Fundamentos del régimen contractual para la gestión del espacio público en la ciudad

Marmol, Gabriel Jaime

Fundamentos del régimen contractual para la gestión del espacio público en la ciudad / Gabriel Jaime Marmol. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2024. -- Primera edición.

737 páginas. (Tesis doctorales. Doctorado en Derecho ; 29)

ISBN: 9789585060906 (impreso) 9789585060913 (e-book)

1. Derecho administrativo 2. Contratos administrativos -- Aspectos jurídicos 3. Contratos públicos -- Aspectos jurídicos 4. Contratos públicos -- Investigaciones 5. Desarrollo urbano -- Aspectos jurídicos 6. Ciudades y pueblos -- Aspectos jurídicos 7. Derechos económicos y sociales -- Aspectos jurídicos I. Universidad Externado de Colombia II. Título III. Serie

344          SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. ERZ.

mayo de 2024

ISBN: 978-958-506-090-6

e-ISBN: 978-958-506-091-3

©   2024, GABRIEL JAIME MARMOL

©   2024, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

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publicaciones@uexternado.edu.co

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Primera edición: junio de 2024

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Óscar Torres Angarita

Composición: Precolombi EU, David Reyes

Impresión: Panamericana Formas e Impresos S.A.

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub:

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CONTENIDO

INTRODUCCIÓN

1. La génesis

2. La ciudad y sus dinámicas

3. La función del espacio público y su escasez

4. La misión de protección

5. Derechos y el instrumento jurídico de protección

6. Relación simbiótica entre el sujeto y el objeto

7. La proxemia para la justicia social

8. El marco normativo de acción pública

9. Sinergias e integración para una cogestión del espacio público

10. Las dinámicas posmodernas

11. Una epístola que conmina a reconocer el derecho a la ciudad

12. El espacio público condicionado a las necesidades urbanas

13. El mandato superior y la norma de contratación

14. La temática medular de investigación

PLAN GENERAL

1. Problema

2. Hipótesis

3. Explicación de la problemática

4. Finalidad de la investigación

5. Delimitación del marco normativo

6. Explicación del plan

7. Metodología y estudio multifocal

PRIMERA PARTE

EL ESPACIO PÚBLICO EN LA CIUDAD Y SUS VICISITUDES

TÍTULO PRIMERO

EL ESPACIO PÚBLICO EN PERSPECTIVA DE CIUDAD (MUNICIPIO)

CAPÍTULO I

MUNICIPIO, CIUDAD Y ESPACIO PÚBLICO

CAPÍTULO II

CARTA MUNDIAL POR EL DERECHO A LA CIUDAD

1. El derecho a la ciudad: método de conducción social

a. El ciudadano como legislador urbano

TÍTULO SEGUNDO

IDEACIONES Y CONCEPCIONES

CAPÍTULO I

IDEACIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO: UN CONCEPTO Y TANTAS CONCEPCIONES COMO LEGÍTIMAS EXPRESIONES

1. La aspiración como oportunidad y la legitimación del derecho al espacio público

a. Diagnóstico: problemática, causas y consecuencias

TÍTULO TERCERO

ORIENTACIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO: ACCIONES E INTERVENCIÓN INSTITUCIONAL

CAPÍTULO I

POLÍTICAS PÚBLICAS: HERRAMIENTA QUE ORIENTA LA ACCIÓN PÚBLICA NACIONAL Y TERRITORIAL

1. La política pública nacional de espacio público

a. Política pública de vivienda y hábitat como política de Estado

b. Un viraje a la política pública: del objeto al sujeto

CAPÍTULO II

ACCIÓN LEGISLATIVA SOBRE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE LOS VENDEDORES INFORMALES

1. La economía informal, las ventas ambulantes y otros demonios

2. La construcción de la política pública de vendedores ambulantes

TÍTULO CUARTO

GOBERNANZA CORPORATIVA COMO NUEVA FORMA DE GESTIÓN

CAPÍTULO I

SINERGIAS DEL ESTADO POSMODERNO

1. Estado, sociedad e individuos: partes cóncavas y convexas del espacio público

SEGUNDA PARTE

LA VISIÓN CONSTITUCIONAL

PREÁMBULO

FORMACIÓN SEMINAL DEL ESPACIO PÚBLICO: AMBIENTE Y HUMANIDAD

TÍTULO PRIMERO

MOTIVACIONES Y CONFORMACIONES NORMATIVAS

CAPÍTULO I

UNA PREOCUPACIÓN AMBIENTAL COMO GÉNESIS DE UN DERECHO CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO II

EL ENCUMBRAMIENTO DEL ESPACIO PÚBLICO COMO DERECHO CONSTITUCIONAL

1. Las motivaciones de la Asamblea Nacional Constituyente

2. Configuraciones normativas del espacio público: algunas dificultades

a. El espacio público como fuente de variedad y confusión

TÍTULO SEGUNDO

LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO PARA SU APLICACIÓN EN EL ESPACIO PÚBLICO

CAPÍTULO I

EL ESPACIO PÚBLICO MODELADO POR LAS CONDICIONES DE VIDA PARA EL BENEFICIO SOCIAL

1. Una defensa numantina de los derechos sociales: entre el espacio público y los tribunales

2. La acción judicial y la defensa del derecho: fundamentalización de los derechos económicos, sociales y culturales

a. Derechos sociales: un tránsito hacia el bienestar autónomo

i. Confianza legítima como fundamento conciliador

CAPÍTULO II

DECISIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

1. Criterio de interpretación y vinculación de las normas de la Organización Internacional del Trabajo

CONCLUSIONES DE LAS PARTES I Y II

TERCERA PARTE

LA VISIÓN ADMINISTRATIVA

PREÁMBULO

LA ADMINISTRACIÓN SOCIAL, LA GERENCIA PÚBLICA DE RECURSOS Y EL NEGOCIO JURÍDICO

TÍTULO PRIMERO

LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA

CAPÍTULO I

LA GERENCIA DEL ESPACIO PÚBLICO COMO RECURSO ESCASO

1. La ambivalencia en la asignación del recurso limitado en número

a. Espacio público: bienes en situación de bienestar social y riqueza económica

CAPÍTULO II

LA COMPETENCIA DE REGLAMENTACIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO

1. Justicia social focalizada desde lo local

TÍTULO SEGUNDO

CONTENIDO, UNIDAD DE SENTIDO Y FINALIDAD DE LA NORMA CONTRACTUAL ESPECIAL

CAPÍTULO I

RASGOS DE UN MARCO NORMATIVO CON SENTIDO SOCIAL

1. Aproximaciones a un régimen contractual social

a. Compras públicas socialmente responsables en Colombia

CAPÍTULO II

LA NECESIDAD DE UN RÉGIMEN CONTRACTUAL CON CRITERIO DE JUSTICIA SOCIAL

1. Solidaridad y humanismo: faro orientado de la contratación social

a. Del dicho al hecho para la aplicación del derecho

2. Teleología como puerto de llegada

3. Autonomía de la voluntad social

TÍTULO TERCERO

MARCO PARA LA PROMOCIÓN Y DESARROLLO DEL ESPACIO PÚBLICO

CAPÍTULO I

JUSTIFICACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN, SOSTENIMIENTO Y DESARROLLO DEL ESPACIO PÚBLICO

1. El aprovechamiento del espacio público en el Distrito Capital

a. Reseña de las reglamentaciones para el tratamiento del espacio público en el Distrito Capital

b. Instrumentos jurídicos para gestión del espacio público en el Distrito Capital

