Rule of Law: El gobierno de la ley, ayer y hoy

Bibliografía

Nota a la edición en español

Esta versión castellana de mi libro sobre la Rule of Law es, aunque pequeño, un testimonio más del interés que hoy suscita entre los filósofos y teóricos del derecho, esta problemática muy antigua, que se remonta a la época de Aristóteles. Las razones de este interés son fáciles de comprender: respecto al pasado, el derecho hoy se abre ante una gran variedad de formas bien diversas que va a la búsqueda de un criterio de identificación cada vez más flexible respecto del riguroso principio de validez formal.

Si el Derecho es una práctica social, como he venido sosteniendo desde hace mucho tiempo, entonces su identificación debe buscarse en el uso y en la práctica de las reglas más que en su origen o su pedigree. Este uso es normativo, en la medida que el deber ser del Derecho pertenece a su concepto mismo. Es en este sentido que debiera entenderse la fórmula de la Rule of Law, es decir, como un conjunto de condiciones de aplicabilidad del derecho antes que como las cualidades formales de las normas jurídicas.

Agradezco al profesor Pedro Grández Castro por haber asumido la edición con gran determinación, seguramente sustentada en una comunión de ideas y una particular cercanía en el modo de comprender el derecho contemporáneo.

El autor

Prefacio

Hay muchas razones para revisar esta noción profundamente enraizada en la tradición del pensamiento jurídico, desde Aristóteles hasta nuestros días. El renovado interés de los estudiosos por el significado y la aplicación de la fórmula de la Rule of law es fácilmente comprensible donde se consideran, de una parte, la multiplicación actual de tipos diferentes de reglas jurídicas con la inevitable fragmentación de la experiencia jurídica y, de otro lado, el rol cada vez más central que va asumiendo el derecho de acuerdo al pluralismo. El derecho positivo es usado siempre con mayor frecuencia para resolver conflictos de valor e identidad personal y colectiva, mientras era construido para resolver prevalentemente conflictos de interés. Administrar los unos y los otros no es la misma cosa, ya que los valores y la identidad, a diferencia de los intereses, no son negociables y deben ser tratados con la racionabilidad y ponderación. Todo esto conduce a una profunda transformación en el derecho contemporáneo, pero al mismo tiempo da un nuevo vigor al antiguo ideal de gobierno de la ley y no de los hombres. Si al derecho le confiamos no solo nuestros bienes, sino también nuestro bien, debemos asegurarnos más que nunca de no estar a merced del arbitrio de los hombres. El recurso a la neutralidad del derecho es un modo para esconderse a sí mismo o, peor, a los demás, hasta el punto que hoy día el derecho está lleno de valores. No sé si esto es bueno, pero ciertamente es un hecho que se debe afrontar y no se puede eludir.

Las páginas que siguen se deben considerar como una exploración del significado de la rule of law, en cuanto una constante del pensamiento jurídico y político; y como una reflexión sobre las dificultades más relevantes que este ideal encuentra en su aplicación en el derecho contemporáneo.

Este texto se dirige al lector deseoso de poner en discusión uno de los problemas cruciales de la filosofía del derecho de nuestro tiempo y no se limita simplemente a las soluciones bien determinadas y precisas sobre este. Por otra parte, si fuese posible resolver de una vez todas las cuestiones evidenciadas de la fórmula de la rule of law, no se trataría de una cosa estrictamente vinculada al concepto de derecho.

El autor

Advertencia

Los cuatro capítulos de este volumen son una reelaboración de cuatro artículos que, a pesar de que originariamente fueron escritos sin un plan preestablecido, han desarrollado desde ópticas diversas la misma problemática.

1. Legge umana, Rule of Law ed etica delle virtù in Tommaso d’Aquino, en M. Mangini y F. Viola, Diritto naturale e liberalismo. Dialogo o conflitto?, Giappichelli, Turín 2009, pp. 1-63.

2. Il Rule of Law e il concetto di diritto, en Ragion pratica, 2008, n. 30, pp. 151-168.

3. Rawls e il Rule of Law, en Quaderni della Rivista internazionale di filosofia del diritto, n. 4, (Dir.) A. Punzi, Giuffrè, Milán 2004, pp. 179-210.

