ello, la fuerza de los enunciados probatorios incluye un crucial componente evaluativo. Es decir, con respecto a la suficiencia probatoria, más allá de que ésta se constituye mediante su emisión, los enunciados probatorios no describen nada; más bien exhortan (a los miembros de un auditorio indeterminado, idealmente, a la sociedad en su conjunto, incluidas, claro, las partes de la controver­ sia) a considerar correcta o aceptable la evaluación político­moral sub­ yacente, o a considerar como adecuadamente desahogada, en el contexto de que se trate, la responsabilidad epistémica del emisor al valorar y juz­ gar como suficientes o no las pruebas disponibles. Considero que, en líneas generales, las enmiendas previas al análisis de los enunciados probatorios son importantes y adecuadas. Sin embargo, sostengo que no es necesario hacer una concesión total a la posición de Dei Vecchi, pues no dejan de ser compatibles con la posibilidad de formu­ lar normas jurídicas generales que establezcan estándares de prueba genui­ nos o razonablemente objetivos. Pero vayamos por partes para entender lo que afirmo. Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 421 Como ya sabemos, por las razones anteriormente reseñadas, Dei Vecchi con­ sidera más apropiado que, al valorar las pruebas respectivas y suponiendo que está vigente un sistema de libre valoración probatoria, al juzgador se le permita emplear los parámetros acuñados en las discusiones epistemo­ lógicas generales (como los sugeridos por Haack) y determinar, sin tener que seguir ninguna norma jurídica, sino recurriendo a su propio sentido de responsabilidad epistémica, si hay o no razones epistémicas suficientes para declarar probada la proposición en cuestión (y, por tanto, para poder aseverar su contenido) en el contexto procesal de que se trate. Como se mencionó antes, dicho sentido de responsabilidad epistémica le haría tomar seriamente en cuenta, entre otras cosas, los costos de cometer una equivocación fáctica (por ejemplo, los costos de condenar a un inocente y de liberar a un culpable, así como su gravedad comparada) o el grado de dificultad para probar los hechos contemplados en el supuesto de las normas sustantivas aplicables al caso concreto; de lo cual dependerá el menor o mayor nivel de suficiencia que esperará hallar en las pruebas en las que está sustentada la proposición respectiva. Una pregunta que en este punto podríamos hacer es ¿si no hay una norma que establezca el estándar de prueba correspondiente, es decir, si no hay ninguna regla constitutiva que aplicar, de dónde obtienen su fuerza constitutiva (de la suficiencia probatoria) los enunciados probatorios que el juzgador podría emitir basándose sólo en su sentido personal de la responsabilidad epistémica? Este problema puede resolverse si supo­ nemos que el contenido de la regla constitutiva de cuya existencia y aplicación depende el surgimiento de la suficiencia probatoria (y la pro­ cedencia de las consecuencias ligadas a ese hecho institucional), es algo aproximado a lo siguiente: "toda declaración de hechos probados (o toda emisión de enunciados probatorios) realizada por el juzgador competente, con base en la aplicación (correcta o incorrecta) de cualquier criterio (o conjunto de criterios) relativo a la índole de razones que se deben tener en consideración (y a la suficiencia de aquellas), apoyado o no en el seguimiento de normas jurídicas generales que le orienten sobre esos criterios, cuenta como la prueba suficiente de los hechos respectivos (al 422 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación menos, hasta no ser anulada o revertida; posibilidad que disminuye pau­ latinamente hasta desaparecer cuando el asunto alcanza el estado de cosa juzgada)". Si se acepta esto, el escenario propuesto por Dei Vecchi carac­ terizado por la ausencia de normas jurídicas que impongan estándares de prueba, no implica la inexistencia de la regla constitutiva de cuya apli­ cación depende el surgimiento de la suficiencia probatoria como hecho institucional, sino sólo especificar su contenido en forma más abstracta, es decir, de una manera no comprometida con el carácter epistémico o no epistémico de los criterios o estándares que el juzgador utilice, ni con su aplicación correcta o incorrecta, ni con la presencia o ausencia de normas jurídicas que aludan a dichos estándares probatorios. La siguiente y más importante pregunta (para nuestros propósitos) sería ¿por qué negar la posibilidad de contar con normas jurídicas generales que especifiquen, para las distintas fases de los diversos tipos de proce­ dimientos que el derecho instaura, los criterios y parámetros a los que abstractamente se refiere la regla constitutiva del párrafo previo (crite­ rios y parámetros que tendrían que ser epistémicos, dada la suscripción y defensa de la concepción racionalista de la prueba que previamente se ha realizado en este trabajo)? La respuesta que Dei Vecchi probablemente daría es que, para dar con la piedra filosofal, es decir, para lograr la dichosa objetividad de los están­ dares en la que tanto se insiste, se tendría que eliminar del panorama, entre otros factores, a la vaguedad gradual de la que podría estar afectada su formulación; pero como eso es imposible —de lo cual podemos per­ catarnos si nos tomamos en serio el problema de tener que articular, potencialmente al infinito, más y más estándares para determinar cuándo serán suficientemente satisfechos los parámetros epistémicos elegidos—, imposible es también contar con normas generales que establezcan estándares de prueba objetivos. Eso es sólo una ilusión; quizá muy recon­ fortante para algunos, pero, al fin y al cabo, una esperanza infundada. El principal problema con esta respuesta tiene que ver con la noción de objetividad que Dei Vecchi parece atribuir a Laudan y a Ferrer. En mi Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 423 opinión, se trata de uno noción demasiado ingenua, caricaturizada o poco caritativa, de conformidad con la cual se espera que determinar si un estándar de prueba (articulado con terminología epistémica) ha sido o no satisfecho sea algo muy semejante a detectar la presencia o ausencia de una serie prestablecida de atributos sensorialmente perceptibles en una entidad, cosa u objeto físico, o bien algo muy parecido a dar cuenta de si se experimenta o no un estado mental determinado, tal como ocurre en el marco de la concepción persuasiva de la prueba. Desde esta ma­ nera de comprender la objetividad, la prueba suficiente constituiría algo previamente estructurado, una entidad cuya existencia está ya dada, por lo que la detección de su presencia no requiere ninguna operación intelectual de parte del juzgador más sofisticada que clasificar los even­ tos (epistémicos) que desfilan frente a él (es decir, las cosas que a las hipótesis respectivas simplemente les ocurren, como integrar en forma coherente los datos disponibles o que sus predicciones estén confirmadas) dentro de ciertas categorías cuyo contenido conceptual estaría confor­ mado de modo exclusivo por un conjunto de casos claros de aplicación. En suma, esta noción de objetividad parece presuponer una suerte de excesiva "pasividad cognitiva" del decisor. Dei Vecchi podría replicar que sólo esa noción de objetividad es compa­ tible con sostener que los enunciados probatorios tienen únicamente fuerza descriptiva, y quizá tenga razón. Por ello, en la caracterización de los enunciados probatorios como teniendo una fuerza mixta, que previa­ mente hicimos tomando en consideración los aportes del autor en comento (y con lo cual también nos distanciamos del análisis original de Ferrer), se concedió ya que el tramo descriptivo de dichos enunciados se limita a la presencia de las razones de la índole especificada por los criterios empleados por el juzgador, cosa que el propio Dei Vecchi acepta. Y conce­ dimos también las atinadas observaciones de que los enunciados proba­ torios incluyen un crucial componente evaluativo —de acuerdo con el cual, con respecto a la suficiencia probatoria, dichos enunciados no des­ criben nada, sino que exhortan a considerar como aceptablemente desahogada la responsabilidad epistémica del juzgador al considerar 424 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación suficientemente probado o no el hecho respectivo—, y de que tienen fuerza constitutiva. Sin embargo, podríamos insistir en encontrar un espacio mayor para la fuerza descriptiva de los enunciados probatorios (sin prescindir de pre­ dicar de ellos fuerza constitutiva), sosteniendo, por ejemplo, que además de ser descriptivos de la presencia de razones epistémicas, lo son del hecho contrafáctico de que, de acuerdo con cierta forma de organizar o estruc­ turar dichas razones, se podría construir un argumento que suscitaría el consenso de un auditorio ideal con respecto a que el mismo constituye una instancia del tipo de argumentos que el auditorio aceptaría como sustento apropiado de la proposición fáctica de que se trate. Estemos de acuerdo o