2. El aprovechamiento del Espacio público en Medellín

CAPÍTULO II

RÉGIMEN CONTRACTUAL PARA EL SOSTENIMIENTO Y DESARROLLO DEL ESPACIO PÚBLICO

1. Usos actuales en el espacio público como prueba de la insuficiencia normativa

CUARTA PARTE

EL CONTRATO ESTATAL

PREÁMBULO

UN CORTO CIRCUITO CON LAS INTERFACES DE LAS VISIONES

TÍTULO PRIMERO

CIMIENTOS DEL ACTUAL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

CAPÍTULO I

ANTECEDENTES NORMATIVOS, MOTIVACIONES Y PROYECCIONES

1. Régimen contractual público como engranaje económico internacional

a. Los rasgos de las relaciones de mercado en la normativa sucedánea

i. El contrato: instrumento integrador e impulsor de la economía

CAPÍTULO II

UNA IDEA NORMATIVA GENÉRICA CON REGLAS ESPECÍFICAS

1. ¿Un estatuto de contratación pública general, o único, o universal?

a. Dificultades que se quisieron zanjar con el criterio de universalidad

b. La insuficiencia de un único criterio para categorizar el contrato estatal

c. Regímenes contractuales especiales y exceptuados: el margen desprovisto

2. Modelo normativo de principios

a. Principio de igualdad

b. Principio de selección objetiva

c. Principio de economía

TÍTULO SEGUNDO

MARGEN DE INTERPRETACIÓN

CAPÍTULO I

DISCORDANCIAS INTERPRETATIVAS E INSUFICIENCIAS NORMATIVAS EN EL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1. Autonomía de la voluntad: el margen de contratación pública alterno

a. La voluntad privada: la antítesis de la voluntad social

2. Interpretación de las cláusulas excepcionales en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

a. El principio de legalidad: un desueto criterio de temor

i. Laguna normativa o incongruencia interpretativa

3. Terminación unilateral: del principio de precariedad al principio de legalidad

a. Explotación de bienes del Estado como prestación contractual: criterio de interpretación insuficiente

b. Un caso práctico como constatación de la problemática

CAPÍTULO II

TRASCENDENCIA Y CONSECUENCIA DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL Y ADMINISTRATIVO EN LA GESTIÓN DE BIENES DE USO PÚBLICO

1. Análisis de la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado sobre tipologías contractuales para la administración de los bienes de uso público

a. El contrato de arrendamiento para la gestión de los bienes de uso público, ¿una tipología imposible?

i. El caso en concreto: recuento de los hechos de la solicitud de revisión

ii. La acción y el problema en general

iii. Los hechos

iv. Cláusulas contractuales

v. Decisiones de instancias

vi. La solicitud y el fundamento de revisión

vii. La línea jurisprudencial del Consejo de Estado

b. Análisis de la sentencia de unificación jurisprudencial

i. La conformación de la línea jurisprudencial para unificar criterio

ii. El interés general como fundamento habilitante de la ocupación privativa

iii. El contrato de arriendo como instrumento de gestión de los bienes de uso público

iv. Análisis del enunciado normativo del Código Civil

v. La autonomía de la voluntad de las partes en el contrato de arrendamiento

c. Inaplicación de la sentencia de unificación jurisprudencial y modificación

CONCLUSIONES DE LAS PARTES III Y IV

CONCLUSIONES GENERALES

REFERENCIAS

Bibliografía

Revistas electrónicas

Páginas web

Normas

Normas reglamentarias territoriales

Sentencias de constitucionalidad

Sentencias del Contencioso Administrativo

Corte Suprema de Justicia

NOTAS AL PIE

INTRODUCCIÓN

Con la siguiente descripción hacemos una aproximación a las ideas más representativas que conforman los temas que posteriormente serán analizados de manera particular y fundamentada en cada uno de los apartes de los que se compone el presente estudio; pero que en este comienzo buscamos ambientar mediante una narrativa que ilustre, de manera sucinta, la sucesión de hechos que entretejen la problemática central que lo justifica, lo hace actual y pertinente como investigación académica. Implica, entonces, el conocimiento del origen de las causas, esto es, la génesis de un problema humano que afectó el medio ambiente y modeló la infraestructura urbana en la que se fue creando un recurso que, por el exponencial crecimiento de los usuarios, es limitado en número y afectado por una determinada modelación jurídica.

En las actuales dinámicas posmodernas su tendencia a la escasez se hace más vigorosa aún y requiere para su óptima administración la integración de tan variados actores como de opuestos intereses. Para esto se debe contar con un régimen normativo que le permita a la autoridad encargada de su gestión la toma de decisiones dentro de un marco de legalidad, al tiempo que viabilice los acuerdos, negociaciones y transacciones de carácter económico, y permita la obtención de recursos para su desarrollo y mantenimiento; mas en determinados casos, como objetivos superiores de justicia social, escapará a las dinámicas del mercado, demandará de una actuación con sensibilidad social y una acertada gestión humanista y solidaria. Una narrativa diacrónica que a manera de esquicio ofrezca una ilustración preliminar de nuestro planteamiento presentamos a continuación.

1. LA GÉNESIS

La gran importancia del conocimiento de las causas que originan los hechos naturales, así como las motivaciones de las acciones de los hombres, radica en que son la fuente de información para la acción creadora y la dinámica que impulsa el cambio hacia la evolución¹. El origen de las ciudades² puede atribuirse al momento en el que el hombre logró asentarse de forma segura y permanente en un mismo sitio, sin la necesidad de trasladarse en busca de guarecerse y de proveerse. Este primer momento se debió a la destreza adquirida para trabajar la tierra, con lo cual logró que la cosecha de su siembra le ofreciera el alimento requerido³ y que la construcción de una fortaleza le brindara seguridad⁴. Su capacidad de adaptación y su fuerza transformadora le permitieron modelar su entorno⁵, en asocio con quienes se orientaban hacia intereses comunes. Progresivamente los asentamiento poblacionales se fueron focalizando y su estructura se fue consolidando, al tiempo que se expandían ante la recepción continua y masiva de comunidades rurales y, de forma concomitante, se originaron procesos sociales, económicos y culturales que dinamizaron sus funciones comunitarias⁶. Aunque varias de las actuales causas de estos desplazamientos humanos obedecen a ciertas circunstancias que otrora no aparecían como realidades, muchas de las originarias aún se mantienen e impulsan dicha movilización hacia las ciudades.

La representación de la ciudad desde sus inicios –v. gr., la polis griega– fue proyectada como el núcleo de la civilización, porque integraba el centro político, administrativo, cultural y ciudadano⁷; características estas que en la actualidad se potencian por el desarrollo de otras dinámicas que, aunadas a las complejidades propias de cada época, suelen modelar las instituciones con singulares funcionalidades⁸, tales como la relevancia que en la actualidad adquiere la defensa del medioambiente y la planeación del territorio, lo que antaño era impensable, dado que no se hacía notoria la devastación de aquel, ni la anárquica apropiación de este.

2. LA CIUDAD Y SUS DINÁMICAS

Es la ciudad una unidad espacial que, como núcleo del poder de la civilización, integra un sistema de interacciones complejas de variados componentes (hombres, naturaleza, animales, cosas) dentro de un entorno que, dada su evolución y complejidad⁹, requiere de una necesaria intervención de planeación con criterios urbanísticos que permitan su organización, impulsen su desarrollo, preserven el ambiente y eviten las precarias condiciones de vida como desigualdades sociales¹⁰. Todo esto pretenderá una coordinada y armoniosa interacción entre los individuos como elemento fundamental del ecosistema social para el mantenimiento del orden¹¹, y como condición de un uso adecuado y racional¹² de los recursos naturales y artificiales¹³.

