TEORIA GENERAL

DEL ACTO JURIDICO

QUINTA EDICION ACTUALIZADA

E. DI T O RIAL
JURiDjÇ
DE CHILE
 9 .-i LL4bB
ISH 956.10.1488-2

Con singular maestría, rigor científico y lucidez el profesor

Víctor Vial aborda en esta obra —ya en su quinta edición
actualizada y aumentada— una materia de importancia
fundamental para la ciencia del Derecho y para la formacion
jurídica de los abogados.
A través de los años y por numerosas razones, esta obra
ha tenido una notable acogida entre profesores y estudiantes.
Entre ellas, cabe destacar particularmente la objetividad de
los planteamientos del autor expuesta en los diversos capí-
tulos, como asimismo la abundante y renovada bibliografía
de que da cuenta, la que, sin duda, ofrece al lector un
importante y enriquecedor apoyo.
La voluntad, el obleto, la causa, los efectos, la ¡neicacia
y las modalidades de los actos jurídicos son temas clásicos
desarrollados desde una perspectiva original.
Una obra de extraordinaria utilidad e importancia para la
formación de los estudiantes de derecho, y texto de consulta
de profesores, abogados y jueces.

5
00'N k
EDITORIAL
1
!UR1DICA
DE CHILE
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida,
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico,
mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

© VICTOR VIAL DEL RIO

© EDITORIAL JURIDIGk DE CHILE

Carmen 8, 40 piso, Santiago

Registro de Propiedad Intelectual

Inscripción N° 133.965, año 2003
Santiago Chile

Se terminó de reimprimir esta quinta edición

de 500 ejemplares en el roes de marzo de 2006

IMPRESORES: Imprenta Salesianos S. A.

IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

ISBN 956-10-1488-2
 VICTOR VIAL DEL RIO
Profesor de Derecho Civil
(le la Faev liad (le Derecho
(le las Universidades de Chile,
Católica (le Chile y Andrés Belio

TEORIA GENERAL
DEL ACTO JURIDICO
Quinta edición actualizada
y aumentada

EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
 PRESENTACION

La teoría de los actos jurídicos es, quizás, una de las materias

mejor estructuradas y sistematizadas del Derecho Civil. Ella gra-
vita en todas las demás ramas del Derecho, dando coherencia a
conceptos básicos que recorren los diversos ámbitos de las cien-
cias jurídicas. Su aporte a la formación del abogado, por lo mis-
mo, ha sido inestimable.
La Teoría General del Acto jurídico de Víctor Vial del Río, no
requiere presentación. Basta con destacar la sola circunstancia
de ser ésta su quinta edición —aumentada y actualizada—, lo cual
es muy infrecuente en nuestro medio. Ella ha encontrado en el
campo académico y profesional una notable acogida, consecuen-
cia del rigor con que el autor trata cada capítulo de la obra, la
sobriedad de su estilo, la objetividad de sus planteamientos y el
apoyo bibliográfico de que da cuenta.
Entre nosotros sólo don Avelino León Hurtado —hace ya
medio siglo— en su célebre trilogía sobre la voluntad, el objeto
y la causa y, ahora, Víctor Vial, han abordado con tanta profun-
didad y rigor esta temática. Es cierto que varios otros han escri-
to y estudiado la materia, pero siempre con una perspectiva más
didáctica que científica.
De aquí que aplaudamos esta nueva edición como un paso
importante hacia la innovación y actualización de conceptos cu-
yas raíces se remontan a muchos siglos, y que perduran por ser
un modelo de equidad y de equilibrio.
Víctor Vial de! Río —partidario de reconocer a la "inexisten-
cia" jurídica como sanción civil— advierte que nuestro ordena-
miento no contiene disposición alguna que aluda expresamente

7
 TEORLA GENERAL. DEL AíTOftIRIDICO

a los elementos de "existencia" y de "validez" en los actos jurídi-

cos. Sin embargo, esta distinción fluye claramente de varias nor-
mas, en todas las cuales subyace su presencia, fundando, de esta
manera, todo el andamiaje en que se sustenta la teoría.
Alude, en múltiples ocasiones., a las diversas interpretaciones
que suscita la aplicación de esta normativa, transcribiendo las
diversas posiciones, de modo que sea el lector quien evalúe su
mérito y arribe a una conclusión, sin por ello dejar de tomar
partido en cada caso.
Se abordan en esta obra, con originalidad, materias ardoro-
samente controvertidas y nada fáciles, tales como la causa. Abo-
ga el autor a su respecto por una solución novedosa, según la
cual la causa incide en el contrato (subjetivamente) y en la obli-
gación (objetivamente), superando, de esta manera, la vieja dis-
cusión de si la causa es un elemento del contrato o un elemento
de la obligación, y sobre si ella está referida a la causa final (idén-
tica en todo acto o contrato de la misma naturaleza) o a la causa
ocasional (motivo sicológico que induce a contratar). Asimismo,
se abordan materias que, como el "fraude a la ley" y la "conver-
sión del acto nulo", enriquecen notablemente el análisis tradi-
cional de esta teoría.
A su reconocido prestigio académico agrega Víctor Vial un
esfuerzo constante por entregar a alumnos, profesores, aboga-
dos y jueces1 un rico material científico que servirá para fortale-
cer el conocimiento de un capítulo esencial en la formación del
hombre de Derecho.
Los actos jurídicos son el instrumento a través del cual se
despliega en toda su extensión la "autonomía privada", potes-
tad que permite a los particulares regular jurídicamente sus re-
laciones y generar, en el marco del derecho normativo, su propio
estatuto convencional
Celebramos la aparición de la quinta edición de esta obra,
en la convicción de que, como las ediciones anteriores, consti-
tuye un material indispensable en el estudio y profundización
de una materia tan fundamental.

PA1Lo RODRÍGUEZ GREz

 CAPITULO 1
LA TEORIA DEL ACTO JURIDICO

1. GENERALIDADES

1. CONCEPTOS GENERALES
Desde tiempos remotos se ha procurado encontrar el elemento
común vinculante de las diversas instituciones del derecho pri-
vado, labor ardua y difícil si se considera que las diferencias en-
tre ellas parecen ser más notorias que una eventual o hipotética
semejanza.
En efecto ¿qué podría tener en común el testamento con el
pago de una obligación, si el primero es un acto por el cual una
persona dispone de sus bienes para que tenga pleno efecto des-
pués de sus días, y el segundo es el cumplimiento de la presta-
ción debida? ¿O el acto por el cual un hombre y una mujer se
unen en matrimonio con el contrato de compraventa?
A primera vista, lo único que relaciona a los actos mencio-
nados es que surgen como consecuencia de la voluntad del hom-
bre; conclusión tan amplia y vaga que mal podría justificar una
construcción jurídica sobre la base de este único elemento como
vinculante.
Sin embargo, partiendo de dicho elemento común es posible
encontrar otros: en primer lugar, tales actos surgen de una mani-
festación de voluntad hecha con un propósito determinado —dis-
posición de bienes en el testamento; extinción de una obligación
en el pago; necesidad de formar una familia en el matrimonio;
necesidad de intercambiar bienes en la compraventa— propósito
que inspira a Ja parte o partes que intervienen en su celebración;

9
 TWRIA GENERAL DEl. ACTOJURIDICO

y en segundo lugar, dichos actos producen efectos jurídicos, pues

crean, modifican o extinguen una relación jurídica.
A estos actos voluntarios que realiza el hombre con un pro-
pósito definido y característico y que producen efectos de dere-
cho, se da en doctrina la denominación de "actos jurídicos".
Todas las instituciones del derecho privado que hemos mencio-
nado como ejemplo presentan la circunstancia común de ser
actos jurídicos.
Sobre la base de lo anterior, los juristas han tratado de esta-
blecer las reglas o principios generales aplicables a todos los ac-
tos jurídicos, sea cual fuere su especie, surgiendo así la Teoría
General del Acto jurídico.
El problema sin embargo subsiste, pues si bien en abstracto
es posible formular ciertos principios generales, éstos suelen pre-
sentarse en las distintas especies de actos jurídicos con conno-
taciones o características totalmente diversas.
Por ejemplo, un principio general que la doctrina declara
aplicable a todos los actos jurídicos es que éstos deben realizar-
se por personas capaces. Empero la edad que determina la ple-
na capacidad varía de una situación a otra: y. gr., para celebrar
contratos de contenido patrimonial es plenamente capaz la per-
sona mayor de dieciocho años; para contraer matrimonio y para
testar, en cambio, es capaz el hombre mayor de catorce años y
la mujer mayor de doce.
Sin perjuicio del reparo anotado, la Teoría General del Acto
Jurídico representa un esfuerzo notable de sistematización, que
se ha plasmado en el derecho positivo y que se mantiene en vi-
gor hasta el día de hoy.

2. FUNDAMENTO HISTÓRICO DE LA TEORÍA GENERAL

DF1 Acio JURÍDICO

En el siglo XVIII, y a la luz de los principios filosóficos de la Ilus-

tración, se consagra y reafirma que el hombre es libre en todo
el ámbito de su actuar. Como supremo juez de sus actos, el hom-
bre se vincula con otros y compromete su libertad personal sólo
si así lo quiere.
En el campo jurídico este concepto tan amplio de la liber-
tad personal se manifiesta en el denominado principio de la

10
 LA tF)R1A I)FL A(1)JLR1DI(:)

autonomía de la voluntad, en virtud del cual se considera que

el hombre se relaciona y se obliga con otros porque tal ha sido
su voluntad. De esta manera, se entiende que las personas tie-
nen plena libertad para realizar los actos jurídicos que estimen
adecuados para la satisfacción de sus intereses, pudiendo, asi-
mismo, determinar el contenido y los efectos de dichos actos.
Esta facultad de las personas para celebrar los actos jurídi-
cos a través de los cuales puedan crear, modificar o extinguir
derechos subjetivos, es la que reconoce el principio de la auto-
nomía de la voluntad o de la libertad contractual, como tam-
bién se le denomina. Dicho principio, entendido y aplicado a
ultranza, a extremos que algunos le atribuyen el carácter de dog-
ma, constituye el fundamento o piedra angular sobre el cual des-
cansa la Teoría General del Acto Jurídico.

3. LA TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

El Código Civil chileno no acoge ni regula expresamente una

figura general del acto jurídico. Desconoce incluso el término.'
Sin embargo, y tal como lo señala un jurista italiano que ob-
serva un vacío similar en el código civil de su país, "sobre los
elementos que las normas del código facilitan al regular tipos
similares de negocios —así testamentos, contratos, etc.— se pue-
de construir por abstracción una figura unitaria, cosa hoy día
ya realizada por la doctrina con el apoyo, además, de la juris-
pruden cia" 2
El Libro IV del Código Civil chileno, titulado "De las Obli-
gaciones en General y de los Contratos", contiene numerosas
normas que, por su carácter general, pueden aplicarse no sólo
a los contratos, sino que también a los actos jurídicos que no
participan de esa calidad.
Hay consenso, tanto en la doctrina como en la jurispruden-
cia, que todos los actosjurídicos se rigen por las mencionadas nor-

Lo mismo se advierte en la mayoría de los códigos modernos. El Código

Civil chileno no habla de actusjurídicos. Utiliza los términos "actos", "convencio-
nes", "declaraciones de voluntad".
Giuseppe Stolfi: 'Ioría del negocio jurídeo, Madrid, Editorial Revista de Dere-
cho Privado, l edición, ano 199, pág. XXV.

11
 TEORIA GENERAL DEI. ACTOjURIDIC()

mas, "a menos que el tenor de la disposición o la naturaleza de

las cosas las limiten solamente a las convenciones o contratos")

4. Los HECHOS JURÍDICOS. CONCEPTOS GENERALES

Antes de entrar al estudio de los actos jurídicos es menester de-
tenerse en el concepto de hecho.
El término hecho, tomado en un sentido amplio, es com-
prensivo de todo tipo de acontecimientos, actuaciones, sucesos
o situaciones. Son hechos, por ejemplo, la lluvia, la muerte y,
en general, cualquier fenómeno de la naturaleza. Asimismo, tie-
nen la calidad de hechos todos los actos que realiza el hombre,
sea cual fuere la finalidad perseguida con ellos.
Surge de lo expuesto una primera clasificación de los hechos:
naturales y del hombre. La lluvia, que poníamos como ejemplo,
es un hecho natural o de la naturaleza. Y los actos que ejecute
el hombre, como son comer, caminar, casarse, comprar, testar,
etc., son hechos humanos o del hombre.
No todos las hechos interesan al derecho, pues algunos son
jurídicamente irrelevantes e indiferentes, por lo mismo, a aquél.
Sólo importan al derecho los denominados "hechos jurídicos",
esto es, hechos que tienen relevancia y que producen efectosju-
rídicos.
Fluye, entonces, una segunda clasificación de los hechos: ju-
rídicos y no jurídicos. Sólo los primeros tienen relevancia jurí-
dica. Los segundos, llamados también hechos simples o
materiales, escapan al ámbito del derecho.
Se afirma en doctrina que un hecho está dotado de relevan-
cia jurídica cuando su acaecimiento permite cambiar una reali-
dad preexistente, creándose nuevas situaciones que van a tener
una distinta calificación jurídica. Por ejemplo, el matrimonio es
un hecho jurídicamente relevante. Dándose los supuestos esta-
blecidos por el legislador para que un hombre y una mujer se
unan en matrimonio, se produce, de inmediato, un cambio en
la situación de los contrayentes, que del estado civil de solteros
pasan a tener el de casados, creándose entre los cónyuges una

Avelino León Hurtado: La voluntad y la capacidad en los Actos jurídicos, San-

tiago, Editorial irídka de Chile, 1 edición, año 1952, pág. 19.

12
 LA TV.ORTA I)E1, A( :I011IRlI)1co

relación jurídica que les impone derechos y obligaciones recí-

procos.
Se define el hecho jurídico como el acontecimiento de la
naturaleza o del hombre que produce efectos jurídicos±5
La producción de efectos jurídicos es lo que caracteriza a los
hechos relevantes. Para la doctrina tradicional los efectos jurí-
dicos consisten en la adquisición, modificación o extinción de
derechos subjetivos.
Hay autores que tienen una concepción más amplia: los efec-
tos jurídicos dicen relación con el nacimiento, modificación o
extinción de una relación jurídica.

5. SUPUESTO JURÍDICO
Para que un hecho jurídico produzca consecuencias de derecho
es menester que la ley le haya atribuido tal virtud.
En doctrina se da la denominación de supuesto de hecho o
supuesto jurídico a los hechos y circunstancias que la norma legal
prevé y a los cuales atribuye la producción de efectos jurídicos.'
Como señala un autor, "los hechos concretos para ser hechos
jurídicos deben, en consecuencia, poder ser subsumidos en el

Roberto H. Brcbbia 1.: 1-lechos y actos jurídicos. Comentarios de los artículos 896
a 943 del Código Civil, Doctrina y jurisprudencia, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1' edi-
ción, año 1979, pág. 11, cita a Savigny, que define los hechos jurídicos corno 'los
acontecimientos en virtud de los cuales las relaciones de derecho nacen y termi-
flan".
F. Santoro Passarelli: Doctrinas generales del Derecho Civil, Madrid, Editorial
Revista de Derecho Privado, ia edición, año 1964, pág. 109, dice que hechos jurí-
dicos son "los productores de un acontecimientojurídico consistente, en particu-
lar, en la constitución, en la modificación o en la extinción de una relación
jurídica, o bien en la sustitución de una relación por otra relación jurídica nue-
va; o también en otro caso en la cualificación de una persona, de una cosa o de
un hecho".
Emilio Betti Teoría General del Negocio jurídico, Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 14 edición, s/a.
Enneccerus, Kipp y Wolff: I. Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, Edito-
rial Bosch, año 1948, pág. 5, refiriéndose al supuesto de hecho, dicen que "el
conjunto de requisitos, a que el ordenamiento jurídico condiciona un efecto
jurídico, o sea, el nacimiento, la extinción o la modificación de una relación
jurídica, se llama supuesto de hecho de este efecto jurídico"; en igual sentido
Heinrich Lehniann: 1. Tratado de Derecho Civil, Madrid, Editorial Revista de Dere-
cho Privado, año 1956, pág. 195.
 TEORIA GENERAL DEL A(T( )UR!L)I( o

tipo construido por la norma, produciéndose así un fenómeno

similar al que ocurre cuando se trata de constatar si un hecho
encuadra en algunas de las figuras descritas como delito en la
ley penal, para saber si se configura o no un delito criminal".'
El supuesto puede ser simple o complejo, según si para que
se produzca el efecto previsto por la norma basta un solo hecho
o se requiere, por el contrario, más de uno. El término de la exis-
tencia de las personas naturales se produce como consecuencia
de un supuesto simple: la muerte. En cambio, para que se pro-
duzcan los efectos propios del matrimonio es necesario que con-
curran dos hechos: por una parte, las declaraciones de los
contrayentes; y por otra, la actividad del oficial del registro civil.'

6. ClAsIFIcAcIÓN DE LOS H ECHOS JURÍI)ICOS

A) Hechos jurídicos naturales y hechos jurídicos voluntaños
Los hechos jurídicos naturales consisten en un acontecimiento
de la naturaleza. Los hechos jurídicos voluntarios consisten en
un acto del hombre.
Entre los hechos jurídicos naturales o propiamente tales,
como también se les llama, merecen destacarse por su relevan-
cia los siguientes:
P. El nacimiento, porque con el hecho natural del naci-
miento la criatura que estaba en el vientre materno adquiere la
calidad de persona que la habilita para ser titular de derechos
subjetivos;
T. La muerte, porque este hecho pone fin a la existencia
de las personas, produciéndose la transmisión de los derechos
y obligaciones transmisibles del causante a sus herederos;
Y. La demencia, porque es un hecho natural que priva al
demente de la capacidad de ejercer por sí mismo los derechos
civiles;
V. La mayoría de edad, porque el solo transcurso del tiem-
po hace que la persona que cumple dieciocho años de edad ad-
quiera la plena capacidad para ejercer por sí misma los derechos

R. H. archhia, op. cit., pág. 3.

Santoro Passarelli, O. cii., pág. 115.

14
 lA i'E( )RIA DEL A( FO JURIDICO

civiles (salvo, naturalmente, que la afecte alguna causal de inca-

pacidad legal).
Ejemplos de hechos jurídicos voluntarios son el contrato de
compraventa, el matrimonio, la comisión de un delito, etc.
Se ha criticado por algunos esta clasificación aduciéndose
que existen ciertos hechos en los cuales participa, por una par-
te, la naturaleza y, por otra, la voluntad del hombre, lo que re-
velaría que la clasificación es equivocada o artificial.
Como ejemplo de uno de estos hechos "híbridos", por así
llamarlos, se cita la muerte de una persona como consecuencia
de un suicidio y se dice que, si bien la muerte es un hecho na-
tural, no puede desconocerse que se produjo por un acto vo-
luntario del suicida.
No compartimos esta crítica, pues pensamos que si bien es
cierto que existen ciertos hechos naturales en los cuales se ad-
vierte algún grado de participación de la voluntad del hombre,
no lo es menos que dicha participación aparece como secunda-
ria o irrelevante, toda vez que se van a producir los efectos del
hecho natural, sin que se considere para nada el acto volunta-
rio. Tal cosa ocurre, por ejemplo, en hechos naturales tales corno
la concepción, el nacimiento y la muerte.
Santoro Passarelli dice que el criterio de distinción entre los
hechos de la naturaleza y los actos humanos debe "centrarse en
la trascendencia de la voluntad humana del hecho". Y agrega
que "el hecho, incluso el realizado en concreto por un hombre
y voluntario respecto de éste, no deja de ser un hecho (natu-
ral) en sentido estricto si al hacer depender de él consecuen-
cias jurídicas el ordenamiento prescinde de las circunstancias de
que provenga o no del hombre o de que, proviniendo del hom-
bre, sea o no voluntario"."'
B) Hechos jurídicos positivos y hechos jurídicos negativos
Los efectos jurídicos pueden producirse como consecuencia de
que ocurra algo —un acontecimiento de la naturaleza o un acto
humano— o corno consecuencia de que no ocurra algo. En el
Priluer caso se habla (le hechos jurídicos positivos, y de hechos
jurídicos negativos en el segundo.

Saiioro Passarelli, op. cit., pág. 115.

15
 TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDI(x)

En verdad, tal corno se observa en doctrina, cada vez que la

ley atribuye consecuencias jurídicas a los hechos negativos es
porque éstos se encuentran juntos con hechos positivos, inte-
grando un supuesto complejo. Pensemos por ejemplo en el si-
guiente hecho negativo: no pago de un deudor de su obligación.
El hecho negativo produce importantes consecuencias jurídicas,
como son la, constitución en mora del deudor y la responsabili-
dad por los perjuicios que deben indemnizarse al acreedor. Sin
embargo, para que se produzcan los efectos propios de ese he-
cho negativo, el supuesto legal parte de la base de que existen
hechos positivos, como son la existencia de la obligación y la exi-
gibilidad de la misma."
Algo similar ocurre con la prescripción extintiva, que supo-
ne un hecho negativo: la inacción o inactividad del acreedor que
no exige el cumplimiento (le la obligación. Pero para que la pres-
cripción opere sus efectos es menester que al hecho negativo
vaya unido un hecho positivo: el transcurso del tiempo.

C) Hechos jurídicos constitutivos, hechos jurídicos extintivos

y hechos jurídicos impeditivos
Se llaman hechos jurídicos constitutivos aquellos que tienen
como consecuencia la adquisición de un derecho subjetivo. Por
ejemplo, es un hecho constitutivo el acuerdo de voluntades que
da nacimiento a un contrato, que es fuente de derechos subje-
tivos.
Hechos jurídicos extintivos son aquellos que ponen fin a una
relación jurídica. Por ejemplo, el pago de una obligación; la re-
vocación de un poder.
Hechos jurídicos impeditivos son aquellos que obstan a la
eficacia de los hechos jurídicos constitutivos."-" Su existencia
impide que el hecho constitutivo produzca sus efectos o impide
que dichos efectos se produzcan en forma estable. Por ejemplo,
la existencia de un vicio de nulidad, y. gr., la incapacidad de una
de las partes o el objeto ilícito.

R. H. Brebbia, op. cit., pág. 18.

2
Ihíd., pág. 43.
Luigi Cariuta Ferrara: El negocio jurídico, Madrid, Agudar, 14 edición, año
1956, pág. 7.

16
 lA 1'F.()RIA 1)iL. AGI)FURI1)I(X)

La clasificación precedente tiene importancia en materia pro-

batoria: quien alega la existencia del hecho jurídico constituti-
vo, extintivo o impeditivo debe, por regla general, probar el
hecho respectivo.
Por ejemplo, la persona que pretende tener un derecho sub-
jetivo para exigir de otra una determinada prestación debe pro-
bar la existencia del hecho constitutivo de donde emana su
derecho. Ahora bien, si el deudor demandado se defiende ale-
gando que su obligación se extinguió por alguno de los modos
de extinguir las obligaciones, deberá probar la ocurrencia del
hecho extintivo. Lo mismo si alegare la ineficacia de la relación
jurídica por existir un vicio de nulidad, deberá probar la exis-
tencia del hecho impeditivo.

7. CONSECUENCIAS DE LOS HECHOS JURÍDICOS

Hemos mencionado que los hechos jurídicos producen la ad-

quisición, modificación o extinción de un derecho subjetivo o
de una relación jurídica, entendida ésta en un sentido amplio»
A) Adquisición
Se adquiere una relación jurídica cuando la ley la atribuye a un
sujeto determinado como consecuencia de un hechojurídico. Así,
por ejemplo, los herederos adquieren el dominio de los bienes
que pertenecían al causante porque la ley considera que, como
consecuencia de la muerte de éste (hecho jurídico), opera el
modo de adquirir denominado sucesión por causa de muerte; o
el comprador adquiere el derecho personal para exigir la tradi-
ción de la cosa al vendedor porque la ley le atribuye dicho dere-
cho como consecuencia de la compraventa (hecho jurídico).
En doctrina se prefiere hablar de adquisición de un dere-
cho o relación jurídica más que de nacimiento del mismo, por
ser aquella expresión más amplia que ésta. En efecto, cuando

4
Un sector de la doctrina prefiere hablar de "relaciones o situaciones jurí-
dicas", porque tos hechos jurídicos pueden producir la adquisición, modificación
o extinción tic potestades o poderes que no son propiamente derechos subjeti-
vos, o incidir en deberes u obligaciones que no son propiamente obligaciones.
En este sentido, Carioca Ferrara y otros autores citados por R.H. Brebhia, op. cit.,
pág. 23.
 'IEORIA GENERAL DEL A( TOjUR1D1(X)

se dice que para una persona nace un derecho, se está signifi-

cando que dicho derecho no existía antes; sea porque no había
aún nacido, sea porque se había extinguido, dejando de perte-
necer a su titular.
En cambio, cuando se dice que una persona adquirió un de-
recho se está significando no sólo que incorporó para sí un de-
recho que no existía antes —derecho nuevo, como algunos lo
llaman—, sino también que pasó a ser titular de un derecho exis-
tente, que antes detentaba otra persona.

B) Modificación
Como consecuencia de ciertos hechos jurídicos es posible que
una relación jurídica sufra cambios que, sin hacerla perder su
identidad, la hagan sustancialmente diferente de la relación ad-
quirida, ya sea porque cambia su contenido o los sujetos de la
relación.'
Las modificaciones de las relaciones jurídicas pueden pro-
ducirse por disposición de la ley o por la voluntad del hombre.
Por ejemplo, la destrucción de la especie debida por culpa
del deudor es un hecho jurídico que modifica la relación de obli-
gación por disposición de la ley. En efecto, si bien la relación
de obligación entre acreedor y deudor subsiste, ésta experimenta
un cambio sustancial como consecuencia de que se modifica el
objeto de la obligación, que no va a ser la especie que el deu-
dor debía dar o entregar, sino que el precio de la misma más la
indemnización de perjuicios. También la tradición es un hecho
jurídico que modifica una relación jurídica, pero en este caso
por voluntad de las partes: el dominio sobre una cosa del cual
era titular el tradente, se va a traspasar a la persona del adqui-
rente. El dominio, en cuanto potestad o poder sobre una cosa,
sigue siendo el mismo que antes existía. Pero se produce una
modificación sustancial de la relación jurídica anterior, pues ha
cambiado el titular del derecho.

C) Extinción
Extinción de un derecho es sinónimo de muerte del mismo.
Como dice un autor, "la extinción es la desaparición del dere-

R. II. Ri'ehbia, op. cit., pág. 38, cita a Von Thur y Oi'gaz.

18
 LA I'I-X)RIA I)F1 At 1(JluRII)1(X)

cho subjetivo. Este desaparece de la realidad jurídica, acaba,

muere", 16
Se distingue en doctrina entre extinción y pérdida de un de-
recho. Esta última no conlleva la muerte del derecho, pues éste
subsiste, cambiando sólo su titular.
La extinción de un derecho puede ocurrir por disposición
de la ley o por la voluntad del hombre.
Por ejemplo, la ley determina que la prescripción extintiva
opera la extinción de un derecho.
O bien ci titular de un derecho puede, por su sola volun-
tad, renunciar al mismo, operando su extinción. 17

8. DESDE QUÉ MOMENTO SE PRODUCEN LOS EFECTOS

DE LOS HECIIOSJURÍI)ICOS

Hemos visto que tanto la adquisición corno la modificación o extin-

ción de derechos subjetivos encuentran su causa —entendida corno
antecedente generador del efecto— en hechos jurídicos, considera-
dos por la ley idóneos o eficaces para producir dichos efectos.
Desde el momento en que se cumplen todos los requisitos
previstos por el supuesto legal, ci hecho jurídico produce los
efectos que le son propios.
Es interesante observar —como lo hacen varios autores—'8 que
cuando el supuesto es complejo es posible que los hechos por
aquél previstos no se realicen en el mismo momento, y que, aun
mis, deban necesariamente realizarse en tiempos distintos.
Corno es lógico, sólo una vez que han ocurrido todos los
acontecimientos previstos por el supuesto complejo operan los
efectos propios del hecho jurídico.
Por ejemplo, la prescripción adquisitiva es un supuesto com-
plejo que requiere, por una parte, la posesión del prescribiente
y la inercia del dueño; y, por otra, transcurso del tiempo.

L. Caricia Ferrara, op. e¡ t,, pág. 15.

L. Caricia Ferrara, op. cii., pág. 15, observa que la renuncia de un dere-
cho opera necesariamente la extinción del mismo y no su sola pérdida para el
reJ)uricianle y consecuencia] adquisición por otra persona. El aun por el cual tina
persona voluntariamente se desprende de un derecho para traspasarlo a otra no
constituye renuncia, sino una enajenación.
1.. Cariota Ferrara, op. cit., pág. 8; L. Saistoro Passarclli, op. cit. pág. 111
R. H. Brehhia, op. di., pág. 24.

19
 TEORIA GENERAl, DEL ACTO LURIDICO

Mientras no se den todos los elementos determinados por

la norma, el prescribiente no adquiere el dominio, encontrán-
dose en un estado o situación de incertidumbre, pues no es po-
sible saber si por el tiempo de posesión que le falta para adquirir
por prescripción se va a mantener o no la inercia del dueño, y
si se van a cumplir o no los restantes requisitos legales.
La doctrina denomina "estado de pendencia" a la situación
de incertidumbre que se produce mientras no se han verifica-
do todos los hechos que configuran al supuesto complejo.
Lo anterior puede advertirse con nitidez en los hechos jurí-
dicos sujetos a condición.
Pensemos, por ejemplo, en un contrato de donación, en vir-
tud del cual A y B convienen que el primero entregará al segun-
do $ 100 si se cumple una determinada condición.
Para que se produzcan los efectos propios de la donación es
menester la ocurrencia de dos hechos: por una parte, el acuer-
do de voluntades que dio origen al contrato; y, por otra, el cum-
plimiento de la condición.
Formado el consentimiento de las partes, es decir, realizado
el primer hecho previsto, se va a producir un estado de penden-
cia, caracterizado por la incertidumbre en que se encuentra el
acreedor mientras pende la condición.
Sin embargo, en este tipo de hechos jurídicos es posible que,
aun faltando uno o más de los elementos previstos por el supues-
to —y cuya ausencia obsta, como hemos dicho, a que el acto pro-
duzca plenos efectos—, se den en el estado de pendencia algunos
efectos menores, o "prodrómicos", como los llaman algunos au-
tores."
Así el acreedor bajo condición suspensiva, pese a que sólo
tiene un germen de derecho, podrá impetrar providencias con-
servativas.

9. RETROACTIVIDAI DE LOS EFECTOS DE UN HECHO JURÍDICO

Decíamos en el número anterior que el hecho jurídico produ-

ce todos sus efectos una vez que se realicen los acontecimientos
previstos por el supuesto.

Entre ouos, L. Cariota Ferrara, op. cit., pág. S.

20
 lA IEORIA DEL A:IO JURIDI( ()

Lo normal —y que constituye la regla general— es que dichos

efectos operen sólo para el futuro.
Sin embargo, por excepción, los efectos del hecho jurídico
pueden producirse retroactivamente.
La retroactividad puede tener su fuente en la ley o en la vo-
luntad de las partes. En la retroactividad legal, por una ficción
del legislador, se supone que "efectos que no habían tenido lu-
gar en un determinado momento se consideran más tarde rea-
lizados desde entonces" .211
La retroactividad legal opera, por regla general, en los su-
puestos complejos. Esto es, realizados todos los hechos previs-
tos por la norma, por una ficción de la ley se supone que la
plenitud de los efectos del hecho jurídico se produjo desde que
se verificó el primer acontecimiento, y no después de haberse
realizado el último.
En los supuestos simples puede, también, existir retroactivi-
dad legal. Ello ocurre, por regla general, en los hechos jurídi-
cos que sólo tienen valor subsidiário en relación con otros
hechos," como es el caso, por ejemplo, de la ratificación que
hace el dueño de la venta de cosa ajena o de la ratificación que
hace el mandante de lo obrado por un mandatario que no te-
nía poder suficiente o de la confirmación de un acto que ado-
lecía de un vicio de nulidad relativa.

10. HEcHos JURÍDICOs DEL HOMBRE (ACTOS HUMANOS)

Hay autores —y legislaciones, como la argentina-22 que clasifican
los hechos del hombre en actos voluntarios y en actos involun-
tarios, atendiendo para ello a que el sujeto pudo o no darse
cuenta del acto y apreciar sus consecuencias.
Sin embargo, estimamos que esta distinción carece de tras-
cendencia, si se considera que cada vez que se habla de hechos
o actos del hombre debe entenderse que tienen la calidad de
tales sólo aquellos que el sujeto ha ejecutado voluntariamente,

L. Cariota Ferrara, op. cit., pág. S.

21
1,. Gaviota Ferrara, op, cit., pág. 9.
R. H. Brebbia, op, cit., pág. 44.

21
 rEoltiA (;ENERAI, 1)E1, AGIO JURIDI(X)

es decir, dotado de la aptitud para darse cuenta del acto y apre-

ciar sus conseci.iencias.221
Los actos involuntarios se asimilan a los hechos jurídicos na-
turales o propiamente tales, al igual que los hechos en que, de
alguna manera, ha intervenido la voluntad del hombre, pero en
forma secundaria o irrelevante ,25

11. CLASIFICACIONES DE LOS ACTOS HUMANOS

Los actos humanos —a cuyo respecto, como hemos dicho, se
parte de la base que son voluntarios— admiten diversas clasifi-
caciones:

E. Betti, op. cit., pág. 51, expresa que, frente a los actos humanos, ci orde-
namiento jurídico puede actuar de tres maneras: a) no juzgando su función dig-
na o necesitada de tutela, por carecer de i rase ende ncia jurídica, en cuyo caso los
abandona a sí mismos, quedando desprovistos de atención; b) considerando su
función como socialmente trascendente y digna de tutela jurídica, y entonces lo
recoge y coloca bajo su protección; c) estimando la función reprobable, en cuyo
caso el acto produce efectos contrarios al fin perseguido (acto ilícito). Y agrega:
"sólo en la segunda hipótesis consignada es elevado a la dignidad de negocio ju-
rídico el acto de autonomía privada; entonces el derecho le concede los efectos
jurídicos destinados a asegurar el cumplimiento de la función que caracteriza a
su tipo y le da vida del modo más ajustado posible".
24
Heinrich Lehmann, op. cit., pág. 196, dice que "Acto es una conducta vo-
luntaria y externa. El acto en sentido jurídico no debe ser equiparado al movi-
miento corporal. En sentido propio se entiende como acto sólo el movimiento
corporal querido, el hacer. Sin embargo, la ciencia del derecho se vio obligada
hace tiempo a ampliar el concepto de acto, comprendiendo también las omisio-
nes dolosas y culposas. A ello obliga ya la propia manipulación de las leyes. Si la
omisión se comprende en el concepto de acto, tendremos las características esen-
ciales siguientes: el acto es una conducta externa querida, o, más exactamente,
una conducta externa que ha de reconducirse a una voluntad consciente, a una
situación anímica consciente. La conducta puede ser activa (positiva) —acto en Sen-
tido estricto— o inactiva (negativa) —omisión—." Agrega que "a pesar de esta ani-
pliación del concepto de acto, no son lelos: 1) los procesos internos, por ejemplo,
el pensar en la determinación que ha de adoptarse. 2) la conducta externa que
se produce inconscientemente —el enfermo altiidído iiicbaia el cuchillo al inédi-
co—, y 3) la conducta no originada por una deiei'iiiinula voluntad, sino (orzada
por vía absoluta." En este mismo sentido, Ennecccrus, Ki1p y Wolff señalan que
'acto es la realización querida o, al menos, previsible (It' un i'esiiltado externa-"
(op. cit., pág. 8.).
2'
F. Santoro Passarelli, op. cit., pág. 114.

22
 lA IE( )RIA DEL ACi( )ILJRIDI(X)

A) Atendiendo a que el acto puede o no conformarse con el derecho:

actos lícitos y actos ilícitos
Los actos lícitos son aquellos que se conforman con el derecho.
Los ilícitos, en cambio, son aquellos que contravienen al derecho.
Esta clasificación de los actos humanos tiene importancia,
pues sólo los lícitos están protegidos por el derecho y producen,
consecuencialmente, los efectos queridos por el autor o por las
partes.
Los actos ilícitos "aparte de la eventual aplicación de normas
penales, producen consecuencias contrarias a los fines persegui-
dos por el autor: el ordenamiento jurídico impide que el acto
produzca los efectos que pretendía (como ocurre, por ejemplo,
en la hipótesis del contrato nulo) o constriñe a su autor a repa-
rar la lesión causada a Otro, como ocurre, por ejemplo, en la
hipótesis de la culpa aquiliana.2b
El ordenamiento jurídico reacciona en contra de los actos
ilícitos de alguna de estas dos maneras: impidiendo que el acto
produzca los efectos queridos por el autor o por las partes u or-
denando reparar los daños causados.
Pensemos, por ejemplo, en un contrato en el cual el consen-
timiento de una de las partes fue obtenido por fuerza. Dicho con-
trato es un acto ilícito, pues contraviene lo que el ordenamiento
jurídico quiere: que el consentimiento se preste en forma libre
y espontánea.
El legislador reacciona otorgando a la víctima de la fuerza
la posibilidad de pedir la nulidad del contrato, con lo cual, y
declarada judicialmente la nulidad, se impide que el contrato
produzca efectos.
También son actos ilícitos el incumplimiento del deudor de
una obligación o la comisión de cualquier delito o cuasidelito
civil. El ordenamiento jurídico, en estos casos, no puede impe-
dir que se produzca un daño para la víctima del acto ilícito; pero
reacciona obligando al que cometió el daño a reparar los per-
juicios causados.

U. Stolti, op. ciL, pág. 2.

23
 TEORIA GENERAL DEL ACTOJURII)IGO

B) Atendiendo a que los efectos del acto pueden o no surgir como

consecuencia inmediata y directa de la manifestación de voluntad:
negocios jurídicos y actos jurídicas
La doctrina alemana e italiana distingue, dentro de los actos vo-
luntarios del hombre, los negocios jurídicos y los actosjurídicos.
Caracteriza al negocio jurídico el hecho de que los efectos
por él producidos son los queridos por su autor o por las par-
tes, de tal modo que dichos efectos surgen como consecuencia
inmediata y directa de la voluntadY
En cambio, en el acto jurídico los efectos que éste produce
"no van necesariamente adheridos a la voluntad de sus autores
y, muchas veces, son independientes de ella".`
Por ejemplo, negocio jurídico sería un contrato de compra-
venta y acto jurídico sería la construcción de un edificio en te-
rreno ajeno sin conocimiento del dueño. El constructor ejecuta
un acto voluntario que va a producir efectos jurídicos: el dueño
del terreno se hace dueño del edificio, efecto que indudable-
mente no es el querido por el constructor y surge como inde-
pendiente de su voluntad.
La mencionada clasificación es desconocida por nuestra le-
gislación y la doctrina tradicional. Esta última distingue entre
los actos voluntarios realizados con la intención de producir efec-
tos jurídicos y los actos voluntarios realizados sin dicha inten-
ción, denominando actos jurídicos sólo a los primeros.
De esta manera se reconoce que los efectos jurídicos de un
acto del hombre pueden haber sido buscados por el autor o por
las partes que lo ejecutan con esa precisa intención, o que pue-

" Luigi Ferri: La autonomía prvada, Madrid, Editorial Revista de Derecho Pri-
vado, 1"; edición, año 1969, pág. 61, señala que esta distinción es didácticainentc
eficaz pero inconsistente, pues "no se puede ignorar su intrínseca debilidad que
le viene de estar basada en un elemento subjetivo, como es la intención de las
partes", y agrega que si un delito se cometiera por sus consecuencias Jurídicas,
sería negocio jurídico, lo que este autor estinia absurdo. Para Ferri en los nego-
cios jurídicos existe lo que llama una "voluntad tuiri uva", que es la de "crear
normas jurídicas con un efecto que vincula a las palles"; voluntad distinta a la
real o psicológica. Los efectos de los negocios uríclkos riRileifilali su taiisa efi-
ciente en esta voluntad normativa. En los hechos hiinianos que no son negocios
Jurídicos, es decir, en aquellos que no hay voluntad norimitiva, los lcÍos iiríçli-
cos encuentran su causa inmediata y directa en la ley (op (-¡t., pg. 75).
O. Stolfi, op. cit., pág. 3.

24
 LA TEORIA [)EL. ACTO IIJ Rl DkX)

den producirse con absoluta prescindencia de la intención de

quien ejecuta el acto.
Los efectos jurídicos que producen los delitos o cuasidelitos
y los cuasicontratos no son ciertamente buscados, ni presumi-
blemente queridos por la persona que realizó el hecho. Por
ejemplo, la persona que comete un delito civil contrae la obli-
gación de reparar el daño causado a través de la correspondiente
indemnización de perjuicios. Es indudable que dicho efecto no
es el buscado ni querido por el autor del daño.
Algo similar ocurre con los cuasicontratos, que también son
fuente de obligaciones. Piénsese, por ejemplo, en el pago de lo
no debido. El obligado, que es quien recibió el pago, debe res-
tituir lo que recibió indebidamente, obligación que no tuvo in-
tención de crear.

12. A(-,Tos JURIDICOS Y NEGOCIOS JURíDICOS.

UN PROBLEMA DE TERMINOLOGÍA
La denominación de negocio jurídico para los actos realizados
con la intención de producir efectos jurídicos no ha tenido for-
tuna en la doctrina nacional, que continúa apegada al nombre
tradicional de actos jurídicos.
Para evitar equívocos, reiteramos que la doctrina moderna lla-
ma actos jurídicos a los actos voluntarios del hombre, distinguien-
do, dentro de éstos, una especie constituida por los negocios
jurídicos. En el curso de esta obra mantenemos la nomenclatu-
ra tradicional. Si en alguna cita utilizamos el término negocio
jurídico debe entenderse que nos referimos a los actos jurídi-
cos, según el concepto clásico de los mismos.

1. CLASIFICACIÓN DE LOS HECHOS JURÍDICOS. CUADRO SINÓPTICO

A) Atendiendo a si consisten en que ocurra un acontecimiento o en
que no ocurra un acontecimiento: hechos jurídicos positivos y
hechos jurídicos negativos
B) Atendiendo a si consisten en un acontecimiento de la naturaleza o
del hombre: hechos jurídicos naturales o propiamente tales y hechos
jurídicos del hombre o voluntarios
Los hechosjurídicos del hombre o actos voluntarios pueden ser
1°. Lícitos o ilícitos;

25
 TEORIA GENERAL DEL ACTO jtJR1 D1(X)

T. Negocios jurídicos o actos jurídicos; o si se quiere, con-

servando la denominación tradicional, ejecutados con la inten-
ción de producir efectos jurídicos (actos jurídicos) o realizados
sin la intención de producir efectos jurídicos.

II. NOCION DEL ACTO JURIDICO

14. CONCEPTO DEL ACTO JURÍDICO

Se define el acto jurídico como la manifestación de voluntad he-
cha con el propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y
que produce los efectos queridos por su autor o por las partes,
porque el derecho sanciona dicha manifestación de voluntad.
Este es el concepto clásico o tradicional del acto jurídico.
La doctrina moderna postula distintas definiciones: "Mani-
festación de voluntad dirigida a un fin práctico tutelado por el
ordenamiento jurídico";` "manifestación de voluntad que se di-
rige a un fin práctico y que el ordenamiento jurídico tutela te-
niendo en cuenta la responsabilidad del o los autores y la
confianza de los demás";" "es un acto de la autonomía privada
encaminado a un fin que el ordenamiento considera merece-
dor de tutela";` "es el acto con el cual el individuo regula por
sí los intereses propios en las relaciones con otro (acto de auto-
nomía privada) y al que el derecho enlaza los efectos más con-
formes a la función económico-social que caracteriza su tipo
(típica en este sentido)".`

L. Cariota Ferrara, op. cit. pág. 43.

Ibíd.
F. Santoro Passarelli, op. ch ., pág. 140.
E. Beui, op. cit., pág. 52. Dice BeUi que la definición plantea tres cuestio-
nes: 1° cómo es formalmente el negocio .jurídico (forma); 20 qué cosa es (conte-
nido), y 3° por qué es (causa). Responde el autor a la primera interrogante
diciendo que formalmente es un acto consistente, ora en una declaración, ora
en un simple comportamiento", a la segunda, señalando que 'contiene y da vida
a una disposición, a un precepto de autonomía privada en orden a concretos in-
tereses de quien lo formula; precepto destinado a tener eficacia constitutiva, es
decir, a desplegar inmediatamente los efectos correspondientes", y a la tercera,
diciendo que cada tipo de negocio sirve a una función económico-social carac-
terística suya"...

26
 LA T1ORIA DEL AC ro lJRIDI(X)

Winscheid lo define como la declaración de voluntad privada

dirigida al nacimiento, extinción o modificación de derechos.33
El análisis de la definición nos obliga a detenernos en los
siguientes aspectos:

A) El acto jurídico es una manifestación de voluntad

Todo acto jurídico requiere, en primer término, una manifesta-
ción de voluntad.34 Es decir, no basta con la existencia de la vo-
luntad interna o psicológica, que es, por esencia, variable, sino
que es necesario que la voluntad del autor o de las partes se ex-
teriorice por medio de una declaración o de un comportamiento
que permita conocerla.
Por eso, y como acertadamente lo indica un autor, el acto
Jurídico supone "el concurso de dos elementos diversos: uno in-
terno, la voluntad, y otro externo, su manifestación por medios
sensibles que la hagan patente al otro interesado".
Ambos elementos, es decir, la voluntad interna y la manifes-
tación, considerados por separado, ño son idóneos para dar ori-
gen a un actojurídico.
En efecto, la sola intención de celebrar un acto jurídico que
se mantiene oculta en el fuero interno no produce consecuen-
cia alguna para el derecho; como tampoco la produce la mera
manifestación que no obedece a una intención, es decir, al pro-
pósito real y serio de realizar un acto jurídico.

B) La manifestación de voluntad debe perseguir un propósito

específico y determinado
Lo distintivo del actojurídico es que la parte o partes que inter-
vienen en su celebración manifiestan su voluntad con un fin o
propósito determinado.

1.. Ferri, op. cit., pág. 43, cita a Winscheid.

E. Betti, op. cit., pág. 54, dice que la definición del acto jurídico Corno "de-
claración" o "manifestación" de voluntad, proviene de los pandectistas alemanes
del siglo XIX (de Savigny a Winschcid, seguidores del dogma de la voluntad) y
que constituye "el resultado de una elaboración un tanto arbitraria de las fuentes
romanas operada, con la tendencia y con el sentido de aquel dogma, sobre el te-
rreno del derecho común".
G. Stolfl, op. e¡ t., pág. S.

27
 TEORIA GENERAL. DEL ACTO TURIfICo

Dicho propósito, en concepto de la doctrina tradicional,

debe necesariamente ser jurídico, lo que significa que el autor
o las partes pretenden producir efectos de derecho, esto es,
crear, modificar o extinguir derechos subjetivos.
Sin embargo, para la doctrina moderna la manifestación de
voluntad persigue sólo un fin práctico, denominado propósito
empírico o práctico. Quienes sustentan esta posición piensan
que las personas que celebran un acto jurídico lo hacen con un
fin eminentemente práctico, sin conocer, muchas veces, los efec-
tos jurídicos que determina la ley, los cuales se verifican, inclu-
so, en esta hipótesis.
En nuestra opinión es posible conciliar ambas interpretaciones,
que en el fondo dicen lo mismo, pero con enfoques distintos. Uno
corresponde a cómo el derecho ve el propósito perseguido por
la parte o partes; y otro, a cómo éstas o aquél se representan
dicho propósito.
El ordenamiento jurídico, al regular los efectos de los actos
jurídicos, observa, como es natural, la realidad y "traduce", por
así decirlo, en términos jurídicos, lo que la mayoría de las per-
sonas, lo que el hombre medio, el "bonus vir", pretende obte-
ner con su celebración. Así, por ejemplo, el propósito que

G. Stolfi, op, cit. pág. 7, dice que sólo los efectos jurídicos son amparados
por el derecho y es por ello que para que el autor o las partes de un acto jurídico
puedan reclamar o beneficiarse del amparo de la norma el ordenamiento jurídi-
co contempla una serie de requisitos, más o menos onerosos. El autor o las par-
tes deben, en consecuencia, perseguir efectos jurídicos, lo que no significa que
deban conocer minuciosamente todos los efectos que el acto produce, los que
son determinados por la ley.
En este sentido, entre otros, L. Cariota Ferrara, op. cit., pág. 50, y E. Betti,
op. cit., pág. 75. Este último dice que el acto jurídico se concluye con un propósi-
to práctico, y que es errado exigir una intención dirigida a los efectos jurídicos
que determina exclusivamente la ley. Las partes sólo podrían excluir alguno de
esos efectos. Heinrich Lehmann, op. cit., pág. 219, se pronuncia en igual senti-
do, cuando manifiesta que "la voluntad de negocio es la intención dirigida a ob-
tener un resultado económico determinado, jurídicamente protegido".
Enneccerus, Kipp y Wolif, op. cit., pág. 54, citan a varios autores alemanes "que
exigen sólo un querer (o más exactamente un declarar un algo querido) de sig-
nificación económica o social", y expresan que "por regla general, al querer un
resultado económico o social se quiere también como medio para conseguir este
fin la consecuencia jurídica correspondiente; el resultado es querido como resul-
tado jurídico". Agregan que este fin empírico o práctico establecido para el dere-
cho común no está de acuerdo con las fuentes romanas.

28
 lA rIc)RIA i»:i, A( l() URI[Jl(X)

persigue el vendedor es obtener dinero a cambio de una cosa

que entrega al comprador; y el de éste, recibir una cosa que ne-
cesita a cambio del dinero que da, lo que coincide con la regla-
mentación legal de la compraventa, que determina que las
principales obligaciones que surgen corno efecto del citado con-
trato son, para el vendedor, dar la cosa; y para el comprador,
pagar el precio.
Creemos que en la práctica no es usual que la persona que
celebra un acto jurídico se represente la finalidad del mismo bajo
una perspectiva estrictamentejurídica. Por ejemplo, no es común
que las personas que celebran un contrato de compraventa ten-
gan conocimiento del contenido jurídico de las obligaciones que
asumen.
Lo corriente, en cambio, es que la persona o personas que
celebran un acto o contrato lo hagan con un fin o propósito
eminentemente práctico, y que no es otro que la satisfacción de
una necesidad. El estímulo para la celebración del acto se en-
cuentra en una sensación de necesidad que, para ser satisfecha,
requiere de una operación jurídica, de una regulación de inte-
reses.
"Desde el punto de vista individual —dice un autor— el acto
jurídico se presenta como un instrumento reconocido por el
derecho para que el sujeto pueda crear la situación jurídica apro-
piada para satisfacer su necesidad, tanto en el supuesto de que
el bien apto para la satisfacción pertenezca a otras personas,
como en el caso de que la satisfacción de necesidad se consiga
directamente con la propia regulación de intereses... ".
En mérito de lo expuesto pensamos que el propósito perse-
guido, tal como lo ven el autor o las partes de un acto jurídico,
es eminentemente práctico.
El derecho, por su parte, toma precisamente en cuenta ese
propósito o fin práctico para regular los efectos jurídicos de la
respectiva institución.

' Vittorino Pietrobon El error en la doctrina del negocio jurídico, Madrid, Edito-
rial Revista de Derecho Privado, 1' edición, año 1971, pág. 473.

29
 LL()R1A GENERAl, DEL ACTO jURII)1(Á)

C) La manifestación de voluntad produce los efectos queridos

por el autor o por las partes, porque el derecho la sanciona
En relación con la causa eficiente de los efectos jurídicos o an-
tecedente generador de los mismos, la doctrina se encuentra di-
vidida.
Para los seguidores del dogma de la voluntad los efectosju-
rídicos del acto encuentran dicho antecedente en la sola volun-
tad del autor o de las partes.
Para otros, el antecedente generador y único de los efectos
del acto jurídico es el ordenamiento jurídico. "La voluntad no
es soberana ni independiente para producir efectos, pites otra
voluntad, la de la ley —que sí es soberana e independiente—, au-
toriza para celebrar actos jurídicos, produciéndose los que ella
determina".
Quienes sustentan esta opinión estiman que la voluntad de
las partes es indispensable únicamente para que se dé en la prác-
tica el supuesto de hecho, que sirve de fundamento a la norma
que atribuye a dicho supuesto la capacidad de engendrar efec-
tos jurídicos.4°
Pensarnos que la controversia no puede resolverse en térmi-
nos absolutos atribuyendo exclusivamente, sea a la voluntad sea
al ordenamiento jurídico, la calidad de fuente de los efectos que
el acto jurídico produce.
Los actos jurídicos producen los efectos que les son propios,
porque el autor o las partes así lo han querido y porque el dere-
cho lo permite o autoriza. O sea, nos inclinamos por una posición
intermedia entre las dos anteriores, que atribuye conjuntamente
a la voluntad y al ordenamiento jurídico la producción de los efec-
tos mencionados.41

F. Santoro Passarelli, op. cit.

10
En contra, G. Stolfi; ver nota pág. XXIV de la Introducción en op. cit.
11
H. Lehmann, op. cit., pág. 210, dice que "el significado y efectos del nego-
cio jurídico descansan en la voluntad de las partes. Los efectos jurídicos se pro-
ducen porque han sido queridos. Como el ordenamiento jurídico no puede tener
en cuenta la voluntad interna, no exteriorizada, la voluntad sólo entrará en con-
sideración Ci] tanto haya sido exteriorizada. Cabe decir más exactamente: los efec-
tos se producen a consecuencia de la exteriorización de la voluntad dirigida hacia
ellos". Y agrega: "La voluntad de las partes puede producir únicamente los efec-
tos que el ordenamiento jurídico reconoce, y éstos solamente cuando cumpla los

30
 I.A 'rK)RIA DEI At '10 lti}k11)1C0

Señala un autor que lo que debe tenerse en consideración

es que "la ley autoriza la autonomía privada, haciendo posible
que el negocio produzca por sí solo efectos jurídicos, al dotarlo
de eficacia","
En otras palabras, los efectos del actojurídico derivan en for-
ma inmediata de la voluntad del autor o de las partes, y en for-
ma mediata de la ley, que permite la libertad jurídica, cuya
expresión es el poder jurídico, esto es, la facultad de los parti-
culares para crear las relaciones jurídicas.

15 ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO

En lo relativo a la estructura del acto jurídico es tradicional la
distinción entre elementos de la esencia (o esenciales), elemen-
tos de la naturaleza (o naturales) y elementos accidentales.45
A) Elementos esenciales del acto jurídico
Elementos esenciales son, en opinión de Stolfi, los necesarios y
suficientes para la constitución de un actojurídico. "Necesarios,
porque la falta de uno de ellos excluye la existencia del nego-
cio; suficientes, porque ellos se bastan para darle esa existencia
y, por consiguiente, su concurrencia constituye el contenido mí-
nimo del acto."

presupuestos que aquél impone para un acuerdo social válido". Es decir, la pro-
ducción de los efectos jurídicos requiere tanto de la manifestación de voluntad
COMO de la autorización o reconocimiento del ordenamiento jurídico.

Ver, entre otros, a L. Cariota Ferrara, nl). cit., pág. 48.

Biagio Brugi: Instituciones de Derecho civil con aplirw'.ión especial a todo el Deir-
rho Privado, México, Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, año 1946,
habla de requisitos o caracteres de los actos jurídicos, y señala que es muy útil
todavía la tripartición que hacen los romanistas de dichos requisitos o caracteres
'considerados individualmente, no ya para distinguirlos entre sí, sino para deter-
minar el momento de su conclusión". Agrega que "caracteres esenciales de un
acto son aquellos gracias a los cuales el acto posee figura propia y se diferencia
de cualquier otro (i'sen,iiaiia negolii) ; naturales, los que dimanan lógicamente de
la índole del negocio en estudio (naturalia nego/ii); accidentales (a.ccidentale(1 ncgo-
Iii), llamados ai.tolimitacione.s o determinaciones accesorias, son las modalidades
compatibles COfl la sustancia del acto mismo" (pág. 106).
G. StolIi, op. cit., pág. 15.
-° Nicolás Coviello: ¡)oí-trina General. Del De,ec/ro Civil, México, Unión Tipográ-
fica Editorial Hispano-Americana, 1938, pág. 354, define los elementos esencia-

31
 TEORIA GENERAL 1)FL A(I'OJUR1I)I( O

Los elementos de la esencia se clasifican en comunes o ge-

nerales y especiales o específicos.
Los primeros son aquellos que no pueden faltar en ningún
acto jurídico, sea cual fuere su especie.`
Los segundos son aquellos requeridos para cada acto jurídi-
co en especial, constituyendo los elementos de la esencia pro-
pios y característicos del acto jurídico determinado.
No existe uniformidad en doctrina para la enumeración de
los elementos de la esencia comunes o generales. Para algunos,
elementos esenciales son sólo dos: la declaración de voluntad y
la causa. Para otros —anticausalistas— el único elemento esencial
común a todos los actos jurídicos es la declaración de voluntad.
La doctrina tradicional señala, en tal carácter, los siguientes: la
voluntad, el objeto y la causa. El Código Civil chileno dice en el
artículo 1444 que son cosas de la esencia de un contrato aque-
llas sin las cuales no produce efecto alguno o degenera en otro
distinto, pero no menciona cuáles son.
De la disposición citada se hace posible desprender las conse-
cuencias que derivan de la omisión de un elemento de la esencia.
Si se omite un elemento esencial común o general, el acto no pro-
duce ningún efecto; es la nada o inexistenciajurídica. En cambio,
la omisión de un elemento esencial propio y específico del acto,
si bien impide que se produzcan los efectos de éste, no cierra la
posibilidad de que se produzcan los efectos de otro acto jurídico,
para cuya existencia fue idónea la manifestación de voluntad.
Elemento de la esencia común a todos los actos jurídicos es
la voluntad. El acto en que falta la voluntad es jurídicamente

les diciendo que "son todos los que concurren a formar un negocio jurídico en
general, y los necesarios para tener un determinado tipo de negocio (venta, per-
muta, arrendamiento, testamento); de tal modo que la falta de uno de ellos im-
plica la falta del mismo negocio jurídico". Y agrega que 'sólo los elementos
esenciales pueden llamarse requisitos del negocio, los otros no".

`José Castán Tobeñas: I. Derecho Civil Español común y foral (2), Madrid, Edito-
rial, Reus, 9" edición, año 1955, pág. 521, dice que elementos esenciales comunes
"son los propios del negocio jurídico como categoría general, y, consiguientemen-
te, los que han de concurrir en los diversos tipos de negocios". Y agrega que ele-
mentos esenciales especiales "son los específicos de un tipo determinado de
negocios: por ejemplo, el precio en la compraventa".

32
 A IE( )RIA I)E1. A(fOJUR1D1C()

inexistente y no produce efecto alguno. Elemento de la esencia

especial del contrato de compraventa es que el precio se pacte
en dinero. Si las partes estipulan que el comprador, por concep-
to de precio, entregará al vendedor tres ovejas o cualquiera otra
Cosa que no sea dinero, se ha omitido un elemento esencial del
contrato de compraventa, lo que trae como consecuencia que ésta
no exista. Sin embargo, en la convención que celebraron las par-
tes y a la cual dieron la denominación de compraventa, se dan
los elementos de la esencia especiales del contrato de permuta.
Se dice, entonces, que la compraventa derivó o degeneró en una
permuta, y se producirán los efectos propios de este contrato.
El Código Civil enumera en el artículo 1445 los requisitos
necesarios para que una persona se obligue a otra por un acto
o declaración de voluntad, sin mencionar cuáles son o no esen-
ciales.
Si tenemos presente que la omisión de un elemento esen-
cial impide que el acto produzca efecto alguno, llegamos a la
conclusión de que, entre los requisitos señalados por el artícu-
lo 1445, tienen la calidad de esenciales la voluntad, el objeto y
la causa.
No tienen tal calidad los restantes requisitos enumerados por
el artículo 1445, a saber: la capacidad, la voluntad sin vicios, el
objeto lícito y la causa lícita, pues el acto en que incide la inca-
pacidad, la voluntad viciada, el objeto ilícito o la causa ilícita pro-
duce los efectos que le son propios, pero con un vicio que
autoriza su declaración de nulidad.
Necesarios y suficientes, en consecuencia, para la constitu-
ción de todo acto jurídico son la voluntad, aunque esté viciada;
el objeto y la causa, aunque sean ilícitos.
R) Ekinentos de la naturaleza o naturales
Sto]fi define los llamados elementos (le la naturaleza como "las
consecuencias del acto que tienen lugar por disposición de la
ley, en vista del silencio de los interesados; por tanto, no es ne-
cesaria la voluntad de éstos para que tengan lugar, pero es in-
dispensable para modificarlos o extinguirlos"."

7
G. Siulfi, op. cit., pág. 17.

33
 TEORIA GENERAL DEI. A(IOj1JRIL)I(:O

La denominación de elementos de la naturaleza es rechaza-

da por un sector de la doctrina que considera que mal pueden
las consecuencias de un acto ser elementos del mismo.449
Se observa que, en verdad, no existen elementos naturales
del acto jurídico. Lo que sí hay son efectos naturales, es decir,
aquellos que la ley subentiende y que no requieren, por lo mis-
mo, de una declaración de voluntad para existir; pero que las
partes, si quieren, pueden eliminar, sin alterar con ello la esen-
cia del acto jurídico.
Es interesante advertir que nuestro Código Civil no habla de
elementos de la naturaleza, sino que dice que en todo contrato se
distinguen "cosas" de la esencia, de la naturaleza y accidentales.
Efectivamente, en todo acto o contrato existen "cosas" y no
"elementos" de la naturaleza; siendo tales cosas aquellos efectos
que la ley subentiende, sin necesidad de una cláusula especial. Por
ejemplo, un efecto de la naturaleza de la compraventa es la obli-
gación de saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios
que pesa sobre el vendedor (arts. 1837 y ss. del Código Civil). Es
un efecto natural, pues sobre el vendedor pesa dicha obligación
sin necesidad de una expresa declaración de voluntad, porque la
ley la subentiende. Sin embargo, por no ser esencial de la com-
praventa, nada obsta a que las partes eliminen, si quieren, dicho
efecto, y en virtud de una expresa declaración de voluntad acuer-
den que el vendedor no contrae tal responsabilidad.
De lo dicho fluye que solamente son elementos del acto ju-
rídico (en el sentido de partes constitutivas de la esencia o for-
ma de una cosa) los esenciales, que son los únicos que jamás
pueden faltar.

En este sentido, Cariota Ferrara, op. cit., pág. 91.

49J. Castán Tobeñas, op. cit., pág. 522, dice que "la teoría general de los ele-
mentos del acto o negocio jurídico —ciertamente muy antigua y generalizada— ado-
lece de inconvenientes graves, que justifican haya sido dicha construcción
abandonada por muchos romanistas y civilistas modernos. En realidad, agrupa la
teoría clásica conceptos jurídicos profundamente diversos. Los llamados elemen-
tos esenciales son de constitución del negocio y merecen la designación de re-
quisitos del mismo. Los naturales y accidentales, en cambio, se refieren al
contenido y efectos del negocio: no son otra cosa que las consecuencias que el
acto está destinado a producir, sea de pleno derecho, sea a consecuencia de las
convenciones particulares de las partes".

34
 lA T)RIA Di,A. A( 1T)j t RL1JI(X)

() Elementos accidentales
Elementos, o mejor dicho cosas accidentales de un acto jurídi-
co, SOfl aquellas que las partes pueden, en virtud de la autono-
mía privada, incorporar a éste sin alterar su naturaleza.
Las cosas accidentales que suelen incorporarse a un actoju-
rídico se refieren, generalmente, a la existencia de Tos derechos
que emanan del acto o a la exigibilidad o a la extinción de los
mismos.
Así las partes pueden fórmular una declaración expresa de
voluntad por la cual agregan a un acto jurídico algo que la ley no
requiere como esencial para la existencia del acto y que tampoco
subentiende; señalando que su omisión impide que el acto nazca
y que produzca efectos. Tal cosa ocurriría, por ejemplo, si en un
contrato de compraventa de bienes muebles —que se perfecciona
por el solo consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio—
las partes convienen que la venta no se repute perfecta hasta el
otorgamiento de escritura pública o privada (art. 1802 del Códi-
go Civil). Esta estipulación vendría i ser una cosa accidental del
contrato de compraventa, pero que las partes han elevado al ran-
go de esencial, pues del otorgamiento de la escritura pública o
privada dependerá que exista la compraventa. Mientras la escri-
tura no se otorgue, las partes entienden que no hay compraven-
ta, y por eso el artículo 1802 permite a cualquiera de las partes
retractarse mientras no se cumpla la solemnidad. También cons-
tituye una cosa accidental de un contrato referida a la existencia
del mismo la estipulación de una condición suspensiva, como ocu-
rre, por ejemplo, si las partes del contrato de compraventa esti-
pulan que los efectos de éste se producirán sólo en el evento de
que se cumpla una determinada condición.
Como cláusula que las partes incorporan a un acto jurídico
y que dice relación con la exigibilidad de los derechos que de
él emanan, un ejemplo típico lo constituye la estipulación de un
plazo para el cumplimiento de la obligación. Por ejemplo, como
efecto natural de la compraventa el vendedor se encuentra obli-
gado a la tradición de la cosa vendida inmediatamente después
del contrato, lo que determina que el comprador pueda hacer
exigible su derecho desde dicho momento; a menos que se hu-
biera estipulado que la obligación del vendedor se hará exigi-
ble una vez que se haya cumplido un plazo.

35
 lEORIAGENERAI. 1)EIA(flOjURLDI(()

Por último, las partes pueden incorporar a un acto jurídico

una cláusula que prevea la extinción de los derechos que de éste
emanan, como sería, por ejemplo, la estipulación de una con-
dición resolutoria o de un plazo extintivo.
Nuestro Código Civil se refiere a las cosas accidentales en el
artículo 1444, que dice que tienen tal calidad aquellas que, sin
ser de la esencia o de la naturaleza, las partes pueden agregar o
incorporar al acto jurídico a través de cláusulas especiales.

16. REQuisiTos DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Hemos mencionado que todo acto jurídico debe contener cier-
tos elementos esenciales para su existencia jurídica.
Por otra parte, el acto que nace a la vida del derecho debe
cumplir con ciertas condiciones para tener una existencia sana
y producir sus efectos en forma estable. De lo anterior fluye una
distinción tradicional en doctrina: requisitos de existencia y re-
quisitos de validez de los actos jurídicos.
A) Requisitos de existencia
Los requisitos de existencia son indispensables para que el acto
nazca a la vida del derecho, para que exista como tal y produz-
ca efectos. Si faltan, el acto es jurídicamente inexistente, por lo
que no produce efecto alguno.
Tienen la calidad de requisitos de existencia los siguientes: la
voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades requeridas para la
existencia del acto, como es el caso, por ejemplo, de la escritura
pública en el contrato de compraventa de bienes raíces. Algunos
omiten las solemnidades, pues consideran que en los actos solem-
nes la voluntad debe manifestarse a través de la solemnidad, con lo
cual quedarían éstas comprendidas dentro del requisito voluntad.
Hay, en consecuencia, una estrecha relación entre los ele-
mentos esenciales de los actos jurídicos y los requisitos de exis-
tencia. Lo que constituye un elemento de la esencia es, al mismo
tiempo, un requisito de existencia del acto jurídico.
B) Rí?quisitos de validez
Los requisitos de validez del acto jurídico son necesarios para
que éste tenga una Ocla sana y produzca sus efectos en forma
estable.

36
 LA TIORIA I)ELMTOltJR11)l(X)

La omisión de un requisito de validez no impide que el acto

nazca; que produzca sus efectos. Pero nace enfermo, con un vi-
cio que lo expone a morir si es invalidado.
Requisitos de validez son: la voluntad no viciada, el objeto
lícito, la causa lícita y la capacidad. Asimismo, la ley exige en
ciertos casos una solemnidad como un requisito de validez del
acto jurídico, como es, por ejemplo, la presencia de testigos há-
biles en el testamento.5°

17. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURíDICOS

Los actos jurídicos admiten variadas clasificaciones, atendiendo

a diversos aspectos o puntos de vista, llamados en doctrina "cri-
terios directivos".
Los criterios directivos son numerosos. Nos referimos en este
trabajo sólo a los más importantes.
A) Atendiendo al número de partes cuya voluntad es necesaria para
que el acto jurídico se forme: actos jurídicos unilaterales y actos
jurídicos bilaterales
Actos jurídicos unilaterales son aquellos que para nacer a la vida
jurídica requieren solamente la manifestación de voluntad de
una parte. Por ejemplo, el testamento; la oferta; la aceptación;
la renuncia de un derecho; la confirmación de un acto nulo; la
concesión de poder de representación; la revocación del poder;
la ratificación del mandante al mandatario que se extralimitó
del poder; la ratificación del dueño de la venta de una cosa aje-
na; la aceptación de la herencia.
Actos jurídicos bilaterales son aquellos que para nacer a la
vidajurídica requieren la manifestación de voluntad de dos par-
tes. Por ejemplo, los contratos; la tradición; el pago efectivo o
solución; la novación; el matrimonio.
La doctrina designa al acto jurídico bilateral con el nombre
de convención.

En lo relativo al estudio particular de los requisitos de validez, hacernos

presente que en el capítulo ele la voluntad nos referimos a la voluntad viciada; en
el capitulo del objeto nos referirnos al objeto lícito, y en el capítulo de la causa
nos referimos a la causa ilícita. La capacidad la tratamos en la obra i?OrU1 del Acto
Jnndieo y Personas —volumen II, de la cual somos coautores con el profesor Alber-
to Lyon P.—, como un atributo de la personalidad.

37
 FEORIA GENERAl. DE!, A(:1nÍURIDIGO

Se define la convención como el acuerdo de voluntades de

dos partes, con un propósito definido y característico que pro-
duce como efectos la adquisición, modificación o extinción de
derechos subjetivos.
En el acto jurídico bilateral o convención existen dos partes,
que tienen intereses diversos, enfocados hacia distintas direccio-
nes. Cuando ambas partes llegan a un acuerdo y manifiestan en
tal sentido su voluntad, nace el acto jurídico bilateral.
Lo anterior se advierte claramente en los contratos, en los
cuales hay dos partes con intereses contrapuestos, que han bus-
cado ese mecanismo jurídico para dar satisfacción a una necesi-
dad. Todo contrato es una convención, a través de la cual se
pretende crear derechos y obligaciones. La creación de derechos
y de obligaciones es el efecto propio de los contratos.
También se puede percibir con nitidez en el modo de adqui-
rir el dominio tradición, que requiere, para nacer, e] consentimien-
to del tradente y del adquirente. Una vez que la tradición adquiera
existencia jurídica va a operar los efectos propios de ésta, que son,
por un lado, la transferencia del dominio del tradente al adqui-
tente; y por otro, la extinción de la obligación de transferir el do-
minio que había adquirido el tradente en virtud de un título
translaticio de dominio, efectos dobles que explican que la tradi-
ción puede observarse bajo dos perspectivas diferentes, cada una
de las cuales pennite asignarle una distinta naturaleza. En efecto,
la tradición se presenta como una convención que permite la ad-
quisición del dominio, o bien como una convención que extingue
una obligación. Para el adquirente, la tradición es un modo que
le permite adquirir el dominio de la cosa que le entrega el traden-
te, y bajo esta perspectiva constituye una convención que persigue
el traspaso del dominio, o si se quiere, la modificación de un de-
recho, toda vez que a través de ella cambia la persona del titular
del dominio; para el tradente, en cambio, la tradición es equiva-
lente al modo de extinguir las obligaciones denominado pago efec-
tivo o solución, ya que una vez que la efectúa extingue la obligación
de dar la cosa, y constituye a su respecto una convención que per-
sigue como propósito la extinción de una obligación.
Hemos dicho que para diferenciar el acto jurídico unilate-
ral del bilateral se atiende al número de partes cuya voluntad
es necesaria para que el acto jurídico se forme.

38
 lA rEc )RIA I)EI AclOJURII)I(X)

Nótese que no hemos dicho el "número de personas".

Y ello porque es posible que numerosas personas manifies-
ten una sola voluntad, con lo cual el acto no deja de ser unila-
teral.
La clasificación de los actos jurídicos en unilaterales y bilate-
rales es estrictamente objetiva: atiende sólo al número de partes,
independientemente del número de personas que manifiestan
su voluntad. Así, por ejemplo, la renuncia de varios usufructua-
rios al derecho de usufructo es un acto jurídico unilateral. En
dicho acto hay una sola parte, aunque ella está constituida por
más de una persona.
En doctrina los actos unilaterales se clasifican, a su vez, en
simples y complejos. Acto unilateral simple es el que emana de
la voluntad de una sola persona. Por ejemplo, el testamento.
Acto unilateral complejo es aquel que procede de varias per-
sonas físicas que, no obstante, están manifestando una voluntad
común. Por ejemplo, la oferta que hacen varias personas de ven-
ta de una casa, de la cual son propietarios en común. Dicha ofer-
ta es un acto jurídico unilateral, pues a pesar de existir más de
un interesado en su formulación, todos están manifestando una
voluntad común, sin que se observen intereses antagónicos o
contrapuestos.5'
Se llama autor a la parte cuya voluntad es necesaria para dar
nacimiento al acto jurídico unilateral.
El término "partes" se reserva para aquellas personas que te-
niendo intereses antagónicos o contrapuestos, se ponen de
acuerdo para dar nacimiento a un acto jurídico bilateral.
Es importante destacar, finalmente, que no altera el carác-
ter de unilateral de un acto jurídico la circunstancia de que éste,
para producir la plenitud de sus efectos, pueda requerir, en cier-
tos casos, la manifestación de voluntad de otra persona que no
sea el autor. Tal cosa ocurre, por ejemplo, en el testamento. La
sola voluntad del testador basta para dar vida al acto jurídico
unilateral denominado testamento. Sin embargo, para que ese
acto jurídico produzca la plenitud de sus efectos será necesario

Hay quienes consideran que en el ejemplo propuesto no hay un acto jurf-

dice unilateral, sino varios actos jurídicos unilaterales, constituidos, cada uno de
ellos, por la oferta individual de los comuneros de vender su cuota.
 I'EORIA (;INERAI, LWI. ACLT)jURIDHz)

que el heredero testamentario, una vez muerto el causante, ma-

nifieste su voluntad de aceptar la herencia.
Queda claro, en todo caso, que el testamento y la aceptación
de la herencia son dos cosas distintas y que la voluntad del he-
redero no se requiere para que el testamento nazca a la vidaju-
rídica.
Volviendo a los actos jurídicos bilaterales, decíamos que és-
tos reciben el nombre de convenciones.
El Código Civil, según se desprende de la sola lectura de los
artículos 1437 y 1438, hace sinónimos los términos convención
y contrato.
Dice el artículo 1437 que las obligaciones nacen ya del con-
curso de las voluntades de dos o más personas, como "en los con-
tratos o convenciones"...; definiendo el artículo 1438 el contrato
o convención.
La conjunción "o" utilizada en las disposiciones citadas deja
de manifiesto que para el legislador contrato y convención son
una misma cosa.
La doctrina, en cambio, diferencia claramente la convención
del contrato, estableciendo entre ambos una relación de géne-
ro a especie. La convención es el género en tanto que el con-
trato es una especie dentro del género convención. Todo
contrato es una convención; en cambio, no toda convención es
un contrato. Por ejemplo, la tradición es una convención, pero
no es un contrato.
Los efectos de la convención pueden consistir en la creación,
modificación o extinción de un derecho. En cambio, los efec-
tos del contrato son más reducidos: consisten en los derechos y
obligaciones que el contrato crea. Por eso se dice que el contra-
to es una convención que crea derechos y obligaciones.
Bajo la perspectiva antes mencionada, el Código Civil incu-
rre en un error al identificar los términos convención y contra-
to, que la doctrina distingue en términos precisos. Sin embargo,
la asimilación del contrato a la convención no presenta proble-
mas en la práctica, desde el momento que los principios y re-
glas generales por los cuales se rigen tanto las convenciones que
crean derechos (contratos) como las que los modifican o extin-
guen, son los mismos. La crítica que se hace al Código es, pues,
meramente conceptual.

40
 Ii. IE(>RIA DEI ACTO IJ Rl L)I(:o

Antes de terminar esta clasificación debemos decir algunas

palabras en relación con los actos jurídicos llamados plurilate-
rales.
La doctrina moderna agrega a la clasificación clásica, que
distingue entre actos jurídicos unilaterales y bilaterales, otra ca-
tegoría de actos: los llamados actos jurídicos plurilaterales, que
son aquellos que para nacer requieren la manifestación de vo-
luntad de más de dos partes.
Un ejemplo de acto jurídico plurilateral lo encontramos en
la novación por cambio de acreedor, que requiere la manifesta-
ción de voluntad de tres partes: del deudor; del tercero que acep-
ta la nueva obligación que contrae en su favor el deudor, y del
acreedor que consiente en liberar de la obligación primitiva al
deudor (art. 1631 N° 2 del Código Civil).

B) Atendiendo a que la producción de los efectos del acto jurídico

puede o no encontrarse subordinada a la muerte del autor o de una
de las partes actos jurídicos entre vivos y actos jurídicos por causa
de muerte
Actos jurídicos entre vivos son aquellos que para producir los
efectos que les son propios no requieren por su misma natura-
leza la muerte del autor o de una de las partes.
Por regla general, los actos jurídicos son entre vivos; la ex-
cepción está constituida por los actos jurídicos por causa de
muerte o mortis causa, que son aquellos que por su misma na-
turaleza requieren como supuesto necesario e indispensable para
que el acto produzca los efectos que le son propios la muerte
del autor o de una de las partes. En esta categoría de actos se
encuentran el testamento y el mandato destinado a ejecutarse
después de la muerte del mandante.
La sola definición del testamento que contempla el artícu-
lo 999 del Código Civil deja en evidencia el carácter de mortis
causa que tiene dicho acto, cuando dice la ley que la disposi-
ción de bienes que hace el testador tendrá pleno efecto después
de sus días, conservando éste, mientras viva, la facultad de revo-
car las disposiciones contenidas en él.
En lo relativo al carácter de mortis causa del mandato desti-
nado a ejecutarse después de la muerte del mandante, y que
constituye un tipo o especie de mandato, cabe hacer presente

41
 TEORIA GENERAl. DEL ACTO jURII)D O

que por regla general dicho contrato es entre vivos, pues no re-
quiere, por naturaleza, la muerte de una de las partes para pro-
ducir los efectos que le son propios; por el contrario, la muerte
de una de las partes acarrea, por norma general, su extinción.
La ley contempla, sin embargo, la posibilidad de que el manda-
to suponga, precisamente, la ejecución de un acto que necesa-
riamente deba realizarse después de la muerte del mandante,
en cuyo caso los efectos propios del mandato están subordina-
dos a la muerte de éste (art. 2169 del Código Civil).
Lo que hace que un acto sea entre vivos o mortis causa es la
necesidad que éste puede o no tener de que se verifique la muer-
te del autor o de una de las partes, para lo cual hay que atender
a Ja naturaleza del acto. La compraventa y la generalidad de los
contratos son actos entre vivos, pues todos ellos, por su misma
naturaleza, producen sus efectos sin que sea necesaria Ja muer-
te de nadie. Ello no obsta a que las partes otorguen el carácter
de mortis causa a un acto que por su naturaleza no lo es, lo que
ocurriría, por ejemplo, en el contrato de compraventa en que
se estipula que la obligación del vendedor de hacer la tradición
de la cosa vendida o la obligación del comprador de pagar el
precio se hará exigible sólo después de la muerte de uno u otro.

C) Atendiendo a la utilidad o beneficio que reporta el acto jurídico

para quienes lo ejecutan: actos jurídicos a título gratuito y actos
jurídicos a título oneroso
Actos jurídicos a título gratuito son aquellos que se celebran en
beneficio exclusivo de una persona o de una parte. Por ejemplo,
el contrato de donación. Actos jurídicos a título oneroso son aque-
llos que se celebran teniendo en consideración la utilidad o be-
neficio de ambas partes. Por ejemplo, el contrato de compraventa.
En el contrato de donación que poníamos como ejemplo de
acto jurídico a título gratuito, el donante, por mera liberalidad,
se desprende de un bien en beneficio del donatario, sin que éste
deba darle nada a cambio. Sólo el donatario reporta beneficio
o utilidad del contrato. El donante, lejos de obtener utilidad al-
guna, se va a empobrecer, pues disminuye su patrimonio.
En la compraventa, típico contrato a título oneroso, se tie-
ne en consideración la utilidad o beneficio de ambas partes. El
vendedor, si bien se desprende de una cosa, recibe, a cambio,

42
 1 A lEORIA DEi. A( T()JURII)1(X.)

el precio; y el comprador, a cambio del precio que entrega, va a

incorporar a su patrimonio la cosa comprada.

D) Atendiendo a que el acto jurídico puede o no producir sus efectos

de inmediato y sin limitaciones: actos jurídicos puros y simples
y actos jurídicos sujetos a modalidad
Actos jurídicos puros y simples son aquellos que producen sus
efectos de inmediato y sin limitaciones, constituyendo la regla
general.
Actos jurídicos sujetos a modalidad son aquellos cuyos efec-
tos están subordinados a una modalidad.
Se definen las modalidades como las cláusulas que se incor-
poran a un acto jurídico con el fin de alterar sus efectos norma-
les. Por ejemplo, las partes estipulan una condición de que
dependa el nacimiento de un derecho o un plazo para el ejer-
cicio del mismo.
Las principales modalidades son la condición, el plazo y el
modo.
La doctrina agrega la representación y la solidaridad, pues
alteran los efectos normales del acto jurídico en que inciden.52
E) Atendiendo al contenido de los actos jurídicos: actos juríd kos
de familia y actos jurídicos patrimoniales
Los actos jurídicos de familia son aquellos que atañen al estado
de las personas o a las relaciones del individuo dentro de la fa-
milia. Por ejemplo, el matrimonio; el reconocimiento que hace
el padre, la madre o ambos de la filiación no matrimonial del
hijo; la adopción.
Los actos jurídicos patrimoniales son aquellos que tienen por
finalidad la adquisición, modificación o extinción de un dere-
cho pecuniario, es decir, de un derecho apreciable en dinero.
Por ejemplo, el contrato de mutuo; el pago de una deuda.

F) Atendiendo a que el acto jurídico puede o no subsistir por sí mismo:

actos jurídicos principales y actos jurídicos accesoria
Actos jurídicos principales son aquellos que subsisten por sí mis-
mos, sin necesidad de otro acto que les sirva de sustento o de

Ver N° 226.

43
 lE ORIA GENERAl. DEL M:T0j1'Rll)I(n

apoyo. Por ejemplo, la compraventa. Actos jurídicos accesorios

son aquellos que para poder subsistir necesitan de un acto prin-
cipal que les sirva de sustento o de apoyo, al cual acceden.
Los actos accesorios se clasifican en actos de garantía y en
actos dependientes. Los actos jurídicos de garantía se denomi-
nan cauciones. Las cauciones se constituyen para asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de tal manera que
no pueden subsistir sin ella (art. 46 del Código Civil). Son cau-
ciones, por ejemplo, la prenda, la hipoteca, la fianza.
Los actos jurídicos dependientes son aquellos que si bien no
pueden subsistir sin un acto principal, no persiguen asegurar el
cumplimiento de obligación alguna. Por ejemplo, una capitula-
ción matrimonial celebrada antes del matrimonio en virtud de
la cual los esposos pactan la separación total de bienes. Dicha
capitulación no puede subsistir sin el acto principal: el matri-
monio.
Es oportuno destacar que los actos jurídicos accesorios no
pueden subsistir, es decir, mantener la vida o seguir vivien-
do sin un actojurídico principal que les sirva de apoyo; pero
pueden tener existencia jurídica con anterioridad al acto
principal.
Normalmente los actos accesorios de garantía o cauciones
se constituyen con posterioridad o coetáneamente con el acto
jurídico principal. Pero es posible que se constituyan antes del
acto al cual acceden. Tal cosa puede ocurrir, por ejemplo, en la
hipoteca para garantizar obligaciones futuras (art. 2413 del Có-
digo Civil).
La capitulación matrimonial celebrada antes del matrimo-
nio por la cual se pacta la separación total de bienes precede,
por su misma naturaleza, al matrimonio que le sirve de apoyo.
Es posible, en consecuencia, que el acto accesorio exista antes
que el acto principal. Pero es imposible que subsista sin éste.
Faltando en definitiva el acto principal, el accesorio caduca,
muere.

G) Atendiendo a que la ley, puede o no cxigirfonnalidades para su

celebración: actos jurídicos solemnes y actos jurídicos no solemnes
Los actos jurídicos solemnes son aquellos que están sujetos a la
observancia de ciertas formalidades especiales requeridas, sea

44
 LA 1'F()RIA 1)KI, A( I)J1JRII)I(X)

para la existencia misma del acto, sea para su validez, de tal

modo que su omisión trae como consecuencia la inexistencia
del acto o su nulidad.
Los actos jurídicos no solemnes son aquellos que no están
sujetos a requisitos externos o formales para su existencia o para
su validez.
Un ejemplo de acto jurídico solemne es la compraventa de
un bien raíz, que debe otorgarse por escritura pública (art. 1801
del Código Civil). La escritura pública se requiere para la exis-
tencia misma de la compraventa, constituyendo el único medio
a través del cual las partes pueden manifestar su voluntad de
comprar y vender, respectivamente.

H) Atendiendo a que el acto puede o no encontrarse regulado por

la ley: actos jurídicos nominados y actos jurídicos innominados
Actos jurídicos nominados o típicos son aquellos que por su
trascendencia socioeconómica se encuentran regulados por
la ley, lo que significa que ésta señala el supuesto de hecho
al cual atribuye efectos jurídicos y determina éstos. Por ejem-
plo, todos los contratos que reglamenta el Código Civil; el tes-
tamento.
Actos jurídicos innominados o atípicos son aquellos que pese
a no estar contemplados por el legislador, pueden adquirir exis-
tencia jurídica en aplicación del principio de la autonomía pri-
vada, que reconoce a los particulares el poder o facultad de crear
relaciones jurídicas. Los actos innominados o atípicos que no
atentan contra la ley, el orden público y las buenas costumbres,
producen los efectos queridos por las partes; rigiéndose en lo
no previsto por ellas por las reglas generales a que se sujetan
los actos y declaraciones de voluntad.
han surgido así en la vida jurídica contratos no tipificados
por la ley, como es, por ejemplo, aquel a través del cual se "trans-
fiere" a un futbolista profesional de un club a otro.
Lo importante de esta clasificación es que los actos nomina-
(los producen los efectos establecidos por la ley cuando tipifica
cI acto, aunque las personas que los celebren no los hayan esti-
pulado o, aun más, los ignoren.

45
 nORIA GENERAL DII, MrroluRIDI(x)

Los actos innominados, en cambio, producen solamente los

efectos que las partes han previsto expresamente o que pudie-
ran desprenderse de la intención que tuvieron las partes para
celebrar el acto.3

Otras clasificaciones de los actos jurídicos serían las siguientes: Actos jurídi-
cos de disposición y actos jurídicos de administración. Los primeros, según la doctrina
francesa representada por Planiol, son aquellos que comprometen definitivamente
el porvenir de un ente económico. Por ejemplo, las enajenaciones, hipotecas, ser-
vidumbres son actos de disposición, pues comprometen definitivamente el por-
venir económico de un bien. En cambio, los actos de administración no
comprometen definitivamente el porvenir de un bien, sino por un tiempo corto,
y son frecuentemente renovables. Tienen tal carácter, por ejemplo, los arrenda-
mientos. Actos jurídicos abstractos y actos jurídicos causales. Los actos jurídicos abs-
tractos son aquellos que se caracterizan porque "ni expresan la causa del negocio,
ni la llevan incorporada en sí, debiendo buscarse la misma en una relación extra-
ña a él. Por ejemplo, los actos jurídicos cambiarios". Los actos jurídicos causales,
por la inversa, tienen su eficacia subordinada "a una causa material corno elemento
típico del negocio" (Federico Puig Peña: 1. Trotado de Derecho Civil español (2), Ma-
drid, Editorial Revista de Derecho Privado, año 1958, págs. 471 y Ss.).

