Transformaciones (científicas) del Derecho Administrativo: Historia y retos del Derecho Administrativo contemporáneo

Transformaciones (científicas) del Derecho Administrativo

Historia y retos del Derecho Administrativo contemporáneo

Javier Barnes

© 2011: Cuadernos Universitarios de Derecho Administrativo

Editorial Derecho Global - Global Law Press

info@globallawpress.org

Sevilla

Serie Roja:

Cuadernos Universitarios de Derecho Administrativo

© Javier Barnes

ISBN 978-84-941426-5-9

(Hecho en España)

Índice

I. INTRODUCCIÓN: LA INNOVACIÓN CIENTÍFICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. La ciencia del Derecho como conocimiento sistemático. Más allá de la adición y del comentario.

2. La obsolescencia de toda ciencia y la evolución permanente.

3. El Derecho como saber práctico. La mejor guía práctica, una buena (y actualizada) teoría.

4. La innovación sistemática pasa por renovar el radar, y determinar el tratamiento jurídico de las cosas que en éste aparecen (función descriptiva y prescriptiva de la ciencia jurídica)

5. Síntesis de las tesis para el debate

- Gran Explosión del Derecho Administrativo. Una clasificación de las transformaciones

- Perspectiva histórica. ¿Cómo hemos llegado a este punto?

- Propuestas metodológicas

II. PRIMERA TESIS: LA GRAN EXPLOSIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. La imagen del desbordamiento de los diques o fronteras tradicionales del Derecho Administrativo

2. La apertura de cada una de las fronteras tradicionales

3. Desplazamientos y pluralidad de centros de gravedad

III. SEGUNDA TESIS: TRES MODOS DE SER DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN PERSPECTIVA HISTÓRICA

1. Derecho Administrativo de la defensa individual (de protección de los derechos individuales)

2. Derecho Administrativo de la defensa colectiva (de tutela de derechos, principios y valores de carácter colectivo).

3. Derecho Administrativo del trabajo en común (o de la cooperación necesaria interadministrativa y público-privada)

4. Una conclusión parcial

a) Tres modalidades que coexisten

b) Cada modalidad, una forma de regulación y gobierno

c) Desafíos científicos de la tercera modalidad

IV. TERCERA TESIS: ALGUNAS PROPUESTAS, PERSPECTIVAS, Y MÉTODOS PARA LA RECONSTRUCCIÓN CIENTÍFICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. Primera tarea: ¿Qué hacer con los espacios abiertos por la rotura de los diques en que vivía encerrado el Derecho Administrativo clásico? ¿Cómo rellenarlos?

a) Por qué rellenar esos espacios. ¿Una nueva identidad del Derecho Administrativo?

b) Ampliación de los intereses científicos del Derecho Administrativo

c) Nuevos pilares o ejes

d) ¿Cómo rellenar esos espacios? ¿De qué materiales? ¿Cómo ha de ser el proceso?

e) Algunas consecuencias

2. Segunda tarea: del Derecho Administrativo negativo o prohibitivo (luz roja), o de la defensa y del contenido mínimo (aprobado), al Derecho Administrativo (también) de contenido positivo (luz verde), de la eficacia, y de la excelencia.

3. Tercera tarea: El método: ¿cómo cultivar esas nuevas áreas y cómo incorporar esa perspectiva positiva?

a) Diálogo con la política regulatoria o reforma regulatoria

b) Diálogo científico con las ciencias auxiliares y afines

c) Prudencia ante conceptos no jurídicos y reelaboración de conceptos jurídicos propios

d) Análisis comparado

e) Elaboración y sistematización de criterios o parámetros de actuación que guíen en positivo la acción de la Administración

V. UNA REFLEXIÓN FINAL

Resumen:

El Derecho Administrativo contemporáneo viene experimentando una notable expansión en las últimas décadas, un crecimiento que no es de carácter meramente cuantitativo, y que afecta a las propias bases o fundamentos de la disciplina. Este hecho requiere una paralela actualización de su sistema científico o sistema operativo y una redefinición de sus límites, temas en los que se trabaja desde hace tiempo en el panorama comparado (I).

La presente reflexión no constituye sino un simple ensayo o intento de describir, primero, esa gran explosión del ámbito científico del Derecho Administrativo (que estaría representada por la apertura de tres diques) (II), para, a continuación, situar la evolución del Derecho Administrativo en su contexto histórico (III), y postular la necesaria repoblación y mejora de esos nuevos espacios, por medio de nuevos enfoques o planteamientos metodológicos (IV).