4. The Rule of Law in Legal Pluralism, en T. Gizbert-Studnicki e J. Stelmach (eds.), Law and Legal Cultures in the 21st Century. Diversity and Unity (23rd IVR World Congress, August 1-6, 2007, Cracow, Poland), Oficyna, Warszawa 2007, pp. 105-131 y, en lengua italiana con modificaciones, Il Rule of Law e il pluralismo giuridico contemporaneo, en M. Vogliotti (Dir.), Il tramonto della modernità giuridica. Un percorso interdisciplinare, Giappichelli, Turín 2008, pp. 96-125.

Introducción

La rule of law es una fórmula jurídica y política altamente controvertida y utilizada de diversos modos, hoy en día, aún algo incierta con respecto al pasado, y al mismo tiempo aún invocada y aplicada. En estos escritos nos detenemos en su significado central y originario, así como en algunas de sus transformaciones y aplicaciones dictadas en el derecho contemporáneo.

La historia del uso de la fórmula de la rule of law ayuda a comprender las razones de sus imprecisiones y ambigüedades. Estas son en buena medida debido a las diferentes variantes de los sistemas jurídicos a los cuales se aplica.

La noción de la rule of law adquiere una primera configuración específica en el common law, que es prevalentemente aquella de ser un derecho de procedencia social, basado en la autoridad de una tradición que defiende los derechos individuales (inherent rights), en base a la capacidad de vinculación del precedente (stare decisis) en base a la racionabilidad [ragionevolezza]* y equidad de las reglas¹. Este cuerpo de normas y de máximas, que son en buena parte independientes de la voluntad del soberano, tiene una vida propia que se va ordenando y actualizando continuamente mediante la obra de los juristas y de los jueces en calidad de expertos de la razón jurídica y no así de productores* del derecho. En este contexto, al menos en teoría, se puede afirmar que gobierna la ley y no la voluntad arbitraria de los hombres. En efecto, cada nueva decisión legislativa o judicial debe insertarse correctamente en un conjunto de reglas jurídicas preexistente y debe continuar expandiendo el camino. Cada gobierno debe hacer las cuentas con un derecho positivo ya consolidado en reglas e instituciones que limitan y condicionan el ejercicio de la voluntad soberana². Estamos frente, por tanto, al derecho entendido como práctica social, lleno de valores internos y funciones propias que lo custodian y aseguran su desarrollo³.

Como es bien conocido, este aspecto general del derecho positivo cambia radicalmente en el sistema de civil law. Las tradiciones y las costumbres jurídicas son, al menos aparentemente, eliminadas. Las fuentes del derecho se simplifican, concentrándose en la primacía de las órdenes del soberano que tienen forma de ley. La ciencia jurídica asume como su objeto específico estas leyes del soberano que la jurisdicción tiene el deber de aplicar con fidelidad. En este contexto, no hay derecho positivo distinto respecto a aquel emanado por el soberano político. Esto no nace como una práctica social independiente, sino que viene de lo alto y debe tomar cuerpo en la vida social. Requiere, por tanto, mostrar que también en estas nuevas condiciones jurídicas es posible que gobierne la ley más que el arbitrio del gobernante, pero esta vez el vínculo no es aquel proveniente del contenido de un derecho positivo independiente y preexistente. Será necesesario recurrir cotidiamente a vínculos de carácter formal, es decir, que se desea que sean respetados por las normas jurídicas.

Por tanto, la noción de rule of law se ha concentrado en la idea de que las normas de un sistema jurídico en buen estado deben responder al menos ocho cosas deseadas ["desiderata"]*: generalidad, promulgación, irretroactividad, claridad, no contradictoriedad, practicabilidad, estabilidad y aplicación coherente e imparcial. No se trata —al menos así se piensa— de condiciones para la validez de las normas jurídicas, pero sí de los requisitos necesarios para el desarrollo de una práctica jurídica en la cual las relaciones entre gobernante y gobernado no sean concebidas en la óptica del dominio de los unos frente a los otros.