no con esta forma de ampliar el tramo de fuerza descriptiva que poseen los enunciados probatorios, lo que considero que se ha puesto de relieve es lo implausible de lo que antes llamé la "pasividad cognitiva" del juzgador presupuesta en la versión ingenua de objetividad de los estándares de prueba que Dei Vecchi atribuye a Laudan y a Ferrer, en mi opinión, erróneamente. Y es que, aunque se tenga que destacar esta patente obviedad, la prue­ ba (suficiente) no es un objeto ya dado o previamente estructurado. Se trata, en todo caso, de una compleja entidad lingüística, de un entra­ mado de enunciados­proposiciones que mantienen entre sí relaciones lógicas; vaya, ¡se trata de un argumento!, el cual es activamente construido por el sujeto cognoscente y cuya conclusión se corresponde con la propo­ sición fáctica que asevera que ciertos hechos jurídicamente relevantes han tenido lugar. Por su parte, un estándar de prueba genuino o razonablemente objetivo tendría que hacer referencia a los rasgos generales del tipo de prueba, es decir, del tipo de argumento, o de la clase de patrón inferencial que se espera que sea posible seguir o construir con base en los elementos de juicio disponibles. Dicho de otro modo, un estándar de prueba genuino Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 425 debería aludir a la estructura general de la prueba­argumento­type que se espera que al menos alguna de las pruebas­argumentos particulares que es posible construir con la información de los "medios de prueba" aportados válidamente al proceso y desahogados en la o las audiencias respectivas, instancie en apoyo o como sustento de la clase de proposi­ ciones fácticas (y para la fase y tipo de proceso) de que se trate. Si así se entiende la cuestión, no parece haber mayor obstáculo para recurrir a nor­ mas jurídicas generales que establezcan estándares de prueba, lo cual, obviamente no quiere decir que formular dichas normas sea una empresa sencilla. Pero además de no ser una encomienda fácil, la formulación de normas jurídicas generales que establezcan estándares de prueba razonablemente objetivos no elimina el carácter evaluativo de los enunciados probatorios en cuya emisión culmina la aplicación de aquéllos. Expliquémoslo: no obstante que, en principio, al legislador le tocaría decidir cómo se distri­ buirá entre las partes, simétrica o asimétricamente, el riesgo de que el juzgador cometa un error fáctico que las afecte al decidir (declarando probadas proposiciones falsas, como en el caso de la condena de inocen­ tes, o no probadas proposiciones verdaderas, como en el caso de la abso­ lución de culpables) —decisión político­moral, la del legislador, que debería tomarse, sobre todo, con base en la magnitud de la diferencia de gravedad que se percibe que existe entre las clases paradigmáticas del error fáctico, y cuyos efectos deberían reflejarse en la especificación a la baja o a la alza del grado de fortaleza del nexo inferencial que une a las premisas y a la conclusión de la prueba­argumento­type—, ello no hace que los enunciados probatorios dejen de contener implícitamente una exhortación de parte del juzgador a que consideremos correcta su deter­ minación de que la prueba­argumento que elaboró con los elementos de juicio disponibles es una instancia (o token) de la prueba­argumento­type contemplada en la norma jurídica respectiva (además de preservar su fuerza constitutiva). Por supuesto que, en la realización de esta determinación, el juzgador no dejará de ejercer cierto grado de discrecionalidad al considerar o no 426 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación suficientemente saturadas o satisfechas las condiciones o rasgos de la estructura de la prueba­argumento­type a las que aludiría la norma jurí­ dica en cuestión. Dicho de otro modo, no estamos cerrando los ojos ante el problema de la vaguedad gradual apuntado anteriormente; pero más que a erradicarlo (lo cual, en efecto es imposible) o a entregarle al juzgador un algoritmo o una receta infalible, a lo que se aspira es a conseguir el objetivo más viable para atenuar de modo considerable dicho problema, cosa que pienso que se logra cuando transitamos de estándares del tipo "convicción íntima" o "más allá de toda duda razonable" a estándares como los propuestos por Laudan y Ferrer. Y simultáneamente se aspira a que la dosis residual de vaguedad que persistirá pese a la articulación en términos epistémi­ cos del estándar de prueba en cuestión, se vea satisfactoriamente com­ pensada con la mayor orientación que con respecto a lo que se espera encontrar en la motivación de su decisión, al juzgador o juzgadores les pueden brindar la o las normas jurídicas que establece dicho estándar razonablemente objetivo. Y es que en la perspectiva que venimos desarrollando, la importancia de la exigencia de motivar las decisiones judiciales y su cumplimiento en el caso concreto radica en que con ello se crean las condiciones para deci­ dir en forma razonable si accedemos o no a la exhortación previamente referida, implícita en los enunciados probatorios, a considerar que la prueba­argumento que el juzgador elaboró con los elementos de juicio disponibles es una instancia de la clase de prueba­argumento en la que se espera que esté sustentada la proposición fáctica de que se trate.8 A estas alturas, y ubicados ya en las coordenadas de una perspectiva argu­ mentativa de la prueba, es momento de dar pie al escepticismo de González Lagier con respecto a la posibilidad de formular normas jurídicas gene­ 8 Condiciones que parecen atenuarse si quien decide las cuestiones fácticas del caso es un jurado sin la obligación de motivar su veredicto. Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 427 rales que establezcan estándares de suficiencia probatoria razonable­ mente objetivos. D. Resistiendo los embates del escepticismo contra los estándares de prueba: el caso de González Lagier Debemos comenzar diciendo que el autor en comento asume también esta perspectiva argumentativa. En ese sentido, desde hace un tiempo ya, se ha dado a la tarea de analizar la estructura de la inferencia probatoria recurriendo al esquema de la argumentación derrotable de Toulmin, con­ formado, como se sabe, por los siguientes componentes básicos: la conclu­ sión (pretensión o claim), las razones en las que se sustenta (o grounds), la garantía o generalización empírica que vincula los componentes previos (o warrant), el respaldo de esa garantía (o backup), y las condiciones de derrotabilidad de la inferencia. Aplicando este esquema a la prueba jurí­ dica, la conclusión se correspondería con el o los hechos (jurídicamente relevantes) por probar; las razones de dicha conclusión, o las premisas de las que se sigue, se corresponderían con los hechos probatorios (es decir, con el contenido de los medios de prueba disponibles), y la garantía o enlace sería la generalización (empírica, normativa o conceptual) que vincula o correlaciona hechos como los descritos en las premisas con hechos como los aludidos en la conclusión (si se trata de un enlace empí­ rico, esta correlación se basa en la observación de una asociación pasada entre ambos tipos de hechos). Para determinar el grado de corrección o de solidez de la inferencia pro­ batoria empírica9 (o el grado de confirmación de cierta hipótesis) —acti­ vidad con la que González Lagier piensa que es posible identificar lo que en un régimen de sana crítica racional llamamos "valorar las prue­ bas"—, el autor propone los siguientes criterios (González Lagier 2020, pp. 83­84): 9 La cual se obtiene cuando el enlace que une a los hechos probatorios con los hechos por probar es justo eso, un enlace empírico. 