Para esto, cardinal importancia tiene la idea de ciudad como territorio de congregación social, cultural y de gran riqueza económica, que por las permanentes tensiones, debido a las variadas expresiones e intereses que en ella concurren¹⁴, deben modularse mediante una reglamentación general, un proceso de organización planificado y la formulación de políticas públicas dirigidas a garantizar no solo los espacios públicos de expresión, sino también las acciones y recursos disponibles para la creación, desarrollo y mantenimiento de las estructuras físicas que faciliten las realizaciones del individuo en la colectividad, todo siempre en defensa de los derechos del individuo y su entorno natural.

3. LA FUNCIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO Y SU ESCASEZ

Como producto de la planificación y organización de la ciudad, se vigoriza la importancia del espacio público como elemento funcional del urbanismo que canaliza las complejidades comunitarias hacia la satisfacción de las crecientes demandas en los entornos de concurrencia social, como la movilidad, el comercio, la seguridad, el esparcimiento, las expresiones colectivas en general¹⁵, entre otras. A estos encendidos requerimientos no escapa la angustia por el creciente deterioro medioambiental, de manera que para su protección, como factor necesario para la vida humana, se establecen objetivos que equilibren el medio ambiente con un desarrollo sostenible de los pueblos desde sus regiones y localidades.

Sin embargo, el espacio público, como todos los demás recursos de los que se vale el ser humano, por natural configuración de la existencia, en cualquiera de sus manifestaciones, siempre será insuficiente. La causa de su marcada tendencia a la escasez está dada por el aumento constante de sus usuarios, su permanente deterioro, la mala distribución, su inadecuada utilización o la incorrecta destinación. De manera que la buena administración de la escasez será la virtud de eximios gerentes públicos que los potencien, ampliando la base de usuarios y compaginando sus intereses. Esta función asignada a los entes territoriales municipales debe propender a la administración, el desarrollo, el mantenimiento y la financiación del espacio público; esto implica una planeación que debe contar con una permanente fuente de recursos económicos.

Asimismo, y dado el designio que su naturaleza jurídica le fija, por su configuración funcional afecta al interés general, su disposición aparece restringida para usos particulares que precaricen sus virtudes esenciales, como las de libertad de acceso, congregación, igualdad, etc. Es así como cualquier política pública o normativa que sobre él se diseñe deberá promover mejores condiciones de vida, y su filosofía de uso deberá erigirse sobre dos pilares fundamentales que le imprimen su dinamismo: el ser humano en comunidad y el medio ambiente para su bienestar.

4. LA MISIÓN DE PROTECCIÓN

A cada nación le corresponde asumir como impostergable compromiso con la humanidad la preservación de un medio ambiente sano, sin declinar en la búsqueda de su legítimo derecho a desarrollarse como civilización; y para ello deberá implementar normas jurídicas, políticas públicas, acciones administrativas, y disponer de presupuestos de inversión que permitan tanto la defensa de los recursos naturales como el desarrollo de lugares comunes en los que converjan las disímiles expresiones del hombre, y propender, ante todo, al respeto y la defensa de los derechos humanos, los derechos de los pueblos indígenas, comunidades locales, migrantes, niños, personas con inhabilidades y personas en situaciones vulnerables¹⁶.

A partir de la identificación de estos grupos poblacionales de alto riesgo, que han sido catalogados por nuestra jurisprudencia constitucional como sujetos de especial protección, se ha determinado el elemento humano y fáctico sobre el que se construye el criterio material de interpretación normativa que admite el amparo de algunos derechos económicos, sociales y culturales en el espacio público. Esto va más allá del rígido formalismo que los circunscribe a la simple enunciación en el texto constitucional y los relaciona con un determinado medio de defensa judicial; lo que permite poner en consonancia nuestra jurisprudencia con los tratados internacionales de derechos humanos¹⁷.

5. DERECHOS Y EL INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTECCIÓN

La procedencia de la acción de tutela para la protección de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), que son de una estirpe diferente a los fundamentales, nominalmente hablando, aparece a partir de la interconexión que interpretativamente ha realizado la Corte Constitucional en atención a la trascendencia y su fundamentalidad para la persona afectada¹⁸. De manera que ha considerado la Corte que hay algunos derechos de sujetos de especial protección (vendedores ambulantes en el espacio público¹⁹) y derechos económicos, sociales y culturales (derecho al trabajo y a la igualdad) que por su conexidad²⁰ con los derechos fundamentales se les viabiliza su protección mediante la acción de tutela.

El criterio material integra a esta especial categoría de derechos expresados en la Constitución con otros derechos como: (i) los reconocidos en tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia (art. 93 superior); (ii) los derechos inherentes a la persona humana (art. 94 ibid.); (iii) aquellos que tienen conexión directa con los derechos fundamentales; y (iv) otros tantos que el juez constitucional ha derivado a partir de interpretaciones sistemáticas de la Constitución Política.

Los derechos económicos, sociales y culturales, en su dimensión positiva, que en algunos casos adquieren un carácter prestacional, implican el deber que tiene el Estado de entregar algo a la persona, y requieren del diseño de políticas públicas que viabilicen su realización progresiva²¹. Este cauce de acción continúa con la configuración legislativa²² en la que se deben señalar las condiciones de tiempo, modo, lugar y población objetivo beneficiaria; lo que deberá seguirse de una decidida gestión de carácter administrativo, la cual, orientada por los principios de eficacia y celeridad, iniciará con el diagnóstico de las dificultades de las personas que, dentro de una circunscripción territorial, cumplen con los requisitos de accesibilidad para asegurarles las mínimas condiciones básicas de dignidad y bienestar.

6. RELACIÓN SIMBIÓTICA ENTRE EL SUJETO Y EL OBJETO

Parte de estas problemáticas sociales, que en mayor grado afectan a un determinado grupo poblacional, y que requieren de una especial protección, se engendran en el espacio público de las cabeceras urbanas. Los bienes de uso público que hacen parte del espacio público en la ciudad, y otros elementos que a él se han integrado, son un recurso del que se valen las comunidades; allí se expresan e interactúan los individuos en igualdad de condiciones. Bien gestionados, se convierten en un útil y práctico recurso para atender y satisfacer diversos intereses conforme la concepción que del espacio público se determine para viabilizar su apropiación²³.

Este aspecto ha sido desarrollado por nuestra jurisprudencia constitucional con un enfoque solidario y humanista, mediante abundantes decisiones que han guardado una simetría, no solo conceptual, sino también en el análisis racional de los elementos fácticos en los que se entroncan para sustentar la protección de los derechos fundamentales a determinadas personas que se sirven de estos bienes comunes, como única posibilidad de procurarse los medios necesarios que atiendan sus necesidades básicas –escenario constitucional–.

En este sentido, la legitimidad de la actividad de la administración pública impone la permanente realización de funciones encaminadas a la defensa del interés general y la constante búsqueda de los fines del Estado; para ello, su cauce de acción debe estar rigurosamente ceñido a los mandatos constitucionales. Este binario diámetro de acción y contención implica necesariamente compromiso y responsabilidad. No se constituyen autoridades para ostentar privilegios y mantener preeminencias²⁴, dado que sus facultades y poderes deben disponer de los limitados recursos con criterios de equidad, racionalidad, justicia y eficiencia; esto para no malograr la potencialidad que el recurso ofrece en cada una de las polaridades de sus servicios: público y particular, comunitario e individual, económico y social, etc.

7. LA PROXEMIA PARA LA JUSTICIA SOCIAL

Es por lo anterior que la proximidad de los gobiernos locales con los ciudadanos (incluso, muy a pesar de las barreras de autoridad) les facilita el conocimiento directo de sus problemáticas, lo cual debe permitirles la formulación de políticas y acciones certeras que atiendan sus demandas:

El municipio puede desempeñar un papel importante en el desarrollo de la economía local; más aún, puede llegar a ser un socio estratégico para el desarrollo del país. El nivel local puede hacer mucho para conquistar a todos los ciudadanos y atraerlos a la tarea de construir su barrio²⁵.