Salta a la vista la diferencia entre estos dos modelos de rule of law que hemos delineado aquí de manera aproximada: en el primero el derecho es concebido como práctica social ya en acto, mientras que en el segundo el derecho es concebido como un conjunto de normas producidas por una autoridad política que aspiran a presentarse como guía de la conducta humana, esto es, como una práctica jurídica deseable. Esta diferencia repercute en el modo de concebir el carácter propio de la rule of law: en el primer modelo no se refiere a caracteres formales, sino a los modos de operar por parte de los expertos del derecho, a los modos de interpretar y de argumentar, esto es, en sustancia, la razón artificial a la cual hacía referencia Coke; en el segundo, más bien, ya que el derecho positivo no es otra cosa que órdenes del soberano, nos referimos a los requisitos formales que estas órdenes deben respetar. Tales requisitos pueden estar presentes en varios grados de intensidad y, por consiguiente, un sistema jurídico puede ser en la práctica más o menos respetuoso de la finalidad de la rule of law.

Sobre la base de este esquema parece que no existe algún punto de contacto entre uno y otro modelo y que la misma noción de rule of law es decididamente equívoca y poco confiable. Pero, revisando bien, no es así, porque en ambos casos se observa al derecho en acción (law in making), en el momento en el cual el derecho positivo es practicado por sus destinatarios y es utilizado por estos para determinar sus acciones sociales. Ciertamente, hay que preguntarse si el vínculo de los requisitos formales puesto a la voluntad del soberano consigue los mismos efectos que un derecho positivo preexistente e independiente de esta. Pero, de otro lado, en el segundo modelo se asegura principalmente el valor de la certeza del derecho, que sin duda pertenece a los objetivos prioritarios de la rule of law.

Estos dos modelos en su idealización ["abstrattezza"]* teórica están bien lejos de describir el efectivo despliegue de la experiencia jurídica en el common law y en el civil law, pero esto no importa en esta sede. Más bien, interesa registrar en los sistemas jurídicos evolucionados la presencia persistente de una instancia que, bien dando lugar a diferentes respuestas, aparece enraizada en el mismo sentido de la juridicidad, esto es, la aspiración a una reducción cuanto mayor sea posible del arbitrio en las relaciones jurídicas de carácter autoritativo. Este libro está orientado a comprender mejor esta experiencia sin concentrarse en el estudio de un modelo en particular de derecho positivo. Sin embargo, como se ha evidenciado otras veces, hoy los sistemas del common law y del civil law tienden a acercarse mediante la circulación de los conceptos y de los institutos jurídicos, un hecho favorecido en gran medida por la globalización. En consecuencia, mientras se identifique a la rule of law siempre por su finalidad primaria, se articulará de manera distinta según la fuente de derecho considerada y según sus condiciones efectivas en la praxis social.

1. LA DEFINICIÓN DE LA RULE OF LAW

Se puede afirmar en general que la rule of law está orientada a prescribir cómo el derecho positivo debería ser formado y cómo podría ser practicado, con la finalidad de que pueda efectivamente gobernar las acciones humanas. La ley, a la cual se refiere, pretende hacer referencia genéricamente a todas las directivas jurídicas producidas de algún modo por la voluntad humana. Por tanto, eso también es válido (de alguna manera) para el derecho consuetudinario en la medida que este tenga necesidad de respetar ciertas características para ser reconocido como tal y, principalmente, cuando debe recurrir a la autoridad judicial para ser aplicado.

Podemos agregar que tal fórmula refiere también al derecho natural, que por definición se considera ya promulgado en la mente o en el corazón de los hombres y que, para ser aplicado por una corte de justicia, requiere de un cierto signo de positivización en el derecho interno o internacional⁴.

Por esta razón, la concepción anglosajona de la rule of law, en virtud a su referencia a una pluralidad de fuentes del derecho, permite hoy una mayor ductibilidad aplicativa respecto a la concepción continental del Estado de derecho, que se concentra en la prioridad de la forma de ley, de la cual el Estado tiene el monopolio.