428 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Con respecto a los hechos probatorios o elementos de juicio, González Lagier se refiere 1) a su cantidad, 2) a su diversidad o variedad, 3) a su pertinencia y 4) a su fiabilidad. Mientras mayor sea la intensidad con la que se presenten estas características, mejor confirmada estará (o más sólida será) la hipótesis en cuestión. En cuanto al enlace, generalización empírica o máxima de experiencia, el autor se refiere 5) a su peor o mejor fundamento o base inductiva y 6) a la menor o mayor probabilidad de que se verifique el consecuente de la máxima respectiva (lo cual supone, claro, que a dicha máxima la hemos representado como una estructura condicional del tipo "si p entonces q"). Cuanto mayor sea la intensidad con la que estén presentes estos rasgos, mayor será la solidez o confirmación de la hipótesis. Y en lo que se refiere a la hipótesis o hecho por probar, sugiere tener en cuenta 7) que no debe haber sido refutada directa (lo cual ocurre si queda probado un hecho incompatible con la hipótesis) ni indirectamente (lo cual acontece si quedan refutadas las hipótesis que serían verdaderas si se acepta como verdadera la hipótesis principal), 8) que deben haberse confirmado las hipótesis derivadas (las que serían verdaderas si la hipó­ tesis principal fuera también verdadera), 9) su menor o mayor grado de coherencia narrativa, 10) la menor o mayor cantidad de elementos de juicio que queden explicados por la hipótesis, 11) la menor o mayor cantidad de hechos no comprobados que la hipótesis exija (habrá mayor confir­ mación mientras menor sea esa cantidad) y 12) la subsistencia de menos o más hipótesis alternativas, incompatibles con la hipótesis principal (igualmente, habrá mayor confirmación o solidez en la medida en que sean cada vez menos las hipótesis alternativas que subsistan). Pues bien, para González Lagier es posible ordenar las hipótesis en juego de la mejor a la peor confirmada o justificada. Dicha ordenación (de nuevo, dentro de un régimen de sana crítica racional) sería el producto final del conocido como momento de la valoración de las pruebas, y se Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 429 obtiene de comparar el grado menor o mayor de satisfacción de cada uno de los anteriores rubros, reglas o criterios, por parte de cada una de las hipótesis consideradas. Contando ya con la ordenación previa, al juzgador ahora le correspon­ dería preguntarse si la hipótesis mejor confirmada, a su vez, satisface o no el grado de confirmación que, en principio, requiere el estándar de prueba aplicable. Sin embargo, para el autor en comento, el juzgador se encon­ traría en este punto con una serie de obstáculos, al parecer, infran­ queables, pues justamente con respecto a que pueda realizarse esta operación (la de comparar el grado de confirmación obtenido con el grado de confirmación deseado), hay muchas dudas. Éstas tienen que ver principalmente con los problemas que aquejan a la estrategia a la que se tendría que recurrir para formular el estándar de prueba respec­ tivo si se parte del supuesto razonable de que sería demasiado exigente pedir que la hipótesis a darse por probada deba contar con altos niveles de satisfacción para cada uno de los 12 criterios anteriores (González Lagier, 2020, pp. 93­94). Una opción sería entonces decidir que nuestro estándar de prueba exija la satisfacción de un subconjunto más o menos extenso y aleatorio de tales criterios (por ejemplo, el conformado por los criterios 3, 4, 6, 8 y 9), y la otra, que exija la satisfacción de un subconjunto de criterios ya no aleatorios, sino que se pudiesen considerar genuinamente más deter­ minantes, relevantes o exigentes (por ejemplo, el conformado por los cri­ terios 8, 10 y 12, lo cual coincidiría, en buena parte, con los requisitos del estándar propuesto por Ferrer). El problema con la primera opción es que, de acuerdo con González Lagier, nada garantiza que la no satisfacción de esos criterios específicos por parte de una hipótesis no pueda verse compensada o subsanada por su buen desempeño en relación con otros criterios de la lista. Por otro lado, el problema con la segunda opción es que nada garantiza que la satisfacción de los criterios elegidos como más relevantes o exigentes no 430 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación sea contrarrestada o neutralizada por el mal desempeño de la hipótesis respectiva en relación con otros criterios. Y es que, para el autor en comento, la satisfacción gradual de ningún subconjunto de los 12 criterios aludidos (subconjunto que podría ser unimembre) es condición necesaria ni suficiente de algún grado de con­ firmación. Por eso González Lagier considera que para valorar racional­ mente las pruebas (o para determinar el grado de confirmación de una hipótesis), no hay más remedio que desplegar un juicio holístico que tenga en cuenta y que compare el grado en que la o las hipótesis satisfa­ cen, uno por uno, la totalidad de los criterios o rubros anteriores. De la realización de ese juicio se obtendrá, como se ha dicho, una ordenación de las hipótesis consideradas, de la mejor justificada, a la peor (o viceversa); ordenación que no es apta para establecer cuánto más justificada (o menos justificada) se encuentra una hipótesis respecto de las restantes. Pero debido a que eso es justo lo que normalmente queremos al formular un estándar de prueba, es decir, que incluya una forma de establecer no sólo qué hipótesis es la mejor confirmada, sino que esa hipótesis es 2, 3, 4 … n veces mejor que el resto (o, simplemente, que esa hipótesis es mucho mejor), la posibilidad de formularlo se desvanece. Dicho de otro modo, desde esta perspectiva, el momento de la decisión sobre los hechos probados (en el que supuestamente se tendría que verificar la satis­ facción o no del estándar de prueba respectivo) colapsa en (o se identifica con) el momento de la valoración de las pruebas (González Lagier, 2020, pp. 86­87). Ahora bien, una de las complicaciones derivadas de sostener que la satis­ facción en cierto grado de cualquier criterio puede ser contrarrestada, neu­ tralizada o nulificada por el o los déficits en otros, y que el mal desempeño en algún criterio puede ser compensado o subsanado por el buen desem­ peño en otros, consiste en que la formulación de las reglas de valoración referidas tendría que modificarse para incluir esa situación. Por ejemplo, el contenido de la regla o criterio 1 debería ser (aproximadamente) el siguiente: "Cuantos más elementos de juicio tengamos a favor de una Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 431 hipótesis, mejor confirmada estará, salvo que el pobre o insuficiente desem­ peño de la hipótesis en otro u otros rubros contrarreste o neutralice dicho resultado. Por su parte, si la hipótesis respectiva dispone de pocos elemen­ tos de juicio a su favor, ello puede subsanarse mediante el satisfactorio desempeño o rendimiento de la hipótesis en otro u otros rubros". La cuestión es que si esta adición debe hacerse a todas las reglas, se vuelve casi imposible comparar y ordenar hipótesis en los casos más frecuentes y ordinarios, pues salvo que la hipótesis mejor confirmada lo fuese por­ que es superior a las demás en todos los rubros, nunca podríamos estar seguros de que el o los rubros en los que resultó superada por otra y otras, pese a haberlas vencido en todos los rubros restantes, no es una condición determinante de su grado comparativamente inferior de con­ firmación. En otras palabras, suponiendo que sólo estamos considerando dos hipótesis, a y b, la balanza podría inclinarse a favor de a por el hecho de haber vencido a b en uno solo de los 12 rubros o criterios, pues siguiendo el razonamiento de González Lagier, continuaría subsistiendo la posibi­ lidad de que ese hecho alcance para compensar la derrota de a en los rubros restantes. Y puesto que esta posibilidad no puede descartarse, toda contienda entre hipótesis en la que una no supere al resto en todos los criterios, permanecerá indeterminada. En suma, en la visión que González Lagier nos presenta no sólo la formu­ lación y aplicación de estándares de prueba no es posible, sino que la comparación y ordenación de hipótesis que tendría que resultar de la valo­ ración probatoria —que es lo único que queda por hacer al esfumarse la posibilidad de formular y aplicar estándares de prueba— se reduce casi hasta desaparecer, pudiéndose llevar a cabo sólo en casos plausiblemente muy poco frecuentes. En mi opinión, su escepticismo sobre la posibili­ dad de formular estándares de prueba razonablemente objetivos se des­ borda y lo conduce (o debería hacerlo) a ser escéptico con respecto a la posibilidad misma de valorar de modo racional las pruebas (en la mayoría de los casos), lo cual resulta poco congruente con la adhesión a la con­ cepción racionalista de la prueba por parte de González Lagier. 432 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación E. Los grados de exigencia de los estándares de prueba y su relación con la operación de descartar escenarios alternativos cada vez más remotos Para ensayar una salida del previo atolladero, comenzaré por cuestionar el presupuesto según el cual no es razonable considerar que la satisfac­ ción, en grados ascendentes, de algún subconjunto de la lista anterior de criterios de valoración sea determinante de niveles más y más exigentes de confirmación de una hipótesis. Y es que, incluso en forma intuitiva, un subconjunto de esos criterios parece ser un buen candidato. Me refiero al conformado por los criterios aplicables a la hipótesis o hecho por probar, es decir, a los rubros del 7 al 12. El mecanismo de razonamiento que este subconjunto engloba incluye componentes abductivos, deductivos e inductivos, y consiste en formu­ lar un conjunto considerable de hipótesis (algunas de ellas complemen­ tarias y otras incompatibles entre sí), que expliquen, normalmente en términos causales, ciertos datos, observaciones, elementos de juicio o hechos probatorios iniciales (componente abductivo); consiste también en predecir, para cada una de esas hipótesis, las observaciones que debe­ rían poder hacerse (o haberse podido hacer), o los datos o elementos adicionales que deberían poder recabarse (o haberse podido recabar), si fueran verdaderas las hipótesis respectivas (componente deductivo), y consiste finalmente en establecer cuántas y cuáles de las predicciones que cada hipótesis permitió formular fueron confirmadas y cuántas y cuáles no lo fueron, lo cual apuntaría a que han sido refutadas las hipótesis respectivas (componente inductivo). Pero la importancia de este mecanismo no sólo es intuitiva, sino que está fundada también en la atención que, con diversos matices, se le ha pres­ tado en campos generales de reflexión tan relevantes como el de la filosofía de la ciencia10 o, en el que ahora me centraré, el de la epistemología. 