Justicia Transicional: el papel de las Fuerzas Armadas: Volumen III

Justicia transicional : el papel de las Fuerzas Armadas / editores Carlos Bernal Pulido, Gerardo Barbosa Castillo, Andrés Rolando Ciro Gómez. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia ; Ejército Nacional de Colombia, 2016. (Ejército, Institucionalidad y Sociedad ; 3)

380 páginas ; 21 cm.

Incluye bibliografía.

ISBN: 9789587724745 (Obra completa)

9789587724776 (volumen 3)

1. Garantías constitucionales 2. Justicia -- Aspectos constitucionales -- Colombia 3. Delitos por omisión – Legislación -- Colombia 4. Fuerzas armadas -- Aspectos constitucionales -- Colombia 5. Derechos humanos -- América Latina 6. Justicia transicional -- Colombia 7. Colombia -- Fuerzas armadas -- Actividad política I. Bernal Pulido, Carlos Libardo, editor. II. Barbosa Castillo, Gerardo, editor. III. Ciro Gómez, Andrés Rolando, editor. IV. Universidad Externado de Colombia. V. Título. VI. Serie.

323.04 SCDD 20

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca - MCGP

Abril de 2016

ISBN (obra completa) 978-958-772-474-5

ISBN (vol. 3) 978-958-772-477-6

ISBN EPUB 978-958-772-678-7

© 2016, CARLOS BERNAL, GERARDO BARBOSA, ANDRÉS R. CIRO (EDS.)

© 2016, EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA

© 2016, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

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Primera edición: abril de 2016

Imagen de cubierta: Batalla del Río Palo, ca. 1845-1860. José María Espinosa,

Óleo sobre tela, 81 x 121 cm. Museo Nacional de Colombia, Bogotá

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Composición: Precolombi EU-David Reyes

Diseño de EPUB por:

Hipertexto

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

CONTENIDO

PRESENTACIÓN

General Alberto José Mejía Ferrero

INTRODUCCIÓN

Carlos Bernal Pulido y Gerardo Barbosa Castillo

JUSTICIA, JUSTICIA TRANSICIONAL Y FUERZAS ARMADAS: UN ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PENAL

Gerardo Barbosa Castillo

Resumen

I. La justicia como valor constitucional

II. El margen de configuración interna del derecho penal

A. El margen de configuración del derecho penal ordinario

B. El margen de configuración de la Justicia Penal Militar

C. El margen de configuración de la Justicia Transicional

III. Justicia Transicional como expresión del valor justicia

A. Justicia Transicional, víctimas y victimarios

B. Las reformas institucionales como manifestación de Justicia Transicional

C. Justicia Transicional como expresión de justicia judicial penal para la transición

Conclusiones

Bibliografía

JUSTICIA, JUSTICIA TRANSICIONAL Y FUERZAS ARMADAS UN ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Carlos Bernal Pulido y Magdalena Correa Henao

Resumen

I. Justicia transicional y Fuerzas Militares (por Carlos Bernal Pulido)

II. La función de las Fuerzas Militares (por Carlos Bernal Pulido)

1. La defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional

2. La búsqueda de la convivencia pacífica

3. La protección de los derechos humanos

4. Protección especial de las víctimas

5. Inteligencia

III. Limitaciones constitucionales al ejercicio de las funciones de las Fuerzas Militares (por Carlos Bernal Pulido)

IV. La estructura de la fuerza pública y las funciones de las Fuerzas Militares en el postconflicto (por Magdalena Correa Henao)

1. El enfoque jurídico

1.1. Fuerzas diferenciadas

1.2. Los elementos comunes y zona gris

2. Enfoque comparado

2.1. Los distintos procesos de transición

2.1.1. Transición hacia la democracia: los casos de Chile y Argentina

2.1.2. Transición hacia la paz: los casos de Guatemala y El Salvador

2.2. La fuerza pública de otros Estados de América Latina

2.3. Estados sin Fuerzas Militares

2.4. Los aprendizajes del enfoque comparado para Colombia

3. Enfoque conceptual

3.1. Noción de postconflicto e ingredientes sustanciales

3.2. Los elementos específicos del postconflicto colombiano

4. Enfoque de la autocomposición: la visión del Sector Defensa y Seguridad

5. Enfoque desde el conjunto. Fuerzas Militares en el postconflicto: ajustes entre lo que hay, lo exigible, lo aprendido y lo querido por la fuerza pública