46
 CAPITuLo fl

LA VOLUNTAD JURIDICA

1. GENERALIDADES

18. CONCEPTOS GENERALES

Hemos visto que el acto jurídico se caracteriza por ser un he-
cho voluntario del hombre, lo que lo diferencia de los hechos
naturales o propiamente tales.
El primer requisito de existencia del acto jurídico es la vo-
luntad.
Para que la voluntad produzca efectos jurídicos es menester
que se cumplan dos requisitos copulativos:
a) La voluntad debe manifestarse, de modo que se pueda
conocer;
b) La voluntad debe ser seria, en el sentido de perseguir
efectivamente un fin reconocido o tutelado por el derecho.

19. LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD

La manifestación de voluntad puede ser de dos clases: expresa
y tácita.
A) Manifestación de voluntad expresa
Se manifiesta o exterioriza la voluntad en forma expresa a tra-
vés de una declaración, contenida en palabras (lenguaje habla-
do o escrito) o incluso en gestos o indicaciones.
A la manifestación expresa de voluntad se la llama también
manifestación explícita o directa.54

Luis Claro Solar: XI Derecho Civil, Santiago, Editorial Nascimento, año 1941,

47
 TEORIA GENERAL DEI, ACTO JLJRIDI(X)

Por medio de la declaración el pensamiento del declarante

trasciende de sí mismo y se vuelve "expresión objetiva, dotada
de vida propia perceptible y apreciable en el mundo social"."
Señala Betti que la declaración está destinada a ser conocida
por personas distintas del declarante, de lo que fluye que no es
posible concebir una declaración sin un destinatario que, tarde
o temprano, se entere de su contenido. "Sólo que el destinata-
rio podrá ser tanto determinado e inmutable como indetermi-
nado y mudable y el conocimiento podrá ser tanto inmediato
como retardado; pero el que se produzca no podrá faltar sin que
el acto cese de tener su efecto (casi vox clamans in deserto) y pier-
da así toda trascendencia social".57
Se afirma en doctrina que sobre el declarante pesa la obli-
gación de hablar claro, sin ficciones ni ambigüedades. La clari-
dad es un deber del declarante, por lo que tiene que soportar
las consecuencias de su falta de claridad.
Este principio doctrinario encuentra acogida en nuestro Có-
digo Civil. Tal es el alcance que presenta el artículo 1566 del Có-
digo Civil, ubicado entre las reglas de interpretación de los
contratos, cuando señala que las cláusulas ambiguas que hayan
sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o
deudora, se interpretarán contra ella siempre que la ambigüedad
provenga de la falta de una explicación que le sea imputable.

pág. 98, dice que "la manifestación expresa es la que se hace por medio de pala-
bras entre personas presentes o transmitida por el teléfono, por escrituras, cartas
o telegramas, y por gestos o signos. Una inclinación de cabeza, un apretón de
manos, pueden ser considerados, con razón, reveladores de la intención de con-
tratar; y los tratadistas decían por esto que un sordomudo podría por este medio
manifestar esta intención de un modo expreso, lo que según nuestro código no
puede hacer sino por escrito, aun entre presentes".

E. Betti, op. cit., pág. 99.

E. Retti, op. cit., pág. 100.
La declaración va a tener trascendenciajurídica desde el momento en que
llega a conocimiento del destinatario. Es interesante tener presente —como lo hace
la doctrina italiana— que con la declaración, por regla general, se pretende po-
ner un hecho en Conocimiento del destinatario de la misma, con el fin de provo-
car en éste una declaración o comportamiento. Por ejemplo, la oferta expresa de
celebrar un contrato persigue que el destinatario declare su accpiacián o recha-
zo, o que éste o aquélla se desprendan de algún comportamiento.

48
 LA VÜUN'LADJLR1L)ICA

B) Manifestación de voluntad tácita

Se manifiesta la voluntad en forma tácita a través de un com-
portamiento que, a diferencia de la declaración, no va dirigido
a un destinatario. Existe, simplemente, una conducta de la cual,
a través de un proceso de deducción lógica, se hace posible ex-
traer una conclusión inequívoca, y desprender una manifesta-
ción de voluntad implícita o indirecta.
A la mencionada conducta se la llama en doctrina conducta
concluyente.`
En el modo de adquirir el dominio ocupación podemos en-
contrar un ejemplo de acto que es percibido por los demás por
un simple comportamiento: El ocupante, concurriendo los re-
quisitos legales, por el solo hecho de aprehender la cosa con
ánimo de hacerla suya —comportamiento o conducta concluyen-
te— adquiere el dominio, aunque este hecho no sea conocido
por otras personas, e inclusive aunque lo haga en secreto.

20. LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD ÉN EL CÓDIGO Civil CHILENO

Para nuestro Código Civil, por regla general, la manifestación
expresa y la manifestación tácita tienen el mismo valor.
Pueden citarse numerosas disposiciones que aceptan la mani-
festación tácita de voluntad: Así, el artículo 1241 previene que la
aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita, y que es
tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesaria-
mente su intención de aceptar, y que no hubiere tenido derecho
de ejecutar sino en su calidad de heredero; el artículo 2124 dispo-
ne que el mandato puede aceptarse expresa o tácitamente, y que
aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato, etc.
El Código de Comercio, por su parte, atribuye igual valor a
la manifestación expresa y a la manifestación tácita, como se des-
prende del artículo 103, que dice que la aceptación tácita pro-
duce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la
expresa.
Por excepción, en ciertas situaciones previstas por el legisla-
dor no basta la manifestación tácita de voluntad; rcquiriéndo-

E. Be tú, op. cit., pág. 100.

49
 'F101uA GENERAl. DEI, ACTO JURIL)ICO

se, por el contrario, que la voluntad sea declarada expresamen-

te. Tal ocurre, por ejemplo, en el testamento (arts. 1060 y 1023
del Código Civil) y en la solidaridad, la cual en aquellos casos
en que no esté establecida por la ley debe declararse expresa-
mente (art. 1511 del Código Civil).`
También las partes en aplicación del principio de la autono-
mía privada pueden convenir que no sea suficiente para un de-
terminado acto o contrato la manifestación de voluntad tácita;
requiriendo, en consecuencia, que la voluntad se declare explí-
cita y directamente.

21. EL SILENCIO
Puede ocurrir que una persona, enfrentada a un hecho determi-
nado, adopte lo que se llama una conducta omisiva, constituida
por hechos negativos. Es decir, no formula una declaración ni eje-
cuta una conducta concluyente, limitándose a guardar silencio.
Se produce, en tal caso, un silencio o reticencia de quien,
teniendo la posibilidad de obrar en un determinado sentido, no
lo hace.
Punto controvertido en doctrina es la posibilidad de atribuir
al silencio el significado de una manifestación de voluntad.
La regla general es la negativa, pues el silencio de por sí no
constituye manifestación de voluntad en ningún sentido.6° Como
dice Avelino León, "el silencio no es manifestación de voluntad
ni expresa ni tácita, ni positiva ni negativa, pues el silencio, en
sí, es siempre equívoco, no traduce voluntad alguna... Distinto
es el caso de la voluntad tácita en que hay acciones, hechos po-

L. Claro Solar, op. cit., pág. 105, estima que el Código exige en ciertos ca-
sos la manifestación expresa "con el propósito de llamar la atención de los con-
tratantes sobre la importancia de una obligación, de una aceptación o de una
renuncia", "o después de haber establecido una regla general, reserva la posibili-
dad de una estipulación contraria expresa" y cita como ejemplos los artículos 1413,
1511, 1611, 1637, 1907, 1946y2452.
u
L. Claro Solar, op. cit., pág. 106, dice que "por sí solo el silencio, compren-
diendo en él también la inacción, puesto que un acto puede importar una expre-
sión tácita de voluntad, no puede ser una forma del consentimiento. El que guarda
silencio y permanece en la inacción no manifiesta voluntad alguna, no dice que
no; pero tampoco dice que sí. El silencio no manifiesta más que una sola inen-
ción, la de callar y no tomar resolución alguna".

50
 lA VOlUNTAD 1URID[A

sitivos que demuestran inequívocamente la manifestación de vo-

luntad"."
Sin embargo, por excepción el silencio puede tener el valor
de manifestación de voluntad. Ello ocurre cuando así lo señala
la ley, lo establecen las partes o lo dispone el juez.
A) La ley puede atribuir al silencio el valor de manifestación
de voluntad. Hay diversas disposiciones del Código Civil que así
lo demuestran
Por ejemplo, el artículo 1233 del Código Civil establece que el
asignatario que está constituido en mora de declarar si acepta o
repudia una herencia, se presume por la ley que repudia, esto
es, el silencio del asignatario lo interpreta el legislador como una
manifestación de voluntad en el sentido de repudiar la heren-
cia; el artículo 2125 dice que las personas que por su profesión
u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a de-
clarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una
persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable,
su silencio se mirará como aceptación.

B) Las partes pueden atribuir al silencio el valor de manifestación

de voluntad en un determinado sentido. Por ejemplo, en ciertos
contratos como la sociedad o el arrendamiento es frecuente que las
partes, junto con estipular el plazo de duración del contrato,
agreguen que en el evento de que al vencimiento del plazo nada
se diga, deberá entenderse renovado el contrato

C) El juez puede atribuir al silencio el valor de manifestación

de voluntad en los casos no contemplados expresamente por la ley
o por las partes, cuando las circunstancias de hecho del caso
sometido a su conocimiento permiten formular una atribución
en tal sentido. Tal es el llamado silencio circunstanciado
Avelino León define el silencio circunstanciado como aquel que
necesariamente debe ir acompañado de antecedentes o circuns-
tancias externas que permitan atribuir al silencio, inequívoca-
mente, el valor de una manifestación de voluntad.2

61
A. León H., Op. cit., pág. 59.
`A. León H., op. cit., pág. 62.

51
 lEORIA GENERAL DEL ACTO t) RIt)I(X)

Corresponde al juez, analizando las circunstancias de hecho,

determinar si el silencio, en los casos en que ni la ley ni las par-
tes le atribuyen valor, es circunstanciado y extraer, en consecuen-
cia, a la luz de dichas circunstancias, una manifestación de
voluntad en un determinado sentido.63

22. REGLAMENTACIÓN APLICABLE AL SILENCIO

Cabe tener presente que el silencio, en lo que le sea aplicable,

está sujeto a las mismas reglas que toda manifestación de volun-
tad. Así es posible, por ejemplo, que teniendo el silencio valor
de manifestación de voluntad deba considerarse que la niani-
festación que permite suponer el silencio se encuentra viciada
por error, fuerza o dolo. Por ello si una persona ha sido induci-
da a callar por engaño o amenazas, podrá sustraerse a las con-
secuencias del silencio demostrando el dolo o la fuerza; o bien
si el silencio se ha producido como consecuencia de una falsa
representación de la realidad, podrá alegar que ha sido víctima
de un error.
También es importante tener presente que no es jurídica-
mente lo mismo el silencio del cual puede extraerse una mani-
festación de voluntad, que el silencio o reticencia de la persona
que tenía la carga o la responsabilidad de manifestar explícita-
mente algo por mandato de la ley. En este último sentido pue-
de citarse como ejemplo el silencio del vendedor en relación con
los vicios redhibitorios, que produce los efectos previstos por los
artículos 1858 y Ss. del Código Civil, consistentes, por lo gene-
ral, en la obligación de indemnizar los perjuicios al comprador.

' Para la doctrina italiana, el juez puede atribuir valor al silencio en los ca-
sos en que los usos y costumbres así lo permitieren —por ejemplo, el tráfico ner-
cantil— o induzca a ello la relación contractual preexistente y la buena fe. N.
Coviello, op. cit., pág. 390, dice que "es indudable, sea cual fuere la teoría que se
acoja, que nadie puede por su voluntad unilateral hacer que el silencio de aquel
a quien se dirige equivalga al consentimiento, aunque la oferta de contrato vaya
acompañada de la expedición de la cosa que debe ser objeto mismo, como cuan-
do se remiten periódicos o libros a quien no los ha pedido, con la advertencia de
que, si no se devuelven dentro de cierto tiempo, el destinatario se considerará
como abonado al periódico o como comprador de los libros. De no ser así, cada
uno podrá obligar a los demás a ejecutar un hecho positivo en su favor y restrin-
gir así, tan sólo por su gusto, la voluntad ajena".

52
 LA VO[LJNIADIIJIUL)ICA

23. LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD DEBE SER SERIA

Decíamos más atrás que la voluntad, para producir efectos jurí-

dicos, debe ser seria.
La voluntad es seria cuando existe el propósito de producir
un efecto práctico sancionado por el derecho."'
No es voluntad seria, en consecuencia, la que se manifiesta
por mera cortesía o complacencia o en broma; y, en general, la
que se manifiesta en cualquiera forma de la cual pueda despren-
derse, inequívocamente, la falta de seriedad; lo que, en definiti-
va, apreciará el juez. Carece de seriedad, por ejemplo, la oferta
de celebrar un contrato que, contenida en el libreto de una obra
teatral, es manifestada al público asistente a la representación
de la obra.

24. FASES EN QUE PUEDE OBSERVARSE EL ELEMENTO SUBJETIVO

Según Beni, en distintas fases o etapas del acto jurídico puede

observarse el elemento subjetivo, con connotaciones diferentes.
a) En lo que constituye una primera etapa para llegar al acto
jurídico, el sujeto, que es libre para vincularse o no con otras
personas, se representa la existencia de una necesidad para cuya
satisfacción debe relacionarse necesariamente con otros.
El elemento volitivo se manifiesta en el querer que el sujeto
mantiene en su fuero interno. El sujeto "quiere" ejercer su au-
tonomía privada; "quiere" regular sus intereses; "quiere" vincu-
larse.
Como consecuencia de ese querer o sentir interno, el suje-
to toma la iniciativa y manifiesta su voluntad a través de una de-
claración o comportamiento; proyectando hacia el mundo
exterior su querer interno y haciéndolo, de este modo, objetivo
y perceptible por los demás.
Esta es la llamada voluntad de la declaración.
Es importante que el sujeto tenga conciencia de la trascen-
dencia que atribuye el medio social a la declaración que emite
o al comportamiento que observa; conciencia que sirve, preci-
samente, de fundamento a la responsabilidad que adquiere. Es

A. León H., op, cit., pág. 67.

53
 TFORIA GENERAl. DEL ACTO IUR1I)1C0

decir, el sujeto sabe cuál es el significado de su declaración o

comportamiento o debe saber que "la conducta es adecuada
para suscitar en otros, con los que se está en relación, la razo-
nable impresión de un compromiso y, por tanto, apto para jus-
tificar una confianza".65
b) El sujeto "quiere" lograr un fin práctico, reconocido y san-
cionado por el derecho. Su declaración o comportamiento se
encamina precisamente hacia tal fin. Esta es la llamada volun-
tad del contenido o voluntad negocial, distinta de la voluntad
de la declaración.
c) Exteriorizada la voluntad, ésta se objetiviza y adquiere vida
independiente. A esta voluntad objetiva la doctrina italiana la
denomina voluntad normativa, y la hace consistir, a grandes ras-
gos, en la intención de las partes de quedar vinculadas con el
acto jurídico del cual conocen su significación y valoi
El proceso descrito podría ilustrarse con el siguiente ejemplo:
Existe la conciencia social de que la satisfacción de la nece-
sidad de intercambio de bienes se logra, principalmente, a tra-
vés de un acto jurídico que el legislador denomina compraventa
y reglamenta sus efectos.
Nadie ignora que el contrato aludido tiene un poder vincu-
lante y que engendra, por lo mismo, obligaciones para ambas
partes, y dentro de ellas, como esenciales, la de entregar la cosa
y la de pagar el precio; obligaciones de las cuales las partes no
se pueden sustraer.
Supongamos que A quiere comprar una cosa que necesita
incorporar en su patrimonio y que B está dispuesto a venderla,
pues necesita, a cambio de ella, dinero. Las partes celebran el
contrato de compraventa con el cual regulan sus respectivos in-
tereses.
Veamos ahora cómo puede percibirse el elemento subjetivo:
P. En la conciencia o fuero interno de A y de B existe la
voluntad, el propósito de celebrar una compraventa;
T. Dicho querer interno es irrelevante para el derecho y ad-
quiere trascendencia sólo desde el momento en que se exteriori-

' E. Bctti, OJ), Cfi., pág. 129.

54
 LA voIUN'rADIuRII)LGA

za o hace perceptible objetivamente. Supongamos que A declara

explícitamente a B que quiere comprar la cosa de la cual éste es
dueño, ofreciendo por la misma un precio determinado.
A, junto con manifestar la voluntad de la declaración, está
realizando un actojurídico unilateral que se llama oferta de com-
pra.
B, por su parte, declara a A que está de acuerdo en vender
en el precio propuesto.
B, junto con exteriorizar la voluntad de la declaración, está
realizando un acto jurídico unilateral que se llama aceptación.
Concurriendo estos dos actos jurídicos unilaterales se forma
el consentimiento y nace el contrato de compraventa.
3'. Tanto A como B exteriorizan su voluntad, pues quieren
lograr un fin práctico, reconocido por el derecho.
A quiere incorporar la cosa en su patrimonio y B quiere des-
prenderse de ella para obtener dinero.
Este querer de las partes constituye la voluntad negocial.
40
Exteriorizada la voluntad de las partes y celebrada la com-
praventa, aquéllas quieren quedar vinculadas por el contrato y
aceptan asumir las obligaciones recíprocas que de él emanan.
Esta es la llamada voluntad normativa.

II. PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

25. CONCEPTOS GENERALES

Veíamos más atrás que el Derecho Civil —y específicamente la Teo-
ría General del Acto Jurídico— descansa sobre dos soportes fun-
damentales: libertad y voluntad. El hombre es libre para vincularse
o no con Otros y si decide obligarse lo va a hacer por su propia
voluntad. Queda entregado a su arbitrio celebrar los actos jurídi-
cos que estime adecuados para "estrechar los lazos familiares que
dan sentido a la vida" o para "intercambiar bienes o servicios que
permitan facilitar su existencia", reportando las ventajas o sufrien-
do los daños de las determinaciones que adopte.°

G. Stolfl, op. cit., pág. XVI, Introducción.

55
 TEORIA GENERAL DEL ACTO JURII)1(X)

Como dice Stolfi, "la libertad individual es el presupuesto de

toda acción humana, en el sentido de que permita al individuo
decidir acerca de dar vida o no a una relación cualquiera, obe-
deciendo a exigencias de las que él solo es juez y, al mismo tiem-
po, constituye el límite de su acción, ya que el particular se obliga
a sí mismo (no puede obligar a nadie más) y, en consecuencia,
sólo a su patrimonio" .17
Por otra parte, y suponiendo que todos los hombres son igua-
les y libres, debería llegarse a la conclusión de que todo contrato
libremente convenido por las partes es necesariamente equitati-
vo; de tal modo que, cualquiera traba o control del legislador com-
prometería ese equilibrio e implicaría una injusticia.
En el campo de la economía estos principios doctrinarios se
traducen en el liberalismo, que supone que "el hombre no dará
prueba de iniciativa en sus empresas más que si contrata libre-
mente, sólo si regula por sí mismo, a su antojo, sus actividades;
el comercio se basa sobre la libertad ilimitada; una reglamenta-
ción legal no aporta sino el estancamiento; aquélla esfuma el sen-
tido de la responsabilidad, desalienta a la iniciativa y a la
competencia...
Los conceptos de libertad y voluntad en que coinciden los
filósofos y juristas del siglo XVIII dan nacimiento al denomina-
do principio de la autonomía de la voluntad, piedra angular del
Derecho Civil y como tal reconocido por el Código Napoleón y
por todos los que como el nuestro lo toman de modelo, y que
se caracterizan por crear un sistema de derecho privado funda-
do en la libertad de los particulares que coloca como centro del
mismo al acto jurídico "concebido como el paradigma típico de
la manifestación de voluntad, de la que derivan el nacimiento,
la modificación o la extinción de una relación personal o patri-
monial".`
El principio de la autonomía de la voluntad hace al hombre
"árbitro de sí mismo y de lo suyo, de forma que puede hacer
todo lo que no esté prohibido"... "Con tal que se respeten el or-

U. Stolfi, ihíd., pág. XXI.

1- len ri, León y Jean Ma-icaud 1. Lecciones de Derecho Civil, Parte Seguo4a, Bue-
nos Aires, EdiciunesJurídicas Europa-América, 14' edición, am) 1960, pág. 128.
U. Stolfi, op. dl., pág. XVIII, Introducción.

56
 lA vOluNFDpUR1I)ICA

den público y las buenas costumbres, la voluntad individual, ade-

más de ser soberana en el ámbito de las relaciones humanas, lo
es también con respecto al ordenamiento jurídico".7°

26. CoNsEcuENciAs DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA

DE lA VOLUNTAD
El principio de la autonomía de la voluntad tiene las siguientes
consecuencias esenciales:
a) El hombre es libre para obligarse o no; y silo hace, es por
su propia voluntad. Existen en el Código Civil numerosas dispo-
siciones que revelan que el hombre se vincula con otros porque
así lo quiere. Tal es el alcance de las expresiones "acepta"
(art. 1386); "concurso real de las voluntades de dos o más perso-
nas" (art. 11437); "convención" (art. 1438); "consentimiento"
(art. 1445); "intención" (art. 1560); "voluntad" (art. 1563), etc.
b) El hombre es libre para renunciar por su sola voluntad a
un derecho establecido en su beneficio, con tal que mire el in-
terés individual del renunciante y que la ley no prohíba su re-
nuncia (art. 12 del Código Civil).
c) El hombre es libre para determinar el contenido de los
actosjurídicos que celebre.
El artículo 1545, tomado del Código Civil francés, señala que
todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contra-
tantes, con lo cual quiere significar que las convenciones que
los particulares celebran para regular sus intereses, que deter-
minan el contenido del contrato, los obligan al igual que los obli-
garía una ley.
Como dice Stolfi, "consciente el legislador de su impoten-
cia para constreñir a las partes a realizar aquello que no quie-
ran o a abstenerse de hacer aquello que quieran realizar, declara
que renuncia en principio a expresar su voluntad o un manda-
to en cuanto al contenido del acto, al reconocer que cada uno
es libre de someterse a las condiciones que quiera, ya que obli-
gándose empeña en primer lugar su persona y, en su caso, sus

U. Siolfi, op. cit., pág. XXIII, Introducción.

57
 lEORIA GENERAl, DEL AGTOJURII)L(()

bienes; y esto exige que él mismo sea árbitro de decidir no sola-

mente si ha de vincularse, sino acerca de cómo ha de hacerlo".`
d) Como consecuencia de que tanto la celebración de un
acto jurídico como el contenido que se atribuya al mismo son
fruto de la voluntad del hombre, cada vez que surjan dudas en
torno al significado o a las consecuencias de sus manifestacio-
nes, debe indagarse por la intención o querer real, esto es, lo
que efectivamente la parte o partes perseguían.
El artículo 1560 del Código Civil reproduce esta idea al dis-
poner que en la interpretación de los contratos debe primar la
voluntad real de las partes por sobre la declarada, siempre que
aquella se haya dado a conocer.

27. LA AUTONOMÍA PRIVADA

Se llama en doctrina autonomía privada a la facultad o poder
que la ley reconoce a los particulares para regular sus intereses,
actuando según su propio juicio y responsabilizándose por las
consecuencias de su comportamiento, sean éstas ventajosas u
onerosas. 712-7,3
El instrumento que la ley coloca a disposición de los parti-
culares para regular sus intereses y relaciones propias es, preci-
samente, el acto jurídico. Por eso se dice que el acto jurídico es
un instrumento de autonomía privada.
La autonomía privada supone, en primer término, la liber-
tad del individuo para vincularse o relacionarse con otros con
una finalidad socioeconómica. Si quiere vincularse, puede tomar
la iniciativa consciente de celebrar actos jurídicos y, a través de
este medio, adquirir, modificar o extinguir derechos subjetivos.
La iniciativa surge como una consecuencia de la libertad.
Debe tenerse presente lo que dice Betti: la libertad no con-
siste en un querer caprichoso de "emprender un juego libre y

G. Stolfi, op. cit., pág. XXII, Introducción.

E. Betn, op. cit., pág. 46.
L. Ferri, op. cit., pág. 51, expresa que el concepto de autonomía privada es
algo que va más allá de la libertad de los particulares para contratar o para obli-
garse; más que una "facultad" de la voluntad privada, constituye un "poder", esto
es, una atribución que otorga el derecho a los particulares para crear normasju-
rídicas, regulando su actuación y estableciendo cargas y limitaciones.

58
 LA VO1UN'lAI}JI.JRIDI(A

sin compromiso", sino "libertad coordinada y subordinada a una

superior finalidad social" .71
Intimamente vinculado al concepto de iniciativa —y correla-
tivo a éste— es el de au torre sponsahilidad, que coloca al autor
de un acto o a las partes de una convención en la obligación de
soportar las consecuencias que emanan del acto jurídico; asu-
miendo, por ende, las cargas anexas a su celebración por desfa-
vorables u onerosas que pudieren resultar.
Para Betti "toda la dialéctica del negocio jurídico se apoya
sobre esta antinomia entre libertad, que es antes, y autorrespon-
sabilidad, que viene después; y, en consecuencia, entre el signi-
ficado que estaba presente en la conciencia del declarante
cuando hizo uso de su libertad y el significado objetivo que el
negocio asume una vez concluido".7

28. LIMITACIONES A LA AUTONOMÍA PRIVADA

Las limitaciones a que se encuentra afecta la autonomía pri-

vada se manifiestan en los siguientes aspectos:
a) La autonomía privada faculta a los particulares para dis-
poner de sus propios intereses y no de los ajenos. Como dice
Cariota Ferrara, éste es un límite natural: la autonomía del agen-
te está limitada por la autonomía de los demás."
b) Para que el acto o contrato celebrado por los particula-
res produzca los efectos queridos por su autor o por las partes,
es necesario que se ajuste a los requisitos o condiciones estable-
cidos por la ley para su valor jurídico (por ejemplo, las partes
deben ser capaces; el objeto debe ser lícito).
e) Hay ciertos límites a la facultad que tienen los particula-
res para crear actos jurídicos que no correspondan exactamen-
te a la figura típica descrita por el legislador. Tal cosa ocurre en
las materias en que está comprometido el interés superior o pú-
blico (por ejemplo, los modos de adquirir el dominio) o en las
materias relativas a las relaciones de familia (por ejemplo, el

E. Beni, op. cit., pág. 125.

E. Beni, op. cit., pág. 125.
L. Cariota Ferrara, op, cit., pág. 45.

59
 rEORIA (;INERAL, i)I;L, A(LOJURII)1C()

matrimonio que los particulares son libres para celebrar o no;

pero para que exista la institución deben ajustarse estrictamen-
te a los requisitos y solemnidades exigidos por la ley).
d) La autonomía privada está limitada por el orden públi-
co y por las buenas costumbres.
Es difícil dar un concepto exacto de orden público, ya que
su noción es esencialmente variable, dependiendo del tiempo y
del régimen político vigente en un momento determinado.
Tradicional en nuestra doctrina es la definición que provie-
ne de lajurisprudencia: el orden público es la organización con-
siderada corno necesaria para el buen funcionamiento general
de la sociedad.
Con la noción de orden público se pretende resguardar la
organización del Estado y de sus instituciones fundamentales.
La noción de buenas costumbres constituye un aspecto par-
ticular del orden público. Como dice un autor, sus contornos
son imprecisos, ya que comprende Ja moral sexual —buenas cos-
tumbres stricto sensu— pero asimismo las ideas morales admiti-
das en una época determinada. Se dice entonces que la noción
de orden público se desenvuelve; que la de moralidad tiende a
restringirse"."
Corresponde al juez determinar si un acto jurídico es con-
trario al orden público o a las buenas costumbres.
El acto que infringe el orden público o las buenas costum-
bres se sanciona con la nulidad absoluta. La misma sanción se
aplica al acto prohibido por la ley.
e) En relación con la posibilidad que franquea la autono-
mía privada de crear figuras jurídicas no reglamentadas por el
legislador (actos jurídicos innominados) debe tenerse presente
que la figura no debe ser arbitraria ni caprichosa, en el sentido
de no perseguir efectivamente un fin práctico de conveniencia
social. Si así ocurriera, el acto innominado no sería merecedor
de tutelajurídica.
"No podrían las partes perseguir con el negocio un interés
práctico que no fuera resumible en alguno de los tipos de inte-

H. Maicauci, el aL, op. ciL, pág. 130.

 FA VOIl INiI) puRI11 A

rés admitidos por la conciencia social y considerados merece-

dores de tutela por el derecho".-"

29. LA AUTONOMÍA PRIVADA EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

Es conveniente destacar que nuestro Código, al igual que el Có-
digo Civil francés, reconoce la autonomía privada, pero con cier-
tas limitaciones.
Por de pronto, reconoce el valor de ley sólo a los Contratos
que son legalmente celebrados (art. 1545) y subordina la efica-
cia de la voluntad al respeto a las leyes, a las buenas costumbres
y al orden público (arts. 1445, 14611 y 1467).

30. REACCIONES CONTRA EL PRINCIPIO DE IA AUTONOMÍA

DE LA VOLUNTAD
En el siglo XIX se inicia una reacción contra el principio de la
autonomía de la voluntad por parte de quienes piensan que la
voluntad individual es impotente para crear obligaciones por sí
sola, ya que la sociedad es la única que tiene este poder.
Se refuta, por otra parte, la tesis del liberalismo —que supo-
ne que un contrato libremente concluido es justo y equitativo
para quienes lo celebran— aduciéndose que la experiencia de-
[nuestra que los contratos no son necesariamente justos o equi-
tativos y que, por el contrario, muchas veces constituyen el
aplastamiento del más débil por el más fuerte.
Las críticas al concepto que erige a la voluntad individual
como suprema deidad del derecho privado han encontrado eco
en la doctrina moderna, la cual, sin dejar de reconocer la im-
portancia de la voluntad individual, considera a ésta como un
instrumento del bien común, como un medio al servicio del de-
recho.
Este nuevo concepto de la voluntad permite justificar la in-
tervención del legislador en aquellos casos en que la voluntad
individual no se conforma con el bien común o con los princi-
pios de justicia considerados esenciales.

E. Beni, op. cit., pág. 88.

H. Mazeaud, et al., op. cit., págs. 128 y 129.

61
 TEORLA GENERAL DEL ACFO IURIISIGO

Ha surgido, de este modo, el denominado contrato dirigi-

do, que se define como "la intervención del Estado en los con-
tratos que celebran los particulares, a fin de evitar que una de
las partes se aproveche de la inferioridad o debilidad de la otra
o de la desigualdad de condiciones en que contratan, por dife-
rencias económicas, sociales y aun psicológicas"."
Nuestra legislación positiva no ha escapado a esta tenden-
cia. Así, por ejemplo, el contrato de trabajo no queda entrega-
do por completo a la libre determinación de las partes, que
deben, por el contrario, respetar un conjunto de normas esta-
blecidas por el legislador que tiende a proteger al trabajador,
configurando a su respecto derechos irrenunciables.

III. LA VOLUNTAD EN LOS ACTOSJURIDICOS

BILATERALES

31. El, CONSENTIMIENTO

La voluntad en los actos jurídicos bilaterales toma el nombre de

consentimiento. Recordemos que un requisito esencial para la
existencia del acto jurídico bilateral es el consentimiento, o
acuerdo de voluntades de las partes.
En el lenguaje corriente la palabra "consentimiento' signifi-
ca asentir o aceptar algo.
En el lenguaje jurídico se denomina consentimiento el acuer-
do de voluntades de las partes, necesario para dar nacimiento
al acto jurídico bilateral.
El artículo 1445 del Código Civil contempla expresamente
como el primer requisito para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaración de voluntad que consienta en dicho
acto o declaración, debiendo dicho consentimiento no adole-
cer de vicio."

A. León H., op. cit.

Dice L. Claro Solar, op. cit., 54, que "el Código se refiere a la persona que se
obliga por un acto o declaración de voluntad; y dice que para ello es necesario que
consienta en dicho acto o declaración; de lo que pudiera deducirse que no es ne-
cesaria la voluntad de la persona respecto de la cual se contrae la obligación; pero
no es ésta, evidentemente, la idea que se ha querido expresas; porque en la con-

62
 LA VOLUNTAD.1
VOLUNTAD. U R1I)ICA

32. FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN LOS ACTOS

JURÍDICOS BILATERALES
Il Código Civil no reglamenta la formación del consentimiento.
Se encarga de ello el Código de Comercio, viniendo de este
modo, como se expresa en el Mensaje, a llenar "un sensible va-
CÍO de nuestra legislación comercial y civil".
Los artículos 97 a 108 del Código de Comercio, relativos a
la formación del consentimiento, se aplican no sólo a los actos
mercantiles, sino también a las convenciones que no tienen por
objeto un acto de comercio, pues a pesar de encontrarse tales
disposiciones contenidas en el cuerpo legal relativo a los actos
(te comercio —lo que las haría aplicables sólo a estos últimos en
virtud del principio de la especialidad— es indiscutible su alcan-
ce amplio o general, que justifica su aplicación a todo tipo de
convenciones, sean éstas civiles o mercantiles.
De las citadas disposiciones se desprende, en primer térmi-
no, que para la formación del consentimiento en los actos jurí-
dicos bilaterales se requiere la concurrencia de dos actos
sucesivos: la oferta y la aceptación.`

33. LA OFERTA
Se da el nombre de oferta, policitación o propuesta al acto jurí-
dico unilateral por el cual una persona propone a otra celebrar
una determinada convención.4

vención todas las partes deben tener la intención de formar la obligación, ya que el
acuerdo que constituye el consentimiento no existe sino cuando la voluntad de cada
tina de las partes se une a la voluntad de las otras... El Código ha querido decir que
la obligación no puede existir sin que el deudor la acepte".

H. Lehmann, op. cit., pág. 337, expresa que "la conclusión del contrato se
produce de modo escalonado; la declaración que precede en el tiempo se llama
okrta; la que le sigue, aceptación".
Enneccerus Kipp y Wolif, op. cit., pág. 153.
H. Lehmann, op. cit, pág. 337, hace presente que "la oferta es en sí mis-
ma una declaración contractual, no un mero acto preparatorio. De ahí que la ofer-
ta ha de distinguirse rigurosamente de la simple comunicación de estar dispuesto
a concertar un contrato, y de la invitación a hacer ofertas. La oferta ha de hacer-
se en el sentido de que el contrato quedará cerrado mediante la declaración del
acuerdo por parte del destinatario'.

63
 lEORIA GENERAL 1)EL AL TOJUR!I)1( o

Como acto jurídico que es, debe cumplir los requisitos de

existencia y de validez que establece la ley. Supone la oferta, en
consecuencia, una manifestación de voluntad seria.
Para que se forme el consentimiento la oferta debe ser com-
pleta. Se considera que es completa la oferta cuando se formu-
la en términos tales que basta con la simple aquiescencia de la
persona a quien la oferta se ha dirigido para que la convención
propuesta se perfeccione.85
Si el contrato que se propone celebrar es nominado, o sea,
se encuentra reglamentado por el legislador, es completa la ofer-
ta que contiene, a lo menos, los elementos esenciales del con-
trato propuesto.
Por ejemplo, es completa la oferta que hace A a B de vender-
le un caballo en $ 100, pues en la propuesta se contienen los ele-
mentos esenciales del contrato de compraventa: cosa y precio.
Las ofertas que no señalan los elementos esenciales de la con-
vención que se propone celebrar, de modo que no basta con la
aceptación del destinatario para que la convención se perfeccio-
ne, se llaman ofertas incompletas.
Por ejemplo, es incompleta la oferta que hace A a B de ven-
derle un caballo en un precio "módico o razonable".
Con las ofertas incompletas el proponente pretende estable-
cer una negociación o conversación preliminar, de la cual po-
dría derivar una oferta completa.
Por ejemplo, si a la oferta de venta de A en un precio módi-
co responde B diciendo que acepta comprar el caballo en $ 1100,
B está formulando una oferta completa de compra a A, y si éste
acepta, se perfecciona la venta.
La respuesta del destinatario de la propuesta primitiva formu-
lando, a su vez, una oferta, se llama contraoferta.87 Si a la oferta
incompleta se responde con una contraoferta completa, que es
aceptada por el primitivo oferente, se forma el consentimiento.

Ello sin pejuicio, como se verá más adelante, que para el perfeccionamiento
de ciertos contratos 110 basta con la sola aquiescencia del destinatario de la ofer-
La, siendo necesario, además de ésta, la entrega de una cosa o el cumplimiento
de alguna formalidad.
H. Lehrnann, op. cit., pág 339.
En relación con el efecto que produce la ruptura de las conversaciones pre-
liminares, ver A. León U., op. cit., pág. 99.

64
 IA V )1 UNLA!) JLJRI l)1( A

34. CLASIFICACIÓN DE LA OFERTA

La oferta puede ser expresa o tácita; hecha a persona determi-
nada o hecha a persona indeterminada.
A) Oferta expresa
Oferta expresa es aquella contenida en una declaración en la
cual el proponente, en términos explícitos y directos, revela su
intención de celebrar una determinada convención.
La oferta expresa puede ser verbal o escrita.
Oferta verbal es la que se manifiesta por palabras o por ges-
los que hagan inequívoca la proposición de celebrar una con-
VCflCIOfl.
Oferta por escrito es aquella que se hace a través de la escri-
tura.

R) Oferta tácita
Oferta tácita es aquella que se desprende de un comportamien-
to que revela inequívocamente la pioposición de celebrar una
convención.
C) Oferta hecha a persona determinada
(Mérta hecha a persona determinada es aquella que va dirigida
a un destinatario que se encuentra individualizado. "Es la que
se hace a una persona cierta que el proponente conoce o con
quien desea contratar, y es la ordinaria y corriente".",'
1)) Ofrr1a hecha a persona indeterminada
Oferta hecha a persona indeterminada es aquella que no va di-
rígida a ninguna persona en especial, sino que al público en ge-
neral (por ejemplo, la oferta de venta contenida en un aviso en
el periódico).
A las ofertas hechas a personas indeterminadas se refiere el
artículo 105 del Código de Comercio, que dice: "Las ofertas in-
determinadas contenidas en circulares, catálogos, notas de pre-
(lOS corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de

anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace".

1.. Claro Solar, op. cit., pág. 56.

65
 rEORL\ GENERAL DEI. ACIO JURII)CC()

De suerte que las ofertas que se hacen en cualquiera espe-

cie de anuncio impreso y dirigidas al público en general no en-
gendran obligación alguna para el que las hace. Por la inversa,
la oferta contenida en anuncios impresos dirigida a persona de-
terminada, lleva siempre la condición implícita de que al tiem-
po de la demanda no hayan sido enajenados los efectos
ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio y de
que existan en el domicilio del oferente. Tal cosa es lo que pre-
ceptúa el artículo 105 del Código de Comercio en su inciso se-
gundo.

35. PERSONA DE QUIEN PCEI)E EMANAR IA OFERTA

Es indiferente que la oferta emane del futuro acreedor o del fu-
turo deudor, es decir, de una cualquiera de las personas que,
de perfeccionarse la convención, pasaría a tener la calidad de
parte.
Por ejemplo, la oferta de venta de una cosa puede provenir
del dueño (A ofrece vender su código a B en $ 100) o bien, la
oferta de compra pi.iecle provenir del que tiene interés en ad-
quirir la cosa (B ofrece comprar a A el código en el precio de
$100).

36. LA ACEPTACIÓN Y SUS DIVERSAS CLASES

Se define la aceptación como el acto jurídico unilateral por el
cual el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con
ella.
La aceptación se clasifica en expresa o tácita; y en pura y sim-
ple o condicionada.

A) Aceptación expresa
Aceptación expresa es aquella que se contiene en una declara-
ción en la cual el destinatario de la propuesta manifiesta en tér-
minos explícitos y directos su conformidad con ella.
La aceptación expresa puede ser verbal o escrita.
Aceptación verbal es aquella que se manifiesta por palabras
o por gestos que hagan inequívoca la conformidad con la pro-
puesta.
Aceptación escrita es aquella que se hace por la escritura.
 rA V01.11 N l'ADJURIDICA

11) Aceptación tácita

Aceptación tácita es aquella que se desprende de un comporta-
miento que revela inequívocamente la aquiescencia o asenti-
miento a la oferta.

() Aceptación pura y simple

Aceptación pura y simple es aquella en que el destinatario de la
propuesta manifiesta su conformidad o asentimiento a ésta en
los mismos términos en que se le formuló. Por ejemplo, A ofre-
ce vender a B un reloj en $ 100 y B acepta comprar el reloj en
$ loo.
1)) Aceptación condicionada
Aceptación condicionada es aquella en que el destinatario de
la propuesta introduce a ésta modificaciones, o sólo se pronun-
cia parcialmente con respecto a la misma. Por ejemplo, a la ofer-
la de venta de un reloj en $ 100, el destinatario responde
diciendo que estaría dispuesto a comprarlo en $ 80 al contado
o en $ 100 a seis meses plazo.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 102 del Có-
(ligo de Comercio, la aceptación condicionada importa una con-
traoferta del destinatario al proponente, y para que se ibrine el
consentimiento el primitivo oferente debe adherir a las condi-
ciones o modificaciones que constituyen la contraoferta.
Volviendo al ejemplo, para que se forme el consentimiento,
A deberá aceptar vender el reloj en $ 80 al contado o en $ 100
a seis meses plazo.

7. ACEPTACIÓN PARCIAL CUANDO IA OFERTA COMPRENDE

VARIAS COSAS

Iuede ocurrir que la oferta comprenda varias cosas y que el des-

tinatario se pronuncie solamente con respecto a alguna de és-
las. Por ejemplo, A ofrece a B vender una mesa de comedor con
doce sillas y B acepta comprar la mesa, pero no las sillas.
En tal caso, para determinar los efectos que produce la acep-
lación parcial habría que distinguir dos situaciones:
a) La intención del proponente era formular una oferta di-
visible, con lo cual se entiende que ha hecho varias ofertas, for-

67
 I'E( )RA (,ENERA[, DEL ACTO JtJRlI)1(X)

mándose ci consentimiento con respecto a aquellas que el des-

tinatario ha aceptado.
b) La intención del proponente era formular una oferta
indivisible, con lo cual la aceptación parcial no es idónea para
formar el consentimiento y tendría sólo el alcance de una con-
traoferta 59-90

38. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA ACEPTACIÓN PARA

QUE SE FORME El, CONSENTIMIENTO

Para que se forme el consentimiento la aceptación debe ser pura

y simple; oportuna, y mientras se encuentre vigente la oferta.

A) Aceptación pura y simple

Para que se forme el consentimiento el destinatario de la oferta
debe aceptarla tal como se le formuló, sin introducir a ésta mo-
dificaciones o emitir pronunciamientos parciales.
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 101 del Código
de Comercio, "dada la contestación, si en ella se aprobare pura
y simplemente la propuesta, el contrato quedará en el acto per-
feccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que an-
tes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o
incapacidad legal del proponente".
Por su parte el artículo 102 agrega que "la aceptación con-
dicional será considerada como una propuesta".

B) Aceptación en tiempo oportuno

La aceptación se da en tiempo oportuno cuando se manifiesta
dentro del plazo que eventualmente hubiera señalado el oferen-
te para que el destinatario emita su pronunciamiento, o a falta
de designación de plazo por el oferente, dentro del espacio de
tiempo que establece la ley.
Para determinar el plazo en que debe pronunciarse el desti-
natario, el Código de Comercio distingue si la oferta ha sido ver-
bal o por escrito.

L. Claro S., op. cit., págs. 60 y 61.

A. León H., op. cit., pág. 114.

68
 LA Vo1UNrAI)JIJRIDICA

Dice el artículo 97 del Código de Comercio: "Para que la pro-

puesta verbal de un negocio imponga al proponente la respec-
tiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser
conocida por la persona a quien se dirigiere, y no mediando tal
aceptación queda el proponente libre de todo compromiso".
En consecuencia, si la oferta es verbal, la aceptación se da
en tiempo oportuno sólo si el destinatario manifiesta su confor-
midad tan pronto advierte que las palabras, gestos o señales de
la persona con quien se encuentra en comunicación contienen
la proposición de celebrar una convención."
Si la oferta se ha hecho por escrito, rige el artículo 98 del
Código de Comercio, que establece que "deberá ser aceptada o
desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien
se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o
a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso".
La aplicación del precepto transcrito lleva a distinguir dos
situaciones:
1°. El destinatario reside en el mismo lugar que el propo-
nente; y T. El destinatario reside en un lugar distinto.
En el primer caso el destinatario debe aceptar la oferta den-
tro del plazo de veinticuatro horas.
En el segundo, el destinatario debe aceptar a vuelta de co-
rreo.
Determinar qué se entiende por las palabras "residir en el
mismo lugar" o el plazo implícito en el término "a vuelta de co-
rreo" es una cuestión de hecho que corresponde al juez cuan-
do las partes discrepan sobre el alcance que corresponde dar a
éstas.
Se denomina aceptación extemporánea la que se da una vez
vencido el plazo que eventualmente hubiera designado el ofe-
rente, o a falta de dicha designación, el establecido por la léy.
Rige a sil respecto el artículo 98 del Código de Comercio, que

' Se considera aplicable el articulo 97 del Código de Comercio cuando la

oferta se hace por teléfono o por radio, pues, aun sin estar oferente y destinata-
rio físicamente frente a frente, y pudiendo, inclusive, encontrarse en lugares muy
distantes, el teléfono o la radio son medios que permiten al destinatario pronun-
ciarse sobre la oferta en el acto mismo de ser conocida.

69
 lEORIA GENERAL DEL A( TOJURÍDI(:1)

dice: "vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por

no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada".`
Sin perjuicio de lo anterior, el oferente está obligado a co-
municar al aceptante que su aceptación ha sido extemporánea.
Dice el inciso final del artículo 98: "en caso de aceptación ex-
temporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad
de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación". Y13
Cabe agregar, finalmente, que la aceptación no se presume,
correspondiendo en caso de controversia sobre su existencia pro-
barla a la persona que tenga interés en ello (que puede ser el
aceptante o el oferente, o inclusive un tercero que no es parte
en el proceso de formación del consentimiento). Probado que
fuera el hecho de la aceptación, la ley presume que ésta se ha
dado dentro de plazo, a menos que se acredite lo contrario.
C) Aceptación mientras la oferta se encuentra vigente
Hay ciertos hechos que traen como consecuencia que la oferta
deje de estar vigente, por lo que la aceptación que se da con
posterioridad a la ocurrencia de alguno de ellos no es idónea
para que se forme el consentimiento.
Los hechos que acarrean la pérdida de vigencia de la oferta
son: la retractación del proponente, su muerte o incapacidad
legal sobreviniente.94
La retractación es el arrepentimiento de] oferente a su pro-
puesta, lo que significa que éste, unilateralmente, decide desis-

La aceptación extemporánea podrá ser admitida por el oferente y, no obs-

tante la falta de oportunidad, formarse el consentimiento. En esta hipótesis la acep-
tación extemporánea vendría a constituir una contraoferta, de la cual el primitivo
oferente pasaría a constituirse en destinatario.
Nos parece inadecuado el término retractación que utiliza el inciso final
del artículo 98. En efecto, la retractación es el arrepentimiento del oferente a su
propuesta, y aquí mal podría hablarse de retractación, si como consecuencia de
la falta de oportunidad de la aceptación, la propuesta se tiene por no hecha. Lo
que ocurre es que la aceptación extemporánea se considera corno una nueva oler-
La, que podrá ser aceptada o rechazada por el destinatario. Si éste la rechaza, debe,
no obstante, dar aviso al proponente (aceptante extemporáneo), so perla de cons-
tituirse responsable de los daños y peijuicios que pudiere provocar en el aceptan-
te extemporáneo la creencia de que se había formado el consentimiento.
Hay quienes distinguen dos causales para la pérdida de vigencia de la ofer-
ta: la retractación y la caducidad, señalando que se produce esta última por la
muerte o incapacidad legal sobreviniente del oferente.

70
 LA VOlLJNr*J)IURII)ICA

tirse de la oferta y dejarla sin efecto como si nunca la hubiera

!brmulado.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 99 del Có-
digo de Comercio, "el proponente puede arrepentirse en el tiem-
po medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo
que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación
o a no disponer del objeto del contrato, sino después de dese-
chada o de transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume".
El oferente tiene, pues, la posibilidad de arrepentirse o re-
tractarse válidamente en el tiempo que media entre el envío de
la propuesta y la aceptación.
Excepcionalmente le está vedada la posibilidad de retracta-
clon en los siguientes casos:
P. Si al hacer la oferta se hubiera comprometido a esperar
contestación del destinatario.
2°. Si se hubiera comprometido ano disponer del objeto del
contrato, sino después de desechado o transcurrido un deter-
minado plazo.
Ahora bien, para determinar los efectos de la retractación
es menester distinguir entre la retractación tempestiva y la re-
tractación intempestiva.
Retractación tempestiva es aquella que se produce antes que
el destinatario acepte la oferta.
La intempestiva se produce con posterioridad a la acepta-
ción.

Al mencionar el artículo antes citado que el plazo para la retractación em-

pieza a correr desde "el envío" de la propuesta, pareciera sugerir que la retracta-
ción estaría restringida a las ofertas que se hacen por escrito, ya que sólo en éstas
podría hablarse de un envío de la propuesta. Creemos, sin embargo, que es tam-
bién posible la retractación de la oferta que se hace verbalmente, pues contraria-
mente a lo que puede pensarse a primera vista también en esta clase de ofertas
puede suponerse un espacio de tiempo entre el momento en que se formula y el
(le la contestación, toda vez que ésta debe darse en el momento en que el desti-
natario la conoce, es decir, que se representa en su psiquis el significado de las
palabras que se le manifiestan. Obviamente, dicho espacio de tiempo es, por lo
general, muy breve, lo que determinaría que el oferente que hace una oferta ver-
bal debería retractarse prácticamente a continuación de haber formulado la pro-
Puesta.

71
 T1'X)RIA GENFRAL DEL A(:ToJURu)( O

En caso de que el oferente se hubiera retractado tempesti-

vamente de su propuesta, la aceptación del destinatario pasa a
ser irrelevante, toda vez que debe entenderse que la ofertaja-
más se formuló. De ello se infiere que la contestación no per-
mite en este caso que se forme el consentimiento.
Sin perjuicio de lo anterior, el oferente que se retracta tem-
pestivamente debe indemnizar los gastos, daños y perjuicios en
general que pudiere haber sufrido el destinatario; obligación que
le impone la ley por razones de equidad. Tal es lo que precep-
túa el artículo 99 del Código de Comercio. No obstante lo ante-
rior, el proponente puede eximirse de responsabilidad y liberarse
de la obligación de indemnizar si se allana a cumplir el contra-
to propuesto, o sea, si deja sin efecto su retractación (artículo 101
del Código de Comercio) .
En caso de que el oferente se hubiera retractado con poste-
rioridad a la aceptación del destinatario, lo que califica su retrac-
tación como intempestiva, pasa a ser jurídicamente irrelevante
el hecho de la retractación, que la ley no toma en cuenta aten-
dido que la aceptación permitió que se formara el consentimien-
to y que el oferente, que ya no tiene la calidad de tal sino que
de parte en el contrato, no puede exonerarse de cumplir las obli-
gaciones que adquirió en virtud del mismo.
Decíamos antes que la oferta puede dejar de estar vigente
por la retractación o por la muerte o incapacidad legal sobrevi-
niente del oferente.
Señala Claro Solar que "la ley se refiere a la muerte o inca-
pacidad legal del proponente que en su oferta había manifesta-
do su voluntad de contratar, porque es el caso en que la duda
puede presentarse, ya que el heredero representa a la persona
del difunto; pero si una persona puede perseverar hasta su muer-
te en la misma voluntad que había manifestado, tal voluntad no
puede sobrevivirle; se extingue y desaparece con su muerte". Y
agrega este autor que "en cuanto a la persona a quien la oferta
fue hecha y que muere o se hace legalmente incapaz sin haber

' L. Claro S., op. cit.., pág. 73, hace presente que "la disposición del artículo
101 del Código de Comercio es general y, por lo mismo, se aplica también al caso
en que el proponente se hubiera comprometido a esperar contestación durante
un detenninado plazo'.

72
 1A VOIUNI'M)IURIDICA

manifestado voluntad alguna, es evidente que no puede trans-

initir a sus herederos o dar a su representante legal la facultad
(le aceptar la oferta. En consecuencia, el contrato no puede tam-
poco perfeccionarse, cuando aquel a quien se propone fallece
o se hace incapaz antes de aceptarlo" .17

39. MOMENTO EN QUE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO

Determinar el momento en que se forma el consentimiento tie-

ne importancia práctica, como se desprende de los aspectos que
destacamos a continuación:
A) En lo que respecta a la capacidad de las partes
Las partes deben ser capaces al momento de contratar.
R) En lo que respecta al objeto del contrato
El objeto debe ser lícito al momento de contratar.

() En lo que respecta a las leyes que se aplicarán al contrato:

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley sobre
Efecto Retroactivo de las Leyes, en todo contrato se entienden
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

E)) En lo que respecta a los efectos del contrato

El contrato empieza a producir sus efectos desde el momento
en que se perfecciona.

E) En lo que respecta a la retractación del oferente

Una vez formado el consentimiento, el oferente no puede re-
tractarse válidamente estando obligado a cumplir el contrato.

40. TEORÍAS PARA DETERMINAR EL MOMENTO EN QUE SE FORMA

El, CONSENTIMIENTO

Se han formulado en doctrina diversas teorías para determinar

el momento en que se forma el consentimiento. Las más impor-
tantes son las siguientes:

L. Claro S., &1J. cit., pig. 73.

73
 'rEc)lUA GENERAl, DEL A( 'lO JURIDI(X)

A) Teoría de la declaración de voluntad o de la aprobación

Según esta teoría, el consentimiento se forma en el momento
en que el destinatario acepta la oferta, da la aceptación, aun-
que ésta sea ignorada por el proponente. "El vínculo contrac-
tual se perfecciona en el momento mismo en que la aceptación
de la oferta se declara de cualquiera manera".'-'
B) Teoría de la expedición
El consentimiento se forma en el momento en que el destinata-
rio de la oferta envía la correspondencia que contiene su acep-
tación.
"Según la teoría de la expedición, no basta la manifestación
de la aceptación, sino que es necesario que ésta sea dirigida al
oferente, aunque no es necesario que éste la haya

C) Teoría de la recepción
El consentimiento se forma en. el momento en que la acepta-
ción, contenida en una carta o telegrama, llega al domicilio del
oferente.
"En el sistema de la recepción se exige que el documento
material que contiene la aceptación llegue a poder del propo-
nente, entendiéndose perfeccionado el contrato por el hecho
de llegar la aceptación a su casa, aunque el proponente ausen-
te o enfermo haya ignorado que ha llegado la carta o telegrama
que comunica la aceptación".""'

D) Teoría del conocimiento o de la información

El consentimiento se forma en el momento en que el oferente
toma conocimiento de la aceptación.
Esta teoría exige "no sólo que se haya declarado la voluntad
de aceptar la oferta, sino también que la declaración de la acep-
tación haya llegado a noticia del proponente. Tan sólo en ese
momento, según los sostenedores de la información, queda pri-
vado cada uno de los contratantes de la facultad de arrepentir-
se de contratar; y sólo en este lugar, es decir, donde la aceptación

L. Claro S., op. cit., pág. 77.

L. Claro 8., ibíd., pág. 78.
L. Claro 8., ibid., pág. 78.

74
 I VOLLJNTADIIJRID1CA

llega a noticia del proponente, el contrato se perfecciona para

todos sus efectos legales".""
Nuestro Código de Comercio se inclina por la teoría de la
declaración, como se desprende de los artículos 99 y 101. El pri-
mero de ellos dice que el proponente puede arrepentirse en el
tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, y
no entre el envío de la propuesta y el envío de la aceptación, o
la recepción o conocimiento de ésta. Y el segundo dice que
"dada" la contestación... el contrato queda en el acto perfeccio-
nado y produce todos sus efectos legales.
El criterio inicial de los redactores del Código de Comercio
fue acoger la teoría de la expedición, criterio que fue sustitui-
do, aceptándose, en definitiva, la teoría de la declaración o apro-
bación de voluntad.
Por excepción, en el Código Civil es posible encontrar un
caso en que no basta la sola aceptación: en las donaciones en-
tre vivos.
El artículo 1412 del Código Civil dice que el donante podrá
revocar la donación mientras no se ponga en su conocimiento
la aceptación del donatario, lo que revela que la sola aceptación
de éste no es suficiente para perfeccionar la donación entre vi-
vos, toda vez que el donante conserva la facultad de revocarla.

41. LUGAR EN QUE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO

Es importante determinar el lugar en que se forma el consenti-
miento, pues el contrato se rige por la ley del lugar.
Al mismo tiempo, el lugar en que se forma el consentimien-
to determina la costumbre que se aplica a ciertos contratos (por
ejemplo, en el contrato de arrendamiento: arts. 1940 y 1944) y,
también, en ciertos casos, el tribunal competente (art. 135 N° 2
del Código de Tribunales).
Dispone el Código de Comercio sobre el particular que, re-
sidiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá cele-
brado el contrato, para todos los efectos legales, en el de la
residencia del que hubiera aceptado la propuesta primitiva o la
propuesta modificada.

L. Claro S., op. cit., págs. 78 y 79.

75
 1E0RLA Gt:NLRAI, DEL A 10 JURIIHC()

IV. LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD

42. CONCEPTOS GENERALES

Hemos visto que la voluntad es el primer requisito de existen-
cia de los actos jurídicos y que la voluntad apta y eficaz para des-
plegar consecuencias jurídicas es aquella que no se encuentra
viciada.
No es lo mismo falta de voluntad o ausencia de voluntad que
voluntad viciada. El acto en que falta la voluntad no existe, es la
nada. En cambio, el acto en que incide un vicio de la voluntad
existe, pero expuesto a ser invalidado. 102 103
La distinción entre ausencia de voluntad y voluntad viciada
implícitamente la formula el artículo 1445 del Código Civil cuan-
do requiere, en primer lugar, el consentimiento de la o las par-
tes; agregando que dicho consentimiento no debe adolecer de
vicios. De lo anterior se infiere que puede faltar el consentimien-
to, o bien existir, pero viciado.
El artículo 1451 del Código Civil establece que los vicios de
que puede adolecer el consentimiento son el error, la fuerza y
el dolo. 10-1-105

N. Coviello, op. cit., pág. 417, señala que los vicios de la voluntad supo-
nen que la voluntad no se ha determinado de modo recto y normal, aunque es
posible que se haya manifestado exactamente; y agrega que "en general, la ley no
tiene en cuenta el proceso interno que precede a la formación del acto volitivo
ni, por lo mismo, las representaciones del entendimiento que han determinado
a la voluntad a hacer la deliberación, esto es, los motivos; pero cuando éstos son
de tal naturaleza que perturban el recto funcionamiento del querer, se toman en
consideración, corno vicios de la voluntad, o sea, como hechos que no la exclu-
yen, pero que la han hecho deteriorarse cuando sin aquéllos o no se habría de-
terminado, o se habría determinado de otro modo".
"Jorge Giorgi, iáoría de las obligaciones en el derecho moderno (6), Madrid, Edi-
torial Reus, año 1930, pág. 59, dice que "todo lo que extingue u of usca la inteli-
gencia, corno también lo que restringe o merma la libertad, constituye para
nosotros, según su gravedad, defecto o vicio en el acto interno del querer".
J. Giorgi, op, cit., pág. 59, hace presente que la filosofía jurídica no ha
sabido expresar con precisión convincente "cuáles son los defectos de la inteli-
gencia o de la voluntad que destruyen el acto volitivo y cuáles son los vicios (le
estas dos facultades, que sin destruirle, se limitan a que quede irnpenfécto el acto
incrno del querer" y agrega que "con todo, los principios filosóficos de la secta
estoica que estuvieran en boga en los escritos de los jurisconsultos romanos, deci-
dieron Con extraordinaria severidad, en materia de contratos, este punto (le con-
troversia, y adoptaron corno principio dominante en la cuestión (salvo ciertas

76
 LA VOILJNIADJURII)I('A

Si bien el precepto citado habla de los vicios de que puede

adolecer el consentimiento —término que, como se ha dicho,
designa a la voluntad en los actos jurídicos bilaterales—, ello no
significa que solamente en los actos bilaterales pueda encontrar-
se viciada la voluntad de una de las partes, ya que cabe también
dicha posibilidad en los actos jurídicos unilaterales, como lo re-
conoce expresamente el Código en el testamento, por ejemplo.

SECCION PRIMERA
EL ERROR

43. CONCEPTOS GENERALES

Stolfi define el error como "la falsa representación de la reali-

dad determinada por la ignorancia, es decir, por no haber teni-
do la parte conocimiento de todas las circunstancias que influyen
en el acto concertado, o por la equivocación, es decir, por no
haber valorado exactamente la influencia de dichas circunstan-
cias"»°°7
Lo que determina a una persona a manifestar su voluntad
para la celebración de un acto jurídico es el conocimiento que

especiales excepciones) el criterio qui vi, aut errore consentir, tarnen consentir".
Dichos principios inspiran, según Giorgi, al Código Napoleón y a todos los que
se han basado en él, según los cuales el error, la violencia o el dolo no destruyen
el consentimiento ni impiden la formación del contrato, "pero solamente hacen
inválido el consentimiento y abren paso a la rescisión o anularniento del contrato
mismo".
N. Coviello, op. cit., pág. 417, hace presente que los vicios de la voluntad
se pueden reducir a dos: ci error y el temor, "porque así como el error puede ser
causado por el dolo, y el temor que la ley ha tenido en cuenta es sólo el produci-
do por la violencia de otro, así también se habla de tres vicios de la voluntad: del
error, del dolo y de la violencia.

Oh
G. Stolfi, op. cit., pág. 171.
te Otras definiciones de error: J. Giorgi, op. cit., págs. 61 y 63, lo define como
"tina disconformidad entre las ideas de nuestra mente y el orden (le las cosas"; N.
Coviello, op. cit., pág. 418, dice que el error consiste "en un lalso juicio que se
forma de una cosa o de un hecho, basado en la ignorancia o incompleto conoci-
miento de la realidad de la cosa o del hecho, o del principio de derecho que se
presupone".

77
 TEORtA GENERAL DFL A( T( )fUL4IDIC()

tenga de la realidad, de manera que la manifestación surge como

consecuencia de ese conocimiento.
No significa lo anterior que el autor o las partes deben
percibir toda la realidad. Basta con que la persona "posea una
opinión en sí suficiente para explicar, como causa, su propia ac-
tuación".`
La representación de la realidad puede estar deformada por
la ignorancia o por la equivocación. Es decir, existe en el sujeto
un hecho psicológico de carácter positivo —representación de la
realidad— que lo induce a actuar; pero dicha representación es
falsa por ignorancia o por equivocación.
La manifestación del sujeto no puede, en este caso, produ-
cir válidamente los efectos que le son propios, pues se debió a
una falsa representación de la realidad. Existe voluntad, pero ella
se encuentra viciada.

44. EQuivocAcióN E IGNORANCIA

En lenguaje corriente no es lo mismo la ignorancia que la equi-

vocación. Quien ignora algo no tiene noción de una cosa; en
cambio quien se equivoca tiene una noción, pero errada.
Jurídicamente el error —constituido por una falsa represen-
tación de la realidad— puede deberse a ignorancia o a equivoca-
ción. Cualquiera de estos dos conceptos puede configurar el
error, sin que se distinga, en lo relativo a los efectos del mismo,
si dicho error se produjo por ignorancia o por equivocación.
Como dice Claro Solar, en derecho lo mismo da ignorar en
absoluto una cosa que tener un concepto errado de efla.'°0
La ignorancia o la equivocación conducen a lo mismo: a una
falsa representación de la realidad. Y eso es en la ciencia jurídi-
ca el error.
Distinta de la ignorancia o la equivocación es la duda.
Se afirma que la duda excluye al error, pues "quien emite
una declaración a sabiendas de que no conoce con exactitud su
contenido y efectos, no puede invocar posteriormente su pro-

""' Vittorino Pietrohon: H ermr en la doctrina del negocio jurídico, Madrid, Edi-
torial Revista de Derecho Público Privado, 4 edición, año 1971, pág. 458.
° L. Claro S., op. cit., pág. 70.

78
 LA V0ILJNTADjURIDR:A

pio error: él ha preferido conscientemente correr un riesgo, del

que deberá soportar las consecuencias". 110
En la hipótesis de duda el sujeto tiene conciencia de que su
representación de la realidad puede ser falsa, sin que ello lo
inhiba para actuar. En cambio, en la hipótesis de error no exis-
te esa Conciencia; por el contrario, el sujeto cree que su repre-
sentación de la realidad es acertada.
Existen, sin embargo, ciertos actos jurídicos en los cuales
subyace una duda objetiva. Tal cosa ocurre, por ejemplo, en
las transacciones con obras de arte. El comprador puede veri-
ficar la realidad a través de diversos medios —y. gr., informes
periciales— pero subsiste un grado de incertidumbre, inheren-
te a la calidad de la cosa que constituye el objeto de la decla-
ración. Esta duda, llamada objetiva, pues emana de la misma
naturaleza del contrato, no excluye el campo de aplicación del
error y sus efectos.

45. HECHOS QUE CONSTITUYEN LA REALIDAD

La definición de error como una falsa representación de la rea-

lidad obliga a preguntarse si dicha realidad corresponde a he-
chos presentes, pasados o futuros. Por ejemplo, una persona
compra un predio agrícola en la creencia de que, con su esfuerzo
y dedicación, podrá hacerlo rendir más del doble de lo que pro-
ducía a su propietario anterior.
Transcurrido un tiempo, el comprador se da cuenta de que
ha padecido un error, pues el predio no llega a producir lo que
él esperaba.
¿Podría esta hipótesis de error viciar la voluntad?
La respuesta es negativa, pues no cabe aplicar la teoría del
error respecto de cosas que al tiempo del contrato no existen,
siendo, en consecuencia, imposible reconocerlas. "En efecto
—dice un autor— para hablar de realidad es necesario, evidente-
mente, referirse a algo que de hecho exista; mientras que, por
otra parte, será difícil hablar de error como vicio del conocimien-
to, respecto de alguna cosa que todavía no tenga existencia".111

V. Pietrobon, op. cit., pág. 461.

V. Pietrobon, op. cit., pág. 463.

79
 TEORIA GENIRAI. 1)E1. ACTO JURIDI(X)

Este error que ha sufrido el comprador del ejemplo se lla-

ma error de previsión y no vicia la voluntad.
Se define el error de previsión como "una equivocación, un
yerro de la mente al proyectarse hacia un futuro que, al hacer-
se realidad, lo pondrá o no de manifiesto". 112

46. EL ERROR ES UN VICIO DEL CONOCIMIENTO

Los conceptos que hemos analizado permiten comprender la
afirmación de algunos autores: el error es un vicio del conoci-
miento, más que del consentimiento. En efecto, la manifestación
de voluntad que supone todo acto jurídico debe motivarse en
un conocimiento de la realidad. Si dicho conocimiento es equi-
vocado o errado, se dice que está viciado, privando de eficacia
a la manifestación de voluntad.

47. CLASES DE ERROR

Hay dos clases de error: error de derecho y error de hecho.

48. El., ERROR 1)E DERECHO

Podría definirse el error de derecho como la falsa o inexacta
representación de la realidad jurídica por la ignorancia de una
norma o bien por la equivocada interpretación o inexacta apli-
cación de la misma a un caso concreto.' 13
O bien podría decirse que "hay error de derecho cuando se
ignora la existencia de una normajurídica o el contenido de una
norma de la que se conoce su existencia, o el significado de una
norma de la cual, en cambio, se conoce su existencia y su con-
tenido.M .5

u V Pietrobon, ¡bid., pág. 463.

O. Stolti, op. cit., pág. 175.
O. Stolfi, ibid., pág. 175.
Alberto O. Spota: 1. Tratado de Derecho Civil (3), Buenos Aires, Roque de
Palma Editor 1 edición, año 1957, pág. 386, define el error de derecho como
aquel que reconoce corno causa una inexacta aprehensión de una regla de dere-
cho o un desconocimiento de esta última. Y agrega que quien padece un error
de derecho se representa equivocadamente el alcance de una norma jurídica; o
bien ignora la existencia de una norma o que ella ha dejado de estar vigente. N.
Coviello, op. cit., pág. 420, define el error de derecho romo la ignorancia de una
norma de derecho o la falsa o inexacta aplicación de la misma.

80
 LA VO1UNTAI)IURII)ILA

Para los romanos, el llamado error iuris o error de derecho

era comprensivo tanto de la ignorancia de la ley como del con-
cepto equivocado de la misma. Como dice un autor, "la profun-
da mentalidad jurídica romana no toleraba el incumplimiento
de los preceptos jurídicos, aun debiéndose a ignorancia o des-
conocimiento de los mismos. Como consecuencia de ella, exis-
tió una total separación entre el error iuris (inexcusable) y el error
facti (excusable)"."
Y agrega el mismo autor: "La tendencia de lajurispnidencia clá-
sica a considerar inexcusable el error iuris encuentra su razón pri-
maria en el deseo de proteger el ordenamiento estatal, afirmando
que el error de derecho es un error culposo, que por principio úni-
camente puede acarrear desventajas al que incurrió en él".117
El Código Napoleón, siguiendo las enseñanzas de Pothier,
acoge la doctrina romana, no obstante las acertadas lucubracio-
nes de Domat, que considera excusable el error de derecho "si
es tal que sea la única causa de la convención", llegando prácti-
camente a identificar, en orden a sus consecuencias invalidan-
tes, el error de hecho y el de derecho".""
De lo expuesto fluye que el error de derecho no constituye
un vicio del consentimiento, lo que significa que no puede ale-
garse "para impedir las consecuencias jurídicas de los actos líci-
tos ni para exonerarse de responsabilidad por los actos ilícitos,
salvo en los casos expresamente exceptuados por la ley". 119-120

'V. Pietrohon, op. cit. pág. 646.

117\j
Pietrohon, op. cit., pág. 646.
y. Pietrobon, ibíd., pág. 646.
A. Spota, op. cit., pág. 386.
120
V. Pietrohon, op. cit., págs. 648 y 649, dice que la doctrina moderna, si-
guiendo a Savigny, rompe con el criterio romanista, tan arraigado, para declarar-
se a favor de la excusabilidad del error de derecho, cuando éste ha sido la causa
o motivo determinante del acto o contrato. "Si los contratantes conocen defec-
tuosamente la norma jurídica emitiendo una declaración de la voluntad que, de
haberla conocido adecuadamente, no lo habrían hecho, estaríamos ante un su-
puesto de error esencial, al representarse equivocadamente una realidad,¡ urídica
lo suficientemente relevante como para determinar el consentimiento". Agrega
que la doctrina moderna considera irrelevante a la ignorancia -ignorancia
en atención a que la ley se supone conocida por todos, de 1110(10 tal que la ley no
puede eximir de responsabilidad por su desconocimiento. De esta suerte, sólo el
error de derecho "y no la ignorancia puede motivar esencialmente la declaración
volitiva" y viciar el consentimiento.

81
 TI:0RIA GENERA1, DIL ACTO JIJRIDI(X)

49. EL ERROR DE HECT-JO

Se define el error de hecho como la falsa representación que se

tiene de una cosa, de un hecho o de una persona, como conse-
cuencia de ignorancia o de equivocación.
Los romanos concibieron determinadas hipótesis en las cua-
les el error influía sobre la validez de los actos o contratos, a las
cuales agruparon bajo la denominación común de error facti, para
contraponerlo al error iuris.
Casos de error facli son, por ejemplo, el error in re, el error in
persona, el error in negotio.
"La moderna doctrina del error tiene su origen, precisamen-
te, en el intento de explicar unitariamente la eficacia de estas
hipótesis concretas de error; de afirmar por qué en estos casos,
y no en otros, el error es relevante e invadida el contrato; en otras
palabras, en el esfuerzo por determinar cuál sea, en su sentido
amplio, el concepto de error esencial". 121
Un intento de aproximación hacia un concepto unitario del
error relevante o esencial podría encontrarse en el hecho de que
en distintas hipótesis de error se advierte una discrepancia en-
tre lo querido y lo declarado: por ejemplo, quiero y entiendo
comprar un anillo de plata, y en realidad, el que compro es de
estaño; quiero y entiendo otorgar mandato a Pedro, y en reali-
dad, lo otorgo ajuan.
Lo anterior, sin embargo, no ocurre en el llamado error obs-
tativo u obstáculo (consistente en dos hipótesis: en una, las par-
tes yerran en el contrato que celebran (por ejemplo, una
entiende vender una cosa y la otra entiende que se la donan) y
en la otra yerran en la cosa objeto del contrato (por ejemplo,
una parte entiende vender un caballo y la otra entiende com-
prar una vaca); lo que cada parte quiere corresponde a lo que
declara; no se produce una discrepancia entre lo querido y lo
declarado. Lo que ocurre es que los planteamientos o posicio-
nes de las partes son diametralmente opuestos e imposibles de
conciliar; existe una discrepancia entre lo querido y declarado
por una parte con lo querido y declarado por la otra; no hay

"" V. Pietrobon, op, cit., págs. 435 y 436.

82
 LA VOLLJNI'Al)Il+JR!DICA

acuerdo de voluntades: existen dos voluntades que no se unen

y que marchan por caminos separados.
Doctrinariamente surge, entonces, una primera clasificación
de las hipótesis (le error de hecho: error obstáculo u obstativo y
error vicio.
El primero obsta o impide la formación del consentimien-
to, por lo que el acto en que incide no logra adquirir existencia
jurídica.
El segundo constituye, propiamente, un vicio de la voluntad.
El acto en que el error incide tiene existencia jurídica; hay acuer-
do de voluntades. Pero dicho acuerdo no es sano, pues se pro-
duce una discrepancia entre lo querido y lo declarado, como
consecuencia del error. Existe una falsa representación de la rea-
lidad atribuible a ignorancia o equivocación.
La irrestricta aplicación del dogma de la voluntad llevaría
necesariamente a concluir que cualquiera forma de error inva-
lidaría el acto en que incide, pues la errada representación de
la realidad hace que la víctima declare algo distinto de lo que
habría declarado de no mediar el error. Sin embargo, no pue-
de desconocerse que de primar este concepto la seguridad y cer-
teza de las relaciones jurídicas se tambalearían peligrosamente.
Para evitar este riesgo, la doctrina destaca las figuras o hipó-
tesis de error que pueden considerarse particularmente impor-
tantes o relevantes, porque influyen de modo decisivo en la
voluntad; figuras que el derecho positivo recoge y describe.
De este modo, la relación entre conocimiento y voluntad es
valorada por el legislador, que considera "la carencia del cono-
cimiento necesario como falta de una cualidad en el acto volun-
tario negocial".122
La doctrina propone al legislador dos criterios para regla-
mentar las hipótesis de error de hecho relevantes, uno llamado
objetivo y el otro subjetivo.
a) El criterio objetivo consiste en describir el tipo o hipóte-
sis de error y atribuir los efectos propios de éste a toda conduc-
ta que pueda encuadrarse en el tipo, con prescindencia de la

V. Piet.robon, Op. cit., pág. 436.

83
 TF()RIA GENERAL I)EI. ACTO JURLDIC()

influencia que el error pudiera haber tenido concretamente en

el conocimiento del agente;
b) El criterio subjetivo consiste en atribuir los efectos del
error a todas las situaciones en que se compruebe una falsa re-
presentación de la realidad que hubiera sido determinante para
la actuación del agente.

50. LA TEORÍA DEI, ERROR EN El. CÓDIGO CIVIL CHILENO

El Código Civil chileno se ocupa del error en varias disposicio-
nes. Por ejemplo, en los artículos 11451 a 11455 se reglamenta el
error como vicio del consentimiento en los actos o declaracio-
nes de voluntad; en el artículo 1057 se señalan los efectos que
produce el error en el nombre o calidad de un asignatario tes-
tamentario; en el artículo 677 se determinan los efectos del error
en la tradición; en el artículo 2455 se reglamenta el error en la
transacción.
Al reglamentar el error que vicia el consentimiento el Códi-
go distingue entre el error de derecho y el error de hecho.

51. EL ERROR DE 1) ERECH O

El artículo 1452 del Código Civil dispone que el error sobre
un punto de derecho no vicia el consentimiento, siguiendo la
tesis de Pothier y reproduciendo una norma similar del códi-
go francés.'23
El artículo 1452 surge corno lógica consecuencia de la fic-
ción de la ley que supone que las normas jurídicas son conoci-
das por todos, sin que nadie pueda alegar su ignorancia después
que hayan entrado en vigencia (art. 80 del Código Civil). Si el

n • Giorgi, op. cit., págs. 68 y 69, rechaza esta solución del Código Napo-
león, que contraría a la antigua doctrina francesa. Expresa, por otra parte, que
"sería a veces una injusticia solemne negar excusa a quien celebrara por error un
contrato, reprochándole, en resumen, la gran razón de que su error es un error
de derecho. ¿Hay alguien, no sólo entre los campesinos y las mujeres, sino entre
los mismos juristas, que lealmente se atreva a asegurar que tiene presente todas
las leyes, lucias las disposiciones particulares o locales y que no yerra nunca en
materia de derecho controvertido? Y esto, no ya cuando por razones de su cargo
sea llamado a aplicarlas, sino en el momento que, quizá, de improviso y por ne-
cesidad urgente tiene que celebrar un contrato"...

84
 IA V( ) IÁ J NIAl) 1 l.JRII II (A

conocimiento que finge el legislador descarta la posibilidad de

que se ignore algún precepto legal, desecha, asimismo, la posi-
bilidad de equivocación, pues ésta no es compatible con el ade-
cuado conocimiento que se debe tener de la normativajurídica.
A tanto llega la ficción de conocimiento de la ley, que cii
ciertos casos se considera de mala fe a la persona que alega error
de derecho. Así, el artículo 706 que define la buena fe en mate-
ria posesoria como la conciencia de haber adquirido la posesión
por medios legítimos, exentos de fraude o de cualquier otro vi-
cio, y que establece que no se opone a la buena fe unjusto error
en materia de hecho, señala que el error en materia de dere-
cho constituye una presunción de mala fe, que no admite pnle-
ha en contrario.
De esta suerte, la manifestación de voluntad que produce,
de acuerdo con la ley, efectos jurídicos, no va a dejar de produ-
cir tales efectos porque la persona que la formuló lo hizo como
consecuencia de una errada representación de la realidad jurí-
dica, lo que significa, en otras palabras, que el manifestante no
puede sustraerse a las consecuencias de su declaración y excu-
sarse, por ejemplo, de cumplir las obligaciones que emanan del
acto alegando que su voluntad está viciada por ignorancia o fa!-
so concepto de una norma jurídica.
Imaginemos que una persona vende una cosa en la creen-
cia de que existe una disposición legal que permite al vendedor
dilatar la entrega por treinta días, y no efectuarla inmediatamen-
te después de celebrado el contrato de compraventa, como ocu-
rre en realidad. Dicha persona ha incurrido en un error de
derecho, que no le servirá de fundamento para exonerarse de
cumplir la obligación en la oportunidad que establece la ley ni
lo eximirá de responsabilidad en caso de mora en su cumpli-
miento.
No obstante lo expuesto, la doctrina nacional coincide en
atribuir el carácter de excepción a la regla general de que el
error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento a
los artículos 2297 y 2299 del Código Civil, ubicados entre las dis-
posiciones que reglamentan el cuasicontrato de pago (le lo no
debido. Creemos, sin embargo, que el alcance que correspon-
de atribuir a las disposiciones citadas no es el de que el error
de derecho que ellas suponen vicie la voluntad, pues en tal caso

85
 TEORLA GENERAl. DEL ACTO jURIDI(X)

la víctima del error podría demandar la nulidad relativa del acto,

que es la sanción para los vicios de la voluntad, y en los mencio-
nados artículos el efecto que produce el error no es la nulidad.
Lo que ocurre es que la víctima del error de derecho podrá sus-
traerse legítimamente a las consecuencias jurídicas que emanan
de la declaración de voluntad, que no hubiera efectuado si hu-
biese tenido tina acertada representación de la realidad jurídi-
ca, como se explica a continuación:

A) Situación del artículo 2297 del Código Civil

Dice el artículo 2297 que 'se podrá repetir aun lo que se ha pa-
gado por error de derecho cuando el pago no tenía por funda-
mento ni aun una obligación puramente natural".
Para comprender el sentido de esta disposición, hay que te-
ner presente que la persona que efectúa a otra un pago lo hace
porque se ha representado la existencia de una relación de obli-
gación que le impone la necesidad de efectuar una determina-
da prestación. Es posible, sin embargo, que una persona pague
a otra lo que no le debe como consecuencia de una errada apre-
ciación de la realidad. Quien paga cree que está cumpliendo una
obligación, que en realidad no existe. El error en que incurre
quien paga lo que no debe tiene relevancia o trascendencia ju-
rídica, tanto así que la víctima del error puede repetir lo paga-
do, es decir, exigir la devolución de lo que dio o pagó. Si
efectivamente hubiera existido una obligación que hubiera ser-
vido como causa o antecedente al pago, el efecto de éste hubie-
ra sido, por una parte, extinguir dicha obligación, y por otra,
otorgar a quien lo recibió el derecho de retenerlo en su poder,
lo que significa que éste no puede ser obligado a restituir lo que
se le dio o pagó. El error en la creencia de una obligación que
en realidad no existe impide que el pago produzca el efecto an-
tes anotado y sirve como fundamento para la denominada ac-
ción de repetición, que es la que la ley franquea a quien paga
lo que no debe para exigir la restitución de lo pagado.
El problema podría presentarse en caso de que el error que
sufre la persona que paga lo que no debe surgiera como conse-
cuencia de la falsa representación de la realidad jurídica, lo que
ocurre, por ejemplo, en la persona que paga en la creencia de
que una ley lo obliga a hacerlo, en circunstancias que esa ley

86
 LA VOL U NIAl) JURIUR A

no existe. En efecto, aparece nítidamente en este caso un error

de derecho, que de aplicarse a ultranza la regla del artículo 1452
pudiera interpretarse como jurídicamente irrelevante, lo que
dicho en otras palabras vendría a significar que el derecho que
otorga la ley a quien recibe tina cosa en pago para retenerla y
no restituirla a la persona de quien la recibió, existe aun cuan-
do el que paga lo haya hecho inducido por un error de dere-
cho del cual desprendió la existencia de una obligación. En
consecuencia, la interpretación rigurosa del artículo 1452 podría
conducir a la estimación de que sólo el error de hecho y no el
de derecho haría posible la acción de repetición.
Este problema lo soluciona expresamente el artículo 2297,
que permite repetir lo pagado aun por error de derecho, lo que
revela que en el acto jurídico denominado pago la ley conside-
ra tan relevante el error de hecho como el de derecho, lo que
bajo esta perspectiva constituye una excepción al principio ge-
neral de la irrelevancia del error de derecho contenido en el
artículo 1452.
El artículo 2297, que contempla una situación especial, pri-
ma sobre la general del artículo 1452. De esta manera, y no obs-
tante el error de derecho, el que pagó lo que no debía podrá
sustraerse a las consecuencias jurídicas que se hubieran produ-
cido en el caso de que hubiera existido realmente la obligación.

B) Situación del artículo 2299 del Código Civil

Dice el artículo 2299: "Del que da lo que no debe, no se presume
que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimien-
to de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho".
El alcance del artículo 2299, que surge como obligado coro-
lario del artículo 2297, se explica teniendo presente que en la
vida normal o corriente una persona paga a otra lo que no le
debe porque cree erradamente en la existencia de una obliga-
ción que justifica el pago, lo que constituye el cuasicontrato de
pago de lo no debido, que engendra la obligación de restitu-
ción de lo que se recibió indebidamente, o bien, en una situa-
ción diametralmente opuesta, porque tiene la intención de
efectuar una liberalidad a que lo pueden llevar numerosos mo-
tivos (sentimiento de gratitud, espíritu de beneficencia, ciertas
convenciones sociales, etc.).

87
 TEORIA GENERAl. DEU ACITOJURIDICO

El problema de interpretación puede presentarse en caso de

que la persona que recibe de otra lo que no se le debe preten-
diera retener la cosa bajo el pretexto de que se le ha donado.
Sin embargo, el artículo citado se encarga de precisar que no
se presume la existencia de una donación por el solo hecho de
que una persona dé a otra lo que no le debe, a menos que se
pruebe que la primera tenía perfecto conocimiento de lo que
hacía, esto es, que gratuitamente y sólo por el ánimo de efec-
tuar una liberalidad dio la cosa.
El "perfecto conocimiento" que menciona la ley para que
pueda presumirse la donación se opone, ciertamente, al error
que pudiera haber sufrido la persona que da a otra lo que no
debe, error que inclusive puede ser de derecho, como se des-
prende de la disposición citada, que requiere dicho conocimien-
to tanto en el hecho como en el derecho. Así, por ejemplo, la
persona que efectúa un aporte a una institución de beneficen-
cia en la creencia errada de que la ley contempla para los apor-
tantes un beneficio tributario, es inducida a dicho acto, no por
el ánimo de efectuar una liberalidad, sino que porque cree aco-
gerse a una franquicia.
De lo anterior cabe concluir que la donación que es motiva-
da por un error de derecho no produce los efectos de tal sino
que los propios del pago de lo no debido, constituyendo, en con-
secuencia, uno de los casos excepcionales en que la ley atribuye
relevancia a dicho error.

52. EL ERROR DF. HECHO

En tres artículos: 1453, 1454 y 1455 el Código Civil describe y re-
glamenta las hipótesis de error de hecho que estima relevantes.
Podría concluirse, a primera vista, que lo hace con un criterio
estrictamente objetivo, pues no existen más hipótesis de error de
hecho relevantes que las descritas en los artículos mencionados.
Pensamos, sin embargo, que en las hipótesis de error de he-
cho relevante el legislador requiere no sólo que se den los su-
puestos previstos en la norma, sino también que el error haya
sido determinante para Ja actuación del sujeto. Esta exigencia
aparece implícitamente formulada en la hipótesis de error pre-
vista en el primer inciso del artículo 1454 y explícitamente, en

88
 LA VOI. INFAI)JURII)I(A

cambio, en las hipótesis de error reglamentadas por los artícu-

los 1454, inciso segundo, y 1455, como se verá más adelante.
Antes de entrar al estudio de cada una de las hipótesis de
error de hecho relevante que contemplan los artículos antes ci-
tados, es importante tener en consideración que el Código Ci-
vil legislador no formula la distinción entre error obstativo u
obstáculo y error vicio, que la doctrina plantea en términos pre-
cisos.
Por el contrario, el legislador considera que el error que la
doctrina denomina obstativo u obstáculo constituye un vicio del
consentimiento, lo que se aparta por completo de la tesis de que
tal error no vicia el consentimiento, sino que mucho más aún:
impide que se forme el consentimiento. Así se desprende de la
simple lectura del artículo 1453, que reglamenta la hipótesis de
error obstáculo y que comienza con la frase: "El error de hecho
vicia el consentimiento...".
Pasaremos a continuación a ocuparnos de las distintas hipó-
tesis de error de hecho que consagra la ley.

53. EL ERROR ESENCIAL U OBSTÁCULO

Dice el artículo 1453: "El error de hecho vicia el consentimien-

to cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se eje-
cuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito
y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de
que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor enten-
diese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendie-
se comprar otra".
El artículo 1453 reglamenta dos supuestos de error:
a) El error que recae sobre la especie del acto o contrato
que se ejecuta o celebra, lo que se produce, por ejemplo, cuan-
do una parte entiende entregar una cosa a título de mutuo y la
otra recibirla a título de donación, lo que configura una falsa
representación de las partes del contrato que se encuentran ce-
lebrando; y
h) El error que recae sobre la identidad de la cosa específi-
ca de que se trata (por ejemplo, una parte cree estar vendiendo
el caballo "Petronio" y la otra estar comprando el caballo "Re-

89
 FEORIA GENERAL IWI A(:roJURlIRx)

molino", lo que constituye una falsa representación de la iden-

tidad de la cosa objeto del contrato.
El artículo 1453 configura lo que la doctrina denomina
"error obstativo" o "error obstáculo o impediente". En Chile, en
cambio, se prefiere hablar de "error esencial", término que,
como se mencionaba antes, la doctrina utiliza para el error re-
levante o error vicio.124
El Código Civil considera al error obstáculo un vicio del con-
sentimiento. Así lo dice expresamente el artículo 1453 ("el error
de hecho vicia el consentimiento...") y lo reitera el artículo 1454
("el error de hecho vicia 'asimismo' el consentimiento...").
Hemos visto que doctrinariamente ci error obstáculo y el
error vicio son dos cosas muy distintas.
El primero impide u obsta que se forme el consentimiento.
No es vicio del consentimiento, porque éste ni siquiera llegó a
formarse, y mal puede estar viciado lo que no existe.
El error vicio, en cambio, supone que se formó el consen-
timiento, que existió un acuerdo de voluntades; pero que el
consentimiento surgió como consecuencia de una errada repre-
sentación de la realidad.

