LA RECEPCION DEL DERECHO ROMANO EN EL MOVIMIENTO DE UNIFICACION DEL DERECHO PRIVADO Y LA CONSTITUCION EUROPEA l

M3 Teresa Dupl Marn

Sumario: 1.- La Recepcin del Derecho Romano en Europa. 1.1.- El Derecho Romano desde Justiniano hasta el resurgir bolos. 1.1.1.- El Derecho Romano en Oriente: el Derecho Bizantino. 1.1.2.- El Derecho Romano en Occidente. 1.2.- La Tradicin romanstica. 1.2.1.- El resurgir bolos: los glosadores y los postglosadores o comentaristas.l.2.2.- El humanismo jurdico: mos gallicus y mos italicus iura docendi. 1.2.3.- Del iusnaturalismo a la poca de las codificaciones. 1.2.4.- SAVIGNY y la Escuela Histrica del Derecho. 1.3.- La Recepcin del Derecho Romano Justinianeo en Espaa. 2.- El movimiento de unificacin del Derecho Privado y la Constitucin Europea. 3.- Los antecedentes de la unificacin del Derecho de Obligaciones y Contratos en Europa. 4.- El Derecho Romano en los textos de la unificacin europea del Derecho de Obligaciones y Contratos. 4.1.- Error. 4.2.- Dolo. 4.3.- Violencia o intimidacin.

1.- LA RECEPCION DEL DERECHO ROMANO EN EUROPA

Por todos es sabido que, el Derecho Romano, como derecho, es un producto histrico, que parte en sus inicios de la formacin de la ciudad de Roma, y que finaliza con el fallecimiento de Justiniano. En cambio se entiende por Tradicin romanstica un proceso que se inicia con los estudios jurdicos de Bolonia y que se proyecta hasta nuestros das. En definitiva, se trata de la recepcin del Derecho Romano en Europa a partir del resurgir bolos. En cualquier caso, el Corpus Iuris de Justiniano es el punto de partida de una prolongada tradicin jurdica que se proyecta hasta las modernas codificaciones. En Occidente, utilizando la conocida frase de VINOGRADOFF 2 , se habla de la "segunda vida del Derecho Romano". La historia que vaya exponer -nos dice- refirindose a la del Derecho Romano en la Edad Media, es contemplada desde un cierto punto de vista, la historia casi dira de un fantasma. Se trata de la segunda vida del Derecho Romano, despus de la prdida del cuerpo en que por primera vez vio la luz. La obra de VINOGRADOFF,

1 Parte del trabajo que presentamos fue expuesto como comunicacin en el congreso que se celebr en Roma, durante los das 20 a 23 de junio, bajo el ttulo Covegno Europeo di studio "Verso una Costituzione Europea" organizado por el Servicio Nacional Italiano para el Proyecto Cultural de la CEI, la FUCE (Federacin de las Universidades Catlicas de Europa) y la COMECE (Comisin de los Episcopados de la Comunidad Europea) con la colaboracin del Vicariato de Roma "Ufficio per la Pastorale Universitaria". 2 Roman Law in medieval Europ e, 2a ed. cuidada por DE ZULUETA, Oxford 1929, (hay reimpr. Oxford, 1961, y trad. al italiano por RICCOBONO, Milano, 1950).

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sigue siendo fundamental. Durante este largo perodo se alternan orientaciones prcticas, que pretenden servirse, sobre todo del Digesto, para aplicarlo y resolver los problemas y necesidades de una poca, y tendencias cultas presididas por un sentido histrico, que pretenden profundizar en el Derecho Romano y seguir su evolucin. En Oriente, el Corpus Iuris y en particular el Digesto, constituye el punto de partida del Derecho Bizantino. A este respecto, se ha dicho que la importancia de la obra de Justiniano radica, por un lado, por lo que concluye -la evolucin del Derecho Romano-, y por otro, por lo que de l arranca -la resurreccin de la Ciencia jurdica en Occidente-, pero que apenas tuvo importancia por lo que pretendi ser: una legislacin para su tiempo. Esta afirmacin, nos dice LATORRE3, es exagerada, ya que en los siglos VI y VII, el Corpus Iuris fue usado, directamente, por los juristas bizantinos, y slo a partir del s. VIII empieza a perderse el contacto directo e inmediato con aqul. Por todo ello hemos dividido este primer punto en tres apartados, analizando en el primero la evolucin del Derecho Romano desde el fallecimiento de Justiniano hasta el inicio de los estudios jurdicos de Bolonia, en el segundo, la llamada Tradicin romanstica y en el tercero, la Recepcin de Derecho Romano Justinianeo en Espaa.

l.l.-EI Derecho Romano desde Justiniano hasta el resurgir bolos.

1.1.1.- El Derecho Romano en Oriente: el Derecho Bizantino
Justiniano, que haba ordenado expresamente la vigencia de su compilacin, en su Constitutio Tanta 21, prohibi todo comentario a ella conminndolo con la pena de falsificacin. Era una obra completa, segn el emperador, lo que provoc por un lado, que se perdieran parte de los escritos jurdicos no contenidos en la misma, y por otro, que se limitaran los esfuerzos encaminados a cualquier produccin jurdica, a excepcin de traducciones literales al griego de los textos latinos (kat podas), ndices que expusiesen brevemente lo que se trataba en un fragmento, colecciones de pasajes paralelos (paratilla), y de la Parfrasis griega a las Instituciones de Justiniano, realizada en vida del emperador4. Sin embargo el renacimiento romano perseguido por Justiniano tuvo una breve duracin, y la influencia de la legislacin justinianea fue, en la prctica, poco amplia, imponindose el "derecho popular" frente a la nueva codificacin. Los deseos del emperador no fueron respetados -ni tan siquiera en vida del mismo- ya que como advierte TORRENT5 fue justamente el hecho de que la obra estuviera escrita en latn, y por ello de difcil comprensin, lo que trajo la necesidad de configurar una serie de textos ms asequibles para el mundo oriental. Adems, como apunta KUNKEL 6 , operaba en un Imperio anclado en su mayor parte en concepciones jurdicas greco orientales, y por ello, el verdadero contenido de la ley solo poda alcanzar vigor all donde actuaran abogados y jueces que hubieran aprendido con su mundo de conceptos y su laberntica

3 Iniciacin a la lectura del Digesto, Barcelona, 1978, p. 65. 4 Obra realizada, segn parece, por uno de los autores de las Instituciones, el profesor de Constantinopla Tefilo. Pero se sabe que existieron otras obras de este tipo escritas por Doroteo, Taleleo, Estfano, Cirilo etc ... 5 Problemas romansticos de aplicacin forense, Madrid, 1993, p. 21. 6 Historia del Derecho Romano, trad. de la 4a ed. alemana por Juan Miquel, loa ed., Barcelona, 1998, p.186.

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casustica. Como consecuencia de todo ello, en poca temprana aparece en Oriente, por un lado, una tendencia a seleccionar textos dirigidos a la prctica jurdica -Ecloga Legum (s. VII1 7), Procheiron (manual), Epanagoge (renovacin del s. IX), dos Synopsis, Magna (s. XI) y Minor (s. XI y XII), Tipucitus (s. XII)-, y por otro, la que sin duda se califica como la obra del perodo bizantino de mayor inters para el Derecho Romano: los Baslicas (s. IX), obra de sesenta libros, que se inicia en tiempos de Basilio I el Macedonio y que finaliza en poca de Len VI el Filsofo. En los Baslicas se traducen al griego de forma abreviada los pasajes ms importantes del Corpus Iuris, a las que se incorporan posteriormente, en el s. X y XI, los comentarios de los juristas bizantinos (escolios) -scholia antiqua y scholia recentiora- de los siglos VII y VIII, Yde traducciones anteriores a Justiniano, con lo que se ofrecen materiales prejustinianeos que luego no se incorporaron al Digest0 8 Se ordenan siguiendo el sistema del Cdigo de Justiniano. Su importancia radica, en palabras de ARANGIO-RUIZ 9 , en que se extraen las concepciones dogmticas prevalentes en poca de Justiniano, se colman lagunas, y porque ayudan a descubrir las interpolaciones justinianeas y los criterios que las inspiraron. Dicho esto, como seala KUNKEL 1o , los Baslicas son simplemente el primer ejemplo de un recorte progresivo de la materia jurdica justinianea, acorde con la escasa cultura de la poca, y que finaliza con un manual de seis libros, el Hexbiblos -Manuale Legum- redactado hacia el ao 1345 por un tal Constantino Harmenopulos, juez en Tesalnica 11