10 Cuando se habla, por ejemplo, del método de la inducción eliminativa o de la falsación de hipótesis. Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 433 Siguiendo el cambio de rumbo resultante de los contraejemplos de Gettier, recientemente en este terreno ha surgido una postura según la cual, la correcta atribución de conocimiento a los individuos depende esencial­ mente de la satisfacción del requisito de que las creencias de que se trate se hallen de modo razonable "a salvo" del error.11 Lo interesante de esta postura (para nuestros propósitos) es, de un lado, que cuán a salvo del error se está tiene que ver con la magnitud del esfuerzo cognitivo que el individuo haya desplegado precisamente a los efectos de descartar los distintos escenarios alternativos en los que la creencia bajo examen sería falsa, y, en forma complementaria, que hay una magnitud de ese esfuerzo compatible con la atribución correcta de conocimiento (de algún hecho empírico) a alguien, es decir, con decir que "S sabe que p". Tal vez se en­ tienda mejor esta propuesta con los siguientes ejemplos.12 Supongamos que Ana, bióloga de profesión, está un día en el zoológico con su hija pequeña y llama su atención para decirle "ahí tenemos una cebra". Desde un nivel alto de abstracción podríamos decir que la evi­ dencia con la que cuenta consiste en percibir un animal grande de cuatro patas y cola. Descrita así, la evidencia disponible es consistente no sólo con que el animal sea una cebra, sino un camello, un yak, un venado, etcétera, y puesto que los zoológicos suelen también exhibir esos especímenes, igno­ rar esas posibilidades sería inapropiado; no se estaría suficientemente a salvo del error. Pues bien, descendiendo en el nivel de abstracción, el contenido de su percepción visual podría especificarse más hasta decir que lo que Ana observa es un équido con rayas blancas y negras por todo su cuerpo. Esta evidencia parece suficiente para descartar que se trate de un camello, un yak o un venado, pero sigue siendo consistente con que delante se tenga un cebroide o un okapi. Debido a los cono­ cimientos especializados que posee, Ana sabe (predice) que, si ése fuera el caso, las rayas del animal no continuarían a lo largo del torso, pero al echar un segundo vistazo, se percata de que sí lo hacen. Este hecho des­ carta que se trate de un okapi, pues no se confirma la predicción anterior; 11 12 Véase Pardo (2018, pp. 50­75). Tomados, con leves modificaciones, de Gardiner (2019, pp. 287­318). 434 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación la evidencia no es consistente con esa alternativa. En este punto, todavía sería posible conjeturar escenarios alternativos en los que Ana diga "ahí tenemos una cebra" y, no obstante, ello fuese falso. Podría ser, por ejem­ plo, que el animal efectivamente fuera un okapi, pero con una coloración anormal (quizá por alguna anomalía o modificación genética), o bien que se tratara de una mula meticulosamente disfrazada como cebra, o de un sofisticado robot con la misma apariencia y comportamiento que los de una cebra. Sin embargo, al menos en este contexto, sería absurdo exigir que la evidencia de Ana tenga que ser inconsistente con (o que tenga que descartar) dichos escenarios posibles. Cuando la evidencia alcanzó para descartar la hipótesis del okapi, ya fue no sólo posible, sino correcto atribuirle el conocimiento de que lo que tiene enfrente es una cebra, pues en ese momento (y repetimos, en este contexto) ya estaba lo suficiente­ mente a salvo (o lo suficientemente protegida) del riesgo de equivocarse (además, si acierta, es decir, si es verdad que enfrente tiene una cebra, no sería por suerte o casualidad, que es justo lo que buscan las epistemolo­ gías "antisuerte"). Consideremos ahora el caso del arquitecto Mario. En algún momento de su paseo por el mismo zoológico se detiene para decirle a su hija menor, tal como Ana lo hizo, "mira, una cebra". Como la mayoría de los adultos, Mario puede distinguir entre una cebra y un camello, un yak o un venado, razón por la cual, su experiencia visual es suficiente para descartar esas alterna­ tivas. No obstante, puesto que el poder de discriminación de sus obser­ vaciones no se asemeja a la "mirada de experto" que Ana posee sobre estas cuestiones, por más que mire y vuelva a mirar, no puede diferen­ ciar entre una cebra, un cebroide y un okapi; parece entonces razonable que todavía no podamos atribuirle a Mario el conocimiento de que es una cebra lo que él y su hija tienen enfrente, pues la sombra del error no se ha difuminado lo suficiente. Aquí es cuando el letrero que dice "cebra" en la parte alta de la puerta de la jaula entra al rescate. Quizá Mario ni siquiera sospechaba que el animal podría en realidad ser un cebroide o un okapi (tal vez nunca había escuchado de ellos), pero el percatarse de la presencia del letrero tiene el efecto de descartar esas posibilidades. Podría Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 435 ser, por supuesto, que, por accidente o deliberadamente, el letrero estu­ viera mal colocado. Sin embargo, en este contexto, el que la evidencia con la que se cuenta (la percepción del animal con rayas blancas y negras y el letrero que dice "cebra") no descarte esos escenarios, es compatible con afirmar que Mario sabe que hay una cebra en esa jaula. Asimismo, el que la evidencia de la que disponen Ana y Mario sea consistente con (o no sea apta para descartar) hipótesis extravagantes como que el mundo surgió apenas hace cinco minutos, que puedan estar alucinando, o que en rea­ lidad somos todos sólo cerebros conectados a una computadora que nos suministra los estímulos eléctricos necesarios para hacernos pensar en cada instante que tenemos un cuerpo que interactúa con su entorno, también es compatible con (o no le resta mérito a) afirmar que los prota­ gonistas de ambos ejemplos saben que hay una cebra frente a ellos. Pues bien, en el ámbito del derecho, coincido con la propuesta de Gardiner (2019, pp. 287­318) de concebir los estándares de prueba como especi­ ficaciones de la forma progresivamente más rigurosa en que se esperaría que fuera desplegado el esquema de razonamiento presupuesto en los ejemplos anteriores. En este sentido, estándares paulatinamente más exi­ gentes, como se supone que lo son el de "la preponderancia de las pruebas" (de "la probabilidad prevaleciente" o PdP), seguido del de "prueba clara y convincente" (o PCyC) y, finalmente, el de "prueba más allá de toda duda razonable" (o PMATDR), irían satisfaciéndose en forma acumulativa en la medida en que se descarten escenarios alternativos en los que la hipótesis principal sería falsa, cada vez más remotos o distantes. Así, por ejemplo, el estándar PdP estaría ligado a la exigencia de que las pruebas no sean consistentes con (o que descarten) los escenarios menos remotos; el estándar PCyC se traduciría en la exigencia de que las prue­ bas no sean consistentes con (o que descarten) los escenarios mediana­ mente distantes (lo cual, de acuerdo con Gardiner, se correspondería con exigir que se satisfagan las condiciones para atribuir conocimiento a los individuos, es decir, para afirmar que "S sabe que p"); y el estándar PMATDR estaría relacionado con la exigencia de que las pruebas no sean 436 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación consistentes con (o que descarten) los escenarios más lejanos. Por tanto, el estándar de menor exigencia sería satisfecho aun si subsistieran (es decir, aunque las pruebas fueran consistentes con) múltiples escenarios alter­ nativos, siempre que aquéllos se ubiquen en la zona de escenarios que deberían descartarse, asociados al estándar siguiente en la escala de exi­ gencia. Lo mismo ocurriría con el estándar PCyC. Y en el caso del estándar PMATDR, no sería necesario que fuesen descartadas las hipótesis extra­ vagantes a las que antes nos referimos; éstas pueden ser válidamente ignoradas. En este punto es justo reconocer que hablar de escenarios menos remotos, medianamente remotos y más lejanos contiene, en efecto, una dosis consi­ derable de vaguedad; a lo cual debemos sumar la dificultad de responder a la pregunta de cuándo se podrán considerar descartados. La persisten­ cia de estos problemas no hace más que reforzar la advertencia que antes hicimos de que formular estándares de prueba razonablemente objetivos no constituye un proyecto sencillo, y recordarnos el papel crucial del inelu­ dible componente evaluativo de la emisión de enunciados probatorios. A pesar de lo anterior (y en breve diremos algo más al respecto), al menos ahora podemos dar un paso más en nuestra comprensión de aquello a lo que dichos estándares deberían referirse. Antes dijimos que deberían aludir a los rasgos generales de la prueba­argumento­type que se espera que pueda ser instanciada por alguno de los argumentos particulares que pueden construirse a partir de los elementos de juicio disponibles. Pues bien, con base en propuestas como la de Gardiner, podemos afinar más esta idea diciendo que deben, de algún modo, especificar la intensidad con la que se espera que sean desplegadas las operaciones de descarte de esce­ narios alternativos. Como se ha visto en los ejemplos previos, mientras más intenso o riguroso sea el despliegue de esas operaciones, más a salvo estamos de que lo que afirmemos sea falso; de modo que lo que hacen están­ dares cada vez más exigentes aunado al deber de motivar las resoluciones judiciales es demandar del juzgador que muestre que en el razonamiento (argumento) que lo condujo a cierta conclusión fáctica incorporó medidas preventivas o protectoras contra el error, progresivamente más severas. Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 437 Interesante es destacar que mientras más a fondo tenga que aplicarse el juzgador en la identificación y descarte de escenarios alternativos, es decir, mientras más exigente sea el estándar de prueba aplicable, mayor será el riesgo para la parte con la carga de probar una pretensión de recibir un fallo adverso a sus intereses y de que ese fallo se base en un error fáctico. Por ejemplo, en materia penal, si se instaura un estándar que implique el descarte de los escenarios más lejanos (aunque plausibles), compati­ bles con la inocencia del acusado, esto vuelve más difícil probar su cul­ pabilidad y, por tanto, más fácil que el fiscal pierda el caso y más probable que si pierde, la absolución respectiva sea falsa (suponiendo que subsis­ ten sólo escenarios muy remotos, compatibles con la inocencia). Y es que, en efecto, lo que ocurre al ser satisfechos estándares tan rigurosos es que el juzgador se sitúa holgadamente a salvo del error fáctico, pero no del error fáctico en todas sus modalidades relevantes (modalidades que, en este caso, serían las condenas falsas y las absoluciones falsas), sino sólo (muy) a salvo de incurrir en un falso positivo (es decir, de castigar a un inocente). Si la sociedad por vía de sus representantes juzga que así deben ser las cosas por considerar así de grande la diferencia de gravedad entre conde­ nar al inocente y absolver al culpable (o por haberse determinado que prácticas como aquellas de las que hablaremos más adelante son frecuen­ tes), pues que así sea; sólo debemos estar conscientes de los efectos de una política probatoria de esa naturaleza (entre ellos, el probable crecimiento exponencial de las cifras de falsos negativos). F. Ejemplificando cómo se satisfacen estándares de prueba progresivamente más exigentes Vayamos ahora a un ejemplo esquemático, presentado por Gardiner, de cómo operaría la propuesta de concebir a la satisfacción de estándares de prueba en términos del despliegue, con menor o mayor intensidad, de las operaciones de descarte de escenarios alternativos, con lo cual, el juzga­ dor se situaría menos o más a salvo del error (Gardiner, 2019, pp. 301­304): supongamos que en una controversia jurídica gobernada por el estándar 438 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación PdP, usualmente una disputa del orden civil, el actor afirma, entre otras cosas, que él y el demandado celebraron un convenio (por ahora no importa de qué clase). Algunos de los escenarios más comunes en los que esta afirmación sería falsa —y cuando digo más comunes, me refiero a escenarios respecto de los cuales un juez experimentado tendría la fuerte expectativa de que fueran descartados, idea que será retomada posteriormente—, serían, por ejemplo, que durante las conversaciones respectivas el actor haya malinterpretado las reacciones amigables o con­ descendientes del demandado, verbales y no verbales, tomándolas como la aceptación de una propuesta; que el actor haya confundido al deman­ dado con otra persona, o que el actor quiera simplemente obtener algún tipo de beneficio indebido haciendo que el demandado cumpla con las obligaciones de un supuesto contrato. Como se puede intuir, la presen­ tación por parte del actor de un documento en el que conste el conte­ nido del acuerdo y la firma del demandado desahogaría gran parte de la carga de descartar los escenarios anteriores. Supongamos que lo hace, por tanto, el estándar PdP parecería satisfecho. Pensemos, sin embargo, que el acuerdo tiene que ver con cuestiones más delicadas como la guarda y custodia de un menor. En este contexto, eventos como el que de algún modo el actor engañara al demandado haciéndolo pensar que firmaba otra cosa, deberían ser razonablemente descartados. Ello podría lograrse (y junto con ello, la satisfacción del estándar PCyC) si, por ejemplo, uno de los asistentes del demandado declarara que en la mañana de la supues­ ta celebración del acuerdo su jefe le expresó su intención de firmarlo justo antes de partir rumbo a la oficina del actor. Por supuesto que sub­ siste la posibilidad de que el actor haya falsificado la firma, pero para que eso fuera cierto, de acuerdo con los elementos antes expuestos, tendría entonces que ser cierto también que no hubo ningún acuerdo en realidad, que, por tanto, el actor está entrampando al demandado, y que, o bien el asistente del demandado malinterpretó sus palabras, o el demandado cambió súbitamente de opinión, o el asistente comete perjurio contra los intereses de su jefe. Puesto que esa posibilidad es más remota, podría decirse que su descarte queda fuera del ámbito de cobertura del estándar PCyC. Por último, supongamos que la celebración del famoso convenio (ya no de Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 439 custodia) queda enmarcado en un asunto penal, gobernado por el están­ dar PMADTR. Para que fuese razonablemente satisfecho este estándar, deberían descartarse escenarios como el de una conspiración para cometer algún delito de índole económica o financiera entre el actor y el asistente del demandado. Ello podría lograrse, por ejemplo, si el documento con­ tuviera un sello notarial aunado quizá a la declaración por escrito del notario en cuestión informando que en su poder obra el registro de la transacción respectiva. En este punto subsistirían hipótesis como la de que el notario está involucrado en la trama, pero indagar en esa cuestión a efectos de determinar si puede razonablemente eliminarse, parece ser, de nuevo (y de acuerdo con Gardiner), algo que cae fuera de los linderos de la razonable satisfacción del estándar PMATDR. El ejemplo anterior es quizá todavía demasiado abstracto y simple. Sin embargo, con él, Gardiner sólo intenta mostrar que la valoración de pruebas y, más importante, que la satisfacción de estándares probatorios en las prácticas jurídicas cotidianas puede plausiblemente plantearse en términos del despliegue, con menor o mayor intensidad, de las operacio­ nes de descarte de escenarios alternativos. Con el mismo propósito, pero con un ejemplo real y más sofisticado en mente, pasemos al siguiente apartado, en el que me referiré a un asunto resuelto por la Suprema Corte de Justicia de México. G. Ejemplificando cuándo no ha sido satisfecho el estándar de "prueba clara y convincente" Los comentarios que haré versan sobre el amparo directo en revisión 3849/2014. Pues bien, en su decisión, la Suprema Corte mexicana aborda un importante y trascendente caso que gira en torno a la solicitud de una adopción con características muy particulares, la cual fue declarada impro­ cedente en todas las sentencias previas, incluida la más reciente, dictada en 2014 por el órgano colegiado respectivo. En dicha sentencia se le niega el amparo y protección de la justicia federal al esposo actual de la madre del menor de 11 años a quien se desea adoptar; menor que vive con ellos desde 440 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación que contrajeron nupcias en 2010. La madre, por su parte, obtuvo el divorcio del padre biológico en 2008. A este último, la patria potestad le fue sus­ pendida en un procedimiento de 2006 en el que fue declarado en estado de interdicción (y de ahí la suspensión aludida), quedando bajo la tutela de su propio padre. La interdicción fue declarada atendiéndose a una disca­ pacidad que le sobrevino como resultado del accidente automovilístico que tuvo dos años antes, el cual, además de dejarlo en coma por tres meses, le produjo daño cerebral severo que deterioró de modo considerable su raciocinio, memoria y habilidades motrices; con respecto a estas últimas se determinó que podrían experimentar mejoría mediante la rehabilitación respectiva y que, por tanto, podría eventualmente dedicarse a la realiza­ ción de actividades que no exijan el despliegue de capacidades intelec­ tuales