5.1. El monopolio en el uso de la fuerza

5.2. Estructura de la fuerza pública

5.3. La separación de funciones y la zona gris

5.4. Criterios constitucionales y definición de funciones de las Fuerzas Armadas

i) La supremacía del poder civil

ii) Sistema de defensa y seguridad

iii) Sujeción a la legalidad en el ejercicio de las funciones de fuerza coercitiva del Estado y de transición hacia el postconflicto

iv) Sujeción a la legalidad de las otras misiones

v) Una fuerza pública que actúa bajo criterios de economía y eficiencia en la disposición de sus recursos escasos

vi) Aplicación de controles plenos y eficaces

vii) Los derechos humanos

5.5. Reducción de las Fuerzas Armadas y sus presupuestos

5.6. El compromiso

Conclusiones

CONSIDERACIONES FRENTE A LA OMISIÓN IMPROPIA O COMISIÓN POR OMISIÓN: POSICIÓN DE GARANTE Y FUERZAS ARMADAS

Elena Suárez Díaz y Ernesto Velasco Chaves

Resumen

Introducción

1. Presentación del tema: fundamentación y asuntos previos

1.1. Clases de omisión

1.1.1. Omisión propia

1.1.2. Omisión impropia –o comisión por omisión–

1.1.2.1. Delitos de resultado y causalidad

1.1.2.2. Existencia de la relación especial - Posición de garante

1.1.2.3. Afectación real del bien jurídico tutelado

1.1.2.4. Elementos del tipo objetivo en la omisión impropia

2. El delito de omisión impropia para las Fuerzas Militares de Colombia

2.1. Fuerza pública y Estado social de derecho

2.2. Artículo 25 del Código Penal - Ley 599 de 2000

2.3. Ámbito de aplicación concreto: las Fuerzas Militares

2.3.1. Jurisprudencia hito para el caso colombiano: la sentencia SU-1184 de 2001

2.3.1.1. Sentencia unificadora –SU–

2.3.1.2. Presentación inicial de los hechos

2.3.1.3. De la posición de garante: premisas de la sentencia

2.3.1.4. De la posición de garante y la aplicación de la figura a las Fuerzas Militares, el fuero militar y el delito de omisión: premisas de la sentencia

2.3.1.5. El caso del general Yamashita

3. Breve referencia a la jurisprudencia nacional y mención a los radicados n.º 35.113 y 38.957 de la Corte Suprema de Justicia

3.1. Radicado n.º 35.113 o caso del general Uscátegui

3.2. Radicado n.º 38.957 o caso del coronel Plazas Vega

4. Observaciones y afirmaciones finales

Bibliografía

AUTORES

PRESENTACIÓN

En Colombia, durante más de doscientos años de vida republicana y hasta nuestros días, la democracia ha sido tributaria del destacado papel desempeñado por las Fuerzas Militares. A lo largo de más de dos siglos nuestro país ha recorrido una senda de construcción política e institucional garantizada por unas fuerzas del orden respetuosas del talante democrático del Estado y defensoras de la supremacía de sus fines. Sin embargo, nunca como en el actual contexto de negociación política para la terminación del conflicto armado interno, la solidez de los pilares en que se afinca el cumplimiento de la misión constitucional de las Fuerzas Militares y la robustez de las convicciones que animan a sus integrantes –quienes han hecho de la defensa de la patria su proyecto de vida– habían sido puestas bajo un examen tan riguroso.

La entrada en vigencia de los mecanismos de justicia transicional y la materialización de los acuerdos para conseguir una paz estable y duradera suponen desafíos inéditos para el mantenimiento de la legitimidad institucional del Ejército Nacional. Asimismo, vivifican y alientan las dinámicas de transformación que se vienen construyendo e implementando en el interior de la institución armada para dar respuesta a los retos del fin del conflicto y los que aparejan las cambiantes amenazas que se ciernen sobre la tranquilidad y prosperidad del pueblo colombiano.