1.1.2.- El Derecho Romano en Occidente

La cada del Imperio romano de Occidente en el ao 476 en poder de los pueblos germnicos hace que stos se asienten -por la fuerza o mediante alianzas- en las antiguas provincias romanas como Italia, Galia, Hispania, Lusitania, Britania, Belgica etc ... Los pueblos germnicos, conscientes de la superioridad de la cultura romana, tienden a una progresiva romanizacin. Y segn la doctrina, es el Derecho Romano vulgar 12 -y no el clsico- el que domin en Occidente en la alta Edad Media, reposando fundamentalmente sobre la base de la Lex Romama Visigothorum. En concreto en Italia, ya que se ordena expresamente la vigencia de la Compilacin por una ley de Justiniano, a peticin del papa Vigilia, llamada Sanctio pragmatica Pro petitione Vigilii (ao 534). Codigo, Instituciones y Novelas continuan siendo conocidos, aunque desaparece pronto el empleo del Digesto, cuya ltima referencia es de una epstola del papa Gregario
7 Por obra del emperador Leon 111, el Isarico, y de su hijo Constantino. A las que hay que aadir tres colecciones especiales, de derecho martimo, de derecho militar, y sobre instituciones de derecho privado y penal relativas a la proteccin de los fundos. 8 Parece ser que a principios del s. VII un autor desconocido denominado el Annimo resume la antigua literatura de comentarios al Digesto en una obra que presenta la forma peculiar del comentario en cadena, y en el que a una suma de Digestos compuesta por el propio Annimo se aaden, texto por texto, a modo de cadena, los fragmentos correspondientes de la antigua literatura. Y esta obra es la que se emplea para realizar las Baslicas en vez de traducir de nuevo los Digestos del original. Y a este autor parece que tambin pertenece una obra que tiene por objeto las contradicciones que se contienen en el Digesto. Vid. al respecto, ARANGIO-RUIZ, Storia del Diritto Romano, 7a ed., Napoli, 1997, pp. 400-401. 9 Storia del Diritto Romano, cit., p. 403. 10 Historia del Derecho Romano, cit., p. 188. 11 Que aun no siendo ms que un resumen modesto, estuvo vigente en Grecia hasta 1941, fecha en que se promulga el Cdigo Civil. 12 Expresin introducida por BRUNNER, por analoga al trmino latn vulgar. Vid. al respecto FUENTESECA, Historia del Derecho Romano, Madrid, 1987, p. 305 n.1. Contenido fundamentalmente romanovulgar tiene el Cdigo de Eurico -Codex Euricianus- promulgado por el rey visigodo Eurico probablemente hacia el ao 476.

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(ao 603). Pasaron cuatro siglos hasta el reinicio de su estudio, concretamente en el s. XI con el descubrimiento del manuscrito del Digesto!3. En Espaa y en las Galias rige el Derecho prejustinianeo recogido en la Lex Romana Visigothorum!4, si bien la doctrina se plantea el problema del valor de dicha prctica hasta el s. XII. TORRENT!5 considera que en realidad esto constituye el problema del llamado "Derecho vulgar de Occidente" y con una postura de prudencia apunta que si bien esta tradicin romanstica alto-medieval no pudo tener un gran valor cientfico, como sealan CONRAT, SECKEL y KANTOROWITZ, sin embargo no puede negarse, como hacen STINZING, FITTING Y BESTA, que en Occidente, en la prctica, en las costumbres y en las propias escuelas jurdicas, por elementales que fueran, sigui perviviendo la tradicin romana, siendo fuentes principales el Codex Theodosianus, algunas Novelas posteodosianas, las Sentencias de Paulo, parte del Epitome Gai, no conociendose, curiosamente, el Digesto de Justiniano, que deja de ser conocido en Italia a partir del s. VII. Sin embargo, como en su momento apunt LATORRE!6, al Digesto se le aplica de forma indiscutible la conocida frase de que un libro vale, en definitiva, no por lo que vale en su tiempo, sino por lo que significa para la posteridad.

1.2.- La Tradicin romanstica

1.2.1.- El resurgir bolos: los glosadores y los postglosadores o comentaristas
El renacimiento del Derecho Romano se inicia a finales del s. XI, y aunque reinan no pocas dudas respecto a su origen, como seala PANER0 17 , parece que puede afirmarse que no se trata de un hecho aislado, sino un slo aspecto que responde a un movimiento ms amplio de revivificacin espiritual que se produce en esta poca. En este sentido, la superacin de la leyenda del ao 1000 Y del temor a que el mundo se acabara, unido a la pujanza econmico-comercial de ciertas ciudades, en especial del norte de Italia; el movimiento vivificador de un sentimiento religioso en el que la f cristiana se revela como autntica fuerza creadora; el deseo de la conquista espiritual de Oriente manifestado en las Cruzadas; la difusin y estudio de los escritos de los pensadores antiguos; la preparacin lgica -debida a la teologa escolstica-; la existencia de una escuela longobarda de Derecho; la fundacin de universidades y el descubrimiento de un manuscrito del Digesto del s. VI -Littera Florentina- sern, en palabras de TORRENT, entre otras circunstancias, terreno abonado y fecundo para posibilitar el resurgir del estudio del Derecho Romano!8.

13 El llamado Codex S(ecundus) escrito probablemente hacia la mitad del s. XI en la Italia meridional, donde debi encontrarse tambin el manuscrito de la Florentina, ya que el copista de S lo utiliz como modelo junto con otro manuscrito. 14 Netamente romana y promulgada por Alarico 11 el ao 506 y conocida tambin con el nombre de Breviarium Alaricianum. Contiene gran parte del Cdigo Teodosiano, partes de los Cdigos Gregoriano y Hermogeniano, algunas Novelas Posteodosianas, gran parte de las Sentencias de Paulo, el Eptome de Gayo y un fragmento aislado de Papiniano. De contenido romano aunque fuera del Reino Visigodo son el Edictum Theodorici y la Lex Romana Burgundionum, promulgadas a principios del s. VI, basadas prcticamente en las mismas obras que la Lex Romana Visigothorum, pero que tuvieron una vigencia temporal muy limitada por la pronta desaparicin de los reinos burgundio y ostrogodo. 15 Problemas romansticos de aplicacin forense, Zaragoza, 1993, p. 22. 16 Iniciacin a la lectura del Digesto, cit., p. 65. 17 Derecho Romano, 2a ed., Valencia, 2000, p. 118. 18 Problemas romansticos de aplicacinforense, cit., pp. 23-27.

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En cualquier caso, el renacimiento jurdico medieval se trata de un grandioso proceso histrico que se inicia en Italia en el s. XII y que se desarrolla a lo largo de la Edad Media y la Moderna con la difusin y recepcin del Corpus Iuris Civilis y de la jurisprudencia que se haba formado en tomo a textos romanos en la mayor parte de los pases europeos 19. Este resurgir bolos se suele vincular a dos nombres, al Studium generale de Bolonia20 , y a la Escuela de los Glosadores, entre s ntimamente conectados ya que la escuela de Bolonia es calificada "de los glosadores". As, para A. D'RS, la supervivencia del Derecho Romano se debe a la instauracin del estudio universitario del Derecho Romano en Bolonia primero, y en las principales universidades europeas despus, a las que este estudio, asociado al del Derecho Cannico, y juntamente con la Teologa, asociada a la Filosofa, dio su razn de existencia y su esplendor sociaPI. En este sentido, descubiertas las Pandectas, los juristas de la Edad Media pudieron encontrar en el Derecho Romano todo un sistema de principios generales aptos para la elaboracin de los nuevos ordenamientos 22 IRNERI 23 , uno de los principales juristas de esta poca, fue el creador de la Escuela de los Glosadores, el fundador de la Ciencia Jurdica Europea24 La finalidad de los glosadores en el estudio del Corpus Iuris, y en concreto del Digesto, fue la de hacer que ste fuera comprensible a sus contemporneos. Las anotaciones marginales o interlineales en los textos, denominadas glosas 25 , ayudaban a comprenderlos y a interpretarlos. Como matiza TRRENT26 , los glosadores no admitieron un pensamiento libre ms all del tenor del texto, adolecieron de escasez de crtica, ingenuidad y falta de conocimientos histricos, esto es, se contentaron con un estudio terico.
y dos son las ideas que presiden la labor de los glosadores: la de Imperio, reflejada en Justiniano y su obra, y la de Autoridad, que hace que el Corpus Iuris asuma el carcter de verdad revelada que no admita contradicciones.