54. SANCIÓN DEL ERROR OBSTÁCULO

En lo que respecta a la sanción del error obstáculo la doctrina
nacional se encuentra dividida en tres opiniones:
a) Para quienes estiman que el error obstáculo impide el
acuerdo de voluntades indispensable para que la convención
exista, ésta sería jurídicamente inexistente por falta de consen-
timiento.
b) Para quienes estiman que la inexistencia jurídica consti-
tuye una sanción de ineficacia del acto que encuentra un sus-
tento solamente doctrinario y no en las disposiciones del Código
Civil, la sanción para el error obstáculo no sería otra que la nu-

' Es conveniente tener presente que la doctrina extranjera utiliza la deno-

minación genérica de "esencial" para todas las hipótesis de error de hecho rele-
vante, de modo que para ella error relevante y error esencial son términos
sinónimos.

90
 LA VOL ,UN1AI) URLDICA

lidad absoluta, que es la máxima sanción que considera la ley

inclusive para los actos en que falta el consentimiento.
Como se puede apreciar esta postura coincide con la anterior
en que el error obstáculo impide que se forme el consentimien-
to. La discrepancia radica solamente en la sanción, que para unos
es la inexistencia jurídica, y para otros, la nulidad absoluta.
c) Para quienes estiman que el error que reglamenta el ar-
tículo 1453 del Código Civil, si bien coincide con la hipótesis que
la doctrina denomina error obstáculo u obstativo, se aparta, en
cambio, de los efectos que ésta le atribuye, ya que expresamen-
te la ley lo considera un vicio de la voluntad, la sanción sería la
nulidad relativa, pues de acuerdo con lo dispuesto por el inciso
final del artículo 1682 cualquiera otra especie de vicio que no
esté configurando como causal de nulidad absoluta, "produce
la nulidad relativa y da derecho a la rescisión del contrato". Otro
argumento que suele darse para sustentar la nulidad relativa
como sanción del error obstáculo es que "su presencia sólo per-
judica al interés particular de los contratantes, al interés priva-
do de los individuos, y no al interés general de la sociedad."12

55. EL ERROR SUSTANCIAL

Dice el inciso primero del artículo 1454: "El error de hecho vi-
cia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa
de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone
que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de
algún otro metal semejante".
En la hipótesis que reglamenta el artículo transcrito —que
corresponde a lo que la doctrina denomina error sustancial— la
víctima del error atribuye a la cosa objeto del acto o contrato
una sustancia o calidad esencial que en realidad no tiene.
Para percibir la falsa representación de la realidad que su-
pone el artículo 1454, se hace necesario determinar el significa-
do de las palabras "sustancia" y "calidad esencial".
En lenguaje corriente ambas palabras designan cosas distin-
tas. Se dice que sustancia es la materia específica que cons.ituye

' Ver A. León H., op. cit., págs. 192 a 194.

91
 tI'()RLA (;ENFRAL, DEL A(I'I1JRI1)I(X}

la cosa, lo que supone una apreciación estrictamente objetiva y

material. Así, la persona que cree comprar vino y en realidad
está comprando vinagre o lo que creyó ser un diamante resulta
ser un vidrio, sufre un error que recae sobre la sustancia —mate-
ria— de la cosa objeto del contrato.
En cambio, la apreciación de lo que constituye la calidad
esencial de una cosa es eminentemente subjetiva y guarda rela-
ción con la intención de las partes, con los motivos que éstas
tienen para contratar. En efecto, lo que determina a las perso-
nas a celebrar un contrato que tiene por objeto una cosa es la
creencia de que ésta posee —o que no le faltan— determinadas
cualidades o condiciones. Dicho de otro modo, si se supiera que
la cosa carece de dichas cualidades no se celebraría el contrato,
previsto precisamente bajo el supuesto de que ésta las posee.
Ahora bien, si el artículo 1454 se hubiera limitado a hablar
de sustancia y omitido la referencia a la calidad esencial, ten-
dría asidero la interpretación de que la hipótesis de error que
dicho artículo contempla se restringe a aquellos casos en que la
materia de que está hecha la cosa es distinta de la que se cree.
Por ejemplo, se cree comprar una barra de plata cuando real-
mente es una masa de algún otro metal semejante; o lo que se
cree seda resulta ser algodón; lo que se cree mantequilla, mar-
garina, etc.
Bajo dicha interpretación, si no se errara en representación
de la sustancia-materia de que está hecha la cosa, resultaría del
todo irrelevante el error en las cualidades o condiciones que se
cree que ésta tiene.
En cambio, la expresa mención que hace el artículo a la ca-
lidad esencial de la cosa, trae como consecuencia que el árnbi-
to de aplicación de éste se amplíe en forma considerable.
Por ejemplo, si para el que compra un cuadro constituye una
calidad esencial del mismo que haya sido pintado por una de-
terminada persona, el error en que incurra vicia su consenti-
miento. Lo mismo ocurre si la calidad esencial de la barra de
plata es que sea de determinada aleación, o la calidad esencial
de la seda que provenga de China, etc.
Si el artículo 1454 se hubiera limitado a hablar de calidad
esencial y no se hubiera referido a la sustancia con el alcance
material y objetivo que asigna a esta palabra la antigua doctri-

92
 LA VOLUNTAD JURIDICA

na, el error en la sustancia-materia sólo viciaría el consentimiento

en la hipótesis de que dicha sustancia o materia fuera tan rele-
vante para una de las partes, que si hubiera sabido que la cosa
tenía una sustancia-materia diferente, no habría celebrado el
contrato, lo que significa que para la víctima del error calidad
esencial de la cosa es que ésta estuviera compuesta de una de-
terminada materia.
El ejemplo que coloca Bello en el artículo 1454 de error en
la sustancia o calidad esencial —una de las partes supone que el
objeto es una barra de plata y realmente es una masa de algún
otro metal semejante— es el típico de la doctrina francesa impe-
rante en la época de dictación del Código Napoleón, que con-
sidera error sustancial sólo al que recae sobre la materia de que
está formada una cosa. 126
Sin embargo, apartándose del Código Civil francés, Bello in-
corpora el concepto de calidad esencial, con lo cual revela que
sigue el pensamiento de Pothier, para quien lo relevante es el
error sobre una cualidad principal o esencial de una cosa. La
consideración sobre la sustancia-materia de que está hecha la
cosa no constituye necesariamente el motivo que determina a
contratar, ya que es posible que éste se encuentre en otras cua-
lidades de la cosa y no en la materia, que puede resultar indife-
rente. En nuestro concepto, y siendo lo realmente determinante
la calidad esencial de una cosa y no de por sí la sustancia, el ar-
tículo 1454 ganaría en precisión y claridad si en una futura re-
forma se eliminara la palabra "sustancia", que, como decíamos,
proviene del Código Civil francés, y que ha traído serios proble-
mas de interpretación en ese país, hasta que en vísperas del si-
glo XX la doctrina francesa evolucionó identificando el error

"a Según J. Giorgi, op. cit., pág. 75, el legislador francés se inspiró en mate-
ria de error m substancia en Pothier, que decía expresamente que "el error anula
la convención no sólo cuando recae sobre la cosa misma, sino también cuando
recae sobre la cualidad (le la cosa que los contratantes tuvieron como mira y que
Forma su substancia". Sin embargo, por utilizar el Código Napoleón sólo el voca-
blo substancia, ha sido controvertido por la doctrina francesa su real significado.
Así, por ejeniplo, autores Corno Aubry y Rau, Toullicr y Duranton, restringen el
alcance del error in substancia a hipótesis tales como la venta de un objeto de es-
laño plateado, que el comprador cree de plata; o de un objeto de cristal que el
comprador cree un diamante.

93
 ivJR1A (ENERA1. DEL A:IOIIJRII)I(()

sustancial con el error sobre las cualidades esenciales de una

cosa.
Cabe hacer presente que la doctrina moderna no habla
de error sustancial, sino que de error sobre las cualidades re-
levantes de una cosa, entendiéndose por tales las que son de-
terminantes y atrayentes para las partes; las que inducen a
contratar y sin las cuales una de ellas, a lo menos, no habría
contratado.
Este concepto de la doctrina moderna, que coincide con el
del artículo 1454, es uno de los casos que se citan en demostra-
ción del certero criterio jurídico y gran sentido del progreso y
de la evolución del derecho que tenía el redactor de nuestro
Código Civil.
Ahora bien, no es posible formular una regla jurídica que
permita establecer en abstracto qué es lo que constituye la cali-
dad esencial de una cosa. Como decíamos, ésta depende de la
intención de las partes.
Como no es frecuente que las partes en un contrato dejen
expresamente establecido qué es lo que constituye para ambas
o para una de ellas la calidad esencial de la cosa, correspon-
derá al juez determinarla, atendiendo a las circunstancias del
caso concreto sometido a su conocimiento y a lo que, a la luz
de dichas circunstancias, deba tenerse objetivamente por cali-
dad esencial.
Piénsese, por ejemplo, en el siguiente caso: A compra a B
una silla. Posteriormente, A solicita la rescisión del contrato, ale-
gando que para él constituía calidad esencial de la silla que fue-
ra un mueble auténtico del siglo XVIII y que la compró en tal
creencia, en circunstancias que la silla resultó ser una copia o
imitación de una antigua, hecha en fecha reciente. B, por su par-
te, alega que en ningún momento indujo a error al comprador
sobre la pertenencia de la silla a una época determinada, he-
cho que, por lo demás, desconocía, y que se limitó a venderla,
ignorando que para éste era determinante dicha cualidad de la
cosa y no la excelente factura que ésta presenta.
El juez, analizando las circunstancias particulares del caso
sometido a su conocimiento, establece como hechos de la cau-
sa que la silla fue comprada en una tienda de antigüedades don-
de se venden muebles del siglo XVIII; que el precio que se pagó

94
 LA V0IUNTAI)pLR1DICA

por ella es elevado y que corresponde al que se avalúa en el mer-

cado de obras de arte una silla de aquella época.
A nuestro juicio, los mencionados antecedentes deberían lle-
var al juez a presumir que calidad esencial de la silla, para la
mayoría de las personas que se encontraran en circunstancias
similares a las establecidas en el proceso, es que el mueble que
se adquiere sea efectivamente del siglo XVIII; o lo que es lo mis-
mo, dicho de otra manera, a presumir que el conocimiento de
que la silla no es antigua, sino que de reciente fabricación, ha-
bría abstenido a contratar a la mayoría de las personas que bus-
can un mueble de época y que están dispuestas a pagar por éste
un precio elevado.
Establecido que la pertenencia a una determinada época de
la cosa objeto del contrato constituía para el comprador una ca-
lidad esencial de la misma, procede la declaración judicial de
nulidad del contrato de compraventa por el error que sufrió el
comprador, que compro la silla bajo la creencia de una calidad
o cualidad de la cosa que ésta no tenía.
Esta conclusión sería distinta si otras fueran las circunstan-
cias: por ejemplo, si A compra la silla en una tienda en que se
venden muebles tanto antiguos como modernos, en un precio
reducido.
Decíamos antes que, a nuestro juicio, el error en la sustan-
cia —entendida ésta como materia— vicia el consentimiento sólo
cuando una de las partes, que cree que la cosa está hecha de
una determinada materia, atribuye a ésta el carácter de cuali-
dad relevante, en términos tales que de saber que la sustancia
es diversa de la que cree, se habría abstenido de contratar.
Por ejemplo, A, que es coleccionista de objetos que perte-
necieron a Napoleón, compra a B un reloj que utilizó el empe-
rador en la batalla de Waterloo, en la creencia de que dicho reloj
es de plata, en circunstancias que realmente es de un metal se-
mejante.
Estimamos que el error de A en la sustancia o materia de la
cosa sería para él irrelevante. En efecto, que el reloj sea o no de
un determinado metal no constituiría para el coleccionista de
objetos napoleónicos una calidad o cualidad esencial del mis-
mo; lo que a éste realmente le interesa es que el reloj realmen-
te hubiera pertenecido a Napoleón, más si el precio sólo tiene

95
 1FORIA 4FNEHAI. DEL A( :I'OJURU)I U

en consideración dicha circunstancia y no la factura o metal de

aleación de la cosa. 127
Muy distinta sería la situación si A compra en unajoyería un
anillo que cree de oro, y por el que paga un precio elevado, el
cual resulta ser de latón dorado.
Tales circunstancias harían posible al juez presumir que para
la mayoría de las personas en condiciones similares, calidad esen-
cial del anillo es que sea realmente de oro y no de otro metal
semejante. En este caso, la sustancia-materia de la cosa es rele-
vante. La consideración de la misma es lo que indujo a tina de
las partes a contratar, por lo que el error que sufre a este res-
pecto vicia el consentimiento.
La expresa mención que hace el artículo 1454 a la sustancia
entendida como materia, y más aún el ejemplo que coloca el
Código de consentimiento viciado por la creencia de que la cosa
es de plata y no de otro metal semejante, nos induce a interpre-
tar la disposición en el sentido de que contiene una presunción
simplemente legal de que la sustancia-materia es relevante y que
la consideración de que la cosa está hecha de una determina
sustancia normalmente determina a contratar. Creemos, por lo
mismo, que quien alega haber comprado una cosa en la creen-
cia de que era de una materia diferente a la que realmente te-
nía, no está obligado a probar que la materia constituía para él
una cualidad esencial de dicha cosa, por lo que cabría conside-
rar viciado su consentimiento por el solo hecho objetivo de que
la cosa tuviera una sustancia distinta a la que la víctima del error
le atribuye. Sin embargo, como la presunción simplemente le-
gal admite prueba en contrario, ella puede ser desvirtuada si la
otra parte comprueba que la sustancia-materia no era relevante
para quien alega haber sufrido error y que su consentimiento,
por ende, no se encuentra viciado.
La doctrina moderna, que, como decíamos antes, habla de
error sobre las cualidades relevantes, cita como ejemplos de error
sobre dichas cualidades los siguientes casos: "Cuando se yerra
en la composición de un objeto (compró una mesa de madera
de pino creyéndola de roble); sobre la paternidad de obras de

j. Giorgi, op. cit., pág. 75, opina en tal sentido.

96
 lA VOIuN1'Al)JURI)lcA

arte (compró un cuadro de Zurbarán que luego resultó ser una

copia); sobre las particularidades jurídicas de una cosa (compró
un fundo ignorando que está incurso en un expediente de ex-
propiación); sobre los caracteres más apreciados de las cosas
(y. gr., sustancias alimenticias, como el pan, adquirido en avan-
zado estado de endurecimiento, etc.)".
El ámbito de aplicación del error sobre las cualidades rele-
vantes puede extenderse a numerosas hipótesis que la antigua
doctrina del error-sustancia no cubría. Por ejemplo, se discute
si constituye calidad esencial de la cosa objeto del contrato de
compraventa que pertenezca en dominio al vendedor, proble-
ma que presenta indudable interés en nuestra legislación, toda
vez que, como es sabido, la venta de cosa ajena es válida, sin que
sea posible que se anule el contrato de compraventa por el solo
hecho de que el vendedor no sea dueño de la cosa. De lo ante-
rior surge la siguiente pregunta: ¿Puede el comprador deman-
dar la rescisión de la compraventa alegando que una cualidad
determinante o esencial de la cosa es que pertenezca en domi-
nio al vendedor, de modo que el error en que incurra quien
compró la cosa de quien no es dueño vicia el consentimiento?
De conformidad con el alcance que darnos al artículo 1454
en relación con lo que constituye la calidad esencial de una cosa,
para analizar si tiene o no este carácter la pertenencia en domi-
nio de la cosa al vendedor en el contrato en que ello no se hu-
biera manifestado explícitamente, no es posible dar una
respuesta en abstracto, prescindiendo de las circunstancias que
pudieran darse en un caso específico y determinado.
Partiendo de la base de que normalmente las partes no ex-
presan en el contrato la o las cualidades de la cosa que estiman
relevantes para su celebración, y asumiendo que en el contrato
de compraventa específico de que se trate no se contenga una
declaración en que se señale que calidad esencial de la cosa ven-
dida es que pertenezca al vendedor, estimamos que en la hipó-
tesis de que el comprador pidiera la nulidad de la compraventa
alegando que para él constituía calidad esencial de la cosa que
ésta perteneciera en dominio al vendedor, el juez podría presu-
inir que la cosa objeto del contrato debía tener dicha cualidad
si las circunstancias particulares del caso sometido a su conoci-
miento así lo hicieran posible.

97
 lEORIA (,ENERAI. DEI A(rIOI1JRII)Ico

Por ejemplo, si la cosa objeto del contrato es un automóvil

que el comprador ha adquirido en un precio elevado en un es-
tablecimiento comercial serio, bien podría el juez deducir que,
para la mayoría de las personas que compran un automóvil en
esas circunstancias, constituye una cualidad esencial del mismo
que pertenezca en dominio al vendedor.
Dicha presunción no sería posible, en cambio, si el automó-
vil se hubiera comprado en un establecimiento donde corrien-
temente se venden cosas robadas o de dudosa procedencia, y
en que, por lo mismo, el precio que se cobra es reducido.

53. EFECTOS DEL ERROR SUSTANCIAL

El error sustancial vicia el consentimiento. El acto en que inci-
de dicho error se sanciona con la nulidad relativa.

57. ERROR SOBRE LAS CALIDADES ACCIDENTALES

Dice el inciso segundo del artículo 1454: "El error acerca de otra
cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los
que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo
de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido
de la otra parte".
Señalábamos que, en nuestra opinión, no es posible ciar una
fórmula para determinar en abstracto qué calidades o cualida-
des de la cosa que es objeto de un contrato deben considerarse
esenciales o determinantes, y que sólo el juez puede establecer-
las analizando las circunstancias del caso particular sometido a
su conocimiento.
Algo similar ocurre con las calidades no esenciales o acciden-
tales de una cosa.
En efecto, cualidades accidentales de una cosa son aque-
llas que normalmente son irrelevantes, en el sentido de que la
consideración de que la cosa las tenga no determina a contra-
tar ni abstiene a hacerlo la consideración de que la cosa carez-
ca de ellas. Para saber qué cualidades son accidentales es
menester proceder por exclusión, ya que tienen este carácter
todas aquellas que son esenciales. Así lo da a entender el ar-
tículo 1454 cuando dice: "El error acerca de otra cualquiera
calidad...".

98
 A V( )L U NLAI} JURIDI( A

Para que el error en una cualidad no esencial de la cosa vi-

cie el consentimiento, es preciso que la consideración de que
la cosa tiene tal cualidad hubiese constituido el motivo deter-
minante que tuvo una de las partes para contratar, y que ello
haya sido conocido por la otra parte. 121

58. EFECTOS DEL ERROR SOBRE [AS CALIDADES ACCIDENTALES

Veíamos que el error sobre las calidades no esenciales o acciden-

tales de una cosa no vicia, por regla general, el consentimiento, a
menos que se presente la excepción que antes se mencionaba.
En este último caso, el error accidental vicia el consentimiento
y el acto en que incide se sanciona con la nulidad relativa
(art. 1682 del Código Civil),

59. LABOR DEL JUEZ CUANDO SE ALEGARE POR UNA DE LAS

PARTES EN UN CONTRATO QUE HA SIDO VÍCTIMA DE ERROR
SOBRE LAS CALIDADES O CUALIDADES DE UNA COSA

De lo dicho en relación con el error sustancial y con el error

accidental, creemos que la labor del juez en la configuración de
estas hipótesis de error sería la siguiente:
a) Del conjunto de circunstancias de hecho que rodean al
contrato, debe ser posible extraer como deducción los atribu-
tos o cualidades de la cosa que la mayoría de las personas, en
circunstancias análogas o similares, hubiesen considerado esen-
ciales y relevantes para contratar, en términos tales que, de co-
nocer que faltaban, se habrían abstenido de contratar.
b) Si se produjere una coincidencia entre la apreciación que
hace la víctima del error de lo que para él constituye calidad
esencial y cuya falta lo induce a demandar la nulidad del con-

A. León H., op. cit., pág. 230, observa que la ley no exige que quien sufre
ci error haya dado a conocer explícitamente a la otra parte que la calidad acci-
dental de la cosa constituye el principal motivo que lo induce a contratar, sino
que requiere, simplemente, que ese motivo "haya sido conocido por la otra par-
te", lo cual podrá verificarse por distintos medios o formas que la ley no entra a
determinar, uno de los cuales podría ser la expresa declaración que formula una
parte a la otra; pero es posible que ésta conozca por otros antecedentes que el
principal motivo para contratar es la calidad accidental.
 I»FRIA (;FNERAI. DEL AUTOJURIDIGO

trato, y el resultado de la deducción que hace el juez de lo que

constituiría calidad esencial de la cosa para la mayoría de las per-
sonas que se encontraran en similares condiciones, cabría con-
siderar que el consentimiento prestado por la persona que creyó
que la cosa tenía tal cualidad se encontraría viciado y que pro-
cede la declaración de rescisión del contrato, a menos que la
otra parte probara que aquélla igual habría celebrado el con-
trato aun en conocimiento de que a la cosa le faltara la cuali-
dad a la que atribuye el carácter de esencial.
c) Del proceso deductivo que realiza el juez para establecer
qué calidades o cualidades de la cosa son esenciales, surge por
exclusión el concepto de calidad accidental. Es decir, todos aque-
llos atributos o cualidades de una cosa que, para la mayoría de
las personas que contratan en las mismas circunstancias, serían
secundarias o irrelevantes, tendrían el carácter de accidentales.
Con respecto a la calidad accidental existe una presunción
contraria de la que veíamos respecto de la calidad esencial, en
el sentido de que la consideración de que la cosa tiene una u
otra de dichas calidades no esenciales no constituye, por regla
general, el motivo principal para contratar, lo que trae como con-
secuencia que el error sea irrelevante.
Por ello, para que el error en las calidades no esenciales de
una cosa vicie el consentimiento, la víctima deberá probar que
dicha calidad no esencial fue el principal motivo que tuvo para
contratar y que la otra conocía dicho motivo determinante.

60. ERROR EN LA PERSONA

El inciso primero del artículo 1455 dispone que "El error acer-
ca de la persona con quien se tiene intención de contratar no
vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta per-
sona sea la causa principal del contrato".
En la hipótesis de error in persona, quien lo sufre yerra en la
identidad de una persona o en alguna de sus cualidades perso-
nales, por desconocimiento o conocimiento defectuoso de di-
cha persona.
Doctrinariamente el error en la persona es, por regla gene-
ral, irrelevante. Sólo excepcionalmente, cuando el acto o contra-
to se ha celebrado en consideración a una persona determinada

100
 I A V0LIINIAt)IURIDICA

-actos intuitu personae- "hasta el punto de que la misma ha sido

la razón principal -o exclusiva- de la declaración de voluntad,
el error in persona es relevante, reviste carácter esencial, anulan-
do, en consecuencia, el negocio celebrado". '
La doctrina tradicional considera que el error en la persona
es relevante sólo en los actos intuitu personae, y señala que tie-
nen tal carácter, por ejemplo, los actos de familia, que se supo-
nen celebrados en consideración a tina persona determinada,
(le modo que ésta es la causa principal del acto (v. gr., el matri-
monio, la adopción, el reconocimiento voluntario que hace el
padre, la madre o ambos de la filiación no matrimonial de un
hijo). En lo relativo a los actos patrimoniales y, en especial, a
los contratos, la regla general es que no tienen el carácter de
intuitu personae, pues normalmente se celebran en consideración
a las cosas o prestaciones y no en consideración a las personas.
fiarían excepción a esta regla los contratos gratuitos que se su-
ponen celebrados en consideración a una persona determina-
da, como por ejemplo la donación, el 'depósito y el comodato; y
los contratos onerosos que importan confianza en una persona
específica, como son, por ejemplo, el mandato, la sociedad ci-
vil, el arrendamiento de obra o servicios que se celebran en aten-
ción a las cualidades de una persona.
El concepto de la doctrina moderna es más amplio: "Siem-
pre que por razón de la persona el negocio no satisfaga o no pon-
ga fin al conflicto de intereses, nos hallamos ante un error en la
persona de carácter esencial: es preciso apartarse de la idea de
contrato intuitu personae, para considerar, si sea cualquiera el tipo
de negocio, la persona del otro contratante ha sido motivo prin-
cipal de la celebración del mismo. Será preciso en cada supuesto
demostrar que el error in persona ha sido esencial y determinan-
te del consentimiento, partiendo de una serie de criterios obje-
tivos, y, gr., tipo de contrato; cualidades de la otra parte, intereses
en juego; circunstancias del caso concreto; confianza que inspi-
ra la persona en cuestión, etc. Sería esencial el error en la iden-
tidad o en las cualidades de la persona cuando se pruebe, en
concreto, que aquélla o éstas han sido el móvil fundamental que

V. Pietrobon, Oj). cit., pág. 638.

101
 'JEORIA (;ENERAI. DEL !(1o1IJRJ1)L(:ci

decidió a Ja celebración de un contrato del tipo que sea. En los

contratos basados sustancialmente en el intuitu personae, y. gr., la
donación, la prueba de la esencialidad no se precisa normalmen-
te, por la índole misma del contrato; en otros, a los que no es
inherente la idea de confianza y elección del otro contratante,
aunque sí normal, v. gr., comodato, no resultaría difícil. En aque-
llos contratos dominados fundamentalmente por la idea de cam-
bio de bienes o servicios, en que por regla general lo importante
son las prestaciones, los valores económicos, quedando relegada
a un segundo lugar la persona con quien se contrata, y. gr., la
compraventa, hay que admitir como regla la irrelevancia del error
in persona, si bien pueden existir excepciones en la práctica, pre-
cisamente en razón a que los intereses, bienes o servicios que con
el contrato se quieren realizar se hallan íntimamente vinculados
a Ja persona con quien se concluyen".""
En lo que respecta al error en las cualidades de una perso-
na, se dice que por cualidades hay que entender aquellas notas
o caracteres objetivos de índole estable o permanente que con-
figuran la personalidad, y se citan como tales —si bien deben
apreciarse en cada caso concreto— la capacidad laboral, la pose-
sión de ciertos títulos profesionales o grados académicos, deter-
minadas dotes en torno a la estimación de obras de arte, la
solidez patrimonial del contratante, etc.
El error en la persona presenta particular relieve en el ma-
trimonio, institución en la cual está referido a la identidad de
la persona del otro contrayente.
Mucho se ha discutido si el error se restringe a la identidad
física, o es extensivo, también, a otras condiciones o cualidades
que configuran la identidad de las personas. La opinión domi-
nante estima que la identidad de la persona comprende no sólo
la física, sino también las condiciones o cualidades relevantes
interpretadas, sí, con un criterio restrictivo por la misma natu-
raleza de la institución matrimonial.
Se citan como cualidades irrelevantes —de manera que el
error sobre ellas no vicia el consentimiento— la equivocada apre-
ciación del carácter o temperamento de uno de los contrayen-

V. Pietrohon, op. cit., pág. 639.

102
 1 VOLUNTA1)JLJR1DI(A

tes; si tiene una u otra profesión; su mayor o menor inteligen-

cia o belleza física; su situación económica. Cualidades relevan-
tes, en cambio, de modo que el error sobre alguna de ellas
viciaría el consentimiento, serían, por ejemplo, "desconocer que
uno de los contrayentes ha sufrido condenas penales, pensan-
do que se trata de una persona que nunca cometió un delito;
reputar sano al cónyuge que padece de enfermedad contagiosa
trasmisible a los descendientes, etc.".'

61. EFECTOS DEL ERROR EN LA PERSONA

Hemos dicho que, por regla general, el error en la persona es

irrelevante.
Sin embargo, en los contratos en que la consideración de la
persona con quien se tiene intención de contratar es la causa
principal, el error en la persona vicia el consentimiento, sancio-
nándose el acto en que incide con la nulidad relativa (art. 1682
del Código Civil). Cabe hacer preserte que declarada la nuli-
dad del contrato por el error en la persona que sufrió una de
las partes, la otra tendrá derecho a que se le indemnicen los per-
juicios sufridos como consecuencia de la nulidad, siempre que
hubiera celebrado el contrato de buena fe.

62. EL ERROR EN LOS ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES

El legislador reconoce expresamente la relevancia del error en

ciertos actos jurídicos unilaterales, pues todos los actos jurídi-
cos, sean unilaterales o bilaterales, "se hallan regulados en su
aspecto subjetivo por reglas sustancialmente inspiradas en un
principio unitario: el concepto de volición consciente"."'
En consecuencia, la regla general es que el error puede in-
vocarse como causa de anulación en todos los actos jurídicos,
sean unilaterales o bilaterales, entre vivos o mortis causa, siem-
pre que revista carácter relevante.
Podrían citarse varios casos en que el Código Civil se refiere
al error en actos jurídicos unilaterales. Por ejemplo, el artícu-

V. Pietrnbon, op. cit., pág. 640.

°V. Pietrobon, op. cit., pág. 65.

103
 1I)IUA GENERAL, IWI. AC1'{)JJR1DIC()

lo 1058 dice que la asignación que pareciere motivada en un error

de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera
tenido lugar, se tendrá por no escrita; el artículo 1057 dice que
el error en el nombre o calidad del asignatario testamentario no
vicia la disposición si no hubiera duda acerca de la persona.
En la aceptación de una herencia (art. 1234) el legislador
dice que podrá rescindirse por fuerza, dolo o lesión. Si bien no
menciona al error, la rescisión por lesión lo supone siempre,
pues para que ésta opere se requiere que el aceptante ignore
que por disposiciones testamentarias de que no tenía noticia el
valor de la asignación ha disminuido en más de la mitad. Como
consecuencia de su ignorancia, el aceptante se ha representado
falsamente la realidad.

SECCION SEGUNDA
LA FUERZA

63. CONCEPTOS GENERALES

Se define la fuerza como los apremios físicos o morales que se

ejercen sobre una persona destinados a que preste su consenti-
miento para la celebración de un actojurídico.
Hemos Visto que el error es un vicio de la voluntad porque
se opone al conocimiento, que es un supuesto de toda manifes-
tación de voluntad válida.
La fuerza es un vicio de la voluntad, porque se opone a la
libertad.
La voluntad supone, por tanto, no solo una manifestación
consciente del sujeto, sino que también una manifestación libre,
sin coacciones.
La fuerza se clasifica en fuerza física o absoluta —caracteriza-
da por una constricción directa y material— y en fuerza moral o
psíquica, en la cual el apremio se ejerce sobre la psiquis de la
víctima con el fin de intimidarla.

64. FUFRZA FÍSICA O ABSOLUTA

En la fuerza física se pretende obtener una apariencia de con-

sentimiento de la víctima a través de procedimientos violentos

104
 LA VI.IJNTAI)JURII)I(A

o brutales. Por ejemplo, el declarante escribe porque a viva fuer-

za le es conducida la mano; asiente porque otro le mueve la ca-
beza o lo levanta de la siIla)'34
La fuerza física excluye o suprime la voluntad. Como dice
un autor, no existe manifestación de voluntad, "sino un mero
fenómeno aparente, que no tiene vínculo de causalidad ni si-
quiera indirecta con la voluntad de aquel que aparece como su
autor; de modo que el acto que es ejecutado por la persona vio-
lentada mediante vis absoluta es un acto jurídicamente inexis-
tente". M.)
La fuerza física no es, por tanto, un vicio de la voluntad. En
el acto en que dicha fuerza incide no hay voluntad de la vícti-
ma; existe sólo una apariencia de voluntad. Por faltar la volun-
tad, el acto es inexistente.

65. FuERZA MORA!,

En el acto en que incide la fuerza moral existe una manifesta-

ción de voluntad del sujeto. Pero éste no ha sido libre; la mani-
festación le fue impuesta por una amenaza actual de un mal
futuro.`
El sujeto, frente a la amenaza, ha sentido miedo, temor, y
prefiere soineterse "como un mal menor, con tal de evitar el mal
amenazado considerado por él como de mayor importancia"."'
La declaración obtenida por fuerza moral "debe considerar-
se no sólo querida, sino correspondiente a una voluntad ncgo-
cial, que aunque coartada, esto es, no espontánea, no falta. Esta

L. Cariota Ferrara, op. cit., pág. 400.

"J. Giorgi, op. cit., pág. 100, dice que la fuerza física convierte a la víctima
en un "instrumento mecánico de la voluntad ajena", aquélla actúa como "cuerpo
puramente físico que obedece necesariamente a los impulsos de otro cuerpo más
fuerte". Y se pregunta: 'Si un brazo más fuerte sujeta la mano de Cayo, y aprove-
chándose de la superioridad material ahusa de ella como una pluma para trazar
sobre el papel los signos gráficos que expresan su nombre, ;Quién podrá ver en
este acto el concurso de la voluntad de Cayo? ¿Quién encuentra en este hecho
mecánico una sola de las condiciones esenciales del consentimiento?".
A. Spota, op. uit., pág. 621.
I:
Se realiza la violencia o fuerza moral a través de la amenaza actual de un
mal futuro.
"E. Betti, op. cit., pág. 342.

105
 1I)ItlA GENERAL I)EI. ACTC)jURI1)1(X)

voluntad está solamente viciada, porque no se ha determinado

libremente. Mientras la violencia física excluye la misma volun-
tad de la declaración —de modo que ésta no es imputable al su-
jeto y es, por eso, inexistente—, la violencia moral influye sobre
la voluntad negocial".'8
La víctima de la fuerza moral se representa la posibilidad de
elegir entre tres alternativas: ceder a la amenaza, aceptando
como un mal menor celebrar el acto a que es inducido; rehu-
sar, aceptando sufrir el mal con que se le amenaza, o rehusar,
defendiéndose del mal con que se te amenaza.`
"Si ha elegido la primera, la amenaza del mal opera como
un motivo en la formación de la voluntad: el sujeto contra quien
se ejercita la violencia se decide a realizar el negocio, porque
ha sido amenazado. Por tanto, hay vicio de la voluntad y no fal-
ta de ésta, y no divergencia entre voluntad y manifestación"."'
Podrían plantearse en la práctica casos aparentemente du-
dosos entre fuerza física y fuerza moral.
Cita como ejemplo un autor el caso de una persona que sus-
cribe un documento porque se le apunta con un revólver, y se-
ñala que hay quienes piensan que éste sería un ejemplo de fuerza
física más que moral, por cuanto la víctima se encuentra "en es-
tado de paroxismo, y no tiene concretamente ni modo ni tiem-
po de elegir entre el mal con que le amenazan y el daño que se
le seguirá del negocio ni puede recurrir a otra salida, como por
ejemplo, defenderse del mal reaccionando"."'
Sin embargo, la mayoría de los autores estima que el ejem-
plo es un supuesto de fuerza moral, pues la coacción se ejerce a
través de una amenaza y falta la constricción material que ca-
racteriza a la fuerza física.
De lo expuesto se infiere que el estudio de la fuerza como
vicio de la voluntad se restringe, exclusivamente, a la fuerza mo-
ral constituida por aquellos apremios que producen a la vícti-
ma miedo o temor de sufrir un mal.'42

F. Santoro Passarelli, op. cit., pág. 195.

L. Cariota Ferrara, op, cit., pág. 453.
L. Cariota Ferrara, ibíd., pág. 453.
L. Cariota Ferrara, op. cit., pág. 450.
k
Llama la atención 1.. Cariota Ferrara, op. cit., pág. 455, sobre el hecho de
que la ley no considera como vicio del consentimiento al miedo de por sí, de cual-

106
 LA VOl LNTAI)JURIT)ICA

66. REQUISITOS DOCTRINARIOS PARA QUE LA FUERZA MORAL

VICIE LA VOLUNTAD

La doctrina exige la concurrencia de dos requisitos para que la

fuerza vicie la voluntad: que sea importante y que sea injusta.
A) Fuerza moral importante
Fuerza importante es aquella que influye de manera significati-
va en el ánimo de la víctima.
Para determinar dicha influencia se toma en consideración
"un tipo medio de persona sensata, apreciando la edad, el sexo
y otras condiciones (como cultura, por ejemplo)".
"Así se debe excluir la violencia relevante —en sentido jurí-
dico— si el mal con que se amenaza habría atemorizado sólo a
un pusilánime o sólo a un necio, por ser, por ejemplo, imposi-
ble de realizar".'4
B) Fuerza moral injusta
Que la fuerza sea injusta significa que el mal con que se amena-
za debe ser ilegítimo, es decir, contrario a derecho; o bien, no
siendo en sí mismo ilícito, que "se enlace a la consecución de
una ventaja desproporcionada e injusta ".'44
La amenaza no es injusta cuando se tiene derecho de ejer-
cerla. Por ejemplo, la amenaza de embargar los bienes del deu-
dor que no cumple su obligación o de promover la quiebra del
deudor insolvente.
Sin embargo, aun cuando se tenga el derecho de ejercer la
amenaza, ésta sería injusta en cuanto "sirva para obtener benefi-
cios injustos; o sea, beneficios a los que no se tiene derecho". 14.>-146

quiera manera que se haya producido, sino que considera como tal a la violen-
cia, en cuanto produce el miedo y constituye un acto ilícito.

L. Cariota Ferrara, op. cit., pág. 455.

E. Be«¡, op. cit., pág. 344.
L. Cariota Ferrara, op. cit., págs. 455 y 456.
°'j. Giorgi, op. cit., pág. 105, se pronuncia en igual sentido: "La amenaza de
los medios legales es injusta por el fin, cuando se usa no con el fin directo por el
cual tales medios se admiten por la ley, sino con el segundo fin de arrancar con-
venciones ventajosas o mejorar pactos ya celebrados". Y agrega que "es cuestión
de hecho distinguir el uso del ahuso; o si así queremos decirlo, la amenaza legíti-
ma de la ilegítima". También en el mismo sentido N. Coviello, op. cit., pág. 428.

107
 IEX)RIA GKNERM, DEI. AC Iot. ItII)I(()

Como acertadamente expresa un autor, el apremio o coac-

ción es ilícito cuando "recurre el acreedor a un acto que crea
intimidación en el deudor, con el objeto de procurarse condi-
ciones más ventajosas", y. gr., amenazando con denunciar un de-
lito cometido efectivamente. Y agrega: "Para la ilicitud de la
amenaza no basta con que el acto que constituye su objeto esté,
por su parte, permitido, ni siquiera con que constituya una prác-
tica jurídica, ni que el resultado perseguido sea también en sí
lícito y aun acaso susceptible de coacción jurídica ejercida por
otros procedimientos. Es más: ni aun la combinación de ambas
circunstancias hace variar la situación en lo más mínimo. Así, Ja
denuncia de un delito es lícita y es indudable también el dere-
cho a exigir que se hagan efectivas las deudas, a pesar de lo cual
podría constituir una amenaza injusta el hecho de que una per-
sona amenazase a otra con denunciarle por un delito que real-
mente hubiera ésta cometido, para determinarla así a que le
pagara la deuda. En este caso, en efecto, el medio elegido no
era precisamente el justo medio, encaminado a la consecución
del resultado apetecido, ni el fin y el medio podrían conside-
rarse adecuados entre sí".147
La amenaza puede consistir en el legítimo ejercicio de un
derecho subjetivo. "Pero si el acreedor se vale de su prerrogati-
va jurídica para decidir al deudor a otorgarle ventajas a las cua-
les no tenía derecho, incurre en un acto antifuncional,
independiente de si medió o no un delito civil".'4'19

A. Spota, op. cit., pág. 625.

4'A. Spota, op. cii, pág. 628.
G. Stolfi, op. cit., págs. 197 y 198, enumera varios casos en los cuales el
acreedor coacciona a través de medios aparentemente lícitos al deudor para ob-
tener beneficios injustos, vale decir, "ventajas diversas o mayores de las que po-
drían alcanzarse ejercitando normalmente el derecho". Tal ocurre cuando la
amenaza es empleada "no para obtener la extinción de la obligación mediante el
pago o novación", sino, por ejemplo, para agravar indebidamente la condición
del obligado, constriñéndolo a pagar intereses usurarios o a dar en pago una cosa
mucho más valiosa que la debida; o para obtener con la amenaza un lucro ilícito,
como en el caso de exigir dinero para no denunciar al culpable de un delito.
E. Betti, op. cii, pág. 344, cita fallos de los iribunales italianos que han
resuelto lo siguiente: "La amenaza de emplear los medios legales aun constitu-
yendo el cjercicio de un derecho, puede, sin embargo, revestir los caracteres de
vicio del consentimiento cuando sea manifestada artificiosaniente, ci la finali-
dad de obtener un injusto provecho"; "la violencia constituye vicio del conscnti-

108
 LA V( )I tJN1AI) URI1)1( A

67. DE QUIÉN PUEDE PROVENIR LA AMENAZA

La amenaza debe provenir necesariamente de una persona, que

puede ser una de las partes en la convención, el destinatario de
una declaración unilateral o un tercero, sin que importe en este
último caso que la contraparte o el destinatario de la declara-
ción unilateral sean cómplices o estén en conocimiento de la
amenaza fraguada por el tercero.
No importa tampoco que quien ejerce la amenaza no ten-
ga, en realidad, intención de concretarla y que la amenaza no
sea más que un alarde o bravata; ni que con la amenaza se pre-
tenda, en definitiva, un resultado justo o lícito.
Lo único decisivo es que la amenaza debe haberse realizado
"con la voluntad y la conciencia de determinar al otro sujeto al
negocio".`

68. HECHOS QUE NO CONSTITUYEN FUERZA MORAL

La doctrina considera que no hay violencia o fuerza cuando la

víctima, por error, se autosugestiona con la impresión de una
amenaza inexistente, aunque sufra un temor.
Tampoco la hay en el temor reverencia], es decir, "aquel es-
tado de sujeción en el que nos encontramos por razones de obe-
diencia, gratitud, respeto, admiración o devoción frente a otros
(padres, maestros, benefactor, etc.)11 .152

69. LA FUERZA EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

El Código Civil se refiere a la fuerza como vicio del consenti-

miento en los artículos 1456 y 1457.

miento cuando el mal amenazado sea injusto, y no es tal la declaración, por par-
te de quien es víctima de un delito, de denunciar éste, pues que se trata del ejer-
ciCio de una facultad permitida por la ley'; "la violencia debe ser ilícita, o sea,
injusta, y, por tanto, no puede reconocerse en el hecho del acreedor que, apo-
yándose en su derecho, proceda contra el deudor a actos conservativos y amena-
ce con el ejercicio (le ulteriores acciones judiciales para la realización de su
e redil o "

L. Cariota Ferrara, op. cit., pág. 456.

112
1.. Cariota Ferrara, ihíd., pág. 457.

109
 J'F.()RIA GENERAl, DII. ACTO JI IRIDICO

El inciso primero del artículo 1456 establece los requisitos

que debe reunir la fuerza para viciar el consentimiento: "La fuer-
za no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de produ-
cir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando
en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza
de este género todo acto que infunde a una persona un justo
temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascen-
dientes o descendientes a un mal irreparable y grave".
El precepto transcrito requiere que la fuerza sea importan-
te o grave, calificativo este último que utiliza preferentemente
la doctrina nacional, la cual agrega como requisitos para que la
fuerza vicie el consentimiento, que sea injusta o ilícita y deter-
minante.

70. PRIMER REQUISITO: FUERZA GRAVE

De acuerdo con lo dispuesto por el inciso primero del artícu-

lo 1456, sólo vieja el consentimiento la fuerza que es capaz de
producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio,
tomando en cuenta su edad, sexo y condición. A esta fuerza se
da la denominación de grave.1'
Corresponde al juez, apreciando soberanamente las circuns-
tancias de hecho, determinar si la fuerza cumple o no con este
requisito. Si concluye que la amenaza fue capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en
consideración la edad, sexo y condición de la víctima, calificará
a la fuerza como grave y apta, por lo mismo, para viciar el con-
sentimiento.

uj. Giorgi, op. cit., pág. 110, señala que "Para juzgar si una amenaza injusta
ha menguado en efecto la libertad de elección de quien se obliga, es inútil exa-
minar en abstracto si hubiera sido capaz de asustar a un hombre intrépido y de
ánimo viril, sino que se ha de ver si quedó o no aterrorizado aquel contra quien
se dirigió". Agrega que los legisladores modernos declaran que la violencia es causa
de nulidad cuando suscite temores de tal índole que impresionen a una persona
sensata; "pero que debe considerarse la condición personal de quien sufre la vio-
lencia". "Se examinará, si en las condiciones personales de la misma, la violencia
fue tal para poderla inducir al razonable temor de exponerse o que sus suhstan-
cias se expongan a un mal notable; y esta confrontación entre la cualidad de las
personas y la índole de las amenazas se desenvolverá en una indagación de he-
cho que debe dejarse enteramente al prudente arbitrio del juez".

110
 lA VOIUNl'ALflURII)IGA

De lo dicho es posible inferir que una misma amenaza

pueda producir en una persona una impresión fuerte y en
otra no.
Distinta es, por ejemplo, la impresión que produce en una
anciana la amenaza de ser golpeada que la impresión que pro-
duce la misma amenaza en un hombre fornido, que podría re-
sistir sin esfuerzo el mal con que se pretende intimidarlo.
La víctima de la fuerza debe probar; en primer término, la
existencia de la amenaza; y, en segundo, la gravedad de la mis-
ma, esto es, que fue capaz de producirle una impresión fuerte,
tomándose en cuenta su edad, sexo y condición.
Por excepción la ley presume la gravedad de la fuerza cuan-
do la amenaza infunde en la víctima un justo temor de verse ex-
puesta ella, su consorte, o alguno de sus ascendientes o
descendientes, a un mal irreparable y grave. Concurriendo estos
requisitos, la víctima de la fuerza no se encuentra obligada a pro-
bar la gravedad de la misma. En tal situación cabría considerar,
por ejemplo, a la persona que celebra' un contrato bajo la ame-
naza que le hace otra de quitarle la vida si no concurre a la cele-
bración del mismo.

71. SEGUNDO REQUISITO: FUERZA INJUSTA O ILÍCITA

Pese a que el Código no exige expresamente que la fuerza sea
injusta o ilícita, hay consenso en la doctrina nacional en el sen-
tido de que el apremio debe ser contrario a la ley o al dere-
cho.
Nos remitimos a lo dicho anteriormente sobre el particular.

72. TERCER REQUISITO: FUERZA DETERMINANTE

La doctrina nacional agrega como tercer requisito para que la
fuerza vicie el consentimiento que sea determinante, lo que sig-
nifica que el consentimiento obtenido con la amenaza debe ser
consecuencia inmediata y directa de ésta, de modo que sin la
fuerza la víctima no habría celebrado el acto para el cual se la
forzó.
No exige el artículo 1456 que la fuerza sea determinante,
Este requisito se desprende del artículo 1457, que dice que la
fuerza puede provenir de cualquier persona "con el objeto de

111
 I'EORIA GENERAL 1)EI. A( TO IURII)I( o

obtener el consentimiento"; es decir, el consentimiento es con-

secuencia inmediata y directa de la fuerza. 114

73. DE QUIÉNES PUEDE PROVENIR LA FUERZA

La ley no requiere que la fuerza para viciar el consentimiento
provenga de una de las partes contratantes, lo que hace irrele
vante que la amenaza la ejerza una parte del contrato o un ter-
cero ajeno al mismo. Tampoco exige con tal efecto que la fuerza
provenga de la persona que es beneficiada por ella.
Así lo dice el artículo 1457: "Para que la fuerza vicie el con-
sentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficia-
do por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera
persona con el objeto de obtener el consentimiento".

74. EL TEMOR REVERENCIAL

El inciso segundo del artículo 1456 define el temor reverencia]
como "el solo temor de desagradar a las personas a quienes se
debe sumisión y respeto" y determina que no vicia el consenti-
miento.
En consecuencia, la persona que ha celebrado un acto jurí-
dico para no desagradar a otra a quien debe sumisión y respe-
to, no puede, basado en esa sola circunstancia, alegar que se ha
visto forzado a prestar su consentimiento, ni pretender, por lo
mismo, que éste se encuentra viciado.'5'

A los requisitos de grave, injusta '' determinante, algunos agregan que la

fuerza debe ser actual, es decir, el temor debe existir en el momento en que se
presta el consentimiento. Pensarnos que este requisito es redundanie, pues se en-
cuentra implícito en los restantes.
Federico Puig Peña: 1. Tratado de Derecho Civil español (2), Madrid, Editorial
Revista de Derecho Privado, 14 edición, año 198, pág. 491, dice que el llamado
temor reverentialis consiste en aquel respeto intenso que induce frecuentemente
a las personas sometidas a la autoridad ajena a realizar actos que no realizarían
espontáneamente; y agrega que no puede excluirse a priori que pueda alguna vez
asumir la gravedad y la importancia de una verdadera y propia vía, y, por ende,
invalidar el consentiniiento. El mismo autor, explicando fa razón por la cual el
temor reverencial no vicia el consentimiento, dice que, según audry-Lacantine-
nc. la causa de ello "estriba en que el temor reverencia¡ no procede de la violen-
da, sino de sentimientos que por regla muy general, cuando menos, merecen ser
estimados".

112
 LA VILJNTA1)JtJRII)ICA

75. EFECTOS DE LA FUERZA MORAL

Para nuestra legislación, el acto en que incide la fuerza moral
que reúne los requisitos de grave, injusta y determinante existe,
pero con un vicio que lo expone a ser invalidado.
La sanción para la fuerza moral es la nulidad relativa, de con-
formidad con lo dispuesto por el artículo 16821 inciso final.

76. EL ESTADO DE NECESIDAD

En la situación que la doctrina conoce con la denominación de
estado de necesidad, el sujeto, que se siente amenazado por un
hecho de la naturaleza o por un acto del hombre, para evitar el
daño que teme en su persona o en sus bienes adopta un deter-
minado comportamiento, que produce un perjuicio a terceros
o resulta perjudicial para los propios intereses del sujeto.
Sabido es que quien produce un daño a terceros está obli-
gado a repararlo, en virtud de los principios de la responsabili-
dad extracontractual. Sin embargo, si la persona ha actuado
como consecuencia de un estado de necesidad, no queda obli-
gado a reparar los daños que produzca a terceros. "El estado de
necesidad es ciertamente atendible para privar al acto lesivo del
carácter de ilicitud")5'57
Es posible, por otra parte, que el comportamiento del suje-
to no lesione los intereses de terceros, sino que afecte los inte-
reses propios. Ello ocurre cuando la persona que se encuentra
en situación de peligro, para sustraerse a ella, celebra un acto
jurídico que lesiona gravemente sus intereses, pero que le cau-
sa un daño menor al que podría haber provocado el hecho na-
tural o humano que lo colocó en situación de peligro. Dicho
en otras palabras, el sujeto, entre dos males, escoge el que cree
menor.
Se produce en la hipótesis planteada una situación semejante
a la de la fuerza, ya que tanto en ésta como en aquélla se pre-
sentan al sujeto similares alternativas de reacción: en la fuerza,
resistirse a ella o ceder a la amenaza prestando elconsentimien-

' E. Bctti, op, Cit., pág. 345.

Marcello Biiguglio: 11 Estado de necesidad en el Derecho Civil, Madrid, Edito-
rial Revista de Derecho Privado, 1 edición, año 1971, pág. 100.

113
 'IX)R1A GENFRAL I)E1. A(TOIURI)1()

to; en el estado de necesidad, soportar el peligro que lo amena-

za, aceptando implícitamente los daños que podrían irrogarse
a su persona o bienes, o tratar de sustraerse a la situación de
peligro, adoptando el comportamiento que estime adecuado
para lograr tal objetivo.
El estado de necesidad y la fuerza se diferencian en que, en
el primero, la coacción psicológica puede derivar de un hecho
natural o humano; en tanto en la segunda el apremio o amena-
za proviene necesariamente del hombre.
Se diferencian, asimismo, en que en el estado de necesidad
el hecho que lo provoca no está encaminado a obtener una ma-
nifestación de voluntad en un determinado sentido; en cambio,
en la fuerza el apremio va directamente dirigido a obtener el
consentimiento de la víctima.
Las doctrinas alemana e italiana consideran que el sujeto que
celebró un acto jurídico en estado de necesidad queda exento
de responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones
que asumió para evitar el mal que lo amenazaba.
En esta situación se hallaría, por ejemplo, la persona que es-
tando en peligro de morir, para lograr que otra persona la ayu-
de y salvar la vida, le dona un bien, encontrándose la causa de
la donación en este caso en el solo interés de sobrevivir que te-
nía el donante.
En la legislación italiana se contiene la siguiente norma: "El
contrato por el cual una parte ha asumido obligaciones en con-
diciones inicuas, por la necesidad, conocida por la contraparte,
de salvar a sí o a otros del peligro actual de un grave daño a la
persona, puede ser rescindido por demanda de la parte que se
obligó. El juez, al pronunciar la rescisión, puede, según las cir-
cunstancias, asignar una compensación equitativa a la otra par-
te, por la obra prestada.l5
En nuestro Código Civil no existe ninguna disposición simi-
lar a la transcrita. El contrato que se celebró como consecuen-
cia del estado de necesidad no es, por esta causa, rescindible.
Tampoco podría pretenderse la rescisión del contrato por
lesión, ya que esta institución, establecida por el legislador con

A. Spota, op. cit., pág. 661.

' E. Betti, op. cit., pág. 345.

114
 LA VOLI.JNTADJURII)ICA

un carácter objetivo, sólo tiene cabida en los casos expresamen-

te determinados por la le) dentro de los cuales no se considera
la lesión creada por un estado de necesidad.

SECCION TERCERA.
EL DOLO

77. CONCEPTOS GENERALES DE DOLO

Hemos visto que la voluntad para desplegar los efectos jurídi-
cos que le son propios, requiere en el manifestante un adecua-
do conocimiento de la realidad, el cual, si llegara a faltar, sea
por ignorancia o equivocación, impide que la manifestación sea
eficaz.
Tanto en el error como en el dolo existe por parte de la víc-
tima una falsa representación de [a realidad que atenta contra
el requisito antes mencionado. La diferencia entre uno y otro
está en que, en el primero, la falsa representación que se hace
el sujeto surge en forma espontánea; en el segundo, en forma
no espontánea y sí provocada por las maquinaciones o manio-
bras fraudulentas fraguadas por otra persona para engañar e in-
ducir a error al sujeto.
"El error en la motivación del querer —dice Hetti—, es decir,
el inexacto conocimiento de la situación de hecho sobre cuya
base la voluntad se determina a la realización de un negocio que,
de otra manera, o no hubiera realizado, o lo hubiera concluido
en distintas condiciones, puede estar provocado por el engaño
ajeno (dolo)".'60
Se formulan doctrinariamente diversas definiciones del dolo.
Tradicional en la cátedra es aquella que dice que el dolo es
un vicio del consentimiento constituido por la maquinación frau-
dulenta destinada a que una persona preste su consentimiento
para la celebración de un acto o contrato.
Betti entiende por dolo "toda forma de artificio capaz de in-
ducir a engaño a otros, que excede de aquel género de habili-
dades que se pueden considerar permitidas a las partes en la

E. Betti, op. cit., pág. 338.

115
 1E()RIA GF:NERAI. I)EI. A( IO jURI[)t( :0

lucha de astucia que suele desarrollarse en el curso de las nego-

ciaciones de un contrato oneroso"»
Stolfi expresa que el dolo "consiste en el artificio utilizado
para engañar a una persona provocando en ella un error o apro-
vechando el error en que la misma se halla, a fin de inducirla a
realizar un negocio jíi2
En una definición más breve, el mismo autor señala que el
dolo es "el error provocado engañando a otro".1
Santoro Passarelli expresa, por su parte, que "a diferencia
de la violencia, que la coarta, el dolo vieja la voluntad negocial
actuando sobre la inteligencia mediante el engaño y, por tanto,
induciendo a error al autor del negocio"i'1
Varias de las definiciones que hemos destacado coinciden en
que el dolo no es más que un engaño provocado.
Pero es necesario tener presente que el dolo constituye un
vicio del consentimiento distinto del error y, por lo mismo, una
causa por sí relevante para anular un acto. Aun cuando el error
provocado por el dolo no sea relevante, el acto en que éste inci-
de va a ser ineficaz por haber tenido como causa el dolo".`

78. CLASIFICACIÓN DEL DOLO

A) Dolo bueno y dolo malo

El dolo bueno consiste en "el comportamiento lícito, realizado
con astucia, malicia, halagos, jactancias, propaganda, incitacio-
nes e insistencias que se consideran permitidas en la vida de los
negocios o, en general, en las relaciones sociales ojurídicas; para
el mismo, cualquier sujeto del mundo del derecho está prepa-
rado y habituado".'
De lo anterior se desprende que el dolo llamado bueno para
diferenciarlo del malo o reprochable, es un engaño menor, pro-
ducto de las exageraciones que son normales en el comercio a
través de las cuales el comerciante pondera su producto. No es

E. Betti, op. cit., pág. 339.

(. St.olfi, op. cit., pág. 190.
"'G, Siolfi, op. cit., pág. 189.
"F. Samuro Passarelli, op. cit., pág. 198.
N. Covidio, op, cit., págs. 425 y 426; G. Stolfl, op. cit., pág. 189.
L. Cario la Ferrara, op. cit., pág. 459.

116
 LA Vol . NIAl) URII)ICA

otra cosa que la jactancia o exageración de las cualidades o del

valor de la cosa ofrecida. 117
El dolo malo, en cambio, supone un comportamiento ilíci-
to constituido por el engaño que una persona hace a otra para
inducir a esta última a una manifestación de voluntad que sin
el dolo no habría efectuado, o habría efectuado en condiciones
menos onerosas.168
El dolo malo es un engaño que excede de la simple exage-
ración de un contratante hábil, y por ello el derecho lo consi-
dera reprochable.
Según Betti, "el criterio de delimitación entre dolo ilícito (lo
que los romanos llamaban dolus malus) y picardía lícita (que lla-
maban dolus bonus) se deduce de las ideas dominantes para una
sociedad como la actual, en la práctica común del tráfico"."

B) Dolo positivo y dolo negativo

El dolo positivo es aquel en que el engaño se realiza a través de
razonamientos o actos tendientes a representar como verdade-
ras circunstancias falsas o a suprimir o alterar las verdaderas.'70
El dolo negativo es aquel en que el engaño consiste en ocul-
tar sagazmente hechos verdaderos. El autor del dolo "se escuda
en una omisión de actividad como es el silencio o reticencia". 171
La reticencia se advierte "ya al no desengañar a la parte contraria
sobre un error reconocible en que incurre, ya al no suministrar-
le las aclaraciones debidas cuando se está en el deber de hacer-
lo",' 7217.1 Por ejemplo, una de las partes guarda silencio y no llama
la atención del comprador sobre los vicios de la cosa que, de ser
conocidos por éste, lo habrían abstenido de contratar.

" Henri Maieaud, et al., op. cit., pág. 209.

L. Cariota Ferrara, op. cit., pág. 49; N. Coviello, op. cit., pág. 426. Este últi-
mo precisa que, si bien el elemento subjetivo de la intención supone que el artifi-
cio se emplea para inducir a tina persona a celebrar un acto jurídico, no es necesario
que exista la intención de causar daño a la persona que se llega a engañar.
u E. Betti, op, cit., pág. 339.
70
N. Coviello, op. cii., pág. 426.
G. Stolfi, OJ). nL, pág. 190.
1.2 E. Beni, op. cit., pág. 339.

N. (ovidio, op. cit., pág. 426, dice que el dolo negativo consiste en omitir
una circunstancia que, por la lev, los usos del comercio o la naturaleza del nego-
cio, debía revelarse a la otra parte; y que la simple reticencia no constituye (1010
cuando no hay obligación de decir la verdad.

117
 I'EORIA GENERAl DEL. AGTO]URLDI( :0

C) Dolo deterininantey dolo incidental

Dolo determinante, principal o inductivo, es aquel que induce
en forma directa a una persona a realizar una declaración o ma-
nifestación de voluntad que, de no mediar el dolo, se habría abs-
tenido de realizar.
La víctima del dolo determinante, como consecuencia de la
falsa representación de la realidad a que fue inducida, celebra
el acto o contrato. El dolo incidental, en cambio, no es deter-
minante para la manifestación de voluntad, que la víctima hu-
biera formulado de todas maneras, aunque, de no existir el dolo,
la hubiera formulado en condiciones menos onerosas.

79. EFECTOS DEL DOLO

Doctrinariamente, para que el dolo vicie el consentimiento, debe
reunir los siguientes requisitos:
a) Existencia de un engaño o artificio;
b) A dicho engaño o artificio se recurre para inducir a una
persona a celebrar un acto jurídico;
e) Las maquinaciones engañosas deben tener éxito, es de-
cir, la víctima celebra el acto a que se la indujo, acto que surge
como consecuencia inmediata y directa del error provocado;
d) Si el acto jurídico es bilateral, el dolo debe provenir de
la otra parte, o a lo menos, debe ser conocido por ésta. En caso
de que dicha parte no hubiera fraguado el dolo y éste fuera obra
de un tercero, el dolo no vicia el consentimiento de la parte que
celebró el contrato inducido por él, a menos que aquélla hu-
biera estado en conocimiento del engaño del tercero, caso en
el cual debió informar del mismo a la víctima, constituyendo su
silencio un dolo negativo que vieja el consentimiento de la par-
te que lo sufrió si fuera determinante para ésta.
El engaño o artificio que no cumple los requisitos men-
cionados en las letras e) y d) no vieja el consentimiento. Sólo
otorga a la víctima el derecho a exigir indemnización de per-
juicios. 74

' N. Coviello, op. cit., pág. 426.

118
 LA Vol .0 NIAL) JURLL)l( A

En los casos en que el dolo vicia el consentimiento es indi-

ferente que la víctima haya sufrido o no perjuicios. La existen-
cia de éstos no se requiere para demandar la rescisión del acto.
Incluso más, puede que la víctima del dolo no sólo no se haya
perjudicado con el acto, sino que haya reportado beneficio del
mismo: igual puede demandar la nulidad del acto.
En cambio, en los casos en que el dolo no vicia el consenti-
miento, es esencial la existencia de perjuicios, pues sin ellos no
es posible demandar la indemnización.

80. DE QUÉ PERSONAS PUEDE PROVENIR EL DOLO

a) En los actos jurídicos unilaterales, el dolo debe provenir

necesariamente de una persona que no es parte en el acto. Por
ejemplo, el dolo que se ejerce sobre una persona para que otor-
gue testamento debe necesariamente provenir de un tercero,
beneficiado o no con la disposición testamentaria.
h) En los actos jurídicos bilaterales, el dolo puede provenir
de una de las partes o de un tercero. Si proviene de una de las
partes y es determinante, vicia el consentimiento. Si proviene de
un tercero, no vicia el consentimiento, salvo que la parte que
haya conocido el dolo del tercero no lo haya puesto en conoci-
miento de su contraparte; reticencia que, de ser determinante,
vicia el consentimiento.
c) En los actos jurídicos plurilaterales, el dolo puede prove-
nir de una de las partes o de un tercero. La nulidad por dolo
puede solicitarla solamente la parte directamente engañada, en
cuyo caso el acto o contrato plurilateral no se invalida para to-
das las partes que intervinieron en su celebración, sino sólo para
aquella que fue víctima del dolo, "salvo el caso que la participa-
ción de ésta en el contrato deba considerarse esencial para las
otras".'

81. EL DOLO EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

El legislador conoce el término dolo con tres acepciones o sig-

nificados diferentes:

E. Betti, op, cit., pág. 342.

119
 II)RIA GENERAL IWIACTOJURJI)I(X)

a) Como uno de los vicios de que puede adolecer la volun-

tad;
b) Como una circunstancia agravante de la responsabilidad
del deudor que no cumple la obligación asumida emanada de
un contrato (art. 1558). El deudor que infringe la obligación con
dolo, esto es, con la intención de perjudicar al acreedor, debe
indemnización por los perjuicios directos, tanto previstos como
imprevistos; en cambio el deudor que infringe la obligación por
culpa o negligencia, responde solamente por los perjuicios di-
rectos previstos;
c) Como uno de tos elementos que integran el supuesto de
hecho del delito civil, y que consiste en la intención de causar
daño (art. 2284).
El dolo está definido en el artículo 44 del Código Civil como
la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad
de otro.

82. El, DOLO COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO

El Código Civil reglamenta el doto como vicio del consentimien-
to en dos disposiciones: los artículos 1458 y 1459.
El inciso primero del artículo 1458 establece que el dolo no
vieja el consentimiento sino cuando es obra de una de las par-
tes, y cuando además aparece claramente que sin él no habrían
contratado.
De la disposición transcrita se desprende que para que el
doto vicie el consentimiento debe reunir dos requisitos copula-
tivos: ser determinante y ser obra de una de las partes.
La exigencia que formula el Código en el sentido de que el
dolo debe ser obra de una de las partes revela que el legislador
se refiere en el artículo 1458 a los actos jurídicos bilaterales y,
más concretamente, a los contratos.
Ello no significa, en modo alguno, que el doto sólo tiene ca-
bida en los actos jurídicos bilaterales, que son aquellos en que
existen dos partes, y cii los cuales puede cumplirse la referida
exigencia, ya que la voluntad puede también encontrarse vicia-
da en los actos jurídicos unilaterales. No lo dice en términos ex-
plícitos la ley, pero no cabe otra conclusión si se considera que
el Código admite la posibilidad de dolo en actos jurídicos un¡-

120
 lA VOl .1 JN1AL) j U Rl 1) it A

laterales, tales como la aceptación o repudiación de una heren-

cia (arts. 1234 y 1237); la renuncia de los gananciales hecha por
la mujer o por sus herederos (art. 1782) y el testamento (art. 968
N°4°).
Por la misma naturaleza de los actos jurídicos unilaterales
-en los cuales hay sólo una parte-, para que el dolo vicie el con-
sentimiento basta que sea determinante, es decir, que sin él el
autor no habría celebrado el acto. Necesariamente en .esta hi-
pótesis el dolo debe ser fraguado por un tercero, siendo indife-
rente que dicho tercero resulte beneficiado o no con el acto
celebrado como consecuencia de aquél.
Conviene recordar que el dolo provoca un error en la vícti-
ma, y que aunque ese error sea irrelevante para la ley, el dolo
se sanciona siempre, invalidándose el acto en que aquel incidió
si se dan los supuestos legales.
Precisamente por tener el dolo este alcance amplio, la ley
lo excluye en el matrimonio, institución en la cual la voluntad
sólo puede estar viciada por error, fúerza o rapto.

83. EFECTOS QUE ATRIBUYE EL CÓDIGO CivIL AL DOLO

Mencionábamos recién que el dolo vicia la voluntad cuando es

determinante y obra de una de las partes, este último requisito
solamente si el acto jurídico en que incide es bilateral.
El dolo como vicio de la voluntad se sanciona con la nuli-
dad relativa o rescisión (art. 1682 inciso final).
No reuniendo el dolo los requisitos expresados, o sea, cuan-
do no es determinante o cuando teniendo tal carácter no es obra
de una de las partes en un acto jurídico bilateral, no vicia el con-
sentimiento, no afecta a la validez del acto jurídico.
Sin embargo, el dolo que no reúne las condiciones requeri-
das para viciar la voluntad da derecho a la víctima para exigir
indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia del
dolo.
La víctima del dolo, para obtener reparación de los perjui-
cios sufridos, tiene dos posibilidades: demandar a la persona que
fraguó el dolo por el total de los peijuicios; o demandar a la per-
sona que, sin haber fraguado el dolo, ha obtenido provecho de
él, pero sólo hasta concurrencia de dicho provecho.

121
 rEORIA (ENERAI, DEL AcIOJURll)rc()

Eso es lo que dispone el inciso segundo del artículo 1458 del

Código Civil. Tal como mencionábamos al analizar los concep-
tos doctrinarios del dolo, los efectos del artículo 11458 inciso se-
gundo deben analizarse bajo la indispensable condición de que
el dolo haya producido perjuicios a la víctima (ver N° 79).

84. PRUEBA DEL DOLO

Dispone el artículo 1459 que el dolo no se presume sino en los
casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe pro-
barse.
La regla general, de acuerdo con el precepto transcrito, es
que el dolo debe probarse por quien alega haber sido víctima
de él. Por excepción la ley presume el dolo en ciertos casos,
como, por ejemplo, en el artículo 968 N 5°, que considera in-
dignos para suceder al causante a los que dolosamente han de-
tenido u ocultado un testamento, presumiéndose dolo por el
mero hecho de la detención u ocultación.

85. CONDONACIÓN DEL DOLO

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1465, el dolo
no puede perdonarse o condonarse anticipadamente, es decir,
antes de que se cometiere. Por ejemplo, es ineficaz el acto por
el cual una persona renuncia a perseguir la responsabilidad de
otra por los engaños o artificios de que ésta pudiera hacerla víc-
tima para obtener su consentimiento en contratos que se cele-
bren en el futuro. La condonación del dolo fi.ituro adolece de
objeto ilícito y se sanciona con la nulidad absoluta.
Nada obsta, en cambio, a que el dolo sea perdonado una vez
que se haya cometido y haya sido conocido por la víctima.

SECCION CUARTA
LA LESION

86. CONCEPTOS GENERALES SOBRE LA LESIÓN

La lesión es, en términos amplios, un perjuicio, un daño patri-
monial que sufre una persona como consecuencia de la celebra-
ción de un actojurídico.

122
 LA V( )I 1 J NIA1)j (JRLI)IGA

Se define la lesión como el perjuicio que experimenta una

persona cuando ejecuta ciertos actos jurídicos, y que resulta de
la desigualdad existente entre la ventaja obtenida y el sacrificio
hecho para obtenerla.`
En doctrina el campo de aplicación de la lesión se restringe
a los contratos onerosos conmutativos, que son aquellos que tie-
nen por objeto la utilidad de ambos contratantes, obligándose
ambas partes a dar o hacer una cosa que se mira corno equiva-
lente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.
En consecuencia, esta institución no tiene cabida en los con-
tratos gratuitos, que son aquellos que tienen por objeto la utilidad
de una de las partes sufriendo la otra el gravamen, ni en los con-
tratos aleatorios, que son aquellos en que existe una contingencia
incierta de ganancia o pérdida de la cual dependerá, en definitiva,
que la prestación de una de las partes sea más o menos onerosa.
En los contratos onerosos conmutativos la lesión está constitui-
da por la desigualdad entre las prestaciones recíprocas de las par-
tes, de modo tal que una reciba más y otra menos de lo que da.`

87. NATURALEZA JURÍDICA 1)E IA LESIÓN

Punto controvertido en doctrina es la naturaleza jurídica de la

lesión, pues ésta se puede apreciar subjetiva u objetivamente.

A) Criterio subjetivo
Si se aborda la lesión con un criterio estrictamente subjetivo, ésta
tendría el carácter de vicio del consentimiento. Para algunos, se-
ría un vicio del consentimiento propio y específico, distinto del
error, de la fuerza y del dolo; para otros, en cambio, un vicio del
consentimiento que resulta del error, fuerza o dolo que hubiera
padecido la víctima, y por lo tanto, accesorio a uno de éstos.

a Tal es la definición tradicional formulada por Colin y Capitant, y citada

por Bernardo Larraíii Vial en el articulo "La Teoría de la Lesión en el Derecho
Comparado", publicado por la Revis ta de Derecho yjurisprudencia, Tomo XXXV, Sec-
ción Derecho, pág. 34.
177
B. Larraín V, artículo cit., pág. 34, cita la definición de Baudry-Lacantine-
nc. Una definición similar formula J. Giorgi, op. cit., pág. 127: se denomina le-
sión "aquel daño que en un contrato a título oneroso se deriva del hecho de no
recibir el equivalente de lo que se (la".

123
 Ii()RIA c;I:NRAI. L)Ft, A( TO JURIDR:D

Para los primeros, la falta de equivalencia de las prestacio-

iles de las partes en el contrato oneroso conmutativo que trae
como consecuencia que una da más de lo que recibe, vicia el
consentimiento cuando proviene del apremio moral que ha cau-
sado a esta última la imperiosa necesidad de dinero. Dicho apre-
mio coarta la libertad de decisión de la parte que se obliga a
dar más de lo que recibe e impide, por Jo mismo, que su con-
sentimiento se preste en forma libre y espontánea.
Bajo esta perspectiva la lesión es un vicio del consentimien-
to, que consiste en el apremio [noral causado por la imperiosa
necesidad de dinero.
Para los segundos, la falta de equivalencia de las prestacio-
nes de las partes en un contrato oneroso conmutativo revela que
aquella que se obliga a dar más de lo que recibe lo ha hecho
como consecuencia del error, fuerza o dolo de que ha sido víc-
tima.
La lesión, entonces, vieja el consentimiento de la víctima,
pero aquella surge como consecuencia del error, la fuerza o el
dolo que ésta pudo haber sufrido.1
El criterio subjetivo para determinar ¡a naturaleza jurídica
de la lesión ha sido objeto de críticas.
Se dice que si la lesión no es más que una consecuencia del
error, la fuerza o el dolo que pudiere haber sufrido la víctima,
no se divisan las razones para considerarla un vicio de la volun-
tad, pues bastaría a la víctima para anular el contrato que 1e re-
sultó excesivamente oneroso comprobar la existencia del error,
fuerza o dolo que determinó la desigualdad de las prestaciones,
con lo que la lesión sería inútil.
Se refrita, por otra parte, la opinión (le quienes consideran
a la lesión un vicio del consentimiento propio y específico, ha-
ciéndose presente que, a simple vista, parece antijurídico que

J. (dorgi, op. cit., págs. 125 s 129, dice que la lesión es un daño 1tiitto
merecedor de reparación si fue efecto de un vicio del consentimiento por parte
de aquel que ha sufrido la lesión, es decir, de una coacción que le priva de wui
parte de su liberad, o de un error o engaño. por el cual no supo el contratante
evaluar aquello que daba o lo que recibía" y desprende que "la lesión en la teo-
ría de los vicios del consentimiesflo es un título subsidiario del error, de la violen-
cia o riel dolo, porque al concurrir las condcioes p ntes es una prestincióli
jaiis el d'juie del error, de la violencia o del dolo".

124
 LA VOItINíAt)L]Ril)1CA

cualquiera persona pudiera pedir la nulidad de un contrato que

la coloca en una posición que estima desfavorable para sus inte-
reses, por la sola circunstancia de haber consentido en él por la
imperiosa necesidad de dinero.
La seguridad y estabilidad de las relaciones jurídicas obliga-
rían a desechar este criterio subjetivo que, a mayor abundamien-
to, se apoya en algo que no es real, pues "si bien la necesidad
obliga a contratar en condiciones desfavorables, no se pierde por
ello la voluntad de con tratar";7 no se coarta la libertad de de-
cidir que supone toda manifestación de voluntad válida.

B) Criterio objetivo
Un sector de la doctrina estima que la lesión debe apreciarse
con un criterio estrictamente objetivo. Ello, porque la lesión no
guarda relación alguna con el consentimiento de la víctima, con
la mentalidad de los contratantes ni con los fines por ellos per-
seguidos; la lesión opera, lisa y llanamente, cuando el contrato
concluido por las partes revela una desigualdad de las presta-
ciones que supera los márgenes permisibles, sin que se tomen
para nada en cuenta las razones subjetivas que hayan produci-
do dicha desigualdad.
El legislador, por lo tanto, debe establecer hasta qué límites
o "quantum", como lo llaman algunos, la desigualdad de las pres-
taciones es tolerada, pasando a ser ilícita la que excede de di-
cho límite.
Lo anterior no obsta a que si la lesión se produjo como con-
secuencia de error, fuerza o dolo, la víctima pueda alegar la nu-
lidad del contrato por el vicio del consentimiento respectivo;
quedando a su arbitrio anularlo por esta vía, o bien, anularlo
por lesión, para lo cual le bastará con demostrar que se produ-
jo una desigualdad de las prestaciones de las partes que excede
los márgenes tolerados por la ley.
C) Criterio mixto
Hay algunos que aprecian la lesión con un criterio llamado mix-
to, que resulta de la fusión de los dos anteriores.

"'B. Larrain V., artículo cit., pág. 93.

125
 I1)RIA (fliNKRAI. DF:1. M :JciIURIIflc()

De acuerdo con este criterio, para que exista lesión y se pro-

duzcan las consecuencias propias de ésta es menester que las
prestaciones recíprocas de las partes revelen una desigualdad o
falta de equivalencia que supere los límites permitidos por la ley.
Hasta aquí, como se puede ver, la tercera interpretación coinci-
de con el criterio objetivo.
Pero se agrega otro requisito: la desproporción debe ser con-
secuencia de la "necesidad, miseria, ligereza o inexperiencia" de
la víctima, que la ha colocado en una situación desmedrada fren-
te a una contraparte astuta o inescrupuIosa.°
Con este requisito se produce un punto de coincidencia con
quienes postulan un criterio subjetivo.
Ahora bien, siguiendo este criterio mixto cabría concluir que
la lesión que no se funde en la necesidad, miseria, ligereza o
inexperiencia de la víctima no sería reprobable, por muy gran-
de que ella sea y aunque supere con creces los márgenes tolera-
dos por la ley.

88. LA LESIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

El artículo 1451 del Código Civil no menciona entre los vicios
del consentimiento a la lesión, pese a que el proyecto de 1853
la incluía expresamente como uno de ellos.
Cabe hacer presente, por otra parte, que para nuestra legis-
lación no constituye la lesión una causal genérica de rescisión
de los contratos onerosos conmutativos que evidencien una des-
proporción o falta de equivalencia entre las prestaciones recí-
procas de las partes.
El Código Civil limita el campo de aplicación de la lesión a
determinados actos jurídicos, que no necesariamente son con-
tratos onerosos Conmutativos y algunos de ellos ni siquiera Con-
tratos, corno consecuencia de los cuales una parte sufre un daño
patrimonial que la ley estima excesivo; dictando para tales ca-
sos normas que tienden a restablecer el equilibrio.
A nuestro juicio, el criterio con que el legislador aborda la
lesión en cada uno de los casos a que se hacía mención es es-
trictamente objetivo.

B. Larraín V, artículo cit., pág. 93.

126
 IURIDLCA
LA VOLUNTAD

No cabe otra conclusión del análisis de los siguientes artícu-

los, que constituyen los casos de lesión que contempla el Códi-
go Civil:

A) Lesión en el contrato de compraventa de bienes raíces

El artículo 1888 establece que el contrato de compraventa pue-
de rescindirse por lesión enorme; precisando el artículo 1891
que no habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en
la venta de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por
el ministerio de la justicia.
Sólo cabe la lesión en la compraventa voluntaria de bienes
raíces.
El artículo 1889 dice que el vendedor sufre lesión enorme
cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo pre-
cio de la cosa que vende y el comprador, a su vez, sufre lesión
enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es infe-
rior a la mitad del precio que paga por ella.
La ley no pretende que las prestaciones de las partes sean
exactamente equivalentes. Sin embargo, señala un límite o tope
máximo a la falta de equivalencia de las prestaciones, lo que bajo
éste encuadra un amplio margen dentro del cual impera la au-
tonomía privada. Lo que excede dicho límite es reprobable, lo
que significa que la lesión que hasta ese punto era tolerada, una
vez que traspasa el límite pasa a ser considerada enorme, pro-
duciéndose los efectos previstos por la ley sin consideración al-
guna a factores subjetivos y aun cuando la víctima de la lesión
la hubiere conocido y aceptado.
Así, por ejemplo, si A compra a B una casa en $ 100.000, en
circunstancias de que el justo precio de ésta al tiempo del con-
trato era $ 40.000, el comprador sufre lesión enorme y podrá
demandar la rescisión de la compraventa, aun cuando hubiere
contratado a sabiendas de la desproporción y consentido en ella
libre y espontáneamente.
Esto significa que basta al comprador acreditar que el justo
precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio
que paga por ella para que el juez declare la rescisión del con-
trato, sin que esté obligado a probar que consintió en él por
error, fuerza, dolo o bajo el apremio o necesidad de procurarse
dinero, y sin que tampoco necesite demostrar que se encontra-

127
 I1X)HJA GENERAL 1wL. A( in JtJRIl)1( O

ha en una situación desmedrada por falta de experiencia, mise-

ria o ligereza.
Traspasado el límite que establece la ley en términos mecá-
nicos y matemáticos y ajena a toda consideración de tipo subje-
tivo, se produce la lesión enorme que el legislador juzga
reprobable y la víctima puede acogerse a los efectos que la ley
establece en su beneficio.
Los efectos que produce la lesión en el contrato de compra-
venta están señalados por el artículo 1890, que dice a la letra:
"El comprador Contra quien se pronuncia la rescisión podrá, a
su arbitrio, consentir en ella, o completar el justo precio con de-
ducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso,
podrá a su arbitrio consentir en la rescisión o restituir el exceso
del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una dé-
cima parte".
De acuerdo con la disposición transcrita, la víctima de la le-
sión —que puede ser el comprador o el vendedor— puede deman-
dar la rescisión o nulidad relativa del contrato de compraventa,
la que debe ser declarada por el juez, si el demandante prueba
el supuesto de hecho del artículo 1889 y del cual la ley despren-
de automáticamente la existencia de lesión enorme. Declarada
la rescisión por el juez se producen los efectos propios de la nu-
lidad, quedando obligado el vendedor a restituir el precio reci-
bido y el comprador a restituir el inmueble. Sin embargo, la regla
general que rige los efectos de la nulidad encuentra en esta ma-
teria una calificada excepción, toda vez que la parte en contra
de quien se pronuncia la rescisión como consecuencia de ha-
ber acogido el juez la demanda de la otra parte que sufrió la
lesión, puede evitar que se produzcan los efectos de la nulidad
no obstante la sentencia que declara el contrato nulo. Así, en
caso de que el vendedor haya sufrido lesión porque vendió en
$ 100 lo que tenía un justo precio de $ 300 y el juez hubiera
declarado la rescisión de la compraventa, el comprador puede
eximirse de la obligación de restituir el inmueble e impedir los
efectos de la nulidad si completa el justo precio con deducción
de una décima parte, es decir, si paga al vendedor la diferencia
entre $100 y $ 270, monto este último que resulta de deducir a
$ 300 i.iria décima parte. Si el comprador sufre lesión enorme
porque compró en $ 300 lo que tiene un justo precio de $ 100,

128
 lA VOl .1]NI'Al)jl'RlI)ICA

declarada la rescisión del contrato el vendedor en contra de

quien se pronunció la sentencia puede, también, impedir los
efectos de la nulidad y no restituir el total del precio recibido
sino que solamente el exceso que resulta de la diferencia entre
$ 110, que es el justo precio aumentado en una décima parte, y
$ 300.

B) Lesión enorme en el contrato de pe-muta de bienes raíces

El artículo 1900 del Código Civil hace aplicables al contrato de
permuta todas las disposiciones relativas a la compraventa que
no se opongan a la naturaleza de aquel contrato.
Entre dichas disposiciones se encuentran las que recién ana-
lizábamos, referentes a la lesión en la compraventa de bienes
raíces.
Para estos efectos, y según lo dispone el artículo 1900, cada
permutante será considerado como vendedor de la cosa que da,
y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como
el precio que paga por lo que recibe en cambio.
Por ejemplo, A y B celebran un contrato de permuta en vir-
tud del cual se entregan recíprocamente sendos bienes raíces.
Ase siente lesionado y promueve un juicio de lesión acreditan-
do que el justo precio del inmueble que entregó en virtud del
contrato, y que se mira como precio del inmueble que recibió a
cambio, era $ 400.000, y que el justo precio del inmueble que
entregó B, y que se mira como precio del inmueble que recibió
a cambio, era $ 100.000.
O sea, se considera que A vendió a B en $ 100.000 un in-
mueble cuyojusto precio era $ 400.000, sufriendo, en consecuen-
cia, lesión enorme, pues el precio que recibe -$ 100.000— es
inferior a la mitad del justo precio del inmueble que entrega
-$ 400.000—, produciéndose los efectos previstos en el artícu-
lo 1890, ya comentado.

C) Lesión en la cláusula penal «noe

La cláusula penal es una evaluación anticipada que hacen las
partes de los perjuicios que deriven del retardo en el cum-
plimiento de una obligación, o del incumplimiento de la mis-
ma. A ella se refieren los artículos 1535 y siguientes del Código
Civil.

129
 rt ORIA GENERAl, 1)11. ACrOURll)IC()

Se llama cláusula penal enorme a aquella que es excesiva o

desmesurada, perdiendo, en consecuencia, su carácter indem-
nizatorio y conviniéndose en un lucro para el acreedor.
Las partes, en virtud de la autonomía privada, son libres para
convenir cláusulas penales, sujetándose a las penas que estimen
convenientes. Sin embargo, si la pena fuere excesiva, lo que ocu-
rre cuando traspasa los márgenes que la ley tolera, se producen
los efectos previstos en el artículo 1544 del Código Civil.`

n Dice el artículo 1544: "Cuando por el pacto principal una de las partes se
obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra
parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad de-
terminada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al du-
plo de la primera, incluyéndose ésta en él. La disposición anterior no se aplica al
mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el prime-
ro se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum de interés que es per-
mitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del Juez moderarla, cuando
atendidas las circunstancias pareciere enorme".
El artículo transcrito distingue tres situaciones: cláusula penal enorme en un con-
trato oneroso conmutativo, en que la obligación de una de las partes consiste en una
cantidad determinada, como equivalente a la obligación de la otra parte, y la pena
consiste, asimismo, en el pago de una cantidad determinada; cláusula penal enorme
en el mutuo y cláusula penal de obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
En cada uno de estos casos el legislador fija el límite máximo de Ja cláusula penal,
traspasado el cual pasa a ser enorme. En el primer caso nos encontraríamos, por ejem-
plo, en un contrato de compraventa a través del cual A se obliga a entregar a B 10
corderos, como equivalente de la obligación de P de pagar $ 100, estipulándose que
si A no entrega los corderos en la fecha convenida, deberá entregar 15 corderos más
de los que constituían su obligación principal (esto es, deberá entregar, en total, 25
corderos). Esta cláusula penal es enorme porque el deudor se obliga a pagar por
concepto de obligación y de pena, en conjunto, más del doble de la obligación prin-
cipal. O dicho de otro modo, la cláusula penal es enorme porque el vendedor sólo
por concepto de pena y sin incluir a la obligación principal, se ha obligado a pagar
más de lo que constituye el monto de esta última. Cabe hacer presente que la cláusu-
la penal enorme no se sanciona con la nulidad. Simplemente el deudor puede exi-
gir que se rebaje la pena, de modo tal de pagar, por concepto de obligación principal
y de pena, conjuntamente, no más del doble de la obligación principal. En el ejem-
plo, el deudor se obligó a entregar por concepto de obligación principal y de pena,
conjuntamente, 25 corderos, en circunstancias que el máximo a que podría obligar-
se era a entregar, por igual concepto, 20 corderos. Podrá pedir, entonces, que se re-
bajen 5 corderos. En el segundo caso, o sea, en el contrato de mutuo, la cláusula
penal es enorme cuando excede el máximo de interés que es permitido estipular.
Dicho máximo, tanto en el mutuo regido por la Ley N° 18.010 como en el mutuo de
cosas fungibles que no sean dinero regido por el Código Civil, es el interés corriente
aumentado en un 50% (art. 6° inc. final Ley ° 18.010 y art. 2206 del Código Civil).
La estipulación de intereses que exceda al máximo que es permitido estipular se re-
duce al interés corriente que rija al momento de la convención.

130
 lA V( )1 , 1 NAI)

D) Lesión en la aceptación de una herencia

Dice el artículo 1234: "La aceptación, una vez hecha con los re-
quisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber
sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud
de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al
tiempo de aceptarla..." Se entiende por lesión grave la que dis-
minuyere el valor total de la asignación en más de la mitad.
Nos encontramos aquí con un caso de lesión en un acto ju-
rídico unilateral, como es Ja aceptación de una herencia.
La ley se refiere al heredero que al aceptar la herencia creía
que ésta tenía un determinado valor (por ejemplo, $ 100.000),
ignorando, al tiempo de aceptarla, que existían disposiciones
testamentarias del causante, en virtud de las cuales el valor de
la herencia disminuye en más de la mitad (por ejemplo, el cau-
sante, en un testamento del cual el aceptante no tenía conoci-
miento, instituye legados por valor de $ 80.000, con lo cual la
asignación del heredero se vería reducida a $ 20.000).
En caso de lesión grave el heredero puede solicitar la resci-
sión de la aceptación, la cual una vez declarada judicialmente
trae como consecuencia que la aceptación quedará sin efecto.