La transformación demanda acciones en diversos frentes. Uno de ellos, de cardinal trascendencia, tiene que ver con la comprensión misma del escenario de la negociación de paz y con el estudio objetivo y desde distintas perspectivas y lecturas de los variados fenómenos que subyacen al concepto de justicia transicional. En esta dimensión, es preciso que la institución militar reflexione sobre dichos aspectos y se prepare de manera acorde para continuar cumpliendo su misión constitucional de forma decidida, oportuna y efectiva, en el marco de la cristalización y puesta en marcha de los acuerdos alcanzados en la mesa de negociación de La Habana.

Con este esperanzador propósito, el Ejército Nacional presenta a la sociedad la Colección Ejército, Institucionalidad y Sociedad. Esta obra recoge, en cuatro volúmenes, el resultado de los trabajos de asesoría y acompañamiento que reconocidos académicos vienen prestando a la Fuerza, a fin de que ella pueda adecuar sus miras y estrategias a la exigencia de los tiempos. El lector encontrará en estos textos un análisis crítico de la justicia transicional desde diversas disciplinas y con orientaciones varias, que fueron producto de las inquietudes generadas al interior del Comité de Altos Estudios para el Fortalecimiento Institucional del Ejército –CAEFI–. Este análisis se extiende a los retos teóricos que plantea este esquema de justicia, las particularidades de su aplicación en el caso colombiano, las implicaciones que ellos tienen para las Fuerzas Militares y su proyección en cuanto a los propósitos de alcanzar la revelación de la verdad y la atribución apropiada de responsabilidad.

En lo que concierne a los retos teóricos de este modelo de justicia, en el primer volumen se evalúa la consistencia y coherencia entre lo que la justicia transicional implica y las bases constitucionales en que se sustenta el Estado colombiano; se revisa el alcance y la justificación que tiene la pena en este escenario, y se presenta una aproximación al mismo desde la sociología, que complementa las valoraciones típicamente jurídicas, prevalentes en la deliberación sobre el fin del conflicto armado en Colombia.

En el segundo volumen se profundiza en el estudio del caso colombiano, se hace una exploración de los desafíos constitucionales que presenta la justicia transicional, así como de los estándares internacionales que a la misma son aplicables a nivel interno. Igualmente se emprende un recorrido histórico sobre la justicia transicional en Colombia, que da cuenta de la existencia de procesos de esta índole desde la Colonia hasta el siglo XIX.

El tercer volumen se ocupa del papel de las Fuerzas Armadas en la justicia transicional, para lo cual se lleva a cabo un estudio desde la perspectiva del derecho penal y del derecho constitucional. Se incluye una profundización sobre un tema de particular relevancia para el cumplimiento de la función de la Fuerza, atinente a la omisión como fundamento de responsabilidad penal.

Por último, en el cuarto volumen se acopian reflexiones relativas a las dimensiones de verdad y responsabilidad en la justicia transicional, y, en especial, sobre el contenido y alcance de las comisiones de la verdad en general y sobre la comisión de la verdad diseñada para Colombia en particular. Para facilitar la comprensión de este singular mecanismo de justicia transicional se revisan los conceptos de historia, verdad y olvido y su interrelación en los escenarios de justicia. Por último se evalúa la figura de los máximos responsables, en una presentación que se remonta a sus orígenes y concluye con sus más recientes desarrollos, que incluyen su aplicación en el caso colombiano.

Con esta importante contribución bibliográfica, el Ejército Nacional da cuenta una vez más de su esencia reflexiva, de su capacidad para pensar y aportar argumentos sólidos e imparciales que resultan ineludibles en la deliberación y la estructuración de los consensos para el progreso nacional. Asimismo, esta es una muestra del talante democrático de la institución armada, y de su flexibilidad para adaptarse a los entornos cambiantes y responder con contribuciones efectivas a su función constitucional de guarda de la integridad del Estado y del respeto de los derechos humanos y fundamentales de todos los colombianos.

Con esta obra los interesados en estas materias, la comunidad científica y especialmente los miembros de las Fuerzas Militares tienen a su disposición una vasta y fresca producción académica que posibilita una visión amplia y concienzuda de la justicia transicional. Más allá de ello, con esta colección el Ejército Nacional de Colombia acopia nuevos instrumentos para continuar siendo lo que ha sido a lo largo de toda su historia: el bastión de la democracia.

General ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO

Comandante del Ejército Nacional

INTRODUCCIÓN

CARLOS BERNAL PULIDO Y GERARDO BARBOSA CASTILLO

Este tercer volumen de la colección Ejército, Institucionalidad y Sociedad contiene un conjunto de reflexiones específicas sobre el papel de las Fuerzas Armadas en el proceso de justicia transicional y en el postconflicto en Colombia. El volumen está compuesto por tres textos: Justicia transicional y Fuerzas Armadas: un análisis desde el derecho penal, escrito por Gerardo Barbosa Castillo; Justicia, justicia transicional y Fuerzas Armadas: un análisis desde el derecho constitucional, contribución mancomunada de Carlos Bernal Pulido y Magdalena Correa Henao, y Consideraciones frente a la omisión impropia o comisión por omisión: posición de garante y Fuerzas Armadas, de autoría de Elena Suárez y Ernesto Velasco.

En Justicia transicional y Fuerzas Armadas: un análisis desde el derecho penal, Barbosa Castillo lleva a cabo un estudio crítico de los conceptos de justicia y justicia transicional, con el fin de determinar cuál debe ser el rasero con el que han de ser tratadas las Fuerzas Armadas y sus miembros en un escenario de justicia transicional. Su trabajo explica cómo la participación sistemática de agentes estatales en las violaciones de derechos humanos que desembocaron en la mayor parte de las transiciones ocurridas en América Latina en las últimas décadas ha llevado a estigmatizar a las Fuerzas Armadas y a sus agentes como victimarios y al resto de la población como víctimas. Barbosa muestra que esta injustificada generalización ha conducido a conclusiones erróneas sobre la responsabilidad penal de los miembros de las Fuerzas Armadas. Dentro de este escenario, Barbosa sustenta dos tesis centrales. Primero, que a pesar de su incuestionable gravedad, los abusos cometidos por algunos integrantes de las Fuerzas Armadas en el conflicto colombiano han constituido situaciones excepcionales y aisladas. Al contrario de lo acaecido en Argentina y Chile, las Fuerzas Armadas colombianas se han caracterizado por su compromiso con la democracia y por su apego a la institucionalidad. En Colombia no ha habido dictaduras militares reiteradas ni prolongadas, la población percibe a las Fuerzas Armadas como democráticas y apegadas a la institucionalidad y el porcentaje de miembros de dichas fuerzas que han cometido delitos es poco significativo (menos del 1%). Segundo, a consecuencia de lo anterior, nuestras Fuerzas Armadas no pueden concebirse en general como beneficiarias de la justicia transicional. Más bien, ellas son garantes de la institucionalidad, de la administración de justicia y de los derechos fundamentales de los habitantes del territorio nacional.

La fundamentación de estas dos tesis tiene consecuencias teóricas y prácticas de importancia capital para el actual proceso de justicia transicional. Para comenzar, señala Barbosa, resulta inapropiado aplicar de manera general a las Fuerzas Armadas y a sus miembros teorías procesales y sustanciales penales que han sido concebidas y diseñadas para investigar e imputar responsabilidad a integrantes de estructuras macro-criminales. La utilización de estas teorías, como las del análisis de contexto o la búsqueda de patrones de conducta penal o de designios criminales comunes, tiene justificación en la investigación de crímenes como los cometidos por el ejército nazi, pero no para evaluar la conducta de unas fuerzas armadas como las colombianas, apegadas a la democracia y respetuosas del Estado de derecho.

Barbosa sostiene que algo similar puede afirmarse de la idea según la cual los agentes del Estado merecen un mayor reproche –en comparación con los particulares y los insurgentes– cuando hayan perpetrado delitos dentro del conflicto armado. En principio parece razonable sostener que cuando se pone el poder del Estado al servicio de causas tan innobles como la comisión de graves delitos se genera una mayor responsabilidad moral y jurídica de los agentes estatales que daría lugar a un reproche superior. Esta razonabilidad parece incuestionable cuando se evalúa a los máximos responsables de un ejército totalitario o autoritario, que se proyecta como un arma peligrosa contra la población. Sin embargo, ella es objetable al interior de regímenes democráticos en los que la institucionalidad militar no está al servicio de causas criminales. En términos prácticos es inevitable que algunas personas al servicio del Estado puedan incurrir en delitos, y en tales casos no cabe duda de que merecen un reproche proporcionado a la gravedad de la conducta perpetrada. Sin embargo, comoquiera que tales delitos no son la expresión de políticas de Estado sino que corresponden a comportamientos desviados individuales y excepcionales, el reproche ha de ser equivalente al que debe recibir cualquier otro delincuente. Carece de toda racionalidad que se deba reprochar más el delito a quien pertenece a una institución que cumple los fines estatales que a quien lo hace como parte integrante de una organización creada para minar el Estado y vulnerar los derechos humanos. El reproche merecido por estos dos tipos de delincuentes debe ser el mismo. Por ello es razonable que ciertos integrantes de las Fuerzas Armadas que excepcional e individualmente hayan incurrido en graves delitos con ocasión del conflicto armado, puedan acceder a los mecanismos de justicia transicional –incluidos los penales–, en condiciones de igualdad frente a los miembros de las FARC-EP. Con todo, su responsabilidad penal no podrá trasladarse a las Fuerzas Armadas como institución.