19 Si bien, la labor de unificacin poltica, cultural y religiosa que surge a partir de la noche de Navidad del ao 800, fecha de nacimiento del Sacrum Imperium, y para algunos tambin fecha histrica en que nace Europa, fue en palabras de GIMENEZ-CANDELA, Derecho Privado Romano, Valencia, 1999, pp. 29-30, la mejor preparacin para la unificacin jurdica que se impuso de forma natural y por la que, como veremos, Italia y en concreto Bolonia llega a convertirse en un centro de la Europa romano-cristiana, a donde acuden estudiantes de diversos paises para escuchar la enseanza del derecho de boca de los maestros italianos. 20 Famosa universidad que entonces comienza con las enseanzas del Digesto y como sede principal de los estudios jurdicos, que se hacan en latn, frente a Pars, ms tarde sede de los estudios filosficos y teolgicos. 21 Elementos de Derecho Privado, 3a ed., Pamplona, 1992, p. 4. 22 Porque al igual que la Biblia para los telogos, seala KUNKEL en Historia del Derecho Romano, cit. p. 190, el Corpus Iuris era para los juristas de la Edad Media la ltima palabra de la sabidura. 23 Gramtico, fillogo, lgico y autor de la Summa codicis. 24 Vid. al respecto, FERNANDEZ BARREIRO, Presupuestos de una concepcinjurisprudencial del Derecho Romano, Santiago de Compostela, 1976, p. 73. Si bien, como afirma FERNANDEZ DE BUJAN, Derecho Pblico Romano y Recepcin del Derecho Romano en Europa, 4a ed., Madrid, 1999, pp. 216-217, recogiendo la opinin de AGUDO, la convencional afirmacin de que la ciencia jurdica europea nace en Bolonia en el s. XI debe ser revisada ya que la enseanza independiente de materias jurdicas con un plan de estudios prefijado tiene lugar por primera vez en el s. V en las escuelas de derecho de Brito y Constantinopla del Imperio Romano de Oriente. As, contina dicho autor, lo que se produce a finales del s. XI en Bolonia es el definitivo desarrollo de la ciencia jurdica europea. 25 El mtodo de la glosa consisti en aclaraciones terminolgicas, distinciones entre figuras jurdicas, ejemplos y formacin de reglas generales extraidas del texto. 26 Problemas romansticos de aplicacin forense, cit., pp. 25-26. Una opinin contraria parece manifestar GIMENEZ-CANDELA, Derecho Privado Romano, cit., p. 31, para quien los glosadores no fueron meros exgetas, sino que llegaron a crear teoras jurdicas nuevas.

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La labor de esta escuela se prolonga hasta el s. XIII, destacando entre sus representantes BULGARO, MARTINO, JACOBO, UGO DA PORTA RAVEGNATE, AZON, GODOFREDO y ACCURSIO, creador de la Magna Glossa, tambin calificada de Glossa ordinaria, obra en la que se recoge toda la labor de los glosadores 27 La escuela de Bolonia, precisa LOZAN0 28 , no slo supuso un puente entre los autores bizantinos del Corpus Iuris y la tradicin europea del Derecho Privado que se inicia con los Glosadores, sino que adems ejerci una gran influencia en toda Europa, dando a conocer el Derecho Romano incluso en pases que no pertenecan al antiguo Imperio Romano, como es el caso de Alemania. A partir del s. XIV el estudio del Derecho Romano adquiere una nueva orientacin, siendo circunstancias que influyen, por un lado, la crisis de la idea de Imperio, lo que a su vez hace que los juristas tiendan a una adaptacin prctica del Derecho Romano a las nuevas necesidades de la poca, y por otro, la difusin de los escritos de Aristteles y de la escolstica. De este modo el Digesto se utiliza ahora como base para la construccin de un Derecho positivo. Como puntualiza KUNKEL 29 , el Corpus Iuris encontr tambin acceso a la vida jurdica prctica de Italia, pero continuamente fueron surgiendo cuestiones que no podan resolverse a partir de l. Por ello los juristas italianos tuvieron que acomodar el Derecho de la codificacin a las situaciones y necesidades de la propia poca, y la sucinta glosa no era la forma literaria apropiada para realizar una labor de este tipo. De ah que aparecieran en su lugar amplios comentarios a libros jurdicos justinianeos, que se hacan ms extensos all donde haba que decidir nuevos puntos de vista para la prctica. En este sentido, los postglosadores o comentaristas representados entre otros por CINIO DE PISTOlA, BARTOLO DE SASSOFERRATO Y BALDO DE UBALDIS, son los que ponen las bases para la creacin de un nuevo derecho, por influencia del Derecho Cannic0 30 adaptado a las nuevas necesidades, a travs de sus comentarios y dictmenes. En las generaciones que les siguen, como apunta KUNKEL 31 , ocupan progresivamente el primer plano de la produccin literaria las publicaciones de dictmenes (consilia), hacindose cada vez ms escasos los comentarios. Los "dictaminadores", as calificados por WIEACKER32 , pretenden la resolucin de casos prcticos por lo que superan a los comentaristas en la labor de transformar el Derecho Romano para acomodarlo a las nuevas necesidades. Hay que concluir, como WIEACKER, que los comentaristas son los fundadores de la jurisprudencia europea y fueron los que convirtieron al Derecho Romano en un Derecho comn -ius commune- en toda Europa, derecho completado y modificado por

27 Aunque, como advierte, entre otros, KASER, en Storia del Diritto Romano, trad. de DE MARTINI, Milano, 1976, p. 308, existen otras obras de los glosadores diferentes a las glosas, como son summae, distinctiones, dissensiones, casus e incluso monografias sobre temas diversos. 28 Roma y su gran aportacin al mundo: el Derecho Romano, Zaragoza, 1993, p. 21. 29 Historia del Derecho Romano, cit., pp. 191-192. 30 Recuerda LATORRE, en Iniciacin a la lectura del Digesto, cit., p. 69, que el Derecho Cannico vino a desempear, como en su momento matiz ROSSHIRT, una funcin parecida a la que el Pretor desempe en Roma. 31 Historia del Derecho Romano, cit., p. 192. 32 Historia del Derecho privado en la Edad Moderna, trad. espaola de FERNANDEZ lARDON, Madrid, 1957, pp. 50 Y ss.

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el derecho propio -ius proprium- de cada estado, ya que su influencia se extendi mucho ms all de Italia, convirtindose, como precis KUNKEL 33 , en los maestros de Europa en Derecho.

1.2.2.- El Humanismo jurdico: mos gallicus y mos italicus iura docendi

A finales del s. XV, principios del s. XVI, inicio de la Edad Moderna, existe un movimiento de retomo a los modelos clsicos de Grecia y Roma. Aparece el Humanismo y se reacciona frente a la obra de los comentaristas, entendiendo que en su obra existe una falta de comprensin del sentido histrico de las normas jurdicas romanas, a la vez que falto de gusto el modo de expresarse tan ampuloso y prolij 0 34. Se quiere conocer al Derecho Romano desde un punto de vista histrico, y no como una legislacin vigente. Ya no se buscan en l normas aplicables a la vida prctica, sino que su estudio se enfoca desde un punto de vista histrico. Se intenta, en suma, reconstruir el derecho del pueblo de Roma. Como matiza LOZAN0 35 , el Corpus Iuris pasa a ser una manifestacin del antiguo espritu de Roma, no una coleccin de mandatos y prohibiciones que postulaban la vigencia inmediata y deban ser interpretados con un sentido actual y vivo, por lo que, as resulta liberado de su aislamiento. En definitiva, como apunta RASCON36 , el Humanismo trajo consigo el enfrentamiento entre el mos italicus y el mos gallicus iura docendi, esto es, la manera italiana y la manera francesa de ensear derecho. A diferencia de los comentaristas que, desde una perspectiva dogmtica, intentaron "construir" un Derecho vigente, los humanistas, deslumbrados por todo aquello que hiciera referencia a la antigedad clsica, tienen una visin histrica del Derecho Romano: lo ven como un Derecho muerto, y pretenden reconstruir, como sintetiza GARCIA GARRID0 3 ?, el Derecho de Roma, tal y como se realiz en su momento histrico, con sus diferentes fases y factores que en l influye. Este mos italicus, precisa el autor, pretende liberar a las fuentes de todas las alteraciones y modificaciones introducidas por los sucesivos compiladores y comentaristas, "reconstruyendo" el derecho clsico original. La denominacin que adquiere este movimiento -mos gallicus- frente a la del anterior
-mos italicus- radica en el hecho de que se inicia y desarrolla principalmente en Francia38 , y entre sus figuras ms destacadas cabe citar a JACOBUS CUIACIUS, HUGO DONELLUS 39, FABER y GOTHOFREDUS 40 Ms adelante se expande funda-