E) Lesión en la partición de bienes

Dice el artículo 1348: "Las particiones se anulan o se rescinden
de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido
perjudicado en más de la mitad de su cuota".
La comunidad o indivisión que tienen dos o más personas
sobre una cosa singular o universal termina por la partición, en
virtud de la cual cada copartícipe recibe lo que le corresponde
según la cuota que tenía en la comunidad. Si en la partición un
comunero es perjudicado en más de la mitad de su cuota (por
ejemplo, su cuota equivale a $100 y en la partición se le adjudi-
can bienes por un valor total de $ 40), podrá demandar la res-
cisión de la partición para dejarla, así, sin efecto.

F) Lesión en el mutuo con intereses excesivos

El legislador determina el máximo que se puede estipular por
intereses en el contrato de mutuo. Este es el denominado inte-
rés convencional máximo.

131
 TEORIA GENERAL. DEL ACTO.JURIDICO

El máximo que la ley permite estipular por concepto de in-

tereses es el interés corriente aumentado en un 50%.
Se produce, en consecuencia, lesión cuando en el mutuo se
estipula un interés superior al convencional máximo.
Dicha estipulación no es nula. fl interés estipulado se reba-
ja al corriente (arts. 2206 del Código Civil y 80 de la Ley
N° 18.010).
G) Lesión en la anticresis
La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor
una cosa raíz para que se pague con sus frutos (art. 2435). De
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2443 las partes podrán
estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su
totalidad, o hasta concurrencia de valores. Los intereses que es-
tipularen estarán sujetos, en caso de lesión enorme, a la misma
reducción que en caso de mutuo.

89. EFECTOS DE IA LESIÓN

Del análisis de los diversos casos de lesión previstos por el Códi-
go Civil se desprende que su sanción no es uniforme, pues en
algunas hipótesis la lesión produce la rescisión o nulidad relati-
va del acto jurídico en que incide —tal ocurre en la aceptación
de una herencia; en la partición; en la permuta y en la compra-
venta de bienes raíces, con la salvedad, en estas últimas, que la
parte en contra de quien se decreta la rescisión puede oponer-
se a ella restituyendo, en la forma prevista por la ley, el equili-
brio que el contrato vulnera— y en Otras, sin afectar a la validez
del acto jurídico, trae como consecuencia la rebaja de la presta-
ción que supera los límites permitidos por el legislador, como
ocurre en la cláusula penal enorme y en el mutuo o anticresis
con intereses excesivos.

V. DESACUERDO ENTRE VOLUNTAD Y DECLARACION

90. VOLUNTAD REAL Y DECLARACIÓN

Hemos mencionado que el sujeto que realiza un acto jurídico

se ha representado en forma previa la existencia de una necesi-

132
 [A VOLÁJN1ADJURJDIGA

dad, cuya satisfacción puede lograr ejerciendo la autonomía pri-

vada.
El sujeto, que es libre de vincularse o no, quiere ejercer su
autonomía privada; quiere regular sus intereses.
Este querer o sentir interno del sujeto, que constituye su vo-
luntad real, es lo que normal y ordinariamente lo impulsa a ex-
teriorizar dicho querer, a manifestar su voluntad para dar
nacimiento a un acto jurídico que le permita obtener el fin prác-
tico perseguido.
Por eso lo corriente es que la manifestación o declaración
coincida con la voluntad real del sujeto.
Sin embargo, puede ocurrir que la manifestación no refleje
exactamente la voluntad real. Ello ocurre en dos hipótesis:
a) En la primera, el sujeto ha sido víctima de error, fuerza
o dolo. Su manifestación no refleja lo que habría querido de no
mediar el vicio respectivo.
b) En la segunda, la disconformidad entre la voluntad real
y la declaración ha sido deliberadamente buscada. El sujeto quie-
re en fuero interno una cosa, pero declara otra distinta.
Surge en esta hipótesis el problema de establecer cuál es la
voluntad que tiene mayor trascendencia Jurídica y que prima so-
bre la otra, en otras palabras, si tiene mayor valor la voluntad real
o, por el contrario, la declarada. El problema planteado ha sido
objeto de controversia en la doctrina, que propone diversas alter-
nativas (le solución que veremos en el número siguiente.

91. TEORÍAS SOBRE EL ROL DE LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS

JURÍDICOS

A) 7??oría de la voluntad o dogma de la voluntad

Savigny y sus seguidores consideran que la esencia del acto jurí-
dico es la voluntad real, es decir, el querer interno del indivi-
duo. La declaración no es más que un instrumento para
exteriorizar la voluntad; un simple medio a través del cual se re-
conoce y revela la voluntad interna.

I2
Ver Francisco Ferrara: La smutacjón de los negocios jurídicos, Madrid, Edito-
rial Revista de Derecho Privado, U edición, año 1960.

133
 rF)R1A GENERAL DEL A(U)JLJRlI)I( 1)

La declaración se requiere "sólo en interés y garantía de la

parte contraria", pero no es indispensable, pues, en ciertos ca-
sos, "una voluntad jurídicamente trascendente puede existir en
estado puro y reconocerse y demostrarse, aunque no haya sido
declarada y hecha patente"; o una declaración "puede perder
sin más valorjurídico cuando se evidencia que no se correspon-
de, aun conscientemente, con una adecuada voluntad (como en
los casos de broma oculta, de reserva mental o de simulación) "184
Para los seguidores de esta teoría el intérprete tiene, como
primera misión, la de indagar la voluntad real del sujeto, aun-
que ésta "haya permanecido en estado de intención oculta o sólo
mantenida por una de las partes"; y como segunda, la de verifi-
car si la declaración o comportamiento reproduce o no la vo-
luntad real.'
Como consecuencia, en caso de conflicto entre la voluntad
real y la declaración prima necesariamente aquélla.
Betti comenta que esta teoría "conduce a estimar que es posi-
ble remitirse a una intención distinta, demostrable aliun.de, aun-
que no haya sido evidenciada claramente o revelada por entero,
frente a una declaración que no alcance o rebase aquella inten-
ción, o un comportamiento en el que no se haya realizado.. "•186

B) Teoría de la culpa in contrahendo

Ihering coincide en líneas esenciales con los postulados de la
teoría de la voluntad, aunque reconoce los posibles abusos o ex-
cesos a que podría conducir su aplicación práctica, y plantea
como ejemplo el caso de un declarante que culpable o dolosa-
mente encubre su voluntad real y manifiesta algo que no coin-
cide con ésta.
Como lo advierte este autor, la culpa o dolo no priva al de-
clarante de la facultad de pedir la ineficacia de la declaración,
porque ésta no refleja su voluntad o querer real, con lo cual se
puede hacer prevalecer la voluntad real aun en desmedro de la
persona a quien estaba destinada la declaración y que de buena

' E. Betti, op. cit., pág. 56.

E. Beni, op. cit., pág. 56.
E. Betti, op. cit., pág. 56.
E. Be«¡, op. cit., pág. 56.

134
 LA VoILJNLkl)JURIDICA

le creía que aquella correspondía a la intención de su contra-

parte.
La persona a quien estaba destinada la declaración queda,
en consecuencia, en la indefensión, lo que a Ihering le parece
injusto y arbitrario.
Para salvar este defecto el jurista citado incorpora a la teo-
ría de Savigny un elemento nuevo: el de la culpa in contrahendo,
y dice que del mismo modo que las partes en una relación jurí-
dica afinada contraen una responsabilidad, también la adquie-
ren en los actos o comportamientos previos o preliminares,
cuando la relación jurídica se está formando.
De esta manera, si una persona culpable o dolosamente for-
mula una declaración que no se ajusta a su voluntad real, con-
trae una responsabilidad frente a la persona a quien la
declaración se dirige por la invalidez o nulidad que pudiere
resultar de la discrepancia existente entre la voluntad real y la
declaración, responsabilidad que se hace efectiva en la indem-
nización de perjuicios.
Winscheid, precisando el concepto de responsabilidad de la
culpa in contrahendo, señala que el declarante garantiza que su
declaración corresponde y se identifica con su voluntad real, lo
que justifica, para el caso de que ello no sea así, la obligación
de indemnizar los perjuicios que sufriera el destinatario de la
declaración.
Posteriormente, Winscheid modifica su postura inicial y lle-
ga a concluir que el desacuerdo entre la voluntad y la declara-
ción, imputable a culpa o dolo del declarante, no la invalida,

C) Teoría de la declaración
Las deficiencias de la teoría de la voluntad —que en concepto
de numerosos autores puede en la práctica constituir un peli-
groso atentado contra el principio de la seguridad y estabili-
dad de las relaciones jurídicas— hacen surgir otra, que
constituye el extremo opuesto de la anterior: la teoría de la
declaración, que postula, en síntesis, que la declaración que
proviene de una persona capaz produce plenos efectos jurídi-
cos, aunque no corresponda a la voluntad real del declarante;
siendo, en consecuencia, intrascendente el desacuerdo entre
voluntad y declaración.

135
 TI:ORIA (;I:NRÁI, 1)1:1. A(1c)IuRL1)I(x)

D) Pensamiento de Hartma.nn
Hartmann estima que la solución equitativa del conflicto no
debe buscarse en una regla o principio único y de aplicación
general. En concepto de este autor corresponde al juez, luego
de analizar las circunstancias particulares del caso sometido a
su conocimiento y de ponderar la buena o mala fe de las partes
sobre la base de la observación de la actitud hipotética que ten-
dría el "hombre ideal" en sus relaciones jurídicas, sentenciar lo
que estime másjusto y conforme a la equidad.
Cuando el proceso deja en evidencia que una de las partes
no ha actuado como lo hubiera hecho el "hombre ideal" en cir-
cunstancias similares, ésta debe soportar todas las consecuencias
del acto realizado, aunque su declaración no hubiera correspon-
dido a su voluntad real. 1'7
Ferrara comenta que el pensamiento vital de la teoría de
Hartmann, o sea, que si bien de ordinario lo normal es la vo-
luntad de las partes no se atiende, sin embargo, a la divergen-
cia interna cuando lo prohíben la buena fe y la seguridad del
comercio jurídico, es acogido generalmente por los escritores
más autorizados y gana terreno cada día".¡ 8
E) Conclusión
Tanto la teoría volitiva como la de la declaración han sido obje-
to de críticas que han suscitado una controversia que aún per-
dura.
Se critica fundamentalmente la teoría volitiva, porque obli-
ga a averiguar o inquirir la intención psicológica, mantenida en
el fuero interno del individuo y ajena, por lo mismo, al campo
del derecho, con lo que la labor del juez o la del intérprete, más
que jurídica, sería psicológica.
Se critica, asimismo, la situación desmedrada en que la teo-
ría volitiva deja al destinatario de la declaración, ya que el de-
clarante puede pedir la invalidez de ésta alegando que no
corresponde a su querer real, lo cual atenta contra la seguridad
del comercio jurídico.

' F. Ferrara, op. cit., págs. 14 y 15.

F. Ferrara, op. Cit. pág. 5.

136
 LA VOLLJN'IAI)jIJRIDILA

Se critica, por su parte, la teoría de la declaración porque

atribuye a las meras palabras o declaraciones los efectos jurídi-
cos del acto con absoluta prescindencia de la intención o que-
rer real del autor o de las partes, con lo que la declaración, aun
desprovista de toda significación volitiva, produciría plenos efec-
tos, lo que no deja de ser sorprendente si se considera que no
refleja ninguna intención real. De otro lado, si sólo tuviera tras-
cendencia la declaración, debería negarse toda relevancia a los
vicios de la voluntad o a la simulación.
La teoría de la declaración deja, entonces, en situación des-
medrada al declarante, que no podría eximirse de los efectos
de su declaración aunque pniebe que ella no refleja su real sentir
o querer por un error o por otra circunstancia que no le sea
imputable.
Concluye con acierto Ferrara que "eliminando la investiga-
ción subjetiva y haciendo decisiva la fórmula de la declaración,
se abre el campo a la dialéctica, a las cavilaciones y los embro-
llos en que se aprovechan sofisticadamente las palabras emplea-
das; los menos inteligentes serán pronto las víctimas de los más
astutos, que sabrán jugar con el equívoco".'
El jurista citado se inclina por la teoría de la responsabili-
dad, pues estima que es la que mejor equilibra los intereses de
las partes. Si existiera una discrepancia entre la voluntad real y
la declaración imputable a dolo o culpa del declarante, dicha
discrepancia no tendría valor y no obstaría a la eficacia jurídica
del acto. El juez, por ende, no está obligado a doblegarse fren-
te a las palabras o signos sensibles que constituyen la declara-
ción, sino que, por el contrario, está obligado a indagar por la
intención real de las partes; no la intención que se mantuvo en
el fuero interno y que, por lo mismo, es ajena al derecho, sino
la intención que se exteriorizó o manifestó de alguna manera.
"En el acto jurídico deben concurrir conjuntamente volun-
tad y declaración. Es preciso que exista una intención y que pile-
da reconocerse mediante un acto; pero, así como la declaración
en sí misma es un esquema vacío, sin contenido, así la intención
no revelada está todavía cii el limbo del acto jurídico".°

E Ferrara, op. cit.., pág. 21.

F. Ferrara, op. cit.., pág. 24.

137
 lEORIA GENERAl. DEL ACTO JLJRII)RX)

92. EL PROBLEMA EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

El Código Civil chileno, dictado en pleno auge de la teoría voli-

tiva, revela en numerosas disposiciones el rol decisivo que atri-
buye a la voluntad real. Por ejemplo, el artículo 1445 (para que
una persona se obligue a otra es necesario que "consienta en
dicho acto o declaración y que su consentimiento no adolezca
de vicio"); el artículo 1437 (las obligaciones nacen "del concur-
so real de las voluntades de dos o más personas"); el artícu-
lo 1069 (para conocer la voluntad del testador "se estará más a
la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya
servido"); el artículo 1560 ("conocida claramente la intención
de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las
palabras").
Algunos piensan que el Código sigue tan fielmente el dog-
ma de la voluntad, que sólo tiene para él relevancia la voluntad
real, aunque se haya mantenido en la psiquis del declarante, y
citan en apoyo de esta afirmación el artículo 1560, que interpre-
tan en el sentido de que la intención o voluntad real, aun ocul-
ta, prima sobre la declaración.
No es ése el alcance que, en nuestro concepto, debe darse
al artículo 1560. Efectivamente, dicho precepto obliga al intér-
prete de un contrato a indagar por la intención de las partes,
pero siempre que ésta sea "conocida", o sea, se haya manifesta-
do o exteriorizado por algún medio.
No corresponde, por tanto, al intérprete buscar la voluntad
que se mantuvo en el fuero interno del individuo. La voluntad
no exteriorizada es irrelevante para el derecho.
El Código Civil no resuelve el problema que se produce cuan-
do una de las partes, por negligencia o dolo, formula una de-
claración que no corresponde a su voluntad real, declaración
que la otra parte, de buena fe, cree que refleja el querer o sen-
tir interno de quien la emite.
Para solucionar el conflicto que pudiere presentarse, cree-
mos útil la opinión de Ferrara, quien, observando que la legis-
lación italiana tampoco contiene una norma expresa sobre el
particular, estima que si el desacuerdo entre la voluntad y de-
claración es imputable a culpa o dolo del declarante, éste no
podría sustraerse a los efectos del acto alegando que su declara-
ción no refleja su querer interno. Ello, porque la conducta do~

138
 LA vOLUN1At)LJRID1CA

losa o negligente no lo haría merecedor de protección o de tu-

tela por el ordenamiento jurídico. Prevalecería, entonces, la de-
claración, sufriendo el declarante todos los efectos que le son
propios.
"Hay, pues, un límite teórico a la protección de la voluntad.
Dentro de ciertas líneas, las de la buena fe y el interés del comer-
cio, la voluntad produce efectos jurídicos; fuera de ellas es sólo
un movimiento de ánimo que carece de significación jurídica". 191
Por otra parte, y siguiendo también la opinión del autor ci-
tado, cabe señalar que la solución propuesta no es objetable por
el hecho de no existir una norma expresa que le sirva de sus-
tento, toda vez que fluye de los fines mismos del ordenamiento
jurídico, que mal puede proteger arbitrios o recursos destina-
dos a consolidar una situación de injusticia.

Vi. LA SIMULACION

93. CONCEPTOS GENERALES

Ferrara distingue entre lo que significa "simular" y "disimular".
Simular "es hacer aparente lo que no es; mostrar una cosa que
realmente no existe". Disimular es ocultar al conocimiento de
los demás una situación existente.'92
En ambos casos existe un elemento común: el engaño. "En
la simulación se quiere engañar sobre el ser de una situación
no verdadera; en el disimulo sobre el no ser de una situación
real. La simulación puede compararse a un fantasma; el disimu-
lo, a una máscara")93
"Negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria
a la realidad; o porque no existe en absoluto, o porque es dis-
tinto que como aparece. Entre la forma extrínseca y la esencia
íntima hay un contraste llamativo: el negocio que aparentemente
es serio y eficaz, es en sí mentiroso y ficticio, o constituye una
máscara para ocultar un negocio distinto". 194

F. Ferrara, op. cit., pág. 39.

F. Ferrara, op. cit., pág. 41.
F. Ferrara, op, cit., pág. 42.

139
 lEORIA (;1:NERAI 1)EIAci'OJURII)r( o

Dicho negocio está destinado a "provocar una ilusión en el

público, que es inducido a creer en su existencia o en su natu-
raleza tal corno aparece declarada, cuando, en verdad, o no se
realizó o se realizó otro negocio diferente del expresado en el
contrato". 19
Ferrara define la simulación como "la declaración de un con-
tenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuer-
do entre las partes, para producir con fines de engaño la
apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de
aquel que realmente se ha llevado a cabo". 19G-197
De esta definición es posible extraer los requisitos que su-
pone toda simulación:
a) Existencia de una declaración que deliberadamente no
se conforrna con la intención de las partes;
b) Dicha declaración ha sido concertada de común acuer-
do entre las partes, y
c) El propósito perseguido por las partes es engañar a ter-
ceros.

94. CLASIFICACIÓN DE LA SIMUlACIÓN

La simulación se clasifica en lícita e ilícita; y en absoluta y relativa.

A) Simulación lícita e ilícita
La simulación lícita es aquella en que las partes no persiguen el
perjuicio de terceros.
Si bien existe en la simulación lícita el ánimo de inducir a
error o de engañar a terceros, no existe, en cambio, la inten-
ción (le perjudicarlos.
La causa de la simulación lícita hay que buscarla en cualquier
móvil que no sea el perjuicio de terceros. Cita Ferrara como cau-
sas de simulación lícita "la necesidad de sustraerse a disgustos o

F. Ferrara, op. cit., píg. 43.

F. Ferrara, op. cii., pág. 6.
j. Giorgi, op. cit, pág. 158, dice que es simulado ci contrato cuando hay
contradicción deliberada entre el acto interno riel querer y su mante.stación ex-
krior. "Este vicio —agrega— ofende al mismo tiempo al elemento inieno y el ex-
terno del consenso y hace que, acompañado el uno por el otro, no respondan a
la verdad".

140
 I V0l ,1JNIA1) IURIDICA

solicitaciones, o un fin de vanidad o de reclame, o el interés de

conservar el crédito y ciertas apariencias social es"' y coloca
como ejemplo el de una persona que, para sustraerse a las insis-
tencias y amenazas de un aspirante a su herencia, enajena fingi-
damente sus bienes a un amigo y se reduce a la condición del
que no tiene nada.'"
La simulación ilícita, a diferencia de la anterior, tiene como
móvil el perjuicio de terceros o la violación de la ley. Dicho mo-
tivo es el que inspira a las partes.
B) Simulación absoluta y relativa
La simulación absoluta se produce cuando se celebra un acto
jurídico que no tiene nada de real y que es ficticio en su totali-
dad. Por ejemplo, las partes aparecen celebrando un contrato
de compraventa, cuando, en realidad, no han celebrado ni que-
rido celebrar contrato alguno.""
La simulación relativa se produce cuando se ha querido rea-
lizar un acto diferente del manifestado, sea en su totalidad, como
si se disfraza de compraventa una donación, sea sólo parcialmen-
te, como si en un contrato se inserta una cláusula diferente de
la convenida en verdad o se indica un beneficio distinto del
real.""

95. FORMAS DE SIMULACIÓN

Ferrara distingue tres formas principales de simulación, aten-

diendo a que ésta puede referirse a la existencia de un actoju-
rídico, a su naturaleza, o a las personas de los contratantes.
a) En la simulación referida a la existencia del acto jurídi-
co, las partes dan apariencia de realidad a un acto que no exis-
te, a un "cuerpo sin alma"."

u E .Ferrara, op. cit., pág. 47.

F. Ferrara, op. cit. pág. 45.
2J.
Giorgi, op. cit., pág. 1 58, dice que el contrato es absolutarnenic simula-
do cuando las partes no quisieron concluir, en realidad, ningún asunto jurídico;
y relativamente simulado cuando las partes entendieron contraer un vínculo jurí-
dico diferente del que dan a entender las palabras.
Revista de Derecho y Jnrioprudencia, lomo XI VI, sección P, pág. 737.
F. Ferrara, op. cit., pág. 49.

141
 rE0RIA GENERAL DEI A( TO JLíRI DI( O

b) En la simulación referida a la naturaleza del acto jurídi-

co, las partes celebran un acto que sirve para esconder o disi-
mular otro, que es el realmente querido por ellas. Esta forma
constituye una simulación relativa.
c) En la simulación referida a las personas de los contratan-
tes, las partes celebran un acto real, en cuanto a su existencia y
contenido. Sin embargo, atribuyen la calidad de partes a perso-
nas que, realmente, no la tienen. Esta forma constituye una si-
mulación relativa por interposición de personas.

96. DESDE QUÉ MOMENTO EXISTE LA SIMULACIÓN

Hay autores que estiman consumada la simulación sólo una vez
que las partes pretendan hacer oponible a terceros el acto si-
mulado.""
Ferrara no comparte esta opinión, señalando que en el mo-
mento mismo de la celebración del contrato simulado, que pro-
duce la situación ilusoria, no se exige más y la simulación queda
perfecta. Todo lo que pueda suceder después es un post-factum
que no interesa para integrar la simulación, sino que debe exa-
minarse entre los efectos de la misma.204

97. SIMULACIÓN Y RESERVA MENTAL

La simulación y la reserva mental —que "consiste en no aceptar
en el fuero interno lo que se manifiesta como la voluntad
real""'-5— se asemejan en que ambas suponen una declaración de
lo que no se quiere con el propósito de engañar.
Se diferencian en que la reserva mental existe sólo en una
de las partes, el declarante, que en secreto se representa un pen-
samiento que contradice la declaración; en tanto que la simula-
ción es compartida por ambas partes.
Se diferencian también en la intención, que en la reserva
mental es engañar a la contraparte, a la persona a quien se des-

2Ii
• Ferrara, op. cit., pág. 49, cita como partidario de esta interpretación a
Messineo.
F. Ferrara, op. cit., págs. 49 y 50.
2I
A. León H., op. cit., pág. 62.

142
 LA V011INI'ADItJRIF}LCA

tina la declaración; en tanto que en la simulación es el engaño

de terceros.
Se diferencian, finalmente, en que la reserva mental no atenta
contra la validez de los actos jurídicos. En cambio, la simulación
sí, en los casos y condiciones que analizaremos oportunamente.

98. LA SIMUlACiÓN Y EL FRAUDE A LA LEY

Doctrinariamente se distingue entre la simulación y el fraude a

la ley, conceptos que algunos suelen estimar como sinónimos.
Con el fraude a la ley se persigue, a través de medios indi-
rectos, burlar un precepto legal, de modo tal que éste, en la
práctica, resulte ineficaz, frustrándose el espíritu de la disposi-
ción.
Como señala Ferrara, con el acto en fraude a la ley se pre-
tende eludir un precepto legal; mientras que con la simulación
se pretende esconder u ocultar la violación de un precepto
legal
Y agrega el autor citado que "el negocio simulado quiere pro-
ducir una apariencia, el negocio fraudulento, una realidad; los
negocios simulados son ficticios, no queridos, los negocios in
fraudem son serios, reales y realizados en tal forma por las par-
tes para conseguir un resultado prohibido; la simulación nunca
es un medio para eludir la ley, sino para ocultar su violación".`

99. LA SIMUlACIÓN RELATIVA20

Se advierten con nitidez en la simulación relativa dos actos jurí-

dicos: el simulado o fingido, que es el acto declarado por las par-
tes, y el disimulado u oculto, que es aquel que refleja la
verdadera intención de las partes y que se encuentra encubier-
to por el primero.
Por eso se dice que en la simulación relativa se simula algo,
por una parte, y se disimula, por otra. Se simula porque se in-
venta la apariencia de un acto que no es real, y se disimula por-
que bajo ese acto aparente se esconde u oculta un acto real.

20 E Ferrara, op. cit., pág. 88.

F. Ferrara, op. cit., pág. 89.
F. Ferrara, op. cit., pág. 206.

143
 'lE ORIA (ENERA1. DEL ACTO IUR!DI( X)

En cambio, en la simulación absoluta se simula algo y no

se disimula nada. Una vez descubierto el velo de la simulación
relativa, y apareciendo el acto verdadero que se ocultaba tras
él, deja el acto ostensible o simulado de tener significación, ad-
quiriendo relevancia jurídica el oculto, que es el que las par-
tes realmente celebran y que corresponde a su verdadera
intención.
Si el acto oculto no va en perjuicio de terceros ni infringe la
ley, nos encontraríamos en presencia de una simulación lícita o
inocente, como también se la llama. En tal caso, el acto disimu-
lado que cumpliera los requisitos de existencia y de validez pro-
duce los efectos que le son propios.
Sin embargo, lo más frecuente es que el acto disimulado per-
judique a terceros o infrinja la ley.
Si, por ejemplo, el acto disimulado tiene un vicio de nuli-
dad, una vez que aparece a la luz se manifiestan los efectos que
habrían tenido lugar si se hubiese celebrado abiertamente, y se
sancionará con la nulidad.
Es importante tener presente que no se sanciona la simula-
ción en sí misma, sino que lo que puede estar afecto a sanción
es el acto disimulado. Ello, porque el Código Civil no contem-
pla una sanción específica para la simulación, ni tampoco la pro-
híbe explícitamente. Por el contrario, implícitamente, y dentro
de ciertos límites, la ley permite la simulación, como lo veremos
más adelante.

100. CONSECUENCIAS DE LA SIMULACIÓN

Si la simulación es absoluta, establecida ésta el acto simulado se
desvanece, quedando, en suma, inexistente.
Si la simulación es relativa, se desvanece y queda inexistente
el acto simulado, que no va a producir efectos porque carece
de causa o tiene una causa falsa o engañosa.
En cambio, queda a la vista el acto disimulado, que puede
tener una causa lícita o ilícita y se sancionará según los ViCiOS
que en él se adviertan.
El acto disimulado —o verdadero— no es nulo por haberse re-
currido a la simulación, sino porque puede existir en él un vi-
cio que lo haga susceptible de anularse.

144
 lA VOLtJNIAl) Jl1141l)ICA

Si el acto disimulado no adolece de vicios y cumple con los

requisitos de existencia y de validez determinados por la ley, pro-
ducirá válidamente sus efectos.

101. LIBERALIDAD DISFRAZADA BAjO LA FORMA DE UN CONTRATO

ONEROSO
Tal vez uno de los casos más frecuentes de simulación relativa
está constituido por la liberalidad que se disfraza bajo la forma
de un contrato oneroso, como sería, por ejemplo, la donación
encubierta por una compraventa.
Se ha discutido la validez del contrato disimulado solemne
encubierto bajo un contrato consensual, citándose específica-
mente la donación de una cosa que debería cumplir la solem-
nidad de la insinuación, oculta bajo una compraventa simulada.
Por ejemplo, A dona a B un automóvil, donación que por exce-
der de dos centavos debe insinuarse, es decir, ser objeto de la
autorización de juez competente, como lo requiere el artícu-
lo 1401 del Código Civil. Para no aparecer celebrando un con-
trato de donación, A y B concurren a la celebración de un
contrato de compraventa en que el primero vende al segundo
el automóvil en un precio determinado, contrato que es ficticio
y que no tiene nada de real, por lo que B no paga el precio y se
queda con el automóvil.
De conformidad con lo que hemos expresado anteriormen-
te, comprobada que sea la simulación corresponde establecer si
el acto o contrato real o disimulado cumple o no con los requi-
sitos de existencia y de validez, proceso que llevaría a concluir
que la donación sería mila, pues se habría omitido un requisito
de validez de ella, cual es, la insinuación.
Debe tenerse presente, no obstante, que un sector de la doc-
trina da validez al contrato simulado, aun cuando falte la solem-
nidad que para él prescribe la ley.
La opinión mayoritaria es la contraria: si al acto disimulado
le falta una solemnidad, éste será inexistente o nulo, dependien-
do la sanción de la naturaleza de la solemnidad omitida, pues
ésta puede requerirse para la existencia o para la validez del acto,
como se verá más adelante.

145
 IT( )RIA (1ENRIZAL 1)FI. ACTO JURII)I( O

102. SIMULACIÓN EN EL CONTENIDO DEL CONTRATO: OBJETO,

PRECIO, FECHA, MODALIDADES Y PACTOS ACCESORIOS""
La simulación relativa puede recaer en el objeto del acto cuan-
do se disimula el real objeto de éste bajo la apariencia de otro.
O puede recaer en la fecha del acto cuando las partes, de co-
mún acuerdo, fingen una fecha distinta de la verdadera, ya sea
suponiendo que éste se ha celebrado en tiempo pasado —antida-
ta— o en una fecha posterior a la verdadera —postdata—. Por ejem-
plo, las partes antidatan la fecha de un contrato celebrado por el
deudor en quiebra, con el fin de sustraerse a la declaración de
nulidad; o bien, postdatan la fecha de un contrato celebrado por
un incapaz, al momento en que la incapacidad hubiere cesado.
Puede recaer, finalmente, en las modalidades o pactos acce-
sorios de un contrato, lo que ocurre cuando las partes simulan,
por ejemplo, la existencia de un plazo en circunstancias que la
obligación es pura y simple.

103. SIMULACIÓN FN LOS SUJETOS O INTERPOSICIÓN FICTICIA

DE PERSONAS
Hemos visto que una de las formas de simulación relativa es
aquella en que se hace figurar como partes en un contrato a per-
sonas que no tienen dicha calidad.
Según Ferrara, se produce esta forma de simulación "cuan-
do deben ser titulares del negocio jurídico personas distintas de
aquellas que indican las palabras de la declaración. Aquí la si-
mulación está en los sujetos del negocio, que parecen ser otros
de los que son en realidad". 210-21'

104. EFECTOS DE LA SIMULACIÓN

Los efectos de la simulación se pueden analizar entre las partes
y respecto de terceros.

Ver E Ferrara, op. nt. pág. 246.

F. Ferrara, op. cit., págs. 280 y 281.
Ferrara se refiere a diversas hipótesis que, en concepto de algunos auto-
res, configuran simulación en los sujetos y expresa su opinión contraria, como es
el caso, por ejemplo, del mandato en nombre propio, que no constituye simula-
ción. Ver op, cit., págs. 253 y ss.

146
 LA VOLIJNIM)IURII)I(A

A) Efectos de la simulación entre las partes

Recordemos que la simulación es un engaño que urden las par-
tes con el propósito de peijudicar a terceros. Es obvio que las
partes no pretenden engañarse a sí mismas, pues bien saben lo
que realmente quieren. Por eso, en las relaciones recíprocas de
las partes el acto simulado no existe, rigiéndose éstas por su vo-
luntad real.
Por ejemplo, A y B celebran un contrato de compraventa,
en virtud del cual el primero aparece vendiendo al segundo una
cosa determinada en un precio también determinado. Dicho
contrato de compraventa es simulado y encubre a un contrato
de comodato, que es lo que realmente las partes quieren.
Si el comodante —que en el contrato simulado aparenta ser
vendedor— quisiera aprovecharse del contrato ostensible y exi-
gir que el comodatario —que en el contrato simulado aparece
como comprador— le pague el precio estipulado en la compra-
venta, el comodatario podrá oponerse alegando que el contra-
to que realmente lo vincula con el aparente vendedor es un
comodato, por el que no procede pago alguno, y no una com-
praventa.
Es frecuente en la práctica que las partes, en forma paralela
al documento en que hacen constar el contrato aparente, ex-
tiendan otro documento que deja constancia escrita de su vo-
luntad real. A este último se le denomina contraescritura, porque
contradice lo expresado en otro documento, y constituye, pre-
cisamente, un medio para probar la voluntad real de los con-
tratantes.
La afirmación de que entre las partes prima la voluntad real
por sobre la declarada, se funda en lo dispuesto por el artícu-
lo 1707 del Código Civil, que dice: "Las escrituras privadas he-
chas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura
pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuan-
do no se ha tomado razón de su contenido al margen de la es-
critura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura,
y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero".
El precepto transcrito tiene un alcance más amplio que el
que sugiere su sola lectura. En efecto, si bien reglamenta los efec-
tos de las contraescrituras con respecto de terceros, implícita-

147
 LEORIA (;FNERA1. DEE A1optRIDI(;o

mente está señalando que entre las partes prima siempre su vo-
luntad real, inclusive en. el caso de que la voluntad real conste
en una contraescritura privada y el acto simulado conste en una
escritura pública. Por ejemplo, en escritura pública de compra-
venta en que son partes A y B se expresa que el segundo paga
el precio de venta al contado, declarando el primero recibirlo
en el mismo acto de la escritura. La voluntad real de las partes
es que R se obliga a pagar el precio en un determinado plazo,
por lo que la declaración de pago al contado que figura en la
escritura pública es ficticia, y así se expresa en un documento
privado firmado en dos ejemplares por las partes y que queda
en poder de cada una de ellas. Ahora bien, si B no pagara el
precio invocando la declaración de pago al contado contenida
en la escritura pública, A puede oponer en su contra la contraes-
critura contenida en el documento privado que deja constancia
de la deuda, que prima sobre aquélla.
Es importante tener presente, por último, que el principio de
que entre las partes siempre prima la voluntad real sobre la de-
clarada, si bien obliga a probar la voluntad real, pues la ley pre-
sume que la declaración constituye un reflejo de ésta, no requiere
para su eficacia que la voluntad real conste necesariamente en
un documento o en una contraescritura. La falta de un documen-
to que deja constancia de la voluntad real de las partes puede di-
ficultar en la práctica la prueba de ésta, pero no es obstáculo para
que tal voluntad pueda acreditarse por otros medios.
B) Efectos de la simulación respecto de terceros
La situación que hemos expuesto es totalmente diversa en lo re-
lativo a los efectos de la simulación respecto de terceros.
Para los terceros solamente existe el acto ostensible, es de-
cir, el contrato simulado que da cuenta de la voluntad declara-
da por las partes. La voluntad real de éstas, que mantuvieron
encubierta, no afecta por regla general a terceros.212

1)icho alcance fluye del propio artículo 1707. La voluntad real, aunque
esto acreditada por una contraescritura, no se puede hacer valer en contra de ter-
Ceros, a menos que dicha contraescritura consista en una escritura pública, que
debe cumplir, además, las túrmalidades que determine el artículo 1707. Si la vo
luntad real ni siquiera consta en una contraescritura, con mayor razón aún no se
podrá hacer valer contra terceros.

148
 1 VO1ÁJNTADfURII)ICA

Sin perjuicio de lo anterior, es posible que los terceros ten-

gan interés en prevalerse de la voluntad real de las partes. Para
ello será necesario que acrediten dicha voluntad real y que de-
muestren que el acto ostensible es simulado en su totalidad o
en una parte.
Por lo tanto, para analizar los efectos que produce la simu-
lación con respecto de terceros, hay que distinguir dos tipos de
terceros: los que quieren aprovecharse de la voluntad real y los
que quieren aprovecharse de la voluntad declarada por las par-
tes. En los números siguientes nos referiremos a cada uno de
ellos.

105. TERCEROS QUE QUIEREN PREVALERSE DE LA VOLUNTAD REAL

Los terceros a quienes perjudica el contrato simulado pueden

solicitar al juez la declaración de que éste no coincide con lo
que las partes realmente querían, y que puede ser no celebrar
contrato alguno o bien celebrar uno distinto. Si la simulación
fuera absoluta, la resolución judicial que deja en evidencia que
el contrato simulado es ficticio en su totalidad impide que éste
pueda producir efectos respecto de terceros, con lo que se so-
luciona el problema que tenían aquellos a quienes tal contrato
perjudica. En cambio, si la simulación fuera relativa, la resolu-
ción judicial deja en evidencia el contrato realmente celebrado
por las partes, dándose en este caso la posibilidad de que el ter-
cero que solicitó al juez la declaración de la voluntad real de las
partes tenga interés en que el contrato antes mencionado pro-
duzca a su respecto todos los efectos que está naturalmente des-
tinado a producir; o bien, que no produzca dichos efectos, lo
que puede resultar como consecuencia de un vicio que acarrea
su ineficacia jurídica, como podría ser, por ejemplo, alguna cau-
sal de nulidad absoluta.
Por ejemplo, el acreedor de la persona que aparece celebran-
do con otra el contrato de arrendamiento de una cosa, en cir-
cunstancias que realmente el contrato celebrado por las partes
fue una donación, tiene un evidente interés en que se declare
la voluntad real de las partes pues el contrato simulado lo per-
judica. Ello, porque desde el momento que según el contrato
de arrendamiento el deudor es un mero tenedor de la cosa, el

149
 1E( )RIA GENERAL 1)II, A( 1'() JURII)1( O

acreedor no puede perseguir el cumplimiento de la obligación

en dicha cosa que no pertenece al deudor. Distinta es la situa-
ción que deriva del contrato de donación, pues la tradición que
se hizo en virtud de éste al deudor le permitió adquirir el domi-
nio de la cosa, lo que faculta al acreedor para embargarla y ejer-
cer en relación con ésta los derechos que derivan de su calidad
de tal. El interés del acreedor del ejemplo y que tiene la cali-
dad de tercero en el contrato simulado, se satisface con la sola
declaración de que el contrato que produce efectos es el de do-
nación y no el de arrendamiento, por lo que, como es natural,
no va a instar porque se declare la ineficacia del mismo.
En una situación cliferenie se encuentra el acreedor de la
persona que celebra con otra una compraventa, que encubre o
disimula el contrato de donación. En efecto, si bien tanto la com-
praventa como la donación son títulos translaticios de dominio,
lo que determina que la tradición que se haga en virtud de ellos
transfiere el dominio, y que el acreedor tanto con uno como con
otro contrato se vea perjudicado, pues en ambos el bien sale del
patrimonio del deudor y no puede ser embargado, conviene a
éste que se declare que el contrato de donación es el que refle-
ja la voluntad real de las partes. Ello, porque la donación no
cumple con una solemnidad requerida para su validez jurídica,
cual es, la insinuación, pudiendo el acreedor pedir al juez que,
junto con establecer el contrato real, declare la nulidad absolu-
ta del mismo por el vicio de que adolece.

106. TERCEROS QUE QUIEREN PREVALERSE DE LA VOLUNTAD

DECLARADA EN EL ACTO SIMULADO

Decíamos antes que para los terceros existe solamente el con-

trato que las partes aparecen celebrando como si hiera fiel re-
flejo de su voluntad real, y que lo normal o corriente es que ese
contrato es el referente del cual un tercero puede extraer con-
secuencias jurídicas que lo beneficien o perjudiquen. Fácil es
comprender que el tercero a quien el contrato celebrado por
las partes es por alguna razón conveniente, no tiene interés al-
guno en que dicho contrato sea impugnado, razón por la cual
no será él quien alegue que lo declarado por las partes es inefi-
caz por no coincidir con la voluntad real (le éstas.

150
 LA VO1.LJN1tAI)ILJRIDICA

En la situación antes mencionada se encuentran los terce-

ros que haciendo fe del acto ostensible, han adquirido de una
de las partes una determinada relación jurídica, como se expli-
ca con el siguiente ejemplo: A vende a B simuladamente una
cosa, en circunstancias que realmente quería entregarla en co-
modato. Z, en la creencia de que B compró la cosa y que había
adquirido el dominio de ella, la compra a B, quien se la vende
como dueño de la misma.
En la compraventa simulada tienen la calidad de partes A y
B; Z es un tercero ajeno a dicho contrato y a la simulación urdi-
da por las partes. Sin embargo., Z puede verse afectado en tér-
minos negativos o desfavorables para sus intereses, si por alguna
de las dos circunstancias que se señalan a continuación se pre-
tendiera imponer sobre el tercero la voluntad real de las par-
tes, que consiste en la celebración de un comodato:
a) En la hipótesis de que el contrato de compraventa consta-
ra por escritura pública y que también la contraescritura que deja
constancia del comodato fuera otorgada por escritura pública o
por instrumento privado del que se ha tomado razón al margen
de la escritura pública y del traslado (copia de la escritura) en
cuya virtud obró el tercero, cualquiera de las partes puede impo-
ner a éste el contrato que realmente las vincula, sin que dicho
tercero pueda alegar que tal contrato no le es oponible y que sólo
produce a su respecto efectos el contrato de compraventa. Tal si-
tuación, que reproduce los requisitos que establece e) artícu-
lo 1707 para que la contraescritura produzca efectos respecto de
terceros, determina que la venta que hizo B a Z sea de cosa aje-
na, pues B es un mero tenedor de la cosa a título de comodato, y
no dueño de la misma, calidad esta última que conserva A y que
justifica que pueda entablar una acción reivindicatoria en contra
de Z para recuperar la posesión de la cosa.
b) En la hipótesis de que no una de las partes, sino que un
tercero que ejerce la acción tendiente a que cl juez declare la
voluntad real de las partes que aparecen celebrando un contra-
to simulado, pretendiera imponer ésta sobre la declarada en el
contrato simulado, de una de cuyas partes otro tercero adqui-
rió una relación jurídica. La situación explicada con un ejem-
plo es la siguiente:

151
 1E( )RIA (,rNtiRAI. I)E1 ACTOJURIDICO

Se celebra una compraventa simulada entre Ay B con el pro-

pósito de sustraer el bien de los acreedores del primero; éstos,
a quienes la simulación peijudica, demandan y obtienen la de-
claración judicial de que la voluntad real fue la de no celebrar
contrato alguno y que la compraventa en que ambos figuran
como partes es enteramente ficticia.
Como consecuencia de lo anterior, debe entenderse que la
compraventa no existe y que A nunca perdió el dominio de la
cosa, razón por la cual ésta puede ser objeto del derecho de
prenda general de los acreedores.
Sin embargo, antes de la declaración judicial B, quien en vir-
tud del contrato simulado aparenta ser el dueño de la cosa, la
enajena a un tercero.
¿Pueden los acreedores que hicieron manifiesta la simulación
absoluta imponer la voluntad real de éstas al tercero que adqui-
rió la cosa de una de las partes en el contrato simulado?
La respuesta afirmativa implica que siendo inexistente la
compraventa, B no adquirió derecho alguno sobre la cosa, por
lo que mal pudo transferir al tercero adquirente un derecho del
cual carecía.
La respuesta negativa implica que los terceros que obtuvie-
ron la declaración de la simulación no pueden imponer la vo-
luntad real por sobre la declarada por las partes en contra ctel
tercero que adquirió de una de éstas la cosa objeto del contrato
simulado.
En la hipótesis antes descrita se encuentran en conflicto los
intereses de los terceros que quieren prevalerse de la voluntad
real —en el ejemplo, los acreedores de A— con los intereses de
los terceros que quieren prevalerse del acto aparente u ostensi-
ble —el adquirente del ejemplo—. ¿Cuáles intereses son los que
corresponde privilegiar?
Debemos hacer presente que el problema no está resuelto
por nuestra legislación.
La doctrina, en forma unánime, señala que las consecuen-
cias de la simulación demandada por terceros no afectan a otros
terceros de buena fe y que, por ende, la voluntad real sólo pue-
de oponerse a los terceros que sabían o debían saber sin negli-
gencia de su parte que sus derechos derivaban de un título
simulado.

152
 LA V(>1UNFAD1URU)1CA

Esta solución no es extraña al Código Civil chileno, que para

resolver conflictos similares atiende a la buena o mala fe. Por
ejemplo, para que la resolución de un contrato afecte a terce-
ros, éstos, por regla general, deben estar de mala fe, constitu-
yendo mala fe el conocimiento de la existencia de la condición
resolutoria; para que la acción pauliana afecte a terceros adqui-
rentes a título oneroso, éstos deben participar del fraude pau-
liano.
Como comenta Ferrara, "frente a terceros de buena fe la apa-
riencia legítima de titularidad determina la adquisición y pérdi-
da de los derechos".""

107. A(,CIÓN DE SIMULACIÓN

La doctrina da la denominación de acción de simulación a la
que ejercen los terceros a quienes la simulación perjudica para
que el juez declare la voluntad real de las partes.
Para ejercer la acción de simulación, se requieren las siguien-
tes condiciones:` 14
a) Solamente la puede entablar aquel tercero al contrato si-
mulado que es titular de un derecho subjetivo o de una posi-
ción jurídica amenazada o embarazada por el contrato aparente.
Dicho en otras palabras, el actor debe tener un interésjurídico.
b) El actor debe probar el daño sufrido como consecuen-
cia de la incertidumbre ocasionada por el acto simulado, daño
que determina la necesidad de invocar la tutela jurídica. Un
medio de prueba frecuente lo constituyen en esta materia las
presunciones que pueda deducir el juez.
Con respecto a la prescripción de la acción de simulación,
es decir, al tiempo en que ésta se extingue por su no ejercicio,
la ley nada dice. Hay autores que consideran que tal acción no
se extingue por su no ejercicio, lo que significa que puede ejer-
cerse en cualquier tiempo y sea cual hiere el transcurrido des-
de la celebración del contrato simulado; otros, en cambio, no
divisan razón para no aplicar a su respecto la regla general que

F. Ferrara, op. e¡ l., pág. 341.

2I
/?v,jta de Derecho y Juris/wwien.cia, torno XLVI, sección 14, pág. 77.

153
 TE( )RIÁ GFNERAL l)EI ACTO jIJRII)IC()

determina la prescriptibilidad de las acciones y derechos, prin-

cipio que sólo encuentra excepción en aquellos casos expresa-
mente determinados por la ley.
Hay quienes piensan que lo que prescribe no es la acción
de simulación, sino que la que tiene el tercero para solicitar la
declaración de nulidad que resulta del vicio que puede tener el
contrato disimulado. Se dice, entonces, que la acción de simu-
lación pierde eficacia una vez transcurrido el plazo de prescrip-
ción para demandar la nulidad absoluta o la nulidad relativa del
contrato encubierto, diez años o cuatro, según sea una u otra.
Esta interpretación, que sólo tendría aplicación si la simula-
ción fuera relativa, pues nada más que en ésta se observa el con-
trato disimulado, que es el que las partes realmente quieren, y
que se encuentra oculto bajo el contrato simulado, pareciera
atendible en el evento de que el contrato que las partes ocultan
adoleciera de un vicio de nulidad; pero no soluciona el proble-
ma si la simulación fuera absoluta o en caso de que el contrato
realmente querido por las partes no tuviera ningún vicio de nu-
lidad.
Nos inclinamos por la interpretación que propugna la pres-
criptibilidad de la acción de simulación, por considerarla más
adecuada con el espíritu general de nuestra legislación. Pensamos
que el tiempo de prescripción sería el general de las acciones per-
sonales (cinco años), a menos que se estimara que la acción de
simulación emana de un delito civil —toda vez que la simulación
participa de las características de los hechos ilícitos que produ-
cen un daño— en cuyo caso el plazo de prescripción sería de cua-
tro años, contados desde la fecha del contrato simulado.215

' Sobre la prueba de la simulación, puede consultarse aJ. Giorgi, op. cit.,
págs. 161 a 166, ya Avelino León H., op. cit., págs. 161 a 163.

154
 CAPITULO III
EL OBJETO

1. GENERALIDADES

108. CONCEPTOS GENERALES

Todo acto jurídico debe tener un objeto, pues éste es un requi-
sito de existencia esencial sea cual fuere la especie de acto jurí-
dico de que se trate.
El concepto de objeto es controvertido en doctrina.
Para quienes definen el acto jurídico como la manifestación
de voluntad hecha con la intención de crear, modificar o extin-
guir derechos subjetivos, d objeto estaría constituido, precisa-
mente, por los derechos y obligaciones que el acto crea, modifica
o extingue. Dicho de otro modo, el objeto es lo querido por el
autor o por las partes del acto jurídico.
Para otros, el objeto del acto jurídico sería la prestación, es de-
cir, la cosa que debe darse o entregarse, o el hecho que debe eje-
cutarse o no ejecutarse. Quienes así piensan consideran que son
una misma cosa el objeto del contrato y el objeto de la obligación.
Cariota Ferrara define el objeto como "la materia, o las uti-
lidades o las relaciones que caen bajo la voluntad de las partes"
y señala que "cualquier otra tesis, y especialmente las que nos
llevan al terreno del fin u objetivo, o incluso de los efectos jurídi-
cos que se siguen del negocio, hace del objeto un doble inútil de
otro elemento del negocio, e implica una peligrosa confusión
de conceptos".216

L. Cariota Ferrara, op. cit., págs. 513 514.

155
 ]]()RIA GENERAL DEL A(;()pUR1DI(X)

El Código Civil chileno requiere para que una persona se

obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, que di-
cho acto o declaración recaiga en un objeto lícito (artícu-
lo 1445), y establece que toda declaración de voluntad debe
tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o
no hacer, agregando que el mero uso de la cosa o su tenencia
puede ser objeto de la declaración (artículo 1460).
Según se desprende del tenor literal del artículo 1460 antes
citado, el objeto del acto jurídico es la cosa que debe darse o en-
tregarse o el hecho que debe ejecutarse o no ejecutarse, lo que
resulta consecuente con la representación de una necesidad que
impulsa al sujeto a su celebración, ya que la necesidad, entendi-
da en términos amplios, se satisface con una cosa que debe darse
o entregarse o con un hecho que debe o no ejecutarse.
Como se puede apreciar, el legislador requiere que el acto
jurídico tenga un objeto bajo la perspectiva de que toda de.la-
ración de voluntad, en último término, recae sobre una cosa o
sobre un hecho. Con ello, el legislador identifica el objeto del
acto jurídico con el objeto de la obligación, que también es la
cosa que en virtud de la relación de obligación debe darse o en-
tregarse o el hecho de que debe o no ejecutarse.
Cabe destacar, sin embargo, que en otras disposiciones el
Código Civil atribuye a la palabra objeto un alcance distinto al
que resulta del artículo 1460 y que pareciera coincidente con el
concepto que postula la doctrina moderna, que identifica el ob-
jeto con la materia sobre la cual versa el acto o el contenido del
mismo. En este sentido puede citarse el artículo 1463, cuando
dice que el derecho de suceder por causa de muerte a una per-
sona viva no puede ser objeto de donación o contrato alguno.

109. REQuisiTos DEI, OBJETO

En doctrina el objeto debe reunir ciertos requisitos o cualida-
des, como prefieren algunos.
Dichos requisitos son: determinación, posibilidad y licitud.
A) Determinación del objeto
El objeto debe determinarse al momento de la conclusión del
actojurídico o, a lo menos, debe ser determinable, "lo que pre-
supone y exige que se haya establecido desde dicho momento

156
 IL (}BEIO

un medio objetivo de determinación, o sea, que exista la posibi-

lidad de una determinación no dejada a la voluntad del decla-
rante o de los declarantes; pues en otro caso el propio negocio
o contrato se hallarían en quizá o in fien".217
B) Posibilidad del objeto
El objeto debe ser posible, tanto en el hecho como en el derecho.
Se opone a este requisito o cualidad la imposibilidad, que
puede ser de hecho ojurídica.
La imposibilidad de hecho, material o física, se tiene, por
ejemplo, en la venta de cosas inexistentes, o "en la promesa de
una exploración en la luna". 218
No hay que confundir la imposibilidad (le hecho, que es ob-
jetiva, con la llamada imposibilidad subjetiva, que es "la imposi-
bilidad relativa al sujeto del negocio". Lo que se requiere es que
el objeto sea posible objetivamente al momento de celebrar el
acto jurídico.
La imposibilidad jurídica se debe a razones o causas jurídi-
cas. Por ejemplo, hay imposibilidad jurídica en el contrato de
venta que se hace al extranjero de mercaderías para las cuales
está prohibida la exportación. También hay imposibilidad jurí-
dica en el contrato de prenda sobre bienes raíces, o el de hipo-
teca sobre un mueble que no sea una nave o aeronave.
"Desde el punto de vista de la posibilidad jurídica, no es obs-
(áculo la no existencia actual de las cosas; pueden, en efecto,
ser objeto (le contrato las cosas futuras; salvo disposiciones ex-
cepcionales que contengan prohibiciones, como la que prohí-
be los pactos relativos a sucesiones todavía no abiertas".`

C) Licitud del objeto

Finalmente, el objeto debe ser lícito, es decir, no debe ser con-
trario a la ley, al orden público o a las buenas costumbres. Se
dice que el objeto que contraviene a la ley o al orden público
es ilegal; y que el que contraviene las buenas costumbres es in-
moral. Por ejemplo, sería ilegal el objeto en la renuncia de la
acción rescisoria por lesión enorme en la compraventa; o en los

L. Cariota Ferrara, op. cit., pág. 514.

214
L. Cariota Ferrara, op. cit., pág. 515.

157
 J'E( }I&IA (a:NERAI, 1)IT. A( IJURlI)1Co

pactos para disponer en forma distinta que la legal de la cosa

dada en prenda.
En términos generales, en opinión de Cariota Ferrara, son
"ilícitos los contratos o negocios que tienen por objeto la reali-
zación de una acción delictuosa, o la promesa de recomenda-
ción, a cambio de una compensación, a las autoridades de
instancias, aspiraciones, etc.; los contratos de prostitución; los
contratos dirigidos a hacer mantener una relación a una aman-
te a cambio de compensación; los contratos por los que se esta-
blece una compensación por la abstención de un acto ilícito o
por la realización de un deber jurídico".22°
Y agrega este tratadista 'que más difícil de configurar son los
supuestos de hecho de contratos ilícitos sólo en el motivo co-
mún", y señala como ejemplos de ilicitud en el motivo el mu-
tuo celebrado para que el mutuario se sirva del dinero para
adquirir un artefacto necesario para cometer un delito en el que
también tiene interés el mutuante; "el arrendamiento de una
casa para que el arrendatario desenvuelva en ella una actividad
contraria a la moral (prostitución) y de la que también el arren-
dador obtendrá beneficio".22'
Nos referiremos a los motivos ilícitos cuando tratemos la causa.

II. EL OBJETO PARA EL CODIGO CIVIL

110. REQUISITOS DEL OBJETO SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL

Hemos mencionado que para nuestro Código Civil el objeto de
todo acto o declaración de voluntad es una cosa que debe dar-
se o entregarse o un hecho que debe o no ejecutarse.
Consecuente con lo anterior, el Código, al establecer los re-
quisitos del objeto, distingue si éste Consiste en una cosa que debe
darse o entregarse o en un hecho que debe o no ejecutarse.
Si el objeto de la declaración de voluntad es una cosa que
debe darse o entregarse, la cosa debe ser real, comerciable y de-
terminada.

° L. Cariota Ferrara, op. cit., pág. 516.

L. Cariota Ferrara, op. cit., pág. 516.

158
 El. OI3IET()

Si el objeto de la declaración de voluntad es un hecho, éste

debe ser determinado y física y moralmente posible.

111. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA COSA OBJETO

DE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD

A) Cosa real
Que la cosa objeto del acto jurídico sea real significa que debe
existir al momento de la declaración de voluntad o, a lo menos,
esperarse que exista. Así lo establece el inciso primero del ar-
tículo 1461, que dice que no sólo las cosas que existen pueden
ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espe-
ra que existan.
Supongamos, por ejemplo, un contrato (le compraventa en
virtud del cual A vende a B un caballo en un precio determina-
do. El caballo objeto del contrato que el vendedor se obliga a
dar al comprador debe existir físicamente al momento de su ce-
lebración; si no existe, no hay compraventa, a menos que el con-
trato tuviera por objeto un caballo que las partes saben que no
existe, cuando esperan que adquiera existencia en el futuro.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1813, la ven-
ta de una cosa cine no existe, pero se espera que exista, se en-
tiende hecha bajo la condición de que la cosa llegue a existir, a
menos que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compró la suerte.
Por consiguiente, la venta de cosas futuras es por regla ge-
neral condicional; es decir, los efectos del contrato están subor-
dinados al cumplimiento de una condición: que la cosa llegue
a existiI
La condición constituye una cosa de la naturaleza de la com-
praventa de cosas futuras. La ley la subentiende, sin necesidad
de una declaración expresa de voluntad de las partes.
Sin embargo, esta regla general presenta dos excepciones,
constituidas, la primera de ellas, por la expresa declaración que
pudieran formular las partes en el sentido de que la compra-
venta de la cosa que no existe no debe entenderse subordinada
a la condición de que ésta llegue a existir; y la segunda por la
naturaleza de la compraventa específica de que se trata, de la
cual aparece o se desprende que lo que se compra es la suerte

159
 1i( )RIA C.F.NERAL I)Rf ACTO)JURII)1( O

más que la cosa misma. El ejemplo que coloca la antigua doctri-

na francesa de compraventa en que de ¡a naturaleza del contra-
to aparece que el objeto lo constituye la suerte, esto es, la
contingencia incierta de que el contrato pueda resultar más o
menos oneroso para una de las dos partes, es la compra a un
pescador por un precio que se conviene anticipadamente de lo
que extraiga con su red. Si el producto de la pesca, que no se
conoce al tiempo de contratar, resulta por un valor superior al
precio convenido, la suerte favorece al comprador; y al vende-
dor en la situación contraria.
Como se puede apreciar, no hay condición en la venta de una
cosa que no existe pero se espera que exista si las partes derogan
dicha condición expresamente; o bien, si la ley no subentiende
tal condición, porque las circunstancias que determinan la natu-
raleza del contrato que celebran revelan que el objeto del con-
trato no es la cosa, sino que la suerte. En ambos casos, aunque la
cosa no llegue a existir se van a producir todos los efectos de la
compraventa, lo que hace posible que el comprador nada reci-
ba, pero que igual se encuentre obligado a pagar el precio.
Por otra parte, si se vende una cosa que al tiempo de per-
feccionarse el contrato se supone existente y, en realidad, no
existe, la venta no producirá efecto alguno, como lo señala el
artículo 1814. El contrato de compraventa será inexistente, pues
no existe la cosa objeto del mismo.
B) Cosa comerciable
De conformidad con lo que establece el artículo 1461, la cosa
que constituye el objeto de la declaración de voluntad debe ser
comerciable.
Se dice que una cosa es comerciable cuando es susceptible
de dominio o posesión por los particulares. O bien, cuando se
encuentra en el comercio humano y no excluida de él por su
naturaleza, por su destinación o por la ley, como salvaguardia
del orden público.
Avelino León dice que tienen la calidad de incomerciables
las siguientes cosas:
a) Aquellas que se encuentran excluidas del comercio hu-
mano por su propia naturaleza, corno la alta mar, el aire, y en
general, como lo expresa el artículo 585 del Código Civil, aque-

1160
 El OBJETO

has que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres,

que no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corpo-
ración o individuo tiene derecho de apropiárselas. La incomer-
ciabilidad, en este caso, es absoluta: las cosas que la naturaleza
ha hecho comunes a todos los hombres no son susceptibles de
dominio o posesión, no sólo por los particulares, sino que por
ninguna nación o corporación.
h) Aquellas cosas que por su destinación —y mientras la con-
serven— no son susceptibles de dominio o posesión por los par-
ticulares, como por ejemplo, los bienes nacionales, de uso
público, cuyo dominio pertenece a la Nación y su uso a todos
los habitantes, calles, plazas, puentes, caminos, el mar adyacen-
te y sus playas (art. 589).
Agrega Avelino León que según un criterio muy generaliza-
do —del que él no participa— se consideran incomerciables aque-
llas cosas que se excluyen del comercio humano por razones de
orden público, o en resguardo de la moral y de las buenas cos-
tumbres y cita como ejemplo, entre otras, las cosas cuya enaje-
nación debe hacerse cumpliendo ciertos requisitos, como es el
caso de drogas, armas o productos explosivos sujetos a reglamen-
tación especial.
El autor citado discrepa de esta opinión porque "respecto
de aquellas cosas que para su enajenación se requiere de cier-
tos requisitos, o cuya enajenación está prohibida, debe enten-
derse que no están fuera del comercio". Y ello, porque dichas
cosas pueden ser objeto de propiedad privada o posesión (véa-
se la obra del autor citado páginas 12 y ss.).
Concordamos con el profesor Avelino León, en cuanto a que
el concepto de incomerciabilidad de una cosa guarda exclusiva-
mente relación con la naturaleza o destinación de la misma. Sólo
las cosas que por su naturaleza o por el destino que se les ha
dado no son susceptibles de dominio o posesión por los parti-
culares, están fuera del comercio humano.
C) Cosa determinada
cosa que debe darse o entregarse debe estar determinada, a
lo menos, en cuanto a su género. Así lo establece el artícu-
lo 1461.

161
 11( )RIA GENERAL DEL A( T()Jl 1 RirflCo

Una cosa puede encontrarse determinada como especie o

cuerpo cierto o como género.
En el primer caso se individualiza determinadamente un in-
dividuo de un género también determinado. Por ejemplo, la casa
ubicada en la calle Carmen número 545 de la comuna de San-
tiago Centro. Dentro del género casa se indica determinadamen-
te cuál es la que constituye el objeto del acto o contrato.
La determinación es genérica cuando se indica indetermi-
nadamente un individuo de un género determinado. Por ejem-
plo, un automóvil; dos caballos.
Cuando la cosa se encuentra determinada sólo en el géne-
ro, debe conocerse la cantidad, es decir, el número de cosas ob-
jeto de la declaración de voluntad.
La cantidad puede estar expresamente determinada por las
partes o, a lo menos, si éstas nada dicen, el acto o contrato debe
contener datos o fijar reglas que sirvan para determinarla. Se
dice en este caso que la cantidad es determinable.

112. REQuisiTos QUE DEBE REUNIR EL HECHO OBJETO

DE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD

A) Hecho determinado
El hecho objeto de la declaración de voluntad debe encontrar-
se determinado, lo que significa que tiene que especificarse de
manera tal que evite toda ambigüedad en cuanto a qué es lo que
debe hacerse o no hacerse.
B) Hecho física y moralmente posible
El hecho objeto de la declaración de voluntad debe ser física y
moralmente posible.
De acuerdo con lo establecido por el inciso final del artícu-
lo 1461, es físicamente imposible el hecho cuando es contrario
a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las le-
yes o contrario a las buenas costumbres o al orden público.

113. SANCIÓN POR FALTA DE OBJETO

Se entiende que el acto jurídico no tiene objeto o que falta el

objeto cuando éste no reúne uno o más de los requisitos o cua-
lidades exigidos por la ley.

162
 KL OnIK1'()

Doctrinariamente el acto que carece de objeto es inexisten-

te, pues falta un requisito esencial para la existencia jurídica.
Así lo da a entender el artículo 1814 del Código Civil, que
dice que la venta de tina cosa que al tiempo de perfeccionarse
el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto
alguno. La falta de producción de los efectos propios de la com-
praventa a que alude la disposición citada constituye, precisa-
mente, lo que la doctrina considera la necesaria consecuencia
de la inexistencia de un acto o contrato.
Debe tenerse presente, sin embargo, que para los autores que
no admiten la teoría de la inexistencia en el Código Civil, la san-
ción por la falta de objeto sería la nulidad absoluta, pues se ha-
bría omitido un requisito exigido por la ley para el valor del acto,
en consideración a su naturaleza o especie.

III. EL OBJETO IL1CITO

114. CoNcEIrros GENERALES

Hemos visto que para la existencia del acto jurídico se requiere
que éste tenga un objeto. Si falta el objeto, el acto es jurídica-
mente inexistente.
Para la validez del acto jurídico se requiere que el objeto sea
lícito. Si el acto jurídico tiene objeto, aunque éste sea ilícito, ad-
quiere existencia jurídica. Sin embargo, el actojurídico nace con
un vicio, la ilicitud del objeto, que lo hace susceptible de ser in-
validado por la declaración de nulidad absoluta.
El artículo 1445 del Código Civil exige que el objeto sea lí-
cito, sin mencionar en qué consiste dicho requisito. La ley se
limita a la descripción de ciertas situaciones en las cuales consi-
dera que el objeto es ilícito.
Según Claro Solar, objeto lícito es el reconocido por la ley,
que lo protege y ampara. A contrario sensu, objeto ilícito es
aquel que no se conforma con la ley; o bien aquel que infringe
la ley o contraviene el orden público o las buenas costumbres.
Este concepto de objeto ilícito se obtendría del artículo 1461 in-
ciso final, que se refiere al objeto moralmente imposible, y apli-
cando por analogía el artículo 1467, referido a la causa ilícita.

163
 FIORIA (;rNFRAI. DEL AGIO jLIRIDI(X)

Para Eugenio Velasco Letelier, en cambio, objeto ilícito es

aquel que carece de cualquiera de los requisitos que la ley seña-
la al objeto, tanto cuando éste consiste en una cosa como en un
hecho. A contrario sensu el objeto es lícito cuando la cosa o el
hecho reúne los requisitos legales.
Para Avelino León, objeto ilícito es el que versa sobre cosas
incomerciables o sobre hechos o contratos prohibidos por las
leyes, o sobre hechos contrarios a las buenas costumbres o al Or-
den público.
En nuestra opinión, el concepto de objeto lícito como aquel
que se conforma con la ley carece de relevancia, siendo lo im-
portante establecer cuándo el objeto es ilícito. Como una pri-
mera aproximación al concepto hay que analizar el alcance del
artículo 1445 del Código Civil que requiere que el objeto sea lí-
citO. De la sola lectura (le la disposición se desprende que cuan-
do enumera los requisitos necesarios para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, no dice
que el acto debe ser lícito, sino que el objeto del acto es lo que
debe ser lícito. Si se considera que el objeto del acto consiste
en una cosa o en un hecho, sólo cuando el acto tiene por obje-
to un hecho podría formularse un juicio de licitud o ilicitud al
hecho objeto del acto, lo que no es posible cuando el acto tie-
ne por objeto una cosa, ya que las cosas, por sí mismas, no son
lícitas ni ilícitas. Lo que podría ser ilícito en relación con las co-
sas son ciertos actos o contratos que tuvieran por objeto deter-
minadas cosas.
De esta suerte, cabría concluir que hay objeto ilícito cuan-
do el objeto del acto consiste en la ejecución de un hecho ilíci-
to. El hecho ilícito, tal como su nombre lo indica, es el que
contraviene la ley, y dicho concepto coincide con el de hecho
moralmente imposible, según lo establece el inciso final del ar-
tículo 1461.
La causal de objeto ilícito que desprendemos de lo precep-
tuaclo en el artículo 1445 no es la única que considera la ley con
tal carácter. Hay otras causales que nada tienen que ver con la
anterior, pues la ilicitud del objeto se produce no porque éste
consiste en un hecho ilícito, sino porque el acto o contrato es
considerado reprobable. Tales son, en primer lugar, la causal
general de objeto ilícito que establece el artículo 1466 en todo

164
 EL OBJETO

contrato que la ley prohibe, y la causal que contempla el artícu-

lo 1464 en la enajenación de las cosas que la disposición señala.
En resumen, podemos decir en términos generales que es
ilícito el objeto cuando éste consiste en la ejecución de un he-
cho que atenta contra la ley, el orden público, la moral y las bue-
nas costumbres, ya que el reproche de ilicitud se formula
específicamente en consideración al hecho que constituye el
objeto del acto, como sería matar a otro, lo que contamina, por
así decirlo, con el vicio de ilicitud al acto que tiene por objeto
tal hecho. Por otra parte, la ley considera que no la cosa o el
hecho que constituye el objeto de un acto, sino que el acto mis-
mo configura una causal de objeto ilícito, lo que ocurre tratán-
dose de cualquier contrato que la ley prohibe y en la enajenación
de las cosas del artículo 1464.
Si bien el Código, como hemos dicho, no define el objeto
ilícito, señala algunos casos en que se presenta con especial re-
levancia la ilicitud del objeto. Dichos casos son los siguientes:
a) Actos que contravienen el derécho público chileno;
b) Pactos sobre sucesiones futuras;
c) Enajenación de las cosas enumeradas en el artículo 1464;
d) Actos contrarios a la ley, a la moral, al orden público o a
las buenas costumbres.
Analizaremos cada uno de estos casos en los números si-
guientes:

115. ACTOS QUE CONTRAVIENEN EL DERECHO PÚBLICO CHILENO

Dispone el artículo 1462 que hay objeto ilícito en todo lo que
contraviene el derecho público chileno, señalando como ejem-
plo la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no re-
conocida por las leyes chilenas.
El objeto ilícito existe en todo acto o contrato que vulnere
o infrinja el derecho público chileno.
Cabe hacer presente que se ha discutido en la doctrina na-
cional la validez de la sumisión a unajurisdicción extranjera pac-
tada entre particulares. Algunos niegan valor a los pactos a través
de los cuales las partes someten el conocimiento y decisión de
las controversias que pudieren emanar de un contrato a tribu-
nales extranjeros, en atención a que dicha estipulación deseo-

165
 1l)RIA (;l:NFRU, I)EIA(1()jtJRII)1(X)

noccría las normas de competencia y jurisdicción que el Códi-

go orgánico de Tribunales da a los tribunales sobre las contro-
versias judiciales de orden temporal e infringiría, por lo mismo,
el derecho público chileno. Así se ha fallado por la Corte Su-
prema Y2
Sin embargo, hay quienes piensan que lo que prohíbe el ar-
tículo 1462 es "someterse a una jurisdicción no reconocida por
las leyes chilenas", siendo (lel caso tener en cuenta que las juris-
dicciones extranjeras se encuentran reconocidas por las leyes
chilenas, como lo revela el Código de Procedimiento Civil, que
contiene normas relativas al cumplimiento de resoluciones dic-
tadas por tribunales extranjeros.
Quienes así opinan agregan que la estipulación por la que
las partes contratantes se someten a una jurisdicción extranjera
es perfectamente legítima dentro del ámbito del derecho inter-
nacional privado, y que así lo reconoce el artículo 318 del Códi-
go de Bustamante, ratificado por Chile.
El tema nos parece discutible, más aún si se considera que
el legislador estimó necesaria la dictación de una ley especial
para autorizar los pactos de sumisión al derecho extranjero de
los contratos internacionales o a las estipulaciones a través de
las cuales los diferendos derivados de tales contratos se some-
ten a la jurisdicción de tribunales extranjeros, en que sea parte
el Estado de Chile o sus organismos, instituciones o empresas
(Decreto Ley N° 2349, de 1978). El problema de interpretación
subsiste en relación con los referidos pactos en contratos cele-
brados en Chile, en que no son parte el Estado o sus organis-
mos, instituciones o empresas.

116. PACTOS SOBRE SUCESIONES FUTURAS

Dice el artículo 1463: "El derecho de suceder por causa de muer-
te a una persona viva no puede ser objeto de una donación o
contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la mis-
ma persona. Las convenciones entre la persona que debe una
legítima y el legitimarlo, relativas a la misma legítima o a mejo-

22
Rivista de Derecho yjurisprudencia, tomo JET, sección 14, pág. 349.

166
 El. OBJETO

ras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el Título

de las Asignaciones Forzosas".
El artículo transcrito permite formular los siguientes comen-
tarios:
a) El derecho de suceder por causa de muerte a una perso-
na viva no puede ser objeto de contrato alguno, sea gratuito u
oneroso. Tal es el alcance que corresponde atribuir a las pala-
bras "donación o contrato" que emplea el artículo transcrito. Por
ejemplo, configura esta causal de objeto ilícito el contrato en
que una persona vende a otra los derechos hereditarios en la
sucesión de su padre, que se encuentra vivo, aun cuando inter-
venga el consentimiento de éste.
b) La redacción del inciso segundo del artículo 1463 indu-
ce a pensar que la regla general del inciso primero tiene una
excepción constituida por las convenciones entre el que debe
una legítima y el legitimario relativas a la misma legítima o me-
joras, convenciones que serían válidas no obstante tener por ob-
jeto el derecho de suceder por causa de muerte a una persona
viva. Por ejemplo, sería una convención de esta naturaleza la que
celebra un padre con su hijo en la que éste renuncia a la legíti-
ma que le corresponda en la sucesión del primero, a cambio de
una cantidad de dinero; o aquella en que el padre se obliga a
disponer de la cuarta de mejoras en beneficio del hijo. En estas
convenciones "debe una legítima" el padre; y "legitimarlo" es el
hijo. La primera de ellas es relativa a la legítima, que es la parte
de los bienes del causante que corresponde a los legitimarios,
calidad que tienen los descendientes, los ascendientes y el cón-
yuge. La segunda es relativa a mejoras, que es la parte de los
bienes del causante que corresponde a los asignatarios de me-
joras, que son, también, los descendientes, los ascendientes y el
cónyuge.
La verdad de las cosas es que en la situación del ejemplo ni
el padre debe la legítima ni el hijo es legitimario. El padre pue-
de hacer lo que quiera con sus bienes y nada debe al hijo en
consideración a los futuros y eventuales derechos que tendría
éste en la sucesión del primero. El hijo adquiere la calidad de
legitimario y los derechos inherentes a ésta, sólo una vez muer-
to el padre.

167
 rEORIA GENERAL DEI. AC1'()JURII)Ic()

Sin embargo, las convenciones que hemos puesto como

ejemplo no se encuentran autorizadas en el Título de las Asig-
naciones Forzosas, que es el requisito que menciona el inciso
segundo del artículo 1463 para su validez. La única convención
expresamente autorizada en dicho artículo entre la persona que
debe una legítima y el legitimario, y no en lo relativo a la legíti-
ma, sino que a mejoras, es el denominado pacto de no dispo-
ner de la cuarta de mejoras a que se refiere el artículo 1204.
Dice el artículo 1204: "Si el difunto hubiere prometido por
escritura pública entre vivos, a su cónyuge o a alguno de sus des-
cendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no do-
nar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de
mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con
ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le ente-
ren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a
prorrata de lo que su infracción les aprovechare. Cualesquiera
otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitima-
rio y el que le debe Ja legítima, serán nulas y de ningún valor".
c) Del artículo 1204 se desprende que no puede celebrarse
válidamente convención alguna entre el que debe una legítima
y el legitimario relativa a la misma legítima. En lo que respecta
a la cuarta de mejoras, la única convención permitida es la de
no disponer de dicha cuarta.
A la referida convención, que se sujeta a la solemnidad de
la escritura pública, concurren, por una parte, el que debe una
legítima; y, por otra, una persona que a la fecha de la escritura
se encuentra llamada a la sucesión del primero en calidad de
legitimario como ascendiente, descendiente o cónyuge. El que
debe la legítima se compromete con la otra parte a no dispo-
ner en su testamento de la cuarta de mejoras, con lo que esta
última se asegura que en la sucesión del difunto va a tener de-
recho en lo que le correspondiera en dicha cuarta.
Para comprender lo que se pretende con la estipulación en
referencia, es menester tener presente que la persona que tie-
ne asignatarios de mejora, esto es, descendientes, ascendientes
o cónyuge, debe reservar una cuarta parte de sus bienes para
éstos. Sin embargo, dicha persona puede disponer libremente
de la cuarta de mejoras entre quienes tienen la calidad de asig-

168
 EL OBJETO

natarios de la misma, y así puede, por ejemplo, asignarla en su

testamento íntegramente a su cónyuge y no a sus hijos. Ahora
bien, si dicha persona no dispusiera en su testamento de la cuar-
ta de mejoras, se beneficiarían con ésta todos los legitimarios
llamados a la sucesión del difunto, en el ejemplo, el cónyuge y
los hijos, lo que hace posible comprender el interés que pudie-
ra tener uno o más de los asignatarios de mejoras en que no se
disponga de tal cuarta. Así, en la hipótesis de que las únicas per-
sonas llamadas a suceder al causante fueran tres hijos y que éste
se hubiera comprometido con uno de ellos a no disponer de la
cuarta de mejoras, dicha cuarta, que vamos a suponer que as-
ciende a $ 300, se distribuye entre los hijos, de modo que co-
rresponda $ 100 a cada uno. La ley prevé la infracción a dicho
pacto, consistente en que la parte que se obligó a no hacerlo
dispone de la cuarta de mejoras en su testamento, en cuyo caso
la sanción no es la nulidad de este instrumento, sino que, sim-
plemente, la ineficacia de la disposición de la cuarta de mejo-
ras, pero solamente en lo que repreenta el perjuicio para el
asignatario que fue parte en dicho pacto, constituido por lo que
dejó de percibir si el causante hubiera cumplido su promesa.
De este modo, si el causante celebró el pacto con el hijo A y hu-
biera dispuesto en su testamento de la cuarta de mejoras en be-
neficio del hijo B. una vez abierta la sucesión A puede demandar
a B para que le restituya $ 100 que le hubieran correspondido
si el causante hubiese respetado el pacto, lo que significa que la
asignación de mejoras en el testamento es ineficaz, pero sólo
hasta $100; pudiendo B retener $ 200. El hijo C, que no es par-
te en el pacto, nada puede reclamar.
Pese a que el pacto de no disponer de la cuarta de mejoras
es la única excepción que se cita al principio de que no puede
existir una convención válida entre el que debe una legítima y
un legitimario, creemos que la ley autoriza otra convención re-
lativa a legítimas o a mejoras: la donación irrevocable hecha en
razón de legítimas o de mejoras a que se refiere el artículo 1185
del Código Civil.
d) Cabe tener presente, finalmente, que la ley prohibe las
convenciones que tengan por objeto el derecho de suceder por
causa de muerte a una persona viva, siendo perfectamente váli-

169
 FI)RIA GENERAL [)II A( 1( Jj ti R1I)1( x)

das las convenciones relativas a derechos sucesorios ya existen-

tes por haber muerto el causante. Tanto es así que la ley regla-
menta expresamente la cesión de derechos hereditarios en los
artículos 1909 y siguientes.

117. ENAJENACIÓN DE LAS COSAS ENUMFRADAS

EN EL ARTÍCULO 1464

Dice el artículo 1464: "Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1° de las cosas que no están en el comercio; 2° de los derechos
o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3° de
las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez
lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4° de las especies
cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el
litigio".
Antes de entrar al estudio de las enajenaciones enumeradas
por el artículo 1464, es menester precisar el sentido y alcance
de algunos conceptos.

A) Qué se entiende por enajenación

El acto jurídico por el cual se enajena una cosa es la tradición,
definida por la ley como un modo de adquirir el dominio de
las cosas que consiste en la entrega que el dueño hace de ellas
a otro, habiendo por una parte la intención y la facultad de trans-
ferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adqui-
rirlo.
La enajenación, en consecuencia, es sinónimo (le tradición,
la cual sirve para transferir el dominio o para constituir otro de-
recho real distinto de aquél. Por ejemplo, la tradición que hace
el vendedor y dueño de la cosa al comprador permite que éste
adquiera el derecho real de dominio que le transfiere aquél; en
cambio, la tradición que hace el dueño de la cosa que donó el
usufructo sobre la misma, hace posible que se adquiera el dere-
cho real de usufructo.
Consecuente con las finalidades que puede desempeñar la
tradición, la palabra enajenación se puede tornar en un sentido
amplio o restringido. Tomada en sentido amplio, la palabra ena-
jenación designa a la tradición que sirve para transferir el do-
minio o para constituir cualquier otro derecho real, como sería
un usufructo o una servidumbre, por ejemplo. Tomada en un

170
 EL OBJE]()

sentido restringido dicha palabra designa exclusivamente a la

tradición que hace posible la trasferencia del derecho real de
dominio.
Se discute en doctrina el alcance que debe darse al término
enajenación contenido en el artículo 1464.
Para algunos, cuando la ley habla de enajenación por lo ge-
neral se refiere a la tradición que hace posible la transferencia
del dominio, y no a la tradición entendida en un sentido am-
plio, lo que aparece comprobado en varias disposiciones del Có-
digo Civil que distinguen entre la enajenación y la constitución
de otro derecho real que no sea el dominio, diciendo, por ejem-
plo, "enajenar o gravar" o "enajenar y gravar con hipotecas, cen-
sos o servidumbres". De lo anterior concluyen que la palabra
enajenación que emplea el artículo 1464 debe tomarse en sen-
tido restringido, lo que significa que enajena sólo aquel que hace
la tradición que puede operar la transferencia del derecho real
de dominio. Por ejemplo, enajena el vendedor que hace al com-
prador la tradición de la cosa vendida.
Sin dejar de reconocer que es efectivo que el Código en
ocasiones habla de enajenar y gravar como si fueran dos cosas
diferentes, la doctrina estima que cuando la ley dice enajenar
no necesariamente restringe el alcance de este término a la tra-
dición que permite la transferencia del dominio, y que el ar-
tículo 1464 es uno de los casos en que dicha palabra debe
tomarse en un sentido amplio. Así, no sólo enajena el vende-
dor que hace la tradición al comprador, sino que la persona
que constituye un derecho real de servidumbre, de hipoteca,
de habitación, etc.
En consecuencia, en los casos enumerados por el artícu-
lo 1464 adolece de objeto ilícito la tradición de las cosas que en
ellos se señala, sin que tenga para tal efecto relevancia alguna
que la tradición se haya hecho con la intención de transferir el
dominio o de cualquier otro derecho real .22

Cabe tener presente que la adjudicación —que es la singularización de un

derecho que se tiene en común con otra persona sobre una cosa— no constituye
enajenación. Por eso sería válida la adjudicación de una cosa embargada judicial-
mente o de una especie cuya propiedad se litiga.

171
 T.OkIA (;FNERAI, D1I. A( f()JUk1I)1(()

B) ¿Se pueden vender las cosas cuya enajenación adolece de objeto

ilícito según el artículo 1464?
Veíamos que la ley considera que la enajenación de ciertas co-
sas que menciona en el artículo 1464 adolece de objeto ilícito,
de lo cual cabe inferir que la convención que juzga reprocha-
ble es la tradición y no los contratos que pudieran tener por ob-
jeto tales cosas, como sería el de arrendamiento, por ejemplo.
Sin embargo, no dejaría de resultar curioso que la compraven-
ta, que es el típico contrato que engendra para una de las par-
tes la obligación de hacer la tradición o de enajenar, en caso de
que tuviera por objeto una de las citadas cosas no fuera ilícita;
ello, porque la única forma en que el vendedor podría cumplir
su obligación sería a través de la tradición que adolece de obje-
to ilícito.
Como hemos dicho reiteradamente, el acto jurídico que el
artículo 1464 considera reprochable es la tradición que tiene por
objeto ciertas cosas, sin que pueda interpretarse la disposición
en el sentido de que también adolece del mismo vicio de obje-
to ilícito la compraventa de las mismas cosas. Ello, en primer
lugar, porque la norma es excepcional y sólo se aplica en el caso
de las enajenaciones; y en segundo, porque la tradición es una
convención totalmente diferente de la compraventa. De parti-
da, la tradición no es un contrato; en cambio, la compraventa
es un contrato en que una de las partes —el vendedor— se obliga
a dar una cosa y la otra —el comprador— se obliga a pagar el pre-
cio. El solo contrato de compraventa no transfiere el dominio
de la cosa vendida, sino que constituye el título o antecedente
que justifica la adquisición del dominio por el modo de adqui-
rir, que es la tradición.
Sin embargo, la compraventa que tuviera por objeto alguna
de las cosas que señala el artículo 1464 adolece de objeto ilícito
al igual que la enajenación de las mismas, no en virtud de di-
cha disposición, sino porque constituye un contrato que la ley
prohíbe, lo que resulta de concordar el artículo 1810 —que esta-
blece que pueden venderse todas las cosas corporales o incor-
porales cuya enajenación no está prohibida por la ley— con el
1464 —que menciona las cosas cuya enajenación está prohibida
por la ley—y con el 1466 —que dice que hay objeto ilícito en todo
contrato prohibido por las leyes.

172
 El, OBJEI(J

Hay autores que disienten en parte de esta interpretación,

porque, ajuicio de éstos, el artículo 1464 no tiene el alcance de
norma prohibitiva en relación con la enajenación de todas las
cosas que enumera. Explicando su opinión, hacen presente que
un acto es prohibido por la ley cuando no es susceptible de ser
realizado bajo ningún respecto o circunstancia, lo que induce a
estimar que el artículo 1464 sólo sería prohibitivo en lo referente
a la enajenación de las cosas que no están en el comercio y de
los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otras per-
sonas (art. 1464 N° 1° y 2°, respectivamente); y no tendría el ca-
rácter de prohibitivo en lo que respecta a la enajenación de las
cosas embargadas o de las especies cuya propiedad se litiga
(art. 1464 N° 3° y 4°, respectivamente); pues bajo ciertas con-
diciones o circunstancias —permiso del juez que conoce del liti-
gio o autorización del acreedor— la enajenación de dichas cosas
es válida y no adolece de ilicitud en el objeto. Concluyen que la
remisión del artículo 1810 al artículo 1464 sería sólo parcial, pues
estaría referida a los números 1° y 2° de este último precepto,
de modo tal que la venta de las cosas embargadas o de las espe-
cies cuya propiedad no adolecería de objeto ilícito por no ser
aplicable a su respecto el artículo 1466.
Cabe hacer presente, en todo caso, que la opinión mayori-
taria de la doctrina, que recoge asimismo la jurisprudencia es
que el artículo 1464 debe interpretarse como norma prohibiti-
va en relación con la enajenación de todas las cosas que men-
ciona, por lo que la enajenación de la cosa embargada sin
permiso del acreedor o del juez o de la especie cuya propiedad
se litiga sin autorización de la otra parte en el juicio o del juez,
adolece de objeto ilícito.

IV. ESTUDIO PARTICULAR DE LOS CASOS ENUMERADOS

POR EL ARTICULO 1464

118. ENAJENACIÓN DE IS COSAS QUE NO ESTÁN EN EL COMERCIO

Hemos dicho que las cosas que no están en el comercio son
aquellas que no son susceptibles de dominio o de posesión por
los particulares, como por ejemplo, las cosas comunes a todos
los hombres y los bienes nacionales de uso público.