complejas. El vaticinio médico de la recuperación gradual de sus habilidades motrices se cumplió al punto que, en la audiencia de conci­ liación de junio de 2012, el padre biológico pudo ingresar a las instala­ ciones del juzgado y manifestarle al juez tanto que se negaba a prestar su consentimiento a la adopción (como previamente lo había hecho su tutor), como su deseo de seguir cultivando la relación con su hijo (hecho que quedó debidamente registrado en el expediente). Contando ya con esta breve descripción del caso, me centraré ahora en la reconstrucción de algunas de las afirmaciones hechas por el esposo actual de la madre del menor, así como de las respuestas de la Corte; lo ante­ rior, de un modo compatible con la elaboración de ciertas hipótesis o escenarios alternativos y con la determinación de si quedan o no (razo­ nablemente) descartados. Comencemos por la afirmación de que el padre biológico no ejerce la patria potestad sobre el menor, la cual se torna al menos intuitivamente plausible al sustentarse en la sentencia que, como consecuencia del estado de interdicción del padre, declara suspendida la patria potestad. Ésta es una cuestión muy importante debido a que si es el caso que el padre no la ejerce (postura que, de nuevo, es intuitivamente plausible con base en la suspensión referida), su negativa a consentir la adopción sería irrelevante, Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 441 y bastaría entonces con el consentimiento de la madre, quien obvia­ mente se ha expresado en ese sentido. Un escenario alternativo cuya comprobación tornaría falsa (o incorrecta) la afirmación del esposo sería que a la expresión "ejercer la patria potes­ tad" se le pueda asignar algún sentido técnico que la hiciera compatible con tenerla suspendida. Dicho de otro modo, un escenario en el que quien ejerce la patria potestad sea, por ejemplo, quien no la ha perdido. En este punto, vale la pena recordar la situación en la que se encontraba Ana cuando su percepción visual, es decir, el observar un équido con rayas blancas y negras, era igualmente consistente con que se tratara de una cebra, un cebroide o un okapi. Puesto que Ana es bióloga, predijo que las rayas referidas deberían continuar por todo el torso del animal si éste fuera un okapi. Al no confirmarse esta predicción, descartó el esce­ nario en cuestión, pues ya no fue consistente con la evidencia disponible. Toca entonces preguntarnos ¿qué predicciones sería posible formular cuya confirmación corrobora que el padre no ha perdido la patria potes­ tad? Entre otras, que hubiera una disposición jurídica que contemplara supuestos o causales de pérdida de la patria potestad; que entre ellos no se hallara el de tenerla suspendida; y que la Corte estuviere dispuesta a interpretar lo anterior como un hecho que cuenta como continuar "ejer­ ciendo" la patria potestad. A diferencia del caso de Ana, las predicciones previas se cumplieron, pues en efecto, se constató que los artículos 418 y 421 del Código Familiar para el Estado de Michoacán no contemplan la suspensión de la patria potestad entre los supuestos para su pérdida (el más cercano podría haber sido el contemplado en la fracción primera, pues habla de la privación de ese derecho mediante resolución judicial, no obstante, la privación ten­ dría que ser definitiva). Esto quiere decir que el escenario alternativo que afirma el esposo no fue descartado, y que, por tanto, la Corte no estaría a salvo del error (o de la incorreción) si suscribiera dicha afirmación (o al 442 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación menos no tanto como supone que debería estarlo, dadas las delicadas cuestiones que están en juego, a lo cual volveremos pronto). Otra de las posturas del esposo, misma que, si se considerara probada, haría que la adopción prospere pese a la negativa del padre biológico, consiste en afirmar que la improcedencia de la adopción perjudica gra­ vemente al menor en términos de provocarle afectaciones negativas en las esferas psicológica, afectiva y económica; en las dos primeras, debido a que experimenta grados elevados de estrés y ansiedad, y a que no tiene ninguna relación significativa con su padre biológico, aunado a la crisis de identidad que experimenta, resultante de no tener claro quiénes cons­ tituyen su núcleo familiar, y, en la última, debido principalmente a que el padre biológico no cumple con su obligación de proporcionar alimentos. La evidencia en la que inicialmente se sustenta la afirmación previa consta del dictamen en psicología en que se asienta que en efecto el menor su­ fre de estrés y ansiedad y que presenta necesidades afectivas no cubiertas, así como en la no oposición a las afirmaciones de la madre en el sentido de que el padre biológico no aporta pensión alguna, y que él y el menor no conviven ni siquiera en forma esporádica. De acuerdo con la reconstrucción que vengo elaborando, la Corte plan­ tea que es necesario descartar la hipótesis de que la compleja afirmación anterior esté basada en prejuicios o estigmatizaciones contra las personas con discapacidad, y de que, en caso de no estarlo o de no estarlo com­ pletamente, las afectaciones que persistan puedan atenuarse o incluso eliminarse mediante la realización de "ajustes razonables" a la situación, tendentes a lograr que el entorno no convierta en una discapacidad al conjunto de características distintas que tiene el padre biológico. Pues bien, teniendo en consideración la respectiva evaluación psicoló­ gica, la Corte se percata de que, en efecto, con base en la opinión del o la experta consultada puede sostenerse que el menor presenta reacciones consistentes con que sufra de estrés y de ansiedad; sin embargo, consi­ derando la misma opinión, destaca que el hecho de que el niño tenga esas Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 443 reacciones es también (e incluso más) consistente con que sea justamente la presión ejercida por la madre y su esposo para que manifieste el deseo de tener los apellidos de éste lo que las esté causando, y no la relación con su padre biológico, misma que, como el propio esposo y la madre afir­ man, es casi inexistente. Con respecto a la afectación a la identidad del menor, la Corte vuelve a hacer uso de la evaluación psicológica para constatar que no se han tomado las medidas que podrían haberse tomado, o que no se han hecho los ajus­ tes razonables a la situación, tendentes a mitigarla si es que existiera y a que sean cubiertas más ampliamente sus necesidades afectivas. Entre esas medidas o ajustes, sugeridas también por el o la experta, se encuentran precisamente el establecimiento de un régimen de convivencia más estre­ cha y sensible a las características del padre biológico, complementado con terapias psicológicas para el menor que le hagan comprender y asi­ milar sus raíces u orígenes, en lugar de fomentar su negación. Por último, con respecto al incumplimiento de la obligación alimen­ taria, la Corte sostiene que aun cuando eso es cierto, el menor no sufre, al momento, de ninguna afectación, pues con base en los estudios socio­económicos que el esposo presentó en el procedimiento de adop­ ción, los cuales muestran su solvencia, y al ser éste y la madre quienes se encargan del menor desde su matrimonio, la subsistencia y bienestar material están suficientemente garantizados (al menos por ahora y en el futuro más inmediato). Además, la Corte observa que tampoco en este rubro se ha hecho todo lo que podría hacerse, por ejemplo, determinar si el padre biológico cuenta o no con bienes que le permitan hacer frente a la obligación o si puede recurrirse subsidiariamente a otros parientes del padre con tal propósito. En este punto cabe preguntarnos ¿por qué la Corte impuso la condición de que la evidencia disponible fuese apta para descartar la tan exigente hipótesis o escenario alternativo que diseñó? La respuesta plausible es que consideró que proceder de ese modo era consistente con su evaluación 444 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación político­moral acerca de lo delicado de las cuestiones que estaban en juego en el caso, es decir, acerca de lo grave que sería dar por terminada la relación paterno­filial —cuyo mantenimiento es preferible por la pre­ sunción, derivada de distintas fuentes jurídicas convencionales, consti­ tucionales y legales, que ello goza en el sentido de que es lo mejor para el desarrollo de un menor—, en ausencia de una causa excepcionalmente fuerte; causa que tendría que serlo aún más en virtud de hallarse en espe­ cial involucrada una persona con discapacidad que se negó a otorgar su consentimiento a una adopción. Tan delicadas fueron consideradas estas cuestiones, que, de manera muy innovadora, la Corte le atribuyó el carácter de presunción no sólo a que es mejor para un menor el que se preserve la relación con su padre, la cual, en principio, sería derrotada si se prueba el estándar requerido de que adoptarlo es más benéfico que no hacerlo, sino a la proposición más específica de que la improcedencia de una adopción en este tipo de casos (es decir, cuando está involucrada una persona con discapacidad que no consiente la adopción) no perjudica o afecta negativamente al menor. Dicha presunción se consideró derrotable por la Corte, sólo si su negación (es decir, que sí se provocan afectaciones) se probaba mediante prueba clara y convincente; objetivo que el esposo de la madre del menor, de acuerdo con el razonamiento de la Corte, no consiguió. H. ¿Son entonces irrelevantes los demás criterios de valoración probatoria? Habiendo ilustrado con los ejemplos anteriores la ejecución de las ope­ raciones de descarte de escenarios alternativos, abordaremos ahora la preocupación de González Lagier de que centrarnos en un subconjunto de la lista de criterios de valoración para formular un estándar de prueba, como hemos hecho con el conformado por los rubros del 7 al 12, tiene el efecto de volver irrelevantes a los demás, lo cual no parecería justificado (González Lagier, 2020, p. 93). Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 445 Coincido con el autor en lo injustificado o problemático que eso sería, pero es que los criterios restantes no se vuelven irrelevantes por centrarnos en los rubros 7 al 12, o, más concretamente, por proponer que los están­ dares de prueba especifiquen la intensidad con que se desea que se des­ plieguen las operaciones de descarte antes mencionadas. Y no se vuelven irrelevantes, pues, por ejemplo, los rubros 1 (cantidad de elementos de juicio), 2 (variedad de los elementos de juicio) y 3 (pertinencia de los elementos de juicio) quedan implícitamente incluidos en la instrucción de descartar escenarios alternativos (más o menos remotos en función de la exigencia del estándar respectivo). ¿Por qué? Porque sencillamente no se puede determinar si un escenario subsiste o ha quedado descartado sino sobre la base de su consistencia (en cuyo caso, subsiste) o inconsistencia con las pruebas disponibles (en cuyo caso, quedaría descartado). Por su parte, el criterio de fiabilidad de los elementos de juicio (al que en específico se refiere el criterio 4, pero también los rubros 5 y 6, pues la mejor o peor base inductiva de la generalización empírica de que se trate y la mayor o menor fuerza con que están correlacionados los tipos de hechos que ésta incluye forman parte de los insumos del juicio de fiabilidad), tampoco queda en el aire; de hecho cobra suma relevancia, pues uno de los más importantes escenarios alternativos, o más bien, una de las ramas más importantes de escenarios alternativos que deben descar­ tarse, que es común a los tres estándares analizados (aunque con diferen­ cias en cuanto a la minuciosidad con la que habría que darle seguimiento a dicha rama), es precisamente el que las pruebas disponibles no sean fiables. Otra forma de explicar por qué no perderían relevancia los criterios del 1 al 6 de la lista que propone González Lagier sería apelando a la noción de "peso probatorio", según la cual, un conjunto de pruebas o de elemen­ tos de juicio tiene mayor peso mientras más información relevante con­ tenga, con independencia de cuánto contribuye esa información a inclinar la balanza a favor de alguna de las hipótesis consideradas, principales o derivadas, es decir, con independencia de cuánto esa información con­ tribuye a elevar o a disminuir el grado de corroboración de alguna de las 446 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación hipótesis. En este sentido, si han de satisfacerse los estándares referidos (PdP, PCyC y PMATDR), el acervo probatorio respectivo debería tener el peso necesario (es decir, la adecuada cantidad y variedad de pruebas per­ tinentes), a efectos de que se pueda determinar si han sido o no descartados los escenarios alternativos propios de cada estándar. A mayor exigencia del estándar, mayor peso o más información relevante requerirá tener el acervo probatorio, incluidas las famosas pruebas sobre pruebas, mismas que proveen de mayores bases para nuestras atribuciones de grados de fiabilidad. I. Hacia la identificación de algunos escenarios descartables paradigmáticos Pasemos ahora a la cuestión de cómo podrían identificarse al menos algunos de los escenarios alternativos (en los que sería falsa la hipótesis bajo examen), cuyo (razonable) descarte implicaría la satisfacción de cada estándar. Se trata de un gran desafío que, en mi opinión, requeriría recurrir amplia y constantemente a la investigación empírica con el obje­ tivo de aprovechar al máximo posible y de manera preponderante (aunque no exclusiva), los puntos de vista de los jueces más experimentados con los que se cuente. La idea seria, primero, lograr un consenso con los participantes sobre las cuestiones fácticas que surgen en distintas clases de controversias jurí­ dicas respecto de las cuales, por lo alto de los costos, o por lo grave de las consecuencias que prevén que tendría equivocarse, estarían dispuestos a examinar con mayor cuidado, es decir, dispuestos a situarse más a salvo del error consistente en aceptar como verdaderas, y que no lo fueran, las proposiciones contenidas en las afirmaciones que alguna de las partes realiza. El paso siguiente sería solicitarles que, con base en su amplia experiencia y teniendo en cuenta su entrenada intuición, formulen los escenarios más paradigmáticos que las pruebas deberían ser aptas para descartar. Obviamente la base de escenarios descartables que se pudie­ ra conformar sería siempre revisable o modificable, pues sólo tendría fines orientativos. Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 447 En este sentido, es previsible que, por ejemplo, en controversias que tienen que ver con la delicada cuestión de conceder pensiones alimenti­ cias a menores de edad, este tipo de ejercicios logre obtener de los partici­ pantes sus conocimientos acerca de las estrategias que algunos demandados suelen implementar para intentar disminuir el monto, o, de plano, librarse de la obligación respectiva; así como las afirmaciones y las pruebas preli­ minares con las que esas estrategias suelen estar vinculadas, tales como "no tengo trabajo", "carezco de ingresos u otros medios", "me encuentro en estado de insolvencia", y otras. Por su parte, sería ideal que también se identificaran las contramedidas que, con base en las amplias facultades para mejor proveer que el ordenamiento jurídico respectivo les suele con­ ceder en estos contextos, aunado a los principios vigentes en esta materia como el del supremo interés de los menores, los jueces toman o tomarían para descartar que en el caso concreto alguna o algunas de esas estrategias han sido puestas en marcha. Si nos ubicamos en la materia penal, ejercicios como los anteriores po­ drían complementarse con la consideración de la información relativa a la identificación de, y a la frecuencia con la que ocurren, ciertas prácticas indeseables de parte de los servidores públicos involucrados en la inves­ tigación del delito. Me refiero a prácticas como la alteración de la escena del crimen (mediante, por ejemplo, la siembra o sustracción de evidencia física), el quebrantamiento constante de la cadena de custodia, el empleo de la tortura y de otras tácticas intimidatorias para extraer confesiones u obtener declaraciones en determinado sentido, el uso de ciencia basura (o junk science) y la aplicación inadecuada de los protocolos de calidad (cuando existen) asociados a la realización de ciertas pruebas científico­ forenses, el perjurio en el que pudieran incurrir los miembros de las fuerzas policiacas, etcétera. En efecto, desafortunadamente no siempre se cuenta con esta información o no siempre es igualmente fiable, y no siempre existe la disposición o los recursos para obtenerla o mejorar su calidad y precisión. Pero cuando se ha 448 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación podido recabar —como en el caso del National Registry of Exonerations13 (Registro Nacional de Exoneraciones), en el cual se documentan los casos de condenas injustificadas y quizá falsas, así como los factores que influ­ yeron en la obtención de ese resultado, que el sistema estadounidense ha producido desde la década de 1980—, dicha información no constituye sólo un registro de la injusticia cometida contra algunos acusados o con­ denados, o un diagnóstico de lo que se tendría que modificar, sino, en forma simultánea, una fuente o inventario invaluable de situaciones res­ pecto de las cuales los jueces deberían asegurarse —claro, en la medida de lo posible y precisamente mediante una ejecución rigurosa de las opera­ ciones de descarte—, que no son escenarios como ésos los que están detrás (quizá acumulativamente) de las teorías del caso que las fiscalías les formulan. Por supuesto que estas prácticas lesivas de los derechos e intereses de los acusados (y, yo diría, de la sociedad en su conjunto, pues si este modo de proceder es sistemático cualquiera podría quedar a su merced) no son exclusivas de una sola región o sistema de impartición de justicia y, claro, está también