33 Historia del Derecho Romano, cit., p. 193. El crculo anglosajn se qued fuera de este proceso ya que Inglaterra, conscientemente, se cerr a estas influencias. Desde finales del s. XIII exista en este pas un estamento de juristas nativos que rechaz el derecho extrao y sus mtodos. Y este estamento es el que imprimi al Derecho anglosajn las caractersticas que lo separan netamente del mundo jurdico continental. 34 KUNKEL, Historia del Derecho Romano, cit., p. 192. 35 Roma y su gran aportacin al mundo: El Derecho Romano, cit., pp. 22-23. 36 Manual de Derecho Romano, 23 ed., Madrid, 1996, p. 328. 37 Derecho Privado Romano, 83 ed., Madrid, 1999, p. 137-138. 38 Destacan al inicio de esta poca el italiano ANDRES ALCIATO, el alemn ULRICO ZASIO, el francs BUDEE y el espaol ANTONIO DE NEBRIJA. Sin embargo, como matiza RASCON en Manual de Derecho Romano, cit., p. 328, ANGELO POLIZIANO fue el que realiz la primera gran aportacin de esta corriente, haciendo un anlisis filolgico del Corpus uris, comparando la littera Florentina con la edicin Vulgata, obra completada por ALCIATO. 39 Se dice de l que fue el ms importante sintetizador del Derecho Romano hasta SAVIGNY. 40 Cabe mencionar la edicin que del Corpus uris realiz este ltimo, aadindole el trmino Civilis, as como la importancia de los trabajos del que ha venido a denominarse el primer romanista espaol, ANTONIO AGUSTIN.

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mentalmente por Holanda41 , tambin por Espaa, Italia y Alemania42 , aunque en estos dos ltimos paises no lleg a imponerse, prevaleciendo la orientacin de los comentaristas. Todo ello trae como consecuencia la divisin de los estudiosos del derecho entre los histricos y los dogmticos, como advierte FERNANDEZ BARREIRO, entre la construccin y la reconstruccin de un derecho, que se prolong, como veremos ms adelante, concretamente hasta la aparicin de los modernos cdigos civiles 43

1.2.3.- Del Iusnaturalismo a la poca de las codificaciones

A partir del s. XVII y durante el s. XVIII aparece el racionalismo de la escuela de Derecho Natural. Se trata de una escuela que, tal y como lo indica PANER0 4\ no es romanstica sino filosfica, y que enfoca el estudio del derecho como un derecho comn a todos los pueblos, producto de la razn humana, lo que hace que en muchos paises se llegue a interrumpir la tradicin del Derecho Romano. En Alemania, se abandona el uso del Derecho Romano al modo de los glosadores y los comentaristas y aparece el usus modernus pandectarum, tomndose al Derecho Romano, y en concreto a la Compilacin de Justiniano, como base para la creacin de un Derecho Nacional, lo que acaba en la creacin del Derecho de Pandectas, del que destacan las Pandectas de GLCK. En el siglo XIX aparece el movimiento codificador cuyo origen hay que buscarlo en las concepciones filosficas del iusnaturalismo racionalista, las concepciones sociales representadas por la revolucin francesa, y las concepciones polticas derivadas del proceso de unificacin de los diversos Estados45 , y que finaliza en Francia con la promulgacin del Code Napoleon basado en el Derecho de las Pandectas y en los trabajos de los romanistas POTHIER y DOMAT. Cdigo que fue calificado de "cdigo de la exportacin" por la influencia que tuvo sobre otras codificaciones europeas y americanas. Como precisa TORRENT46 , con la codificacin desaparece el Derecho Romano como legislacin viva, siendo sustituido por el nuevo derecho contenido en los cdigos, nuevo derecho que tanto para el cdigo civil francs como para el espaol, como veremos ms adelante, es de base romanista.

1.2.4.- SAVIGNY y la Escuela Histrica del Derecho

Como reaccin a este movimiento codificador y al monopolio francs aparece en Alemania la Escuela Histrica del Derecho fundada por SAVIGNY, quien debe considerarse, en cualquier caso, como un autntico innovador ya que por un lado, frente a la

41 Donde la jurisprudencia elegante dur practicamente hasta el s. XVIII. Como seala FUENTESECA, en Historia del Derecho Romano, Madrid, 1987, p. 313, el mrito principal de los jurisconsultos de la escuela holandesa est en haber intentado una reconstruccin general del Derecho Romano en manuales dogmticos de extraordinaria importancia para la futura marcha de la ciencia del Derecho Romano. Entre ellos destacan HUBERUS, VOET, NOODT y SCHULLINGIUS. 42 Este pas se caracteriza por el nmero extenso de normas positivas de Derecho Romano que alcanzaron vigencia prctica ya que las normas jurdicas propias estaban fraccionadas por el aislamiento y la dispersin. De este modo, Alemania se convirti en un bastin del Derecho Romano. 43 FERNANDEZ BARREIRO, Presupuestos de una concepcin jurisprudencial del Derecho Romano, Santiago de Compostela, 1976, p. 93. 44 Derecho Romano, cit., p. 126, n. 26. 45 A las que hay que aadir razones de orden prctico, tales como que el derecho comn se haba convertido en un autntico laberinto de leyes y comentarios capaces de desorientar al jurista ms experto. Vid. PANERO, Derecho Romano, cit., p. 126, n. 26. 46 Problemas romansticos de aplicacinforense, cit., p. 37.

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concepcin iusnaturalista del derecho opone su concepcin histrica, y por otro, y ante la racionalista, opone la idea de su concepcin orgnica, configurndolo como un producto espontneo de la convivencia. En palabras de KUNKEL 47 , clasicismo y romanticismo palpitaban a la vez en la personalidad de SAVIGNY. Esto es, renacen los estudios romansticos desde una consideracin histrica del Derecho Romano abogando por la necesidad de estudiar el derecho pasado para entender el derecho vigente48 SAVIGNY, con su obra fundamental Sistema del Derecho Romano actual, aspira tambin a la creacin de un derecho vigente sobre la base del Derecho Romano. Todo lo cual le lleva a hacer compatible la distincin entre la Historia y la Dogmtica Jurdica. A partir de este momento, los juristas de mediados del s. XIX se dividen entre los que realizan un estudio dogmtico del Derecho Romano, esto es la Pandectstica, corriente jurdica que se caracteriza por construir el sistema jurdico sobre la jurisprudencia romana, y los que se decantan por un estudio histrico del Derecho Romano, esto es, segn KOSACHER, el Neohumanismo jurdico. La Pandectstica, cuyas figuras ms relevantes son, entre otros, BRINZ, VANGEROW, DERNBURG, GLCK, IHERING, PUCHTA y WINDSCHEID, pretende construir sobre el Derecho Romano los fundamentos de la ciencia jurdica, su labor consiste en la extraccin de nociones generales y abstractas a partir de los textos del Digest049 , y concluye con la publicacin, elIde enero de 1900, del BGB -Brgerliches Gesetzbuch- alemn, que supone, por un lado, la creacin de un Derecho Civil a partir de un Derecho, el Romano, que ya se aplicaba mil quinientos aos antes, y por otro, el fin de la vigencia directa de ste. Por eso, como apunta KUNKEL50, resulta adecuado que, incluso despus de la promulgacin del Cdigo Civil, las lecciones de Derecho privado Romano hayan conservado el papel de una introduccin general al pensamiento jurdico privado y, en especial, al Derecho Civil. El Neohumanismo tiende a la reconstruccin del Derecho Romano clsico, a detectar sus alteraciones posteriores y a precisar, mediante la epigrafa y la papirologa, la aplicacin de los principios romanos en el derecho de las provincias. En este sentido hay que incluir en el s. XIX un avance decisivo para el estudio del Derecho Romano como realidad histrica, esto es, la aplicacin de la tcnica de ediciones crticas a las fuentes jurdicas romanas. La edicin crtica, como seala CHURRUCA51, se propone reconstruir en la medida de lo posible el texto del original, partiendo del de los codice existentes y de cualquier otro medio que pueda ayudar a la reconstruccin. Dicha tcnica ha sido aplicada a las fuentes jurdicas por autores como MOMMSEN, KRGER, SCHOELL y KROLL, ZACHARIAE VON LINGENTHAL etc ... Yun paso posterior, una vez establecido el texto, es el estudio crtico de la autenticidad del mismo para determinar si procede realmente del autor al que parece atribuido y en qu medida, y que ha dado lugar a la crtica de interpolaciones que pretende despojar a los textos clsicos de las modificaciones de que han sido objeto. En ella

47 Historia del Derecho Romano, cit., p. 198. 48 Segn FERNADEZ BARREIRO, en Presupuestos de una concepcinjurisprudencial del Derecho Romano, cit., p. 87., se considera al derecho no como producto de la razn sino como fruto de la convivencia y del espritu de un pueblo, sujeto a supuestos histricos previos. 49 y en este sentido, como apunta RASCON, en Manual de Derecho Romano, cit., pp. 330-331, los pandectistas consideraron que el derecho poda reconducirse a un sistema de conceptos universalmente vlidos que constituiran el objeto de la verdadera ciencia jurdica. 50 Historia del Derecho Romano, cit., p. 199. 51 Introduccin histrica al Derecho Romano, 6a ed. revisada con la colaboracin de R. MENTXAKA, Bilbao, 1992, pp. 246-247.