173
 IEORIA (;ENERAL, I)EI. ACTO ÍURII)I( O

El Código, al señalar en el artículo 1461 los requisitos del

objeto cuando éste consiste en una cosa que debe darse o en-
tregarse, menciona expresamente que la cosa tiene que ser co-
merciable, lo que permite inferir que no puede constituir el
objeto de un acto o contrato la cosa que no está en el comer-
cio, pues falta un requisito o cualidad esencial del objeto.
Sin embargo, y de acuerdo con el N° 1° del artículo 1464, la
enajenación de las cosas incomerciables adolece de objeto ilíci-
to, lo que revela una falta de armonía entre las dos disposicio-
nes antes citadas, ya que de acuerdo con la última se hace posible
desprender que aun cuando la cosa se encuentre fuera del co-
mercio puede constituir el objeto de la enajenación. De esta suer-
te, la enajenación de cosa incomerciable no sería inexistente,
sino que se sancionaría con la nulidad absoluta, por aplicación
del artículo 1682.
Claro Solar considera que el N° 1° del artículo 1464 revela
una confusión de ideas del legislador, consecuencia de que no
distingue entre requisitos de existencia y requisitos de validez,
opinión a la que nosotros adherimos.
A nuestro juicio, si la cosa no existe o no se encuentra de-
terminada o está fuera del comercio, falta un requisito o cuali-
dad esencial del objeto, lo que implica que el acto, sea cual fuere
su naturaleza, no puede tener por objeto la cosa que se encuen-
tre en alguna de estas circunstancias. Si de hecho se llegara a
celebrar un acto o contrato en que la cosa debida no existe o es
incomerciable o indeterminada, no cabe sino concluir que tal
acto carece de objeto y, como tal, no produce efecto alguno, pues
el objeto es un elemento de la esencia.
Podría argumentarse —como lo hacen algunos— que la decla-
ración de voluntad que recae sobre una cosa incomerciable tie-
ne un objeto, constituido por la misma cosa, lo que no ocurre
cuando la cosa no existe o cuando se encuentra indetermina-
da. Dicho en otros términos, constituirían requisitos o cualida-
des esenciales de la cosa objeto del acto jurídico solamente que
ésta exista y que se encuentre determinada.
En nuestra opinión, es indudable que carece de objeto el
contrato a través del cual el deudor se obliga, por ejemplo, a
entregar un animal sin que se encuentre determinado el géne-
ro al cual éste pertenece. La absoluta indeterminación del obje-

174
 EL ()L3FIO

to revela que en tal supuesto no existe una intención seria de

obligarse. Creemos que ocurre algo similar con los actos que re-
caen sobre cosas incomerciables. Un contrato en que una de las
partes vende a la otra, que compra en un cierto precio, el aire
que respiramos o el cerro Santa Lucía de la ciudad de Santia-
go, no es jurídicamente concebible, por lo que resulta de toda
coherencia que dicho contrato no produzca efecto alguno, lo
que determina que no nace ninguna obligación para las partes.
Si la cosa incomerciable pudiera ser objeto de la compraven-
ta que poníamos como ejemplo, el contrato engendraría obli-
gaciones: para el vendedor hacer la tradición de la cosa y para
el comprador pagar el precio, efectos que cesarían sólo en el
caso de que el juez declarara la nulidad absoluta de la compra-
venta por la causal de objeto ilícito. No deja de ser sorprenden-
te, en consecuencia, que el comprador del ejemplo se encuentre
legalmente obligado a pagar el precio, igual que si el contrato
tuviera por objeto una cosa comerciable, y que el vendedor pue-
da ser requerido para que haga la tradición de la cosa; como
asimismo que cualquiera de las partes pudiera demandar la re-
solución del contrato con indemnización de perjuicios por in-
cumplimiento de la obligación de la otra. Aun más: si dentro
del plazo de diez años contado desde la celebración del contra-
to no se solicitara la declaración de nulidad absoluta de dicho
contrato por la causal de objeto ilícito que lo invalida, el vicio
de nulidad se sanea, lo que significa que desaparece, consolidán-
dose el contrato y sus efectos como si desde su inicio fuera váli-
do, lo que en la hipótesis supuesta nos parece absurdo.
No es posible desconocer que la letra del Código Civil atri-
buye tal efecto a la enajenación y a la venta de las cosas inco-
merciables, toda vez que la una y la otra adolecen de objeto
ilícito.
Llama la atención, sin embargo, que los únicos actos relati-
vos a cosas incomerciables que la ley expresamente declara que
tienen un objeto ilícito son, como decíamos antes, la compra-
venta y la enajenación, de lo que resulta indiscutible que se san-
cionan con la nulidad absoluta, ya que ésta es la sanción legal
para el objeto ilícito. El Código en ninguna parte dice que otros
actos o contratos que tengan por objeto cosas incomerciables
adolecen de objeto ilícito ni contempla disposición alguna que

175
 TEORIA r;ENERA1, DEI. A(TOUR1I)LC()

permita desprender que se sancionan con la nulidad absoluta,

siendo posible a su respecto llegar a una sanción diferente y más
drástica, como se verá más adelante, consistente en la inexisten-
cia jurídica. Sustenta esta tesis, en primer lugar, el artículo 1461,
del cual se desprende que no puede ser objeto de una declara-
ción de voluntad una cosa incomerciable, lo que se encuentra
en completa concordancia con la doctrina que atribuye a la co-
inerciabilidad el carácter de cualidad esencial de la cosa; y en
segundo, el artículo 1444 cuando dice que sin las cosas de la
esencia un contrato no produce efecto alguno.
Reconocemos, sin embargo, que resulta extraño que otros
contratos, como el comodato o el arrendamiento de una cosa
incomerciable, se sancionen con la inexistencia jurídica, en cir-
cunstancias que la venta de la misma cosa produciría todos los
efectos que le son propios mientras no se declare la nulidad ab-
soluta por el vicio de ilicitud del objeto.
Esta inconsecuencia la atribuirnos a un error del Código. Si
no existiera el N° 1° del artículo 1464, que declara que tiene ob-
jeto ilícito la enajenación de las cosas incomerciables, podría sos-
tenerse que todos los actos relativos a éstas son inexistentes por
carecer la cosa de un atributo o aptitud esencial para constituir
el objeto de la declaración de voluntad, que es lo que nos pare-
ce jurídicamente correcto, ya que no divisamos razón alguna que
justifique la excepción con la compraventa o enajenación de ta-
les cosas.

119. ENAJENACIÓN DE LOS DERECHOS Y PRIVILEGIOS QUE NO

PUEDEN TRANSFERIRSE A OTRAS PERSONAS

El Código se refiere en el N° 20 del artículo 11464 a los derechos

personalísimos, que son aquellos que no pueden transferirse a
otras personas, como por ejemplo, los derechos de uso y de ha-
bitación (art. 819) y el derecho a pedir alimentos (art. 334).
Hay quienes consideran que esta disposición es redundan-
te, pues los derechos y privilegios que no pueden transferirse a
otras personas estarían fuera del comercio; aplicándose a su ena-
jenación la regla del N° 1° del artículo 1464.
Esta interpretación es equivocada, porque los derechos y pri-
vilegios que no pueden transferirse a otras personas se encuen-

176
 EL OBJETO

tran dentro del comercio humano, toda vez que son susceptibles
de dominio o de posesión por los particulares. Tienen, eso sí, la
particularidad de ser inalienables, lo que significa que el titular
de dichos derechos no puede transferirlos a otra persona.
Estimamos, en consecuencia, que el Código no es redundan-
te en el N° 2° del artículo 1464, pues sigue la doctrina romana
que distingue entre cosas incomerciables y cosas inalienables.
Todas las cosas incomerciables son, también, inalienables; pero
no todas las cosas inalienables son incomerciables —como suce-
de con los derechos personalísimos—, pues pueden ser suscepti-
bles de dominio o de posesión por los particulares.

120. ENAJENACIÓN DE LAS COSAS EMBARGADAS POR DECRETO

JUDICIAL

La ley no define el embargo.

Una sentencia de la Corte Suprema dice que el embargo ope-
ra dentro del juicio ejecutivo y consiste en "la aprehensión com-
pulsiva que el juez de la causa hace de determinado bien del
deudor, y desde el momento en que se verifica, tales bienes que-
dan sujetos a la autoridad del referido juez".""
Tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que
tiene la calidad de embargada no solamente la cosa con respec-
to de la cual se ha trabado embargo en un juicio ejecutivo, sino
que también aquella que se encuentra afectada por una medi-
da precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos o
de gravar y enajenar.225

Citada por Ave lino León Hurtado: El objeto en los actús jurídicos, Santiago,
Editorial jurídica de Chile, ia edición, año 1958, pág. 124.
2
Eugenio Velasco Letelier; El objeto ante la jurisprudencia, Santiago, Editorial
Nascimento, año 1941, págs. 101 a 103, señala que, al referirse el artículo 1464 a
la enajenación de las cosas que enumera, ha excluido una serie de contratos, como
por ejemplo, la compraventa y el arrendamiento, respecto de los cuales el juez
podría decretar prohibición. Ahora bien, si se infringiera una prohibición de ven-
der o arrendar, por distar mucho dichos Contratos de lo que constituye una ena-
jenación, no podría aplicarse el artículo 1464 y considerarse que en la venta o
arrendamiento que infringe la prohibición habría objeto ilícito. De aplicarse es-
trictamente la letra de la ley, sería forzoso concluir que carece de sanción la in-
fracción a tina prohibición de celebrar actos y contratos sobre determinados
bienes, interpretación que el autor citado rechaza, aduciendo que dejar en la im-
punidad la infracción va, evidentemente, contra el espíritu del legislador. Con-

177
 TEORIA GENERAL DEI, ACTO JURIDIO

La enajenación de las cosas embargadas plantea una serie

de interrogantes que pasarnos a exponer a continuación:

A) Desde qué momento debe entenderse que una cosa se encuentra

embargada
Para responder a esta pregunta se hace preciso distinguir entre
las partes litigantes en el juicio en que se ha decretado el em-
bargo y los terceros ajenos a dicho juicio.
Con respecto a las partes litigantes en el juicio en que se ha
decretado el embargo, éste existe y produce todos sus efectos
desde el momento en que notificada la resolución que ordena
requerir de pago al deudor y embargarle bienes suficientes si
no paga en el momento del requerimiento, el ministro de fe a
quien corresponde efectuar la diligencia del embargo practica
éste sobre bienes específicos del deudor.
Con respecto a terceros, hay que distinguir, a su vez, si el
embargo recae sobre bienes muebles o sobre inmuebles.
El embargo que recae sobre bienes muebles existe con res-
pecto de terceros sólo desde el momento que han tenido cono-
cimiento del mismo.
De conformidad con lo que establece el Código de Procedi-
miento Civil, el embargo que recae sobre inmuebles existe con
respecto de terceros sólo una vez que se ha inscrito en el Registro
de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de
Bienes Raíces (arts. 297 y 453 del Código de Procedimiento Ci-
vil).
Cabe destacar que la enajenación de un inmueble embarga-
do adolece de objeto ilícito aunque no se haya inscrito el em-
bargo. Ello, porque el Código Civil no requiere tal inscripción
para que el inmueble se considere embargado para el efecto de
su enajenación.
Para comprender lo anterior supongamos el siguiente ejem-
plo: en el juicio ejecutivo que sigue A en contra de B, se embar-

cluye E. Velasco que el artículo 296 del Código de Procedimiento Civil, ha modi-
ficado los N" 3' y 4' del artículo 1464 del Código Civil, "en el sentido de que tra-
tándose de prohibiciones judiciales de celebrar actos y contratos", se aplica el
articulo 1464 cuando se infringe la prohibición, adoleciendo, por tanto, la infrac-
ción clt objeto ilícito, aunque la prohibición no haya sido de enajenar.

178
 El, OLJEL()

ga un inmueble de propiedad de este último. Trabado el em-

bargo pero con anterioridad a la inscripción del mismo, B ena-
jena el inmueble a C.
En esta hipótesis nos encontramos frente a la enajenación de
una cosa embargada, lo que hace posible que A se encuentre en
condiciones de demandar la nulidad absoluta de la enajenación
que hizo A a B, sin que los demandados puedan alegar que al
momento de la enajenación el inmueble no tenía la calidad de
embargado porque el embargo no se encontraba inscrito.
Lo que ocurre es que la sentencia que declara la nulidad ab-
soluta de la enajenación por la causal de objeto ilícito no pro-
duce efectos respecto de terceros si a la fecha en que se realiza
ésta el embargo no se encontrara inscrito. De lo dicho se infie-
re que dicha sentencia es oponible a los terceros en relación con
los cuales está destinada a producir efectos solamente cuando
el embargo se encuentra inscrito. Cumpliéndose la menciona-
da condición, B se verá privado de la posesión de la cosa.

B) Cuándo debe existir el embargo o prohibición para que

la enajenación adolezca de objeto ilícito
El embargo o prohibición debe existir al momento de la enaje-
nación para que ésta adolezca de objeto ilícito.

C) ¿Hay objeto ilícito en la enajenación forzada de una cosa

embargada?
Supongamos que un deudor tiene dos acreedores, A y B; que el
primero inicia un juicio ejecutivo para obtener el pago de lo que
se le adeuda y embarga un bien del deudor. Posteriormente B
demanda ejecutivamente al deudor en otro tribunal y obtiene
que se trabe el embargo sobre el mismo bien que ya había em-
bargado A. El juicio ejecutivo iniciado por B avanza con más ce-
leridad que el deducido por A, de modo que el juez ordena
rematar el bien embargado para que II se pague con el produc-
to de la realización. Ahora bien; desde el momento en que un
tercero adquiere como consecuencia de la enajenación ordena-
da por el juez un bien que se encuentra embargado en el juicio
promovido por el acreedor A, surge una duda en relación con
la validez de la enajenación que requiere aclarar si ésta adolece
o no de objeto ilícito.

179
 TEORLA GENERAL DF:1, Al TI) jURI1J(X)

Algunos autores —como Claro Solar y Avelino León— consi-

deran que la enajenación forzada de la cosa embargada es váli-
da, porque en el N° 3° del artículo 1464 la ley sanciona la ilicitud
que revela la conducta de la persona que transfiere el dominio
de la cosa embargada a un tercero, pese a que la ley lo prohibe,
ilícito que sólo se aprecia en las enajenaciones que el deudor hace
voluntariamente y no en aquellas que no requieren el consenti-
miento del deudor y que pueden producirse inclusive contra su
voluntad, como son las ordenadas por el juez en el ejercicio de
sus facultades.
Otros piensan que por no distinguir la ley entre enajenación
forzada y enajenación voluntaria, cualquiera de ellas adolecería
de ilicitud en el objeto, pues el artículo 1464 N° 3° se refiere a
ambas. Agregan que esta interpretación es más acorde con los
fines que persigue la ley, en el sentido de proteger al máximo
los intereses de los acreedores. Si la ejecución forzada fuera vá-
lida, disminuirían las seguridades de éstos.
Reconociendo que el punto es discutible y haciendo presente
que lajurisprudencia sobre la materia es equívoca, pues se han
dictado sentencias que acogen una u otra posición, nos parece
más razonable la primera interpretación, a cuya opinión adhe-
rimos.

D) ¿De qué manera se podría enajenar válidamente una cosa

embargada?
El artículo 1464 N° 30 establece dos maneras para enajenar váli-
damente una cosa embargada: la autorización judicial y el con-
sentimiento del acreedor.
Con respecto a la autorización judicial, la jurisprudencia ha
señalado que dicha autorización la debe conceder el mismo juez
que decretó la prohibición o embargo; y que, si varios jueces han
trabado embargo sobre la misma cosa o han prohibido su ena-
jenación, la autorización debe ser dada por todos ellos.`
Por otra parte, y concordante con lo dispuesto por el artícu-
lo 12 del Código Civil, que permite al titular de un derecho re-
nunciarlo siempre que esté establecido en su propio beneficio

A. León H., op. cit. pág. 146.

180
 EL OBJETO

y que no esté prohibida la renuncia, el artículo 1464 en su nú-

mero 3° permite que el acreedor en cuyo beneficio se trabó el
embargo autorice la enajenación, acto con el cual estaría renun-
ciando tácitamente a ejercer los derechos que le corresponden
en su calidad de acreedor embargante. Si el embargo se hubie-
ra trabado a favor de dos o más acreedores, todos deben con-
sentir en la enajenación de la cosa.
Es importante tener presente que tanto la autorización judi-
cial como el consentimiento del acreedor deben prestarse con
anterioridad al acto de enajenación. Si éste ya hubiera sido rea-
lizado, no cabe la autorización del juez o el consentimiento del
acreedor dado a posteriori, pues vendría a constituir una forma
de saneamiento del vicio de nulidad absoluta que la ley no con-
templa."'

121. ENAJENACIÓN DE LAS ESPECIES CUYA PROPIEDAD SE LITIGA

SIN PERMISO DEL JUEZ QUE CONOCE DEL LITIGIO

Especies cuya propiedad se litiga son aquellos cuerpos ciertos,

muebles o inmuebles, cuyo dominio o propiedad se discute en
juicio. Por ejemplo, A, que pretende ser dueño de un determi-
nado bien que se encuentra en posesión de B, demanda a éste
para que le restituya dicho bien. B, al contestar la demanda, se-
ñala que no procede la restitución, pues él tiene la calidad de
dueño del bien y no A, que se la atribuye a sí mismo injustifica-
damente.
No hay que confundir la enajenación de una especie cuya
propiedad se litiga con la enajenación de un derecho litigioso;
esta última es válida y se encuentra reglamentada por los ar-
tículos 1911 y SS.

En relación con el consentimiento del acreedor, expresa A. León H., OP.

cit., págs. 147 a 151, que, al no señalar la ley solemnidades especiales, deben apli-
carse los principios generales en materia de manifestación de voluntad, pudien-
do, por ende, prestarse (tiChO consentimiento en forma expresa o en fórma tácita.
Cita el autor como ejemplo de consentimiento tácito el hecho de que el compra-
dor de la cosa embargada sea el propio acreedor embargante y menciona que así
lo reconoce una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia. Agrega que,
prestado el consentimiento por el acreedor, no cabe la posibilidad de retracta-
ción en perjuicio de terceros que válidamente habían adquirido derechos sobre
el bien embargado en virtud de dicha autorización.

181
 'FEORIA GENERAL. DEl, AG'I'()jtJRIDEX)

El objeto de la enajenación de una especie cuya propiedad

se litiga es la cosa misma; cii cambio, el objeto de la cesión de
un derecho litigioso es el evento incierto de la litis, del cual no
se hace responsable el cedente, con lo que, en el fondo, lo que
se está cediendo es el álea o suerte, esto es, Ja posibilidad de que
se gane o pierda el juicio; dependiendo de ello la ventaja o des-
ventaja que proporcionará la cesión al cesionario.
El artículo 296 del Código de Procedimiento Civil incorpo-
ra un requisito adicional para que se entienda que se trata de
una especie cuya propiedad se litiga a efectos de su enajenación,
cuando dice: "para que los objetos que son materia del juicio se
consideren comprendidos en el número 4° del artículo 1464 del
Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición
respecto de ellos", agregando el artículo 297 del mismo Código
que 'cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se ins-
cribirá en el registro del Conservador respectivo, y sin este re-
quisito no producirá efecto respecto de terceros. Cuando verse
sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los ter-
ceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato;
pero el demandado será en todo caso responsable de fraude. Si
ha procedido a sabiendas".
De los citados artículos, el primero de ellos modifica el N° 40
del artículo 1464 del Código Civil, toda vez que no basta para
que se considere que la cosa se encuentra en la situación pre-
vista por este último que exista un litigio sobre la propiedad de
la misma, que es el único requisito que se desprende del tenor
literal del mencionado número 40, sino que en virtud de la mo-
dificación es necesario que se cumpla otro requisito: que el juez
haya decretado prohibición de enajenar la especie.
Pensamos que el artículo 297 del Código de Procedimiento
Civil no modifica el N° 40 del artículo 1464 del Código Civil pues
la inscripción que aquel contempla no se requiere para que el
objeto materia del juicio quede comprendido en el dicho nú-
mero 4", sino para que la prohibición produzca efectos respec-
to de terceros, atribuyendo la ley a tal inscripción el mismo
alcance que a la inscripción del embargo, antes comentada.
En otras palabras, para los efectos del N° 4° del artículo 1464
no cabe hablar de especie cuya propiedad se litiga o especie li-
tigiosa, como se la denomina corrientemente, sin que el juez

182
 E1 OBJETO

haya decretado prohibición sobre la cosa objeto del juicio, sea

ésta mueble o inmueble.
Si la especie es un bien raíz y la prohibición no se inscribe,
la enajenación que se haga de ésta igual constituye el acto que
la ley prohíbe, ya que la inscripción no es requisito para que la
cosa tenga el carácter de litigiosa, sino para hacer oponible a
terceros los efectos que resulten de la nulidad de la enajenación,
como ocurre tratándose de la inscripción del embargo que re-
cae sobre inmuebles.
El artículo 1464 N'4" establece finalmente que la enajenación
de la especie cuya propiedad se litiga no adolece de objeto ilícito
si ha sido autorizada por el juez que conoce del litigio. Guarda
silencio el Código en lo que respecta a una posible autorización
(le la parte en cuyo beneficio se ha dictado la prohibición, lo que
induce a pensar a algunos que dicha autorización, por no estar
prevista por la ley, sería irrelevante, y que la única manera de ena-
jenar válidamente la especie cuya propiedad se litiga sería con au-
torización previa del juez que conoce del litigio.
Creemos que dicha interpretación, que se sustenta en el solo
tenor literal de la disposición de la ley, no tiene en considera-
ción que el único beneficiario de la prohibición de enajenar es
el litigante que la solicitó al juez, por lo que en aplicación de
los principios generales que rigen la renunciabilidad de los de-
rechos, éste renuncia tácitamente a los efectos de dicha prohi-
bición si autoriza la enajenación. A mayor abundamiento, la
equivalencia que se advierte entre el embargo y la prohibición
de enajenar en lo relativo a los efectos que de ambos se derivan
confirma que la parte en cuyo beneficio se dictó la prohibición
puede permitir la enajenación, pues si tratándose del embargo
ello es posible, no se divisa razón alguna para que la ley la hu-
biera impedido en el caso de la prohibición de enajenar.

V. OTROS CASOS DE OBJETO ILICITO

122. ACTOS CONTRARIOS A LA LEY, A LA MORAL O A LAS BUENAS

COSTUMBRES

Los casos de objeto ilícito contemplados por los artículos 1465

y 1466 del Código Civil, se agrupan bajo la denominación co-

183
 'rEORIA (ENERA1. DEL A(TOfUHU)I( O

mún de actos contrarios a la le) a la moral o a las buenas cos-

tumbres. Nos referimos brevemente a cada uno de ellos.
A) Condonación del dolo fui uro
Dice el artículo 1465 que el pacto de no pedir más en razón de
una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en
ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del
dolo futuro no vale.
El precepto transcrito, aunque referido al pacto de no pe-
dir más en razón de una cuenta aprobada, tiene un alcance más
amplio que el que resulta de su sola lectura, pues contiene una
norma de carácter general en lo relativo a la condonación del
dolo futuro, esto es, la aceptación y perdón de la conducta do-
losa que pudiera tener una de las partes en el porvenir, sea que
dicha condonación constituya una cláusula de la convención en
que el acreedor se compromete con el deudor a no pedir más
en razón de una cuenta que ha sido aprobada, o que constituya
una cláusula de cualquiera convención o contrato.
La condonación del dolo futuro es reprobada por la ley por-
que supone que una de las partes de la convención en que se
estipula dicha condonación acepta anticipadamente que la otra
lo haga víctima de engaños o que infrinja un contrato con la
intención de dañar al acreedor, y porque implica una renuncia
a perseguir la responsabilidad de la parte que actuó con dolo,
lo que pugna contra principios esenciales del derecho como son
la buena fe y la responsabilidad por los actos ilícitos.
Lo anterior no obsta a que el dolo pueda ser condonado una
vez que se haya ejecutado el engaño o la infracción de obliga-
ción dolosa y siempre que la persona que condona haya cono-
cido el engaño o dolo del deudor de que fue víctima.
En la condonación del dolo la ley establece uno de los ca-
sos en que la voluntad debe manifestarse necesariamente en
forma expresa. Los efectos propios de dicha condonación, que
implican que la víctima renuncia a perseguir la responsabili-
dad del autor del dolo, no pueden deducirse de un lucro com-
portamiento del deudor, y requieren, por el contrario, una
declaración en que éste manifiesta en términos explícitos y di-
rectos su intención de condonar el dolo específico de que ha
sido víctima.

184
 EL OBJETO

B) Deudas contraídas en juegos de azar

De acuerdo con la primera parte del artículo 1466, hay objeto
ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar.
El Código Civil reglamenta el juego y la apuesta como con-
tratos aleatorios de los cuales deriva una obligación que afecta
a la parte que perdió el juego o la apuesta (arts. 2259 a 2263).
La ley no define lo que debe entenderse por juego o apues-
ta. Según su uso normal o corriente, la palabra juego designa
un ejercicio recreativo sometido a reglas y en el cual se gana o
se pierde, como es el de naipes, ajedrez, billar o pelota, y la pa-
labra apuesta al ejercicio en que se arriesga cierta cantidad de
dinero en la creencia de que alguna cosa, como juego, contien-
da deportiva, etc., tendrá tal o cual resultado; cantidad que en
caso de acierto se recupera aumentada a expensas de las que
han perdido quienes no acertaron.
El juego se clasifica en lícito e ilícito, dependiendo de que
la ley lo repruebe o no. En líneas generales, la ley reprueba los
denominados juegos de azar, que on aquellos en que la con-
tingencia incierta de ganar o perder depende principalmente
de la suerte; y permite aquellos juegos en que predomina la fuer-
za o destreza corporal, como las carreras a pie o a caballo, siem-
pre que no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de
policía, y aquellos juegos en que predomina la destreza o habi-
lidad intelectual, como es, por ejemplo, el ajedrez. Excepcional-
mente la ley autoriza y legitima ciertos juegos de azar, como son
los que se practican en casinos específicamente determinados o
los de lotería también determinados específicamente.
El contrato de juego y el de apuesta tienen por objeto la cosa
que una de las partes —la que perdió el juego o la apuesta— debe
dar a la otra.
El contrato de juego que se celebra en relación con unjue-
go en que predomina la fuerza o destreza corporal y el contra-
to de apuesta que se celebra en relación con el mismo,
engendran obligaciones perfectas, en el sentido de que quien
gana el juego o la apuesta tiene acción para exigir el pago con-
venido al perdedor.
En cambio, los contratos de juego y apuesta que se celebran
en relación con un juego en que predomina la destreza intelec-
tual, si bien engendran obligación, ésta no es perfecta, ya que

185
 I'EORI\ GENERAl. DEL AGio ILJRII)I(:()

el ganador carece de acción para exigir el pago. No obstante, si

el perdedor paga lo que debe, no puede pedir la restitución de
lo pagado, a menos que le hayan ganado con dolo.
Si bien el artículo 1466 dice que hay objeto ilícito en las deu-
das contraídas en juegos de azar, creemos que el objeto ilícito
existe en el contrato de juego o en el de apuesta que se celebra
en relación con un juego de azar, lo que determina que es anu-
lable por el vicio de objeto ilícito el contrato que engendró la
deuda, la cual se extingue declarada judicialmente la nulidad
del contrato.
La legitimación que puede hacer la ley de un determinado
juego de azar lleva a concluir que el contrato de juego que se
celebra en relación con dicho juego de azar autorizado engen-
dra una obligación perfecta, cuyo cumplimiento puede exigir
el ganador del juego o la apuesta. Sin embargo, hay quienes opi-
nan que el permiso legal para ciertos juegos de azar produce
como único efecto el de impedir la aplicación de las sanciones
penales que establece la ley para quienes participan en juegos
de azar, pero que no modifica en relación con dichos juegos au-
torizados la regla del artículo 1466, que considera que los con-
tratos de juego y de apuesta que versan sobre éstos adolecen de
objeto ilícito. Nos parece que esta interpretación peca de una
excesiva rigurosidad derivada del hecho de que parece reque-
rir en la ley que autoriza un juego de azar una declaración ex-
presa de que respecto a éste debe entenderse inaplicable el
artículo 1466 del Código Civil. A nuestro juicio, si la ley autori-
za un juego de azar sin limitar el alcance de su autorización a la
exención de la responsabilidad penal, debe entenderse que le-
gitima dicho juego para todos los efectos, tanto penales como
civiles, careciendo de objeto ilícito el contrato que se celebra en
relación con éste.

C) Venta de libros cuya circulación se encuentra prohibida o de

determinados objetos cuyo tráfico atenta contra la moral o la ley
De acuerdo con lo previsto por el artículo 1466, hay objeto ilí-
cito en la venta de libros cuya circulación es prohibida por au-
toridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas
y de impresos condenados como abusivos de la libertad de
prensa.

186
 I1 (_)I}r()

La disposición, que como todas las que establecen los casos

de objeto ilícito debe interpretarse en forma restrictiva, consi-
dera que el objeto ilícito existe en un contrato específico, el de
compraventa, cuando éste tiene por objeto libros —siempre que
la circulación de éstos haya sido prohibida por autoridad com-
petente—; láminas, pinturas y estatuas —siempre que éstas sean
obscenas, concepto este último que no define la ley y que se-
gún el USO natural que se da a la palabra obscena significa ofen-
sivo al pudor u honestidad—; o impresos —siempre que hayan sido
condenados como abusivos de la libertad de prensa.
D) Contratos prohibidos por la le)'
El artículo 1466, que, como veíamos, se refiere a dos contratos es-
pecíficos: el de juego y apuesta y el de compraventa y que tiene a
su respecto un alcance muy restringido, termina incluyendo lo que
constituye la regla general en materia de actos que la ley consi-
dera que adolecen de ilicitud del objeto, y que por su importan-
cia creemos que justificaba un artículo especial: Hay objeto ilícito
en todo contrato prohibido por las leyes. Dentro de esta causal
cabe incluir, por ejemplo, la compraventa de cosas cuya enajena-
ción la ley prohíbe, o la compraventa entre cónyuges.

187
 CAPITULO IV
LA CAUSA

1. GENERALIDADES

123. CONCEPTOS GENERALES

La doctrina clásica considera que todo acto o contrato requiere
como elemento esencial para su existencia jurídica no sólo la
manifestación de voluntad y un objeto, sino que también una
causa, y que requiere para la validez del mismo que dicha causa
sea lícita. Tal es el pensamiento de la doctrina llamada causalis-
ta, en contraposición al de la que considera suficiente para la
existencia del acto jurídico la manifestación de voluntad y el
objeto sobre el cual ésta recae, y que estima que la exigencia de
una causa impone un requisito artificial y prescindible (doctri-
na anticausalista) -
La principal dificultad que presenta la causa para los intér-
pretes y tratadistas, está constituida por el hecho de ser un tér-
mino que admite diversas y variadas acepciones. Las más
importantes son las siguientes:
A) Causa eficiente
Se llama causa eficiente al elemento generador del efecto, al ele-
mento que da vida a lo que antes no existía. En este sentido se
puede afirmar que las fuentes de las obligaciones, esto es, los
hechos jurídicos que les dan origen, son su causa eficiente. Por
ejemplo, la causa eficiente de la obligación del vendedor de en-
tregar la cosa es el contrato de compraventa mismo.
Se dice que el de causa eficiente era el sentido que los ro-
manos daban a la causa; agregándose, a mayor abundamiento,

189
 1F.( )R 1 A GENERAL 1)11 A( 1() j U Rl I)1( (

que nunca éstos pretendieron erigir a la causa como un requi-

sito de los actos y contratos.

B) Causa final
Como dice un autor, "la causa final es el fin inmediato o inva-
riable de un acto, o sea, el fin próximo que determina la volun-
tad a obrar y que siempre es posible encontrar en la estructura
misma del contrato y que es siempre idéntica para todos los ac-
tos pertenecientes a la misma especie".228
En este sentido, la causa o fin del comprador, en todos los con-
tratos de compraventa, es incorporar a su patrimonio una cosa; y
la causa o fin del vendedor, asimismo, en todas las compraventas,
es procurarse dinero, a cambio de las cosas que entrega.
C) Causa ocasional
"Está constituida por el fin lejano y variable de un acto y es de
carácter estrictamente personal y psicológico. Es diferente para
cada individuo, ya que es el móvil, la razón que lo impulsa a ce-
lebrar un acto o contrato en determinadas circunstancias. De
ahí que una misma especie de acto pueda tener infinitas cau-
sas, según sean los fines que hayan perseguido las partes".229
Así, la causa ocasional para el vendedor puede ser la necesi-
dad de cumplir una obligación, para lo cual necesita dinero; y
causa ocasional para el comprador puede ser la necesidad de
hacer un regalo de matrimonio con la cosa comprada.

124. EvoLucióN HISTÓRICA DE LA NOCIÓN DE CAUSA

Se dice que la teoría de la causa encuentra su origen en el pensa-
miento de los canonistas medievales, quienes estiman que para que
una convención engendre obligaciones no es suficiente el consen-
timiento de las partes, sino que es menester, además, que dicha con-
vención encuentre su razón de ser en un motivo lícito y moral.
Los canonistas medievales facultan al juez para indagar los
móviles que determinan a las partes a contratar, sin que se vea
inhibido para dicha labor por el hecho de que, formal y apa-
rentemente, la convención se exhibe como exenta de cualquier

E. Velasco L., op. cit., págs. 49 y SS.

190
 LA CAUSA

vicio. De esta manera, cautelan que la declaración de voluntad

no persiga un fin reprobable o inmoral.
Con posterioridad y ya en los tiempos modernos un hito im-
portante en la elaboración de la teoría de la causa lo marca el
jurista francés Jean Domat.
Domat construye los elementos o piezas fundamentales de
la denominada teoría clásica o tradicional de la causa, para lo
cual se centra exclusivamente en la causa de la obligación que
contrae una de las partes que celebra un contrato, y descarta
por completo la causa del contrato que engendra la obligación.
Dicha teoría, perfeccionada y complementada en el siglo
XVIII por el tratadista Pothier, es la que orienta a los redacto-
res del Código Civil francés o Código Napoleón.
Como decíamos antes, en Ja actualidad existen en materia
de causa dos corrientes doctrinarias antagónicas: la causalista y
la anticausalista.
Entre los seguidores de la doctrina causalista hay quienes
consideran que la causa debe configurarse con un criterio es-
trictamente objetivo. Esta es la posición que sustenta Domat y
que en la actualidad recogen importantes juristas italianos. Otros
la consideran con un criterio eminentemente subjetivo. Estos son
los seguidores de la teoría del móvil o motivo determinante.
La concepción anticausalista rechaza la noción de causa por
estimarla conceptualmente falsa e inútil, a la vez, en su aplica-
ción práctica.

II. CRITERIOS O DOCTRINAS ELABORADOS

EN RELAC{ON CON LA CAUSA

125. DOCTRINA TRADICIONAL O CLÁSICA DE LA CAUSA

Se da la denominación de doctrina o teoría clásica de la causa

a la que surge del pensamiento de Domat y que recoge los agre-
gados que aporta Pothier.
Lo determinante para comprender lo que postula la teoría
clásica es tener en consideración que ésta requiere que la obli-
gación que nace de un contrato tenga una causa, con lo que se
centra en la causa de las obligaciones que emanan de los con-

191
 11()RIA CIENERAL I)E1 AcI() jUR1IM(X)

tratos, descartando así la causa de la obligación que emana de

otra fuente de las obligaciones que no sean el contrato y la cau-
sa del contrato mismo.
La pregunta que se formula la teoría clásica es cuál es la cau-
sa de la obligación que contrae una de las partes en un contra-
to, o lo que es lo mismo, por qué se obliga una de las partes
que celebra un contrato. La respuesta a dicha pregunta es lo que
constituye, precisamente, la causa de la obligación.
El planteamiento de la antedicha pregunta y su adecuada
respuesta hacen necesario distinguir entre las distintas clases o
categorías de contratos, porque la causa de la obligación que
surge de los contratos que se encuentran en un determinado
grupo o categoría es distinta de la causa de la obligación que
nace de los contratos que se encuentran en uno diferente.
Con tal efecto, la teoría clásica agrupa a todos los contratos
en tres categorías: los bilaterales o sinalagmáticos; los reales y los
gratuitos. En cada una de las categorías puede haber contratos
de las más variadas especies; lo que importa es que todos pre-
senten el elemento común que permite incorporarlos a la res-
pectiva categoría. Por ejemplo, en la categoría de los contratos
bilaterales, que son aquellos en que se obligan ambas partes re-
cíprocamente, se incorporan contratos tan diversos entre sí como
son, por ejemplo, la compraventa, el mandato, el arrendamien-
to, la permuta, etc. Lo que los vincula es que todos ellos engen-
dran obligación para cada una de las partes. En la categoría de
los contratos reales, que son aquellos que se perfeccionan por la
entrega de la cosa, figuran, por ejemplo, el mutuo, el comoda-
to, el depósito y la prenda. En la categoría de los contratos gra-
tuitos, que son aquellos que se celebran en consideración a la
utilidad o beneficio de una sola de las partes contrayendo la otra
un gravamen, figura la donación y todos aquellos en que una sola
(le las partes se obliga a dar, hacer o no hacer algo en beneficio
de la otra, que no contrae obligación alguna.

A) Causa de la obligación de una de las partes en los contratos

bilaterales
La causa de la obligación de una de las partes en el contrato
bilateral es la obligación correlativa de la otra parte. Esta es la
regla que con un criterio rigurosamente objetivo y ajeno a las

192
 LA CAUSA

motivaciones personales o subjetivas que pudieran haber teni-

do las partes obligadas asienta la teoría clásica y que es aplica-
ble a todas las obligaciones que emanan de contratos bilaterales,
sea cual fuere el contrato específico de que se trata, lo que de-
termina que para establecer la causa de la obligación que ema-
na de todos los contratos bilaterales basta aplicar la regla antes
mencionada.
Si, por ejemplo, la teoría clásica analiza el contrato de com-
praventa que celebran A y B, lo primero que hace es prescindir
de cualquiera connotación subjetiva que pudiera haber induci-
do a las partes a su celebración, y una vez establecido que el con-
trato es bilateral, atiende a las obligaciones que éste engendra y
se pregunta si la obligación de cada una de las partes tiene o
no causa. En aplicación de la regla general para establecer la
causa de la obligación de una de las partes en los contratos bi-
laterales, la obligación de A de dar la cosa vendida a B no ten-
dría causa si B no se hubiera obligado, a su vez, a pagar el precio,
lo que trae como consecuencia que no se pueda exigir el cum-
plimiento de la obligación que no tiene causa al primero. Por
el contrario, si B se obligó a pagar el precio de venta, dicha obli-
gación sirve de causa a la obligación de A, a quien B puede exi-
gir su cumplimiento.
Recíprocamente, la obligación de B de pagar el precio no
tendría causa si B no se hubiera obligado, a su vez a dar la cosa
vendida.
En la situación antes referida como ejemplo, se aprecia cla-
ramente que las obligaciones de las partes se sirven recíproca-
mente como causa.
Finalmente, y dado que la causa de la obligación se analiza
con un criterio objetivo, no cabe sino concluir que en todos los
contratos de compraventa y, en general, en todos los bilatera-
les, la causa de la obligación de las partes va a ser siempre la
misma: la obligación recíproca de la otra parte.

B) Causa de la obligación en las contratos reales

La teoría clásica, al analizar la causa de la obligación de resti-
tuir la cosa que contrae la parte obligada en el contrato real y
luego de preguntarse por qué se obliga dicha parte, establece
que la causa de la obligación de restitución de la cosa que con-

193
 I1'ORlA GENERAL I)EI. ÁcI'OÍURIL)I(x)

trae una de las partes en el contrato real es la entrega que de la

misma se le hizo por la parte en virtud de un título que obliga-
ba a su restitución. Si no se hubiera efectuado la entrega de la
cosa, la obligación de restituirla que contrae una de las partes
que celebran el contrato carece de causa, por lo que dicha obli-
gación sería ineficaz.
Así, por ejemplo, el comodatario se obliga a restituir la cosa
porque se le entregó en comodato, lo que determina que la en-
trega de la cosa constituye la causa de la obligación de restitu-
ción que contrae una de las partes en todo contrato de
comodato y, en general, en todo contrato real que se celebrare.
C) Causa de la obligación en los contratos gratuitos
Señala Domat que "en las donaciones y en los otros contratos
en que sólo una de las partes hace o da, y en que la otra no hace
ni da nada, la aceptación forma la convención. Y la obligación
del que da se funda sobre algún motivo racional y justo, como
algún servicio prestado, o como algún otro mérito del donata-
rio, o por el solo placer de hacer el bien. Y este motivo desem-
peña el papel de causa por parte de quien recibe y no da
nada"."('
Como puede apreciarse de la lectura del párrafo anterior,
para Domat, la causa de la obligación de una de las partes en el
contrato gratuito se encuentra en el motivo racional y justo en
que se funda la obligación, colocando el autor citado como ejem-
plo de motivo racional yjusto que sirve de causa a la obligación
del donante de dar la cosa, esto es, hacer la tradición al donata-
rio, la existencia de algún servicio que ha prestado el donatario
al donante, o el solo placer que tiene éste de hacer el bien.
La concepción original de Domat es modificada posterior-
mente por Pothier, quien señala que la causa de la obligación
en los contratos gratuitos es la intención liberal, es decir, el pro-
pósito de hacer una liberalidad.
Al separar Pothier la intención liberal de los móviles o moti-
vos concretos del donante, permite que se formule una regla

no Citado por Ricardo Hevia Calderón: Gonceplo y [unción de la causa en el Có

digo Civil chileno, Santiago, Editorial jurídica de Chile, año 1981, pág. 24.

194
 LA CAUSA

objetiva común a toda obligación que emana de un contrato gra-

tuito: la causa de la obligación en dichos contratos es la inten-
ción liberal o el propósito de hacer tina liberalidad.
Si tomamos como ejemplo de contrato gratuito la donación,
en el cual sólo una parte reporta beneficio o utilidad del con-
trato y se obliga solamente el donante, a la pregunta de por qué
se obliga el donante se responde porque tenía el propósito de
hacer una liberalidad, sin que se entre a considerar los móviles
concretos o particulares que impulsaron al donante. Este se obli-
ga porque quiere hacer una liberalidad al donatario .231

126. DOCTRINA ITALIANA

Los autores italianos contemporáneos, si bien coinciden con la

doctrina clásica en cuanto a que debe existir una causa y que
ésta debe analizarse con un criterio objetivo, estructuran un con-
cepto totalmente distinto del elaborado por aquélla, que surge
sobre la base de considerar que la causa es un requisito del acto
jurídico y no de la obligación que éste puede engendrar. Los
autores mencionados concluyen que la causa del negocio —o acto
jurídico, según la denominación tradicional— es la función eco-
nómico-social que caracteriza al tipo de negocio.
Para Betti, "la causa del negocio es, propiamente, la función
económico-social que caracteriza al tipo de negocio como acto
de autonomía privada (típica en este sentido) y determina su
contenido mínimo necesario" •232
"La causa exigida por el derecho no es el fin subjetivo, cual-
quiera que éste sea, perseguido por el contratante en el caso con-
creto (que entonces no sería pensable ningún negocio sin
causa), sino que es la función económico-social que el derecho
reconoce como relevante para sus fines."2
"La causa de todos los negocios onerosos es su función con-
sistente en producir un cambio de prestación y contraprestación;
es causa de la compraventa, en particular, su función de produ-
cir un cambio de res por praetium; es causa de la donación su

Henri Maicaud, et al., op. cit., págs. 297 y ss.

E. Reui, op, cit., pág. 143.
L. Cariota Ferrara, op. cit., pág. 487.

195
 'rFORIA GENERAL ii. AGO JURIDI(X)

función consistente en producir un enriquecimiento para el do-

natario; es causa del testamento su función consistente en pro-
ducir una destinación de los propios bienes para después de la
muerte, etc.""'

127. DOCTRINA DEL MÓVIL O MOTIVO DETERMINANTE

La doctrina del móvil o motivo determinante —llamada también
de la causa ocasional o impulsiva— difiere sustancialmente de las
anteriores, pues estructura un concepto de causa con un crite-
rio eminentemente subjetivo.
A diferencia de la tradicional, la doctrina del móvil o moti-
vo determinante refiere la causa al acto o contrato y no a la obli-
gación.
Causa del acto o contrato es el móvil o motivo determinan-
te que impulsó al autor o a las partes a su celebración.
Según Ja doctrina del móvil o motivo determinante, no es
posible formular un concepto de causa abstracto, aplicable a una
misma especie o categoría de actos jurídicos. Al estar la causa
constituida por los móviles o motivos psicológicos del individuo,
ésta podrá ser distinta en cada acto o contrato, pues lo que pue-
de inducir a una persona a vender una cosa, por ejemplo, pue-
de ser completamente diferente de lo que puede inducir a otra
a celebrar el mismo contrato.
Para la doctrina en análisis, todo acto jurídico requiere no
sólo la existencia de un móvil o motivo determinante para su
celebración, sino que dicho móvil se conforme con el derecho,
pues, de lo contrario, el acto puede invalidarse.
En los contratos gratuitos basta que el móvil ilícito exista en
el autor de la liberalidad para que pueda anularse el contrato,
sin que se requiera que el móvil ilícito sea conocido o compar-
tido por el destinatario.
En cambio, en los contratos onerosos, el móvil ilícito que
determinó a una de las partes a contratar debe ser, si no com-
partido por la otra parte, al menos conocido por ésta, ya que el
desconocimiento por una de las partes del motivo ilícito de la
otra impediría anular el contrato.

1. Cariuta Ferrara, op. cit., pág. 489.

196
 LA CAUSA

128. DOCTRINA ANTIGUSALISTA35

La teoría clásica de la causa ha sido objeto de duras críticas.
El tratadista francés Planiol se rebela contra la noción de cau-
sa de la teoría clásica, a la cual tilda de "falsa e inútil a la vez".
Según Planiol, la falsedad de la causa abstracta de la obliga-
ción se advierte en cada una de las diversas especies o catego-
rías de contratos que distingue Domat, según resulta de observar
que en los contratos sinalagmáticos, éste olvida que las obliga-
ciones que recíprocamente se sirven de causa nacen al mismo
tiempo, por lo que mal puede una de ellas ser causa de la otra
si se considera que la causa debe, necesariamente, preceder al
efecto.
Agrega el autor citado que en los contratos reales, Domat
no tiene en cuenta que la entrega de la cosa no es causa de la
obligación, sino que es un requisito esencial para que el contra-
to se perfeccione. Luego, decir que la causa de la obligación en
los contratos reales es la entrega de la Fosa, viene a ser igual que
decir que la causa de la obligación es el contrato mismo.
Concluye señalando que en los contratos gratuitos, la teoría
clásica confunde la causa de la obligación con los motivos que
han impulsado al disponente, siendo imposible, en la práctica,
separar la intención de efectuar una liberalidad de los motivos
que tuvo el contratante para obligarse.
Según el mismo autor, la doctrina tradicional en materia de
causa es inútil, por las siguientes razones: lo que constituye la
causa de la obligación de una de las partes no es otra cosa que
el objeto de la obligación de la otra, de manera que la falta de
causa de una de las obligaciones implicaría necesariamente la
falta de objeto de la otra. Por eso, por falta de objeto y no por
falta de causa, la obligación será ineficaz.
En la compraventa, por ejemplo, según la teoría clásica, la
causa de la obligación del comprador de pagar el precio es la
obligación del vendedor de dar la cosa o, lo que es lo mismo, la
cosa que el vendedor se obliga a dar. Si el vendedor no quedara
obligado a dar la cosa porque ésta, que las partes suponen exis-
tente, no existe, según dicha teoría la obligación del compra-

2
Ver Henri Mazeaud, el aL, op. ch., págs. 279 y ss.

197
 IE()RIA (;ENF;RAI, DEI, A(I( )JURII)I(:()

dor carece de causa. Para Planiol la situación es diferente, to-

mando en cuenta que el objeto de la obligación del vendedor
es la cosa que debe dar. Si la cosa que el vendedor se obliga a
dar y que las partes suponen existente no existe, cabe concluir
que falta el objeto de la obligación del vendedor. Por esta ra-
zón la obligación es ineficaz, lo que revela en concepto de Pla-
niol la inutilidad de la causa.
Explicando por qué es inútil el concepto de causa de la teo-
ría clásica en los contratos reales, considera Planiol que de nada
sirve la consideración de que si la cosa no ha sido entregada, la
obligación de restituirla carece de causa, ya que la ineficacia de
tal obligación resulta simplemente del hecho que por faltar la
entrega el contrato real no se perfecciona, lo que implica que
no produce efectos ni engendra la obligación.
Finalmente, en los contratos gratuitos la falta de intención li-
beral vendría a constituir, en la práctica, falta de consentimiento,
sin que el contrato produzca efectos por esa sola circunstancia.
Advierte, por otra parte, Planiol que en el terreno de ilici-
tud la teoría clásica también es inútil, ya que, en la práctica, la
ilicitud de la causa se confundiría con la ilicitud del objeto.

129. EvoLucióN DE lA DOCTRINA YJURISÍ'RUI)ENCL&

EN FRANCIA236

Nos parece interesante destacar la evolución que en materia de

causa revelan la doctrina y la jurisprudencia en Francia, que sin
dejar de considerar que el Código Napoleón requiere una cau-
sa para la obligación, estiman que el acto jurídico o el contrato
que engendra la obligación requiere también una causa, de lo
que resulta la necesidad de distinguir, por una parte, la causa
del contrato o del acto jurídico en general; y, por otra, la causa
de la obligación, como dos conceptos diferentes y que deben
analizarse con distintos criterios.
La causa del contrato debe encontrarse en el móvil indivi-
dual principal que determina su celebración, es decir, en el mo-
tivo psicológico relevante que se tuvo para contratar.

Ver Henri Mazeaud, ci al., op. cit., págs. 297 y SS.

198
 LA CAUSA

En lo relativo a la causa de la obligación, se mantienen los

postulados de la doctrina tradicional.
Este nuevo concepto de la doctrina yjurisprudencia surge a
raíz de la observación de que la aplicación de la teoría clásica
de la causa de la obligación, que se centra exclusivamente en
ésta, no siempre permite formular el reproche de ilicitud a cier-
tas obligaciones, a pesar de que éstas emanan de un contrato
que atenta contra la ley o la moral. Piénsese, por ejemplo, en el
Contrato de arrendamiento de un bien raíz, en el cual el moti-
vo que induce al arrendatario a su celebración es instalar en el
inmueble un fumadero de opio, motivo que es conocido por el
arrendador, quien percibirá por concepto de renta de arrenda-
miento un porcentaje de las utilidades que deje el negocio.
La doctrina clásica, enfrentada a un contrato de esta natu-
raleza, no puede reprochar ilicitud alguna a las obligaciones que
se sirven recíprocamente de causa. En efecto, ¿qué presenta de
ilícito que el arrendador se obligue a entregar el inmueble o que
el arrendatario se obligue a pagar la renta de arrendamiento?
Evidentemente, dicho ilícito se encuentra en el contrato, mas
no en las obligaciones que éste engendra.
Para superar la deficiencia que presenta la aplicación de la
teoría clásica a situaciones como la expuesta, la doctrina y laju-
risprudencia en Francia atienden al móvil determinante que im-
pulsó a las partes a contratar. Si dicho móvil es ilícito, el contrato
tendrá una causa ilícita y será anulable por tal razón.

III. LA TEORIA DE LA CAUSA EN EL CODIGO

CIVIL CHILENO237

130. DisposicioNEs LEGALES RELATIVAS A IA CAUSA

Se refieren a la causa los artículos 1445, 1467 y 1468 del Código
Civil.
Dice el artículo 1445: "Para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaración de voluntad es necesario ... 4° que
tenga una causa lícita".

Ver Avelino León Hurtado: La causa, Santiago, Editorial Jurídica de Chi-

le, 14' edición, año 1961.

199
 TE:ORIÁ (NIRA1. DEL A( 1'( )jU RlI)I( 0

Expresa, por su parte, el artículo 1467: "No puede haber obli-

gación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresar-
la. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o con-
trato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no exis-
te, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de
un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita".
Y agrega el artículo 1468: "No podrá repetirse lo que se haya
dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas".
Las disposiciones transcritas han hecho surgir varios pro-
blemas de interpretación, que analizaremos en los números si-
guientes.

131. ¿QUÉ ES LO QUE DEBE TENER CAUSA?

¿EL ACTO O CONTRATO O LA OBLIGACIÓN?
En concepto de algunos, e! Código Civil requiere que las obli-
gaciones tengan una causa. Otros piensan que el acto o contra-
to es el que debe tener una causa:
A) Argumentos de quienes sostienen que la obligación y no el acto
del cual ésta emana requiere causa
P. Tal sería el sentido que emana del tenor literal del ar-
tículo 1445, que requiere para que una persona se obligue otra
una causa lícita y del inciso primero del artículo 1467, cuando
dice "no puede haber obligación sin una causa...".
T. Es necesario tener presente que el Código Civil se dictó
en pleno auge de la doctrina tradicional o clásica que refiere la
causa a la obligación y no al acto mismo, y que "ese sentido tiene
la causa en su génesis histórica y en su estructura tradicional".2
B) Argumentos de quienes sostienen que el acto o controlo debe tener
una causa:
P. El N° 4° del artículo 1445, si bien en apariencia vincula
la causa a la obligación, está exigiendo, en realidad, una causa

" R. Hevia C., op. cit., pág. 70.

200
 lA CAUSA

lícita para el acto que engendra la obligación. En efecto, al de-

cir el Código "para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaración de voluntad es necesario ... que tenga una cau-
sa lícita", está requiriendo una causa lícita para el acto mismo y
no para la obligación, como la misma construcción de la frase
lo revela.
2°. La redacción del artículo 1467, que define la causa, disi-
pa toda posibilidad de duda: causa es el motivo que induce al
acto o contrato; o sea, es el acto o contrato el que requiere una
causa.
30
Corrobora esta interpretación el artículo 2057, que se
refiere a las sociedades nulas por ilicitud de la causa, del cual se
desprende que la sociedad, esto es, el contrato es lo que debe
tener una causa lícita.

132. ¿QUÉ CRITERIO ADOPTA EL CÓDIGO EN MATERIA DE CAUSA?

¿UNO OBJETIVO U OTRO SUBJETIVO?
Existen también dos respuestas a esta pregunta.
Algunos piensan que en materia de causa el Código siguió
Fielmente el criterio objetivo de la doctrina tradicional, sin in-
novar en lo más mínimo.
Otros creen que al reglamentar dicha materia el Código se
apartó de los postulados de la doctrina tradicional, y que anali-
za la causa con un criterio subjetivo.

A) Argumentos de quienes sostienen que el Código sigue el criterio

objetivo de la doctrina tradicional
1°. El primero es un argumento histórico: la doctrina clási-
ca o tradicional era la que imperaba en la época de dictación
del Código Civil. Asimismo, el Código Civil francés, que sirve de
modelo al nuestro, sigue constantemente los postulados de Do-
mat y de Pothier, sin apartarse de ellos en materia de causa.
20. Si el artículo 1467 requiere una causa real y lícita, es por-
que pueden existir obligaciones que no tengan causa. Este he-
cho revela que el Código sigue la teoría clásica, pues según ella
es posible que falte la causa de la obligación. Por ejemplo, si la
cosa vendida que las partes suponen existente no existe —de lo
que se infiere que el vendedor no tiene obligación alguna res-

201
 lF()RIA (ENERA1 DEL ALIDIURLDI(X)

pecto de dicha cosa—, la obligación del comprador de pagar el

precio carece de causa.
En cambio, si el Código hubiera abordado la causa con un
criterio subjetivo, mal podría haber requerido la existencia de
causa, pues jamás falta el motivo psicológico que puede inducir
a una persona a realizar un acto o contrato, salvo que éste sea
realizado por un enajenado.
3°. Los ejemplos que coloca el Código en el inciso final del
artículo 1467. En efecto, el hecho de que la promesa de dar algo
en pago de una deuda que no existe carece de causa resulta de
la aplicación de la teoría clásica, toda vez que la obligación que
contrajo el prometiente no tiene como causa la obligación de
la otra parte, o la entrega de una cosa que hubiera engendrado
la obligación de restituirla, ni menos la intención liberal, por-
que el prometiente se obligó en la errada creencia de que de-
bía algo. Si el prometiente se obligó a dar algo en pago fue
porque creía que la otra parte había contraído a su vez una obli-
gación con él o que la cosa que se obligó a dar se le había en-
tregado por un título que impone su restitución, lo que revela
que la obligación del prometiente tiene una falsa causa, lo que
es equivalente a ausencia de causa. 2M)
A mayor abundamiento, al decir el Código en el inciso pri-
mero del artículo 1467 que la pura liberalidad es causa suficien-
te, transcribe textualmente el pensamiento de Pothier en lo
relativo a la causa de la obligación en los contratos gratuitos.
V. Cuando el legislador define la causa como el motivo que
induce al acto o contrato, por una simple omisión que se debe
a que seguramente no lo estimó relevante no señala que dicho
motivo es abstracto o con exclusión del que pudiera tener el su-
jeto, lo que hubiera resultado, por ejemplo, si hubiera dicho que
causa es el motivo jurídico que induce al acto o contrato. Sin
embargo, tal omisión no constituye un obstáculo para dar a la
palabra motivo que emplea la disposición el sentido de motivo
abstracto con que ésta debe interpretarse y que refleja el espíri-
tu de la ley.

León H., op. cit., pág. 51.

202
 LA (:A[ 1 S

B) Argumentos de quienes sostienen que el Código Civil innovó

en materia de causa, apartándose de la doctrina tradicional
1°. Si bien es cierto que en la época de dictación del Códi-
go Civil estaban en boga los postulados de la teoría clásica, no
lo es menos que el concepto de causa-motivo existía desde la
Edad Media. No cabe duda de que esta concepción era conoci-
da por Bello, constituyendo, de seguro, su fuente de inspiración.
T. A diferencia del Código Civil francés, el chileno define
la causa y expresa que ella está constituida por los motivos, tér-
mino que, según su sentido natural y obvio, se refiere a los mó-
viles psicológicos, individuales y subjetivos. Tal es, a mayor
abundamiento, el alcance de la palabra motivo en los artículos
1454 y 1455, que hacen sinónimos motivo y causa.
Y. Efectivamente el Código dice que la mera liberalidad es
causa suficiente; pero con ello no está significando que adopta
la doctrina tradicional, sino que en las donaciones o demás ac-
tos gratuitos hasta como motivo la intención de efectuar una li-
beralidad.
V. Al exigir el Código una causa real y lícita, está facultan-
do al juez para indagar por el motivo que realmente determinó
a la celebración del acto o contrato, establecido el cual podrá
concluir si es o no lícito. Realidad de la causa "significa que el
motivo que se postula como causa sea el que concretamente ha
inducido a contratar o a celebrar el acto, imponiéndose a los
demás motivos que no serán, realmente, la causa"." Mal podría
el juez determinar la ilicitud de la causa si no estuviera faculta-
do para investigar el motivo que real y efectivamente indujo a
contratar. Por eso, cuando el Código requiere una causa real,
agrega inmediatamente a continuación que la causa debe ser lí-
cita, toda vez que la licitud de la causa sólo se puede apreciar
en relación con el motivo real o verdadero.
5°. En la promesa de dar algo en pago de una deuda que
no existe, que constituye el ejemplo de falta de causa, no es po-
sible desconocer el motivo que induce a formular la declaración
y que está constituido, precisamente, por la creencia de que exis-

`° R. Hevia (., op, cit., pág. 85.

203
 TI)RIA GLNERAI, I)E1, A:1ojtJRII)1(:O

te una obligación. Sin embargo, tal motivo es equivocado, lo que

determina que a consecuencia del error la causa que se repre-
sentó el declarante sea falsa, y la falsedad de la causa es equiva-
lente a falta o ausencia de un motivo que hubiera tenido
realmente justificación para inducir a la declaración. Por tener
una causa falsa debe estimarse que la promesa de dar algo en
pago de una deuda que no existe carece de causa real.

133. NUESTRA OPINIÓN

En nuestra opinión, para analizar la causa se hace necesario dis-
tinguir previamente entre causa del acto o contrato y causa de
la obligación, como lo hacen la doctrina y jurisprudencia en
Francia, distinción que no resulta extraña a nuestra legislación
toda vez que el Código Civil la contempla implícitamente.

A) Causa del acto o contrato

De acuerdo con la propia definición que da la ley, la causa del
acto o contrato es el motivo que induce a su celebración. La pa-
labra motivo, según el uso general que ésta tiene, es Ja causa o
la razón que induce a algo, y la razón que induce a algo son los
móviles psicológicos, individuales y subjetivos que se ha repre-
sentado el sujeto y que lo inducen a actuar.
B) Causa de la obligación
De varias de las disposiciones del Código Civil referidas a la causa
se desprende que si bien el acto o contrato debe tener una cau-
sa, también debe tenerla la obligación que el contrato crea. La
interpretación que corresponde dar a la causa de la obligación
es la que sustenta la teoría clásica, lo que determina la necesi-
dad de analizar la causa de la obligación con un criterio objeti-
vo, que lleva a un concepto de causa abstracto e idéntico para
cada categoría de contratos.
La distinción entre causa del contrato y causa de la obliga-
ción no presenta nada de novedoso, pues, corno hemos visto,
aparece formulada por la doctrina y la jurisprudencia en Fran-
cia. Sin embargo, es interesante tener en consideración que el
intérprete del Código Civil francés no encuentra sustento en nin-
guna disposición que le permita fácilmente llegar a la noción
de causa del acto o contrato, y ésta referida a los motivos o mó-

204
 LA (:AIJSA

viles del sujeto. La situación es radicalmente diferente para el

intérprete del Código Civil chileno, pues cuenta con un elemen-
to poderoso en que apoyar la tesis de que la causa no sólo se
requiere para la obligación, sino que también para el acto, y que
en este último caso se la encuentra el motivo: la propia defini-
ción que de causa contiene el artículo 1.467 y que constituye una
de las disposiciones en que no se puede menos que admirar el
espíritu innovador del redactor del Código Civil, quien se anti-
cipa a los postulados de la teoría de los motivos psicológicos con
anterioridad a su formulación.

TV. RELACIONES DE LA CAUSA CON OTROS ASPECTOS

DEL ACTO JURIDICO

134. RELACIÓN ENTRE LA CAUSA Y EL ERROR

Existe vinculación entre la causa y las hipótesis de error relevante

o error-vicio, como también se le denomina, que contempla el
Código Civil.
En efecto, la causa de que la víctima del error haya contra-
tado —motivo determinante— es la creencia de que la cosa tenía
una determinada sustancia o cualidad, o la consideración de una
persona determinada.
En las mencionadas hipótesis existe lo que la doctrina co-
noce con el nombre de error-motivo, el cual consiste en "un co-
nocimiento equivocado de la sustancia —identidad, materia— de
la cosa objeto del contrato, de las condiciones —cualidades— de
la misma o de la persona. No se yerra sobre las motivaciones,
éstas no son objeto de representación defectuosa; simplemente
hay un conocimiento equivocado de cosas, objeto, cualidades,
personas que, a posteriori, da motivo principal (conexión etio-
lógica) a la celebración del contrato".24'
Otra cosa distinta es el llamado error sobre los motivos, el
cual "se traduce en una intelección defectuosa de hechos extra-
ños al esquema negocia]. Supone inexacta representación de las
razones o móviles personales que inducen a contratar; las pro-

211 \7 Pietrohoii, op. cit., págs. 504 y 505.

205
 IF()RIA (ENKRA1. I)1I. A(IOfRU)J(X)

pias creencias, propósitos individuales y fines personales busca-

dos son objeto de yerro y equivocación 11.211 Por ejemplo, la creen-
cia de que debo dinero a X me induce a prometerle el pago de
la supuesta deuda. Aquí el motivo que me determina a la decla-
ración de voluntad es equivocado; en realidad, no debo nada a
X; no existe motivo alguno para la declaración, pues no tenía,
tampoco, el animus donandi.
La doctrina cita varios ejemplos de error sobre los motivos:
alguien dona sus bienes a un establecimiento de beneficencia
creyendo que va a recibir un elevado caudal hereditario; una
persona reconoce a un hijo de filiación no matrimonial en la
creencia de que cohabitó exclusivamente con la madre al tiem-
po de la concepción; una persona compra un reloj porque ha
creído equivocadamente que ha perdido el suyo; un funciona-
rio público cree erradamente que va a ser trasladado a otra ciu-
dad y arrienda en ésta una casa.
La regla general es que el error sobre los motivos es irrele-
vante, salvo en ciertos actos como los gratuitos o de beneficen-
cia, en los cuales el disponente, por un motivo equivocado, se
desprende de una cosa de su patrimonio en beneficio de otra
persona, sin recibir nada a cambio. Así el Código Civil italiano
declara anulable la disposición testamentaria cuando se ha erra-
do sobre el motivo único determinante que llevó al testador a
disponer y declara impugnable, asimismo, la donación por error
sobre el motivo, sea de hecho o derecho, cuando el motivo re-
sulte del acto y sea el único que ha determinado al donante a
realizar la liberalidad.`
Estimamos, no obstante, que en la mayoría de los actos gra-
tuitos que la doctrina permite impugnar no existe propiamente
error sobre los motivos, sino que error sobre la persona. Por
ejemplo, A dona a II una cosa porque está convencido de que B
le salvó la vida, cuando en realidad no fue B sino C. O bien, A
dona a 8 una cosa en reconocimiento a las supuestas gestiones
hechas por éste en su ausencia, cuando, en realidad, las gestio-
nes las hizo C; o dona la cosa a B corno premio que ha institui-

2l
V. Pietrohon, op. cit., pág. 505.
V. Pietrohon, op. cit., pág. 507.

206
 LA CAUSA

do para el mejor alumno de un curso, en circunstancias que tal

calidad la tenía C y no B.
En estos casos no hay en el donante una falsa representa-
ción de los motivos; por el contrario, existe realmente el moti-
vo que induce a la donación. Dicho motivo puede ser el
sentimiento de gratitud, de reconocimiento o admiración. El
error se ha producido en la persona del donatario, que carece
de las condiciones o cualidades que cree ver en él el donante.
Tal error, que es el que ha motivado la declaración equivoca-
da, no es otro que el denominado error-motivo que vicia el con-
sentimiento en los casos en que la consideración de la persona
del otro contratante es determinante, y no un error sobre los
motivos.

135. RELACIÓN ENTRE LA CAUSA Y LA FUERZA O DOLO

Hemos visto que la fuerza y el dolo vician la voluntad cuando
son determinantes, esto es, cuando constituyen el motivo prin-
cipal y directo que induce a la víctima a prestar su consenti-
miento.
Desde el momento que la fuerza y el dolo surgen como el
motivo principal o determinante del acto o contrato, quiere de-
cir que constituyen la causa del mismo; causa que por no con-
formarse con el derecho tiene el carácter de ilícita.
Ahora bien, ¿a cuáles normas debe acudir la víctima de la
fuerza o del dolo para impugnar el acto? ¿A 'as relativas a los
vicios del consentimiento o las relativas a la causa ilícita?
Esta cuestión es importante, pues la sanción por los vicios
del consentimiento es la nulidad relativa y la sanción por la causa
ilícita es la nulidad absoluta, rigiéndose una y otra clase de nu-
lidad por un estatuto jurídico diverso en lo que respecta, prin-
cipalmente, a las personas que la pueden demandar y al
saneamiento de la misma. Creemos que no puede quedar al ar-
bitrio de la víctima elegir si demanda la nulidad por vicio del
consentimiento o por causa ilícita, y estimamos que en esta hi-
pótesis debe hacerse primar las normas relativas a los vicios del
consentimiento, que son especiales, por sobre las relativas a la
causa ilícita.

207
 TF()RIA GENERALDEL AcTO!LTRII)Ux)

V CAUSA REAL Y LICITA

136. CONCEPTOS GENERALES

La ley señala que no es necesario que el autor de un acto jurí-
dico o las partes de una convención expresen la causa, esto es,
el motivo que los induce al acto o contrato. Y ello porque, a
nuestro juicio, la ley presume que todo acto o contrato tiene
una causa, constituida por los motivos que normal y ordina-
riamente inducen a celebrar las diversas especies o tipos de ac-
tos jurídicos.
Por ejemplo, frente a un contrato de compraventa, la ley pre-
sume que las partes tuvieron como motivo principal y determi-
nante para su celebración, la necesidad del vendedor de
procurarse dinero y la necesidad del comprador de obtener la
cosa.
Asimismo, la ley presume que el motivo que induce a la ce-
lebración del acto jurídico es lícito, en el sentido de que no se
opone ni contraviene a la ley, al orden público o a las buenas
costumbres.
Ahora bien, consecuencia de que la ley presume que todo
acto tiene una causa, y que lo anormal es que no la tenga, la
prueba de la falta de causa corresponde a aquel que la alega.
Es difícil, en verdad, que no exista un motivo que induzca a
las personas a celebrar un acto jurídico; pero no es imposible,
corno algunos creen.
En nuestra opinión falta la causa en dos casos: en los actos
Jurídicos simulados y en los actos que tienen como único moti-
vo la creencia errada de que existe una obligación, que consti-
tuye, por lo mismo, una causa falsa.

A) Falta de causa en los actos simulados

Como se ha mencionado al estudiar la simulación, ésta se pro-
duce corno consecuencia de la concertación o acuerdo entre las
partes en orden a ocultar su voluntad real bajo la sombra de un
contrato meramente aparente, de lo que se infiere que es posi-
ble distinguir dos fases o etapas —que pueden producirse casi si-
multáneamente en el tiempo— en el procedimiento que supone
la simulación: la primera, aquella en que las partes se ponen (le

208
 LA CAUSA

acuerdo en ocultar su voluntad real a través de la figura de la

simulación; y la segunda, la celebración del contrato simulado,
con la cual aquélla se consuma.
El acuerdo de voluntades por el que las partes convienen ce-
lebrar un contrato simulado, y ocultar su voluntad real tiene un
motivo que le sirve de causa, y que no es otro que el de enga-
ñar a terceros. En lo que respecta al contrato simulado la situa-
ción no es la misma, ya que si la simulación es absoluta, no existe
ningún motivo real que pueda inducir a las partes a su celebra-
ción, entendiendo por motivo real la representación de una ne-
cesidad que induzca a una regulación de intereses a través de
un determinado contrato; y si la simulación es relativa, si bien
existe un motivo real para el contrato disimulado o encubierto
que corresponde a lo que realmente las partes quieren, no exis-
te un motivo real para el contrato simulado. Por ejemplo, si re-
curriendo a la simulación absoluta A vende a B una cosa, el
hecho mismo de que no quieran realmente celebrar contrato
alguno revela que no existe ninguna necesidad que sirva como
motivo para celebrar la compraventa, que no es más que una
cáscara vacía. Podría argumentarse que sí existe un motivo para
el contrato simulado, cual es el engaño a terceros; pero, como
decíamos antes, tal motivo es lo que induce a la convención que
necesariamente precede al contrato simulado y que no forma
parte de éste. Lo mismo ocurre en el caso de que recurriendo a
la simulación relativa A vende a B una cosa en $ 100, en circuns-
tancias que el precio real es $ 200, pues no existe motivo para
la compraventa en $100 y sí existe para la compraventa en $ 200.
Estimamos que la compraventa del ejemplo sería inexisten-
te por falta de causa y que dicha falta de causa es la causal de
ineficacia de todos los contratos simulados.

B) Falta de causa en los actos que tienen como único motivo

la creencia errada de que existe una obligación
De la sola lectura del inciso final del artículo 1467 se despren-
de que el Código Civil considera relevante el error sobre los
motivos en el caso que dicha disposición describe, consistente
en la declaración que formula una persona comprometiéndose
a dar, hacer o no hacer algo en beneficio de otra, inducida por
la creencia equivocada de que existe una obligación que justifi-

209
 fI()kIA (:FINERAL DEU A( 1() prRIL)1( X)

que tal compromiso. En otras palabras, el declarante se repre-

senta como motivo determinante de la declaración una obliga-
ción que, en realidad, no existe.
La declaración presenta una causa falsa, lo que equivale a
decir que carece de causa real, y por faltar este requisito debe
considerársela inexistente.

137. LABOR DEL JUEZ EN RELACIÓN CON LA DETERMINACIÓN

DE LA CAUSA REAL Y LÍCITA

Hemos expresado antes nuestra opinión en lo que constituye la

presunción de causa, y que consiste en que la ley presume que
todo acto jurídico tiene una causa y que ésta es lícita. Hemos
señalado, asimismo, que la causa que la ley presume, constitui-
da por el motivo que generalmente induce a celebrar el acto o
contrato específico de que se trata, bien puede no coincidir con
el motivo individual, principal y directo que la parte tuvo en con-
sideración para celebrar dicho acto o contrato y que constituye
el motivo o causa real. Dicha falta de coincidencia carece, por
lo general, de relevancia; para la ley es suficiente como motivo
el que es posible presumir de la naturaleza del contrato, lo que
explica que considere innecesario que la causa se exprese en el
acto o contrato.
Al legislador no le interesa conocer el motivo o móvil deter-
minante que en un caso concreto y específico induce a la o las
partes a celebrar el acto o contrato, a menos que éste sea ilíci-
to. En efecto, cada vez que se alegue la ilicitud de la causa, co-
rresponde al juez indagar por el motivo individual que indujo a
celebrar el acto jurídico y que constituye la causa real. Sólo di-
cho motivo real puede ser lícito o ilícito, a diferencia del moti-
vo que presume fa ley, que siempre es lícito.
Para establecer cuál es el motivo real no es suficiente la ex-
presa mención al motivo que determina a contratar que pudie-
ra contener el contrato, ya que no necesariamente dicha
constancia o mención es un reflejo de la realidad, más todavía
si la causa fuera ilícita; como tampoco lo es la mera deducción
que permita desprender un motivo de la naturaleza del contra-
to. El juez —sobre la base de las pruebas allegadas en el proceso,
una de las cuales está constituida por las presunciones que éste

210
 1 CAUSA

pudiera constituir— debe llegar al motivo real para sólo enton-

ces apreciar si éste es contrario a la ley, a la moral, a las buenas
costumbres o al orden público.

138. SANCIÓN PARA LA FALTA DE CAUSA Y PARA LA CAUSA ILÍCITA

El acto jurídico en que falta la causa es, doctrinariamente, inexis-
tente, pues se ha omitido un requisito esencial para su existen-
cia jurídica. Dice Claro Solar que "si todo acto o declaración de
voluntad requiere esencialmente una causa, la falta de causa se
opone al perfeccionamiento jurídico del acto, por lo mismo, no
existe; no es un acto nulo, sino un acto que no ha podido na-
cer a la vidajurídica. Sucede a este respecto con la falta de cau-
sa, lo mismo que con la falta de objeto. El acto en que falta la
causa no puede existir.. •"244
Para los autores nacionales que niegan cabida a la inexisten-
cia jurídica como máxima sanción dentro del Código Civil, el
acto en que falta la causa se sanciona con la nulidad absoluta.
En lo que respecta a la causa ilfcita, el Código la sanciona
expresamente con la nulidad absoluta (art. 1682).

VI. EL ACTO EN FRAUDE A LA LEY

139. CONCEPTOS GENERALES

Se dice que el fraude a la ley consiste en procedimientos en sí
lícitos, o en maniobras jurídicas a veces ingeniosas, que tienen
la apariencia de legalidad y que, sin embargo, permiten reali-
zar lo que la ley prohíbe o no hacer lo que la ley ordena.245
Los particulares, frente a una norma que prohíbe, por ejem-
plo, la realización de un acto jurídico en ciertas circunstancias,
pueden adoptar una de estas actitudes: acatar la ley, abstenién-
dose de celebrar el acto que ella prohíbe; o infringirla, pudien-

L. Claro S., op. cit., torno XL pág. 339.

Juan (le Dios Vergara Baeza: fraude a la ley en Derecho Privado rderno, Me-
21

moria de prueba para Optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y socia-

les, Universidad Católica de Chile, Santiago, 1958, pág. 16. Vergara Baeza cita la
definición de Alexander Ligeropoulo.

211
 lEORIA (ENERAI, DFI.A(;n)fIJRIDIC0

do la infracción ser abierta o manifiesta, como si se celebra a la

luz pública el acto prohibido, o bien, velada o encubierta. A este
último efecto, pueden seguir dos caminos, uno diverso del otro:
"Recurrir a la simulación relativa, escondiendo el negocio con-
tra legem bajo la apariencia de uno lícito. Descubierta la simu-
lación, arrancada la careta, el negocio disimulado es nulo,
porque es contra legem". Otro camino, "más tortuoso, más difí-
cil de recorrer, por lo general menos satisfactorio, pero más se-
guro: servirse no del negocio prohibido (aunque sea cubierto
de falsas apariencias), sino de otro, o de un sistema consistente
en un complejo de negocios y actos, unos y otros adaptados y
plegados en modo de poder conseguir un resultado análogo al
del derecho negocio prohibido. Se tiene así fraude a la ley". 1246
Según un autor, "hay fraude a la ley cada vez que un acto es
hecho con la intención de sustraerlo a la aplicación de las nor-
mas a las que el legislador entendió someterlo".`
Otro expresa que "el fraude a la ley puede concebirse de dos
maneras: como una derogación indirecta de una regla impera-
tiva o prohibitiva expresa; o como una violación del espíritu de
tal regla al abrigo de una redacción demasiado absoluta".`
Un ejemplo que cita la doctrina de actos en fraude a la ley
es la enajenación que hace de sus bienes una persona, ante la
inminencia de la interdicción por disipación o prodigalidad. En
este caso, lo que la ley no quiere es que dicha persona adminis-
tre sus bienes, porque revela en ésta una falta total de pruden-
cia. Sin embargo, el resultado que la ley no quiere se consigue
si el disipador se anticipa al decreto de interdicción y a la desig-
nación de un curador.
Como puede observarse, en los actos en fraude a la ley existe
un aparente respeto a la norma, porque no se la infringe abierta-
mente; pero, en realidad, "se elude su aplicación en cuanto se rea-
liza un resultado final que, si no es y no puede ser idéntico, en
especial en el terreno estrictamente jurídico (o sea, de los efectos
jurídicos), es análogo, particularmente en el terreno práctico".249

L. Cariota Ferrara, op. cii., pág. 518.

7J. de Dios Vergara B., op. cit., pág. 30.
J. de Dios Vergara B., op. cit., pág. 31.
L Cariota Ferrara, op. cit., pág. 518,

212
 LA CAUSA

140, ELEMENTOS DEL FRAUDE A LA LEY

En el acto en fraude a la ley pueden advertirse dos elementos:

uno material u objetivo y otro intencional o subjetivo.
a) El elemento material u objetivo es el resultado que la
ley no quiere. Dicho elemento se encuentra constituido por la
similitud o equivalencia práctica del resultado que persigue el
acto jurídico en fraude a la ley con el resultado prohibido por
la norma.
b) El elemento intencional o subjetivo es la intención de
defraudar o burlar la ley, lo que significa que el sujeto realiza el
acto en fraude a la ley con el propósito de burlar la norma y
obtener con su realización el resultado que ésta no quiere. A
este propósito se le llama ánimo fraudatorio.
Se discute en doctrina si ambos elementos deben necesaria-
mente coexistir para que se configure un fraude a la ley.
Para algunos, el elemento intencional no sería de la esencia
del fraude a la ley porque se dan casos en que no existe dicha
intención. En concepto de quienes sustentan esta interpretación,
"hay fraude a la ley cada vez que a través de actos reales volun-
tarios, aunque, a veces, no intencionales, se crea una situación
conforme a la ley, tomada y en su letra, pero violándola, sin em-
bargo, en su espíritu".2°251
Para otros, de la esencia del fraude a la ley es el ánimo frau-
datorio, que es el móvil que induce a adoptar una determinada

j. de Dios Vergara B., op. cit., pág. 30.

En este sentido, N. Coello, op. cit., pág. 454, quien dice que 'basta el
hecho de la oposición a la ley, para que el negocio sea nulo, aunque su autor haya
errado sobre la existencia o alcance de la norma prohibitiva y hasta creído obe-
decer un precepto moral o jurídico; como, por el contrario, la creencia de reali-
zar un acto contrario a la ley no anula el acto que no es tal por sí mismo. Por esto
será también nulo el acto verificado en fraude a la ley sólo cuando objetivamente
choca contra la prohibición legal, aunque el autor haya creído erróneamente que
no era posible la extensión de la prohibición, y su respeto a la ley sea real y since-
ro, no simulado y farisaico. Pero será válido, a pesar de la intención de hacer algo
contrario a la ley, cuando, objetivamente considerado, no pueda reputarse con-
trario a la prohibición, aunque interpretada extensivamente. El elernenio inten-
cional podrá, a lo más, tener eficacia demostrativa del fraude, citando éste exista,
pero no podrá constituirlo".

213
 I1)RIA GENERAL DF1. ACTO.JURIOICO

postura jurídica; vinculándose, de esta manera, el concepto de

fraude a la ley con el de causa.
Según esta interpretación, en el acto en fraude a la ley exis-
te una causa ilícita: la intención fraudulenta.

141. SANCIÓN DEL FRAUDE A LA LEY

En el acto en fraude a la ley o en el complejo de actos jurídicos

que configuran un procedimiento en fraude a la ley, la ilicitud
se encuentra no en el acto mismo, que no infringe abiertamen-
te a la ley, sino que en los motivos perseguidos con la realiza-
ción del acto o procedimiento en fraude a la ley, que evidencian
la intención de burlar una norma jurídica.
Doctrinariamente hay coincidencia en que el fraude a la ley
se sanciona con la nulidad absoluta del acto o complejo de ac-
tos fraudulentos. Dicha nulidad es consecuencia del hecho que
tales actos se equiparan a los actos contra legem.

214
 CAPITULo V
LAS FORMALIDADES

1. GENERALIDADES

142. CONCEPTOS GENERALES

Las formalidades son ciertos requisitos que exige la ley para la
forma o aspecto externo de ciertos actosjurídicos,
Atendiendo a los objetivos perseguidos por la ley, las forma-
lidades se clasifican en cuatro grupos:
a) Formalidades propiamente tales o solemnidades;
b) Formalidades hahilitantes;
e) Formalidades por vía de prueba o ad probationem;
d) Formas o medidas de publicidad.

143. FORMALIDADES PROPIAMENTE TALES O SO1EMNIDADES

La ley puede exigir una solemnidad sea para la existencia mis-

ma de un acto o contrato, sea para la validez del mismo.

A) Solemnidades requeridas para la existencia de un acto jurídico

Se definen como los requisitos externos que exige la ley para la
celebración de ciertos actos jurídicos, sin los cuales el acto no
se perfecciona ni produce efecto alguno.
Estas solemnidades constituyen un requisito esencial para la
existencia del acto jurídico, al igual que lo es la voluntad, el ob-
jeto o la causa, y en tal carácter las mencionan la mayoría de los
autores.
Sin embargo, algunos observan que no constituyen, en ver-
dad, un requisito de existencia independiente de la voluntad,

215
 I'I:c)RIA (;I;NERAI. DEL AcIuJuRrDI(;()

ya que la solemnidad no es más que la manera de manifestar la

voluntad en ciertos actos.
La evolución histórica de las solemnidades revela que en el
derecho primitivo casi todos los actos eran solemnes, exigién-
dose, a su respecto, el cumplimiento de una serie de formalida-
des o ritos que debía rodear a su celebración y que, junto con
evidenciar la trascendencia del acto, servían como medio de
prueba de su existencia. De ello se deduce que por regla gene-
ral los actos o contratos eran solemnes.
La tendencia del derecho moderno es diametralmente
opuesta, ya que la regla general es que el que acto o contrato
sea consensual y que se perfeccione por el solo consentimiento
de las partes. El principio es que la voluntad, manifestada de
cualquier manera que permita conocerla, es apta, por sí sola,
para engendrar un acto jurídico."`
Por excepción, subsisten algunos actos solemnes,255 constitu-
yendo la solemnidad un requisito de existencia de los mismos.
Si falta la solemnidad, el acto no existe; no produce efecto al-
guno.
Las solemnidades no se presumen; requieren para su exis-
tencia un texto expreso de la ley. Sin perjuicio de lo anterior, la
autonomía privada hace posible que las partes den el carácter
de solemne a un acto meramente consensual.
La ley reconoce la facultad que tienen las partes de conve-
nir que el contrato consensual que celebran no se entienda per-
feccionado mientras no se cumpla una solemnidad. Tal ocurre,
por ejemplo, en la compraventa, disponiendo sobre el particu-

25
Enneccerus, Kipp y Wolif, op. cit., tomo 1, pág. 119, observan que la liber-
tad de forma es la regla general, solución que estiman justa, "pues una disposi-
ción general de forma significa un entorpecimiento tan grande para el tráfico que
a veces casi necesariamente deja de ser observada; y además su última consecuen-
cia es que el contrayente de buena fe se entrega al de mala fe, porque el hombre
de conciencia se considera también obligado por la promesa sin forma, al paso
que el de mala fe no tiene escrúpulo en invocar la invalidez del negocio en que
no se ha llenado la forma legal".
' Enneccenss, Kipp y Wolff, op. cit., pág. 119, dicen que las disposiciones
de forma que la ley requiere en ciertos casos "tienen por objetivo la protección
contra la precipitación, la mayor seguridad de la conclusión del negocio ('y su (lis-
tiución de los actos preparatorios) y del contenido del mismo, facilitar la prueba
y, a veces también, la posibilidad de que sea conocido por terceras personas".

216
 lAS FORMALIDADES

lar el artículo 1802 del Código Civil: "Si los contratantes estipu-
laren que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inci-
so segundo del artículo precedente no se repute perfecta hasta
el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquie-
ra de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o
no se haya principiado la entrega de la cosa vendida".
El artículo 1921 faculta a las partes del contrato de arrenda-
miento para una estipulación similar.
Se pueden citar varios casos en que la ley requiere para la
existencia misma del acto una determinada solemnidad. Tal ocu-
rre, por ejemplo, en el contrato de promesa, que debe necesa-
riamente constar por escrito (art. 1554 Nt' 1°); en el contrato de
compraventa de bienes raíces, servidumbres, censos y de una
sucesión hereditaria, que no se reputa perfecto ante la ley mien-
tras no se ha otorgado escritura pública (art. 1801 inc. 2°); en
el contrato de hipoteca, que deberá otorgarse por escritura pú-
blica (art. 2409); en el usufructo que haya de recaer sobre in-
muebles por acto entre vivos, que no valdrá si no se otorgare
por instrumento público inscrito (art. 767); etc. En estos casos,
la solemnidad está constituida por un instrumento público o pri-
vado.
En el matrimonio la ley exige como solemnidad para la exis-
tencia del acto mismo la presencia del oficial del registro civil.

B) Solemnidades requeridas para la validez de los actajurídicos

En ciertos casos la ley exige la solemnidad, no como requisito
de existencia, sino como requisito de validez de los actos jurídi-
cos, de lo que deriva que la omisión de la solemnidad no impi-
de que el acto se perfeccione ni que produzca sus efectos, los
que sólo cesan si se declara la nulidad absoluta por la causal de
omisión de la solemnidad.
Por ejemplo, el testamento solemne abierto o cerrado requie-
re, entre otras formalidades, su otorgamiento en presencia del
número de testigos hábiles que señala la ley (arts. 1014 y 102i).
La presencia de testigos es una solemnidad requerida para la
validez del testamento, por lo que la falta o inhabilidad de éstos
acarrea la nulidad del testamento. Otro ejemplo de solemnidad
requerida para la validez del acto jurídico lo constituye la insinua-
ción en las donaciones (art. 1401). La insinuación o autorización

217
 flXJRIA (;ENF:ItAI, I)1;I. A( L1>JLJRID1(X)

de juez competente debe recabarse en todas las donaciones que

excedan de dos centavos. Si la donación entre vivos no se insi-
nuare, tendrá efecto hasta el valor de dos centavos y será nula en
el exceso.
Queda claro, en todo caso, que la insinuación no es un re-
quisito de existencia de la donación. Corno lo ha señalado laju-
risprudencia, la insinuación en las donaciones es una solemnidad
establecida en consideración a la naturaleza del acto, cuya omi-
Sión hace que la donación sea nula absolutamente.254

144. FORMALIDADES HABILITANTES

Se definen las formalidades habilitantes como los requisitos exi-

gidos por la ley para completar la voluntad de un incapaz, o para
protegerlo. 2.5
Como lo señala Alessandri Besa, "precisamente la capacidad
reducida de que adolecen los relativamente incapaces constitu-
ye el estado o calidad que la ley toma en cuenta para exigir, como
requisito de validez, una formalidad especial o 'habilitante', que
consiste, por lo general, en la autorización de una persona de-
terminada '12,51. Por ejemplo, el artículo 253 del Código Civil re-
quiere autorización del padre o de la madre o del curador
adjunto para ciertos actos del hijo de familia.
Existen, por otra parte, numerosas disposiciones que estable-
cen una formalidad habilitante de protección para los incapa-
ces. Por ejemplo, el artículo 255 del Código Civil requiere como
formalidad habilitante de protección, autorización judicial con
conocimiento de causa para enajenar o hipotecar los bienes raí-
ces del hijo de familia; el artículo 393 requiere autorización ju-
dicial previa para enajenar los bienes raíces o muebles preciosos
del pupilo, etc.

145. FORMALIDADES POR VÍA DE PRUEBA

Las formalidades exigidas por vía de prueba son aquellas en que

la ley, para los fines de prueba de un acto no solemne, requiere

Revista deDerechoyjurisprudencia, tomo XXVIII, sección 1', pág. 206.

rn A. León R, La voluntad y la capacidad en los actos jurídico, pág. 28.
' Arturo Alessandri Besa: 11. La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno,
Santiago, Ediar Editores Ltda. 2 edición, s/año, pág. 764.

218
 LAS 1()RMALII)AI)ES

un documento cuya omisión no impide que el acto nazca ni que

produzca válidamente sus efectos, sino que pueda ser probado
por testigos.
Con este propósito el artículo 1709 del Código Civil señala
que deberán constar por escrito los actos o contratos que con-
tienen la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga
más de dos unidades tributarias. Y agrega que "no será admisi-
ble la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo
alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que
se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otor-
gamiento, aun cuando en alguna de estas adiciones o modifica-
ciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida
suma". Por su parte, el inciso primero del artículo 1710 dice que
al que demanda una cosa de más de dos unidades tributarias
de valor no se le admitirá la prueba de testigos, aunque limite a
ese valor la demanda.