En Justicia, justicia transicional y Fuerzas Armadas: un análisis desde el derecho constitucional, Bernal Pulido y Correa Henao evalúan el papel que las fuerzas armadas deberían cumplir dentro del proceso de justicia transicional y cómo debería transformarse su funcionamiento y su estructura en el postconflicto. Sobre lo primero, sostienen que las Fuerzas Armadas y sus miembros deberían poder participar en todas las decisiones que les conciernan y que se adopten en el proceso de justicia transicional. Hasta este momento, dicha participación ha sido bastante precaria. Las negociaciones de paz solo se han desarrollado entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP. Estos son solo dos de las partes del conflicto, y a ellas se agregan las víctimas –que representan el grupo más numeroso (según algunos estimativos el número de víctimas asciende a más de siete millones de personas)– y los agentes del Estado –retirados del servicio o en funciones–, algunos de los cuales han sido o están siendo investigados o condenados por delitos perpetrados dentro del conflicto. En relación con estos dos últimos colectivos, de ninguna manera puede presumirse que el Gobierno Nacional los ha representado a lo largo del proceso de justicia transicional. El Gobierno Nacional no puede reputarse como el representante de los agentes del Estado, sobre todo de aquellos que han sido investigados o condenados porque, actuando por fuera de sus funciones constitucionales y legales, han cometido violaciones a los derechos humanos. En este sentido, este estatus no deliberante de las Fuerzas Armadas y de sus agentes en el proceso de justicia transicional resulta compatible con el estatus constitucional de estas fuerzas, con el derecho fundamental a la igualdad del artículo 13 de la Constitución Política de 1991 –Constitución que sigue conteniendo el marco jurídico para el proceso de transición hacia la paz– y con los postulados internacionales que guían los procesos de justicia transicional.

En cuanto a lo segundo, Bernal y Correa se preguntan si es preciso modificar la función y la estructura constitucional de las Fuerzas Armadas para que dicha institución cumpla un propósito adecuado tras la firma de los acuerdos de paz. Si se suscribe un acuerdo de paz con la guerrilla de las FARC-EP, ¿todavía se necesitan las Fuerzas Militares para la vida civil en tiempos del postconflicto? ¿Acaso no bastaría con la Policía Nacional? En caso de que las Fuerzas Militares aún sean necesarias, ¿en qué debería variar su estructura y su función? Sobre este aspecto debe tenerse en cuenta que el proceso de justicia transicional en Colombia tiene lugar dentro del marco de la Constitución Política de 1991. Por esta razón, la estructura básica de la Constitución sobre las Fuerzas Militares no puede desfigurarse ni afectarse de manera desproporcionada durante la transición, ni siquiera mediante reformas a la Constitución.