Los requisitos exigidos a la ley se pueden distinguir en dos categorías: aquella referida a las características formales que el producto normativo debe tener para poder ser practicado y aquella referida a los modos en los cuales tal producto debe ser tratado, esto es, interpretado y aplicado. Obviamente, en consideración de la especificidad de la fuente del derecho considerada, los requisitos exigidos parcialmente cambian, siempre con el objetivo de impedir el arbitrio de la autoridad.

Por tanto, podemos decir que la rule of law entendida como una metarregla, esto es, una reglamentación del modo de entender y de practicar las reglas jurídicas⁵ y, al mismo tiempo, como un criterio de identificación de una práctica jurídica, podría ser definida pomposamente como lo trascendental del derecho positivo⁶, esto es, cómo debe ser el derecho para ser plenamente derecho. En efecto, si las normas jurídicas no dan lugar a una práctica social en la cual puedan participar seres libres, conscientes y responsables, entonces el derecho ha fallado en su propio objetivo y se vuelve un instrumento de dominio. Esto no quiere decir para nada que la rule of law asegure la justicia de la ley, sino solamente que pone algunas condiciones para la posibilidad de un derecho justo. En efecto, incluso si una norma en abstracto justa por su contenido, no es posible ponerla en práctica por parte de los destinatarios, no puede generar un derecho justo. Solo una buena ley, esto es, aquella capaz de ofrecer razones para las acciones sociales, podrá dar lugar a una ley buena (o justa).

Esto es fácilmente comprensible si se mira las razones por las cuales tenemos necesidad del derecho. Podemos decir que estas razones no residen solamente en la necesidad de coordinar las acciones sociales, sino principalmente en hacerlo de tal modo que los miembros de la sociedad no sean del todo excluidos de la capacidad de determinar por sí mismos los propios comportamientos y sean de cierta manera responsables de las propias elecciones y decisiones. Los métodos de los cuales necesariamente se sirve el derecho, en primer lugar la presencia de reglas producidas por una autoridad y también el uso de la coerción para hacerlas efectivas, se prestan a un uso en términos de dominio a costas del gobierno de la ley. La rule of law está orientada a custodiar por lo menos algunas de las finalidades propias del derecho, defendiéndolo de sus propios métodos.

Como se verá, generalmente se tiende a considerar estas finalidades como pertenecientes a la empresa de la justicia, incluso si ésta en su conjunto requiere respuestas más amplias y sustanciales que aquellas aseguradas por la rule of law. La legalidad trata de ofrecer razones, y ya no causas, de las acciones sociales, permite predeterminar de manera segura las consecuencias de las propias acciones, está orientada a conferir certeza a las expectativas de los miembros de la sociedad y a defender el valor de la igualdad de trato y de la equidad. Si bien se trata de condiciones puramente formales, que sin embargo ninguno puede razonablemente refutar, establecen aquel mínimo de comunicación entre la diversidad necesaria para la búsqueda común de la justicia en sentido sustancial, principalmente en el régimen del pluralismo. Desde esta óptica se puede bien decir que la rule of law, y con esto el derecho en cuanto tal, contiene en sí una promesa de justicia que exige ser de alguna manera satisfecha. La rule of law es el inicio o el punto de partida del camino del derecho hacia la justicia, pero también su punto de llegada obligado.

En cuanto se refiere a su universalidad, la rule of law presenta problemas muy similares a aquellos identificados en el caso de los derechos humanos: nace en un particular y vasto ámbito cultural, aquel propio del modo occidental de entender el derecho, y pretende valer en lo general, como ha sido confirmado por el uso globalizado que hoy día se hace de esta. Mientras que, para los derechos humanos se presenta la posibilidad de un conflicto entre su contenido universal, o aquel pretendido, y los valores o las costumbres presentes en una determinada cultura, para la rule of law el conflicto es posible frente al modo de entender el rol del derecho propio de una determinada cultura. Existe en la idea de rule of law un indudable elemento cultural y es por esto que su formulación general y abstracta debe ser más orientativa que pragmática, debe ser mucho más flexible y susceptible de poderse graduar. La rule of law es un ideal que debe estar dispuesto a negociar su concreta aplicación en las circunstancias culturales sin renunciar a su finalidad básica. Esto vale —como se verá también— para la misma cultura occidental principalmente a la luz de la evolución del derecho contemporáneo. Y sin embargo, al igual que los derechos humanos, la rule of law puede ir en contra incluso de la cutura que la ha generado⁷. Esto es seguramente un indicio significativo de la diferencia entre la rule of law respecto del particularismo cultural.