146. FORMAS O MEDIDAS DE PUBLICIDAD

Como dice el profesor Avelino León, "estas formalidades tienen
por objeto proteger a los terceros que pueden verse alcanzados
por los efectos del acto jurídico. Con este propósito la ley exige
la inscripción del acto en un registro público, su publicación en
un periódico, etc.".` Las formas o medidas de publicidad pue-
den ser de simple noticia o sustanciales. Las primeras tienen por
objeto poner en conocimiento de terceros las relaciones jurídi-
cas de otras personas, en que pueden tener interés.
Las medidas de publicidad sustanciales tienen por objeto pre-
caver a los terceros interesados, que son aquellos que están o
estarán en relaciones jurídicas con las partes de los actos que
éstas celebren.
Medida de publicidad (le simple noticia es, por ejemplo, la
notificación al público por medio de tres avisos publicados en un
periódico de los decretos de interdicción provisoria o definitiva
del demente y del disipador (arts. 447y 461 del Código Civil).
Medida de publicidad sustancial es, por ejemplo, la notificación
que debe hacerse al deudor de la cesión de un crédito (art. 1902).

A. León 11. op. cit., pág. 30.

219
 11;ORIA GI:NERA1. DEL ACTO ptRlflIcc)

II. SANCION POR LA OMISION DE UNA FORMALIDAD

147. EFECTOS QUE PRODUCE LA OMISIÓN DF. UNA SOLEMNIDAD

Para analizar los efectos que produce la omisión de una solem-
nidad es necesario distinguir si ésta se requirió para la existen-
cia o para la validez del acto jurídico.

A) La solemnidad se requiere para la existencia del acto

En este caso, la omisión de la solemnidad impide que el acto exis-
ta, pues faltando la solemnidad no hay voluntad, ya que dicha so-
lemnidad es precisamente el medio establecido por la ley para que
la voluntad se manifieste. Tal cosa ocurre, por ejemplo, si se omi-
te la escritura pública en la compraventa de un bien raíz.

B) La solemnidad se requiere para la validez del acto

La omisión de una solemnidad requerida por la ley, no para la
existencia, sino para la validez de un actojurídico, no impide que
el acto nazca a la vida del derecho. Por el contrario, dicho acto
existe, pero con un vicio que hace posible la declaración de nuli-
dad. Tal ocurre, por ejemplo, cuando se omite la insinuación de
la donación en los casos en que debió recabarse.

148. EFECTOS QUE PRODUCF LA OMISIÓN DE UNA FORMALIDAD

HABIL1TANTE
La omisión de una formalidad habilitante acarrea, por regla ge-
neral, la nulidad relativa del acto o contrato. Y ello, porque se
ha omitido una formalidad que las leyes prescriben para el va-
lor del acto jurídico; no en consideración a su naturaleza o es-
pecie, sino que en consideración a la calidad o estado de las
personas que lo celebran (art. 1682 del Código Civil).
Se ha discutido en la doctrina nacional si cabe aplicar la san-
ción que resulta de la regla general antes citada para la enaje-
nación que hace el tutor de los bienes raíces del pupilo sin
autorización judicial previa; o para la venta de dichos bienes que
no se haga en pública subasta, omitiéndose las formalidades ha-
bilitantes de protección determinadas por los artículos 393 y 394.
En opinión de algunos, tales actos deben sancionarse con la
nulidad absoluta y no con la nulidad relativa, porque la forma-

220
 LAS FORMAL IDAL)F:s

lidad omitida —autorización judicial en la enajenación y pública

subasta en la venta— la ley la requiere para el valor del acto en
consideración a su especie —que sería enajenación de bienes raí-
ces de las personas sujetas a guarda y venta de los mismos bie-
nes— y no a la calidad o estado de las partes.
La mayoría, en cambio, no exceptúa tales actos de la sanción
que resulta de la aplicación de la regla general por la omisión
de una formalidad habilitante de protección, argumentando que
la formalidad requerida para la enajenación y venta de los in-
muebles de los pupilos es claramente un requisito para el valor
de dicha enajenación y venta en consideración a que una de las
partes se encuentra sujeta a guarda.

149. EFECTOS QUE PRODUCE LA OMISIÓN DE UNA FORMALIDAD

EXIGIDA POR VÍA DE PRUEBA
La omisión de una formalidad requerida por vía de prueba no
afecta ni a la existencia ni a la validez del acto jurídico. Impide,
simplemente, que el acto pueda prdbarse por testigos, lo que
no obsta a que la existencia del acto pueda acreditarse por otros
medios de prueba, como sería, por ejemplo, la confesión.

150. EFECTOS QUE PRODUCE LA OMISIÓN DE UNA MEDIDA

DE PUBLICIDAD
La omisión de una medida de publicidad de simple noticia da
derecho a la persona a quien dicha omisión ha causado un per-
juicio a demandar la correspondiente indemnización. Ello, por-
que el responsable de la omisión ha cometido un delito o
cuasidelito civil —hecho ilícito, doloso o culpable que causa
daño— y la obligación de indemnizar emana de la responsabili-
dad extracontractual.
En cambio, la sanción por la omisión de la forma o medida
de publicidad sustancial es la inoponibilidad, esto es, la inefica-
cia con respecto de terceros del derecho que ha nacido como
consecuencia de la celebración del acto jurídico. Por ejemplo,
la cesión de un crédito que hace el cedente al cesionario y que
queda perfecta entre ellos por la entrega del título, es inoponi-
ble al deudor, mientras no se le notifique judicialmente o sea
aceptada por éste.

221
 CAPITULO VI
EFECTOS DE LOS ACTOSJURIDICOS

L GENERALIDADES

151. CONCEPTOS GENERALES

En opinión de Betti, los efectos de los actos jurídicos correspon-
den "según la apreciación legislativa, a la finalidad económico-
social del tipo de negocio y son, al mismo tiempo, los que
parecen más adecuados a la reglamentación de intereses que las
partes normalmente han tenido en cuenta".2
Hemos mencionado que para la doctrina italiana el fin per-
seguido por el autor o por las partes de un acto jurídico, al
menos en forma inmediata, es un fin práctico, de contenido so-
cioeconómico.
El sujeto se ha representado en su mente la existencia de una
necesidad y ha previsto, al mismo tiempo, que con la celebra-
ción de un determinado acto jurídico puede llegar a satisfacer-
la. Así, la persona que quiere disponer de sus bienes para
después de sus días, otorgará testamento, tipo de acto jurídico
que le permitirá lograr su objetivo; si quiere intercambiar bie-
nes, celebrará una compraventa; si quiere formar una familia,
contraerá matrimonio.
Existe, pues, una estrecha relación entre el fin perseguido
por el autor o las partes de un acto jurídico y los efectos que la
ley asigna al mismo. Si el fin práctico perseguido es merecedor
de tutela, el ordenamiento jurídico crea una figura típica a tra-

E. Betti, op. cit., pág. 186.

223
 1I( R1A Cl1NFRAL 1)E1 ACIOJLJ RII)1( o

vés de la cual se puede lograr la satisfacción de la necesidad y

determina los efectos que producirá el tipo creado.
Los efectos, entonces, no son otra cosa que la visión que tie-
ne el legislador del fin práctico. Constituyen, por lo mismo, la
forma a través de la cual la ley "traduce" a términos jurídicos
—si se nos permite la expresión— lo que las partes de un actoju-
rídico quieren lograr a través o por intermedio de él; señalan,
en suma, la conversión del fin práctico en un fin jurídico.
Podríamos suponer que el legislador se formula la siguiente
reflexión: "Yo autorizo a los particulares para regular sus intere-
ses y les concedo la potestad de celebrar actos jurídicos para la
obtención de un fin práctico. Si ese fin me parece jurídicamen-
te relevante, recojo la figura ideada por los particulares y creo
un tipo que la reproduce; estableciendo los efectos que va a pro-
ducir el tipo por mí creado".

152. CLASIFICACIÓN DF LOS EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Los efectos de los actos jurídicos se clasifican en esenciales, na-
turales y accidentales.
A) Efectos esenciales. Son aquellos que determina la ley, y que
se producen como obligada consecuencia de su celebración; de
modo tal que las partes no pueden descartarlos ni sustraerse a
ellos. Por ejemplo, en la compraventa son efectos esenciales la
obligación que contrae el vendedor de dar la cosa y la obliga-
ción que contrae el comprador de pagar el precio.
B) Efectos no esenciales o naura1es
Efectos no esenciales o naturales de los actos jurídicos son aque-
llos que estando establecidos por la ley —que interpreta, al esta-
blecerlos, una presunta voluntad del autor o de las partes—
pueden ser eliminados, siendo, por ende, posible sustraerse a
su aplicación, sin que su omisión afecte a la existencia o validez
del acto jurídico. Por ejemplo, efecto natural de la compraven-
ta es la obligación que contrae el vendedor de sanear la evic-
ción y los vicios redhibitorios.
C) Efectos accidentales
Efectos accidentales son aquellos que las partes pueden, en vir-
tud de la autonomía privada, incorporar a los actos jurídicos.

224
 EFECTOS DE LOS AGIOS IUkIDICOS

Dichos efectos no están previstos por el legislador en el acto

tipificado por él, ni tampoco se prohíbe su incorporación.
Si las partes los incorporan al acto jurídico, se encuentran
obligadas a su cumplimiento. Por ejemplo, las partes pueden es-
tipular una condición o un plazo.

153. OTRA CLASIFICACIÓN DE LOS EFECTOS DE LOS ACTOS

JURIDICOS
Otra clasificación de los efectos de los actos jurídicos distingue
entre efectos directos y efectos indirectos.

A) Efectos directos de los actos jurídicos

Efectos directos son aquellos que surgen como consecuencia in-
mediata y directa de la celebración de un acto jurídico. Por ejem-
plo, la obligación del comprador de pagar el precio.
B) Efectos indirectos de los actos jurídicos
Efectos indirectos son aquellos que no surgen como consecuen-
cia inmediata y directa de la celebración de un acto jurídico, sino
que resultan de ciertas relaciones o situaciones jurídicas que son
producto, a su vez, de un acto jurídico. Betti cita como ejemplo
"la relación de alimentos entre cónyuges, la cual no constituye
un efecto del matrimonio como acto, sino del status de cónyu-
ge, que deriva del

II. PERSONAS CON RESPECTO DE LAS CUALES SE

PRODUCEN LOS EFECTOS DE LOS ACTOSJURIDICOS

154. EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS ENTRE LAS PARTES

Los actos jurídicos producen efectos entre las partes que lo hi-
cieron nacer. Tal es la regla general, que limita la producción
de efectos a las partes que celebraron el acto.
Como dice Betti, se trata "de un lógico corolario de la auto-
nomía privada, que es reconocida a los individuos por la socie-

E. BtÉj, op. cit., pág. 189.

225
 I1)RIA (INERAI. I)11 A(:I)pUR11)Ic()

dad y por el derecho, para dictar leyes a los propios intereses y

no a los ajenos11.260
Dado que la vinculación, por regla general, alcanza sólo a
las partes, es lógico que éstas puedan determinar el contenido
y alcance práctico del acto jurídico y que puedan, asimismo, sus-
tituirlo por otro o, silo prefieren, dejarlo sin efecto.
Consecuencia de la autonomía privada es, entonces, la fa-
cultad que tiene el autor de un acto jurídico unilateral (por
ejemplo, el oferente o el testador) o las partes de una conven-
ción para revocar el acto jurídico, es decir, para dejarlo sin efec-
to, "en la medida que el vínculo consiguiente a aquel lo
consienta" .211
La revocación para ser eficaz requiere las siguientes condi-
ciones generales:
a) Que emane del autor o de las partes que dieron vida al
acto jurídico, y
b) Que se haga observando las mismas formas y requisitos
del acto jurídico que se deja sin efecto.

15. EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS RESPECTO DE TERCEROS

Hemos señalado que, por regla general, los actos jurídicos pro-
ducen efectos solamente entre las partes que los han celebrado.
Excepcionalmente, el acto jurídico puede producir efectos
respecto de terceros, es decir, de personas que no intervinieron,
ni personalmente ni representadas, en su celebración. Con este
objeto se distingue en doctrina entre actos jurídicos unilatera-
les y actos jurídicos bilaterales.
A) Actos jurídicos unilaterales
Cuando el acto jurídico está destinado a crear, modificar o ex-
tinguir una relación jurídica, sus efectos no pueden, por lo ge-
neral, radicarse exclusivamente en la persona del autor; siendo,
por el contrario, necesario que alcancen a terceros.
Es posible, entonces, que se cree una relación jurídica en-
tre el autor y el destinatario de los efectos jurídicos (como se-
ría, por ejemplo, la relación entre oferente y aceptante) o entre

11,121,'
E. Betti, Os). cit., pág. 189.

226
 II'l'(IOS DE LOS AI)S11JR11)R'()S

los herederos del autor y otras personas, tales como los legata-
rios o acreedores testamentarios Y°22°
B) Actos jurídicos bilaterales
Se citan en doctrina como casos en que una convención produ-
ce efectos respecto de terceros que no son parte en ella, la esti-
pulación en favor de otro y la promesa del hecho ajeno.
En la estipulación en favor (le otro (prevista por el art. 1449
del Código Civil) no tiene la calidad de parte el tercero benefi-
ciario. Por ejemplo, A, que no es mandatario de B ni lo repre-
senta, compra para éste una casa a C.
En la promesa del hecho ajeno (prevista por el art. 1450 del
Código Civil) son partes el prometiente del hecho ajeno y el be-
neficiario, sin que tenga calidad de tal el tercero que puede re-
sultar obligado. Por ejemplo, A celebra un contrato con B en
virtud del cual el primero se obliga a que C dé, o haga o no haga
algo en beneficio del segundo.
En ambas convenciones se formula una especie de llamado
• un tercero, para que acepte ser beneficiario de la estipulación
• favor de otro o para que acepte dar, o hacer o no hacer algo
en beneficio de otro en la promesa del hecho ajeno. Tal es el
alcance o relación que guardan la estipulación en favor de otro
y la promesa del hecho ajeno respecto de terceros.
Ahora bien, puede ocurrir que el beneficiario de la estipu-
lación en favor de otro acepte detentar tal calidad, pasando así
a ser acreedor de la misma, o que el tercero que puede resultar
obligado en la promesa del hecho ajeno acepte detentar la cali-
dad de deudor, comprometiéndose a dar, o hacer o no hacer
algo en beneficio de otra persona. Pero, para que los terceros
pasen a tener calidad de acreedor y de deudor, respectivamen-
te, es menester su aceptación; la sola estipulación en favor de

E. Betti, op. cit., pág. 192.

Aurelio Candian; Jvsliluciones de Derecho Privado, México, Unión Tipográfi-
ca Editorial Hispano Americana, año 1961, pág. 266 se pronuncia en el mismo
sentido, diciendo que Ios negocios jurídicos unilaterales producen, por su mis-
ma naturaleza, efectos jurídicos respecto a terceros; efectivamente, derivando de
cada negocio jurídico el nacimiento, la modificación y la extinción de relaciones
Jurídicas, necesariamente, no se pueden limitar sólo al autor los efectos del nego-
cio mismo".

227
 IFORtA GENERAL DEL A(I)URJI)IC()

otro o la sola promesa del hecho ajeno no les dio la calidad de

acreedor o deudor.
Luego, desde el momento en que aceptan, han pasado a con-
vertirse en partes de la convención, y por eso ésta los afecta.
Otro caso que se cita como ejemplo de convención que pro-
duce efectos con respecto de terceros, es la novación que se pro-
duce entre el acreedor y uno de los deudores solidarios: dicha
novación libera a los codeudores solidarios o subsidiarios que
no han sido parte en ella y que, por lo tanto, no accedieron a la
novación (art. 1645 del Código Civil).

156. TERCEROS A QUIENES PUEDEN AFECTAR LOS ACTOS JURÍDICOS

Hemos dicho que los efectos de los actos jurídicos se radican

en las personas que los celebran. Tal es la regla general, que al-
gunos denominan "relatividad de los efectos de los actos jurídi-
cos". Esto significa, por ejemplo, que si el acto es un contrato,
los derechos y obligaciones que éste crea se radican exclusiva-
mente en las partes.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe tener en consideración que
para las personas que no son partes en el contrato y que reci-
ben la denominación genérica de "terceros" el actojurídico que
éstas realizan puede resultar indiferente y ajeno a sus intereses,
o por el contrario, dicho acto puede afectarlos, lo que ocurrirá
cuando deriven en él consecuencias jurídicas que los beneficien
o peijudiquen.
De la consideración antedicha surge una clasificación de los
terceros en absolutos y relativos.
Se llaman terceros absolutos aquellos para quienes el acto
Jurídico que celebran las partes es indiferente, en el sentido de
que no los afecta bajo ningún respecto. En cambio, para los ter-
ceros denominados relativos, el acto jurídico que celebran las
partes presenta un indudable interés o relevancia, por el bene-
ficio o gravamen que pudiera ocasionar para ellos dicho acto o
contrato.
Señalaremos a continuación los terceros a quienes la doctri-
na da la calidad de relativos, como consecuencia de que han es-
tado o que estarán en relaciones jurídicas con las partes, sea por
su voluntad o por disposición de la ley.

228
 E,FF.OS DE 1,05 A( 1()SJtJRILI(;()S

A) Los herederos, sucesores o causahabientes a título universal

En estricto rigor, los herederos, sucesores o causahabientes a
título universal —entendiendo por tales a quienes suceden al
difunto en la totalidad de sus bienes o en una cuota de ellos—
son terceros en relación con los actos jurídicos que hubiere rea-
lizado el causante. Como consecuencia de dichos actos, los he-
rederos pueden obtener o no un beneficio. En términos
amplios, se benefician cuando los actos jurídicos realizados por
el causante incorporaron bienes al patrimonio de éste (por
ejemplo, la compra de una casa) y se perjudican cuando di-
chos actos hicieron salir bienes del patrimonio del causante
(por ejemplo, enajenó un fundo). Cabe sí advertir que dicho
beneficio o perjuicio sólo se hace patente una vez producida
la apertura de la sucesión, lo que se verificará a la muerte del
causante, ya que con anterioridad los herederos no tienen el
derecho a suceder al causante y solamente poseen una mera
expectativa.
El tratamiento que da nuestra legislación a los herederos
impide considerarlos en la calidad de terceros. En efecto, según
el Código Civil los herederos representan al causante y son los
continuadores de su personalidad, por lo quejurídicamente cabe
atribuirles la calidad de partes en relación con los actos que ce-
lebró el causante.
Supongamos, por ejemplo, que A presta a B $ 1.000, com-
prometiéndose B a restituir el dinero prestado en dos años. Di-
cho contrato engendra derechos y obligaciones: para A el
derecho personal de exigir la restitución del dinero prestado y
para B la obligación de pagar una vez vencido ci plazo. Si pen-
diente el cumplimiento de la obligación muere el acreedor (A),
sus herederos le sucederán en el crédito, y en tal calidad, repre-
sentando al causante, pueden exigir el pago de la deuda a B.
Si muere, en cambio, el deudor (B), sus herederos le suce-
derán en la obligación y deben pagar la deuda al acreedor una
vez que ésta se haga exigible.

B) Los sucesores o causahabientes a título singular

Los sucesores o causahabientes a título singular son aquellas per-
sonas que han adquirido de otra una cosa o una relación jurídi-
ca determinada, corno por ejemplo el legatario, el donatario, el

229
 IF()KI\ (FNFR/1. L)II. A(1()(JRL[)I(X)

comprador, el arrendatario, en relación con la cosa legada, do-

nada, comprada, arrendada, respectivamente.
Estos sucesores o causahabientes a título singular se van a
ver afectados por los actos o contratos realizados por su ante-
cesor y que tengan por objeto la cosa o relación jurídica ante-
dicha.
Supongamos, por ejemplo, un contrato de hipoteca en el
cual A, para garantizar el cumplimiento de una obligación que
ha contraído con B, hipoteca en favor de éste su casa. Posterior-
mente, A vende la casa a C. Este último, pese a tener la calidad
de tercero en relación con el contrato celebrado entre A y B, se
va a ver, no obstante, afectado por dicho contrato de hipoteca,
toda vez que adquirirá la casa con la hipoteca que la grava.

C) Los acreedores de las Partes

Los acreedores de las partes, pese a su clara calidad de terce-
ros, pueden quedar afectados por los actos que éstas realicen.
Supongamos, por ejemplo, un contrato por el cual A presta
a B $100, hipotecando éste su casa en garantía del cumplimiento
de la obligación de restituir el dinero prestado. Este acto jurídi-
co —un contrato de mutuo hipotecario— producirá efectos entre
las partes y afectará, también, a los acreedores de éstas.
En efecto, si damos como supuesto que B tiene numerosos
acreedores y que el único bien que tenía para cumplir la obli-
gación era la casa que hipotecó, fácil es concluir que tales acree-
dores se van a perjudicar con el mutuo hipotecario, pues no
sólo va a existir un nuevo acreedor, sino que, aun más, este nue-
vo acreedor se va a pagar en primer lugar con el producto de
la realización de la casa, por ser titular de un crédito preferen-
te; y sólo satisfecho su crédito, si algo resta, el sobrante se dis-
tribuirá entre los demás acreedores que no tienen un crédito
preferente.
Otra situación que serviría para ilustrar de qué modo los
acreedores de las partes pueden quedar afectados por los actos
que éstas realicen, sería la siguiente: A, que tiene numerosos
acreedores y pocos bienes en que aquellos puedan hacer efecti-
vo el derecho de prenda general, dona un bien de su patrimo-
nio a B. El contrato de donación producirá, como es natural,
efectos entre las partes y afectará a los acreedores de ambas:

230
 EFECTOS DL; tS AIuspI;R1DI;os

peijudicará a los acreedores de A, por cuanto ha salido del patri-

monio del deudor un bien en que podrían haber hecho efectivo
el derecho de prenda general, disminuyendo así la posibilidad
de pagarse; y beneficiará a los acreedores de B, por cuanto ha
permitido que ingrese un nuevo bien al patrimonio de éste, dan-
do mayores posibilidades a los acreedores para obtener el pago
de sus créditos.

231
 CAPITULO VII
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS

1. GENERALIDADES

157, CONCEPTOS GENERALES

Como dice un autor, "la falta de uno cualquiera de los elemen-
tos constitutivos del negocio o de los requisitos legales del mis-
mo o también de los requisitos objetivos o subjetivos podría
determinar, respectivamente, la inexistencia o la invalidez del
negocio. Pero, en realidad, el ordenamiento procede con mu-
cha cautela, en unos casos reconociendo implícitamente la
inexistencia del negocio; en otros sancionando la invalidez; en
otros ordenando, como consecuencia, la mera ineficacia; en
otros, finalmente, limitándose a conminar con una pena a los
autores del negocio irregular"
De lo expuesto podernos desprender que la reacción del or-
denamiento jurídico contra el acto que no cumple los requisi-
tos que aquél establece puede consistir en una sanción que ora
afecte a los sujetos que celebraron el acto que no se conforma
con la ley, ora afecte al acto en sí mismo.
No existe, pues, el principio general de que toda disconfor-
midad del acto con el ordenamiento jurídico se sanciona con
la ineficacia de aquél. Y ello porque la sanción puede no afec-
tar al acto, y consistir, por ejemplo, en una multa u otra pena
en contra del o (le los responsables de la disconformidad.

F. San toro Passarelli, op. cit. pág. 295.

233
 1IX)RIA (INERAI. c)I. \(1OJURIDI((>

Cuando el ordenamiento jurídico reacciona en contra del

acto disconforme y no en contra de la persona o de las perso-
nas que lo celebraron, lo sanciona con la ineficacia. El actoju-
rídico es ineficaz cuando no produce efecto alguno, o cuando
sus efectos se producen "de modo efímero o caduco".""
Por lo tanto, el concepto de ineficacia, entendido en un sen-
tido amplio, comprende todos los casos en que la reacción del
ordenamiento jurídico incide sobre la producción de los efec-
tos del acto disconforme; efectos que "se eliminan, se reducen
o se perturban"."""

158. CLASES O ESPECIES DE INEFICACIA

Un acto jurídico puede ser ineficaz porque se omitió un requi-

sito esencial para su existencia jurídica, lo que determina que
el acto no produzca efecto alguno, pues se estima que ni siquie-
ra llegó a constituirse como tal.
O bien la ineficacia puede provenir de la omisión de un re-
quisito determinado para la validez del acto. En este caso, si bien
el acto produce efectos, dichos efectos pueden cesar por la de-
claración de nulidad o invalidez.
La ineficacia puede, por último, incidir en un acto válida-
mente formado, pero que por circunstancias o eventos coetáneos
o posteriores a su celebración se va a ver privado de efectos. El
acto pierde así la eficacia propia que habría tenido si dichas cir-
cunstancias no se hubieren verificado.

159. INEFICACIA POR IA OMISIÓN DE UN REQUISITO ESENCIAL

PARA lA EXISTENCIA DE UN ACTO JURÍDICO
La ineficacia por la omisión de un requisito esencial para la exis-
tencia de un acto jurídico se llama inexistencia. Dicha omisión
impide que el acto nazca a la vida del derecho y que produzca
efectos.
Como dice un autor, refiriéndose al acto inexistente, "en su
esencia es precisamente inconcebible el negocio; o, si se quie-
re, se halla impedida la identificación jurídica del mismo"... "El

U Cariota Ferrara, op, cit., pág. 272.

L. Cariota Ferrara, op. cit., pág. 272.

234
 INEFICACIA DE 1( )S A(1OS}U1t11)!()S

negocio jurídicamente inexistente no existe como supuesto de

hecho, no hallándose, ni siquiera, la figura exterior, la aparien-
cia de los elementos necesarios; es un "no negocio".`
Otro agrega que en el acto inexistente "la identificación es
imposible cuando la imperfección sea tal que excluya que en
un hecho pueda reconocerse un determinado negocio".`
Puede citarse como ejemplo de acto inexistente el matrimo-
nio entre personas del mismo sexo; o el celebrado sin la pre-
sencia del oficial del registro civil; o el resultante de la
manifestación de voluntad de uno solo de los contrayentes.`

160. INEFICACIA POR LA OMISIÓN DE UN REQUISITO ESENCIAL

PARA LA VALIDEZ DE UN ACTO JURÍDICO

La ineficacia por la omisión de un requisito determinado por

la ley para la validez de un acto jurídico se llama nulidad.
A diferencia del acto en el cual se ha omitido un requisito
esencial para su existencia, el acto en el cual se ha omitido un
requisito esencial para su validez jurídica produce todos los efec-
tos que le son propios, hasta que se declare judicialmente la nu-
lidad. La nulidad elimina la producción de los efectos del acto.

161, INEFICACIA DE UN ACTO JURÍDICO VÁLIDAMENTE FORMADO

Existen numerosas circunstancias que pueden privar de eficacia
a un acto jurídico válidamente formado, esto es, en el cual con-

L. Cariota Ferrara, op. cit., pág. 276.

F. Santoro Passarelli, op. cit., pág. 295.
" Se dice que la teoría de la inexistencia surgió a raíz de la observación de
que entre las causales de nulidad de matrimonio no se encuentra la hipótesis de
que contraigan matrimonio dos personas del mismo sexo. Esta omisión, aplican-
do el principio de que en materia de nulidad del matrimonio no hay más causa-
les que las expresamente determinadas por la ley, podría llevar a la interpretación
de que el matrimonio entre personas del mismo sexo es válido, lo que evidente-
mente es absurdo, pues no sólo repugna a la ciencia jurídica sino que, también,
al derecho natural. Se concluye, entonces, que en el matrimonio existen requisi-
tos, tanto para su existencia, corno para su validez jurídica. La omisión de alguno
de los primeros impide que el matrimonio exista y que produzca efectos. En
hin, la omisión de alguno de los segundos trae como consecuencia que el matri-
monio puede invalidarse por la declaración de nulidad del mismo. Aunque la ley
no lo diga en forma expresa, no cabe duda de que el primer requisito de existen-
cia del matrimonio es la diferencia de sexo de los contrayentes.

23
 II)RIA uENERAI, 1)1:1. Ac1pcR11Ico

curren todos los requisitos prescritos por la ley, tanto para su

existencia, como para su validez jurídica.
Entre dichas circunstancias podría citarse, por vía de ejem-
plo, el hecho de que falle una condición suspensiva de la cual
dependía el nacimiento de un derecho, y que trae corno conse-
cuencia que el acto no produzca efectos y que se mire corno si
no hubiera existido (por ejemplo, A dona a B una cosa que se
obliga a dar a éste en el evento que se cumpla una determinada
condición. Si falla la condición, se entiende que B nunca tuvo
derecho a la cosa; la donación no produce efecto alguno).
O bien, la ineficacia puede ser la consecuencia del cumpli-
miento de una condición resolutoria, que extingue el derecho
que tina persona había adquirido por un determinado acto ju-
rídico. Se habla en tal caso de ineficacia por resolución de un
derecho o por resolución de un contrato.
La ineficacia puede resultar de la omisión de un trámite o
diligencia que la ley prescribe para que un acto jurídico produz-
ca efectos con respecto de terceros, con la cual los efectos del
acto quedan limitados solamente a las partes e ineficaces con
respecto de terceros. Tal ocurre, por ejemplo, si al cederse un
crédito y encontrándose perfeccionada la cesión entre las par-
tes por la entrega del título, se omite la notificación judicial al
deudor y éste no acepta la cesión. Se habla en tal caso de inefi-
cacia por inoponibilidad.27°
La ineficacia puede, finalmente, provenir de ciertas causas
de impugnación que, hechas valer por el interesado en forma
legal, privan al negocio de eficacia. Por ejemplo, los acreedores
del deudor insolvente que enajena bienes en conocimiento del
mal estado de sus negocios y en perjuicio de éstos, pueden im-
pugnar el acto de enajenación y solicitar su revocación.

2íI
En este caso, el acto es jurídicamente inoponible a terceros. Según L. (a
nota Ferrara, op, cit., pág. 324, "se tiene inoponibilidad del negocio cuando éste
no puede tener valor contra el tercero, en el sentido de que, respecto a éste, las
cosas se hallan como si el negocio no existiese; su situación jurídica no está in-
fluida en absoluto por e] negocio. Para que el negocio esté, así, privado de valor
frente a él, no hay necesidad de ninguna acción dirigida a destruir los efectos de
éste; podrá ser útil sólo una acción de fijación.

236
 INEFICACIA 1)1 LOS AC LOS JLJRII)l(X)S

162. AcTos JuRíDIcos IMPUGNABLES

Se definen los actos jurídicos impugnables como aquellos que
"incluso reuniendo todos los requisitos de validez, pueden des-
truirse en sus efectos, en virtud de acción de las partes o de ter-
cero, por circunstancias extrínsecas, a menudo supervinientes,
a las que el ordenamiento da relevancia". 271
Entre dichas circunstancias cabe citar las siguientes: el incum-
plimiento de obligaciones en un contrato bilateral (puede traer
como consecuencia la resolución del contrato); la ingratitud del
donatario (puede traer como consecuencia la revocación de la
donación entre vivos); la lesión en los casos previstos por la ley
(puede traer como consecuencia la rescisión del acto o la re-
ducción de la prestación enorme o excesiva); el fraude en per-
juicio de los acreedores —fraude pauliano— (puede traer como
consecuencia la revocación del acto oneroso o gratuito por me-
dio del cual el deudor enajena bienes de su patrimonio provo-
cando así su insolvencia o agravando una insolvencia anterior).
Los actos impugnables, al igual 4ue los anulables, producen
todos sus efectos hasta que sea declarada su ineficacia por una
sentencia judicial, lo que implica que generalmente debe hacerse
valer enjuicio la causa de impugnabilidad o de anulabilidad.
Los actos impugnables se diferencian de los anulables en que
la ineficacia de los primeros se debe a una circunstancia extrín-
seca al acto. Asimismo, a diferencia de la nulidad, la impugna-
ción no opera, normalmente, con efecto retroactivo.27

II. LA INEFICACIA POR INEXISTENCIA

EN EL CODIGO CIVIL CHILENO

163. CONCEPTOS GENERALES

Tradicional en la doctrina nacional ha sido la controversia so-
bre si el Código Civil chileno sanciona o no con la inexistencia
los actos o contratos en que se ha omitido un requisito de exis-

' L. Carlota Ferrara, op. cit., pág. 315.

G. StoJfi, op. cit., pág. 126.

237
 II')RIA GENIRA.I. I1I1. AC1() LKIt)I( X)

tencia, perfilándose dos opiniones encontradas que cuentan con

decididos partidarios y que encabezan, respectivamente, Luis
Claro Solar y Arturo Alessandri Rodríguez.
Para el primero, la inexistencia tiene aplicación en el Códi-
go Civil chileno. Para el segundo, la teoría de la inexistencia se-
ría aceptable sólo en doctrina, ya que el Código Civil no la
reconoce como sanción.
Los autores nacionales se inclinan por una o por otra inter-
pretación. Lo mismo ha ocurrido con lajurisprudencia de nues-
tros tribunales. Ello ha determinado que la controversia, pese
al curso de los años, siga en vigencia.

164. POSICIÓN DE Luis ClARO SOLAR: LA TEORÍA DE LA

INEXISTENCIA TIENE APLICACIÓN EN EL CÓnico CIVIL CHILENO
Claro Solar sostiene que nuestro Código Civil recoge la teoría
de la inexistencia jurídica, en términos tales que "si falta una de
las cosas esenciales a su existencia, el actojurídico no puede exis-
tir, no puede producir efecto alguno; es la nada.`
Señala este autor que la nada y la nulidad son dos concep-
tos diferentes. La nada es la no existencia; y su sanción es la mis-
ma inexistencia que ha hecho imposible el perfeccionamiento
del acto y la producción de algún efecto. En cambio, la nulidad
es la invalidez; es la sanción del vicio de que el acto adolece.274
Según Claro Solar, esta distinción entre la nada y la nuli-
dad aparece formulada por el Código Civil, lo que desprende
de numerosos artículos, entre los cuales cita los siguientes: el
artículo 1444, según el cual si falta alguna de las cosas esen-
ciales al perfeccionamiento del contrato como tal, éste no pro-
duce efecto alguno (en circunstancias que los actos que
adolecen de un vicio de nulidad producen todos sus efectos
mientras la nulidad no se declare judicialmente); el artícu-
lo 1701, que señala que la falta de instrumento público en los
actos o contratos en que la ley requiera esa solemnidad, trae
como consecuencia que se miren como no ejecutados o cele-

273
uis Claro Solar: XII. Explicadones de Drreho Civil Chileno y comparado, San-
tiago, Editorial Nascirnento, año 1938, pág. 582.
174
L. Claro 5., op, cit., pág. 582.

238
 INEFICACIA 1)F LOS ALIOSj'Rt1)I()S

brados (es decir, como inexistentes), aun cuando en ellos se

prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto pla-
zo, bajo una cláusula penal, cláusula que no tendrá efecto al-
guno; el artículo 1809, que establece que en caso de no
convenirse el precio, no habrá venta.
Los artículos citados y varios más —como serían, por ejemplo,
los artículos 1814, 2025, 2055— dan a entender que la omisión de
Ciertos requisitos prescritos por la ley tiene una sanción de alcan-
ce más amplio que la nulidad, lo que se desprende claramente
de las expresiones "no produce efecto alguno" o "se mirará como
no ejecutado o celebrado"; lo que no ocurre con el acto que ado-
lece de un vicio de nulidad, que se tiene por ejecutado o celebra-
(lo y produce, por lo mismo, todos los efectos que le son propios
hasta que se declare judicialmente la nulidad.

165. POSICIÓN DE ARTURO ALESSANDRT RODRÍGUEZ: LA TEORÍA

DE LA INEXISTENCIA NOTIENE APLICACIÓN EN EL DERECHO
CHILENO, POR NO ESTAR ACOGIDA POR EL CÓDIGO CIVIL
Arturo Alessandri Rodríguez sostiene que la teoría de la inexis-
tencia no encuentra acogida en el Código Civil chileno, que es-
tablece, como máxima sanción, la nulidad absoluta; con lo cual
si a un acto le falta algún requisito de aquellos doctrinariamen-
te llamados requisitos de existencia, dicha omisión autoriza para
la declaración de nulidad absoluta del referido acto.
Los principales argumentos del autor citado en apoyo de esta
tesis son, en síntesis, los siguientes:
a) El Código Civil chileno no contempla la inexistencia
como sanción, ni menos reglamenta sus consecuencias. En cam-
bio, en el Título XX del Libro TV, denominado "De la Nulidad
y Rescisión", el Código determina los efectos que produce la
omisión de un requisito exigido por la ley, tanto para la exis-
tencia como para la validez de los actos jurídicos.
b) El artículo 1682 del Código Civil sanciona con la nulidad
absoluta la omisión de los requisitos o formalidades que las le-
yes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en con-
sideración a su naturaleza; refiriéndose, cuando habla de dichos
requisitos o formalidades, tanto a los que la doctrina exige para
la existencia como para la validez de los actos y contratos, ya que

239
 1E)kIA (;:NERAI. DEL ACTOJ1JRtD(:o

los primeros también se exigen para el valor de un acto en con-

sideración a su naturaleza.
c) Corrobora lo anterior el artículo 1682, que expresamen-
te sanciona con nulidad absoluta los actos de los absolutamente
incapaces. Si el Código hubiera seguido la teoría de la inexis-
tencia, hubiera declarado tales actos inexistentes, pues la demen-
cia del autor o de una de las partes implica falta de voluntad.

166. RÉpLIcA DE LuIs CLARO SOLAR

Haciéndose cargo de los argumentos anteriormente expuestos,
Luis Claro Solar expresa lo siguiente:
a) El Código Civil chileno reglamenta la nulidad y rescisión
como uno de los modos de extinguir las obligaciones, lo que ex-
plica que no se haya referido a la inexistencia si se considera
que el acto inexistente, al no producir efecto alguno, no engen-
dra obligaciones.
La regulación legal de la nulidad revela que el Código par-
te del supuesto de que el acto o contrato anulable existe, que
produce efectos y que ha engendrado obligaciones; lo que im-
plica necesariamente que debe haber cumplido con los requisi-
tos esenciales para su existencia jurídica.
b) Al disponer el Código en el artículo 1681 que es nulo
todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor del mismo, no está significando que
es nulo el acto en que se ha omitido un requisito de existencia,
toda vez que la disposición se refiere a la omisión de requisitos
exigidos para el valor del acto, debiendo entenderse la expre-
sión valor como sinónimo de validez.
e) "La incapacidad absoluta o natural de los dementes, los
impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender
por escrito, proviene de su falta de discernimiento e imposibili-
dad de tener y manifestar una voluntad consciente. En el hecho,
estas clases de personas no consienten en el acto o contrato que
ejecutan, o no pueden dar a conocer su verdadera voluntad, y
podría decirse que falta en el acto o contrato el consentimiento
y no puede perfeccionarse; pero como pueden aparentemente
consentir, la ley expresamente declara que adolece de nulidad

240
 INEFICACIA DE LOS A(1i)SjURfl)I(X)S

absoluta el acto o contrato de las personas absolutamente inca-

paces" 275

167. NUESTRA OPINIÓN

El problema radica, a nuestro juicio, en que el legislador chile-
no no formuló en términos explícitos la distinción entre requi-
sitos de existencia y requisitos de validez de los actos jurídicos,
lo que lo lleva en algunos casos a confundir conceptos, como
ocurre en lo relativo a la enajenación de las cosas incomercia-
bles, que el Código sanciona con nulidad absoluta por ilicitud
del objeto, en circunstancias que, como hemos visto, dicha ena-
jenación debería considerarse inexistente, por faltar a la cosa un
requisito o cualidad esencial para constituir el objeto en una de-
claración de voluntad.
Creemos, sin embargo, que implícitamente el legislador dis-
tingue entre requisitos de existencia y requisitos de validez. De
no ser así, carecería de sentido el conjunto de artículos que
cita Claro Solar, y especialmente el 1444, que aparece como el
más significativo. El legislador, cuando en este último artículo
se refiere a las cosas de la esencia de un contrato cuya omi-
sión impide que éste produzca efectos, piensa naturalmente en
la voluntad, en el objeto y en la causa, que son precisamente
los requisitos de existencia, lo que explica que no haya dicho
que la omisión de una cosa de la esencia se sanciona con la
nulidad absoluta, que hubiera sido lo lógico si descartara la
inexistencia jurídica como sanción de ineficacia. En cambio,
en el artículo 1681 el Código se refiere a la sanción por la omi-
sión de algún requisito de validez, conclusión a la que lleva la
interpretación que procura que los dos artículos citados guar-
den entre sí la debida correspondencia y armonía, toda vez que
es absolutamente incompatible con la noción que la ley tiene
del acto que adolece de un vicio de nulidad la no producción
de efectos que contempla el artículo 1444, como asimismo es
incompatible con la concepción que se tiene de un acto en que
faltare una cosa esencial que éste produzca efectos, mientras
no sea invalidado.

1. Claro S., OJJ. Cit., Pág. 600.

241
 ¡'FX)RIA GENIRAI. DEL M T( )IU Rl 1)1(X)

Estimamos, en consecuencia, que el hecho de que el Códi-

go Civil chileno no mencione la palabra inexistencia jurídica ni
diga que la omisión de un requisito de existencia se sanciona
con la inexistencia del acto, no es causal suficiente como para
afirmar que la teoría de la inexistencia no tiene acogida dentro
de nuestra legislación.
Un antecedente adicional, que resulta a nuestrojuicio de in-
terés e importancia como para zanjar definitivamente esta larga
controversia, lo encontramos en la Ley 18.046 sobre Sociedades
Anónimas, publicada en el Diario Oficial de 22 de octubre de
1981. El artículo 6° de la ley citada dice que "no existe la socie-
dad en cuya constitución se haya omitido el otorgamiento de la
escritura social o la oportuna inscripción o publicación de su
extracto ni la reforma en que se haya incurrido en similares omi-
siones". Y agrega el mismo artículo que las omisiones en la es-
critura de constitución de la sociedad o en el extracto que señala,
se sancionan con la nulidad absoluta del pacto social, distin-
guiéndose claramente entre la inexistencia y la nulidad en la
constitución (le la sociedad.
Sin embargo, la Ley N° 19.499, publicada en el Diario Ofi-
cial de 11 de abril de 1997, que modificó el artículo 6° de la Ley
18.046 antes transcrito, omite la clara referencia a la inexisten-
cia que éste Contenía —"no existe la sociedad"— y establece, por
el contrario, la nulidad absoluta como sanción general por la
omisión de los requisitos que la ley exige para la constitución
de la sociedad. De lo anterior podría desprenderse que el legis-
lador pretendió evitar cualquiera mención que permitiera sus-
tentar la tesis de que la inexistencia encuentra reconocimiento
de la ley, y que buscó, por el contrario, demostrar que la máxi-
ma sanción de ineficacia que considera la ley es la nulidad ab-
soluta. Dicha interpretación debe, en todo caso, analizarse
teniéndose en cuenta que el texto actual del artículo 6°, que es-
tablece la nulidad absoluta como sanción de carácter general,
hace ver que esta regla tiene una excepción, contemplada en el
artículo 6° A, y este último precepto establece que "no obstante
lo dispuesto en el artículo anterior, la sociedad anónima que no
conste de escritura pública, ni de instrumento reducido a escri-
tura pública, ni de instrumento protocolizado, es nula de pleno
derecho y no podrá ser saneada".

242
 INEFICACIA I)K LUS AI'OSIURLDI(flS

Como se puede apreciar, si bien la ley no dice corno antes

"no existe la sociedad", con la clara connotación de inexisten-
cia jurídica que tenían tales palabras, en el artículo modificado
establece corno sanción la "nulidad de pleno derecho", térmi-
no que desconoce el Código Civil, sin que dicha especie de nu-
lidad, a diferencia de lo que ocurre con la sanción de
inexistencia, ni siquiera puede inferirse o desprenderse de las
normas del Código.
Cabe preguntarse, entonces, en qué consiste la nulidad de
pleno derecho y cuál es su alcance. De lo dispuesto por el ar-
tículo 60 A citado, se desprende como una cosa de la esencia es-
pecífica de la sociedad anónima la solemnidad prevista por la
ley, de modo tal que si ésta falta, la sociedad es nula de pleno
derecho; lo que significa que sin necesidad de una sentenciaju-
dicial que declare la nulidad, la sociedad se mira corno si nun-
ca hubiera existido, lo que justifica que el vicio constituido por
la falta de solemnidad no puede sanearse por el transcurso del
tiempo.
Y ocurre que estos efectos revelan que la llamada nulidad de
pleno derecho es diametralmente diferente de la nulidad que
reglainenta el Código Civil. Esta última jamás opera ipso jure o
de pleno derecho, requiriendo siempre una sentencia judicial
que la declare, de modo tal que antes de la declaración de nuli-
dad el acto existe y produce todos sus efectos, lo que justifica
que pueda sanearse si tal declaración no llega a producirse trans-
currido un cierto tiempo.
Dichas diferencias, en cambio, permiten asimilar la llamada
nulidad de pleno derecho a la inexistencia.
En efecto, la inexistencia no requiere una sentencia judicial
que la declare, porque desde el primer momento el acto es
inexistente, por lo que mal puede sanearse por el transcurso del
tiempo y adquirir existencia jurídica.
Creemos, en consecuencia, que con la sanción de nulidad
de pleno derecho que afecta a las sociedades anónimas que no
cumplen la solemnidad requerida para su existencia jurídica, el
legislador, lejos de desvanecer el concepto de inexistencia como
sanción jurídica, lo robustece y fortifica, desde el momento que
los efectos de la llamada nulidad de pleno derecho son exacta-
mente los mismos que los de la inexistencia, en el sentido que

243
 TF:OR!A GENRAI, DEL A(1)URI1)I(X)

el acto —en este caso la sociedad anónima— nunca llegó a cons-

tituirse ni a producir los efectos de tal.
Debemos llamar la atención sobre el hecho de que contro-
versias similares a la que nos ocupa han surgido también en paí-
ses cuya legislación positiva no se refiere en términos expresos
a la inexistencia, como es el caso, por ejemplo, de Italia.
Ilustrador sobre el particular, y plenamente aplicable a no-
sotros, es el criterio sustentado por un autor italiano que dice
lo siguiente: "La inexistencia jurídica del negocio no puede re-
sumirse en la noción de invalidez, puesto que sólo un negocio
existente puede ser válido o inválido. La cuestión que aquí se
plantea es la de determinar si nuestro ordenamiento conoce la
figura del negocio inexistente como distinta de la del negocio
inválido. Creemos que la cuestión debe resolverse afirmativamen-
te, ya que mientras el silencio de la ley no es ningún argumen-
to contrario, algunas disposiciones no encuentran aplicación si
no es refiriéndolas al negocio nulo como figura distinta de la
del negocio inexistente y en algunos casos la figura del negocio
nulo falta completamente. El silencio de la ley sobre el negocio
inexistente se justifica con la observación de que no es necesa-
ria una norma para establecer la ineficacia. Es verdad que es di-
fícil fijar la noción de inexistencia, ya que la ley parece deducir,
cuando más, de la falta de alguno de los elementos del negocio
o de los requisitos de éstos aquella especie máxima de invalidez
del negocio que es, como se verá, la nulidad del mismo. Pero, a
nuestro entender, hay que distinguir entre la falta que permita,
con todo, la identificación jurídica del negocio, falta que pro-
duce únicamente la invalidez, y la falta que, por el contrario,
impide la identificación del negocio, que es, por esto, jurídi-
camente inexistente. La identificación es imposible cuando la
imperfección sea tal que excluya que en un hecho pueda reco-
nocerse un determinado negocio. Si ésta es la noción de inexis-
tencia, es verdad también que es difícil su aplicación al caso
concreto si se prescinde de las hipótesis en que no existe inte-
rés, en las cuales la inexistencia jurídica es evidente, porque co-
rresponde a la inexistencia de hecho. Llegados a este punto no
se puede decir otra cosa sino que la aplicación de aquella no-
ción varía según la naturaleza del negocio. Nos limitaremos a
un ejemplo que creemos significativo: La ley establece cuáles son

244
 INEFICACIA 1)E LOS A(roSJI:R11)I()S

los elementos formales que dan lugar a la nulidad y cuáles dan

lugar a la anulabilidad del testamento. Pero supone siempre un
mínimo de requisitos a través de los cuales pueda reconocerse,
en el caso concreto, un testamento, según la naturaleza esen-
cialmente formal del acto. Cuando, por el contrario, la forma
solemne falte completamente, por ejemplo, porque las disposi-
ciones de última voluntad hayan sido ordenadas de palabra, a
nuestro entender, hay que considerar que el negocio ante el si-
lencio de la ley es más bien inexistente". 276
Y agrega este autor que "en algunos negocios de derecho de
familia y especialmente en el matrimonio, la inexistencia asu-
me una relevancia particular, ya que únicamente la inexistencia
impide al negocio producir sus efectos, que, en cambio, son
siempre producidos, aunque estén amenazados de desaparecer,
en el negocio inválido. Ahora bien, aquí nos parece imposible
negar que si de una parte la nulidad se reduce a la anulabili-
dad, de otra, cuando tenga lugar aquella falta que impide la
identificación del negocio, por ejemplo, la falta de celebración
del matrimonio, la nulidad cede el puesto a la inexistencia jurí-
dica del negocio" .277

168. PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE EL ACTO INEXISTENTE

Y EL ACTO NULO
Las principales diferencias que se citan en doctrina entre el acto
inexistente y el acto nulo son las siguientes:
a) El acto inexistente, por no llegar siquiera a formarse o
constituirse, no da origen a ningún efecto que sea necesario des-
truir mediante la adecuada acción.
En cambio, el acto que adolece de un vicio de nulidad nace a
la vida del derecho y produce los efectos propios del tipo a que
pertenece, como si fuera válido. "Sólo que tal producción de efec-
tos es caduca o efimera en el sentido de que puede, cuando lle-
gue la anulación, desaparecer. Con razón, por tanto, se ha dicho
que se tiene en este caso una eficacia provisional o interina".275

F. Santoro Passarelli, O. Cii.., págs. 29,5 y 296

m F. Santoro Passarelli, op. cit., pág. 297.
1 Cariota Ferrara, op. cit. pág. 289.

245
 IEcJRIA GENERAL 1)EI, A( I( )J IJRJI)K O

b) Para que un acto sea inexistente no se requiere una sen-

tencia judicial que así lo declare. La inexistencia se produce de
pleno derecho; opera ipso jure. Procesalmente no existe una ac-
ción para que se declare judicialmente la inexistencia de un acto.
Lo anterior no obsta a que el juez reconozca o constate la
inexistencia de un acto o contrato en el juicio en que una parte
pretenda acogerse a los efectos de un acto inexistente y la otra
alegara que no procede la producción de efectos por ser el acto
inexistente. Pero es obvio que el acto es inexistente antes de la
constatación judicial.
En cambio, la anulación de un acto jurídico no puede ha-
cerse sino en virtud de una sentenciajudicial.
La sentencia de nulidad "aniquila el negocio y destruye sus
efectos; el negocio, de anulable que era, se reduce a la nada.
Dicha sentencia opera con efecto retroactivo, de modo que se
entiende que los efectos del acto jurídico no se produjeron
nunca". 279
c) El acto inexistente no puede sanearse, esto es, adquirir
existencia.
En cambio, el acto que adolece de un vicio de nulidad pue-
de sanearse o validarse. Si el vicio que hace posible la declara-
ción de nulidad es de aquellos sancionados con nulidad absoluta,
dicho vicio se sanea, esto es, desaparece, una vez que transcu-
rre el lapso de tiempo determinado por la ley, validándose en
esta forma el acto anulable. Se dice, en este caso, que el acto
que adolecía de un vicio que hacía posible la declaración de nu-
lidad absoluta se ha saneado por el transcurso del tiempo.
Si el vicio que hace posible la declaración de nulidad es de
aquellos sancionados con la nulidad relativa, el acto en que di-
cho vicio incide se puede sanear por el transcurso del tiempo,
o bien, por la voluntad de la persona en cuyo beneficio la ley
establece la nulidad relativa.

L. Cariota Ferrara, op, cit., pág. 289.

246
 INITI(.A(:IA L» LOS AcrosJuRlDl(:c)s

III. LA INEFICACIA POR NULIDAD EN EL CODIGO

CIVIL CHILENO

169. CONCEPTOS GENERALES

La nulidad es la sanción para todo acto o contrato a que falta

alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mis-
mo acto o contrato, según su especie y la calidad y estado de las
partes (art. 1681 inc. 10 del Código Civil).
El Código Civil chileno, al igual que el francés, reglamenta
la nulidad como un modo de extinguir las obligaciones (Título
XX del Libro IV). Sin embargo, cabe hacer presente que la nu-
lidad no extingue, propiamente, la obligación, sino que destru-
ye el acto o declaración de voluntad que engendró la obligación;
extinguiéndose ésta por consecuencia.

170. CLASES DE NULIDAD

La nulidad puede ser absoluta o relativa (art. 1681).

Las principales diferencias entre una y otra dicen relación
con las causales para invocarla, las personas que pueden impe-
trarla y con el saneamiento. En lo que respecta a los efectos, son
los mismos, para una u otra clase de nulidad.

171. PRINCIPIOS APLICABLES PARA AMBAS CLASES DE NULIDAD

Existen varios principios comunes para ambas clases de nulidad.

Ellos son los siguientes:
a) La nulidad es una sanción de derecho estricto, lo que im-
plica que no puede ser aplicada por analogía. No hay otros ca-
sos de nulidad que los expresamente establecidos por el
legislador.
El artículo 1681 consigna la regla general en materia de nu-
lidad: si se omite un requisito establecido por la ley para el va-
lor del acto según su especie, la nulidad será absoluta; por el
contrario, si se omite un requisito establecido por la ley para el
valor del acto según la calidad o estado de las partes, la nulidad
será relativa. Por ejemplo, un requisito establecido por la ley para
el valor de un acto, en atención a la misma naturaleza de éste y
no a la calidad o estado de las personas que lo celebran, es la

247
 Il.()RIA (Er4:RAI, DEL A(I'oJURID1(:()

insinuación de la donación de más de dos centavos, lo que de-

termina que si este requisito se omite la donación es nula abso-
lutamente en lo que excediera a dicha suma. En cambio, si el
donante hubiera sido víctima de fuerza, se ha omitido el requi-
sito consentimiento libre y espontáneo, que la ley exige para el
valor de la donación, no en consideración a la naturaleza o es-
pecie del acto, sino que a la calidad o estado de las partes, lo
que determina que la sanción es la nulidad relativa.
b) La nulidad no puede renunciarse anticipadamente, porque
con ella se protegen los intereses superiores de la colectividad.
Dice al respecto el artículo 1469: los actos y contratos que la
ley declara inválidos no dejarán de serlo por las cláusulas que en
ellos se introduzcan y en que se renuncie a la acción de nulidad.
c) Cuando dos o más personas han contratado con un ter-
cero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará
a las Otras. Así lo señala el artículo 1690.
d) La nulidad puede hacerse valer enjuicio como acción o
como excepción.

SECCION PRIMERA
LA NULIDAD ABSOLUTA

172. CONCEPTO DE NULIDAD ABSOLUTA

De lo dispuesto por el artículo 1681 se desprende que la nuli-

dad absoluta es la sanción a todo acto o contrato a que falte al-
guno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del
mismo acto o contrato, según su especie.

173. CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA

De acuerdo con el artículo 1682, las causales de nulidad absolu-

ta son taxativamente las siguientes:
a) El objeto ilícito;
b) La causa ilícita;
c) La omisión de algún requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en conside-
ración a la naturaleza de los mismos;

248
 IN1YI( IM tA DE LOS A( .105 ti1(11)10.05

d) La incapacidad absoluta de alguna de las partes.

Para quienes no aceptan la teoría de la inexistencia en el de-
recho civil chileno, a las causales anteriormente mencionadas
cabe agregar las siguientes;
e) La falta de voluntad;
f) la falta de objeto;
g) La falta de causa;
h) El error esencial (sin perjuicio de que algunos, como veía-
mos en el error, lo sancionan con la nulidad relativa);
i) La falta de solemnidades requeridas para la existencia de
Los actos jurídicos.

174. LA DFC[AIACIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA

Hemos mencionado que para que un acto sea nulo y para que
se produzcan los efectos de la nulidad, es menester que una sen-
tencia judicial previa haya declarado la nulidad absoluta o rela-
tiva. Antes de la declaración de nulidad el acto no es nulo, sino
que es anulable. Como se mencionaba antes, el acto anulable,
pese a la existencia del vicio, nace a la vida del derecho y pro-
duce todos los efectos que le son propios, igual que si no adole-
ciera de vicio alguno. La única diferencia entre el acto válido y
el anulable es que este último se puede invalidar.
El artículo 1683 establece las distintas maneras por las cua-
les se puede llegar a la declaración judicial de nulidad absoluta
de un acto o contrato.
Dice el precepto citado: La nulidad absoluta puede y debe
ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, citando apa-
rece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo
el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto
o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que
lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el mi-
nisterio público en el interés de la moral o de la ley; y no pue-
de sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de
tiempo que no pase de diez años.
Del artículo transcrito se desprende que el juez puede de-
clarar la nulidad absoluta porque dicha declaración se le pide
determinadamente por alguna de las personas a quienes la ley
autoriza para ello; o bien, el juez declara de oficio la nulida

249
 rEORJA GENERAL DEL ALTO jIJRIDILO

Las personas facultadas para solicitar la declaración de nulidad

absoluta son las que tengan interés en que se declare la nuli-
dad absoluta de un acto o contrato, y el ministerio público, en
el solo interés de la moral y de la ley; por su parte, el juez pue-
de y debe declarar de oficio la nulidad absoluta, aunque nadie
se lo pida, cuando ésta apareciera de manifiesto en el acto o con-
trato; todo ello según se verá a continuación.

175. DECLARACIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA A PETICIÓN DE UNA

PERSONA QUE TIENE INTERÉS EN ELLO

Lo normal, y que constituye lo más frecuente, es que el juez de-

clare la nulidad absoluta de un acto o contrato a petición de la
persona que tiene interés en dicha declaración.
Si bien la ley omite calificar el interés que requiere la dispo-
sición en el peticionario, la doctrina como la jurisprudencia co-
inciden en que aquel debe ser pecuniario, esto es, susceptible
de ser apreciado en dinero, y en que debe existir al momento
de solicitarse la declaración de nulidad (interés actual). No bas-
ta, por consiguiente, con un interés meramente moral o afecti-
vo ni con una mera expectativa. El interés consiste en obtener
la invalidez del acto que produce efectos que perjudican al pe-
ticionario.
Ahora bien, si uno se pregunta qué personas tienen el inte-
rés requerido por la ley para pedir la declaración de nulidad ab-
soluta, surgen naturalmente como titulares de dicho interés el
autor del acto jurídico unilateral o cualquiera de las partes de
la convención, que son las personas respecto de las cuales el acto
anulable produce efectos.
Pero dichas personas no son las únicas, ya que la ley no li-
mita la facultad de pedir la declaración de nulidad absoluta de
un acto al autor o a las partes. Asimismo puede tener el interés
requerido por la ley cualquier tercero que, aun sin ser parte en
el acto o contrato anulable, pudiera extraer de la declaración
de nulidad consecuencias que le son patrimonialmente benefi-
ciosas.
Pensemos, por ejemplo, en la venta de una cosa embargada
por decreto judicial sin autorización del juez ni consentimiento
del acreedor embargante. La declaración de nulidad absoluta

250
 INEFICACIA DE LOS AUFOSJURIDICOS

puede ser pedida en este caso por un tercero ajeno a la venta, a

quien ésta perjudica: el acreedor embargante.
Cabe tener presente que la regla general de que puede pe-
dir la declaración de nulidad absoluta cualquiera persona que
tenga interés en ello, tiene una excepción establecida, asimis-
mo, por el artículo 1683, y que consiste en que carece de tal fa-
cultad la persona que ejecutó el acto o celebró el contrato
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esta nor-
ma, como excepcional que es, debe interpretarse restrictivamen-
te, de modo tal que afecta sólo a las personas a quienes
nominativamente la ley priva del derecho a demandar la decla-
ración de nulidad absoluta, y que no son más que el autor del
acto jurídico unilateral o cualquiera de las partes de la conven-
ción anulable, lo que implica que no alcanza ni se extiende a
terceros. Y ello es lógico, porque el autor o la parte que cono-
cía o debía conocer el vicio de nulidad absoluta que invalidaba
al acto evidencia que el conocimiento del vicio no lo inhibió de
celebrado, conducta que para el derecho es ciertamente repro-
chable, lo que justifica el carácter sancionatorio de la norma que
le impide pedir la declaración de nulidad absoluta.
En el silencio de la ley, la jurisprudencia ha interpretado lo
que significan las palabras "sabiendo" y "debiendo saber" que
emplea el artículo 1683, en el sentido de que con la expresión
sabiendo la ley se refiere al conocimiento directo, personal y
efectivo del vicio de nulidad absoluta; y que con la expresión
"debiendo saber" no alude la disposición al conocimiento que
deben tener todas las personas de la ley en virtud de la ficción
del legislador una vez que ésta entra en vigencia, pues si fuera
éste el alcance de dicha expresión, jamás el autor o las partes
podrían pedir la declaración de nulidad absoluta. Con las pala-
bras "debiendo saber el vicio que lo invalidaba" la ley quiere de-
cir que el autor del acto o la parte en el contrato no puede alegar
ignorancia del mismo, en atención a que las circunstancias obli-
gan a presumir lo contrario. Por ejemplo, si una de las partes
del contrato tuviera la calidad de demente, no podrá pedir la
declaración de nulidad absoluta la parte que contrató con el de-
mente si conocía la enfermedad mental que lo incapacitaba o
no podía menos que conocerla a la luz de determinadas circuns-
tancias, como sería, por ejemplo, una relación de familia o de

251
 1F()RIA GENERAL, 1)F:LA(ropURIDI(x)

amistad con el demente que hubiera permitido a cualquiera per-

sona advertir los síntomas de enajenación. Cuando una perso-
na no sabía ni debía saber que contrataba con un demente
incurre en un error de hecho, toda vez que equivocadamente
se representó que contrataba con una persona plenamente ca-
paz. Tal error de hecho no le impide demandar la declaración
de nulidad absoluta, pues es excusable. En cambio, el error de
hecho inexcusable sobre la no existencia de un vicio de nuli-
dad en el contrato, o el error de derecho consistente en que se
conoce la existencia del vicio pero se ignora que es constitutivo
de un vicio de nulidad absoluta, impiden solicitar la declaración
de nulidad absoluta del contrato. Así, el comprador de una es-
pecie embargada por decreto judicial sólo podrá demandar la
declaración de nulidad absoluta de la compraventa si no sabía
ni debía saber que la cosa estaba embargada. Si el hecho del
embargo fuera conocido por el comprador o aunque lo hubie-
ra desconocido tal ignorancia no era excusable, queda afecto a
la sanción del artículo 1683, aunque no hubiera sabido que la
venta de una cosa embargada adolece de objeto ilícito.
Un punto controvertido en nuestra doctrina es el interés en
que puede demandar la nulidad absoluta el heredero del cau-
sante que fue parte en el acto o contrato anulable, ya que el in-
terés del heredero puede apreciarse bajo dos perspectivas
diferentes: como si fuera la propia parte que celebró el acto o
contrato anulable, ya que el heredero representa al causante y
le sucede en todos los derechos transmisibles de éste, uno de
los cuales es demandar la nulidad absoluta del contrato en que
el causante fue parte; o bien, como si fuera un tercero ajeno al
contrato celebrado por el causante, pero que puede tener, sin
embargo, un evidente interés en la declaración de nulidad de
éste. En el primer caso, el interés del heredero sería el mismo
que el del causante; en el segundo, el interés del heredero se-
ría uno propio y específico, distinto que el del causante.
La determinación del interés en que actúa el heredero ad-
quiere importancia práctica en e1 caso de que el causante que
fue parte en el acto o contrato no hubiera podido pedir la de-
claración de nulidad absoluta, porque sabía o debía saber el vi-
cio que lo invalidaba, surgiendo la pregunta de si puede el
heredero solicitar tal declaración. Algunos piensan que cuando

252
 INEFICACIA DE lo' Ac'U)SJl.Rll)I(X)S

la ley dice que la nulidad puede ser pedida por todos los que
tienen interés en ello no juzgó necesario incluir al heredero de
tina de las partes del acto o contrato anulable, porque el dere-
cho que tenía el causante para pedir la mencionada declaración
se transmite al heredero, quien puede solicitarla en el interés
propio del causante, sin necesidad de invocar un interés propio
o personal. De lo anterior se infiere que si el causante no podía
demandar la declaración de nulidad absoluta porque sabía o
debía saber el vicio que invalidaba el acto o contrato en que fue
parte, el heredero tampoco puede hacerlo, pues no puede ejer-
cer un derecho del cual el causante, a quien representa, care-
cía. Otros piensan que si bien el heredero puede pedir la
declaración de nulidad absoluta de un acto o contrato en vir-
tud del interés que tenía el causante como parte del mismo, tam-
bién tiene éste facultad invocando el interés propio o personal
que le asiste para obtener la declaración de nulidad absoluta de
dicho acto o contrato, pudiendo en este caso pedir tal decla-
ración aunque el causante no hubiera podido hacerlo, porque
sabía o debía saber el vicio que invalidaba al acto. Así, los here-
deros del comprador que sabía que la casa que compró se en-
contraba embargada por decreto judicial no pueden demandar
la nulidad absoluta de la compraventa por el vicio de objeto ilí-
cito, si para demandar dicha nulidad invocan el interés que les
asiste como herederos de una de las partes; pero sí pueden soli-
citar la declaración de nulidad absoluta en su calidad de perso-
na que tiene un interés propio y directo en tal declaración, ya
que en tal caso su interés no emana de la calidad de parte en el
acto o contrato, sino que de la de tercero, a quien no afecta el
impedimento para pedir la declaración de nulidad.
El tema es complejo y la solución es discutible, más si se tie-
ne en cuenta, como lo hacen quienes siguen la primera inter-
pretación, que cuando la ley establece las personas que pueden
demandar la nulidad relativa de un acto o contrato señala en
tal calidad a aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la ley,
sus herederos o cesionarios, en lo que constituye una remisión
expresa a los herederos. En cambio, cuando la ley establece las
personas que pueden demandar la nulidad absoluta, no dice que
tienen tal derecho los herederos de alguna de las partes, lo que
no es obstáculo para que éstos puedan pedir la declaración de

253
 II:ORIA GENERAL 1)1:1, A(I)J1JKIL)1(X)

nulidad absoluta, pues de acuerdo con las reglas que rigen la

sucesión por causa de muerte, adquieren los derechos transmi-
sibles del causante, calidad que tiene el derecho para solicitar
la declaración, que se transmite al heredero; pero sí revela que
tal transmisión es indispensable para que el heredero pueda ejer-
cer dicho derecho y que de no operar ésta porque el causante
no podía demandar la nulidad absoluta, tampoco puede hacer-
lo el heredero.
Por su parte, los seguidores de la interpretación de que el
heredero puede alegar la nulidad absoluta de un contrato aun-
que el causante no pudiera hacerlo, invocando para ello no la
calidad de sucesores en un derecho que no existía ni que se po-
día transmitir, sino que la de una persona que tiene interés en
dicha declaración de nulidad, hacen presente que el impedimen-
to que afectaba al causante tiene la naturaleza jurídica de una
sanción por la mala fe que revela la parte que celebra un con-
trato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y sa-
bido es que las sanciones son estrictamente personales, es decir,
sólo se encuentran sujetas a ellas las personas que incurrieron
en las conductas o comportamientos que la ley reprueba. Agre-
gan que este principio se vería vulnerado con la interpretación
de que el heredero no puede pedir la declaración de nulidad
absoluta del acto o contrato que celebró el causante a sabien-
das del vicio de nulidad, pues se estaría haciendo extensiva la
sanción por la mala fe a personas ajenas por completo a ésta.
En nuestra opinión, se hace difícil pensar que el heredero
pudiera tener en la declaración de nulidad absoluta de un acto
o contrato celebrado por el causante un interés distinto al que
hubiera presumiblemente tenido éste en la misma declaración,
lo que corrobora la interpretación de que el heredero que soli-
cita la declaración de nulidad absoluta ejerce un derecho en el
mismo interés que tenía el causante. Por ejemplo, el interés que
representa para el vendedor de una cosa la nulidad del contrato
de compraventa, y que radica en aumentar su patrimonio con la
restitución de la cosa que debe hacer el comprador, es el mismo
que representa para el heredero la declaración de nulidad abso-
luta. Creemos, en consecuencia, que por regla general los here-
deros de la parte que celebró el acto o contrato a sabiendas del
vicio que lo invalidaba no pueden pedir la declaración de nuli-

254
 INEFICACIA 1W LOS ACTOSJL1RII)ICOS

dad absoluta, a menos que el acto en el cual se advierte el vicio

de nulidad conocido por el causante hubiera tenido precisamente
por objeto el derecho de suceder por causa de muerte a éste y
se tratara de un testamento. Por ejemplo, A otorga testamento a
sabiendas de que los testigos del mismo no son hábiles, en el cual
instituye diversos legados cuyo pago disminuiría el caudal de los
bienes que corresponde a los herederos. En este caso, los here-
deros tienen un interés en la declaración de nulidad que les nace
directamente de sus derechos en la sucesión, que el testamento
afecta. El interés de los herederos en que se declare la nulidad
absoluta del testamento es un interés propio y específico, pues
de dicha declaración depende el monto de las asignaciones que,
en definitiva, les corresponden en la sucesión del difunto, lo que
justifica, a nuestro juicio, que puedan instar por la mencionada
declaración, aunque el causante hubiera estado en conocimien-
to del vicio que invalidaba al testamento.

176. DEcIAclÓN DE NULIDAD ABSOLUTA A PETICIÓN

DEL MINISTERIO PÚBLICO

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1683, el ministe-

rio público puede pedir al juez la declaración de nulidad absoluta
en un acto o contrato, en el solo interés de la moral o de la ley.28°
El interés que faculta al ministerio público para solicitar di-
cha declaración no es un interés pecuniario. La nulidad absolu-
ta es de orden público y mira al interés general de la sociedad,
por lo que se concede al ministerio público la facultad de soli-
citar su declaración, en el solo interés de la moral o de la ley.
Es conveniente tener presente, por otra parte, que para la ac-
tuación del ministerio público la ley no requiere que el vicio de
nulidad absoluta aparezca de manifiesto en el acto o contrato.28'

n El ministerio público es un organismo auxiliar de la administración dejus-

deja, que se compone de los fiscales de las Cortes de Apelaciones y del fiscal de la
Corte Suprema (art. 350 del Código Orgánico de Tribunales).
Como dice A. Alessandri B., op. Cit., pág. 543, "al ministerio público le está
encargada la representación ante los tribunales de justicia del interés general de
la sociedad y de la ley, y es precisamente en ejercicio de esta facultad que puede
solicitar del tribunal ante el cual actúa que declare la nulidad absoluta de algún
acto o contrato".
A. Alessandri Besa, ¡bid, págs. 547y 548.

255
 ]'FORJA GENERAL DFL A( I'() U RI1)I(W)

177. DECLARACIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO POR EL JUEZ

Es un principio procesal de carácter general el que determina
que en materia civil el juez puede actuar sólo a petición de par-
te, siendo muy calificadas las excepciones que lo facultan para
actuar de oficio.
Una de dichas excepciones la constituye, precisamente, el
artículo 1683 del Código Civil, que faculta al juez para declarar
de oficio la nulidad absoluta y, más aún, lo obliga a ello cuando
el vicio de nulidad aparece de manifiesto en el acto o contrato.
No establece la ley cuándo el vicio aparece de manifiesto en
el acto o contrato, por lo que recurriendo al sentido natural y
obvio de la palabra "manifiesto" y según el uso que se da corrien-
temente a ésta, la jurisprudencia ha interpretado que tiene tal
calidad el vicio que aparece en forma evidente y clara con la sola
lectura del acto o contrato que ha sido acompañado al juicio
como fundamento de las acciones o excepciones entabladas por
las partes, de modo tal que sin necesidad de recurrir a otras prue-
bas o antecedentes el juez se encuentra en condiciones de ad-
vertir que en dicho acto o contrato se observa inequívocamente
un hecho que configura una causal de nulidad absoluta.

178. SANEAMIENTO DE LA NULIDAD ABSOLUTA

Según lo dispone el artículo 1683, la nulidad absoluta no pue-
de sanearse por la ratificación de las partes; ni por el lapso de
tiempo que no pase de diez años.
La ley impide que las partes validen el acto o contrato anu-
lable por un vicio de nulidad absoluta, lo que es concordante
con el principio de que la nulidad absoluta se encuentra esta-
blecida en el interés general, dado que existe un interés moral
y social que prima sobre la voluntad de las partes?"
La nulidad absoluta sólo puede sanearse por el transcurso
del tiempo. El lapso requerido por la ley es diez años, que se
cuentan desde la fecha de celebración del acto o contrato.
Lo anterior significa que transcurridos diez años contados
desde la fecha de celebración del acto o contrato, sin que se hu-

2!
L. (Jaro Solar, op. cii., torno XII, pág. 611.

256
 INEFICACIA 1)1 IÁ)S ALR)SJL'RII)I(X)S

hiera pedido la declaración de nulidad absoluta o sin que se hu-

biera declarado de oficio por el juez, el vicio de nulidad absolu-
ta, sea éste cual fuere, desaparece. La enfermedad que afectaba
al acto y de la cual éste podía morir cede; el acto se robustece y
fortifica y ya no podrá ser invalidado, entendiéndose, a mayor
abundamiento, que nunca existió el vicio que lo afectaba.

SECCION SEGUNDA

LA NULIDAD RELATIVA

179. CONCEPTO Y CAUSALES DE NULIDAD REIXFIVA

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1681, la nulidad

relativa o rescisión es la sanción a todo acto o contrato a que fal-
ta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del
mismo acto o contrato, según la calidad o estado de las partes.
El artículo 1682, luego de mencionar las causales de nulidad
absoluta, dice que "cualquiera otra especie de vicio produce nu-
lidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato".
En consecuencia, si se quiere saber la clase de nulidad que
sanciona a un acto, es necesario verificar si el vicio está contem-
plado por la ley como causal de nulidad absoluta. Si no estuvie-
ra incluido dentro de las causales de nulidad absoluta, quiere
decir que el vicio se sanciona con nulidad relativa, lo que revela
que ésta constituye la regla general en materia de nulidad.
Las causales de nulidad relativa son las siguientes:
a) Los actos de los relativamente incapaces;
h) El error sustancial;
c) El error en la calidad accidental cuando dicha calidad
haya sido el principal motivo que tuvo una parte para contratar
y dicho motivo haya sido conocido por la otra;
d) El error en la persona, en los casos en que es relevante;
e) La fuerza o violencia moral grave, injusta y determinante;
f) El dolo determinante, que en los actos bilaterales es obra
de una (le las partes;
g) La omisión de algún requisito o formalidad que la ley
prescribe para el valor del acto en consideración a la calidad o
estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan;

257
 Ii( )RIA GENF.RAL DEL Al 11) (J KIDI( X)

h) La lesión, en ciertos casos previstos por la ley.

Algunos, como mencionábamos al tratar el error, agregan
como causal de nulidad relativa el error esencial u obstáculo.

180. QUIÉNES PUEDEN PEDIR LA DEClARACIÓN DF NULIDAD

RELATIVA

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1684, la nulidad re-

lativa pueden alegarla solamente aquéllos en cuyo beneficio la
ha establecido la ley, o sus herederos o cesionarios.
La nulidad relativa, a diferencia de la absoluta, no puede ser
declarada de oficio por el juez, aunque aparezca de manifiesto
en el acto o contrato, ni puede solicitarse su declaración por el
ministerio público o por cualquiera persona que tenga interés
en ello.
Del artículo antes citado cabe desprender que la persona en
cuyo beneficio la ley establece la nulidad es la víctima del error,
fuerza o dolo que vició su consentimiento; el incapaz relativo que
celebró el acto o contrato sin la autorización de su representante
legal; la persona en consideración a cuya calidad o estado la ley
requirió para el valor del acto el requisito o formalidad omiti-
do; y la persona que sufrió la lesión en los casos en que la ley la
sanciona con la nulidad relativa.
Pueden también alegar la rescisión los herederos de la per-
sona que, teniendo derecho a pedirla, falleció sin haberlo he-
cho. Y ello es lógico, pues los herederos representan al causante
y lo suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles,
uno de los cuales es el derecho a pedir la rescisión del acto o
contrato celebrado por el causante en cuyo beneficio la ley es-
tablece la nulidad relativa.
Finalmente, pueden también alegar la rescisión los cesiona-
rios de la persona que tenía derecho a demandarla; entendién-
dose por cesionarios aquellos a quienes la persona en cuyo
beneficio la ley establece la nulidad relativa o los herederos de
ésta transfieren por acto entre vivos los derechos que emanan
del acto o contrato anulable por el vicio de nulidad relativa, en-
tendiéndose incluida en la cesión el derecho a demandar la res-
cisión.

258
 INEFICACIA 1)1; LOS Ao:LOSJL.JRIL)1(()s

181. SITUACIÓN EXCEPCIONAL DL INCAPAZ QUE NO PUEDE

DEMANDAR LA RESCISIÓN DEL ACTO O CONTRATO
El artículo 1685 con templa una norma excepcional, que priva
al incapaz relativo del derecho a pedir la declaración de nuli-
dad relativa de un acto o contrato en que fue parte.
Dice la disposición citada que si de parte del incapaz hubo
dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o
cesionarios podrán alegar la nulidad. Sin embargo, la aserción
de mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa de
incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronuri-
ciamiento de la nulidad.
El artículo 1685 supone que la parte que contrató con el re-
lativamente incapaz lo hizo en la creencia de que éste era ca-
paz, incurriendo así en un error que fue provocado por las
maniobras dolosas del incapaz con el propósito de engañarlo.
La ley sanciona el dolo del incapaz privándolo del derecho
a alegar la rescisión por su propia incapacidad. De esta manera
se da aplicación a un principio doctrinario que dice que nadie
puede beneficiarse de su propio dolo.
Cabe hacer presente que la ley no considera constitutivo de
dolo el engaño consistente en la simple aserción de mayor edad
o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, san-
cionando implícitamente la falta de diligencia de la persona que
no hizo nada por comprobar si afectaba o no a la contraparte
alguna causal de incapacidad legal.
Por ejemplo, en caso de que el menor adulto que es parte
en un contrato se hubiera limitado a afirmar que es mayor de
edad, la ley entiende que el engaño no es sancionable, razón
por la cual el incapaz puede pedir la declaración de nulidad re-
lativa del contrato, no obstante haber mentido a su contraparte
sobre una supuesta capacidad. Distinta es la situación en caso
de que el engaño se haya producido por las maniobras dolosas
del incapaz con el propósito de inducir a error a la contrapar-
te, caso en el que existe un engaño que no podría calificarse de
menor, que es el que surge como consecuencia de la mera aser-
ción de mayor edad o de no existir incapacidad. Tal cosa ocu-
rre, por ejemplo, si el menor adulto no sólo afirma que es mayor
de edad, sino que para consumar el engaño exhibe una cédula

259
 'Ii( )RIA GENERAL DEL AC It 1 RCI )I ( ()

de identidad falsificada, en la que aparece con dieciocho años

de edad.

182. SANEAMIENTO DE LA NULIDAD RELATIVA

Dice el artículo 1691: "El plazo para pedir la rescisión durará
cuatro años. Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia,
desde el día que ésta hubiere cesado; en el caso de error o de
dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se con-
tará el cuadrienio desde el día en que haya cesado esta incapa-
cidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especia-
les no hubieren designado otro plazo".

183. SANEAMIENTO 1)E LA NULIDAD RELATIVA POR

EL TRANSCURSO DEL TIEMPO
El saneamiento por el transcurso del tiempo supone que la per-
sona que tenía derecho a demandar la rescisión no lo hace en
el lapso de cuatro años. Transcurrido dicho plazo desaparece el
vicio que hacía rescindible al contrato.
Para determinar desde qué momento se cuenta el plazo de
cuatro años, la ley distingue las siguientes situaciones:
a) En el caso de violencia o fuerza, el cuadrienio se cuenta
desde el día en que hubiera cesado;
h) En el caso de error o de dolo, el cuadrienio se cuenta des-
de la celebración del acto o contrato;
c) En el caso de incapacidad legal, el cuadrienio se empie-
za a contar desde el día que haya cesado la incapacidad. Vale
decir, para los menores adultos el cuadrienio empezará a con-
tarse el día que cumplan veintiún años de edad; y para los in-
terdictos por disipación, desde el día de la rehabilitación en la
administración de sus bienes. La ley nada dice para el caso de
una incapacidad especial que se sancione con la nulidad relati-
va. Algunos, que aplican para este caso el artículo 1691, pien-
san que el cuadrienio empezaría a correr desde el día que cesa
la incapacidad. Otros estiman, en cambio, que el cuadrienio em-
pezaría a correr desde el día de la celebración del acto o con-

260
 INEFICACIA DE LOS A(rrosII!RJDLCOS

trato, teniendo en consideración que, por regla general, la per-

sona protegida con la incapacidad especial no es el propio in-
capaz, sino que un tercero.
Si no se pidiere la declaración de nulidad relativa dentro de
los cuatro años que requiere la ley, desaparece el vicio que hacía
rescindible el acto o contrato, entendiéndose que jamás existió.

184. SITUACIÓN QUE SE PRODUCE CUANDO LA PERSONA

QUE PUEDE DEMANDAR LA RESCISIÓN MUERE
El Código se ocupa del problema enunciado en el artículo 1692,
que dice a la letra: 'Los herederos mayores de edad gozarán del
cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarán
del residuo en caso contrario.
A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o
su residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor.
Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nuli-
dad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato".
El precepto transcrito distingue, por una parte, silos here-
deros son mayores o menores de edad; y por otra, si el cuadrie-
nio había empezado o no a correr.
A) Situación de los herederos mayores de edad
Si los herederos son mayores de edad y el cuadrienio no ha em-
pezado a correr, éstos disponen del plazo de cuatro años para
pedir la declaración de rescisión del acto o contrato rescindi-
ble, que se cuenta desde la muerte de éste.
Supongamos, por ejemplo, que una persona con quince años
de edad celebra un contrato de compraventa sin autorización
de su representante legal, y que al cabo de dos años muere, de-
jando un heredero mayor de edad.
En este caso, el cuadrienio no ha empezado a correr, pues
el incapaz murió antes de cumplir dieciocho años de edad. Por
lo tanto, el heredero mayor podrá pedir la rescisión del contra-
to celebrado por el causante en el plazo de cuatro años, conta-
do desde la muerte de éste.
Si los herederos son mayores de edad y el cuadrienio ha em-
pezado a correr, l)0(Trán pedir la rescisión en el tiempo que fal-
te para cumplir los cuatro años. Por ejemplo, en el caso de que
muera dos años después de la fecha de celebración del contra-

261
 1 I)R1A GEN1kAI. I)El A(1OI1!R11)tc()

to, la parte que fue víctima del dolo determinante de la otra, y

que deje como heredero a una persona mayor de edad, éste dis-
pondrá del plazo de dos años —que es lo que falta para comple-
tar el cuadrienio que ha empezado a correr— para pedir la
rescisión del contrato celebrado por el causante.
B) Situación de los herederos menores de edad
Al igual que en el caso anterior, se hace necesario distinguir si
el cuadrienio había empezado o no a correr, gozando los here-
deros menores de edad del cuadrienio completo o su residuo a
contar del día que lleguen a edad mayor.
Cabe destacar que la ley establece la suspensión del plazo
para demandar la rescisión del acto o contrato únicamente en
beneficio de los herederos menores de edad, para quienes di-
cho plazo empieza a correr una vez que lleguen a la mayoría de
edad. Dicha suspensión no beneficia a los herederos que fue-
ran incapaces por otra causal que no sea la de menor edad (de-
mencia o prodigalidad, por ejemplo).
El beneficio de la suspensión opera con un límite en el tiem-
po, lo que se desprende del inciso final del artículo 1692, que dice
"pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad
pasados diez años desde la celebración del acto o contrato".
La disposición antes citada presenta un problema de inter-
pretación, constituido por el hecho de que si bien es claro el
sentido del inciso final del artículo 1692 en cuanto a que éste
establece una excepción, lo que no aparece con la misma clari-
dad es el alcance que corresponde atribuir a la excepción, pues
ésta puede encontrarse referida solamente a la situación del in-
ciso inmediatamente precedente, que es el que establece el be-
neficio de la suspensión para los herederos menores, o bien
comprender también dentro de su campo de aplicación la situa-
ción descrita en el primer inciso, que es el que establece el pla-
zo en que los herederos mayores pueden demandar la rescisión.
En otras palabras, si se interpreta el inciso final del artículo 1692
en el sentido de que con las palabras "pero en este caso" la ley
se refiere exclusivamente a la situación de los herederos meno-
res de edad beneficiados con la suspensión, que por estar con-
templada en el inciso inmediatamente precedente constituye el
caso a que alude Ja norma, el heredero menor de edad que se

262
 INEFICACIA DE [OS ACTOS JURIL)kOS

acogiera al beneficio de la suspensión porque el cuadrienio o

su residuo no había empezado a su respecto a correr, no puede
quedar favorecido indefinidamente con la suspensión, ya que los
herederos que se acogieran a tal beneficio pueden pedir la de-
claración de nulidad relativa no más allá de diez años contados
desde la fecha del acto o contrato. Si se interpreta dicho inciso
final en el sentido de que con las palabras "pero en este caso"
la ley establece una excepción a lo establecido por la disposi-
ción en los dos incisos que preceden a aquél, no cabría sino con-
siderar que el derecho que tienen los herederos para pedir la
declaración de nulidad relativa no puede ejercerse una vez trans-
curridos diez años desde la fecha del acto o contrato, sean los
herederos mayores o menores de edad.
Supongamos, por ejemplo, que un disipador interdicto mue-
re quince años después de haber celebrado un contrato sin au-
torización de su representante legal, manteniendo hasta su
muerte la calidad de incapaz relativo. ¿Podrían sus herederos
demandar la rescisión del contrato?
Si se estimara que la regla contenida en el inciso final del ar-
tículo 1692 se aplica tanto para los herederos mayores como para
los menores, cabe concluir que vencido el plazo de diez años con-
tado desde la fecha de la celebración del acto contrato se extin-
gue el derecho que tienen los herederos para pedir la declaración
de nulidad relativa, aunque al cabo de dicho plazo los herederos
aún gozaren del cuadrienio completo o de su residuo.
Esta interpretación no toma en cuenta que cuando la ley es-
tablece que el plazo para pedir la declaración de nulidad relati-
va del acto o contrato en que es parte un incapaz relativo recién
empieza a correr cuando cesa la incapacidad de éste, en ningu-
na parte dice que tal declaración no puede pedirse una vez trans-
curridos diez años desde la fecha de celebración del contrato.
A diferencia de la nulidad absoluta, que se sanea transcurridos
diez años desde la fecha del acto o contrato, la nulidad relativa
no necesariamente se sanea transcurridos cuatro años y ni siquie-
ra diez desde la fecha de celebración del contrato cuando el vi-
cio que lo hace rescindible es la incapacidad relativa de una de
las partes, que no ha cesado. Así, el vicio de nulidad relativa que
se advierte en el contrato celebrado por el disipador en inter-
dicción de administrar lo suyo que poníamos como ejemplo, no

263
 lEORIA GENERAl. 1)11 M:TOIuRIDLCO

se ha saneado por el transcurso del tiempo, pese a que habían

transcurrido quince años desde la fecha de la compraventa; ello,
porque no había empezado a correr el plazo de cuatro años o
el cuadrienio en que se sanea la nulidad relativa.
Si se considera que ni siquiera había empezado a correr el
plazo en que el pródigo interdicto hubiera tenido que pedir la
declaración de nulidad relativa de la compraventa y que éste has-
ta la fecha de su muerte tenía el derecho a efectuar tal petición,
lo lógico es que dicho derecho se transmita a los herederos y
no lo contrario, a menos que se interpretara que transcurridos
diez años desde el contrato se extingue irrevocablemente el de-
recho que tenía la parte que lo celebró a pedir la declaración
de nulidad relativa, pese a que no existe ninguna disposición en
la ley que permita llegar a tal conclusión, sino que, por el con-
trario, una que expresamente establece que en caso de incapa-
cidad relativa el cuadrienio empieza a correr desde que la
incapacidad ha cesado y que no establece límite o plazo alguno
para demandar la rescisión cuando la incapacidad no ha cesa-
do y perdura en el tiempo.
Reconocemos que existen argumentos para atribuir al inci-
so final del artículo 1692 el sentido o alcance que se desprende
de la interpretación que criticamos. De partida, no es posible
desconocer que diez años es el plazo máximo de prescripción
que contempla el Código Civil, transcurrido el cual se consoli-
dan todas las relaciones jurídicas, y que tanto es así que en di-
cho lapso se sanea irrevocablemente el acto que adolece de un
vicio de nulidad absoluta, lo que supone una infracción de ma-
yor gravedad que la sancionada con la rescisión. No parece con-
cordante con el principio que considera la extinción de los
derechos que no se ejercen por el plazo de diez años, que el
derecho para demandar la rescisión de un contrato subsistiera
transcurrido dicho lapso.
Creemos, sin embargo, que esta interpretación no se confor-
ma con el artículo 1691, que señala que en caso de incapacidad
o fuerza el plazo para demandar la rescisión empieza a correr
cuando la una o la otra hubiera cesado, sin que establezca como
límite máximo el lapso de diez años, contado desde la celebra-
ción del contrato. Y no cabe duda, en nuestro concepto, que si
el legislador hubiera querido tal limitación lo habría dicho di-

264
 INIF1cAClA DL: lOS ACTOS JUR1DICOS

rectamente en el artículo 1691 y no —como pretende la interpre-

tación que analizamos— en forma oblicua o indirecta en el si-
guiente, que se refiere al plazo que tienen los herederos para
demandar la rescisión, ejerciendo un derecho que correspon-
día al causante y respecto del cual lo han sucedido.
Opinamos que el plazo para demandar la rescisión en caso
de fuerza o incapacidad, se cuenta desde que la fuerza o inca-
pacidad ha cesado, sin que importe para tal efecto que hayan
transcurrido más de diez años desde la celebración del contra-
to. En consecuencia, si la persona que tiene derecho a deman-
dar la rescisión muere, transmite dicho derecho a sus herederos,
sea cual fuere el plazo transcurrido desde la celebración del con-
trato.
Los problemas que puede traer consigo la rescisión de un
contrato, aunque hubieran transcurrido más de diez años con-
tados desde la fecha de su celebración, se atenúan considera-
blemente si se piensa que en la mayoría de los casos que podrían
presentarse la declaración de nulidad relativa no produciría efec-
tos prácticos, porque la parte que en virtud de tal declaración
quedara obligada a restituir la cosa que recibió en virtud del con-
trato, podrá negarse alegando que adquirió el dominio de la
misma por prescripción adquisitiva.
Supongamos el siguiente ejemplo: Con fecha 10 de diciem-
bre de 1970 A, pródigo interdicto, vende a B un automóvil. En
1985, A es rehabilitado en la administración de sus bienes, por
lo que recién en ese momento empieza a correr el cuadrienio
para que pida la declaración de nulidad relativa de la compra-
venta por el vicio de incapacidad relativa que la afecta. Si se
declara nulo el contrato, se entiende que éste nunca existió y
que la tradición que se hizo del automóvil no transfirió el do-
minio a B, dominio que continuó radicado en A. Sin embar-
go, B adquirió la posesión, que le permite, en este caso, ganar
el dominio por prescripción adquisitiva extraordinaria de diez
años.
Este ejemplo revela que si bien el incapaz relativo no ha per-
dido el derecho de pedir la declaración de nulidad del contra-
to, dicho derecho, en sus alcances o contenido práctico, sería
por lo general inoperante, toda vez que declarado nulo el con-
trato el comprador podrá retener la cosa en su poder, pues ad-

265
 'lFX ) RIA ( [`,N ERAl DEL lo ¡[IR¡ DICO

quirió el dominio de ella como consecuencia de haberla poseí-

do por más de diez años.
Las consideraciones que preceden nos inducen a pensar
que cuando el Código Civil dice en el inciso final del artícu-
lo 1692 "pero en este caso no se podrá pedir la declaración de
nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o con-
trato", se está refiriendo a la situación prevista en ci inciso an-
terior, esto es, la de los herederos menores, a quienes se
suspende el cómputo del cuadrienio o su residuo, hasta que
llegan a edad mayor.
La excepción tantas veces mencionada tiene, a nuestro juicio,
el siguiente alcance: Si no hubiera transcurrido el plazo de diez
años desde la fecha del contrato, el heredero menor puede aco-
gerse a la suspensión del plazo para demandar la rescisión. Pero
en este caso no puede pedir la rescisión pasados diez años.
Es claro que la norma pretende beneficiar a los herederos
menores y no perjudicarlos. Para ello, cualquiera interpretación
que deje a los herederos menores en una situación desmedra-
da en relación con los mayores debe rechazarse.
Por ejemplo, si hubieran transcurrido nueve años desde la
fecha del Contrato, no significa que el heredero menor tiene sólo
un año para pedir la rescisión. En esta situación, al heredero
menor no le conviene acogerse a la suspensión, por lo que que-
daría en la misma situación que los herederos mayores, pudien-
do gozar del cuadrienio o su residuo sin limitaciones. Insistimos
en que la regla del inciso final del artículo 1692 adquiere rele-
vancia y se explica fácilmente sólo en el caso de que la suspen-
sión beneficie al incapaz. Supongamos, por ejemplo, que el
contrato que adolece del vicio de nulidad relativa se celebra el
1> de diciembre de 1977, que la persona que tiene derecho a
demandar la rescisión muere en 1980 sin que el cuadrienio em-
pezara a correr y que la sucede un heredero de diez años de
edad. En el año 1988 y en la fecha en que el heredero cumpla
dieciocho años empieza recién a correr el cuadrienio, según la
regla que establece la suspensión del plazo en beneficio del he-
redero menor de edad. Sin embargo, la suspensión tiene un lí-
mite y en este caso el heredero no puede pedir declaración de
nulidad relativa después del 1° de diciembre de 1987, fecha en
que se cumplen diez años desde la celebración del contrato.