A fin de responder estas preguntas, Bernal y Correa analizan la función que el artículo 217 de la Constitución ha atribuido a las Fuerzas Armadas, a saber, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, así como de aquellas especificadas por la jurisprudencia constitucional: la búsqueda de la convivencia pacífica, la garantía de los derechos humanos, la protección especial de las víctimas y el desarrollo de labores de inteligencia. Este análisis reve la que de la posición de garante de la convivencia pacífica y de los derechos humanos deriva que las Fuerzas Armadas puedan adaptar sus funciones para favorecer la consecución de la paz. En este sentido, dichas fuerzas pueden contribuir a diversos mecanismos legítimos, tales como los diálogos de paz con grupos guerrilleros, la firma de acuerdos para el logro de la convivencia pacífica y la instauración de las zonas de verificación en donde se ubicarían temporalmente los grupos al margen de la ley. Con todo, estas estrategias –sobre todo las que implican desescalamiento militar– deben llevarse a cabo con observancia de las exigencias de los sub-principios de la proporcionalidad. En este sentido, la modificación de las funciones de las Fuerzas Armadas debe ser un medio idóneo, necesario y proporcionado para la consecución de las finalidades de paz, reconciliación y desmovilización, asociadas a la justicia transicional. En todo caso, a partir del artículo 217 de la Constitución Política y de la jurisprudencia constitucional es posible identificar algunas medidas de desescalamiento que serían evidentemente desproporcionadas frente al fin de garantizar la convivencia pacífica. Entre ellas se encuentran, por lo menos, las siguientes: establecer una zona de despeje, en el sentido de retirar de una zona del territorio nacional la presencia de las Fuerzas Armadas; renunciar a la protección de la vida e integridad de todos los habitantes del territorio y a la defensa de la seguridad interior y exterior de la nación; renunciar a la prevención de ataques guerrilleros; y renunciar a la persecución activa de autores de crimines de guerra y de lesa humanidad y de los demás delitos internacionales tipificados en el Estatuto de Roma, es decir, el Estatuto que regula las funciones de la Corte Penal Internacional. Asimismo, las Fuerzas Armadas tienen una posición de garante frente al respeto de los derechos fundamentales de los colombianos. Ello implica que no pueden renunciar a la protección de la vida e integridad de todos los habitantes del territorio y la defensa de la seguridad interior y exterior de la nación; ni a la defensa de las personas frente a las agrupaciones armadas –guerrilla o paramilitares–; ni a impedir el desconocimiento del derecho internacional humanitario. Del incumplimiento del deber de garante puede derivar responsabilidad penal para los miembros de las Fuerzas Armadas y responsabilidad extracontractual del Estado.

Además de lo anterior, para responder el interrogante atinente a si la estructura y funciones de las Fuerzas Armadas deben transformarse para la transición y el postconflicto, la contribución de Bernal y Correa hace un estudio comparado para concluir que las experiencias de transición a la democracia o paz concertada en América Latina –en Argentina, Chile, Guatemala y El Salvador– no ofrecen criterios orientadores para la transformación de las Fuerzas Armadas colombiana en el proceso de transición. La única constante es una propiedad ya incorporada a nuestro régimen constitucional, a saber, la diferenciación entre las Fuerzas Militares y las de Policía, que se encargan de funciones diferenciadas, respectivamente, de defensa nacional y seguridad interna, y que tienen una naturaleza distinta: militar y civil. Sería conveniente mantener esta estructura para el postconflicto. El hecho de que solo las FARC-EP y no todos los actores armados suscriban los acuerdos de paz desaconseja que en nuestro país se eliminen las Fuerzas Armadas, tal como ha acaecido en Costa Rica y Panamá.

Junto a ello, de acuerdo con la contribución de Bernal y Correa, en la transición y en el postconflicto resulta imperativo asegurar la supremacía del poder civil sobre el militar, la sujeción a la legalidad con las especificidades que reclama el cumplimiento de funciones coercitivas, de apoyo y acompañamiento social o de cooperación internacional. También la disposición de la fuerza pública como recurso institucional, humano y operativo debe producirse conforme los principios de economía y eficiencia, con sujeción y aplicación de controles políticos, jurídicos, fiscales, disciplinarios, de resultados, que orienten inequívocamente su desempeño hacia el logro de sus fines constitucionales. En fin, la organización y actuación de las Fuerzas Armadas debe reforzar los mecanismos desde los cuales la protección de los derechos humanos se convierta en el eje de sus planes, operaciones y estrategias, sea en el cumplimiento de tareas defensivas u ofensivas.