La permanencia en el territorio permite que en el ámbito municipal sean muy visibles las realidades de las personas y particularmente sus diferencias específicas²⁶. Y no es por menos que el

municipio puede convertirse en un canal muy importante de la diversidad, y es por otra parte una de las principales instancias en que pueden participar las personas, lo que faculta a lo local, además, como espacio privilegiado de participación, de aprendizaje y de formación de capital social para los otros ámbitos del acontecer nacional²⁷.

No obstante, la sola intención e inmediación como simple ejercicio político les será insuficiente porque, para desplegar esfuerzos y encauzar recursos, requieren del respectivo marco institucional que les conceda márgenes de actuación administrativa y los habilite expresamente para avocar e intervenir determinadas situaciones, sin lo cual estas se configuran arbitrarias y excesivas, o por lo menos infundadas.

8. EL MARCO NORMATIVO DE ACCIÓN PÚBLICA

Debido a que la función pública encuentra su fuente de poder en las reglas jurídicas que le han conferido al Estado su capacidad de representación y acción, este requiere de una estructura administrativa que le permita operar en diferentes niveles, sectores y órdenes conforme el diseño institucional establecido en el mandato superior. Encontramos así que, en el artículo 315 superior, les corresponde a los alcaldes el mantenimiento del orden público y el cumplimiento en sus territorios de las normas constitucionales y legales, además de las que expida el concejo municipal para la defensa, el desarrollo y el usufructo del espacio público.

Para la autoridad administrativa la imprescindible búsqueda de un ideal comunitario justifica que sus funciones, competencias, deberes y obligaciones impliquen forzosamente acciones ejecutivas y ejecutorias de las que están impregnadas sus decisiones, sean unilaterales como sus actos administrativos, o consensuales como sucede con sus negocios jurídicos. De esta manera, así como en el ordenamiento legal se consagran instrumentos de carácter policivo²⁸ para la preservación de la integridad del espacio público, de la misma manera se cuenta con instrumentos jurídicos de carácter administrativo para la gestión de los bienes de uso público que hacen parte del espacio público. Pero lo menos que puede esperarse de estas prescripciones es que sean adecuadas al fin buscado, y suficientes para la gran variedad de actividades que deben emprender las autoridades dentro de esquemas negociales.

9. SINERGIAS E INTEGRACIÓN PARA UNA COGESTIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO

Por la capacidad de gestionar sus propios intereses, en virtud de la descentralización administrativa, cuentan las autoridades municipales con capacidad de coordinación intersectorial, y de ahí la concertación con las organizaciones civiles, gremios y comunidad²⁹. Para ello disponen de un margen de gestión y cogestión mediante herramientas jurídicas que les habilitan la toma de decisiones:

El municipio no puede responder a todas las demandas de los ciudadanos, pues éstas sobrepasan su capacidad para atenderlas. No obstante, si hay transparencia, si el municipio da cuenta a la ciudadanía de sus limitaciones y si la hace participar en conjunto en la toma de decisiones, todos los actores estarán haciéndose cargo en forma realista de las demandas sociales por medio de un proceso democrático de construcción de soluciones³⁰.

De lo antes anotado –cogestión–, hay que resaltar que en la actualidad los procesos sociales han mostrado la manera en que los ciudadanos adoptan una actitud más abierta y decidida en la construcción de su realidad y la remodelación de sus entornos. No son propiamente procesos lógicos y racionales, es decir, resultado de un proceso que se incorpora sistemáticamente a la forma como las nuevas concepciones rompen los esquemas que unilateral y tradicionalmente ha impuesto la autoridad mediante el ejercicio del poder público. Estos esquemas resultaban tan rígidos que, a la vez que emergían clases sociales con una próspera proyección, otras tantas naufragaban como causa de su marginalidad, sin que estos modelos tuvieran la capacidad de acogerlas y encauzarlas hacia el progreso³¹.

Es así como desde el siglo pasado se advertía por nuestros constituyentes esta real fuerza ciudadana, como propensión natural de realización de los fines que en comunión se debían lograr, esto propulsado por una gran diversidad étnica y multirracial. Es por ello que no puede verse solo como una tendencia, pues tiene total correspondencia con los principios fundantes de nuestra carta fundamental, en la que se reconoce una conformación democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran³².

10. LAS DINÁMICAS POSMODERNAS

Los nuevos modelos de regulación en el interior de los Estados³³, desde niveles locales y regionales (derecho infraestatal³⁴), saltan y trascienden la esfera de los mismos Estados, logrando materializar un derecho extraestatal³⁵ en el que los desafíos de la avasalladora globalización exigen respuestas, que además de innovadoras deben ser inmediatas, debido a los rápidos efectos que se van generando sin contención limítrofe, por lo que hay que integrar a los actores privados que los acotan con mayores destrezas y más directamente. Esto va desvelando la capacidad de convocatoria y la fuerza de las organizaciones civiles que comienzan a jugar un papel más protagónico y activo en las nuevas formas de regulación social, que en algunos casos escapan de la intermediación estatal³⁶.

No podemos desconocer que el derecho de la mundialización, como derecho extraestatal, surte a cada Estado de referentes normativos en relación con un espectro de variada temática, que aun cuando en muchos de los casos no cuenta con la fuerza vinculante, por ser mera iniciativa de la sociedad civil sin la anuencia institucional de origen jurídico, sí concita el interés y la importancia por el impacto de sus reflexiones y proclamas³⁷. No por menos trascendencia es que en este estudio acudiremos a muchas de las fuentes de información y normativas emitidas por organismo internacionales, ya sea porque son tratados internacionales ratificados por Colombia³⁸, o porque son de interés académico al proponer nuevas maneras de comprensión de una realidad para su tratamiento, ofreciendo con ello novedosas propuestas de solución.

11. UNA EPÍSTOLA QUE CONMINA A RECONOCER EL DERECHO A LA CIUDAD

El enfoque de nuestra investigación se apoya en la caracterización de ciudad que el Foro Social de las Américas³⁹, mediante la Carta Mundial, propone para el lanzamiento de un derecho a la ciudad. En este documento se enfatiza que las ciudades deben ofrecer condiciones y oportunidades equitativas a sus habitantes, y que la mayoría de la población urbana está limitada y restringida en virtud de sus características económicas, sociales, culturales, étnicas, de género y edad para satisfacer sus más elementales necesidades y derechos. Para ello el desafío se plantea en la construcción de un modelo sustentable de sociedad y vida urbana basado en los principios de solidaridad, libertad, equidad, dignidad y justicia social. Los compromisos y medidas adoptadas deben ser asumidos por la sociedad civil, los gobiernos locales y nacionales, parlamentarios y organismos internacionales para que todas las personas vivan seguras y con dignidad en las ciudades⁴⁰.

12. EL ESPACIO PÚBLICO CONDICIONADO A LAS NECESIDADES URBANAS

Con esta delimitación territorial queremos enfatizar que los bienes de uso público que hacen parte de este espacio son aquellos asociados para la satisfacción de las necesidades urbanas:

El funcionamiento de la ciudad está directamente vinculado a la calidad de los servicios urbanos. [...] Los servicios urbanos se han vuelto uno de los aspectos centrales de la gestión de las ciudades, toda vez que son determinantes para la eficiencia y la equidad en contextos de marcada y creciente exclusión social⁴¹.