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destacan entre otros, PERNICE, LENEL, GRADENWITZ, BESELER, SCHULZ, ALBERTARIO, etc... Dicha tcnica fue llevada en ocasiones a extremos arbitrarios lo que provoc, como veremos en el captulo 4, la reaccin contraria de romanistas ms conservadores como RICCOBONO y KASER.

1.3.- La Recepcin del Derecho Romano Justinianeo en Espaa

Como apunta FUENTESECAs2 , sera necesario revisar toda la historia del Derecho espaol para conocer la influencia romana, siendo uno de los trabajos ms completos que existen en este sentido el del cardenal LARRAONA "El Derecho justinianeo en Espaa", presentado en 1923 en un Congreso de Derecho Romano, en Roma. Dicho esto, en este apartado destacaremos los acontecimientos ms relevantes de la evolucin del Derecho Romano en nuestro pas. As, en poca romana -s. II aC al IV dC- existi en la Hispania un Derecho Romano vulgar, no un Derecho clsico ni justinianeo, denomiando as por ser un derecho clsico simplificado, con componentes populares y provinciales. Tras la cada del Imperio Romano se instauran en el continente europeo monarquas germnicas, considerndose a los visigodos en la pennsula, los continuadores de los emperadores romanosS 3 De la poca visigoda la figura ms importante fue San Isidoro de Sevilla quien exalta con sus estudios, el ms importante titulado Originum sive etymologiarum libri .Xf" -vulgarmente denominado "Etimologas"- la influencia romana. Y se suele afirmar que los cdigos de esta poca -Cdigo de Eurico, Codex revisus de Leovigildo, entre otros- tienen todos una gran huella romana. En cualquier caso, hasta el s. VII y tras la cada en manos brbaras de la pennsula existe una clara separacin entre la poblacin de tradicin romana, que se rega por sus propias normas, y la poblacin goda, que se rige por la Lex Romana Wisigothorum. A partir del s. VII varias son las circunstancias que hacen que definitivamente se fije el Derecho Romano en la pennsulas4 : primero, se publica el Liber Iudiciorum, inspirado en forma y contenido en el Cdigo de Justiniano, y que representa un intento de unificacin de todo el territorio puesto que, por un lado, se declara como nica norma aplicable y por otro, deroga implcitamente todas las dems; segundo, se publican las Etimologas de San Isidoro de Sevilla, cuyo V libro, era un verdadero repertorio de definiciones procedentes del Cdigo Teodosiano y del de Justiniano; tercero, en el s. XIII Alfonso X el Sabio publica "Las siete Partidas", obra que contena Derecho Romano justinianeo, la glosa, costumbres nacionales y derecho cannico, considerado el hito jurdico ms importante de la Europa medieval, y que intent, nuevamente unificar el derecho; y cuarto, en el s. XIV el cardenal Gil de Albornoz ordena en su testamento la fundacin en Bolonia del Colegio de San Clemente -Colegio de Espaa- , con la finalidad de que viviesen all los estudiantes y maestros espaoles que se formaran en esta ciudad. Sin embargo, el pueblo se resisti a la imposicin de una ley general por lo que en el s. XIV el "Ordenamiento de Alcal" otorg a "Las siete Partidas" el carcter de derecho supletorio, y en el s. XVI, a las "Leyes de Toro" el carcter de derecho supletorio de tercer grado, despus de las leyes reales y de los fueros ss . Tambin se prohibi

52 Historia del Derecho Romano, cit., p. 321. 53 FERNANDEZ DE BUJAN, Derecho Pblico Romano y Recepcin del Derecho Romano en Europa, 4a ed., Madrid, 1999, p. 228. 54 RASCON, Manual de Derecho Romano, cit., p. 332. 55 Son tambin de esta poca, "El Ordenamiento de Montalvo" y la "Nueva Recopilacin", que en opinin de los historiadores no tienen influencia romana.

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cualquier alegacin de las opiniones de los glosadores y postglosadores en los tribunales, aunque sta no se cumpli, y la ciencia jurdica espaola continu recibiendo la influencia italiana. Por ello, en al ao 1555 se autoriza la publicacin de "Las siete Partidas" con una gran glosa en la que se contienen opiniones de glosadores y comentaristas entre los que destacan BARTOLO y BALDO. Los siglos XVI y XVII se caracterizan por el cultivo del Derecho Pblico, y la figura de mayor relieve fue el dominico FRANCISCO DE VITORIA, aunque el estudio del Derecho Romano tuvo preponderancia en las universidades. Pero, como indica RASCON 56 , habran de transcurrir otros cuatro siglos de azarosa historia espaola para que cristalizase el primer proyecto de Cdigo Civil de 1851, de ascendencia francesa, pero de transparente textura justinianea debido a GARCIA DE GOYENA.

2.- EL MOVIMIENTO DE UNIFICACIN DEL DERECHO PRIVADO Y LA CONSTITUCIN EUROPEA

Constituye hoy un lugar comn resaltar la influencia transversal que en la totalidad del ordenamiento jurdico desarrollan las reglas de la llamada "Constitucin econmica", entendida la expresin como sistema de normas fundamentales configuradoras del rgimen o modelo econmico. Superadas ampliamente las perspectivas que parecan querer reducir su alcance a lo que constituye la actividad de la administracin pblica (y, por tanto, constreido al terreno de lo que concebimos como Derecho pblico) se admite hoy que aquellos principios configuradores llevan su impacto al rgimen de derecho privado. Y si esto resulta obvio en relacin con reas cual las del derecho de familia, el derecho de sucesiones o el atinente al rgimen del asociacionismo, no hay ya ahora quien niegue que igualmente conciernen al derecho de contratos (mercantiles y no mercantiles) y, en general, al total derecho de obligaciones. Puestas as las cosas, es claro que cualquier esfuerzo de unificacin del derecho privado de los estados miembros de la Unin Europea estar teido por el acervo constitucional (o para-constitucional) de los principios en materia econmica recogidos en los Tratados constitutivos (y maana en la vislumbrada Constitucin). La doctrina constitucionalista reconoce hoy paladinamente cmo las "constituciones econmicas" de los pases comunitarios se han visto seriamente afectadas pqr la presin de las normas comunitarias. Y ha sido entre los juristas espaoles MUNOZ MACHADO quien ha acuado la expresin de "Constitucin econmica comunitaria" para referirse en concreto a las modulaciones que estaban sufriendo determinadas ideas e instituciones de rgimen jurdico interno como consecuencia del Comunitario. En este orden de ideas no debe olvidarse que el llamado "modelo econmico abierto" de la Constitucin espaola de 1.978 (como ha reconocido sin ambages la mejor doctrina) se ha ido cerrando. A pesar de que la Constitucin espaola prev una serie de reglas de carcter socio-econmico que admitiran (en lnea de principio) la posibilidad de que el sistema caminara en diferentes direcciones (de manera que puedan gobernar alternativamente opciones ideolgicas diferentes) es obvio que esa inicial "apertura" ha sufrido un proceso de mutacin fruto, en buena parte, de la supremaca de la normativa comunitaria, siendo hoy muy difcil encajar otro "modelo" que el propio de una economa de mercado. As ha podido escribirse de manera concluyente que Hel ingreso en las Comunidades europeas y la posterior evolucin de stas hacia la Unin

56 Manual de Derecho Romano, cit., p. 333.

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Europea supone un factor nuevo y de ingente, importancia, que condiciona decisivamente la Constitucin Econmica" (ALBERTI RVIRA).
No es este el lugar de plantear (ni sera siquiera til para el trabajo) una referencia al contenido de lo que puede llegar a ser una verdadera constitucin europea. Ni siquiera es esta la oportunidad de intentar la delimitacin de los principios econmicos que han de presidirla. Bastar constatar (yen eso habr concordia) que, en lo global, los principios rectores de los Tratados constitutivos, ampliados con las declaraciones (ms prximas' a los viejos textos constitucionales) de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea aprobada en Niza, habrn de ser tenidos en cuenta en la formulacin del derecho privado de cualquiera de los estados de la Unin y que, consiguientemente, ese sometimiento alcanzar inevitablemente a los planteamientos de homogeneizacin o unificacin que se realicen. Y aadir, an, que el modelo de economa de mercado (en que se funda desde el punto de vista econmico la Unin) necesariamente habr de constituir el elemento central alrededor del que se organizarn los principios econmicos de una futura constitucin europea.