Asimismo, en el corto plazo no se aconseja la disminución del pie de fuerza ni de los recursos de las Fuerzas Armadas. En cambio, sí cabe estimar la supresión del servicio militar obligatorio para favorecer la profesionalización plena del estamento militar, así como la aplicación más bien pronta de una política de depuración que sirva para incrementar la legitimidad de la fuerza pública y la confianza en cuanto al cabal cumplimiento de sus funciones constitucionales durante la transición y el postconflicto. En el mediano y largo plazo, una vez consolidada la paz con la totalidad de actores armados y ante el descenso de las cifras de violencia y criminalidad organizada, cabe estimar una reducción en el presupuesto para la fuerza pública que ante todo libere recursos para financiar los elevados costos sociales e institucionales de la paz. Una determinación que debe adoptarse sin desconocer los derechos y las expectativas legítimas de los miembros de la Policía y las Fuerzas Militares, sin desestimar los intereses corporativos y el poder que como grupo de presión poseen, y sin olvidar la necesidad de un compromiso honesto de parte de las autoridades políticas, de los grupos armados ilegales desmovilizados y también de las fuerzas y sus integrantes, para adelantar las reformas y transformaciones que resulten idóneas, necesarias y ponderadas, según lo imponga cada momento del proceso de transición y consolidación de la paz.

Por último, en Consideraciones frente a la omisión impropia o comisión por omisión: posición de garante y Fuerzas Armadas, Suárez y Velasco llevan a cabo un estudio dogmático de los tipos penales de omisión, de su diferencia con el delito por comisión, y de su aplicación para imputar responsabilidad penal a los miembros de las Fuerzas Armadas. Un aspecto central de este estudio es el análisis de la posición de garante, como categoría de derecho penal en general, y aquella que se atribuye a los miembros de las Fuerzas Armadas en particular.

El trabajo de Suárez y Velasco ahonda con precisión en todos los aspectos concernientes a este tipo de delitos: la diferencia entre omisión propia e impropia, la posición de garante, las fuentes de riesgo, la relación especial entre el garante y aquello que está a su cuidado, el deber de protección de ciertos bienes jurídicos a cargo del garante y el de controlar las fuentes de riesgo, y la vulneración del bien jurídico tutelado. Asimismo, lleva a cabo una exegesis del artículo 25 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) para concluir que esta disposición no indica taxativamente quiénes ostentan la calidad de garante. Por esta razón, será el juez quien en definitiva determine quién tiene o no posición de garante frente a algún hecho particular.

Junto a ello, Suárez y Velasco señalan que la actividad y acción de la fuerza pública se encuentra enmarcada dentro de las exigencias jurídicas de un Estado social y de derecho para el que las personas son razón y fin, en tanto las autoridades están al servicio de la comunidad. Preservar el orden público no es un fin sino un valor subordinado a la dignidad humana. Esto implica que las Fuerzas Armadas tengan una posición de garante en el cumplimiento de sus funciones y deberes especiales. Es el juez, sin embargo, quien debe determinar qué agente en concreto tiene la posición de garante, habida cuenta de la cadena de mando, la jerarquía, el control, la obediencia, el respeto y la disciplina relevantes frente a una actuación específica militar dentro de su contexto operacional. Un análisis de todos estos factores debe preceder a cualquier atribución de responsabilidad penal. En todo caso, el juez no puede atribuir este tipo de responsabilidad sin más al superior jerárquico, sino que debe tener en cuenta todos los aspectos del delito de omisión –sobre todo el dominio del hecho o la infracción del deber imperativo–, así como la concreta tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Dado que el superior jerárquico muchas veces solo tiene una potencialidad en la posición de garante pero no el dominio del hecho, el comandante no resultará ser siempre el omitente, sino que eventualmente puede serlo el subordinado que sí haya dominado el hecho.

Con base en estas consideraciones, Suárez y Velasco evalúan la forma en que la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han elaborado los criterios estructurales de los delitos de omisión cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas. Su evaluación muestra los aciertos de la jurisprudencia constitucional y ordinaria sobre este aspecto. No obstante, también subraya sus desatinos y sugiere los cambios pertinentes cuya adopción se revela como indispensable.

Con este volumen el Ejército Nacional y la Universidad Externado de Colombia ofrecen a la comunidad un conjunto de reflexiones ineludibles en la discusión actual. Es innegable que los diálogos de paz se han centrado en el acuerdo de beneficios para los miembros de las FARC-EP, ligados a su desmovilización definitiva. Por ello se ha soslayado la participación de las Fuerzas Armadas en este proceso y la necesaria consideración de cómo estas resultan afectadas por el mismo y cómo deberían transformarse para la implementación de los acuerdos de paz. Este volumen intenta llenar –aunque sea parcialmente– esta laguna, con la convicción de que la transición y el postconflicto exigen unas Fuerzas Armadas revestidas de una mayor solidez para cumplir su función constitucional.