Así también aparecerán, en una escala de prioridades urbanas que buscan los individuos satisfacer, aquellas que son propias de la órbita interna y que se proyectan de acuerdo con sus sistemas de creencias y filosofía de vida. Por esta congregación de los ciudadanos en sus similitudes y diferencias, les corresponde a las autoridades instituidas actuar con los instrumentos jurídicos dispuestos por el orden normativo, para así encauzar los recursos disponibles y sintonizarse con las demandas sociales.

13. EL MANDATO SUPERIOR Y LA NORMA DE CONTRATACIÓN

Es en este punto donde cobra relevante importancia el problema que se aborda en este estudio, porque cuando la fuerza de los hechos fue demandando, cada vez con mayor ahínco, de un régimen normativo para la adquisición de bienes, servicios y la realización de obras de infraestructura, no surgió como apremiante necesidad contar con una óptima gerencia de esta categoría de bienes en el espacio público, y por tanto un marco normativo para estos objetivos no era echado de menos. De aquel momento a la actualidad ya aparece cada vez más notoria, aunque para algunos todavía es imperceptible, la existencia de un amplio margen de insuficiencia normativa del actual Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP)–, que, aunque se rotula general, no logran sus reglas sustentar todos los posibles negocios administrativos, por lo cual hasta la fecha, y no en pocas ocasiones, ha generado reiteradas controversias judiciales sobre la legalidad de la gestión contractual de esta categoría de bienes.

La problemática se agudiza ante la falta de criterios específicos que definan o diferencien⁴² el instrumento jurídico adecuado para la gestión de los bienes contenidos en el espacio público, y no precisamente por la carencia de tipologías jurídicas de carácter administrativo, sino todo lo contrario, ya que son varias e indeterminadas las que resultan posibles, como la concesión⁴³, el arrendamiento, o un negocio jurídico atípico; lo que es constatable en nuestra jurisprudencia, y también es evidenciado en la doctrina⁴⁴.

La disyuntiva no solo se le presenta a la autoridad en el momento de adecuar su decisión conforme a un determinado tipo contractual según las prestaciones que se deben cumplir, puesto que antes ha debido dilucidar con fundamento si, por el contrario, debe hacerlo mediante acto administrativo. Pero una vez logre zanjar este primer escollo surgirá la definición de otros aspectos de necesaria reglamentación, debido a la naturaleza jurídica del espacio, los bienes que lo constituyen, su régimen de protección, la teleología determinada, y su limitación en número; de ahí que los elementos estructurantes de la decisión, como las prerrogativas de poder, los criterios de selección, entre otros, requieran una específica modelación normativa.

Esta problemática no es exclusiva de Colombia, pues también se registra en países como España⁴⁵, lo que nos ayuda a reforzar la importancia y pertinencia de su estudio, y nos motiva a plantear algunas consideraciones que pueden aportar a su esclarecimiento y entendimiento. En este sentido, propondremos algunos criterios y fundamentos que contribuyan en el análisis y, tal vez, a una alternativa de solución. De cualquier manera, lo que sí nos resulta manifiesto es la existencia de una dificultad en su tratamiento normativo y su interpretación judicial⁴⁶ que afecta la práctica administrativa conforme el orden jurídico prescrito.

Por otro lado, y más allá de nuestro ordenamiento jurídico general y de las atomizadas normas sectoriales que se han expedido respecto de los bienes de uso público⁴⁷, no existe propiamente un desarrollo teórico de la gestión de estos bienes en el espacio público a partir del instrumento jurídico del contrato estatal, ⁴⁸ y en consecuencia tampoco un régimen jurídico diferencial (especial o excepcional) que establezca su tratamiento conforme las características que les son propias⁴⁹, sus finalidades, usos o afectaciones. Esto conlleva que algunas tipologías contractuales encuentren en la autonomía de la voluntad un margen de regulación discrecional y logren su curso legal, incluso ante la falta de regulación suficiente y específica de sus componentes.

También hay tipos contractuales, como el arrendamiento, que parecieran estar huérfanos de regulación que los valide para la gestión de los bienes de uso público; varias razones de derecho así lo indican: 1. En el EGCAP el pacto de las cláusulas excepcionales para el logro del objeto contractual está prohibido en el contrato de arrendamiento⁵⁰. 2. Porque el contrato de arrendamiento a la luz del EGCAP será el que firme la entidad pública en calidad de arrendataria. 3. Porque la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado ha dictaminado que dicha tipología no es procedente. Aspectos estos que analizaremos en detalle más adelante.

14. LA TEMÁTICA MEDULAR DE INVESTIGACIÓN

Este planteamiento se centra en la necesidad de un régimen de contratación estatal de acción directa que permita, por medio del contrato, la gestión de los bienes de uso público que conforman el espacio público en la ciudad con criterio social (solidario y humanista)⁵¹, y como instrumento de gestión para la obtención de recursos financieros que apalanquen su mantenimiento y desarrollo. El primero de estos ámbitos, en el que se requiere de un diseño normativo de contratación especial, encuentra fundamento en el respeto, garantía y reconocimiento de los derechos humanos (DDHH). Lo anterior parte de una acción administrativa previa, como la ordenación del territorio que las administraciones locales han realizado por medio de la planeación, ordenación, sectorización y especialización del suelo en los centros urbanos, para ser orientados en el sentido que las políticas públicas les determinen conforme una vocación social a favor de los grupos de especial protección, como quiera que estos demandan pronta atención por parte de los estamentos oficiales, debido a sus precarias condiciones económicas y su marginación social⁵².

Hay que señalar que en esta propuesta de una precisa reglamentación para la gestión del espacio público con sentido humanista mediante el contrato, el vector que indica la dirección del flujo de beneficio en esta relación jurídica muta hacia el componente social y se desliga de los criterios y tendencias del mercado. Esto es, que las prestaciones de la administración se trasfiguran de una mera adquisición y dación de bienes a la comunidad en general, hacia una gestión para lograr justicia social y la satisfacción básica de las necesidades fundamentales en favor de un grupo de especial protección.

El segundo de los ámbitos de negociación administrativa (la gestión económica mediante una administración eficiente) permite su mantenimiento y desarrollo, y aunque encuentra más coherencia con las prescripciones normativas del EGCAP, no logra del todo un buen acople, ya que estas solo fueron concebidas en perspectiva de las compras públicas, lo que se agrava con las interpretaciones que sobre estas se han hecho en la jurisprudencia. Todo esto, muy a pesar de que en la normativa contractual aparece inscrito un axioma explícito: Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales⁵³.

PLAN GENERAL

1. PROBLEMA

Con el anterior prolegómeno pretendemos un tránsito descriptivo de una problemática que desde antaño se viene evidenciando por la comunidad internacional, como el deterioro progresivo de los entornos urbanos, sin que las medidas hasta ahora adoptadas hayan detenido sus efectos; lo que nos servirá como fundamento para resaltar la trascendencia y necesidad de un marco normativo de negocios administrativos que viabilice, en legalidad, la gestión de un recurso público que impone la rigurosa observancia de criterios de justicia, equidad, racionalidad y eficiencia. Con este objetivo se hizo el recuento ilustrativo de varias situaciones que han realzado la trascendencia e importancia del espacio público de nuestras ciudades, para así conducir al lector de una idea general hacia el punto central de nuestro estudio, y plantear de la siguiente manera el problema jurídico que nos proponemos resolver: ¿cuáles son los fundamentos del régimen de contratación para la gestión del espacio público en la ciudad?