266
 INEFICACIA DE LOS A( lOS1lJR11)1COs

185. SANEAMIENTO POR LA RATIFICACIÓN O CONFIRMACIÓN DEL

ACTO RESCINDIBLE
El acto que adolece de un vicio que autoriza para demandar su
rescisión puede sanearse o validarse por la confirmación o rati-
ficación.
La expresión confirmación es ajena a nuestro Código Civil,
que utiliza, en cambio, el término ratificación.
Doctrinariamente, la palabra ratificación se reserva para los
casos en que el mandante aprueba lo obrado por el mandata-
rio que actuó sin poder suficiente o excediéndose de los límites
de éste; o en que el dueño aprueba la venta que de la cosa aje-
na hizo otra persona.
En cambio, la confirmación es el acto jurídico unilateral por
el cual la persona que tenía el derecho de alegar la nulidad re-
lativa renuncia a esta facultad, saneando de esta manera el vicio
de que adolece el acto o contrato rescindible.283
El acto jurídico confirmado, de anulable que era, se trans-
forma en plenamente válido.
Como expresa un autor, la convalidación o confirmación "se
revela en sustancia como una renuncia al derecho de anulación,
es decir, al derecho de exigir la anulación por vía de acción o
por vía de excepción o de cualquier manera". Y agrega que "di-
ferencias sustanciales entre la declaración de que se quiere con-
validar el negocio y la declaración de renuncia al derecho de
anulación, no parecen poderse concebir, toda vez que tanto una
como otra son iguales en sustancia y están animadas por un pro-
pósito jurídico: dejación del derecho a la anulación"... 284
La confirmación encuentra su fundamento en el artículo 12
del Código Civil, que permite renunciar los derechos conferi-
dos por las leyes, siempre que miren al interés individual del re-
nunciante y que no esté prohibida su renuncia.

186. CLASIFICACIÓN DE IA CONFIRMACIÓN

La confirmación puede ser de dos clases: expresa o tácita.

A. Alessandri B., op. cit., torno II, pág. 992, dice que esta definición la for-
muta Juan de Dios Carmona.
L. Cariota Ferrara, op, cit., pág. 291

267
 TIa)RIA GENIRA1 I)F1. AeIopLRIDICO

A) Confirmación expresa
La confirmación expresa se produce cuando la parte que tiene
derecho a pedir la rescisión de un acto jurídico, o los herede-
ros o cesionarios de ésta, en términos explícitos y directos, de-
claran su voluntad de validar dicho acto, haciendo desaparecer
el vicio que lo afecta.

B) Confirmación tácita
El Código Civil dice que la ratificación tácita —o confirmación
tácita, como prefiere la doctrina— consiste en la ejecución vo-
luntaria de la obligación contratada (art. 1695).

187. ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS DOCTRINARIOS

EN RELACIÓN CON JA CONFIRMACIÓN TÁCITA

En doctrina se producen algunos problemas de interpretación

en relación con la confirmación tácita, que señalaremos a con-
tinuación:

A) Qué significa ejecución voluntaria de la obligación?

Para algunos, ejecución voluntaria de la obligación es la que se hace
en forma libre y espontánea; con la voluntad exenta de vicios.
Para Otros, la ejecución voluntaria no sólo supone la ausencia
de vicios, sino que, además, el conocimiento del confirmante del
motivo de anulabilidad. Es decir, el confirmante, a sabiendas de
que el acto adolece de un vicio que autoriza para demandar la
rescisión, ejecuta, no obstante, la obligación contraída.
La primera interpretación considera que el error de hecho
consistente en la ignorancia de que el acto o contrato adolece
de un vicio de nulidad relativa, impide considerar que la ejecu-
ción de la obligación ha sido voluntaria para el efecto de des-
prender de dicho acto una ratificación o confirmación tácita.
En esta situación se encontraría, por ejemplo, el heredero de
una de las partes que paga la obligación que el contrato impo-
nía al causante, ignorando que el consentimiento de éste fue
obtenido por fuerza.
La segunda interpretación considera que tanto el error de
hecho como el de derecho, consistente éste en el desconoci-
miento de la sanción de nulidad relativa que la ley establece para

268
 INEFICACIA 1)1; lOS ACIUSJURIDICOS

el vicio, se oponen a la voluntariedad de la ejecución que supo-

ne la confirmación tácita. Por ejemplo, si la persona que tiene
derecho a alegar la nulidad relativa de un contrato ejecuta la
obligación, en conocimiento del vicio de nulidad, pero ignoran-
do que tal vicio lo autorizaba para demandar la rescisión, igual
puede pedir la declaración de nulidad relativa porque el error
de derecho impide considerar voluntario el pago, de lo que sur-
ge como consecuencia que éste no constituye una ratificación
tácita del vicio de rescisión. Concordamos con esta segunda in-
terpretación, porque, a nuestro parecer, la voluntariedad de la
ejecución requiere, en primer término, una representación fiel
y acertada de la realidad o, lo que es lo mismo, un conocimien-
to cabal de la situación, tanto en el hecho como en el derecho.
Necesariamente para lograr ese conocimiento el sujeto debe sa-
ber, por una parte, que el acto adolece de un vicio; y por otra,
que puede eximirse de responsabilidad por la existencia de di-
cho vicio y no cumplir la obligación. Si en pleno conocimiento
de lo anterior opta por ejecutar la obligación de cuyo cumpli-
miento pudo eximirse, está ejecutando la obligación voluntaria-
mente y saneando tácitamente cI acto rescindible, haciendo
desaparecer el vicio que lo invalidaha.5

B) ¿I'od ría otro hecho, además de la ejecución voluntaria

de la obligación, importar confirmación tácita?
Se discute en doctrina si además de la ejecución voluntaria de
la obligación contratada puede existir otro comportamiento con-
cluyente, del cual sea posible desprender la intención de con-
validar o confirmar (partiendo del supuesto de que el sujeto
conoce el motivo de anulabilidad).
Se cita como posible caso de convalidación tácita el hecho
de que una persona que tiene derecho a alegar la rescisión, pese
a estar en conocimiento del vicio y de sus efectos, solicite a la

Creemos que idéntico criterio debe adoptarse en materia de obligaciones

naturales, en las cuales el legislador impide la repetición de lo pagado siempre
que el pago se haya hecho "voluntariamente", es decir, en nuestra opinión, sa-
biendo el deudor que paga una obligación natural o, lo ciime es lo mismo, sabien-
do que el acreedor no tenía accion para exigir su cuniplimiento (art. 1470 del
Código Civil).

269
 rl:ORIA ( :NIRAc DEE A(:I)JLRÍI)1( O

parte acreedora del contrato rescindible un plazo para pagar la

obligación. Es decir, si bien dicha persona no ha ejecutado la
obligación porque aún no la ha pagado, ha manifestado, por el
hecho de pedir plazo para el pago, que está llana a ejecutarla.
La opinión mayoritaria se inclina por estimar que sólo cabe
la confirmación tácita por la ejecución voluntaria de la obliga-
ción contratada, sin que pueda atribuírsele tal carácter a otros
comportamientos.
Lo anterior no obsta a que la conducta o comportamiento
del sujeto permita desprender, si no una confirmación, una re-
nuncia tácita al derecho a alegar la rescisión.
Como dice Cariota Ferrara, "junto a la convalidación y a la
renuncia, que se dirigen a sanar el negocio y lo sanan, puede
concebirse un negocio menor y diverso, que tiene sólo el más
modesto resultado para el declarante, de abandonar por su pro-
pia cuenta el derecho a la anulación: una renuncia a la anula-
ción, que esté y sea querida como tal, y con el solo efecto de la
pérdida del derecho, independientemente del otro efecto jurí-
dico que puede no seguirse, es decir, la convalencia del nego-
cio anulable".286
De lo expuesto es posible desprender que existe una ma-
nifiesta relación entre la confirmación y la renuncia, pues toda
confirmación, sea expresa o sea tácita, involucra la renuncia
al derecho a alegar la rescisión de un acto o contrato. Sin em-
bargo, no toda renuncia al derecho a demandar la rescisión
confirma o convalida el acto. No se convalida el acto cuando
del comportamiento o conducta del sujeto no se hace posible
desprender una confirmación tácita —pues el comportamiento
no ha sido aquel al cual la ley le atribuye la significación de
confirmación tácita—, sino que se desprenda, solamente, la in-
tención de renunciar tácitamente a la facultad de pedir la res-
cisión o, lo que es lo mismo, la intención de abandonar dicho
derecho.
En tal caso, el acto podrá sanearse por una confirmación ex-
presa o tácita posterior, o lo que será más frecuente, por el trans-
curso del tiempo.

2b
L. Cariota Ferrara, op. cit., pág. 293.

270
 INEFICACIA DF IÁ)S AL lOS jL'RLDICOS

C) ¿Es necesario para que exista confirmación tácita que el acto

se ejecute en su totalidad o hasta con la ejecución de una parte?
Otro punto debatido en doctrina es si, para que exista convali-
dación tácita, es necesario que se ejecute el contrato en su tota-
lidad o, al menos, en su mayor parte o si basta, por el contrario,
con la ejecución de una pequeña parte.
Para nuestro Código Civil, que considera confirmación táci-
ta el cumplimiento o ejecución de la obligación contratada, basta
este hecho, sin distinguir si la obligación ejecutada implica cum-
plimiento del contrato en su totalidad o en una parte. Por ejem-
pb, hay confirmación tácita si el comprador paga el precio, o si
el arrendatario paga la renta, sin que tenga importancia el he-
cho de que puedan quedar una o más obligaciones pendientes.

188. CARACTERÍSTÍCAS DE LA CONFIRMACIÓN

La confirmación presenta las siguientes características:
a) Es un acto jurídico unilateral, pues para nacer a la vida
del derecho requiere solamente la manifestación de voluntad de
una sola parte: el confirmante. Es unilateral, incluso cuando el
acto que se confirma es bilateral o plurilateral.
b) Es un acto jurídico accesorio, pues no puede subsistir sin
el acto o contrato que se convalida, que le sirve de sustento o
de apoyo. Dentro de los actos accesorios es de aquellos llama-
dos dependientes.
e) Es irrevocable, pues quien confirma un acto rescindible
no podrá con posterioridad desconocer la confirmación y soli-
citar la rescisión del acto que ha convalidado.
d) Opera con efecto retroactivo, lo que significa que confir-
mado el acto, por una ficción legal se supone que siempre ha
sido válido y que nunca tuvo un vicio de nulidad relativa.

189. REQuisiTos DE LA CONFIRMACIÓN

Para que se produzcan los efectos de la confirmación es necesa-
rio que ésta cumpla los siguientes requisitos:
a) La confirmación sólo opera tratándose de un vicio que
la ley sanciona con nulidad relativa. El acto que adolece de un
vicio de nulidad absoluta no se puede confirmar, y sólo se sa-
nea por el transcurso del tiempo.

271
 TEORJA {.ENERAt. 111I A1'oILJRIDIcO

b) La confirmación debe necesariamente provenir de la per-

sona que tiene derecho a alegar la nulidad relativa, como lo es-
tablece el artículo 1696. Y ello es lógico, pues si la confirmación
implica la renuncia al derecho de alegar la rescisión, sólo po-
dría renunciar aquel en cuyo beneficio la ley ha establecido tal
derecho, o sus herederos o cesionarios.
Por ejemplo, si el acto es nulo relativamente por error, fuer-
za o dolo, sólo podrá confirmar la parte que fue víctima del
error, fuerza o dolo o los herederos o cesionarios de ésta.
c) El confirmante debe ser capaz de contratar. La confirma-
ción no escapa a la regla general que requiere, para la validez de
los actosjurídicos, que éstos se realicen por personas capaces.
"Siendo la convalidación un negocio netamente distinto, por
naturaleza y función, del negocio que se convalida, el confirman-
te debe reunir todos los requisitos subjetivos necesarios para el
negocio que se quiere confirmar. Esto se explica con la consi-
deración de que, en el resultado concreto, la convalidación hace
posible que el negocio convalidado produzca sus efectos norma-
les y definitivos.`
El requisito en estudio no significa que si el acto que se con-
firma fuera rescindible por la relativa incapacidad de una de las
partes, ésta deba necesariamente esperar que cese la incapaci-
dad para confirmar válidamente, toda vez que el incapaz relati-
vo podrá confirmar por sí solo, una vez que ésta cese, o bien
podrá hacerlo antes, siempre que actúe representado o autori-
zado por su representante legal.
d) La confirmación debe hacerse en tiempo oportuno, en-
tendiéndose por tal el que media entre la celebración del acto
rescindible y la declaración judicial de nulidad. Declarada la nu-
lidad relativa, se supone que el acto nunca existió, por lo que
no produciría efecto alguno su confirmación.288
e) La confirmación debe efectuarse después de haber cesa-
do la causa de invalidez, "porque de otra forma, si subsiste el mis-

L. Cariota Fenara, op. cit., pág. 291.

Si 1o(ia confjIffla(:jún supone la jntencj(fl de renunciar a la facultad de
demandar la rescisión, 11) podría confirmarse con posterioridad al ejercicio de la
acción o excepción de rescisión.

272
 INEFICACIA DE LOS ACTOS JURII)I(X)S

mo vicio que afecta al negocio a confirmar, se daría vida a un acto

también anulable. Por consiguiente, la víctima de violencia no
puede confirmar el acto mientras aquella perdura, porque en tan-
to no puede expresar libremente su consentimiento".2
f) La confirmación, cuando es expresa, debe cumplir con
las mismas solemnidades a que por ley está sujeto el acto o con-
trato que se confirma. Así lo establece el artículo 1694 del Có-
digo Civil.
Si, por ejemplo, se pretendiera confirmar Ja compraventa de
un bien raíz en que existió dolo, la declaración a través de la
cual se manifiesta la voluntad de confirmar debe constar por es-
critura pública, que es la solemnidad a que por ley está sujeto
el contrato de compraventa de bienes raíces.

190. DIFERENCIAS ENTRE LA NULIDAD ABSOLUTA Y LA NULIDAD

REtAT IVA
Existen diferencias sustanciales entre la nulidad absoluta y la nu-
lidad relativa, las que se manifiestan en los siguientes aspectos:

A) En relación am las personas que pueden pedirla declaración

judicial de nulidad
La nulidad absoluta puede ser pedida por cualquiera persona
que tenga interés en ello, con la sola excepción de la que ejecu-
tó el acto o celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba.
Puede, asimismo, ser pedida por el ministerio público, en
el solo interés de la moral o de la ley.
La nulidad relativa, en cambio, sólo puede ser pedida por
la persona en cuyo beneficio la ha establecido la ley, o por los
herederos o cesionarios de ésta.

B) En relación con la declaración de nulidad de oficio, por el juez

La nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el juez y
éste se encuentra obligado a declararla cuando aparece de ma-
nifiesto en el acto o contrato.

G. Stolfi, op. cit., pág. 104.

273
 1I'()RIA GKNIRA[. 1)111. AG]'0.;( SIDICO

La nulidad relativa, en cambio, no puede ser declarada de

oficio por el juez ni aun cuando apareciera de manifiesto en el
acto o contrato.
C) En relación con el saneamiento por el transcurso del tiempo
La nulidad absoluta se sanea transcurridos diez años desde la
fecha de celebración del acto o contrato.
Ja nulidad relativa, en cambio, se sanea transcurridos cua-
tro años, que se cuentan, en caso de error o dolo, desde la fe-
cha de celebración del acto o contrato; en caso de fuerza o de
incapacidad legal, desde que cesa la fuerza o termina la incapa-
cidad.

D) En relación con el saneamiento por confirmación o ratificación

La nulidad absoluta no puede sancarse por voluntad del autor
o de las partes. La nulidad relativa, en cambio, puede sanearse
a través de la confirmación o ratificación del acto rescindible,
que emana de la persona en cuyo beneficio la ley establece la
nulidad, o de sus herederos o cesionarios.

SEC(ION TERCERA
NULIDAD TOTAL Y NULIDAD PARCIAL

191. INVALIDEZ TOTAL Y PARCIAl,

El vicio de nulidad absoluta o relativa puede afectar al acto jurí-
dico en su totalidad o en una parte, razón por la cual se clasifi-
ca la nulidad en total y parcial. Existe nulidad total cuando el
vicio afecta a todas las partes y cláusulas del acto jurídico. Por
ejemplo, el testamento otorgado por un demente.
Existe nulidad parcial, en cambio, cuando el vicio afecta sólo
a una parte o una cláusula del acto jurídico; o cuando afecta a
una parte o a un elemento de una cláusula.
Expresa Cariota Ferrara que "se tiene nulidad parcial cuan-
do la causa de invalidez atañe a una parte del negocio jurídico.
Surge entonces el problema: la invalidez de una parte ¿implica
la invalidez de todo el negocio? Si sí, es evidente que se tiene
en el caso también, por resultado, invalidez total; si no, la inva-

274
 INEFICACIA DI I.(.}.S ACT()SIUR1DICOS

lidez continúa siendo parcial, es decir, circunscrita a aquella par-

te del negocio a la cual atañe la causa de la misma invalidez". 290
Cita el mismo autor como ejemplos de invalidez parcial la
venta unitaria o en bloque de muebles con inmuebles, sin cum-
plirse, en lo relativo a estos últimos, con la solemnidad de la es-
critura pública; o el contrato en que sólo una parte o fragmento
de éste choca contra la ley o las buenas costumbres, o en que
una parte de la prestación prometida es imposible.29'

192. PRINCIPIOS DOCTRINARIOS APLICABLES A LA NULIDAD PARCIAL

La doctrina italiana aplica los siguientes principios en caso de

invalidez parcial:
a) La parte o cláusula inválida se separa y aparta del acto
jurídico, quedando éste válido en todo lo no afectado por el vi-
cio de nulidad;
b) La parte o el elemento de la cláusula afectado por la nu-
lidad se tiene por no existente, y la cláusula se reduce. A esta
operación se le denomina "reducción interna de la cláusula".`
Los principios anteriores no se pueden aplicar si la parte del
acto jurídico que no está afectada directamente por la invalidez
"es por su naturaleza dependiente o accesoria respecto a la in-
válida, o de cualquiera manera es tal que para el ordenamiento
jurídico no puede tener existencia autónoma".2' Por ejemplo,
la nulidad de la convención en lo relativo a la obligación lleva
consigo la nulidad de la cláusula penal; o la nulidad del capital
lo es del pacto de intereses.
Tampoco es posible la aplicación de los antedichos princi-
pios si se prueba que sin la parte o cláusula inválida, el acto ju-
rídico no se habría realizado; o que sin aquella parte o aquel
elemento la cláusula no se habría estipulado.

193. INVALIDEZ PARCIAL EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

Nuestro Código Civil no contiene una norma que solucione ex-
presamente el problema de la invalidez parcial.

L. Cariota Ferrara, op, cit., pág. 299.

L. Cariota Ferrara, op. cit., pág. 301.
L. Cariota Ferrara, op. cit., pág. 301.

275
 1I)RIA (1NRAI, I)ELA( lO 11.JRIDICO

Sin embargo, pueden citarse varios casos en que el Código

hace aplicación del principio de la no extensión de la invalidez
a todo el acto jurídico. Por ejemplo, en materia testamentaria,
el artículo 966 declara nula la disposición a favor de un incapaz
y no el testamento en su integridad; el artículo 1058 señala que
la asignación que pareciere motivada en un error de hecho se
tendrá por no escrita; el artículo 14011 dispone que la donación
entre vivos superior a dos centavos que no se insinuare es nula
en lo que excede a dicha suma; el artículo 1409 establece que si
la donación a título universal comprendiere bienes futuros del
donante, será nula sólo en lo que respecta a dichos bienes; el
artículo 2344 señala que cuando el fiador se obliga en términos
más onerosos que el deudor principal, la fianza será nula en el
exceso; el artículo 770 dispone que el usufructo constituido a
favor de una corporación o fundación por más de treinta años
es nulo en el exceso.

SECCION CUARTA
EFECTOS DE LA NULIDAD

194. CONCEPTOS GFNERALES

Hemos señalado que tanto la nulidad absoluta como la relativa
no producen sus efectos ipso jure o de pleno derecho, esto es,
por la sola existencia del vicio de nulidad. Para que se produz-
can los efectos propios de la nulidad es menester la existencia
de una sentencia judicial firme o ejecutoriada, que declare la
nulidad del acto o contrato.
Con anterioridad a la dictación de la sentencia, el acto o con-
trato que es anulable o rescindible por el vicio que lleva consi-
go produce, no obstante, todos sus efectos, como si fuera válido.
La existencia del vicio de nulidad no impide que el contrato pro-
duzca la plenitud de sus efectos y que engendre obligaciones a
cuyo cumplimiento están obligadas las partes.
Pero dichos efectos van a ser efímeros. La acción o excep-
ción de nulidad tiene precisamente por objeto advertir o llamar
la atención del juez sobre la existencia de un vicio a fin de que
éste declare la ineficacia del acto, el cual, una vez declaradaju-

276
 INEFICACIA DE LOS ACTOS LJRIDI(X)S

dicialmente la nulidad, deja de producir efectos, fingiendo la

ley a mayor abundamiento que tampoco produjo efectos en el
pasado.
Los efectos son los mismos, sea que se declare la nulidad ab-
soluta de un acto o contrato, sea que se declare la rescisión. En
otras palabras, declarada judicialmente la nulidad de un acto o
contrato, en lo que atañe a los efectos de dicha declaración da lo
mismo que se haya declarado la nulidad absoluta o la relativa.
No existen, pues, diferencias entre la nulidad absoluta y la
relativa en lo que concierne a los efectos de una y otra.
Los efectos de la nulidad judicialmente declarada se producen
entre las partes del acto o contrato nulo y respecto de terceros.

195. EFECTOS QUE PRODUCE LA NULIDAD PARA LAS PARTES

QUE CELEBRARON EL ACTO O CONTRATO NULO

El principio general que determina los efectos de la nulidad para

las partes del acto o contrato nulo se encuentra establecido en
el inciso primero del artículo 1687 del Código Civil, que dice:
"La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de
cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mis-
mo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o
contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o
causa ilícita".
Hemos dicho que el acto que adolece de un vicio de nuli-
dad produce todos los efectos que le son propios, no obstante
la existencia del vicio, y que declarada judicialmente la nulidad,
el acto deja de producir efectos, fingiendo la ley en virtud del
efecto retroactivo con que opera la nulidad que el acto nunca
existió y que, por lo mismo, no produjo efecto alguno. Como
lo establece expresamente el artículo citado, las partes adquie-
ren un derecho, que tiene como fuente la ley, para ser restitui-
das al mismo estado o situación en que se hallarían si no hubiese
existido el acto o contrato nulo, para lo cual la ley establece dos
mecanismos: la extinción de las obligaciones que engendró el
acto y la obligación, correlativa al derecho antes mencionado,
de efectuar determinadas prestaciones.
Supongamos, por ejemplo, un contrato de compraventa, en
que el vendedor se obliga a entregar un automóvil y el compra-

277
 1'I()RIA (ENERAI. DEI A(1 OJIJRII)I(X)

dor a pagar $ 500.000 en un determinado plazo, y que el contrato

de compraventa se declara judicialmente nulo, antes de que nin-
guna de las partes hubiera cumplido con sus obligaciones recípro-
cas. En este caso, las partes pueden ser restituidas al estado en que
se hallarían si no hubiese existido el contrato nulo no cumplien-
do las obligaciones que había contraído cada una de ellas, porque
la declaración de nulidad extingue las obligaciones, y en tal cali-
dad la reglamenta el Código Civil, luego de enumerarla como uno
de los modos de extinción las obligaciones (art. 1567 N° 8°).
En la situación prevista en el ejemplo, las partes pudieron
reproducir el estado en que se hallarían como si nunca hubiese
existido entre ellas el contrato nulo, a través del sencillo expe-
diente de no cumplir las obligaciones que dicho contrato en-
gendraba. Sin embargo, para que las partes vuelvan al estado en
que se encontraban con anterioridad al acto o contrato nulo
puede no ser suficiente la extinción de las obligaciones que el
contrato engendraba y sí ser necesarias determinadas prestacio-
nes, que consisten, en líneas generales, en Ja restitución de lo
que se recibió en virtud de tal acto.
Por ejemplo, si en el contrato de compraventa que mencio-
nábamos recién, una o ambas partes, antes de la declaración de
nulidad, hubiera cumplido su obligación, lo que ocurriría en
caso de que el vendedor hubiera hecho la tradición de la cosa
o el comprador hubiera pagado el precio, éste debe restituir la
cosa y aquél restituir el precio.
Se acostumbra enseñar en clases que el análisis de los efec-
tos de la nulidad obliga a formular algunas distinciones previas.
Y así, se distingue si el acto engendraba o no obligaciones, y en
el primer caso, si éstas se habían cumplido por una o por am-
bas partes, concluyéndose que si el acto engendraba obligacio-
nes y éstas no se habían cumplido, la nulidad opera su extinción
de acuerdo con el artículo 1567 N° 8°, y que en los demás casos
opera el inciso primero del artículo 1687, que obliga a una o a
ambas partes a efectuar determinadas prestaciones.
Esta distinción, si bien cumple con un objetivo didáctico, pre-
senta, a nuestro juicio, algunas imprecisiones que no la hacen
aconsejable. En efecto, la regla que determina que en el caso
de que las obligaciones no se hubieran cumplido por ambas par-
tes el efecto de la nulidad se consigue simplemente con la ex-

278
 INEFIGAGFA DE LOS AGIi)SltJkCDl(X)S

tinción de éstas, es equívoca para el evento de que se hubiera

declarado la nulidad de un contrato real que engendraba la obli-
gación de restituir la cosa. Pensemos, por ejemplo, en un con-
trato de comodato en el que las partes han establecido que el
plazo de duración del contrato es por veinte años, Contrato que
celebró un incapaz relativo, quien obtuvo, antes del vencimien-
to del plazo, la declaración de nulidad del mismo. En el contra-
to supuesto la obligación de restituir la cosa que tiene el
comodatario no se ha cumplido, pues ni siquiera se había he-
cho exigible. ¿Debería estimarse que dado que la obligación no
se ha cumplido el efecto de la nulidad se consigue con la extin-
ción de ésta, lo que implica en la práctica que el coniodante no
recibe la cosa que entregó en comodato? Creemos que la res-
puesta negativa se impone, porque si bien no puede descono-
cerse que la obligación de restituir que emana del contrato se
ha extinguido como consecuencia de la nulidad del mismo, el
efecto retroactivo de la nulidad, en cuya virtud las partes deben
volver al estado en que se hallarían como si nunca hubiese exis-
tido el contrato nulo, impone al comodatario la obligación de
restitución de la cosa, la que encuentra su fuente en este caso,
no en el contrato nulo, sino que en Ja sola disposición de la ley.
En mérito de lo anterior, hemos preferido en esta obra omi-
tir la clasificación tradicional a que hemos hecho mención, que
por lo demás es ajena al articulado del Código Civil. Y así he-
mos dicho que el efecto propio de la declaración de nulidad,
como claramente lo establece el artículo 1687, es el derecho que
se concede a las partes de ser restituidas al estado en que se ha-
llarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, de modo
que si éste engendraba obligaciones que no se encontraban cum-
plidas, tal derecho se satisface con la extinción de ellas, siem-
pre que de esa manera se pueda volver al estado anterior. En
cambio, si la extinción de obligaciones no permite, sin más, que
se produzca el efecto tantas veces mencionado, deberá una de
las partes o ambas efectuar las prestaciones determinadas por
la ley, que reciben la denominación de restituciones mutuas.294

G. SwIfi, op. cit., págs. 88 y 89, refiriéndose a los efectos de la nulidad,

dice que "si el negocio ha sido cumplido, las cosas deben reponerse en su estado
anterior, como si el acto no se hubiese realizado, ya que no tuvo ni pudo tener

279
 I'E()RIA GENERAL DEI. A{.IOpURIDICO

Como dice el inciso segundo del artículo 1687, "en las resti-
tuciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en vir-
tud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la
pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y fru-
tos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias,
tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de
buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas genera-
les y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo". Las
reglas generales a que alude la disposición, según las cuales de-
ben efectuarse las restituciones mutuas, son las que se contie-
nen en el Título XII del Libro II del Código Civil "De la
Reivindicación".
Lo primero que se debe restituir es la cosa que una o ambas
partes recibió con anterioridad a la declaración de nulidad del
acto o contrato. La obligación de restitución de la cosa no admi-
te excepción alguna, ni siquiera en beneficio de la parte que se
encontraba de buena fe.295 Junto con la cosa deben restituirse los
frutos naturales y civiles de la misma, aunque en la restitución de
los frutos se atiende a la buena o mala fe, en aplicación de lo dis-
puesto por el artículo 907 —ubicado entre las disposiciones que
regulan las prestaciones del poseedor vencido en el juicio reivin-

eficacia alguna: (le ahí que cada uno pueda reclamar que le sea restituida la pres-
tación dada, restituyendo, a su vez, lo que ha recibido, porque en otro caso el
negocio nulo produciría el singular efecto de conservar en el patrimonio del ae-
cipiens una prestación que no tenía derecho a retener".

En lo relativo a la restitución de la cosa que se dio o entregó en virtud del

contrato nulo, surge un problema cuando el objeto de la obligación de una de
las partes consistía en la ejecución o en la no ejecución de un hecho. Por ejem-
plo, A y B celebran un contrato en virtud del cual el primero se obliga a cantar
tina ópera y ci segundo a pagar por este hecho un precio determinado. Las par-
tes cumplen su.S obligaciones recíprocas, y después se declara la nulidad del con-
trato. Para que las partes vuelvan al estado anterior es preciso que A devuelva a B
el precio recibido. Pero ¿qué podrá devolver B a A, si la obligación de éste consis-
tía en ejecutar un hecho? Stolti piensa que "debe aplicarse a la destrucción del
acto idéntico principio que a su ejecución, es decir, que las dos prestaciones son
interdependientes entre sí, de modo que no puede reclamar la parte que no puede
cumplir, a su vez, sus obligaciones: no puede hacer valer la nulidad el que no se
encuentra en condiciones de restituir la situación a su prístino estado, porque en
otro caso tiiia parte perdería lo que adquirió sin recuperar lo que dio a la otra, la
cual se enriquecería injustamente" (op. cit., págs. 89 y 90).

280
 INEFICACIA DE LOS ACI'OSJURIDICOS

dicatorio que forman parte de las reglas generales a que alude el

artículo 1687— que distingue entre el poseedor de mala fe y el po-
seedor de buena fe. Para estos efectos, se entiende de mala fe a
la parte (lel acto o contrato nulo que recibió la cosa en conoci-
miento del vicio que hacía anulable el acto; y de buena fe a quien
la recibió con la convicción de haberla adquirido por medios le-
gítimos, exentos de cualquier vicio de nulidad.

196. EXCEPCIONES A ¡A REGIA GENERAL ESTABLECIDA POR

EL ARTÍCULO 1687
La regla general que da derecho a las partes para ser restituidas
al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o con-
trato nulo, presenta las siguientes excepciones:

A) Declaración de nulidad por objeto o causa ilícita

El mismo artículo 1687, al establecer la regla general, señala que
ésta debe entenderse sin perjuicio de lo prevenido sobre el ob-
jeto o causa ilícita.
La referencia debe entenderse hecha al artículo 1468, que
dice que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por
un objeto o causa ilícita a sabiendas.
En consecuencia, declarada la nulidad absoluta de un acto o
contrato por objeto o causa ilícita, quien lo celebró a sabiendas
de que adolecía de uno de los vicios mencionados no puede exi-
gir la restitución de lo que dio o pagó en virtud del contrato, pese
a que él puede estar obligado a restituir lo que recibió, a su vez.
De esta manera la ley sanciona la conducta reprochable de
la persona que ejecuta un acto jurídico a sabiendas de la ilici-
tud del objeto o de la causa, aplicando un principio que cono-
cían los romanos: "Quien ha realizado una prestación para un
fin que, incluso por parte suya, constituye una ofensa para las
buenas costumbres, no puede repetir lo que se ha pagado".2

B) Situación. del poseedor de buena fr en la restitución de frutos

La regla general de que junto con la restitución de la cosa pro-
cede la restitución de los frutos, tiene una excepción respecto

1.. (arieta Ferrara, op. nL. pág. 516.

281
 lEORIA (;ENFRAI, IWt. AIoiUR1DIcO

de estos últimos en virtud de la cual el poseedor de buena fe

no está obligado a restituir los frutos naturales y civiles que hu-
biere percibido antes de la contestación de la demanda.
C) Situación en que se encuentran las partes como consecuencia
de la declaración de nulidad de un contrato por la incapacidad
de una de ellas
La tercera excepción a la regla general del artículo 1687 está esta-
blecida en el artículo 1688, que dice: "Si se declara nulo el contra-
to celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley
exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reem-
bolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuan-
to probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz.
Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las co-
sas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido
necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por
medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y
se quisiere retenerlas".
Por ejemplo, A y B celebran un contrato de compraventa en
virtud del cual el primero compra al segundo una cosa en $ 100.
A, que es incapaz y que ha contratado sin cumplir los requisitos
que la ley exige —y que le impiden, en caso de incapacidad ab-
soluta, concurrir personalmente al contrato, ya que sólo puede
actuar representado por su representante legal; o en caso de in-
capacidad relativa, concurrir al contrato sin la autorización de
su representante legal—, demandado por el vendedor para el
pago del precio, se excepciona alegando la nulidad de la com-
praventa por su propia incapacidad, y obtiene la sentencia que
así la declara. A la fecha de la sentencia, A tiene en su poder la
cosa comprada que recibió de B.
La excepción a la regla general de las restituciones mutuas
que beneficia al comprador del ejemplo consiste en que no que-
da obligado a restituir la cosa que recibió del vendedor, a me-
nos que éste probare que el incapaz se ha hecho más rico. Según
la ley, el incapaz se hace más rico en dos casos: cuando las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas le hubiesen sido ne-
cesarias, o cuando no siéndole necesarias subsistan en poder del
incapaz y éste quisiera retenerlas.
Para comprender el alcance de esta excepción en la prácti-
ca, pueden suponerse las siguientes situaciones:

282
 INEFICACIA 1E IsU VOS] !RIL)I(:OS

1°. Con el dinero obtenido el incapaz pagó una deuda y evi-

tó, de esta manera, que se rematara un bien de su propiedad
que estaba embargado por decreto judicial.
2°. Con el (linero obtenido el incapaz compró una casa, des-
tinada a servirle de habitación.
Y. Con el dinero obtenido, el incapaz compró un auto de
carrera, que se destruyó por completo como consecuencia de
un accidente del tránsito.
4°. El incapaz destinó el dinero obtenido para limosnas a los
pobres.
Y. El incapaz depositó el dinero obtenido en una cuenta co-
rriente bancaria a su nombre.
Ahora bien, en la primera situación el incapaz se ha hecho
más rico, porque el dinero le fue necesario para pagar una den-
(la. Lo mismo ocurre en la segunda situación, pulque la casa que
adquirió el incapaz con el producto de la venta le sirvió para
satisfacer una necesidad habitacional.
En la tercera situación el incapaz no se ha hecho más rico,
ya que adquirió una cosa que no le era necesaria —un auto de
carrera— y que, además, no subsiste en su poder, porque se des-
truyó. Lo mismo sucede en la cuarta situación, ya que el inca-
paz invirtió el dinero obtenido en limosnas, sin que subsista en
su poder.
Finalmente, en la quinta situación el incapaz se ha hecho ms
rico, porque el dinero obtenido subsiste en su poder.
Con la disposición en estudio la ley protege a los incapaces,
pues teme que éstos, cuando actúan sin los requisitos que la ley
exige, no den una adecuada inversión a lo que obtengan en vir-
tud de un contrato del cual han sido partes. El temor o apren-
sión del legislador no justifica la excepción si el incapaz en la
práctica no hubiera actuado cuino la ley presume que lo harían
los incapaces, sino que, por el contrario, como lo hubiera he-
cho una persona plenamente capaz, que da una inversión razo-
nable a las cosas que adquiere cuando las destina a satisfacer una
necesidad o que conserva dichas cosas en su poder aunque no
le hayan sido necesarias, que constituyen precisamente los ca-
sos en que la ley considera que el incapaz se ha hecho más rico.
Por ello, y dado que en este evento el incapaz se comporta como

283
 TEt)RIA (ENERAI, DEL A(I()J'RDI(X)

lo harían las personas que tienen el juicio y discernimiento que

los hace plenamente capaces, no hay razón para que no se le
aplique la obligación de restitución que la ley establece respec-
to de éstas.
Finalmente, antes de terminar con este punto, creemos con-
veniente insistir en que la disposición excepcional del artículo
1688 sólo tiene aplicación cuando la nulidad del acto o contra-
to se declara, precisamente, por la causal de incapacidad abso-
luta o relativa de una de las partes, y no por otro vicio.
Declarada la nulidad por otra causal que no sea la incapaci-
dad, se seguirán las reglas generales que, en materia de restitu-
ciones mutuas, señala el artículo 1687, aun cuando entre las
partes hubiere un incapaz.

D) Situación de la persona que adquiere el dominio de la cosa por

Prescripción
No está obligada a restituir la cosa que recibió en virtud del acto
o contrato nulo la parte que, habiendo adquirido la posesión
de la misma, ha ganado el dominio de ésta por el modo de ad-
quirir prescripción adquisitiva. Por ejemplo, el 2 de enero de
1990 A, que ha sido víctima de fuerza, vende una cosa a B y le
hace la tradición, que permite que éste adquiera la posesión. La
fuerza que se ejerce sobre A subsiste hasta el año 2001, lo que
determina que recién empieza a correr el cuadrienio que éste
tiene para pedir la declaración de nulidad relativa de la com-
praventa. El año 2002, a instancias de A, se declara la nulidad
de dicho contrato, exigiendo éste a B la restitución de la cosa.
B puede negarse legítimamente a restituirla alegando que si bien
es cierto que la tradición que se le hizo en el año 1990 no le
transfirió el dominio de la cosa, ya que se entiende que falta un
requisito para que la tradición opere ese efecto, cual es la exis-
tencia de un contrato translaticio válido y la compraventa fue
declarada nula, dicha tradición permitió que adquiriera la po-
sesión, que aunque irregular en este caso, pues el título que ado-
lece de un vicio de nulidad no es justo, habilita para adquirir el
dominio por prescripción luego de diez años de posesión, lo que
determina que B es el dueño de la cosa, y no A, a contar del 2
de enero de 2000, fecha en que se cumplieron los diez años de
posesión.

284
 INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS

De esta manera, el poseedor que por la declaración de nuli-

dad está obligado a restituir la cosa, puede legítimamente rete-
nerla en su poder si a la fecha en que se le exige la restitución
es dueño por prescripción adquisitiva.

197. EFECTOS DE LA NULIDAD JUI)ICIALMENTE DECLARADA

EN RELACIÓN CON TERCEROS

La nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria

contra terceros poseedores. Así lo dispone el artículo 1689 del
Código Civil.
El efecto de la nulidad contra terceros se justifica en el efec-
to retroactivo con que ésta opera en virtud de la ficción de la
ley de que nunca tuvo existencia el acto o contrato nulo.
Supongamos, por ejemplo, un contrato de compraventa en
que las partes —Ay B— se han hecho entrega recíproca de la cosa
y del precio, respectivamente. Supongamos, asimismo, que el
comprador, que ha adquirido el dominio por la tradición que
le hizo el vendedor, en su calidad de dueño enajena la cosa a
un tercero —C—, y que con posterioridad se declara nulo el con-
trato de compraventa celebrado entre A y B. Aplicando el efec-
to retroactivo antes señalado, cabe concluir que A, que es el
vendedor, no ha perdido el dominio de la cosa que entregó a
B, ya que se reputa que nunca existió el contrato nulo, por lo
que la tradición al cual dicho contrato sirvió de título o antece-
dente, no transfirió el dominio de la cosa a B.
Sin embargo, en el ejemplo propuesto, la cosa no se encuen-
tra en posesión de la persona que la adquirió y que tiene la obli-
gación de restituirla de acuerdo con lo dispuesto por el artículo
1687, sino que en posesión de un tercero que la adquirió, a su
vez, del priflfltiV() adquirente por la enajenación que éste le hizo
a título de compraventa o donación, por ejemplo.
¿Afecta la nulidad del contrato de compraventa al tercero
que deriva su derecho de una de las partes? O dicho en otros
términos: Podrá A perseguir la cosa y reclamar la restitución
del tercero que la posee?
Al respecto es útil tener presente que el artículo 1687, que
como veíamos establece los efectos de la nulidad entre las par-
tes, consagra el derecho que tiene cada una de éstas para exigir
a la otra la restitución de lo que dio o pagó en virtud del con-

285
 FE( )I(IA Gl:NI:RAI UEI A(:'[ OJIJRIL)t( (.)

trato, derecho que tiene el carácter de personal, pues sólo pue-

de reclamarse de la parte obligada a la restitución y del cual ema-
na una acción personal que solamente puede entablarse en
contra de dicha parte por la otra que reclama la restitución. Ello
determina que a la sola luz de lo dispuesto en ci artículo antes
citado, no cabe la posibilidad (le una acción en contra de terce-
ros. Sin embargo, el artículo 1689 soluciona el problema otor-
gando expresamente una acción real a la parte que tiene según
el artículo 1687 derecho a exigir la restitución de la cosa, la ac-
ción reivindicatoria, que dicha parte podrá ejercer en contra del
tercero que la posea.
La solución del legislador es una consecuencia del principio
de que nadie puede transferir más derechos que los que tiene
sobre la cosa, lo que resulta de considerar que si B no adquirió
el dominio por la tradición que se le hizo en virtud de un con-
trato nulo, la enajenación que de la cosa hace a un tercero no
le transfiere el dominio.
Ahora bien, quien reivindica debe ser dueño de la cosa. ¿Y
quién es el dueño?
Si recordamos que la declaración de nulidad retrotrae a las
partes al estado en que se hallaban con anterioridad al acto o con-
trato nulo, debemos concluir que el dueño de la cosa es A, pues
tenía tal calidad al momento de celebrarse la compraventa nula.
Dicho dominio debe entenderse que continúa radicado en A,
pues las enajenaciones posteriores no lo transfirieron a los posee-
dores de la cosa. Luego, A, como dueño de la cosa, podrá reivin-
dicarla en contra de C, que es poseedor y no dueño de la misma.
Es importante destacar, por otra parte, que la regla general
del artículo 1689 no distingue silos terceros están de buena o
mala fe, es decir, si conocían o no la circunstancia de haber ad-
quirido la cosa con un vicio de nulidad.
En consecuencia, la acción reivindicadora puede intentarse
en contra de terceros adquirentes de buena o mala fe.

198. EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL DEL ARTÍCULO 1689

El mismo artículo 1689 se encarga de señalar que el ejercicio

de la acción reivindicatoria en contra de terceros poseedores se
entiende sin perjuicio de las excepciones legales.

286
 INEFICACIA I)V LOS A( I()s JURTI)l( ( )S

Las aludidas excepciones son las siguientes:

A) Caso del poseedor que ha adquirido el dominio por prescripción.

adquisitiva
El tercero que tiene la cosa en su poder sin ser dueño de la misma
—porque el antecesor o causante de quien recibió la cosa no era
dueño— en virtud de la tradición adquiere la posesión de la cosa,
que le permite ganar el dominio por el modo de adquirir denomi-
nado prescripción adquisitiva o usucapión, que supone posesión
de la cosa por un cierto lapso de tiempo. Si el poseedor llega a ad-
quirir el dominio por prescripción, quiere decir que el anterior ti-
tular ha perdido dicho derecho, por lo que mal puede reivindicar.
B) Caso del heredero indigno que enajena bienes de la herencia
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 974, declarada ju-
dicialmente la indignidad del heredero o legatario, éste es obli-
gado a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones
y frutos.
Sin embargo, si el indigno ha enajenado los bienes que ad-
quirió, los herederos a quienes beneficia la declaración de indig-
nidad tendrán acción, pero sólo contra los terceros de mala fe.
No procede, en esta hipótesis, la acción reivindicatoria contra
terceros de buena fe. Tal es el alcance del artículo 976, que dice
que la acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.

C) Caso del comprador que es condenado a restituir la cosa cuando

se ha declarado la rescisión de la compraventa por lesión enorme
Las enajenaciones o gravámenes que hubiera hecho el compra-
dor sobre la cosa adquirida antes de que se pronuncie en su con-
tra la rescisión por lesión enorme, no quedan sin efecto como
consecuencia de ésta. Por ello el artículo 1895 del Código Civil
obliga al comprador que se halle en el caso de restituir la cosa,
a "purificarla" previamente de las hipotecas u otros derechos rea-
les que hubiera constituido sobre ella. 297

Otros casos que se suelen citar como excepciones a la regla general del
art. 1689, son la rescisión del decreto de posesión definitiva de los bienes del des-
aparecido —caso en el cual, de conformidad con el art. 94 N" 4", se recobran los
bienes en el estado en que se hallareis, subsistiendo las enajenaciones, las hipote-

287
 I'n)RlA GENERAL ¡)EI. A(I()JURID1CO

SECCION QUINTA
CONVERSION DEL ACTO NULO

199. CONCEPTOS GENERALES SOBRE [A CONVERSIÓN

Doctrinariamente la conversión es "el medio jurídico en virtud
del cual un negocio se salva de la nulidad convirtiéndose en otro
distinto, que sustituye al primero, en la medida de lo posible sal-
vaguardando con ello hasta ese límite el fin perseguido por las
partes. Para que esta sustitución se opere, es preciso que en el
negocio nulo se contengan los requisitos sustanciales y forma-
les del negocio en que se convierte ".2999
La teoría de la conversión es fruto de la doctrina alemana,
seguida de cerca por la doctrina italiana. Está establecida expre-
samente en el Código Civil italiano, en los siguientes términos:
"El contrato nulo puede producir los efectos de un contrato di-
verso, del cual contenga los requisitos de sustancia y de forma,
cuando habida cuenta del fin perseguido por las partes, deba
considerarse que éstas lo habrían querido si hubiesen conocido
de la nu1idad".°

cas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos— y la rescisión de las

donaciones —que para otorgar acción contra terceros requiere que se cumplan
las condiciones previstas por el art. 1432—. En nuestra opinión, éstas no serían
excepciones a la regla general, porque, aunque el código hable (le rescisión en
una y en otra situación, la verdad es que no existe un vicio de nulidad ' constitu-
ven, más bien, casos en que se resuelve el derecho que se tiene sobre la cosa.

`losé Luis de los Mozos: J.c conversión del negocio jurídico, Barcelona, Edito-
rial Bosch, 1' edición, año 1959, pág. 9.
2José Luis de los Mozos, op. cit., pág. 43, da otro concepto: "la conversión
consiste en la sustitución de los efectos jurídicos del negocio nulo o ineficaz, por
los producidos por un negocio afín, pero distinto, con el objeto de salvaguardar
y nialitener, en lo posible, el fin propuesto por las partes al concertar el negocio
tachado (le nulidad o incticacia'. Y agrega que el fundamento (le la conversión
ha sirio debatido CTS doctrina; para algunos, el acto convertido es siempre queri-
do por las partes; para otros, el acto convertido debe ser querido en realidad; y,
finalmente, hay quienes estiman que el acto no debe ser querido en sustancia,
sino que basta con que sea querido en el nombre.
° Arículo 1424 del Código Civil italiano.

288
 INEFICACIA DE IflS ACTOS JURLDI(X)S

200. REQUISITOS PARA QUE OPERE LA CONVERSIÓN

Según Stolfi, para que el acto nulo se transforme o convierta en
un acto válido se requiere la concurrencia de las siguientes con-
diciones: que el acto nulo cumpla con todos los requisitos que
se exigen para el acto diverso en que se transforma; y que las
partes tengan conocimiento de la ineficacia del primer acto.
"Puede decirse —expresa el autor citado— que la conversión
supone la certeza acerca de la existencia de los requisitos nece-
sarios del acto, a excepción de uno, es decir, el consentimiento,
en orden al cual la ley se contenta con una hipótesis, por lo de-
más bastante plausible: como las partes querían obligarse, es
mejor atribuir a su consentimiento una eficacia, siempre más li-
mitada que la querida, antes que considerarlo no prestado"."'
Cita Stolfi como posibles casos de conversión una compra-
venta de inmuebles, que constando por instrumento privado no
vale como compraventa, pero que podría tener eficacia como
promesa de compraventa; o un mutuo ineficaz por no haber sido
entregada la cosa o la suma prestada, podría producir efectos
como promesa de mutuo.303

201. LA TEORÍA DE LA CONVERSIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

A diferencia del Código italiano, el chileno no contempla nin-
guna norma que permita que el contrato nulo produzca los efec-
tos de otro diverso.
En el artículo 1444, al señalar el Código los elementos de la
esencia de un contrato, dice que su omisión trae como conse-
cuencia que o no produzca efecto alguno o que degenere cmi
otro contrato diferente; disposición de la cual, a primera vista,
podría pensarse que constituye una hipótesis de conversión. Así,
por ejemplo, si las partes que creen estar celebrando una com-
praventa no pactan el precio en dinero, sino que en otra cosa
distinta, por faltar un elemento esencial de la compraventa no
se perfecciona este contrato, sin perjuicio de que se producen
los efectos de la permuta, pues el contrato celebrado contiene
los elementos esenciales de ésta.

'°' U. Stolfl, op. cit.. p á g s . 92, 93 y 94

U. Stolfi, op. cit., pág. 94.

289
 tE ORIA GFNERAL I)Ii, ACIOIURID1CO

Si bien el artículo 11444 es citado como un caso de conver-

sión, creemos que cabe analizarlo, más bien, bajo la perspectiva
del error, generalmente de derecho, que determina que las par-
tes den una denominación o calificación equivocada a un acto
que la ley denomina o califica de otra manera. No existe en la
disposición antes mencionada una hipótesis de nulidad, sino que
simplemente se producen los efectos del acto que se perfeccio-
nó porque contenía todas las cosas de la esencia del mismo, en
especial, el consentimiento de las partes, que querían celebrar
ese acto al cual dieron una denominación o calificación equivo-
cada. El contrato que las partes llaman compraventa y que para
la ley es una permuta, no se perfecciona como compraventa ni
produce los efectos de ésta, sino que desde el primer momento
es una permuta, lo que revela que no existe una compraventa
con un vicio de nulidad que puede convertirse en un contrato
distinto, sino que existe un solo contrato, la permuta, que no
adolece de vicio alguno.
Los artículos 1701 y 11138 del Código Civil hacen posible
extraer con mayor propiedad el principio de la conversión. El
primero dice que el instrumento público defectuoso por in-
competencia del funcionario o por otra falta en la forma, val-
drá como instrumento privado si estuviera firmado por las
partes. O sea, la escritura pública que fuese nula por alguno
de los vicios mencionados, producirá, no obstante, los efectos
propios del instrumento privado. En otras palabras, la escritu-
ra pública se convierte en instrumento privado. Por su parte,
el artículo 1138 dice que las donaciones entre cónyuges valen
como donaciones revocables. Esto significa que una donación
entre cónyuges, ineficaz como irrevocable, se convierte en re-
vocable y produce los efectos propios de esta última. Derivado
del hecho de que no existe en el Código una disposición que
permita expresamente la conversión del acto nulo en otro vá-
lido, no cabe sino concluir que la posibilidad de conversión se
encuentra restringida exclusivamente a los casos particulares
en que la ley la permite.`

m A. Alessandri 8., op, ch., tomo II, págs. 1122 y 1123, cita como casos de
conversión en la antigua legislación el reconocimiento de un hijo natural nulo
por vicios de forma, produce efectos como reconocimiento de hijo simplemente

290
 INEFICACIA I)K 1 OS AtOS ltJIUflEC()S

SECC ION SEXTA

EL ERROR COMUN ACERCA DE JA CAUSA
DE INVALIDEZ

202. CONCEPTOS GENERALES 1)FL ERROR COMÚN

Se observa en doctrina que la aplicación irrestricta de los princi-
pios generales en materia de nulidad puede llevar en la práctica
a situaciones injustas, y se cita como ejemplo la hipótesis del con-
trato nulo, celebrado por las partes en la convicción de que no
contiene vicio alguno de nulidad y que es plenamente válido.
Las partes, en el ejemplo, no han errado en el derecho, sino
que, simplemente, a la luz de las circunstancias en que contra-
taron, creyeron con fundamento que no se daba en la conven-
ción la presencia de alguna causal de invalidez. Tal sería la
situación de las partes en un contrato de compraventa de bien
raíz, que otorgaron la respectiva escritura pública ante un nota-
rio incompetente, ignorando esta circunstancia y creyendo por
el contrario, sobre la base de una fundada apariencia, que el
notario era competente; o del testador que otorgó el testamen-
to ante testigos inhábiles, sin que dicha circunstancia se mani-
festara en ci aspecto de los testigos.
Expresa un autor que "a fin de conciliar el derecho y la equi-
dad a algunos les parece oportuno apoyarse en el principio 'error
communisfacit ius'para sostener que el error no individual, sino
común, en torno a la causa de invalidez completa o incompleta
del negocio lo hace inatacable, como si hubiese sido válidamente
constituido"
Tal es la posición tradicional de la doctrina francesa, que es-
tima que el error común sobre la causa de nulidad valida al acto
o contrato en que incidió el vicio, de modo que aquél produci-
rá todos los efectos que le son propios, como si fiera plenamente
eficaz.

ilegítimo; la legitimación otorgada por instrumento público y declarada nula por

la omisión de algún requisito legal, produce efectos como reconocimiento de hijo
natural.

U. Stolfi, op. cit., pág. 121.

291
 IV()RIA GENERAl. DEL AC1OIURII)ICo

203. FUNDAMENTOS DE LA TEORÍA DEL ERROR COMÚN

La teoría del error común se apoya en dos fundamentos: uno
histórico y otro jurídico.
A) Fundamento histórico
Se afirma que el efecto validante del error común sobre la cau-
sa de invalidez era aceptado por el derecho romano, como se
desprende de la conocida máxima "error communisfacit ius ".
8) Fundamento jurídico
Se dan dos razones para justificar jurídicamente el efecto valí-
dante del error común sobre la causa de invalidez.
La primera dice relación con la tendencia del legislador de pro-
teger la buena fe, la que se da incluso cuando el error no es co-
mún, sino que individual, como ocurre en la institución del
matrimonio putativo, en la cual, aunque el error sea de uno de los
cónyuges, si éste estaba de buena fe y existía justa causa de error,
se van a producir los mismos efectos que el matrimonio válido.
Con mayor razón aún "debe tutelarse la buena fe cuando se
trate de las consecuencias de un error colectivo" '305
La segunda razón dice relación con el hecho de que la nuli-
dad se impone como una sanción a quienes celebran un acto
Jurídico que no cumple con los requisitos establecidos por la ley
para su validez, lo que obliga a suponer culpa o negligencia, aun-
que sea mínima, en la persona que contrató pese a la existencia
del vicio de nulidad, "de donde se deduce que sería injusto que
se dieren las consecuencias de la nulidad en caso de que, exis-
tiendo el error común, no se dé culpa punible: si la finalidad
de la sanción es constreñir o, al menos, inducir a las partes a
observar la ley, es obvio que el resultado no pueda conseguirse
cuando las mismas ignoren o se hallen en la imposibilidad de
conocer que en el caso concreto la norma ha sido infringida".306

204. REQUISITOS DEL ERROR PARA VALIDAR UN ACTO NULO

Se exige en doctrina la concurrencia de los siguientes requisi-
tos para que se valide el acto nulo en el cual existió error sobre
la causa de invalidez:

U. Su1fi, op. cit., pág. 119.

U. Stolfi, up. cit., pág. 119.

292
 INEFICACIA ni: 15)5 A( 1'OSJURI1)1(0S

a) El error debe ser común, es decir, debe haber sido "com-

partido por la generalidad de los que se hallen en las mismas
circunstancias que las partes en el tiempo y lugar en que el acto
ha sido coi) certado"."°
b) El error debe ser excusable o, como prefieren decir al-
gunos, debe existir un justo motivo de error, es decir, una apa-
riencia que justificadamente induzca a error.
e) Buena fe de quienes incurren en el error.

205. DOCTRINA QUE RECHAZA EL EFECTO \LIDANTE DEL ERROR

COMÚN COMO PRINCIPIO GENERAL

Para un sector de la doctrina, el error común carece del efecto

validante que tradicionalmente se le atribuye. "La invalidez no se
excluye por el error común en que las partes hayan caído sobre
la existencia del hecho que es causa de invalidez. Es decir que,
salvo cuando lo ordene una norma excepcional y necesariamen-
te expresa, no prevalece el principio 'terror cornmunisfacit ius
Quienes sustentan esta posición refutan los argumentos de
la doctrina contraria, en los siguientes términos:
a) En relación con el argumento histórico, no es efectivo que
los romanos establecieron como principio general el efecto vali-
dante del error común. La interpretación que así lo afirma resul-
ta de una deformación histórica de algunos pasajes del Digesto.""`
h) En relación con el argumento jurídico, no es efectivo que
la nulidad sea una sanción que requiera para la producción de

U. Stolfi, op. cii., págs. 119 y 120.

VIS
E Santoro Passarelli, O. cit.., pág. 298.
U. Stol.ti, op. cit., pág. 119, dice que la interpretación contraria resulta de
la delorniación histórica de algunos pasajes del Digesto, concretamente de k)s si-
guientes: lino, que declara válidos los actos concertados por el esclavo Barbario
Fiiippu, que fue designado p1o1, no porque existiera error común sobre su su-
puesta coisdin ión de ciudadano rumano, sino tinie —v así se subraya— por "la omi
potencia del pueblo rolimano, que en los comicios podía conceder la pretura a
cualquiera, incluso esclavo, haciéndolo así libre"; y otro que declara álido un tes-
tamento a cuyo otorgamiento habían asistido como testigos esclavos que, según
la opinión general, eran libres; no por el error común, sino por 'benignidad del
eniperador""ex Lihpralile sua", es decir, "por razones (le conveniencia a las que po-
día acudir un príncipe '/igihvs .solulu.s 'corno era el romano"...

293
 rEORIA (ENIRA1 1)lL. \(IOf IRtI)I(()

sus efectos culpa o negligencia por parte de quien celebró el acto

jurídico, sino que, por el contrario, constituye una sanción de
carácter estrictamente objetivo, que prescinde de las circunstan-
cias o estados subjetivos de las personas. "El acto es válido o no,
según que los particulares se hayan ajustado o no a la ley. No se
dice que el negocio sea nulo porque las partes sean culpables
de la infracción de las prescripciones legales y válido en el caso
contrario". "Si así no fuera, es decir, si la invalidez del acto de-
pendiese de la culpa de los particulares, debería inferirse que
en caso de que esta última no se dé, aun con error individual,
debería tener valor un acto de por sí nulo, ya que en tal caso
sería la buena fe en la creencia de la observancia de la ley lo
que equivaldría a no infringirla, y esto es absurdo"?`
Agregan quienes sustentan esta interpretación que no es ne-
cesario recurrir a la máxima "error communis facit ms ' pues en la
mayoría de los casos en que se pretende aplicarla, el legislador,
guiado por razones de justicia y de equidad y de protección a la
buena fe de las partes o de los terceros, expresamente ha con-
templado una disposición que le da validez al acto o contrato nulo.
Hacen presente, sin embargo, que "las normas en cuestión
son de carácter excepcional y, por tanto, sólo pueden aplicarse
a los casos previstos en ellas: no se podrán extender a otros ca-
sos, fundándose en el principio expresado, ya que éste no pue-
de derogar las normas particulares, cada una de las cuales tiene
presupuestos propios. De ahí la consecuencia de que si la ley
no contiene ninguna excepción a los principios generales acer-
ca de la invalidez del negocio jurídico, a tales principios son so-
metidos los actos irregularmente concertados: por ejemplo, en
cuanto a los negocios concertados con incapaces la ley nada pres-
cribe y, por consiguiente, no pueden ser sustraídos a la sanción
normal que generalmente es la anulabilidad"."'

206. lA TEORÍA DEL ERROR COMÚN EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

Nuestro Código Civil no contempla ninguna norma que reco-
nozca expresamente y en términos generales el efecto validante

G. Stolfi, op, cit., pág. 120.

G. Stolfi, op. cit., pág. 122.

294
 IN1FICAC1A DE IÁ)S A( 1( )S JI!R]D1( 05

del error común. Sin embargo contiene varias disposiciones que

manifiestamente se fundan e inspiran en la teoría del error co-
mún, como son, por ejemplo, los artículos 1013 en relación con
el 1012, 704N°40y 1576.
Dice el artículo 1013 que si alguna de las causas de inhabili-
dades expresadas en el artículo precedente no se manifestara
en el aspecto o comportamiento de un testigo, y se ignorare ge-
neralmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundán-
dose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se
invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo.
Como puede apreciarse, la disposición transcrita reproduce
los requisitos exigidos por la doctrina para que el error común
produzca el efecto de validar un acto jurídico nulo.
La doctrina y jurisprudencia nacionales coinciden en que,
no obstante la falta de una disposición expresa, el efecto vali-
dante del error común constituye un principio general acepta-
do por nuestro derecho, aplicable inclusive a las hipótesis que
no estén especialmente previstas por e] legislador.5

Así lo señala A. león FI., La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos,

págs. 249 y 250, quien cita en apoyo de esta afirmación una sentencia de la Corte
Suprema que dice lo siguiente: "Para los efectos de la validez de un instrumento
otorgado ante el funcionario competente, basta que éste exhiba su investidura con
las apariencias que ordinariamente ostentan dichos funcionarios, o sea, que esté
en posesión, a lo menos, de un título colorado que le permita intervenir a la faz
del poder público y ser considerado tal por el común de las gentes; y de aquí la
máxima aceptada universalmente errnrcommunffaci1 ius que nuestra legislación
reconoce al darle valor, entre Otros casos, al matrimonio putativo, al curador de
hecho, al heredero aparente, al testigo testamentario aparentemente capaz, etc.
Todo otro requisito que se pretenda que deban averiguar las personas que acu-
den a sus oficinas, so pena de acarrear la nulidad del acto, si se comprobare al-
gún defecto en su designación o en sus calidades, fuera de hacer responsable al
público en situaciones en que no le compete intervenir y de producir una cons-
tante inestabilidad en las relaciones jurídicas, resultaría absurdo, pues sería prác-
ticamente imposible una investigación certera al respecto, y se llegaría a extremos
inverosímiles, que también deberían traer consigo la misma pretendida nulidad
si se hubiera fallado a ellos, puesto que no sólo bastaría que el empleado hubiese
cumplido con sus requisitos, sino que habría que inquirir si a su vez los reunía la
autoridad que los designó, y así indefinidamente".

295
 CAPITULO VIII

LA REPRESENTACION EN LOS ACTOS

JURIDICOS

1. GENERALIDADES

207. CONCEPTOS GENERALES SOBRE [A REPRESENTACIÓN

Las personas suelen regular directamente sus intereses, sin re-

currir a intermediarios. Así, lo más frecuente es que las partes
en un contrato concurran o intervengan personalmente en su
celebración. Sin embargo, es posible que el autor del acto jurí-
dico unilateral o una de las partes de la convención se encuen-
tre impedida para concurrir personalmente a su celebración, lo
que ocurre, por ejemplo, si el día de la firma de la escritura pú-
blica en la notaría se encontrara, por cualquier causa, incapaci-
tada para concurrir. Tal circunstancia no debiera constituir un
obstáculo insalvable para la celebración del acto jurídico, toda
vez que la ley hace posible que se encargue a otra persona la
gestión de la cual el interesado no puede hacerse cargo perso-
nalmente. Y así es corriente que una persona dé a otra poder
para que contrate a nombre y en lugar suyo.
Los efectos del acto que concluye una persona a nombre de
otra se radican directamente en esta última, como si hubiera con-
currido personalmente a la celebración de dicho acto.
De lo expuesto es posible desprender que las personas que
intervienen en un acto jurídico lo pueden hacer de dos mane-
ras: a nombre propio o a nombre ajeno. Cuando actúan a nom-
bre propio regulan personalmente y en forma directa sus
intereses; cuando actúan a nombre ajeno, no están regulando
sus propios intereses, sino que los de terceros, en virtud de una

297
 lEORIA (;ENERAI. LIiAGI)JLRIDI(X)

expresa autorización. En este caso, los efectos del acto no se ra-

dican en la persona que aparece directamente celebrándolo, sino
que en aquella a nombre de la cual se celebra.
Se define la representación como la institución jurídica en
virtud de la cual los efectos de un acto que celebra una persona
que actúa a nombre o en lugar de otra, se radican en forma in-
mediata y directa en esta. última, como si ella personalmente lo
hubiera celehrado.'3
En la representación, como lo pone de manifiesto la defini-
ción, intervienen dos personas: el representante y ci represen-
tado.
El representante es quien celebra el acto jurídico a nombre
o en lugar de otra persona; es aquel, como dice Stolfi, "que de-
clara su propia voluntad o recibe una declaración de voluntad
en nombre e interés ajenos".`
El representado es la persona en quien se radican los efec-
tos del acto ejecutado por el representante.
"La representación implica, por consiguiente, la sustitución
de la voluntad de una persona por la de otra en la constitución
o formación del negocio jurídico".`
Nuestro Código Civil se refiere a la representación en el ar-
tículo 1448, que dice que lo que una persona ejecuta a nombre
de otra, estando facultada por ella o por la ley para represen-
tarla, produce respecto del representado iguales efectos que si
hubiese contratado él mismo.

Federico Puig Peña, 1. iralado de Derecho Civil Lspaol (2), Madrid, Edito-
rial Revista (le Derecho Privado, P edición, año 1958, pág. 576, menciona otras
definiciones, que atribuye a Ruggicro y a Colin y Capitant, respectivamente: "La
representación es aquella institución por virtud de la cual una persona realiza un
acto jurídico en lugar de otra, con la intención de que el acto valga como realiza-
do por ésta y produzca en realidad sus efectos en la misma"; "existe representa-
ción cuando un acto jurídico se realiza por una persona por cuenta de otra en
condiciones tales que los efectos se producen directa e inmediatamente para el
representado, como si él mismo hubiere ejecutado el acto".
" G. Siolfi, op. cit., pág. 231.

298
 LA REPRESENTAGION EN LOS AUTOS JUkWlOS

II. PODER DE REPRESENTACION

208. CONCEPTOS GENERALES

El representante debe tener poder de representación. Se defi-
ne el poder de representación como "la autorización que tiene
una persona para concertar negocios por cuenta de otra, obli-
gando exclusiva y directamente al representado".3
En doctrina, los términos "poder" y "facultad" —que en len-
guaje corriente son sinónimos— designan dos cosas diferentes
entre sí.
En derecho se habla de facultad para designar toda acción
lícita que una persona puede ejecutar en la órbita de sus pro-
pios intereses. La facultad es el permiso que se otorga a una per-
sona para intervenir de hecho en las cosas que le pertenecen.7
Desde este punto de vista se dice, por ejemplo, que el due-
ño tiene sobre la cosa objeto del derecho las facultades de uso,
goce y disposición.
El término poder designa, en cambio, la potestad que tiene
una persona para ejecutar con éxito actos jurídicos que atañen
o dicen relación con los intereses de terceros.
Ahora bien, por regla general las personas están facultadas
para disponer por sí solas de los intereses que se encuentran den-
tro de su órbita jurídica; de los intereses que les pertenecen y
de los cuales tienen la calidad de titular. Por excepción, cuan-
do su capacidad se encuentra restringida no pueden disponer
por sí solas de dichos intereses, requiriendo autorización de otras
personas.
Pero nadie está facultado para disponer de los intereses aje-
nos; de los intereses que se encuentran dentro de la órbita jurí-
dica de otras personas, a menos que tengan el poder para ello.`

G. Stolfi, op. cit., págs. 238 y 239.

7Josef Hupka, La representación voluntaria en los negorios jurídicos, Madrid, Li-
brería General de Victoriano Suárez, l4 edición, año 1930, pág. 25.
j. Hupka, op. cit., págs. 27, 28 y 29, dice que "los actos de disposición refe-
ridos a una esfera de derecho ajena requieren la autorización de parte del titular
de la misma, a no ser que por el derecho público o privado le esté al proponente
atribuida una facultad autónoma de disposición sobre los bienes ajenos, a la que
va unida también, desde ese momento, por la misma fuerza del derecho, el co-
rrespondiente poder de disposición. Pero los actos de disposición sobre una ór-

299
 II:()RIA ¿.;ENIRAI. DEI. A( 10 JLJRIDI( (1

El referido poder puede emanar de la ley o de la voluntad del

interesado.
Se da la denominación de apoderamiento al acto por el cual
una persona otorga a otra el poder de representarla.

209. CIASES l)F REPRESENTACIÓN

En atención a que el poder de representación puede emanar
de la ley o de ¡a voluntad del interesado, la representación se
clasifica en legal y en voluntaria.

A) Representación legal
La representación legal o necesaria, como también se le llama,
supone que una persona se encuentra en la imposibilidad jurí-
dica de ejercer por sí sola la autonomía privada, careciendo, p°
lo mismo, de la aptitud para disponer de los intereses que se
encuentran dentro de su órbitajurídica.
La ley, a través de normas inderogables, 'sustrae al incapaz
la facultad de proveer por sí mismo a sus propios intereses, y al
juicio del interesado sustituye el juicio y la decisión de otro su-
jeto, al cual se confía, conjuntamente, la competencia para cui-
dar de los intereses del incapaz, las resoluciones en la gestión
de sus asuntos y la representación en los negocios que celebre
por cuenta de aquél".719
La persona que es representada legalmente carece de liber-
tad para decidir quién la represente. Su representante es, nece-
sariamente, el que determina la ley. Como dice Betti, la
representación legal constituye, en realidad, un cargo u oficio de
derecho privado. "Con tal cargo —señala— son investidas determi-
nadas personas sobre la base de una relación de patria potestad
o a falta de tal relación mediante providencia de nombramien-

hita de derecho ajeno o son realizados en nombre propio (por ejemplo, la venta
de una cosa dada en comisión) O en nombre del titular de la esfera de derecho
ajena. Cuando la atitonzación tiene por objeto actos de disposición de esta últi-
ma clase, lenenios el apoderamiento en sentido típico: concesión del poder ne-
cesario para una representación eficaz".

E. Bet.ti, op. cit., pág. 440.

300
 LA }(I!'lESEN1A(Á0N IN LOS ALT()sluRrl)I(x)s

to por parte del juez titular; a esta providencia se recurre tam-

bién en caso de menores emancipados o de mayores interdic-
tos...
El representante legal debe ser plenamente capaz. "Ya que
presta su voluntad al representado al que le falta o que por la ley
no puede expresarla, debe tener capacidad legal de querer.''
Son representantes legales, por ejemplo, el padre o la madre
del hijo de familia; el adoptante del adoptado; el tutor o curador
del pupilo (art. 43 del Código Civil). Para nuestra legislación son
también representantes legales el juez, que Jo es del ejecutado
en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peti-
ción de un acreedor (art. 671 inc. 3U) y el síndico, que es repre-
sentante del fallido. 322

R) Representación voluntaria
La representación voluntaria, a diferencia de la legal, surge ex-
clusivamente como consecuencia de un acto voluntario del in-
teresado, que otorga poder a otra persona para que actúe a su
nombre. Supone, en consecuencia, la más amplia libertad del
interesado para decidir, en primer término, si actúa o no perso-
nalmente; y, en caso de optar por actuar representado, para es-
coger la persona del representante que puede, inclusive, ser una
persona incapaz.
"La representación voluntaria —expresa Stolfi— supone nece-
sariamente una persona capaz, como lo es el dominus, el cual
puede decidir si hacerse representar por otro o contratar per-
sonalmente: por consiguiente, es obvio que pueda hacerse sus-
tituir por quien tenga por conveniente que, a su juicio, puede

u E. Beni, op. cit. pág. 440.

G. Stolfi, op. cit., pág. 240.
E. Betti, op. cit., pág. 441, estima que ci juez y el síndico no SOfl represen-
tantes legales. 'la idea de oria representación necesaria —afirma— no sirve para
explicar los fenómenos de disposición de los derechos del deudor que se verifi-
can en el proceso de ejecución fiuzoa. El Juez que opera la venta forzosa; el de-
positai'io judicial; el curador de la quiebra que cuidan la administración forzosa
(le los bienes sujetos a expropiación, como oficiales o encargados procesales, no
representan al deudor: cuando más, actúan de Órganos (le instrumentos del Esta-
do, al cual corresponde, directa y originariamente, el poder de influir, con provi-
dericias propias, sobre el pairimonio somciido a ejecución."

301
 'IFORIA GENERAL l)EÉ, ACTO IURII)I(X)

ser muy bien un adolescente y no necesariamente un mayor de

edad.""'

210. MANDATO Y REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA

La doctrina tradicional considera que existe una estrecha vin-
culación entre el contrato de mandato y la representación vo-
luntaria, en términos tales que no se concibe la existencia de
representación voluntaria sin mandato.
Ihering es el primero que rechaza esta aparente ligazón en-
tre el mandato y la representación voluntaria, manifestando que
"la coexistencia del mandato con la representación es algo pu-
ramente casual..." 32
En nuestra opinión, el mandato y la representación volun-
taria son dos cosas muy distintas; no siendo indispensable la exis-
tencia de un mandato para que nazca la representación
voluntaria.
El mandato es un contrato, y como tal está definido en el
artículo 2116 del Código Civil. A través de él una persona con-
fía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo
de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
Al igual que en todos los contratos, no se concibe la exis-
tenciajurídica del mandato sin un acuerdo de las voluntades de
ambas partes.
Ahora bien, la representación voluntaria surge, como hemos
dicho, de un apoderamiento, que es un acto jurídico unilateral
por el cual una persona confiere a otra el poder de represen-
tarla frente a terceros, de tal modo que el representado llega a
ser en forma directa y exclusiva el titular de los derechos y obli-
gaciones que emanan del acto jurídico.325 S26-527

G. Stolfi, op. cit., pág. 240.

e' Cit. por J. Hupka, op. cit., pág. 19.
Paul Oertmann, In/roduccián al Derecho Civil, Barcelona, Editorial Labor SA.,
año 1933, pág. 310.
F. Santoro Passarelli, op, di., pág. 349.
27J. Hupka, op. cit., págs. 89 y SS., Sostiene que el poder es un acto jurídico
unilateral que deriva toda su fuerza de la voluntad del principal, y para la conse-
cución de los efectos que le son característicos, no necesita la aceptación por par-
te del apoderado.

302
 LA I'EPLLESENIACLON EN LOS A(TOSIURIL)1(X)S

La diferencia más importante entre el mandato y el apodera-

miento indispensable para que exista representación voluntaria
es que el primero, para nacer a la vida del derecho, requiere el
acuerdo de las voluntades de dos partes; mientras que el segun-
do, como acto jurídico unilateral que es, adquiere existencia ju-
rídica por la sola manifestación de voluntad del poderdante.
Ambos cumplen, por otra parte, roles jurídicos distintos. El
mandato, como señala Hupka, "expresa una obligación del man-
datario y constituye para éste una necesidad de obrar"; en tanto
que el apoderamiento como tal "no es otra cosa que consenti-
miento en la representación, y sus efectos un poder jurídico: el
poder de representación" .32
Si, por ejemplo, una persona dice: "designo mi representante
a fulano de tal", nos encontramos en presencia de un apodera-
miento, que adquiere existencia por la sola manifestación de
voluntad del interesado y que no requiere para nacer y consti-
tuirse como tal la voluntad de la persona a quien se otorga el
poder de representación. Si dijera, en cambio, "designo mi re-
presentante a fulano de tal para que compre a mi nombre un
automóvil", se hace posible distinguir en dicha declaración (los
actos jurídicos unilaterales diferentes entre sí: el apoderamien-
to, por un lado, y una oferta de mandato por otro, que se diri-
ge a la persona a quien se encarga la compra del automóvil. Si
se limitara a decir "encargo a fulano de tal la compra de un au-
tomóvil", la declaración constituye una mera oferta de manda-
to y no un apoderamiento.
Volviendo al contrato de mandato, es necesario tener presen-
te que la representación no es de la esencia del mandato, toda
vez que el mandatario puede o no representar al mandante.
En cambio, el apoderado tiene siempre la calidad de repre-
sentante. Se dice, entonces, que "el mandatario puede estar au-
torizado para representar, mientras que el apoderado lo está
indefectiblemente..." y que la representación es esencial en el
poder y no esencial en el mandato.32°
En suma, de lo expuesto concluimos lo siguiente:

"j. Hupka, op. cit., pág. 30.

'J. Hiipka, op. cit., pág. 24.

303
 I'EORIA GEN1RAI. DEL A(:ro,J.rRIDI(:o

a) La representación voluntaria no supone necesariamente

un mandato, toda vez que el poder de representar es distinto e
independiente de éste y puede existir con anterioridad al per-
feccionamiento del mandato.
Sin embargo, creemos que el apoderamiento que no contie-
ne una oferta expresa de mandato constituida por el encargo
de una gestión —caso en que se encuentra el acto en que el po-
derclante se limita a decir "otorgo poder a fulano de tal para que
me represente", o "para que actúe a mi nombre y en mi repre-
sentación"- contiene una oferta tácita de mandato, constituida
por la aquiescencia tácita de una persona a que sus negocios sean
administrados por otra.
b) Si bien el apoderamiento puede existir antes que el man-
dato y constituir en relación con éste un acto separado e inde-
pendiente, no se puede concebir el ejercicio del poder (le
representación desligado del cumplimiento del mandato. Es de-
cir, para ejercer la representación voluntaria se debe necesaria-
mente aceptar y ejecutar el mandato.
c) La potestad de representar no es de la esencia del man-
dato, ya que es perfectamente posible que el mandatario no re-
presente al mandante. Ello ocurre cuando el mandatario
contrata a su propio nombre, aunque sea en interés del man-
dante. Se da en este caso el mandato sin representación o man-
dato a nombre propio, como también se le llama: figura jurídica
en la cual, como el mandatario no representa al mandante, los
efectos (le los actos o contratos que celebre por cuenta y riesgo
de éste —ya que aun cuando no actúe en representación del man-
dante siempre debe hacerlo por su cuenta y riesgo, pues de otra
manera no hay mandato— no se radican en el mandante, sino
que en el mandatario que concurrió personalmente al acto ju-
rídico y que tiene la calidad y responsabilidad de parte en el mis-
mo (art. 2151 del Código Civil).

304
 lA REl'RESlNlAClON EN LOS ACTC)SIURII)l(X)S

III. NATURALEZAJURIDICA DE LA REPRESENTACION

211. TEORíAS QUE EXPLICAN LA NATURALEZAJURIDICA

DE LA REPRESENTACIÓN

Existen en doctrina diversas teorías para explicar la razón que

hace posible que los efectos del acto o contrato que celebra una
persona no se radiquen en ésta, que es lo que constituye la re-
gla general, sino que en otra persona, a nombre de la cual ac-
túa la primera. Ellas son las siguientes:

A) Teoría de la ficción de la ley

Cronológicamente se atribuye al tratadista Pothier la primera
teoría sobre la naturaleza jurídica de la representación. Dicha
teoría, denominada de la ficción de la ley, explica los efectos de
la representación en una ficción, por medio de la cual la ley en-
tiende que la voluntad que fue necesaria para dar vida al acto o
contrato no la manifiesta el representante, sino que el propio
representado, como si éste hubiera concurrido personalmente
a la celebración de dicho acto o contrato.

B) Teoría del nuncio o mensajero

La teoría del nuncio o mensajero, formulada por Savigny, con-
sidera que el representante no es más que un simple mensajero
del representado, un "portador de una declaración ajena de vo-
luntad", lo que explica que el verdadero sujeto del acto o con-
trato sea el representado y justifica que en éste se radiquen los
efectos del mismo.
"El representado, que podría hacer su declaración de volun-
tad verbalmente o por medio de una carta, se sirve a este fin de
un tercero como intermediario, de modo que este intermedia-
rio ha de ser considerado únicamente como órgano del verda-
dero contratante..."°
"El tercero que contrata con el mandatario en calidad de
tal y acepta sus proposiciones, acepta con ello, en realidad, la
declaración de voluntad que el principal ha hecho de ante-
mano."

Hupka, op. cit., p. 37.

305
 1'EORIA (;EN1•:RAI. 1)Et. A(:!()JtJRII)I{:()

Hupka comenta que se llegaría a consecuencias poco satis-

factorias si se sostuviere "como Savigny y sus partidarios hacen,
que la voluntad y el conocimiento del principal son lo único de-
cisivo, eliminándose por completo del nexo contractual la vo-
luntad y el conocimiento del representante ",3-11 y refuta a Savigny
diciendo que "si yo autorizo a alguien a contratar en nombre
mío, no soy yo quien ofrece y acepta, sino que declaro que es-
toy conforme con la oferta o la aceptación de mi representan-
te. Sólo cuando doy a otro el encargo de formular ante el
tercero, Sin deliberación previa y como formulada por mí, esto
es, determinada de antemano en todos sus puntos, una declara-
ción constitutiva de negocio jurídico, soy yo mismo quien con-
cluye el negocio por intermediario; el apoderamiento, por el
contrario, es consentimiento para que otro, por su declaración
contractual, cree para mí derechos y obligaciones. Sólo en el pri-
mer caso soy yo sujeto de la actuación propia del negocio jurí-
dico; en el segundo, mero sujeto del contenido del negocio, es
decir, parte" .33

C) 7oría del doble contrato de Thol

Thol discrepa de la doctrina de Savigny, en cuanto a que el repre-
sentante sea un mero portador de la declaración del principal.
"Savigny —dice Thol— no tiene en cuenta que el representante
no comunica simplemente mi voluntad contractual, sino que,
por medio de su voluntad, hace la mía concreta. El represen-
tante es el creador de esta mi voluntad y no el mero portador
de esta voluntad mía que todavía no existe en el momento del
otorgamiento. La voluntad contractual precisa, únicamente por
medio de la cual puede surgir y surge el contrato, nace origina-
riamente en el mandatario, y sólo a consecuencia de la volun-
tad contractual precisa ajena nace en el mandante una voluntad
1133 l'1
contractual precisa
Según Thol, lo que justifica que los derechos y obligaciones
se radiquen directamente en el representado es la consideración
de la existencia de dos contratos diferentes: el primero es el que

J. Fiupka, op. cm ., pág. 38.

'°J. Hupka, op. cit., págs. 39 y 40.
°J. Hupka, op. cit. pág. 40.