Por tanto, si queremos identificar en sentido estricto la rule of law, debemos referirnos solamente a los pocos requisitos mínimos para poderse adaptar a los diferentes regímenes jurídicos⁸. Las reglas jurídicas deben reglamentar de un modo ecuánime y general las acciones sociales, deben poder ser usadas por seres responsables y libres en sus elecciones, deben ser aplicadas imparcialmente por instituciones distintas respecto de aquellas que las producen⁹; y, en general, deben respetar el principio de que ninguno está más allá de la ley (y del derecho). Se trata de requisitos elementales, pero que requieren un desarrollado sentido del derecho jamás definitivamente conquistado del todo. El abuso del recurso a los estados de emergencia y de excepción, ciertamente frecuente en en nuestros tiempos, es un signo preocupante del debilitamento de la rule of law, porque acrecienta el número de casos en los cuales los hombres se ponen más allá de la ley y del derecho.

Esta definición minimalista de la rule of law es ya de por sí reveladora de los diferentes perfiles que ya han sido referidos. El primero, aquel propiamente jurídico y, por esto central, se refiere a los vínculos formales y estructurales que el derecho debe respetar como producto artificial de la obra humana. Un artificio se juzga sobre la base del fin por el cual ha sido hecho. El segundo, aquel propiamente filosófico, se refiere a las presuposiciones antropológicas referidas a las modalidades propias de la acción humana en cuanto tal, a la cual el derecho positivo debe adaptarse y más bien abstenerse de obstaculizar o de manipular. El tercer perfil tiene un carácter claramente político, porque exige que la estructura de base de la sociedad posea instituciones que sean de algún modo especializadas en la aplicación del derecho y, al mismo tiempo, sean independientes de las otras instituciones políticas.

Esta capacidad multidimensional de la fórmula del rule of law bien explica la multiplicidad de concepciones y de interpretaciones a las cuales ha dado lugar, así como la imprecisión* y la ambigüedad que la caracteriza. De un lado, la rule of law parece andar en la búsqueda de aquello que identifica el derecho positivo y lo separa de las otras esferas de la vida práctica. En tal sentido parece dirigirse a elementos puramente formales, que se prestan a ser interpretados de manera exquisitamente procesal, y sin embargo no son solamente convencionales, porque parecen incorporar la referencia a la libertad y a la dignidad humana, así como —si se quiere decir— incluso a los derechos fundamentales¹⁰. De otro lado, considera claramente el derecho como interdependiente respecto a la vida social y política, como vinculado a un determinado eje institucional, como una práctica social que exige determinadas posturas por parte de aquellos que lo usan y el desarrollo de una cultura propiamente jurídica que permea en cierto modo las relaciones políticas y sociales. Desde este punto de vista parece favorecer la democracia constitucional, incluso si ha surgido antes de esta y es de por sí compatible con otros regímenes políticos. De un lado, parece que quiera señalar los carácteres mínimos que la juricidad debe tener en una óptica semántica, pero de otro, parece que quisiera tomar el dinamismo expansivo en una óptica pragmática. Probablemente este proteismo* de la fórmula de la rule of law no es de imputar si no al mismo derecho, que es un producto al confín entre el arte y la ética, entre la poiesis** y la praxis¹¹. En todo caso, hay muchas razones para exigir un caso controlado y apropiado de tal fórmula sin que pierda su rica potencialidad en el seno de un pálido reduccionismo.

2. LAS OTRAS FUNCIONES DE LA RULE OF LAW

La renovada fortuna de la rule of law en el presente se debe, en una buena parte, a otros usos a la cual esta se presta o a otras funciones que puede absolver más allá de aquella regulatoria, que hemos considerado central. En la medida que