Sobre dos visiones que dan cuenta de los fundamentos que exponen los elementos constitutivos de nuestra tesis discurriremos a lo largo de este estudio, y de cada una de ellas se desprende un subproblema. En la visión constitucional lo formulamos así: ¿es adecuada y suficiente la estructura normativa del EGCAP para la celebración de contratos que permitan la gestión con sentido solidario y humanista del espacio público en la ciudad en defensa de los DDHH? En la visión administrativa es necesario responder lo siguiente: ¿para la gestión económica del espacio público en la ciudad, que permita obtener recursos para su mantenimiento y desarrollo, es posible celebrar contratos, como el de arrendamiento u otras tipologías no consagradas en la ley, conforme a las prescripciones normativas del EGCAP?

2. HIPÓTESIS

El instrumento jurídico para la gestión de esta categoría de bienes en el espacio público dentro de la ciudad será el contrato suscrito entre las entidades públicas y un particular. Nuestra hipótesis parte por entender que el actual Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aun cuando se predique general, y de él deban regirse las entidades públicas sometidas a su imperio, presenta un amplio margen de insuficiencia en el que sus prescripciones normativas no logran cubrir una parte de los negocios administrativos que son celebrados por las autoridades locales encargadas de gestionar y administrar, con criterio humanista y económico, los bienes de uso público que hacen parte del espacio público en su municipalidad.

Estas decisiones administrativas de gestión del espacio público han engendrado diversos conflictos, cuyas resoluciones, tanto en la jurisdicción constitucional como en la contenciosa, solo alcanzan para ser dirimidos según las características de cada caso, sin consolidar una solución coherente de aplicación general, por lo que la regla de interpretación derivada ha generado incongruencias en la adecuada aplicación de las prescripciones contenidas en el EGCAP. El estudio de tan prolija y variada producción jurisprudencial nos concede la oportunidad de constatar nuestra hipótesis.

3. EXPLICACIÓN DE LA PROBLEMÁTICA

La transcendencia e importancia del espacio público⁵⁴ dentro del contexto de ciudad tiene como antesala un fenómeno social tan complejo como incontenible, y por lo tanto aún vigente, debido a las causas que desde finales del siglo XIX⁵⁵ se vienen presentando (ej.: revolución industrial)⁵⁶; lo que en el tránsito de los tiempos modernos hacia la actual posmodernidad⁵⁷ se ha conjugado con otras problemáticas, tornándose cada vez más difíciles de diagnosticar a partir de razones trasversales genéricas para implementar alternativas de solución. Ya los instrumentos jurídicos unidireccionales otorgados a las autoridades administrativas con criterios generalizados y homogéneos no son idóneos ni suficientes ⁵⁸, pues no atienden el complejo caudal de demandas sociales; como tampoco lo son muchos de los regímenes normativos, aunque se prediquen generales.

Lo anterior discurre de la siguiente manera: las autoridades administrativas cuentan con variados instrumentos⁵⁹ que les permiten atender problemáticas territoriales tanto en la ciudad como en el campo⁶⁰. Son estas dos dimensiones dentro del municipio y entre los municipios que conforman las áreas metropolitanas⁶¹ (territorio metropolitano⁶²). Para la formulación de la política pública se surte un proceso participativo y multisectorial de carácter técnico, administrativo y político que permite una planeación consensuada que aporta armonía en los usos y permite una gestión óptima del recurso disponible.

En las cabeceras municipales se implementa con criterios de clasificación y regulación, según la categorización del suelo que, a partir de identificar dinámicas sociales y económicas, permite una planeación que viabiliza la dotación, el equipamiento y la infraestructura para una optimización social y económica de sus usos (criterio utilitario)⁶³. Esto implica un engranaje de objetivos divergentes, como son las posiciones jurídicas de las personas⁶⁴ (dentro de la comunidad y frente a esta) respecto de las posesiones de sus bienes que son de naturaleza jurídica contraria (pública y privada)⁶⁵.

Ahora, una vez establecida esta representación espacial del suelo mediante la función pública de ordenamiento territorial, en donde aparecen definidas las áreas del espacio público según su funcionalidad: vías, andenes, parques, plazoletas, etc., surge la posibilidad, que actualmente es una necesidad, de gestionar estos bienes, sea para la obtención de recursos que financien su mantenimiento y desarrollo, o porque se requieren para el tratamiento de problemáticas sociales que sobre el espacio público se originan. En ambas situaciones el instrumento jurídico de convergencia para una gestión óptima será el acuerdo de voluntades que proscribe las decisiones unilateral con eventuales sesgos de apreciación y valoración.

Esta última afirmación la sustentamos, preliminarmente, en el entendido de que la atención de las complejas necesidades de ciertos grupos sociales no se logra con el diseño de rígidas normas jurídicas de prohibición, mandato o permiso; ni tampoco con una milimétrica reglamentación del actuar administrativo mediante actos de autoridad; que aun cuando son necesarias, porque cimientan un camino de legalidad, no finalizan ni completan una atención acorde al asunto, en tanto no cuenten con la previa conformidad del destinatario respecto de la veracidad de la razón y la adecuada acción como solución a la crisis:

En este nivel el Estado no puede valorar todas las conductas particulares en términos de patrocinio, rechazo e indiferencia, e imponer los correctivos que estime pertinentes. Hay demasiados comportamientos privados que por su velocidad o volatilidad el Estado no alcanza siquiera a prever. [...] por esta razón, en los aspectos atinentes a la obtención de los objetivos de bienestar que se ha propuesto el Estado, la concertación aparece como sucedáneo de la coerción⁶⁶.

Lo dicho es parte del fundamento del instrumento –contrato–, y su régimen jurídico, como temas de estudio en el que proyectamos dos visiones para el tratamiento de los liosos asuntos que acaecen en el espacio público y el logro de las finalidades que los resuelvan. Como ya lo habíamos sugerido, son estas: 1. La visión constitucional; 2. La visión administrativa. En la primera el criterio antropocéntrico predomina en los razonamientos que consolidan las líneas decisionales de la Corte Constitucional; toda vez que se involucra la protección de derechos fundamentales, ya no de manera abstracta e indeterminada, sino de forma concreta para su efectiva realización. El análisis en esta área del derecho se dirige al tratamiento que desde la jurisprudencia constitucional se da a la disputa entre quienes reclaman la oportunidad de valerse del espacio público, dada la precariedad de sus condiciones de vida, en confrontación con el cumplimiento de un deber legal de protección de la integridad del espacio público que radica en el despliegue de la función de policía⁶⁷ para el disfrute y goce pleno, sin ninguna restricción para el colectivo en general.

La Corte ha catalogado al trabajador informal como sujeto de especial protección⁶⁸, y ante los conflictos que se presentan por la decisión de las autoridades administrativas de recuperar el espacio público y ordenar su desalojo, estos han reclamado, mediante acción de tutela, que se les garanticen derechos fundamentales como el trabajo, la igualdad, la dignidad y el debido proceso. La Corte les ha reconocido sus peticiones a partir de ponderar los intereses en conflicto (generales y particulares), a partir de considerar que cuando la administración ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones, la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuación de la administración, es digna de protección y debe respetarse⁶⁹.

Como ya lo hemos reiterado, en la visión constitucional la posibilidad de gestionar el espacio público mediante el contrato radica en la trascendencia de la persona como sujeto de especial protección por sus singulares configuraciones personales y precariedad económica. Pero un gran obstáculo vemos que se presenta, y es que la habilitación para el uso privativo/especial del espacio público no aparece expresa en la normatividad contractual de nuestro país, esto es, no se tienen establecidos los cauces procedimentales, los métodos y criterios de selección, etc., que fundamenten en justicia, equidad, racionalidad y eficiencia estas decisiones; y es solo alegando la protección de derechos sociales en instancias judiciales que se han ido perfilando los rasgos que legitiman esta actuación administrativa, pero sin las mínimas o genéricas aserciones normativas que validen ese actuar como un procedimiento adecuado conforme sus características constitutivas⁷⁰.