JUSTICIA, JUSTICIA TRANSICIONAL Y FUERZAS ARMADAS : UN ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PENAL

GERARDO BARBOSA CASTILLO

RESUMEN

Es muy frecuente encontrar en la literatura acerca de la Justicia Transicional enfoques que la entienden como un conjunto de instrumentos judiciales y/o políticos desarrollados para enfrentar las violaciones masivas a los derechos humanos ocurridas durante un periodo histórico determinado –caracterizado especialmente por la existencia de un régimen no democrático o también a consecuencia de un conflicto armado interno– cuyas circunstancias intolerables se pretende superar; y dado que la mayor parte de las transiciones ocurridas en América Latina en las últimas décadas evidencian la participación sistemática de agentes estatales en esos graves comportamientos, se ha generalizado la tendencia a estigmatizar a todas las Fuerzas Armadas como victimarios y al resto de la población del respectivo país como víctimas. A partir de esta indebida generalización se han estructurado múltiples conclusiones complementarias, asociadas a la responsabilidad penal de los miembros de las Fuerzas Armadas, que también se reiteran de manera recurrente. En el presente ensayo sustento dos tesis centrales: en primer lugar, que en el conflicto armado que ha padecido Colombia desde la década de 1960 los excesos o abusos cometidos por algunos integrantes de las Fuerzas Armadas (a pesar de la incuestionable gravedad de muchos de ellos) han constituido situaciones excepcionales y aisladas y que, al contrario de lo ocurrido en las naciones del Cono Sur, las Fuerzas Armadas colombianas se han caracterizado por su compromiso con la democracia y por su apego a la institucionalidad; en segundo lugar, que a consecuencia de lo anterior las Fuerzas Armadas colombianas cumplen un rol fundamental en relación con la justicia, no como destinatarios de la justicia judicial ordinaria, ni como beneficiarios de la Justicia Transicional, sino, precisamente, como garantes y soportes de la institucionalidad, de la administración de justicia y los derechos fundamentales de los habitantes del territorio nacional.

I. LA JUSTICIA COMO VALOR CONSTITUCIONAL

Justicia es una de las expresiones con mayores alternativas de sentido. De ahí que, hablar de un concepto general de justicia, por profundo que sea el esfuerzo, pueda ser entendido como una simple manifestación de subjetividad. Con todo, a pesar de su alto nivel de abstracción y de la multiplicidad de concepciones predicables de él, sí es posible detenerse a revisar algunas de esas alternativas de planteamientos sobre la justicia, delimitadas a ámbitos muy concretos. Para el propósito de este estudio resulta pertinente contrastar algunas de las nociones de justicia que desarrolla la jurisprudencia colombiana (especialmente la de la Corte Constitucional) respecto a lo que en este documento se denominará justicia judicial (especialmente, pero no exclusivamente, penal), esto es, la solución de conflictos por conducto del órgano judicial ¹ . El propósito de centrar la atención en este contraste consiste en evidenciar que la Corte Constitucional colombiana ha asimilado en su jurisprudencia los estándares internacionales sobre DIDH (en adelante DIDH ), derecho internacional humanitario (en adelante DIH ) y DPI (en adelante DPI ), y ha decantado así concepciones de justicia diferentes para la justicia judicial ordinaria y para la JT .

La justicia judicial penal se ocupa de los conflictos surgidos a consecuencia de la comisión de un comportamiento descrito en la ley como delito. Pero no todos los delitos tienen la misma connotación, lo cual no necesariamente tiene que ver con su gravedad. El delito de sustracción de bien propio tiene prevista pena de multa en la legislación penal, mientras que el delito de lavado de activos tiene prevista una pena privativa de la libertad muy significativa, es decir, el primero se puede considerar un delito leve, en tanto que el segundo está catalogado como un delito grave; sin embargo, ambos tienen en común el ser delitos comunes, infracciones a pautas de convivencia cotidiana. En contraste, un acto de terrorismo perpetrado por un grupo insurgente, aunque también es un delito, genera un conflicto de naturaleza diversa; según sus características, el acto de terrorismo puede tener el alcance de ser un grave atentado contra los derechos humanos