3.- LOS ANTECEDENTES DE LA UNIFICACIN DEL DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS EN EUROPA

El movimiento unificador de los derechos privados de los pases europeos es antiguo y arranca, como es bien sabido, de momentos muy anteriores a la suscripcin en 1.957 del Tratado de Roma. La respuesta, pues, al sentimiento de esta necesidad armonizadora y de la posibilidad de superar la diversidad legislativa por la va de los instrumentos unificadores (sea en el mbito de las normas de conflicto, sea en el mbito del derecho material) se ha venido materializando en intentos que arrancan de comienzos del siglo XX con algn antecedente significativo anclado inclusive en las ltimas dcadas del siglo XIX (entre los que deben destacarse el Convenio de la Unin de Pars de 20 de marzo de 1883 en materia de proteccin de nombres comerciales y la Reglas de York y Amberes sobre la avera comn aprobadas en 1877). Nadie negar el espectacular resurgimiento que en punto a los trabajos unificadores se ha producido a lo largo de las ltima dcadas. Las aspiraciones de un derecho privado uniforme (tras los aislados logros en materia cambiaria de 1930 y 1931 con los Convenios de Ginebra) pareci despus que se enfrentaban a dificultades insuperables. As el fracaso del Convenio de La Haya sobre Compraventa Internacional de Bienes Muebles de 1964 y los poco fructferos esfuerzos realizados por la UNCITRAL o CNUDMI (Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), parecan haber reservado las posibilidades de xito casi exclusivamente al mbito de la navegacin martima (Convenios de Bruselas de 23 de setiembre de 1910 sobre abordaje, de 25 de agosto de 1924 sobre limitacin de responsabilidad de los propietarios de buques y de la misma fecha sobre transporte en rgimen de conocimiento, de 10 de abril de 1926 sobre privilegios e hipotecas martimos) o a la area (Convenio de Varsovia de 12 de octubre de 1929 sobre reglas del transporte areo, Convenio de Roma de 29 de mayo de 1933 sobre embargo preventivo de aeronaves y Convenio de Chicago de 7 de diciembre de 1944 sobre aviacin civil). Es, sin embargo, a partir de 1980 que, de la mano de otras expresiones del resurgimiento de una "nueva lex mercatoria ", se coronan con rapidez proyectos largamente acariciados. Esto tiene especial importancia en el mbito del Derecho de obligaciones y contratos. En efecto: tras la aprobacin de la sectorial pero (desde el punto de vista tcnico
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y doctrinal) importantsima Convencin de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas en 1.980, se produce la formulacin de los dos textos de mbito general en materia contractual, ambos de una importancia cientfica clave: los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales elaborados por el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDRIT) en Roma (1995) y el Proyecto de Cdigo Europeo de los Contratos preparado en el seno de la Unin Europea por la llamada "Comisin Lando" (tambin 1995). Esta constatacin y una particular y personal confianza en el xito de las tentativas emprendidas en el terreno de la uniformacin me han llevado a la eleccin como tema de mi comunicacin el estudio de acuerdo con los precedentes romansticos de una parte del contenido del primero de los textos ltimamente citados. Los intentos de unificacin legislativa frecuentemente adoptan la forma de instrumentos de legislacin supranacional, o de convenios internacionales o, sencillamente, de modelos de ley uniforme. Los Convenios internacionales son textos preparados por organizaciones internacionales, aprobados por conferencias diplomticas y posteriormente ratificados por un numero significativo de pases. Los modelos de ley uniforme son borradores que se espera sean tomados en consideracin por los distintos legisladores nacionales. Sin embargo, existen tambin modelos de carcter privado, destinados a los operadores econmicos que, avalados por el prestigio de corporaciones u organismos internacionales, esperan ser asumidos por la va de la integracin en los textos contractuales en ej ercicio de la autonoma de la voluntad. UNIDRIT ("Institut International pour 1'Unification du Droit Priv) se fund en 1926 bajo los auspicios de la Sociedad de Naciones para promover la unificacin del Derecho privado, tiene su sede en Roma y envan sus representantes a ella 56 estados miembros de todo el mundo. En 1971 el Consejo de Direccin de UNIDRIT decidi embarcarse en un ambicioso proyecto primero denominado "Progressive Codification 01 International Trade Law" y ms tarde rebautizado con la denominacin de "Principios para los Contratos Comerciales Internacionales ". Los estudios preliminares fueron encargados a los Profesores David, Schmitthoff y Popescu, como representantes, respectivamente, de la tradicin jurdica romanstica, del derecho de Common Law y de los pases socialistas. Una primera versin preparada por los tres profesores se someti al examen de diversas instituciones y en 1980 se cre un grupo de trabajo (posteriormente ampliado) que redact los diferentes captulos (por ponentes). El Consejo de Direccin de UNIDRIT remiti el proyecto a ms de cien colaboradores y, con el resultado de sus observaciones, public en 1994 las versiones inglesa y francesa de los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Los Principios son de aplicacin conectada a la autonoma de la voluntad. As su prembulo determina que "debern aplicarse cuando las partes hayan acordado someter el contrato a sus disposiciones ". Y debe reconocerse que su xito, tanto desde el punto de vista prctico como doctrinal, ha sido excepcional. UNIDRIT identifica sus Principios con un moderno ius commune del comercio internacional, por lo que estima que "pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contrato se rija por los principios generales del derecho, la lex mercatoria o expresiones semejantes ". La trascendencia de los Principios UNIDRIT en relacin con la unificacin del Derecho europeo de contratos se ve subrayada por el hecho de que, paralelamente a su redaccin, la Comisin Europea de Derecho de Contratos (conocida como Comisin Lando en honor a su fundador y presidente) haba iniciado un proyecto homlogo. En efecto: en 1976, el Profesor Lando lanz en el European University Institute la idea de la construccin de un Cdigo Comercial Uniforme Europeo. Y aunque la Comisin que
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se constituy al efecto no estaba compuesta por representantes de los Estados, sino por razn de su autoridad personal, lo cierto es que la mayora de ellos no eran otros que los que intervenan en UNIDROIT para la redaccin de la Principios. Esto explica que el contenido de los borradores preparados por la Comisin Landa no se diferencien sustancialmente de los Principios UNIDROIT. Si se piensa que el texto que deba finalmente conformar los European Prnciples tiene por vocacin aplicarse a todas las transacciones (tanto internacionales como domsticas o interiores) de los pases pertenecientes a la Unin Europea, queda clara (dada su identificacin con los Principios UNIDROIT) el excepcional inters que tiene el estudio de estos ltimos, parte del cual me propongo efectuar en esta comunicacin con referencia a los precedentes romansticos.

4.- EL DERECHO ROMANO EN LOS TEXTOS DE LA UNIFICACIN EUROPEA DEL DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS
Llegados a este punto consideramos interesante analizar en este ltimo apartado la influencia, como tendremos ocacin de comprobar, directa, del Derecho Romano en los textos de la unificacin europea del Derecho de Obligaciones y Contratos, y ms concretamente, la recepcin que existe de algunos de los escasos conceptos jurdicos acuados en poca romana y que aparecen claramente recogidos en los citados Principios Unidroit sobre los contratos mercantiles internacionales. Para ello centraremos nuestra atencin en el captulo 3 de los mismos, relativo a la validez de los contratos, y especficamente en los artculos 3.4, 3.5, 3.6 Y3.7, en cuanto demostrativos de la idea romana de error, el artculo 3.8 sobre el dolo, y el arto 3.9 relativo a la amenaza, fuerza o intimidacin. Esto es, en definitiva pretendemos acercamos a los llamados vicios de la voluntad57 , eso s, sin entrar en un estudio detallado de los mismos, que por supuesto excede de los objetivos del presente trabajo. Y todo ello con una nica intencin u objetivo: la de poner una vez ms de manifiesto la evidente influencia que ha ejercido y que sigue ejerciendo el mundo jurdico romano como base o sustrato del derecho actual. De todo ello pasamos a ocupamos a continuacin. Partiendo de los denominados tradicionalmente elementos esenciales del negocio jurdico, esto es, aquellos sin los cuales el negocio jurdico no puede existir, la voluntad, el objeto, la causa, y en algunos supuestos, no olvidemos, la forma, y centrando nuestra atencin de entre todos ellos en la voluntad58, se hace preciso distinguir dos fases en su proceso de formacin: a) una primera, la voluntad interna, que, en trminos generales, debe ser consciente y libre, y b) Una segunda, la voluntad externa o declarada, que en cualquier caso debe coincidir con la voluntad interna. Dicho esto, y en cuanto a la voluntad interna, es evidente que la falta de conciencia o de libertad en su proceso de formacin, ya sea sta producida por causas exter-