El derecho que tienen los grupos de personas en estado de exclusión social, o en condiciones de vulnerabilidad⁷¹, para quienes el espacio público se constituye en su entorno laboral y les permite el desarrollo de algunas actividades como fuente de sus ingresos, ha sido una razón suficiente para su protección constitucional por parte de la Corte. Consideramos que la habilitación para disponer contractualmente del espacio público tiene como antesala la formulación de políticas públicas que conducirán al pacto de la cláusula social general para la protección de los derechos sociales de estos grupos poblacionales.

La Corte de forma categórica y casi indignada ha expresado:

La verdad es que el vendedor desalojado se halla de repente en el desempleo total, con franco deterioro para su forma de vivir, lo cual implica la propagación de la pobreza, que según la OIT es moralmente inadmisible y económicamente irracional⁷². No obstante, y aunque en esta sentencia la Corte no referencia una vital recomendación que este organismo hace, es muy pertinente hacerla en esta ocasión, dado que la OIT ha sostenido que: Es necesario garantizar jurídicamente el uso del espacio público por los vendedores ambulantes, a fin de facilitar su estabilidad y reducir su incertidumbre⁷³.

Para la gestión contractual del espacio público en la ciudad como garantía de la efectividad de los DESC en conexión con los derechos fundamentales en el espacio público, y por las complejidades sociales que caracterizan las disputas de este recurso, es ineludible reconocer y afrontar especiales situaciones que son tan novedosas como ancestrales; de ahí que se imponga un proceder de consuno con definitorios rasgos asistenciales y solidarios⁷⁴, hasta ahora carentes de un marco que reglamente el instrumento jurídico para su gestión. Sin embargo, por tratarse de contratos suscritos por entidades de derecho público, estos deben someterse a las prescripciones normativas del EGCAP que obedecen a las dinámicas de mercado, y que están diseñadas para la adquisición de bienes, servicios y la ejecución de obras de infraestructura en las que se requiere de la disponibilidad presupuestal previa que respalde el compromiso adquirido. Por lo que no consultan las condiciones humanistas y solidarias⁷⁵ constitutivas del bien común en esta particular actuación administrativa⁷⁶.

Si bien en nuestra hipótesis no negamos que hay unos elementos trasversales a toda actuación realizada por las entidades estatales, sobre los que también se establece la particular función de celebrar negocios administrativos en los que son predicables los mismos principios como criterios orientadores de sus genéricos procedimientos, y algunas de las reglas para la selección del contratista, consideramos que hay sustanciales diferencias en aspectos que requieren de una reglamentación específica en razón del objeto, el sujeto, su contexto y finalidad.

El sustento de la anterior afirmación comienza por resaltar la inicial diferencia entre la concepción de los contratos sinalagmáticos, onerosos y conmutativos del Código Civil⁷⁷ respecto de los contratos estatales⁷⁸, pues en estos últimos la equivalencia objetiva impone el deber de mantener y restablecer el equilibrio económico al punto de no pérdida⁷⁹. Otra es la finalidad dentro de la órbita de derecho privado: Lo que se desprende de una lectura directa del Código Civil en la materia es que, de hecho, la equivalencia de la relación puede no ser proporcional y tampoco la norma garantiza que de existir esa exactitud la misma deba mantenerse⁸⁰. Siendo esto así, como viene de exponerse, que no obstante están ambas en la misma orilla del interés económico, puede inferirse, con razonado criterio, la abismal diferencia entre las prestaciones de estas concepciones privatistas con una contratación de carácter solidario y humanista.

Reiteramos la paradoja que acecha, y es que a pesar de esta dificultad, siempre que estos bienes en el espacio público sean agenciados mediante acuerdos bilaterales, el régimen jurídico al que se ha recurrido es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que por vía del principio de autonomía de la voluntad, propio del régimen privado⁸¹, sirve como una vertiente de obligaciones que detallan la intención de sus comprometientes⁸². Con este argumento se enmascara una laguna normativa y se fuerza una estricta sujeción al principio de legalidad propio de un Estado de derecho⁸³ al que se encuentran sometidas las entidades de carácter público⁸⁴, de las cuales, son los municipios destinatarios directos de sus mandatos.

Ya en la visión administrativa, los razonamientos gravitan en la gerencia de un recurso escaso, y en punto de la tipología contractual adecuada como instrumento jurídico para la gestión del objeto –espacio público–. En este particular aspecto se ahonda en algunas estipulaciones que parecen imposibles de pactar cuando están involucrados estos tipos de bienes, por el posible pacto de su uso exclusivo en desmedro del rasgo que le fija su naturaleza jurídica: el uso público. El desarrollo de esta visión surge a partir de la obligación que tienen las autoridades municipales de administrar, desarrollar, mantener y apoyar financieramente el espacio público; para lo cual el legislador las habilitó a suscribir contratos con los agentes privados para la administración, el mantenimiento y el aprovechamiento económico de estos bienes⁸⁵. El tipo contractual que en muchas ocasiones solía celebrarse para estos propósitos era el de arrendamiento; sin embargo, en virtud de la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, desde 2018 ha quedado proscrito.

A esta dificultad se suman, como ya lo hemos remarcado, otros pronunciamientos jurisprudenciales que sobre precisas disposiciones normativas contenidas en el EGCAP han derivado en reglas de interpretación con fuerza vinculante de manera general, y con ello se han hecho inaplicables para otras tipologías contractuales que válidamente podrían celebrarse para la gestión económica del espacio público. Todo esto ha ampliado el margen de insuficiencia normativa, ya que la incongruencia en las reglas de interpretación hacen sinuoso el logro seguro y exitoso de la finalidad que con la celebración de singulares acuerdos se pretende.

4. FINALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN

En esta investigación vemos necesario el estudio de las propuestas que prescriben el derecho a la ciudad en el que se implica el derecho al espacio público, como normas que permiten describir el relacionamiento entre los sujetos y el objeto de interés desde diferentes enfoques (sociológico, económico, político, jurídico), dado que de la comprensión de estos aspectos se obtendrán las ideas y fundamentos para diseñar las reglas de derecho que conduzcan los comportamientos sociales y sustenten las decisiones de la autoridad administrativa, hacia una óptima gestión contractual de los bienes de uso público que hacen parte del espacio público en la ciudad.

Este estudio se proyecta desde dos visiones que contienen los fundamentos que explican la necesidad del régimen contractual especial que hemos mencionado, lo que nos permitirá concluir que los contratos que una entidad pública celebre con los particulares sean catalogados como sujetos de especial protección a los que se les permita usos especiales en el espacio público, para la protección de sus derechos fundamentales; o sean a quienes se les conceda la administración y la explotación económica de los bienes de uso público que hacen parte del espacio público en la ciudad para su financiamiento y mantenimiento, no están considerados en el actual régimen de contratación pública –Ley 80 de 1993–.

Reafirmamos entonces que la actual normativa contractual pública solo cubre una de las órbitas administrativas negociales (sistema de compras públicas dentro de un escenario de mercado), dejando descubierto el contrato para la gestión de los bienes de uso público que hacen parte del espacio público en la ciudad, sea con criterio solidario y humanista, o sea para su explotación y aprovechamiento económico; de manera que forzada ha sido la aplicación hermenéutica de los principios generales y especiales consagrados en el EGCAP⁸⁶, cuando se ha querido que estos negocios jurídicos queden cubiertos en la categoría de contratos estatales de este régimen, derivando en una incoherencia de sentido y finalidad.