que su frecuencia variará de contexto en contexto. En este sentido, habrá lugares en los que de modo razonable se pueda determinar que son menos frecuentes, en los cuales, precisamente por ello, se constituyen como hipótesis alternativas demasiado lejanas o remotas. Dicho de otro modo, en estas circunstancias exigir que, para obtener una condena, las pruebas deban descartar la posible ocurrencia de la totali­ dad de las prácticas referidas podría incluso considerarse algo absurdo, típico de la visión paranoica de las teorías del complot. Pero ¿qué hay de las regiones donde la recurrencia a esas prácticas es el sello distintivo del operar de su sistema de investigación criminal? Coin­ cido con Gardiner en que, en estos casos, la omisión de considerarlas escenarios alternativos que deberían descartarse constituye una injusticia 13 Véase The National Registry of Exonerations ­ Exoneration Registry (umich.edu) Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 449 epistémica (Gardiner, 2019, pp. 308­318). De hecho, iría más lejos: sos­ tengo que constituiría una forma masiva y grave de violar la presunción de inocencia, la cual, interpretada a la luz de las reflexiones que sobre los estándares de prueba hemos hecho en este trabajo, justamente exige, como regla de juicio (y, de nuevo, quizá sólo en un contexto en el que estas prácticas sean sistemáticas), que el juzgador imagine e intente determinar si quedan o no descartados todos los escenarios plausibles y compatibles con las pruebas en los que el acusado podría ser inocente, pese a la lec­ tura o interpretación incriminatoria que de esas pruebas propone hacer la acusación. J. Reflexión final Ahora bien, el que en algún momento determinado no se cuente con las investigaciones empíricas sugeridas podría esgrimirse como una buena razón para la persistencia (o incluso para el fortalecimiento) del escep­ ticismo con respecto a que puedan formularse estándares de prueba razonablemente objetivos. Y es que, en efecto, aun si contáramos con la identificación de la base de escenarios paradigmáticos cuyo razonable descarte se traduciría en la satisfacción de algún estándar de prueba (vinculado a cierta clase de proposiciones fácticas), la formulación de cada estándar muy probablemente no podrá quedar contenida en una sola disposición jurídica breve y sintética, sino en varias, y quizá no todas ellas se encuentren en la misma fuente (por ejemplo, en algún código procesal), sino en distintas (en cuyo caso, se volvería muy relevante la interpretación sistemática); tal vez, incluso, se tenga que recurrir com­ plementariamente a la elaboración de manuales de capacitación y entre­ namiento, o de tutoriales multimedia, en los que, de un modo didáctico y estructurado, se exponga a sus usuarios a un conjunto de casos reales o hipotéticos ejemplificativos de la intensidad con la que se espera que en cierto tipo de casos se desplieguen las operaciones de descarte de escenarios. Sin embargo, aunque contemos con todo esto, su función no dejará de ser, como se dijo antes, sólo orientativa. Y quizá no debamos buscar ni 450 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación esperar más, porque, en realidad, esa orientación no sería poca cosa, sobre todo si lo que queremos son jueces capaces de exhibir una sólida destreza argumentativa y no robots programados para el seguimiento de algoritmos. Salvo la mejor opinión del lector perseverante que ha llegado hasta aquí, considero que tampoco ha sido menor lo que hemos podido avanzar en nuestra discusión en el sentido de haber aportado (o, al menos, eso espero) mayores elementos para que en las prácticas de motivación de resoluciones judiciales se termine de transitar de la persecución de estados mentales subjetivos y del intento de especificar la ruta mental que con­ dujo a su obtención a la necesidad de construir argumentos genuina­ mente justificativos de conclusiones fácticas (en contraste con prácticas como la de transcribir todo cuanto fue declarado por distintas fuentes o elaborar listas extensas meramente descriptivas del contenido de los medios de prueba, seguido de frases como "por lo anterior, se concluye que…" sin que quede expuesto lo importante, es decir, el conjunto de inferencias realizadas para llegar a cierto resultado). Creo que también ha sido fructífero que, siguiendo el camino marcado por los autores en los que me he apoyado, hayamos identificado a la inten­ sidad con la que se desplieguen las operaciones de descarte de escenarios alternativos, en primer lugar, como el factor determinante (o como la idea rectora) de la eventual especificación y de la satisfacción de estándares probatorios progresivamente más severos; en segundo lugar (e íntima­ mente ligado a lo anterior), como factor orientativo de la estructura y contenido sustancial que debería tener la referida motivación de resolu­ ciones judiciales, y, por último, como el principal promotor de la ins­ tauración en la judicatura de un hábito intelectual apto para disminuir el riesgo de ser presa de los sesgos cognitivos conocidos como la visión de túnel y el de confirmación;14 un hábito semejante al de los médicos El sesgo de la visión de túnel consiste básicamente en quedarse anclado en la primera hipótesis que viene a la mente al intentar explicar ciertos hechos, datos u observaciones, por ejemplo, ciertas 14 Dudando de las dudas sobre la formulación de estándares de prueba jurídicos... 451 internistas expertos, que en esencia implica, de un lado, elaborar la base más amplia de diagnósticos y, crucialmente, de diagnósticos diferencia­ les, consistentes todos ellos con (o explicativos de) el mismo cuadro de síntomas que un paciente inicialmente presenta, y, de otro, proceder a su meticulosa eliminación mediante la determinación de si las hipótesis deri­ vadas de esos diagnósticos (es decir, los eventos que se esperaría observar si cada uno fuese verdadero) se confirman o no. Pese al razonable domi­ nio de esta metodología, los médicos yerran al diagnosticar enfermeda­ des, y las consecuencias son costosas. Claro está que nadie puede dejar de hacerlo, somos humanos, nuestra cognición es falible; pero quizá ellos se equivocan menos de lo que podrían si no la aplicaran. Mi esperanza es que ése también sea el caso del proceso judicial. Fuentes Accatino, D. (2019), "Teoría de la prueba: ¿somos todos "racionalistas" ahora?", Revus, Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law, núm. 39, pp. 84­102. Aguilera, E. (2020), "Una propuesta de aplicación de la epistemología jurídica en la investigación del delito", en Ferrer, J. y Vázquez, C. (coords.), Del derecho al razonamiento probatorio, 1a. ed., pp. 17­44, España, Marcial Pons. Cátedra de Cultura Jurídica (2019, 13 de junio), Jordi Ferrer: Concepción persuasiva vs. concepción racionalista de la prueba [video], YouTube, disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=qnv1xXea13U &t=29s. pruebas, como los efectos o consecuencias de otro u otros hechos no observados. Por su parte, el sesgo de confirmación consiste, como su nombre lo indica, en intentar recabar más elementos o datos con el exclusivo propósito de confirmar la hipótesis previamente conjeturada (de ahí la estrecha relación entre ambos sesgos cognitivos), lo cual conduce a evitar la exposición a fuentes que con­ tengan información potencialmente refutatoria de la hipótesis en cuestión, a sobrevalorar los ele­ mentos favorables para ella, así como a infravalorar los datos adversos cuya consideración, por alguna razón, fue ineludible. Véase Aguilera (2020, pp. 17­44). 452 Ciencia y justicia. El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación Dei Vecchi, D. (2020), Los confines pragmáticos del razonamiento probatorio, 1a. ed., Perú, Zela/CEJI. Ferrer, J. (2005), Prueba y verdad en el derecho, 2a. ed., España, Marcial Pons. (2007), La valoración racional de la prueba, España, Marcial Pons. (2018), "Prolegómenos para una teoría sobre los están­ dares de prueba. El test case de la responsabilidad del Estado por prisión preventiva errónea", en Papayannis, D. y Pereira, E. (eds.), Filosofía del derecho privado, España, Marcial Pons. Gardiner, G. (2019), "The reasonable and the relevant: Legal standards of proof", Philosophy and Public Affairs, vol. 47, núm. 3, pp. 287­318. González Lagier, D. (2020), "¿Es posible formular un estándar de prueba preciso y objetivo? Algunas dudas desde un enfoque argumen­ tativo de la prueba", Revista Telemática de Filosofía del Derecho, núm. 23, pp. 79­97. Laudan, L. (2013), Verdad, error y proceso penal: Un ensayo sobre epistemología jurídica, Vázquez, C. y Aguilera, E. (trads.), 1a. ed., España, Marcial Pons. Pardo, M. (2018), "Safety vs. sensitivity: Possible worlds and the law of evidence", Legal Theory, vol. 24, núm. 1, pp. 50­75. La formación editorial de esta obra fue elaborada por la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis. Se utilizaron tipos ITC Berkeley Oldstyle de 8, 9, 10, 11, 12 y 16.5 puntos. Junio de 2021. http://www.sitios.scjn.gob.mx/cec/