57 Sobre la concepcin histrica de los vicios de la voluntad, vid. por todos, DE CASTRO, El Negocio Jurdico, Madrid, 1985 (reimpr. de la ed. de 1971), pp. 93-94. 58 Al respecto vid. por todos, extensos estudios de FLUME, trad. de la versin original alemana ,Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts. Zweiter Band, Das Rechtsgeschaft. Vierte unveranderte Auflage Enzyklopadie der rechts-und Staatswissenschaft, Berlin Heidelberg New York, 1992, por Jos Ma Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle, Madrid, 1998, pp. 23-172; Y DE CASTRO, El Negocio Jurdico, cit., pp. 53-72.

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nas o internas, va a producir como resultado final una voluntad viciada, o lo que es lo mismo, va a dar lugar a la aparicin de alguno de los denominados, por la doctrina pandectista59 , vicios de la voluntad interna60 esto es, el error, el dolo, la violencia o la intimidacin. En este sentido se hace preciso recordar, antes de nada, que fue en la iurisdictio praetoria donde se acogieron una serie de circunstancias que afectaban a la voluntad, y que no estaban contempladas por el ius civile, circunstancias que podan llevar en sus extremos ms graves a la ineficacia total del negocio. Tambien, que fue ms adelante la doctrina pandectistica la que construy sobre la casustica de las fuentes romanas la teora de los vicios de la voluntad, teora que ya haba tenido un antecedente en el s. XVI con Donello que se centr fundamentalmente en el error61 En definitiva, es evidente que en las fuentes jurdicas romanas no se lleg a formular ninguna teora general sobre los vicios de la voluntad, pero no obstante esto la Dogmtica moderna s la recoge en cinco grandes categoras, a saber: la simulacin, la reserva mental, el error, el dolo y la violencia. Nos centramos, a partir de este momento, en los tres ltimos, y su manifestacin en los Principios de Unidroit.

4.1.- Error62
El arto 3.4 de los Principios Unidroit nos ofrece el siguiente concepto general de error: "El error consiste en una concepcin equivocada sobre los hechos o sobre el derecho, la cual debi existir al tiempo de la celebracin del contrato". De la letra del precepto se desprende, en primer lugar, la clsica distincin entre error de hech0 63 y error de derecho, lo que los romanos califican de iuris et facti ignorantia (D. 22,6; C. 1,18), cuyas consecuencias jurdicas, recordemos, difieren sustancialmente, siendo un error que debe necesariamente existir, continua el precepto, al tiempo de la celebracin del contrato. Por lo tanto, como indicabamos al inicio, del error en el proceso de formacin de la voluntad, el error vicio, tambin calificado de error motivo, o vicio de la voluntad interna. En definitiva, el que consiste en una falsa representacin de la realidad presente que conduce al sujeto a declarar una voluntad que en otro caso no habra declarado. El arto 3.5, por su parte, determina los efectos de dicho error sealando lo siguiente: "1. Cualquiera de las partes podr dar por anulado un contrato, basndose en error, solamente si al momento de su celebracin el error fue de tal magnitud que una persona razonable y colocada en su misma situacin, no habra contratado o lo habra hecho en trminos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas, y, adems, si: a) la otra parte incurri en el mismo error, o lo caus, o lo conoci o debi conocer, cuando dejar a la otra parte en el error hubiese sido contrario a los criterios comerciales razonables de lealtad negocial; o b) al momento de darse por anulado el contrato, la otra parte no haba actuado todava de conformidad con el contrato
59 BETTI, por su parte, en TeoUa generale del negozio giuridico, trad. y concordancias con el Derecho espaol por MARTIN PEREZ, Granada, 2000, pp. 360-361 Y 376, califica tanto al error como al temor de vicios de la determinacin causal, antes que de vicios de la voluntad, ya que diferencia entre voluntad formal del acto y voluntad proyectada hacia la funcin (causa) tpica de que se trata. 60 En palabras de GALGANO, El negocio jurdico, trad. realizada por Francisco de P. Blasco Gasco y Lorenzo Prats Albentosa, Valencia, 1992, p. 294, la expresin vicio de la voluntad indica, mediante una metfora, que la voluntad de una de las partes, es estas hiptesis, existe, pero que el proceso formativo de su voluntad ha sufrido una alteracin. Consiguientemente, la voluntad, aun cuando existe, est viciada. 61 Vid. al respecto, TORRENT, Manual de Derecho Privado Romano, Zaragoza, 1987, pp. 53-54. 62 Vid. bibliografa clsica citada por DE CASTRO, El Negocio Jurdico, cit., p. 201. 63 Vid. por todos GALGANO, El negocio jurdico, cit., pp. 229 y ss.

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2. No obstante, una parte no puede dar por anulado un contrato cuando: a) ha incurrido en culpa grave al cometer el error; o b) el error versa sobre un punto del cual la parte equivocada haba asumido el riesgo o si, tomando en consideracin las circunstancias pertinentes, ella debe soportar dicho riesgo". Continuan los arts. 3.6 y 3.7 de dichos Principios, recogiendo, respectivamente, la idea de error obstativo o impropio64 , esto es, vicio de la voluntad declarada, y sus concretos efectos, afirmando lo siguiente: "Una equivocacin en la expresin o en la transmision de una declaracin ser considerada como un error de la parte de quien eman dicha declaracin"; "La parte equivocada no puede dar por anulado el contrato invocando error, si los hechos en los que basa su pretencin le otorgan o le podran haber otorgado derechos y acciones por incumplimiento del contrato". Se desprende, por tanto, de la letra del precepto, que los efectos de uno u otro tipo de error, ya sea propio o impropio, difieren sustancialmente. Dicho esto, la idea general de error propio recogida en el arto 3.4 como conocimiento falso o equivoco de la realidad de una cosa65 , producido por causas internas, por lo tanto, la falta de conocimiento en la formacin de la voluntad interna, ya aparece en poca romana66 , aunque es evidente, como pone de manifiesto la doctrina, que no encontramos en esa poca una teora unitaria sobre el error, siendo adems preciso en su estudio, aunque sea brevemente, tener presente lo siguiente: 1) que la evolucin del Derecho Romano a lo largo del tiempo, hace que partiendo del formalismo y solemnidad tpicos de la poca arcaica y continuando con la apertura hacia negocios menos formalistas a partir de la poca preclsica gracias a la actuacin del pretor y del Ius Gentium, se pase, en poca clsica, a la consideracin de las palabras como vehculo de expresin de la voluntad; 2) que existen diferentes tipos de negocios, unos inter vivos, en los que prevalecen las palabras -verba- sobre la voluntad, otros mortis causa, basados en la voluntad unilateral del que los hace; y 3) Y finalmente, que tambien encontramos toda una tipologa del error, y as por ejemplo, cabe hablar de error in negotio, error in persona, error in corpore, error in nomine, error in substantia etc...trminos estos, adoptados por la dogmtica actual. Todo ello ha conducido a la moderna romanstica a considerar el problema del error, en Derecho Romano, como un problema de lmites, es decir, habr que analizar los diferentes tipos de error y los negocios jurdicos en que concurran, para ver si se trata, utilizando terminologa pandectista, de un error propio, vicio de la voluntad interna, o de un error impropio u obstativo, vicio de la voluntad declarada, y de este modo se podrn determinar los efectos jurdicos que se derivan de dicho acto.

4.2.- Dolo67
El arto 3.8 de los Principios Unidroit seala lo siguiente: "Cualquiera de las partes puede dar por anulado un contrato cuando fue inducida a celebrarlo mediante manio-

64 Vid. BETTI, Teora General..., cit., pp. 362-370. 65 Actualmente se dice que debe ser un error esencial. Adems, si es de derecho, debe ser la nica razn del negocio. Y por ltimo, debe afectar slo a aquel cuya razn es referida. Vid. al respecto, STOLFI, Teora del negocio jurdico, trad. realizada por Jaime Santos Briz, Madrid, 1959, p. 172. 66 Vid. interesante resumen sobre la concepcin del error a lo largo del tiempo en DE CASTRO, El Negocio Jurdico, cit., pp. 104-108. 67 Vid. bibliografa clsica citada por DE CASTRO, El Negocio Jurdico, cit., p. 147 Y BETTI, Teora General..., cit., pp. 392-397.