5. DELIMITACIÓN DEL MARCO NORMATIVO

Como una de las dos órbitas de negocios administrativos a las que hacemos referencia en este estudio surge de la facultad legalmente otorgada a los alcaldes municipales y distritales de entregar a particulares la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de los bienes de uso público conforme a lo determinado en la Ley 489 de 1998, estaría excluido de este estudio lo dispuesto en la Ley 1508 de 2012⁸⁷. Pero además porque en esta ley, en la que se regulan las asociaciones público-privadas (APP), en su artículo 3 se fija el ámbito de aplicación de la misma, estableciendo claros presupuestos fácticos (cuantía, prestaciones, tipologías) que escapan de la hipótesis que nuestro tema de estudio plantea.

6. EXPLICACIÓN DEL PLAN

Para una mayor comprensión de lo que avizoramos desde nuestra hipótesis como los fundamentos del régimen contractual para la gestión del espacio público en la ciudad, es necesario desarrollar en este estudio un método descriptivo, analítico, crítico y propositivo sobre varios ejes temáticos que a continuación explicaremos.

En la orientación metodológica que desarrollamos se fija una estrategia discursiva que permite plantear, desde su génesis, el problema proyectado en el escenario internacional hasta situarlo progresivamente en la actual realidad nacional; esto para evidenciar las causas que fueron configurando las complejidades actuales, lo que demandará reconocer el proceso de advertencia y el requerimiento de urgencia, con el que se fue incorporando en la conciencia institucional y en la normativa jurídica su concepción teórica. Estos temarios serán desarrollados en cuatro partes (P).

P1- En la primera parte es imprescindible hacer la contextualización de lo que es el espacio público en la ciudad y sus vicisitudes; para ello es menester realizar una precisión conceptual que permite delimitar el objeto de estudio, máxime cuando es la misma norma la que condiciona los bienes de uso público del espacio público a la satisfacción de las necesidades urbanas colectivas. Luego nos valdremos de la carta por el derecho a la ciudad para destacar la importancia que reviste este recurso en un entorno de tan variada y conflictiva confluencia de derechos, intereses y deberes; en el que se plantea el compromiso de todos los actores para lograr un espacio incluyente que propicie el usufructo equilibrado de este entorno citadino, como una forma de reivindicar los derechos de las personas con mayores fragilidades en su dimensión humana.

Ya en este sendero será necesario hacer notorias las ideaciones y concepciones que los usuarios hacen del espacio público según su particular visión, que condicionados por sus necesidades y expectativas se impulsan a su apropiación. Este impetuoso caudal de expresiones ciudadanas debe ser encauzado por la autoridad mediante la función pública de ordenamiento y planificación del territorio, que por la creciente conflictividad y el invaluable recurso con tendencia a la escasez corresponde intervenir con acciones administrativas que potencien y amplíen sus beneficios. Esta intervención también se hace con la adopción de políticas públicas, como resultado de procesos políticos y administrativos para la promoción de valores y fines sociales que faciliten el tratamiento de una conflictiva realidad urbana que, después de varias iniciativas legislativas, ha visto promulgada una ley que ha reorientando su núcleo de interés: del objeto (espacio público) al sujeto (vendedores informales). Esto, que no es mera formalidad o rotulado, imprime gran vigor en las ejecutorias administrativas, como quiera que son las apremiantes necesidades humanas las receptoras de los esfuerzos y las asistencias. Es forzoso señalar que este último aspecto de relevante trascendencia venía siendo atendido por instancias judiciales en sede constitucional, por lo que sus impresiones humanistas, fijadas en las órdenes impartidas, se han incorporado en las reglamentaciones normativas. De ahí que la legislación que ordena la política pública de vendedores informales tenga como estructura medular los principios de interdependencia e integralidad de los derechos humanos.

P2- En la segunda parte (la visión constitucional), se realza el cariz humanista que lo hace trascendental y de suma relevancia para la convivencia social y la realización de los cometidos superiores de la Carta⁸⁸; por ello daremos cuenta de: (i) La experiencia registrada en los foros internacionales de discusión sobre una realidad avasalladora, debido al deterioro del medio ambiente y los entornos urbanos⁸⁹, que desde antaño ha ido permeando sus efectos nocivos en los tejidos sociales de las grandes urbes hasta las pequeñas comunas.

Con la explicación que desde el ámbito internacional se le ha dado a la importancia y trascendencia del espacio público (humanista, urbanístico, medioambiental, social, económico), derivan diversas alternativas de solución a sus conflictos, permitiendo definir la proyección de sus objetivos a partir de sus representaciones y sus funcionalidades; todo lo cual influyó en (ii) las motivaciones que en las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente fueron determinantes para su constitucionalización⁹⁰; de igual manera resaltaremos (iii) la influencia que las normas legales preconstitucionales tuvieron para su configuración constitucional. Luego se hace necesario entender (iv) las diferentes concepciones que se han derivado de este concepto, tanto en la jurisprudencia constitucional, la doctrina y la manera como algunas autoridades administrativas lo han resignificado para ponerlo en consonancia con sus políticas públicas, y conducirlo hacia una mejor administración y regulación de este recurso.

El recuento de los sucesos que causaron su origen, desarrollo, conceptualización y descripción en latitudes internacionales, nos conducirá a corroborar la relación de correspondencia con los hechos sobrevenidos en nuestra realidad cercana. De ahí que a nivel nacional ya podamos contar con (v) la formulación de políticas públicas del espacio público, y con propuestas dentro de los planes de gobierno con los que se buscan objetivos más detallados y concretos. Esto a su vez coadyuva a poner nuestro estudio en perspectiva de (vi) las complejidades de una sociedad posmoderna en la que se implica activamente a la ciudadanía en la toma de decisiones, que en principio le compete adoptar a la administración⁹¹.

Se llegará al (vii) estudio de casos (con escenarios constitucionales similares) para entender el tratamiento que desde la jurisprudencia constitucional se le ha dado a la problemática socio-económica que se despliega en el espacio público, lo que pone en evidencia las complejidades humanitarias allí entrabadas, y hace de las decisiones administrativas adoptadas permanentes controversias jurídicas, todo atizado por la inconformidad social. En este apartado los cometidos estatales conforme al modelo social y democrático de derecho, para la plena realización del pluralismo, la participación ciudadana y el respeto efectivo de la dignidad humana, son determinantes y reveladores como cardinales fundamentos de nuestra hipótesis.

En esta visión, las sentencias contienen una relación de los hechos y las decisiones (tanto administrativas como judiciales) que deben engranar en el ordenamiento jurídico; todo esto con la necesaria carga argumentativa con la que se interpretan los derechos en colisión, conforme los fundamentos políticos y morales de la Constitución en el actual modelo de Estado social y democrático de derecho⁹². De lo anterior, corresponde describir las líneas de razonamiento de las sentencias emitidas por la Corte Constitucional para el tratamiento de esta confrontación entre derechos de diferente estirpe en relación con el espacio público, que en principio parecen irreconciliables, dado que además se ejercen en un área terrenal de relaciones combativas por naturaleza. En esa línea de análisis (viii), el estándar internacional fijado por la OIT respecto de estas situaciones ha permitido una mejor fundamentación de las decisiones en sede de tutela para sintonizarlo con la defensa de los derechos humanos.

P3- En la visión administrativa debe explicarse la importancia de una diligente gerencia pública de los recursos escasos. La primera razón estriba, desde nuestra óptica de estudio, en la condición con la que siempre habrá de justificarse su disposición: la prevalencia del interés general. La segunda alude a su permanente tendencia a la escasez, lo que hace de este recurso un bien limitado en número. De manera que el punto donde radica la trascendencia de las regulaciones urbanísticas del espacio público y su vocación