I. INTRODUCCIÓN: LA INNOVACIÓN CIENTÍFICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. La ciencia del Derecho como conocimiento sistemático. Más allá de la adición y del comentario.

En 1776, el Rey Carlos III comprendió que ni la solución adicionista, ni la comentarista, podían remozar la vieja y monumental Recopilación indiana de 1680¹ -que incluía 6.447 leyes, distribuidas en 218 títulos, agrupados a su vez en nueve libros²-, cuerpo legislativo éste que se vería rebasado muy pronto ante el aluvión o arrastre constante de nuevas disposiciones desde su mismo cierre. Para solucionar el problema, el Rey acordaría casi un siglo más tarde de aquella obra la formación de una junta a la que encomendaría la elaboración del Nuevo Código de las Leyes de Indias³. La apuesta, aunque frustrada por razones históricas, consistió en una nueva codificación, esto es, en una ordenación sistemática y racional.

Sirva esta sencilla imagen para recordar que hacer ciencia jurídica es algo más –y, sobre todo, distinto- que ordenar, y, más aún, que adicionar nuevos elementos o comentar normas o sentencias, máxime cuando el desbordamiento del molde conceptual originario no es sólo de carácter cuantitativo. Es necesario desvelar las claves conceptuales, las categorías jurídicas, así como su evolución. El Derecho Administrativo contemporáneo requiere algo más y, desde luego, diverso, que ordenar, clasificar, codificar o sistematizar de un modo nuevo

Asistimos en la actualidad a numerosos cambios -¿tiempos de cambio o cambio de era?-, no ya sólo porque emergen sin cesar nuevas responsabilidades o tareas para las Administraciones públicas de toda clase o condición (asistenciales, técnicas, económicas, medioambientales, informativas...), sino también a nuevas formas de regulación, caracterizadas por la corresponsabilidad y cooperación de las Administraciones entre sí, y de éstas con la sociedad y el sector privado, tanto dentro como fuera de las fronteras estatales.

Nos hallamos, pues, con espacios hasta ahora ajenos al Derecho Administrativo (como rama del Derecho y como sistema científico): de un lado, el espacio exterior (más allá de la atmósfera del Estado)⁴; y, de otro, zonas de encuentro e intercambio con los sujetos privados⁵. Se trata de un salto, que requiere ajustes en nuestro sistema de conocimiento, y en las tradicionales herramientas de trabajo (técnicas jurídicas).

El científico del Derecho Administrativo no se puede quedar a las puertas de los problemas singulares o sectoriales por relevantes que éstos sean (contratación, expropiación, régimen local, corrupción, mercados, energía...), como tampoco puede detenerse ante el umbral de las grandes reformas legales de cada tiempo y lugar; ni siquiera se puede conformar con la inducción de las principales tendencias contemporáneas (simplificación administrativa, privatización, proliferación de agencias independientes...).

Su misión fundamental es otra y más radical. Y reside en la innovación o reformas científicas, en el alumbramiento de enfoques y perspectivas para resolver esos y otros problemas prácticos, en el desarrollo de métodos apropiados para aprehender y disciplinar las nuevas realidades (sistemas de fuentes del Derecho Administrativo; fórmulas organizativas; nuevas formas de gobierno y administración...)⁶.

2. La obsolescencia de toda ciencia y la evolución permanente.

El conocimiento científico se encuentra sujeto a una actualización y modernización constantes. El paso del tiempo deja huella en todo conocimiento. Y el Derecho no es, naturalmente, una excepción.

El punto de partida de la presente reflexión se sitúa en una constatación, sin duda compartida por muchos, desde ángulos y culturas diversos. Y es que la ciencia del Derecho Administrativo se ha quedado pequeña; la dogmática ha devenido insuficiente. Ésta resulta imprescindible, desde luego. Pero ha de ser completada o actualizada, en una medida que excede en mucho de la adición o del comentario, por mantener los términos del ejemplo antes mencionado.

¿Acaso ha de pasar el sistema del Derecho Administrativo de una versión 3.0, como en un salto, a otra más amplia y evolucionada, próxima a la 7.0, por decirlo gráficamente? Sólo el tiempo lo desvelará. Lo cierto es, sin embargo, que a la denominada, en nuestra familia jurídica, teoría general (del Derecho Administrativo) se le escapan demasiadas cosas de la realidad, tal como está construida. Valga la imagen: no se trata, hoy, ahora, de rehabilitar una vieja catedral, sino, en cierta medida, de reconstruirla y ampliarla notablemente. Lo uno y lo otro, nótese bien, reclaman métodos bien diferentes.

3. El Derecho como saber práctico. La mejor guía