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bras dolosas de la otra parte, incluyendo palabras o prcticas, o cuando dicha parte omiti revelar informacin que debera haber sido revelada conforme a criterios comerciales razonables de lealtad negocial". De la letra de dicho artculo cabe destacar, como elementos que lo distinguen del anterior, y en una primera aproximacin, lo siguiente: 10) que no se nos ofrece, como ocurre con el error, un expreso concepto de dolo; 2) que s se incluyen en este mismo precepto los efectos de la existencia de dolo en un contrato, y 3) que el precepto presenta, eso s, diferenciandolos en cuanto a su forma, que no en cuanto a sus efectos, dos supuestos concretos de dolo: por un lado, la celebracin de un contrato mediante maniobras dolosas de la otra parte, incluyendo aqu las palabras o prcticas, lo cual recuerda el concepto acuado a partir de los glosadores de dolus causam dans o dolo causante o determinante, esto es, aquel que conduce a la celebracin de un negocio que de otro modo no se habria celebrado, y por otro, claramente separado por la partcula "o", el supuesto en el que una parte omite revelar informacin relevante, lo cual podra, en su caso, acercarse a la idea del denominado dolus incidens o dolo incidental, esto es, aquel que conduce a la persona a celebrar un negocio en condiciones distintas a las que lo habra celebrado de no haber existido dolo. Los juristas romanos distinguen entre dolus malus, que es el que aqu nos ocupa, esto es, el ilcito, y dolus bonus 68, entendido este ltimo como toda astucia, picarda, o habilidad propia de los negocios que no produce efectos jurdicos. Por su parte Laben, en D.4.3.1.2 (Ulp. libro 9 ad ed.), define el dolus malus como omnem callidatemfallaciam machinationem ad circumveniendum fallendum decipiendum alterum adhibitam, en sntesis, como el nimo de engaar a otro. Y son cuatro los requisitos que, partiendo del concepto de Laben, configuran el dolo en poca romana: 1) la reflexin y consciencia de la actividad fraudulenta; 2) la voluntad y resolucin de realizar aquella determinada actividad; 3) actividad que est dirigida expresamente a inducir o mantener en engao o error a otros; 4) para traer una ventaja propia69 En cuanto a su concreta regulacin y, a modo de sntesis, cabe destacar que en el Derecho Romano antiguo el dolo no afecta a la validez del negocio, tanto por el formalismo tpico de la poca, como por el hecho de que se entenda que en ltimo trmino la victima del mismo no haba usado la diligencia, destreza, habilidad o ingenio debidos, para evitar el engao. Slo era posible prevenirse de los efectos del dolo insertando una clausula doli mediante la cual el deudor se comprometa a no actual con dolo. Nuevamente fue el Derecho pretorio, el que partiendo de la ilicitud jurdica que entraa el acto doloso, arbitr deteminados medios procesales, concretamente la actio doli, la exceptio doli, segn narra Cicern innovaciones ambas debidas a Aquilio Gallo, probablemente introducidas durante su pretura del ao 68 aC., y ya en poca clsica, la restitutio in integrum ob dolum, para proteger a la persona engaada de los perjuicios econmicos que el dolo pudiese proporcionarle, siendo todas ellas medidas aplicables slo a los supuestos de dolum causam dans. Finalmente en poca justinianea, tras la consideracin de la voluntad como elemento fundamental del concepto de contrato, se analiza el dolo como uno de los vicios de misma, diferenciando los efectos que poda producir, nulidad o anulabilidad, segn fuera un contrato de buena o de mala fe.

68 Vid. GALGANO, El negocio jurdico, cit., p. 311. 69 Vid. al respecto TORRENT, Manual de Derecho Privado Romano, cit., p. 63. Actualmente se sealan como condiciones para la existencia de dolo: 1) la existencia de engao o artificio, 2) al que alguien recurre para inducir a contraer una obligacin y 3) que todo ello tenga una resultado. Vid. STOLFI, Teora del negocio jurdico, cit., p. 190.

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M a Teresa Dupl Marn

4.3.- Violencia o intimidacin 70

Por ltimo, el arto 3.9 de los Principios de Unidroit seala lo siguiente en relacin a la violencia o intimidacin: "Cualquiera de las partes puede dar por anulado un contrato cuando fue inducida a celebrarlo mediante una amenaza injustificada de la otra parte, la cual, tomando en consideracin las circunstancias del caso, fue tan inminente y grave que no le dej otra alternativa razonable. En especial, una amenaza se considera injustificada si la accin u omisin con la que el promitente fue amenazado es intrnsicamente ilcita, o era ilcito emplear dicha amenaza como medio para obtener la celebracin del contrato". Del texto del artculo, nos parece oportuno destacar, a priori, lo siguiente: 1) describe de forma bastante concisa las caractersticas necesarias para que se de el supuesto de hecho planteado: debe existir una amenaza injustificada, inminente y grave, que no deje otra alternativa razonable; 2) adems detalla cundo debe entenderse la amenaza injustificada, afirmando que no slo cuando en s misma es intrnsicamente ilcita, sino incluso, cuando lo ilcito es el empleo de esa amenaza como medio para obtener la celebracin del contrato; y 3) nuevamente, como ocurre en el supuesto del dolo, incluye en el precepto los efectos o consecuencias de la existencia de ese vicio. Dicho esto debemos recordar que el segundo de las requisitos necesarios para la formacin de la voluntad en su fase interna es la libertad. La falta o carencia de la misma, ya sea sta debida a causas externas, hablaramos en este caso de violencia fsica, vis absoluta, ablativa, impulsiva o corpori illata, o a causas internas, estaramos hablando de violencia moral, miedo, intimidacin, vis relativa, compulsiva o animo illata, produce, en trminos generales, la ineficacia del negocio celebrado. Sin embargo, los juristas romanos prefieren hablar de metus, miedo o temor, antes que de vis, violencia, o sea, en definitiva, prefieren hablar del efecto, antes que de la causa. As, y ya desde la poca romana71 , por violencia debe entenderse la fuerza brutal, material, externa y absoluta que llega a impedir que se forme la voluntad interna. Mientras que el miedo o intimidacin es un estado psicolgico derivado de la amenaza de un mal prximo que obliga a realizar un acto de voluntad aunque ste no sea libre. Paulo afirma en D. 4,2,21,5 (libro 11 ad ed.) quamvis, si liberum esset, noluissem, tamen coactus volui. Y como caractersticas ya se destacan la gravedad, la injusticia, la ilicitud o ilegitimidad del mismo, as como la actualidad, esto es, que sea un miedo presente, no una mera sospecha de que pueda llegar a ocurrir, caracteres, como hemos visto, presentes, expresa o tcitamente, en el arto 3.9 de los Principios de Unidroit. En cuanto a sus efectos, en derecho romano clsico, el negocio concluido con intimidacin era vlido 72 aunque para determinados supuestos fueron apareciendo claras excepciones, siendo nuevamente el derecho pretorio el que manteniendo el mismo criterio de validez fue ofreciendo al perjudicado medios de proteccin, en concreto la actio quod metus causa 73, la exceptio metus y la restitutio in integrum propter metus, medidas por las que se puede obtener la reparacin del dao causado. Finalmente, la tendencia marcada a partir de la poca justinianea, trasladada a nuestro derecho actual, y recogida en los Principios de Unidroit, es la de considerar el negocio vlido, pero susceptible de anulacin.
70 Vid. bibliografia clsica recogida por DE CASTRO, El negocio Jurdico, cit., p. 133 Y BETTI, Teora Genera!..., cit., pp. 397-40l. 71 Vid. interesante resumen de la evolucin histrica de estas figuras realizado por DE CASTRO, El negocio Jurdico, cit., pp. 137-138. 72 Como indica DE CASTRO, El negocio Jurdico, cit., p. 137, en Derecho Romano se parte del axioma de que quien obra por temor acta voluntariamente. Ello se asienta en la enseanza de los estoicos que pone como modelo de vida la pasividad del sabio al que no afectan temores ni esperanzas. 73 Que fue histricamente precedida por una formula Octaviana propuesta por el pretor octavio en el a. 80 aC. Vid. al respecto, TORRENT, Manual de Derecho Privado Romano, cit., p. 66.

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