306
 IA REI'Iu:sENTAC:aoN EN LOS ACTOSJURIDICOS

celebra el representante con el tercero, haciendo referencia a

la voluntad del representado y al poder de representación; y el
segundo es el contrato que se entiende que celebra el represen-
tado con el tercero, en virtud de dicha referencia y como con-
secuencia del contrato anterior. -
Por ejemplo, A da poder a E para que en su nombre y re-
presentación le compre una casa B, representando a A, celebra
el contrato (le compraventa con C, propietario y vendedor de
una casa.
Según Thol, ese contrato de compraventa encierra, en ver-
dad, dos contratos distintos: uno es el contrato celebrado entre
B y C, en virtud del cual el primero señala que compra la casa
para A, de quien es apoderado, individualizando, de esta mane-
ra, la voluntad general de A comprar una casa— y transformán-
dola en una voluntad contractual precisa —comprar la casa de
C—; y dos, el contrato que se entiende celebrado entre A y C,
que contiene todas las cláusulas relativas a la compraventa.
La teoría de Thol se refrita desde un doble punto de vista:
1°. Parte de la base de que el representante tiene una cier-
ta autonomía para concretar la voluntad general del represen-
tado. Por ejemplo, si éste quería comprar una casa, se supone
que el representante podría concluir la compraventa con algún
grado de libertad e independencia; estando facultado para con-
venir motu proprio, si no todas las condiciones del contrato, a
lo menos, algunas de ellas.
Señala Hupka que "en el caso de que el poder fijase, hasta
agotarlos, todos los puntos del negocio que se había de realizar
a base de aquél, no quedaría ya margen alguno para alguna ac-
tividad volitiva autónoma del representante, si realmente hubiera
ésta de consistir en precisar la voluntad del principal expresada
en el poder".`
T. Parte del supuesto de que en el poder existe una volun-
tad dirigida hacia la conclusión inmediata de un acto jurídico
concreto, en circunstancias de que el poder, como dice Hupka,
"no es ni la voluntad acabada (donde se trate (le un poder deta-

•0J.
Hupka, np. cit., pág. 41.

307
 1I( )RIA GENI:RAI. DEL A{ ID IUI(U)1( .0

lladísimo) ni la declaración contractual todavía imperfecta (si

no se trata de aquel caso); más bien, lo que hay en él es un acto
jurídico, perfecto en sí, con propio contenido volitivo y distinto
esencialmente del negocio principal, sólo el representante tie-
ne y declara la inmediata voluntad de disponer, y el principal
en el poder no hace sino dar su consentimiento a los actos de
disposición del representado que le afecten".

C) Teoría de la cooperación de voluntades

Para Mitteis es un error atribuir al representante o al representa-
do la manifestación de voluntad. En la representación existe un
solo actojurídico —y no dos, como afirma Thol—, actojurídico que
el representante y el representado celebran conjuntamente.
"La voluntad contractual declarada en el acto representati-
vo está repartida entre representante y principal, y la proporción
de este reparto determina el influjo del uno y del otro sobre los
efectos concretos del negocio jurídico representativo. La decla-
ración de apoderamiento no sería un acto jurídico independien-
te, extraño al negocio principal, sino una parte integrante del
negocio principal mismo."
Al igual que la teoría anterior, presenta ésta el inconvenien-
te de que, cuando el apoderamiento se concibe en términos ex-
traordinariamente acabados y precisos, no cabría, prácticamente,
al representante ninguna participación en el acto, pasando a
convertirse, lisa y llanamente, en un nuncio o mensajero del re-
presentado.

D) Teoría que considera relevante la actuación del representante

Para Hupka, la manifestación de voluntad necesaria para la exis-
tencia del actojurídico proviene siempre del representante.
"En todos los casos el representante y sólo él formula y de-
clara la voluntad inmediata y completa (le realizar el negociojurí-
dico: la actividad jurídica del representante no consiste en
completar la voluntad del apoderamiento, cuando éste aparece
expresado en términos generales, ni en transmitirla sin altera-
ción, cuando el poder regula todos los detalles, sino en conce-

J. Hupka, 0jJ. cit., págs. 41 y 42.

308
 LA R1I'RESENrACION EN 11)5 A1 US1LJRD1CDS

bir y formular siempre la inmediata disposición voluntaria en

su totalidad ... El principal no tiene nunca la voluntad inmedia-
ta de la declaración, sino que solamente la voluntad de que el
representante cree el negocio jurídico mediante su propia de-
cisión, relativamente tanto al resultado como a la acción ... Es
siempre el representante solamente quien tiene y manifiesta la
voluntad dirigida a la inmediata conclusión del negocio El
poder es solamente la condición y ci límite para la eficacia de
la voluntad del representante." u6
Concluye Hupka que "de este modo, los efectos del negocio
representativo se hallan, ciertamente, bajo el imperio de dos vo-
luntades: pero éstas no se reúnen, como Mitteis enseña, en un
acto de voluntad unitario, sino que producen dos actos indepen-
dientes, psicológica y jurídicamente distintos".`
E) Teoría de la modalidad
La teoría de la modalidad, elaborada por la doctrina francesa,
sostiene que quien manifiesta su voluntad en el acto jurídico es
directamente el representante; no obstante lo cual, por ser la
representación tina modalidad de los actos jurídicos, los efec-
tos del acto celebrado por el representante no se radican en él,
como hubiera sido lo normal, sino que en la persona del repre-
sentado.
Esta teoría se fundamenta en que la autonomía privada au-
toriza a las partes para modificar los efectos que normal y natu-
ralmente un acto jurídico produce, lo que éstas hacen por
intermedio de una modalidad, como es la condición, el plazo y
el modo, que se incorpora al acto o contrato con el propósito
de sustraerse a tales efectos. Ahora bien, aunque las partes nada
digan, la ley entiende que los efectos de un acto o contrato se
radican en las personas que concurren personalmente a su ce-
lebración. Si bien ello es lo normal o corriente en materia de
efectos de los actos jurídicos, por no ser de la esencia las partes
pueden alterar este principio, de modo que los efectos del acto
se radiquen en el representado que no concurre personalmen-
te a la celebración del contrato.

Hupka, UI). cit., págs. 44 y 45.

7J Hupka, op. cit., J)8.

309
 TE()RIA GrNERA1. IW1, A(1OjURI1)1(X)

W INFLUENCIA DE LAS CIRCUNSTANCIAS

PERSONALES DEL REPRESENTANTE O
DEL REPRESENTADO EN EL ACTOJURIDICO

212. CONCEPTOS GENERALES

Hemos visto que las teorías sobre la naturaleza jurídica de la re-

presentación procuran determinar a quién corresponde atribuir
la manifestación de voluntad, si al representante o al represen-
tado.
Lo anterior tiene importancia práctica, pues la posición que
se adopte va a tener numerosas implicancias y consecuenciasju-
rídicas.
Por ejemplo, cuando la ley requiere para la plena validez de
un acto que el consentimiento no esté viciado: ¿a qué consenti-
miento se refiere?, a1 del representante o al del representado?
Por otra parte, cuando la ley exige capacidad, ¿quién debe ser
capaz?, ¿el representante o el representado?
Se suele presentar un conjunto de problemas que tiene re-
lación con esta materia y que deriva de la falta de un texto ex-
preso de la ley. La doctrina tampoco contempla un principio
general, lo que hace necesario el análisis caso a caso, para pro-
poner la alternativa que parezca más acorde con lajusticia y con
la equidad natural.
Como criterio orientador, Hupka propone el siguiente: "El
conocimiento del representante no perjudica al principal más
que cuando un interés preferente de la otra parte o de un ter-
cer partícipe lo exige; mientras que, por otro lado, su propio
conocimiento sólo deja de perjudicarle cuando por razones de
hecho o de derecho no estuviere en condiciones de impedir al
apoderado la conclusión del negocio"
En los números siguientes analizaremos los casos más carac-
terísticos.

213. EN RELACIÓN CON L& CAPACIDAD

Para la plena eficacia de un acto jurídico la ley requiere que tan-

to el autor como las partes sean capaces.

'J. Hupka, op. cit.. pág. 71.

310
 LA REPRESEN1A(:]ON EN IOSAUFOSpURII)ICOS

Ahora bien, ¿quién debe ser capaz?, ¿el representante o el

representado?
De seguirse Ja teoría de Savigny, por ejemplo, habría que con-
cluir que sólo el representado debe ser capaz, requisito que no
tendría que cumplir el representante, pues éste participa en el
acto o contrato corno un mero mensajero de aquél.
Por la inversa, si se estimara que la manifestación de volun-
tad relevante en el acto o contrato no es la del representado,
sino que la del representante, sería forzoso concluir que éste
debe ser capaz.
La verdad es que ninguna de estas interpretaciones solucio-
na cabalmente el problema. Para dar una respuesta a la pregunta
con que se iniciaba el estudio de este punto, se hace necesario
formular algunas distinciones previas.

A) Capacidad del representado

En lo relativo a la capacidad del representado hay que distinguir, a
su vez, entre la representación legal y la representación voluntaria.
En la representación legal el representado es, normalmen-
te, un incapaz absoluto o relativo, quien, precisamente por ca-
recer de voluntad o por no tenerla suficiente, requiere de un
representante legal.
En la representación voluntaria el representado es una per-
sona capaz, pues la capacidad es un requisito para la plena efi-
cacia del apoderamiento. Si el representado fuere incapaz, el
poder de representación no sería válido.

B) Capacidad del representante

También en lo relativo a la capacidad del representante se hace
preciso distinguir entre la representación legal y la representa-
ción voluntaria.
En la representación legal el representante debe ser una per-
sona capaz.
En cambio, en la representación voluntaria el representan-
te que tiene la calidad de mandatario puede ser incapaz. Basta
con que el mandatario tenga juicio y discernimiento suficiente
para que obligue al mandante con respecto de terceros.
El artículo 2128 faculta al menor adulto para ser mandata-
rio aun sin la autorización de su representante legal, y señala

311
 TE()RIA GENERAL DEL ACTO URJDI(X)

que los actos del mandatario son válidos respecto de terceros,

en cuanto obliguen a éstos y al mandante.
La situación es inversa en lo que respecta a las obligacio-
nes que contraiga el mandatario incapaz con el mandante o
con terceros, pues en relación con dichas obligaciones se si-
guen las reglas generales en materia de capacidad; es decir, si
fueron contraídas por el incapaz, sin autorización de su repre-
sentante legal, serán nulas. Por eso el artículo 2128 dispone
que las obligaciones del mandatario para con el mandante o
terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas
a los menores.

214. EN RELACIÓN CON LAS FORMALIDADES QUE EXIGE LA LEY

PARA LOS ACTOS DE CIERTAS PERSONAS

La ley exige el cumplimiento de ciertas formalidades para los

actos que afectan los intereses de algunas personas, como es la
autorización judicial para la enajenación de los bienes raíces del
hijo de familia.
Si la enajenación del bien raíz del hijo de familia se hiciera
por intermedio de un mandatario y representante del padre,
¿deberá pedir el mandatario la autorización judicial previa, de
la misma manera que habría tenido que pedirla el padre?
Por otra parte, en el supuesto de que el hijo de familia actua-
ra como mandatario de una persona capaz que lo apoderó para
enajenar un bien raíz, ¿requerirá autorización judicial previa?
Hupka responde a estas preguntas señalando que "si las for-
mas, como es, por ejemplo, la autorización judicial que requie-
re la mujer para enajenar sus bienes raíces, tiene como misión,
en general, dificultar los actos de disposición de las personas so-
metidas a ellas y asegurar su contenido, deben ajustarse también
al precepto formal de que se trate los negocios celebrados por
un representante en nombre de esas personas, mientras que los
negocios jurídicos que estas mismas personas realicen como re-
presentantes de Otras no sujetas a la forma, no necesitan guar-
dar éstas".

j. Hupka, op. cit., pág. 49.

312
 LA REI'RESENIACION EN LOS AcIOSjURIDI((LS

No cabe duda de que la formalidad hahilitante de protec-

ción constituida por la autorización judicial que requiere la ley
para la enajenación de los bienes raíces del hijo de familia es
necesaria siempre, sea que la enajenación la realice el hijo au-
torizado por el padre, sea que la realice el padre, o un tercero
como mandatario o representante de éste.
En cambio, si el hijo de familia, en calidad de mandatario y
representante de otra persona, enajena un bien raíz del man-
dante, no requiere la autorización judicial previa, pues no está
enajenando un bien raíz propio.

215. EN RELACIÓN CON [OS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

La aceptación de la teoría de la ficción o de la teoría del nun-
cio o mensajero llevaría a concluir que el error, la fuerza o el
dolo tendrían relevancia sólo en el caso de que el vicio se mani-
festara en la voluntad del representado.
En cambio, para los seguidores de la teoría de Hupka o de la
teoría de la modalidad, el error, Ja fuerza o el dolo sería jurídica-
mente relevante sólo si viciara la voluntad del representante.`
A nuestro parecer, antes de proponer una solución deben
formularse algunas distinciones:
a) El error del representante vicia el consentimiento siem-
pre que dicho error sea también relevante para el representa-
do. Por ejemplo, A da poder a B para que le compre un reloj,
siendo para A absolutamente irrelevante la sustancia o materia
de dicho objeto. Si B compra el reloj creyendo que era de oro y
después resulta que es de bronce, el error sustancial que sufre
el representante no invalida el contrato, pues no es relevante
para el representado, que es a quien en definitiva interesa el con-
trato.
b) La fuerza o dolo determinante que se ejerciera sobre el
representante y que vicia el consentimiento de éste, permite que

A. [con H., La volun/ady la capacidad en los (cías iijiítlicoi, pág. 29, dice
(lt "esta solución, que. esta (le itClierdO con la 1iuiia doctrina, la ha tecuisocido
nuestro legislador en algunos textos, corno por ejemplo, los artículos 678 y 712
que, en materia de tradición y posesión, consideran, respectivamente, el error o
la violencia de que sean víctimas los representantes'.

313
 lEORLA GENERAl. DEL A{ LO JLRII)1( O

el representado solicite la rescisión del contrato, pues se presu-

me que la fuerza o dolo hubiera, asimismo, viciado su voluntad.
c) En cuanto al error del representado o la fuerza o dolo
que se hubiera ejercido sobre él, la doctrina considera que el
vicio de la voluntad del representado hace anulable el poder y
"a través de éste, socava también el acto representativo"."'
Por ejemplo, si el mandatario de la persona que es víctima de
dolo celebra el contrato a que fue inducido el mandante, dicho
contrato es rescindible por el dolo sufrido por el mandante.
Hasta aquí hemos supuesto en el representante o en el re-
presentado la calidad de víctima,
Cuando la víctima de la fuerza o el dolo es la persona que con-
trata con el representante, en la hipótesis de fuerza es indiferen-
te que ésta provenga del representante o del representado, pues
si es determinante, vicia el consentimiento del contratante que
fue víctima de ella.
El problema se presenta con el dolo en un acto jurídico bi-
lateral, pues éste para viciar el consentimiento de la víctima re-
quiere que sea obra de una de las partes, lo que hace necesario
determinar si para estos efectos debe considerarse que es obra
de una de las partes solamente el dolo del representado o tam-
bién el dolo del representante.
Creemos que el dolo, sea que provenga del representante,
sea que provenga del representado, vicia el consentimiento, si
para la otra parte es determinante.'42
La regla general que sobre el particular da Avelino León es
la siguiente: El dolo o mala fe del representante afecta al repre-
sentado. Por la inversa, si el dolo o mala fe existe en el repre-
sentado, "éste deberá soportar todas las consecuencias que la ley
establece para el caso, aun cuando el representante actúe de
buena fe. En el representado se radican los efectos del acto y
no podría valerse de un tercero para beneficiarse y escapar a las
sanciones que la ley señala a la mala fe".345

`J. Hupka, op. cit., pág. 51.

En este sentido, A. León H., op. cit., págs. 279 y 280.
A. León H., op, cit., pág. 280.

314
 lA RIPRESIN'FACEON 1N l.OS ACTOS JIJRII)R.OS

216. EN RELACIÓN CON LA BUENA O MALA FE DEL SUJETO

La ley, en numerosos casos, atiende a la buena o mala fe del su-
jeto, y establece efectos diferentes, según exista una u otra.
Por ejemplo, la ley permite que se adquiera la posesión por
representante, surgiendo la duda, para calificar la posesión de
regular o irregular si la buena fe que requiere la primera debe
existir en el representante o en el representado; o dicho de otra
manera, en la persona que adquiere la posesión para otro o en
la persona para quien ésta se adquiere.
Por las mismas razones dadas anteriormente en el dolo del
representante o del representado, creemos que la mala fe del
representado hace imposible que éste adquiera posesión regu-
lar, aunque se haya valido para dicha adquisición de un repre-
sentante de buena fe.
El problema se presenta con la mala fe del representante,
que no es compartida por el representado.
La opinión más generalizada es que la mala fe del represen-
tante afecta al representado, aunque éste se encuentre de bue-
na fe. Asimismo, habida consideración de que en el representado
se radica la posesión con las mismas calidades y vicios con que
la adquirió el representante, cabría concluir que la mala fe de
éste se transmite al adquirente representado.

217. EN RELACIÓN CON LA DISPOSICIÓN LEGAl. QUE IMPIDE

DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA AL QUE SABÍA O DEBÍA
SABER EL VICIO QUE INVALIDABA AL ACTO Y CON AQUELLA
QUE IMPIDE REPETIR LO PAGADO POR OBJETO O CAUSA
ILÍCITA A SABIENDAS
Es indudable que el representado que sabía o debía saber el vi-
cio que invalidaba el contrato, o que tuvo la calidad de parte en
un contrato a sabiendas del objeto o causa ilícita, no puede ale-
gar la nulidad absoluta o repetir lo pagado, respectivamente.
El problema surge en la situación contraria, es decir, cuan-
do el representante es quien sabía o debía saber el vicio que in-
validaba el contrato o quien contrató a sabiendas del objeto o
causa ilícita.
En general, la doctrina se inclina por restar relevancia a
la mala fe del representante, en aplicación del principio que

315
 rEL)RIA GENERAL 1)FLACI)RJR1DC()

dice que la persona que es parte en un acto jurídico debe su-

frir los perjuicios que emanen de su propia ciencia, y no de
la de otros.
En Chile, en cambio, hay opiniones encontradas, pudiendo
citarse un fallo de la Corte Suprema que sigue el criterio de la
doctrina antes mencionado, toda vez que permite al represen-
tado alegar la nulidad absoluta, aun cuando el representante sa-
bía o debía saber el vicio que invalidaba al contrato, porque "el
dolo, que es lo que la ley castiga negando la acción de nulidad,
es un acto personalísimo".`
Lo mismo podría decirse del objeto o causa ilícita.

218. EN RELACIÓN CON LAS IMPUGNACIONES

DE TAS ENAJENACIONES DEI, DEUDOR

Para que los acreedores del deudor puedan impugnar las ena-
jenaciones que éste ha hecho en perjuicio de aquéllos, es me-
nester la existencia del denominado "fraude pauliano", que
consiste en el conocimiento que tiene el deudor del mal estado
de sus negocios.
Si existe fraude pauliano en el deudor representado, los
acreedores podrán deducir la acción pauliana para revocar la
enajenación efectuada por el representante del deudor, aunque
no exista en dicho representante el conocimiento del mal esta-
do de los negocios de su representado.
En relación con la situación inversa, es decir, si el deudor
representado no comparte el fraude pauliano que sí existe en
el representante que enajenó bienes de aquél, se dice en doc-
trina que "el,&aus o conscien1ia fraudis del representante debe per-
judicar al representado, lo mismo que la violencia o el dolo de
que el representante hiciera víctima a la otra parte contratan-
te". Y ello, porque es "ciertamente más justo otorgar la mayor
protección posible a los acreedores contra el perjuicio que pue-
da seguírseles de los actos (le disposición realizados sobre el fraii-
de del deudor insolvente. En consecuencia, si el representante
actuó fraudulentamente, es justo que el principal se vea priva-

(ti. por A. León 1-1., op. cit., pág. 281

316
 LA REPRESENTALI()N EN 1.05 A(E0SJ1IR!I)IC0S

do de las ventajas que el negocio pudiera reportarle, sin que los

acreedores deban soportar el perjuicio".446

V. REQUISITOS DE IA REPRESENTACION

219. ENUMERACIÓN DE LOS REQUISITOS

Para que haya representación la doctrina requiere la concu-
rrencia de los siguientes requisitos:
a) que el representante declare su propia voluntad;
b) que dicha declaración la haga a nombre de otro, y
c) que el representante tenga poder de representación.
Analizaremos cada uno de los requisitos en los números si-
guientes.

220. EL. REPRESENTANTE DEBE DECLARAR SU PROPIA VOLUNTAD

El representante, para dar vida al acto jurídico que celebra a
nombre de otro, debe manifestar su propia voluntad.
Lo anterior se advierte con especial claridad en la represen-
tación legal, pues por la misma naturaleza de ésta que se ejerce

j. Hupka, op. cit., pág. 70.

G. Siolfi, op. cit., pág. 233, dice que la legislación italiana conteirtpla dos
reglas generales para solucionar los conflictos que hemos planteado. La primera,
contenida cn el art. 1390, expresa que el contrato es anulable si la voluntad del
representante adolece de vicios. Esta norma tiene una excepción, en virtud de la
cual en la representación voluntaria debe tenerse en cuenta la voluntad del re-
presentado cuando el vicio se refiera a elementos predeterminados por éste, "o
sea, cuando el negocio ha sido concertado a base de las instrucciones especiales
inválidamente formuladas por dicho representado". Por ejemplo, el representa-
do fue inducido dolosamente a conferir la autorización representativa o forzado
a la misma. "En resumen, el acto concertado por el representante elcon
terceo
r
es nulo, a consecuencia de la invalidez de la representación ... El mismo criterio
se sigue en los casos en que se den ciertos estados subjetivos, como es la buena o
mala fe, el conocimiento o la ignorancia, puesto que, segcin el art. 1391 -que con-
templa la segunda regla-, se tiene en cuenta la persona del representante, salvo
que se trate de circunstancias predeterminadas por el representado, con la im-
portante limitación de que la mala fe del doniinus no queda eliminada por la bue-
na fe del representante .. Estas normas -que por evidentes motivos de oportunidad
no se aplican a la representación legal- sirven para impedir que alguno que por
si no pudiere adquirir válidamente, pueda, en cambio, concertar adquisiciones
válidas para otro, o por medio (le otro".

317
 1I)RIA (;EN4I:RAI, I)ELA(11()flJRII)LC()

generalmente sobre personas incapaces, el único que puede

manifestar la voluntad indispensable para que el acto nazca a la
vida del derecho es el representante.
Sin embargo, también en la representación voluntaria el re-
presentante es quien da vida al acto jurídico con su voluntad.
Como dice un autor, "ello se da, en todo caso, aunque haya de
atenerse a las instrucciones recibidas: en efecto, la correlación
(le estas últimas con las cláusulas pactadas sirve únicamente para
comprobar si actuó o no dentro de los límites de sus poderes,
condición necesaria para que el negocio por él concertado sur-
ta efectos para el dominus". Y agrega: "Por minuciosas que sean
las instrucciones recibidas, el representante tiene siempre cier-
ta libertad para decidir si consiente o no, para establecer las cláu-
sulas particulares del acto, y si no fuere así, se limitaría lo mismo
que el nuncio a repetir la voluntad ajena". 347

221. EL REIRESENTANTE DFBE ACTUAR A NOMBRE

DEL REPRESENTADO: CONTEMPLATID DOMINI
En el acto o contrato celebrado por el representante éste debe
dar a conocer la denominada "contemplatio domini", lo que signi-
fica que tiene que manifestar, de alguna manera, que su decla-
ración se refiere a otra persona, a nombre de la cual está
obrando.
Si falta la contemplatio dornini, el acto jurídico va a surtir efec-
tos para el representante y no para el representado, obligando
a aquél y no a éste.
La manifestación de la contemplatio domini, o sea, de la inten-
ción de actuar a nombre y en lugar de otro, no está sujeta a for-
malidades especiales, por lo que debe aplicarse, a su respecto,
la reglamentación general en lo relativo a la manifestación de
voluntad.
Expresa Stolfi que "esta intención se manifiesta expresamen-
te cuando se dice o se escribe que se actúa a nombre de Ticio;
por cuenta de Cayo; como representante de Sempronio, etc.; o
cuando al firmar un documento a la firma propia preceden las
palabras 'por medio' o 'por mandato de Martín' o dicciones se-

G. Stolfi, op. cit, pág. 232.

318
 LA REI'RESENi'ACION EN los ACIoSjURII)1(oS

mejantes, con las que se indica claramente que se estipula en

nombre de Ja persona indicada y se excluye, por lo tanto, que
se quiera contratar para sí. Se manifiesta tácitamente la misma
intención cuando se obra de manera tal que se da a entender
que uno no quiere obligarse por sí, sino por otro: por ejemplo,
cuando una persona toma la carta o documento dirigido a otro
y al firmarlo hace constar que es encargado, mandatario o pro-
curador, ya que cualquiera podría saber que éstos, generalmen-
te, no actúan por sí. Por el contrario, de nada serviría que el
representante firmase con el nombre del representado, ni siquiera
cuando esté autorizado, ya que así podría dar lugar a un acto bajo
falso nombre que no obligaría a nadie: la firma es un signo per-
sonal exclusivo e inconfundible con el que alguien pone de ma-
nifiesto que ha estado presente en la celebración del acto y, más
aún, haberlo consentido, de modo que sólo puede ser puesta por
el interesado, de cuya personalidad es una proyección"."'
Es precisamente la contemplatio domini, que constituye un re-
quisito esencial de la representación, lo que no existe en el man-
dato sin representación.
El mandatario sin representación o el comisionista, si bien
actúa en interés de otra persona, lo hace a nombre propio. Por
ejemplo, si A otorga a B mandato sin representación para que
éste le compre una cosa, el contrato de compraventa que en
cumplimiento del mandato celebre B con C producirá efectos
sólo entre las partes, sin que engendre derecho u obligación al-
guna para el mandante. Para que el mandante obtenga la cosa
que encargó comprar a 13 será necesario que éste se la entregue
en cumplimiento del mandato; o, en caso de que se niegue, que
una sentencia judicial que reconozca el mandato lo obligue a
entregar la cosa comprada al mandante.
En cambio, si B hubiera contratado a nombre y en repre-
sentación de A, los efectos de la compraventa se habrían radi-
cado en forma directa en A y C. En consecuencia, A tendría
derecho a exigir de C la entrega de la cosa, y C tendría el dere-
cho correlativo a exigir de A el pago del precio.

141
G. Stolfi, op. cit., pág. 234.

319
 1OR1A GENERAL 1)11. A(rfl)j1JRII)I(X)

222. EL REPRESENTANTE DEBE TENER PODER DE REPRESENTACIÓN

Hemos visto que el poder de representación es la autorización

que una persona da a otra para que actúe a su nombre, y que
dicho poder puede emanar de la ley —en cuyo caso se habla de
representación legal— o de la voluntad del interesado —en cuyo
caso se habla de representación voluntaria.45°
La autorización para actuar a nombre del representado, que
es lo que constituye en esencia el poder de representación, debe
ser anterior a la celebración del acto en que se ejerce dicho poder.
Sin embargo, y aunque no exista el poder de representación,
es posible que los efectos del acto ejecutado por una persona se
radiquen en otra, como si hubiese existido el mencionado po-
der. Ello ocurre en dos casos:
a) Cuando el acto jurídico ha sido celebrado por un agente
oficioso o gestor de negocios ajenos, se entiende que si la ges-
tión realizada ha sido útil para el interesado, éste la ha autori-
zado en el momento mismo en que se realizó. En consecuencia,
los efectos de la gestión se radican en el interesado, porque, por
el hecho de ser útil, la ley la entiende autorizada.
h) Cuando con posterioridad a la celebración del acto clin-
teresado lo ratifica.
Cabe mencionar que en lo que se refiere a la extinción del
poder de representación, la doctrina señala como causales de ex-
tinción la revocación del poder, que es, al igual que éste, un acto
jurídico unilateral del poderdante; la muerte del representado,

E. Betti, op, cit., pág. 443, dice que "el poder de representación se ejerce
en los negocios jurídicos que el representante celebra en nombre del interesado,
o sea, dictando reglas, de manera cxleriormentc reconocibles, a tinos intereses
que no son los suyos, sino los de aquel representado".
El apoderamiento necesario para que exista representación voluntaria es
tui acto consensual, es decir, se perfecciona con la sola voluntad del poderdante,
niaiufestada de cualquiera manera. Así lo entiende la mayoría de la doctrina. Sin
embargo, en nuestro país, ]¡¡jurisprudencia no ha sido uniforme, pues hay sen-
encias que declaran que si ci acto para el cual se confiere el poder es solemne,
ci poder debe .sujearse a la misma fornialidad. Por ejemplo, el poder para coin-
pral' o vender 111) bien raíz debería otorgarse por escritura pública.
A. León 1-1., op. ch ., págs. 257 a 293, rehuta esta interpretación, aun cuando
dice que por razones de conveniencia practica es más apropiado cumplir en el
poder para tun acto solemne con la misma solemnidad requerida para éste.

320
 1 REPRF:5ENTACION EN 105 ACTOS JURIDICOS

pues "hace perder la capacidad jurídica de quien tenía confian-

za en una persona, la cual puede no merecer la confianza del
heredero"; la muerte del representante, "porque uno de los dos
sujetos de la relación desaparece, sin que en su lugar puedan
sustituirle sus herederos, los cuales solamente adquieren los de-
rechos que el difunto ejerció en su interés y no en el interés
de otro", y la incapacidad sobreviniente del representante, 'por-
que el dominus que depositó su confianza en una persona no
viene obligado a mantenerla inmutable en la misma persona
cuando ésta por anomalías mentales queda interdicta o inca-
pacitada".

223. ExcEso o DEFECTO DE PODER DE REPRESENTACIÓN

"El exceso o defecto de poder —dice un autor— tiene lugar cuan-
do la actividad en nombre de otro no sea conforme al poder de
representación, porque, respectivamente, el poder sea más re-
ducido o falte completamente.""'
"En tales casos, el acto no puede producir efectos para aquel
en cuyo nombre se ha realizado, porque no está basado en un
poder de representación; pero ni siquiera puede, en principio,
producir efectos para el agente, porque no lo ha realizado en
su nombre. Por eso se ha hecho necesaria una intervención de
la ley para proteger al tercero que ha tratado con el represen-
tante que ha ido más allá del poder, o, sobre todo, con un 'fal-
sus procuralor', intervención que se manifiesta en varias formas."'-"'
Veremos, a continuación, las reglas que da el Código Civil
chileno para el caso que el mandatario actúe excediendo los li-
mites del poder o faltando el mismo.354

G. Siolfi, op. cit., pág. 243.

"E Santoro Passarefli, op. cit., pág. 39.
F. Santoro Passarelli, op, cit., pág. 359.
Estas reglas las da el Código relativas al contrato de nlandalu, y conside-
rando al poder (le representación y al mandato, no como dos instiÉliciunes clifi-
rentes, como lo hace la doctrina sino que como una misma cosa, en la cual poder
de representación y mandato están tan identificados que se hace imIlJx)sible sepa-
rarlos. Creemos nosotros, 110 obstante, que se puede formular la distinción entre
poder de rcprcsenlación y mandato, y al citar las reglas cine da el Código nos re-
lerirenios a uno y a otro comimo dos cosas distintas.

321
 'IFORlA (;:NERAI. LW,L A(ru)IURII}I(x)

a) El artículo 2160 dice que el mandante cumplirá las obli-

gaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro
de los límites del mandato.
La redacción del Código nos permite desprender que se está
refiriendo al mandatario que actúa a nombre del mandante, o
sea, al que ejecuta un acto jurídico en representación de aquél.
Lo que el Código llama límites del mandato equivale al conte-
nido del poder de representación.
Entendida la disposición en estos términos, concluimos que
lo realizado por el representante, en exceso o en defecto del
poder de representación, no afecta al representado, no lo obli-
ga. El acto jurídico realizado es inoponible al representado.
b) El artículo 2173 dispone que todas las veces que el man-
dato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que éste
haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará dere-
cho a terceros de buena fe contra el mandante. Y agrega el ar-
tículo que quedará asimismo obligado el mandante a lo que el
mandatario sabedor de la causa que lo ha hecho expirar, hubie-
re pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que
el mandatario le indemnice.
Entendemos que la situación prevista por la norma es la si-
guiente: A, que tuvo poder de representar a B, pero que ya no
lo tiene porque el poder expiró, contrata con C manifestando
coníemplatio domini, es decir, que actúa a nombre de B. En caso
de que C se encontrara de buena fe, la que consiste en la igno-
rancia de que el poder de representar a B se había extinguido,
el contrato produce efectos para B, quien deberá cumplir las
obligaciones que A contrajo a su nombre.
Si A sabía que su poder había expirado, deberá indemnizar
los peijuicios a B.
Esta disposición hace excepción, pues, al principio general
contenido en el artículo 2160. El acto concluido por quien ac-
tuó a nombre de otra persona, como si el poder de representa-
ción continuara vigente, será oponible a esta última siempre que
la otra parte esté de buena fe.
c) El artículo 21154 dice que el mandatario que ha excedido
los límites de su mandato es sólo responsable al mandante, y no
es responsable a terceros, sino, primero, cuando no les ha dado

322
 LA REPRESEN[ACR)N EN LOS ACTOS IUR!I)ICOS

suficiente conocimiento de sus poderes, y, segundo, cuando se

ha obligado personalmente.
Entendemos que esta disposición establece Ja regla general
en lo relativo a la representación en exceso o con defecto de
poder.
La responsabilidad que tiene con terceros el mandatario que
excede los límites de su poder, explicada con un ejemplo per-
mite distinguir dos situaciones:
En la primera, A, actuando en representación de B celebra
COfl C un contrato para el cual el poder no le otorga facultades,
lo que significa que se excede del poder o que actúa con defec-
to de éste, razón por la cual el contrato no produce efectos res-
pecto a B, para quien éste es inoponible. Sin embargo, si C
celebró el contrato como consecuencia de que A no le dio sufi-
ciente conocimiento de su poder, el primero podrá demandar
indemnización de perjuicios al segundo. La responsabilidad de
A emana del dolo o engaño de que hizo víctima al tercero.
En la segunda situación, A no tiene poder para representar
a B, y sólo ha celebrado con éste un contrato de mandato, en
virtud del cual el primero se obliga a comprar para B una de-
terminada cosa, pero actuando a nombre propio. Atendiendo a
que la disposición citada supone que el mandatario ha excedi-
do los límites del mandato, lo que no configura que ha excedi-
do el poder, por que no lo tiene, podemos suponer que excedió
el mandato, porque compra a C una cosa diferente de aquella
que se le encargó. Si bien de ninguna manera el contrato pro-
duce efectos con respecto de B, sí los produce respecto de A,
quien tiene que asumir las obligaciones que derivan de su cali-
dad de parte en el contrato, como es, por ejemplo, la de pagar
el precio.
d) Finalmente, el inciso segundo del artículo 2160, después
de señalar que los actos concluidos fuera de los límites del po-
der son inoponibles al representado, establece que "será, sin
embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o
tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre".
La ratificación es, pues, una excepción al principio general
de que los actos realizados en exceso o en defecto de poder son
inoponibles a la persona a nombre de la cual se celebran.

323
 TFC)RLA GENERAl. DEL ACTO IURR)TCO

224. LA RATIFICACIÓN
Hemos visto que el actojurídico que celebra una persona a nom-
bre de otra, en exceso o defecto de poder, no adolece de un
vicio de nulidad por este hecho.
Como dice un autor, "el negocio concluido en nombre aje-
no sin poder de representación es un negocio ineficaz, o, con
más precisión, un negocio con eficacia suspendida, porque, en
todo caso, se atribuye al interesado un derecho de ratifica-
ción",`
El acto jurídico celebrado en las condiciones mencionadas
será ineficaz si la persona a cuyo nombre se realiza no lo ratifi-
ca; y será plenamente eficaz en caso contrario.
La ratificación se define como "el acto mediante el cual el
interesado por sí hace eficaz el acto que ha sido concluido en
su nombre, o como se suele decir, se apropia los efectos del
acto".
Ia ratificación es un acto jurídico unilateral, al igual que el
poder, lo que significa que debe emanar del interesado, o des-
pués de la muerte de éste, de sus herederos, ya que éstos, por
el solo hecho de suceder al causante en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles, incorporan para sí el derecho de ra-
tificar que tenía el causante en su patrimonio.
La ratificación es un acto jurídico irrevocable, una vez que
la persona en relación con la cual se otorga toma conocimiento
de ella.
Se discute en doctrina quién es la persona en relación con
la cual se otorga la ratificación, si es el que actuó como repre-

F. Santoro Passarclli, op. cit., págs. 360v 361.

Otras definiciones: O. StolFi, op. cit., pág. 252, dice que la ratificación es
un acto unilateral que da lugar al poder de representación, en el sentido de que,
mediante ella, se concede posteriormente, cuando lo normal es que se otorgue
antes de concluir el negocio representativo, sin que la diversidad de momentos
influya sobre sus efectos: por esto se dice con razón que representación y ratifica-
ción son la misma cosa".
A. Spota, op. cit., pág. 1027, señala que "la palabra ratificación no debe apre-
henderse sólo en el sentido de aprobarse los actos jurídicos del que se excedió en
su poder nc representación, o que invocó un poder de representación que no po-
see (el faLsns »rütr(ifur) ya que la ratificación tanto abarca ese supuesto como la
aprobación del acto jurídico celebrado en el propio nombre del que lo otorgó".

324
 lA RF.I'RESENI'A(;l()N EN los ACTOS jURLI)I( OS

seritante sin tener poder o con poder insuficiente o aquel que

celebró el contrato con éste.
Stolfi opina que "ante el silencio de la ley puede deducirse
que destinatario de la ratificación es el tercero contratante, es
decir, la única persona interesada en la validez del contrato; por
lo tanto, una eventual ratificación declarada al 'faLus procuratur'
habría de entenderse con el encargo implícito de participarla
al tercero y podrá ser revocada hasta que el encargo se lleve a
cabo".u7
No estamos de acuerdo con esta opinión. En nuestro con-
cepto, la ratificación interesa tanto a la persona que contrató con
el falsu.s procuratur, como a éste, ya que si aquel a cuyo nombre
contrató no ratifica, adquirirá responsabilidad frente a la con-
traparte.
Pensarnos, en consecuencia, que conocida la ratificación
por el falsus procura fur o por la persona con quien éste contra-
tó, se hace irrevocable y no podrá ser dejada unilateralmente
sin efecto.
Ahora bien, en lo que respecta a la forma en que debe exte-
riorizarse la ratificación, cabe señalar que la ley no la sujeta a
ciertas formalidades especiales. En doctrina, la intención de ra-
tificar puede manifestarse en forma expresa, a través de una de-
claración, o en forma tácita, por medio de un comportamiento
que permita desprender dicha intención, como sería, por ejem-
plo, que la persona a cuyo nombre se contrató haga suyo el acto
o contrato realizado a su nombre, cumpliendo las obligaciones
que de dicho acto o contrato hubieran surgido para ella si el
poder de representación hubiere sido suficiente.
Debe hacerse presente, sin embargo, que en opinión de al-
gunos la ratificación del poder para un acto solemne debe cum-
plir la misma solemnidad de éste, lo que guarda concordancia
con que el poder para un acto solemne debe ajustarse a la mis-
ma solemnidad.
Esta interpretación, discutible en doctrina, cuenta con el apo-
yo de lajurisprudencia.

G. Siolfi, op. cit., pág. 253.

A. León H., op. cit., pág. 297.

325
 IFX)RÍA GENERAL DEL ACTO ILJRIDI(X)

Para terminar el estudio de la ratificación, debemos mencio-

nar que ésta opera con efecto retroactivo. Es decir, por una fic-
ción de la ley se supone que el acto obliga a quien ratifica desde
la fecha de celebración del mismo, y no desde la fecha en que
se ratificaju9

A. León H., op. cit., pág. 297, dice que este principio, que se deduce (le
varios artículos del Código Civil, corno por ejemplo, 672, 673, 721 y 1577, lo ha
reconocido expresamente la Corte Suprema en materia contractual.

326
 CAPITULO IX
LAS MODALIDADES DE LOS ACTOSJURIDICOS

LGENERALIDADES`)

225. CONCEPTOS GENERALES

Se definen las modalidades como las cláusulas que se insertan
en un acto jurídico con el fin de alterar los efectos que normal-
mente dicho acto produce.
De la definición se desprende que las partes, en ejercicio de
la autonomía privada, pueden incorporar a un acto jurídico algo
que ni esencial ni naturalmente le corresponde, con el propósi-
to de que dicho acto no produzca los efectos que normalmente
produce, y que la modalidad es siempre una cosa accidental del
contrato. Bajo esta perspectiva, la existencia de una modalidad
requiere siempre una manifestación de voluntad con el propó-
sito de incorporarla al acto jurídico.
Como se verá más adelante, las modalidades más usadas por
las partes son la condición y el modo. Sin embargo, cabe hacer
presente que en ciertas instituciones la ley contempla una con-
dición o un plazo, sea como cosa de la esencia o de la naturale-
za de las mismas. El plazo o condición que puede establecer la
ley no coincide, en consecuencia, con el concepto de modali-
dades que tiene la doctrina.
Como ejemplo de condición que establece la ley cabe citar
la condición resolutoria tácita, que la ley subentiende como una

La materia relativa a las modalidades se estudia con detalles en el curso

de obligaciones y en el de sucesiones. Por eso nos limitamos a dar una visión so-
mera de la condición, el plazo y el modo.

327
 i1t)RIA GENERAL. DEL A(1()IURIDI(()

cosa de la naturaleza de todo contrato bilateral, que trae como

consecuencia la resolución del contrato para el caso de que una
de las partes no cumpla su obligación; la condición de existir el
fideicomisario o SU Sustituto a la época de la restitución, que es
de la esencia de la propiedad fiduciaria; la condición de que la
cosa llegue a existir en la compraventa de cosas que no existen,
pero se espera que existan, que es de la naturaleza de la com-
praventa.

226. PRINCIPALES MODALIDADES

Corno se decía antes, las principales modalidades son la condi-

ción, el plazo y el modo. Con dichas modalidades se alteran los
efectos que normalmente produce un acto jurídico, sea porque
se posterga la fecha en que naturalmente el acto empieza a pro-
ducir efectos —lo que ocurre con la estipulación de una condi-
ción de que pende el nacimiento de un derecho o de un plazo
del que pende el ejercicio de un derecho— sea porque se extin-
gue un derecho que naturalmente no está sujeto a extinción
—lo que ocurre con una condición resolutoria o con un plazo
extintivo, o con un modo con cláusula resolutoria.
Ya hemos mencionado que a las tres modalidades clásicas la
doctrina agrega otra: la representación, toda vez que al quedar
radicados en el representado los efectos que emanan del acto
celebrado por el representante, se alteran los efectos normales
de los actos jurídicos. Bajo la concepción que se tiene (le la mo-
dalidad propiamente tal, que requiere una manifestación expre-
sa de voluntad, sólo podría considerarse en esta calidad la
representación voluntaria, que requiere una manifestación de
voluntad del poderdante en el apoderamiento, y no la represen-
ladón que encuentra su fuente en la ley.
Se agrega asimismo como modalidad la solidaridad, que se
pacta para el cumplimiento de una obligación con pluralidad
de deudores o acreedores, consistiendo la alteración de los efec-
tos normales de las obligaciones con pluralidad de sujetos en
que cualquiera de los acreedores puede exigir al deudor el to-
tal del crédito y no solamente la cuota que en éste le correspon-
de y cualquiera de los deudores debe pagar el total de la (leuda
y no solamente su cuota.

328
 LAS MODALIDADES DI: LOS ACTOS JVRIDI(X)S

Al igual que tratándose de la representación, la solidaridad

es una modalidad propiamente tal cuando encuentra su fuente
en una manifestación de voluntad, sea de las partes en la rela-
ción de obligación, sea del testador que la impone en su testa-
mento. No participa de este carácter la solidaridad que
encuentra su fuente en la sola disposición de la ley, como ocu-
rre con la responsabilidad de los varios autores de un delito o
cuasidelito civil (art. 2317 del Código Civil),

II. LA CONDICION

227. CONCEPTOS GENERALES

La doctrina define la condición como el acontecimiento futuro
e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un de-
recho.
Del artículo 1473 se desprende quo; el hecho o acontecimien-
to que supone toda condición tiene que ser, en primer lugar,
[tauro, lo que significa que debe realizarse o verificarse en el por-
venir, y, en segundo lugar, incierto, lo que significa que razona-
blemente no sea posible prever si el hecho va a suceder o no.
Jurídicamente no constituye una condición el hecho presente
o pasado; o el hecho respecto del cual existe la certidumbre de
que necesariamente va o no va a suceder. Por ejemplo, hay con-
dición si la obligación del donante queda subordinada a que
Pedro se case con María, pues el hecho o acontecimiento que
la condición contempla —el matrimonio de Pedro con María—,
de ocurrir, necesariamente debe ser en el futuro, sin que sea
posible prever si va a suceder o no. Distinta es la situación cuan-
do se dona algo con la condición cile que Aníbal Pinto haya sido
Presidente de Chile, pues ésta supone un hecho pasado. En tal
caso, aplicando el artículo 10711 hay que distinguir si el hecho
presente o pasado existe o ha existido o no existe o no ha exis-
tido. Si el hecho existe o ha existido, situación que se da con el
ejemplo, el donante debe cumplir su obligación y el donatario
puede exigir que se le haga la tradición de la cosa que se le donó,
como si la condición no existiera. Pero si el hecho no existe o
no ha existido, lo que ocurriría si se dona con la condición de

329
 i'EORIA GENERAL 1)11 AGTO j(]Rtl)I(X)

que Aníbal Pinto haya sido Arzobispo de Santiago, el donante

no queda obligado a cumplir el contrato.
Como se decía antes, la condición es una modalidad, porque
con su estipulación las partes pretenden alterar los efectos que
normalmente un acto produce, característica que no presentan
las condiciones que la ley subentiende en ciertas instituciones, sea
como elemento esencial —como ocurre en la propiedad fiducia-
ria que no es concebible sin la condición de existir el fideicomi-
sario o su sustituto a la época de la restitución— o como cosa de
la naturaleza de ciertos contratos —lo que ocurre con la condición
resolutoria tácita que la ley subentiende en los contratos bilatera-
les o en la condición de que la cosa llegue a existir en la compra-
venta de cosas que no existen, pero se espera que existan.
El propósito de alterar los efectos normales del acto o contra-
to que persiguen las partes que estipulan una condición se pue-
de apreciar, por ejemplo, en el contrato de donación, en que el
donante se obliga a dar la cosa al donatario, esto es, a hacer la
tradición. Corno lo normal es que los derechos y obligaciones que
un contrato engendra se produzcan de inmediato y sin limitacio-
nes, el donatario puede exigir el cumplimiento de la obligación
al donante tan pronto se perfecciona el contrato de donación,
pues en ese momento nacen, por una parte, el derecho personal
del donatario, y por otra, la deuda del donante, pudiendo aquél
reclamar el cumplimiento de la obligación. Sin embargo, tal efecto
no es de la esencia, sino que de la naturaleza del contrato de do-
nación, por lo cual las partes pueden modificarlo. En consecuen-
cia, de la naturaleza de la donación es que el cumplimiento de la
obligación del donante pueda reclarnarse tan pronto se perfec-
cione el contrato, lo que determina que dicha obligación es pura
y simple. Nada obsta, sin embargo, a que las partes establezcan
una condición para que nazca la obligación del donante y para
que sólo una vez cumplida la condición se pueda reclamar el cum-
plimiento de la obligación por el donatario, con lo cual transfor-
man la obligación (le pura y simple en condicional.

228. CLASES DE CONDICIÓN

El Código Civil contempla las siguientes clases de condición:
a) Condiciones positivas y condiciones negativas;

330
 LAS MODALIDADES DE LOS ACTOS JURIDICOS

b) Condiciones posibles e imposibles;

c) Condiciones potestativas, casuales y mixtas;
d) Condiciones suspensivas y resolutorias.

229. CONDICIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS

Según el artículo 1474, "la condición es positiva o negativa. La
positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una
cosa no acontezca".
Condiciones positivas son, por ejemplo, que Pedro se reci-
ba de abogado, que llueva en el mes de junio, que Juan se case
con María. Así, el contrato de donación en que se establece que
el donante sólo queda obligado a hacer la tradición de la cosa
donada si Juan se casa con María, crea una obligación sujeta a
una condición positiva. Si por la inversa se conviniera que el do-
nante queda obligado sólo si Juan no se casa con María, la obli-
gación queda sujeta a una condición negativa.

230. CONDICIONES POSIBLES E IMPOSIBLES

Según el artículo 1475, "la condición positiva debe ser física y
moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contra-
ria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible la
que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesto
a las buenas costumbres o al orden público. Se mirarán como
imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles".
Del artículo antes transcrito se desprende que para que una
condición positiva sea eficaz, es indispensable que sea posible
la realización del hecho en que ésta consiste; es decir, no debe
existir un obstáculo que determine la absoluta imposibilidad de
que tal hecho pueda realizarse. La imposibilidad de que un he-
cho se realice puede deberse a la misma naturaleza de las co-
sas, o bien a que la realización del hecho supone la ejecución
de un acto contrario a la ley, las buenas costumbres o el orden
público. La condición que no se puede cumplir porque la pro-
pia naturaleza hace absolutamente imposible dicho cumplimien-
to, se llama físicamente imposible. La condición que supone la
ejecución de un hecho que es contrario a la ley, a las buenas
costumbres o al orden público, se llama moralmente imposible.
La ley incorpora dentro de la categoría de las condiciones mo-

331
 rE0RIA GENERAL VEL A( I( )IU RIDI( ( }

ralmente imposibles a las que denomina ininteligibles, y que son

aquellas que no se pueden entender.
Ejemplo de una obligación que se encuentra sujeta al cumpli-
miento de una condición físicamente imposible es la que contrae
el donante de dar una cosa al donatario solamente si una persona
del sexo masculino da a luz una criatura, o si el donatario deja de
respirar durante 24 horas o si dibuja un triángulo con cuatro la-
dos, etc. Ejemplo de una obligación que se encuentra sujeta al cum-
plimiento de una condición moralmente imposible es la que
contrae el donante de dar la cosa en el evento de que María enaje-
ne ajuana una cosa que es incomerciable o un derecho personalí-
simo, pues la enajenación de una y otra se encuentra prohibida por
la ley; o si Pedro mata a Diego, o si el donatario concurre a la for-
mación de una organización destinada a la ejecución de atentados
terroristas, pues tales actos son contrarios a la moral o al orden pú-
blico. La consecuencia que produce la condición imposible estipu-
lada en cada uno de estos casos es la ineficacia del contrato, lo que
significa que el donante no queda obligado y que el donatario no
adquiere derecho alguno. Distinta es la situación si de la condición
positiva imposible no dependiera el nacimiento de un derecho, que
es lo que ocurre en los ejemplos mencionados, sino que la extin-
ción del mismo, lo que ocurre, por ejemplo, si en cI contrato de
donación se estipula que el derecho del donatario para reclamar
la tradición de la cosa donada se extingue si Pedro mata a Diego.
En esta hipótesis las partes procuran, precisamente, impedir la eje-
cución de un hecho contrario a la ley, a las buenas costumbres o al
orden público, castigando dicha ejecución con la pérdida del de-
recho que se adquiere en virtud del contrato condicional. Sin em-
bargo, la ley estima que es suficiente sanción la que ella misma
hubiera establecido según cual hiere el hecho ilícito ejecutado, la
que en el ejemplo deriva de la naturaleza de delito penal y civil
que tendría el homicidio de Diego, por ¡o que no se va a extinguir
el derecho aunque se ejecute el hecho ilícito. Dicho efecto se des-
prende como consecuencia de que la condición se mira como no
escrita, es decir, como si no se hubiera estipulado en el con trato.

231. CONDIcIoNEs POTESTATIVAS, CASUALES Y MIXTAS

La distinción entre condiciones potestativas, casuales y mixtas
surge corno consecuencia de que el cumplimiento de la condi-

332
 LAS MODALIDADES DE LOS ACTOS JLJRIDICOS

ción puede depender de un hecho voluntario de cualquiera de

las partes o de la mera voluntad de éstas, o bien del hecho vo-
luntario o de la mera voluntad de un tercero, o de una casuali-
dad. Según el artículo 1477, "se llama condición p otestativa la que
depende de la voluntad del acreedor o del deudor; casual la que
depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la
que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte
de la voluntad de un tercero o de un acaso".
En cuanto a las condiciones potestativas, la doctrina distin-
gue entre las simplemente potestativas y las meramente potetatias.
Las primeras son aquellas cuyo cumplimiento depende de un
hecho voluntario del acreedor o del deudor.
Por ejemplo, contrae una obligación sujeta a una condición
simplemente potestativa el donante que se obliga a dar la cosa
si él viaja a Los Andes, o si el donatario viaja a Los Andes. En
ambos casos, la condición consiste en la ejecución de un hecho
voluntario —el viaje a Los Andes— sea por el deudor condicio-
nal, que en el ejemplo es el donante, sea por el acreedor condi-
cional, que en el ejemplo es el donatario.
Distinta es la situación cuando el cumplimiento de la condi-
ción no depende de la ejecución de un hecho voluntario por
alguna de las partes, sino que de la pura o mera voluntad del
acreedor o del deudor.
Tal sería el caso cuando el donante se obliga a dar la cosa si
quiere, en cuyo caso el cumplimiento de la condición depende de
la sola voluntad del deudor, o si el donatario quiere, caso en el cual
dicho cumplimiento depende de la sola voluntad del acreedor.
Las condiciones que consisten en la pura o mera voluntad
de una de las partes se llaman meramente potest alivas.
La distinción entre las condiciones simplemente potestativas
y las meramente potestativas tiene importancia para determinar
la eficacia de la obligación que se contrae bajo unas u otras.
Las obligaciones que se contraen bajo una condición simple-
mente potestativa, ya sea que su cumplimiento dependa de la
ejecución de un hecho voluntario por parte del deudor o del
acreedor, son siempre eficaces, según lo establece el inciso final
del artículo 1478.
En consecuencia, la obligación que depende del viaje a Los
Andes que haga, sea el acreedor condicional, sea el deudor

33
 TE ORIA GENERAL 1)11 M)1URII)I(X)

condicional, nace y se podrá hacer exigible si la condición se

cumple.
Para analizar la eficacia de una obligación contraída bajo una
condición meramente potestativa, hay que distinguir si el cum-
plimiento de la condición depende de la mera voluntad del
acreedor o del deudor. Las obligaciones que se contraen bajo
una condición que depende de la mera voluntad del acreedor
—te doy mil pesos si quieres— son plenamente eficaces. No ocurre
lo mismo con las obligaciones bajo una condición meramente
potestativa que depende de la sola voluntad del deudor —te doy
mil pesos si quiero—. Según la regla contenida en el inciso pri-
mero del artículo 1478, las obligaciones contraídas bajo una Con-
dición potestativa que depende de la mera voluntad de la
persona que se obliga son nulas.
Fácil es advertir que la persona que se compromete a efec-
tuar una determinada prestación en el evento de que en el fu-
turo quiera o decida unilateralmente obligarse, no tiene, en
verdad, la intención seria de constituirse en deudor. En efecto,
para eludir el cumplimiento de su compromiso le bastaría con
negarse a ello.
Un ejemplo puede ayudar a comprender la razón del distinto
tratamiento que se da a la condición cuyo cumplimiento depen-
de de la sola voluntad del obligado de la que depende de la sola
voluntad del acreedor.
Así, el contrato de donación en que las partes convienen que
el donante contraerá la obligación de dar la cosa solamente si ésa
es su voluntad, o sea, si quiere, más que un contrato pareciera
constituir una oferta que el donatario dirige al donante para que
éste le done una cosa, y que requiere para el nacimiento de la
obligación la aceptación del destinatario. Luego, la obligación que
solamente en teoría contrae el donante carece en la realidad de
un sustento serio y razonable, toda vez que su exigibilidad es prác-
ticamente ilusoria, pues ella depende del mero capricho del deu-
dor que acepta obligarse. No existe en este caso la incertidumbre
en relación con el cumplimiento de la condición, pues lo normal
y corriente es que la persona que contrae un compromiso bajo
esta condición lo hace sin la intención de obligarse, surgiendo,
por el contrario, la certidumbre de que la condición fallará; ello
porque es fácilmente presumible que el deudor requerido para

334
 LAS MODALIDADES DE 1,05 MTOS1URIDlOS

cumplir la obligación se niegue a ello con el solo pretexto de que

no quiere obligarse. No ocurre lo mismo con el contrato en que
las partes estipulan que el donante contraerá la obligación de dar
la cosa donada solamente si tal es la voluntad del donatario, pues
desde el primer momento queda claro que el donante tiene la
real intención de obligarse, tanto es así que el donatario puede
de inmediato exigir el cumplimiento de la obligación y reclamar
la tradición de la cosa donada.
Para comprender la razón por la cual el legislador distingue
entre la condición potestativa que depende de la ejecución de
un hecho voluntario del obligado de la que depende de la pura
o mera voluntad de éste, y que determina que siendo siempre
la primera eficaz la segunda es nula, supongamos la siguiente
hipótesis:
En un contrato de donación se estipula que el donante con-
traerá la obligación de hacer la tradición de la cosa donada sola-
mente si viaja a Europa. Existe en este caso una condición
simplemente potestativa, pues el cumplimiento de la misma de-
pende de la ejecución de un hecho voluntario por parte del obli-
gado. Sin embargo, el cumplimiento de la condición no depende
de que el deudor quiera o no quiera viajar, sino de que ejecute
el hecho constituido por el viaje a Europa voluntariamente, lo que
significa con su consentimiento libre y espontáneo, exento de los
vicios de error, fuerza o dolo, aunque el viaje le sea impuesto por
circunstancias imprevistas y ajenas a su voluntad. El cumplimien-
to de la condición no queda entregado al solo capricho de Pe-
dro, en el sentido de que quiera o no quiera viajar, sino que a la
ejecución de un hecho incierto por su misma naturaleza. En efec-
to, el viaje puede llegar a ocurrir lo quiera o no Pedro, y la con-
dición debe estimarse cumplida por la sola ejecución del hecho
—el viaje—, aunque éste no haya sido querido por el deudor.
La condición casual es aquella que depende del acaso o de
la voluntad de un tercero. El acaso es cualquier suceso impre-
visto, siempre que éste no consista en un hecho voluntario o en
la mera voluntad de una de las partes, pues en tal caso se trata
de una condición simplemente potestativa o de una meramen-
te potestativa, respectivamente. Por ejemplo, es casual la condi-
ción de que ocurra o no un fenómeno de la naturaleza. También
lo es la que depende de la voluntad de un tercero. Por ejem-

335
 TEORIA GENERAL DEL AC fl) JU RII)IL()

p10, es una obligación condicional que depende de la voluntad

de un tercero la que Contrae una de las partes en un contrato
de efectuar una determinada prestación si una persona, que no
tiene la calidad de parte en el mismo, ejecuta un hecho; o si ésta
quiere que el acreedor contraiga el respectivo derecho o, lo que
es lo mismo, que el deudor contraiga la obligación.
La condición que se llama mixta es aquella que resulta de
combinar las dos clasificaciones anteriores, pues depende, en
parte, de la voluntad del acreedor —no dice la ley del deudor, se-
guramente en atención a que la condición que depende de la
voluntad de éste no es aceptada— y en parte de la voluntad de un
tercero o de un acaso.
Por ejemplo, la estipulación en virtud de la cual Pedro se
obliga a entregar gratuitamente un auto ajuan sólo si este últi-
mo se casa con María, contiene tina condición mixta, pues de-
pende, en parte de la voluntad del acreedor —Juan— y en parte
de la voluntad de un tercero —María—. También tendría la cali-
dad de mixta la condición si ésta consiste en que Juan quiera y
en que llueva mañana, pues depende, en parte de la voluntad
del acreedor, y en parte del acaso.
De lo dicho se desprende que la ley sólo rechaza la condi-
ción que depende de la sola voluntad del obligado. Sin embar-
go, ello es del todo efectivo tratándose de las condiciones que
se llaman suspensivas, como, por ejemplo, te doy mi auto si quie-
ro. No ocurre lo mismo con las condiciones que se llaman reso-
luüwias, como, por ejemplo, te doy mi auto, que me restituirás
si quiero. Es generalmente aceptada en la doctrina la eficacia de
las condiciones meramente potestativas del deudor resolutorias.

232. CONDICIONES SUSPENSIVAS Y RESOLUTORIAS

La clasificación más importante de las condiciones es aquella que
distingue entre las suspensivas y las resolutorias.
Según el artículo 1479, "la condición se llama suspensiva si,
mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho;
y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un de-
recho".
De la misma definición de condición se desprende que la
condición suspensiva es el acontecimiento futuro e incierto del

336
 LAS MODALIDADES i» LOS ACTOS IURIIM(X)s

cual depende el nacimiento o la adquisición de un derecho; en tanto

que la condición resolutoria es el acontecimiento futuro e in-
cierto del cual depende la extinción de un derecho.
Si Pedro se obliga a dar a Juan un Código Civil sólo si este
último se recibe de abogado, se ha estipulado en este contrato
una condición —que Juan se reciba de abogado— que participa
de la naturaleza de las suspensivas. En efecto, el nacimiento del
derecho de Juan para exigir el código se encuentra subordina-
do al cumplimiento de la condición. Se entiende que mientras
Juan no se reciba de abogado, no adquiere el derecho a exigir
la tradición del código; sin que tampoco Pedro contraiga la obli-
gación de efectuársela.
Distinta es la situación si Pedro dona el código a Juan esti-
pulándose que en el evento que éste se case con María deberá
restituir el código al donante. En este caso, la condición conve-
nida no suspende el nacimiento del derecho personal de Juan,
quien puede exigir la tradición del código, y más todavía: una
vez efectuada dicha tradición, adquiere el derecho real de do-
minio sobre el código. Sin embargo, en el evento de que la con-
dición se cumpla se extingue el derecho personal que el contrato
engendró para Juan, entendiéndose, en virtud del efecto retro-
activo de la condición resolutoria cumplida, que nunca tuvo de-
recho para exigir la tradición del código, lo que trae como
consecuencia que no adquiere el dominio y que contrae la obli-
gación de restituir el código al donante.
En la práctica es importante saber cómo clasificar una con-
dición. Con tal objeto analizaremos el siguiente ejemplo, en el
cual hemos supuesto un contrato de promesa de compraventa
en que se estipula una condición para fijar la época de celebra-
ción del contrato prometido:
Pedro promete vender ajuan, quien promete comprar para
sí, el inmueble ubicado en la calle Carmen número 545 de esta
ciudad, que pertenece al primero, en el precio de $ 1.000.000,
declarando las partes que el contrato de compraventa prometi-
do se celebrará solamente en el evento de que se otorgue la au-
torización municipal para que en el inmueble pueda funcionar
un colegio. La condición en este caso tiene el carácter de sus-
pensiva, pues de ella depende el nacimiento del derecho de cada
una de las partes para exigir la celebración del contrato prome-

337
 I'EORIÁ UINERAI DEL A(IopURI1)1c()

tido. Lo mismo ocurre si las partes hubieran dicho que el con-

trato prometido se celebrará solamente si el inmueble no estu-
viera afecto a expropiación, pues también se encuentra en
suspenso el nacimiento de un derecho, con la única diferencia
de que la condición es negativa. En cambio, si las partes hubie-
ran dicho que el derecho del prornetiente comprador para exi-
gir la celebración del contrato prometido se extingue en el
evento de que éste no pague una determinada suma a que se
obliga en el contrato, la condición pactada tiene el carácter de
resolutoria, pues de ella depende la extinción de un derecho.

233. ESTADOS EN QUE PUEDE ENCONTRARSE JA CONI)ICIÓN

SUSPENSIVA
La condición suspensiva puede encontrarse en tres estados: pen-
diente, cumplida y fallida. La condición suspensiva positiva se
encuentra pendiente en el tiempo que inedia entre el día de la
celebración del contrato en que una de las partes contrajo una
obligación sujeta a condición suspensiva y el día en que la con-
dición se realiza, o en que ha llegado a ser cierto que no suce-
derá el acontecimiento contemplado en ella, o en que se ha
cumplido el plazo dentro del cual el acontecimiento ha debido
verificarse, y no se ha verificado (artículo 1482). Se encuentra
cumplida el día en que se verifica el hecho en que ésta consiste;
y fallida, el día en que llega a ser cierto que dicho hecho no se
va a realizar o en que vence el plazo establecido por la ley o por
las partes para que el acontecimiento se verifique, y no se ha
verificado. Lo mismo se aplica para la condición negativa, con
la diferencia de que ésta se entiende cumplida cuando se en-
tiende fallida la condición positiva, y viceversa.
Lo anterior se puede apreciar con el siguiente ejemplo: Pe-
dro celebra con Juan un contrato de donación, en virtud del cual
el primero contrae la obligación de dar una cosa al segundo si
éste obtiene el título de abogado. El mismo día de la celebra-
ción del contrato, la condición estipulada en él se encuentra en
el estado de pendiente, que conserva hasta el día en que Juan
obtiene el título de abogado, cmi que la condición pasa a tener
la calidad de cumplida, o en que llega a ser cierto que Juan no
va a obtener el título de abogado, momento en que la condi-

338
 lAS MODALIDADES DE LOS ACTOS IURIDICI)S

ción se encuentra en el estado de fallida, lo que puede ocurrir

en cualquier momento después del contrato si Juan muere, por
ejemplo. Como es posible que transcurra un prolongado espa-
cio de tiempo sin que Juan obtenga el título de abogado y sin
que tampoco llegue a ser cierto que no lo va a obtener, lo que
crea una situación de incertidumbre en torno a la existencia del
derecho de Juan y la obligación de Pedro, la ley faculta a las par-
tes para fijar un. plazo dentro del cual, si la condición no se ve-
rifica, debe estimársela fallida; o bien, a falta de estipulación, la
propia ley establece el plazo máximo dentro del cual si no se
cumple la condición debe estimársela fallida. En el ejemplo las
partes pudieron haber señalado que Pedro se obliga a dar la cosa
si Juan obtiene el título de abogado antes del 10 de enero de
2008, con lo cual expresamente están señalando un margen de
tiempo para la verificación del hecho en que consiste la condi-
ción, de modo tal que la condición pase al estado de fallida si
no se cumple en dicho lapso.
De lo dicho se desprende que el tiempo dentro del cual ne-
cesariamente debe cumplirse una condición lo pueden fijar las
mismas partes o la ley.
Se presenta en relación con este último un problema de in-
terpretación, pues no se encuentra entre los artículos que re-
glamentan las obligaciones condiciones ninguna disposición que
señale expresamente el plazo en que debe cumplirse una con-
dición, bajo pena de entendérsela fallida. Sin embargo, en el
Mensaje del Código Civil se dice que una de las reglas funda-
mentales de este último es "la que limita la duración de las con-
diciones suspensivas y resolutorias, que en general se rep utan fallidas
si tardan más de treinta, años en. CumpiUlSe".
El plazo de treinta años era el máximo que establecía el Có-
digo Civil para la prescripción. A través de sucesivas modifica-
ciones legales, dicho plazo máximo se redujo primero a quince
años y después a diez. De lo anterior cabe inferir que el plazo
de treinta años que menciona el Mensaje debe entenderse refe-
rido a diez años. En consecuencia, aplicando la regla del Men-
saje, cabe concluir que la condición que no se cumple en diez
años, debe entenderse fallida.
La interpretación que sustentamos ha sido controvertida por
algunos que piensan que el plazo máximo en que debe cumplir-

339
 TEORIA (ENERAI DEL A(IOJURI1)I(X)

se la condición es de cinco años. Para ello se fundan en que el

artículo 750, ubicado dentro de las normas de la propiedad fi-
duciaria, dice que "toda condición de que penda la restitución
de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en cumplirse,
se tendrá por fallida...", y en e] hecho que dicho plazo, inicial-
mente, era de treinta años, después de quince, y luego de la úl-
tima modificación legal al artículo 750 se redujo a cinco, lo que
revelaría en el legislador la intención de reducir a este último
plazo el máximo dentro del cual debiera cumplirse cualquiera
condición.
Discrepamos de esta tesis, pues el artículo 750 es una norma
referida exclusivamente al fideicomiso, de lo que se sigile que no
es posible pretender su aplicación a otras condiciones que no sean
aquellas de que pende la restitución de un fideicomiso.
La facultad que tienen las partes para establecer un plazo
dentro del cual la condición debe verificarse., de modo que si
no se verifica se entienda fallida, tiene una importante limita-
ción, constituida por la circunstancia de que éstas no pueden
establecer un plazo superior al de diez años antes mencionado.
Pensamos que no puede ser otra la conclusión si se considera
que el propio legislador atribuye el carácter de "regla fundamen-
tal", como se expresa en el Mensaje, a la que "limita la duración
de las condiciones suspensivas y resolutorias, que en general se
reputan fallidas si tardan más de treinta años en cumplirse", sin
que sea posible suponer que un principio general al cual el pro-
pio legislador le atribuye una particular importancia pueda ser
derogado por la sola voluntad de las partes.
La distinción entre el estado de pendiente, cumplida o falli-
da en que puede encontrarse una condición suspensiva sejusti-
fica por los distintos efectos que derivan de que la condición se
encuentre en uno u otro estado, corno se analiza a continuación:
a) Pendiente la condición, el derecho del acreedor condi-
cional no ha nacido, no existe un derecho como tal. De lo ante-
rior se sigue que el acreedor condicional no tiene la facultad
para reclamar el cumplimiento de la obligación, la cual en es-
tricto rigor tampoco ha nacido para el deudor condicional. Des-
de el momento que no existe la obligación, el pago que pudiera
hacer el deudor condicional carece de causa y constituye un

340
 lAS Mol)AlIl)AI)ES DE LOS A(iOSpURll)I(OS

pago de lo no debido. Por ello, lo que se paga pendiente la con-

dición suspensiva está sujeto a repetición, lo que significa que
se puede exigir la restitución (artículo 1485).
Sin perjuicio de que el acreedor condicional no tiene in-
corporado en su patrimonio un derecho, la doctrina conside-
ra que tiene, sin embargo, un germen (le derecho, es decir, el
principio u origen de un derecho, lo que se justifica en el efec-
to retroactivo con que opera la condición suspensiva cumpli-
da, toda vez que se considera que el derecho no nace en el
momento en que la condición se cumple, sino que desde que
se contrajo la obligación condicional, efecto que resulta de una
ficción de la ley.
Nuestra legislación reconoce el germen de derecho desde
el momento que faculta al acreedor condicional para impetrar
las providencias conservativas necesarias (artículo 1492). Si nada
tuviera mientras la condición se encuentra pendiente, nada po-
dría tampoco reclamar.
La situación, explicada con un éjemplo, es la siguiente: Pe-
dro se obliga a dar ajuan el caballo "Mortiscausa" si este último
obtiene el título de abogado. Pendiente la condición, Pedro no
es diligente en el cuidado y conservación del caballo, de modo
que es presumible que éste sufra daños o que muera, lo que cier-
tamente afecta a Juan, pues si la condición se cumple, puede
que el caballo no exista o que haya disminuido su valor. Como
providencia conservativa necesaria Juan puede pedir al juez que
el caballo pase a manos de un depositario mientras la condición
se encuentre pendiente.
b) Cumplida la condición, nace el derecho del acreedor y
la obligación del deudor. Recién en el momento en que la con-
dición se cumple, el acreedor puede reclamar la prestación que,
asimismo desde ese momento, se le debe por el deudor.
Si bien en estricto rigor el derecho del acreedor y la obliga-
ción del deudor sólo adquieren existencia una vez que la con-
dición se cumple, la ley finge que tanto e1 derecho como la
obligación existen desde el momento en que se constituye la re-
lación de obligación, corno si ésta hubiera sido pura y simple.
Por eso se dice que la condición suspensiva cumplida opera con
efecto retroactivo.

341
 TEORIA GENERAL I)EI. ACTO UR1DI(X)

En el efecto retroactivo de la condición suspensiva cumpli-

da encuentra su fundamento el artículo 1492, cuando establece
que 'el derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre
el contrato condicional y el cumplimiento de la condición, se
transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la obligación
del deudor".
Por ejemplo, en enero de 1997 Pedro y Juan celebran un
contrato de donación en virtud del cual el primero se obliga a
hacer la tradición de la cosa donada al segundo solamente en
el evento (le que Diego se case con María. En febrero del mis-
mo año Pedro fallece; y en enero de 1999 Diego se casa con Ma-
ría, cumpliéndose de este modo la condición. En estricto rigor,
atendiendo a que a la fecha de la muerte de Pedro la condición
se encontraba pendiente, y que éste carecía del derecho a exi-
gir la prestación del deudor condicional, no cabría sino concluir
que no puede transmitir a sus herederos un derecho que el cau-
sante no tenía. Bajo tal perspectiva, resultaría del todo irrelevante
para los herederos que con posterioridad a la muerte del cau-
sante acreedor condicional la condición se cumpliera, pues no
habrían adquirido de éste derecho alguno. Sin embargo, si la
condición se cumple, en virtud del efecto retroactivo de la con-
dición suspensiva cumplida, la ley finge que el derecho de Pe-
dro para reclamar el cumplimiento de la obligación de Juan
existía como tal desde enero de 1997, fecha en que se celebró
el contrato condicional. Luego, considerando que Pedro tenía
tal derecho desde la fecha de la celebración del contrato, lo
transmite a sus herederos, lo que significa que éstos, como su-
cesores de Pedro, pueden exigir a] tian la tradición de la cosa
donada.
Si bien el artículo 1492 se refiere a la transmisión por causa
de muerte del derecho del acreedor condicional que fallece pen-
diente la condición, el efecto retroactivo de la condición suspen-
siva cumplida lleva a concluir que también se transmite la
obligación del deudor condicional, si éste hubiera muerto cuan-
do la condición se encontraba pendiente. Esto significa que si
Juan muere antes de que la condición se cumpla, pese a que en
aquel momento no tenía la calidad de obligado, transmite a sus
herederos la obligación de hacer la tradición, como si dicha obli-
gación hubiera existido como tal a la fecha de su muerte.

342
 LAS MODÁLII)AIWS DE los A(TOSjURIDI((}S

Cabe mencionar que en la situación prevista por el artículo

1492 la obligación del deudor condicional se transmite siempre a
sus herederos. En cambio, la transmisión del derecho del acree-
dor condicional opera sólo por regla general. En efecto, la regla
general del artículo 1492 presenta las dos excepciones que se-
ñala el inciso segundo del mismo artículo: "Esta regla no se apli-
ca a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre
vivos". La razón de ser de las citadas excepciones es que tanto
las asignaciones testamentarias como las donaciones entre vivos
se efectúan en consideración a una persona determinada, que
es, respectivamente, el asignatario testamentario y el donatario,
y no a los herederos de uno u otro. Además, tanto el asignata-
rio testamentario como el donatario deben existir al momento
en que la condición se cumple.
c) Fallida la condición, el germen de derecho que tenía el
acreedor condicional se frustra y desaparece, como si nunca hu-
biese existido. Se entiende, asimismo, que nunca existió obliga-
ción alguna para el deudor condicional. Si se hubieran
decretado providencias conservativas a petición del acreedor
condicional, éstas deben quedar sin efecto, pues desaparece la
causa que justifica su dictación.

234. LA CONDICIÓN RESOLUTORIA

Como se mencionaba antes, la condición resolutoria es aquella

que por su cumplimiento extingue un derecho.
Al igual que la condición suspensiva, la resolutoria puede
encontrarse en tres estados: pendiente, cumplida y fallida.
a) La condición resolutoria se encuentra pendien.le mientras
no se realiza el hecho que la constituye; ello dentro del espacio
de tiempo que media entre la fecha del contrato que engendra
el derecho afecto al riesgo de extinción y la fecha en que tal he-
cho se realiza, o en que ha llegado a ser cierto que el hecho no
se va a realizar, o en que se cumple el plazo fijado por las partes
o la ley para que el hecho se verifique, sin que se hubiera verifi-
cado.
La gran diferencia que presenta la condición resolutoria pen-
diente con la condición suspensiva pendiente radica en que, en

343
 I.()R1A GENERAL L)!I. A(rI()JURII)I(()

la primera, no existe incertidumbre alguna en torno a la existen-

cia del derecho; por el contrario, éste nace como si la obligación
fuera pura y simple. Ello justifica que el acreedor pueda exigir el
cumplimiento de la prestación debida por el deudor, pues la obli-
gación de éste ha adquirido existencia, lo que determina que el
pago que tiene como fundamento dicha obligación es un pago
que tiene causa y no se encuentra afecto a repetición.
La incertidumbre que existe en la condición resolutoria pen-
diente se refiere exclusivamente a la posibilidad de que el dere-
cho que se adquiere en virtud del contrato se extinga, como
consecuencia de que se verifique o no verifique un hecho pre-
visto por las partes, lo que lleva a concluir que el derecho que
se adquiere, si bien autoriza a su titular para ejercer todas las
facultades para las cuales se encuentra dotado, es un derecho
afecto al riesgo de extinción.
Por ejemplo, si en el contrato de donación se estipula que
el derecho que adquiere el donatario para exigir la tradición de
la cosa donada se extingue en el evento de que Diego se case
con María, o de que el donatario no obtenga el título de aboga-
do, mientras no se cumpla la condición debe considerarse como
si Ja obligación fuera pura y simple, lo que significa que el do-
nante contrae la obligación de efectuar la tradición al donata-
rio y que éste adquiere el derecho personal para exigirla.
Efectuada la tradición por el dueño de la cosa, el donatario ad-
quiere el dominio, y puede usar, gozar y disponer de la cosa. Sin
embargo, el derecho que adquirió en virtud del contrato pue-
de extinguirse.
b) La condición resolutoria se encuentra cumplida cuando, si
es positiva, se verifica el hecho en que ella consiste, o si es negati-
va, no se verifica tal hecho. Cumplida la condición resolutoria, se
extingue el derecho de la persona que lo había adquirido afecto
al riesgo de extinción. Aun más, ciado que al igual que la condi-
ción suspensiva la resolutoria cumplida opera con efecto retroac-
tivo, la ley finge que el derecho nunca existió, o lo que es lo
mismo, que la persona que tenía el derecho afecto a extinción
jamás adquirió dicho derecho, lo que determina que no tenía fa-
cultad alguna que ejercer en relación con el mismo. Lo anterior,
mirado bajo la perspectiva del deudor y no del acreedor, como

344
 LAS MODALIDADES DE LOS ACTOS IURID1COS

se ha hecho hasta el momento, significa que la obligación que

aquel contrajo de dar, hacer o no hacer algo en beneficio de éste,
se extingue por el modo de extinguir denominado cumplimien-
to de la condición resolutoria, entendiéndose, a mayor abunda-
miento, que tal obligación nunca existió.
Los efectos de la condición resolutoria cumplida son simila-
res a los que produce la declaración judicial de nulidad, lo que
se comprueba, en primer lugar, porque en ambas instituciones
hay que distinguir los efectos que se producen entre las partes
que celebraron el acto o contrato de los efectos que se produ-
cen respecto de terceros.
Entre las partes, los efectos son casi los mismos, con algunas
excepciones. Es decir, cumplida la condición resolutoria o decla-
rada la nulidad, la ley otorga a las partes el derecho para ser res-
tituidas al mismo estado en que se hallarían como si no hubiese
existido el contrato en que se estipuló la condición resolutoria o
que fue declarado nulo, respectivamente. En ciertos casos, las par-
tes pueden ser restituidas al estado antes mencionado, por el sim-
ple hecho de no cumplir las obligaciones que engendraba el
contrato en que se convino la condición resolutoria. En otros ca-
sos, dicho efecto sólo puede lograrse a través de las restituciones
recíprocas de las partes. La diferencia entre la nulidad y la con-
dición resolutoria cumplida en lo que dice relación con los efec-
tos que se producen entre las partes, se advierte en relación con
los frutos, que en la primera debe restituir el contratante de mala
fe; y que en la segunda no se restituyen, a menos que la ley, el
testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, ha-
yan dispuesto lo contrario (artículo 1488). De esta manera la ley
hace una excepción al efecto retroactivo de la condición resolu-
toria cumplida, que aplicado en estricto rigor habría obligado a
la restitución de la cosa con SUS frutos, toda vez que debe en ten-
derse que el obligado a la restitución no tuvo jamás derecho al-
guno sobre la cosa. En definitiva, sólo se está obligado a la
restitución de los frutos percibidos en el tiempo intermedio cuan-
do la ley expresamente lo señala, o cuando el testador que ha
establecido la condición resolutoria en una asignación testamen-
taria dispone que cumplida ésta debe restituirse la cosa con sus
frutos; o las partes que han convenido la misma condición en
un contrato así lo establecen.

345
 rEc)RIA GENERAL DEL A(1OURt1)I(X)

En lo relativo a los efectos que se producen en relación con

terceros, hay una importante diferencia entre la nulidad y la
condición resolutoria cumplida. En la primera, la ley otorga
la acción reivindicatoria en contra de terceros poseedores de
buena o mala fe; en la segunda, la acción reivindicatoria no
procede en contra de terceros poseedores de buena fe, como
se verá más adelante al analizar los artículos 1490 y 1491, que
regulan los efectos de la condición resolutoria cumplida res-
pecto de terceros.
Analicemos corno ejemplo el siguiente contrato: Con fecha
2 de enero de 1999, Pedro vende a Juan el caballo "Mortiscau-
sa", de propiedad del primero, en el precio de $ 1.000.000, esti-
pulando las partes que los derechos que adquieren en virtud del
contrato se extinguen en el evento de que Juan se case con Ma-
ría, hecho que se realiza seis meses después de la fecha del con-
trato. El efecto que se produce entre las partes es el derecho
que éstas adquieren para ser restituidas al estado en que se ha-
llarían si no se hubiera celebrado el contrato, lo que se puede
conseguir impidiendo que salga del patrimonio del vendedor el
caballo y del patrimonio del comprador el precio; o si uno u
otro objeto ya hubiera salido del patrimonio, volviendo a incor-
porarlo a éste. Así, si pendiente Ja condición resolutoria Pedro
no hubiera hecho la tradición del caballo a Juan, y éste tampo-
co hubiera pagado el precio, la sola extinción de las obligacio-
nes recíprocas de las partes las sitúa a éstas en el mismo estado
en que se hallaban con anterioridad a la fecha del contrato. En
cambio, si Pedro hubiera hecho la tradición y Juan hubiera pa-
gado el precio, o a lo menos uno de ellos hubiera cumplido su
obligación, ya las partes no pueden volver al estado anterior sin
hacerse las restituciones que procedan. Otra hipótesis que cabe
analizar es que Juan, a quien se le hizo la tradición del caballo,
lo haya enajenado, a su vez, a Diego. En esta situación, Pedro
podrá exigir a Diego la restitución del caballo solamente si este
último se encuentra de mala fe. La mala fe consiste en el cono-
cimiento del contrato en que se establece la condición resolu-
toria. Luego, Diego se encuentra de mala fe si sabe que el
derecho de Juan se encuentra afecto al riesgo de extinción si se
cumple la condición resolutoria pactada en el contrato que se
celebró entre éste y Pedro.

346
 LAS MODALIDADES i» 1.05 AIOSpURLDlr()S

e) La condición resolutoria se encuentra fallida cuando lle-

ga a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado
para la extinción del derecho, lo que puede ocurrir en cualquier
momento, como consecuencia de un hecho que así lo revele, o
bien cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el aconteci-
miento ha debido verificarse, y no se ha verificado. Este tiempo
o plazo puede ser fijado por las partes, y en el silencio de éstas,
por la ley, según la cual toda condición resolutoria que tarda más
de diez años en cumplirse se reputa fallida, como se desprende
del texto del Mensaje.
Fallida la condición resolutoria, desaparece el riesgo de ex-
tinción que afectaba al derecho.

235. CLASEs DL CONDICIÓN RESOLUTORIA

Se distinguen tres clases de condición resolutoria: ordinaria, tá-
cita y pacto comisorio. Para formular esta clasificación se atiende
a que el hecho constitutivo de la condición puede consistir en
el incumplimiento de una obligación que emana de un con-
trato o en otro acontecimiento diferente. Si tal hecho es el in-
cumplimiento de una obligación, podría tratarse de una
condición resolutoria tácita o de un pacto comisorio. La dife-
rencia entre una y otro está en que en la primera es la propia
ley la que establece la condición resolutoria, aunque las par-
tes nada digan, constituyendo el incumplimiento de obligación
de alguna de éstas el hecho futuro e incierto del cual depen-
de la resolución del contrato, esto es, la terminación del contrato
y la extinción de los derechos que se adquirieron en virtud de
éste. En cambio, en el pacto comisorio las partes expresamen-
te estipulan la condición resolutoria, y convienen que si una
de ellas incumple o infringe la obligación se produce la reso-
lución del contrato.
La condición resolutoria ordinaria es cualquier hecho futu-
ro e incierto del cual depende la extinción de un derecho, bajo
el entendido que tal hecho no es el incumplimiento de obliga-
ción de alguna de las partes que celebra un contrato, pues en
tal caso nos encontramos en presencia de una condición reso-
lutoria tácita o de un pacto comisorio.

347
 i'F( )RIA (.INlRA1 A( 1' I RID!(()

236. LA CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA

Lo que corresponde analizar es si la extinción del derecho que
opera como consecuencia de la condición resolutoria ordinaria
opera por el solo hecho de cumplirse ésta o si se requiere, además,
una sentencia judicial que declare el derecho extinguido como
consecuencia del cumplimiento de la condición resolutoria or-
dinaria.
Se dice que la condición resolutoria opera de pleno dere-
cho o ipso jure cuando el derecho se extingue por el solo hecho de
cumplirse la condición; en cambio, se dice que la condición re-
solutoria opera en virtud de una sentenciajudicial cuando el solo
hecho de cumplirse la condición no extingue el derecho, el cual
subsiste hasta que una sentencia judicial lo declara extinguido.
Para establecer cómo opera la condición resolutoria ordina-
ria, es útil detenerse en el ejemplo de que Juan hubiera adqui-
rido de Pedro un código, pero bajo el supuesto de que su
derecho se extingue en caso de que repruebe el examen de gra-
do. Si la condición resolutoria ordinaria opera de pleno dere-
cho o ipso jure, significa que por el solo hecho de la reprobación
del examen de grado se extingue el derecho de Juan sobre el
código, de lo que deriva que Pedro adquiere el derecho para
exigir de inmediato su restitución.
En cambio, si la extinción del derecho opera en virtud de
sentencia judicial, la reprobación del examen no basta, por sí
sola, para extinguir el derecho de Juan sobre el código, sino que
es necesario que Pedro recurra al juez, para que éste declare ex-
tinguido el derecho de Pedro sobre el código, y sólo una vez
dictada la sentencia se extingue el derecho dejuan, y recién en-
tonces se encuentra obligado a su restitución.
Tratándose de la condición resolutoria ordinaria, la ley no
requiere una sentencia judicial que declare la extinción del de-
recho. De ello se desprende que por el solo hecho de cumplir-
se la condición resolutoria ordinaria, se extingue el derecho. En
otras palabras, la condición resolutoria ordinaria opera de ple-
no derecho o ipso jure.
Lo anterior no obsta a que las más de las veces haya que re-
currir a los tribunales de justicia para obtener la restitución de
la cosa. Ello, porque pese a haberse cumplido *a condición re-

348
 LAS MODALIDADES LW los ACTOS JURIDICOS

solutoria ordinaria, el obligado a la restitución de la cosa sobre

la cual se extingue su derecho no la hace voluntariamente, sino
que forzado por el juez. Lo importante es que la parte que tie-
ne derecho a exigir la restitución no se encuentra en la necesi-
dad de pedir, en primer lugar, una declaración judicial de que
el derecho que tenía la otra parte sobre la cosa se ha extingui-
do; sino que, por el contrario, partiendo de la base de que el
derecho ya se encuentra extinguido, el interesado puede enta-
blar una acción a través de la cual directamente persigue que
se obligue al deudor a restituir la cosa, como es, por ejemplo,
una acción reivindicatoria. El rol del juez, en este caso, sería no
el de declarar la muerte del derecho a contar desde la senten-
cia, sino que el de constatar o verificar la extinción o muerte de
un derecho que se ha producido con anterioridad.

237. LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA

Como se decía antes, la condición resolutoria se llama tácita

cuando no son las partes en un contrato quienes estipulan la
condición resolutoria, sino que es la propia ley la que la consi-
dera como una cosa de la naturaleza de los contratos bilatera-
les. De ello resulta una conclusión importante: El ámbito de
aplicación de la condición resolutoria tácita se restringe o cir-
cunscribe a los contratos bilaterales, que son aquellos que obli-
gan a ambas partes contratantes.
El hecho de que la condición resolutoria tácita sea de la na-
turaleza de los contratos bilaterales significa que se entiende per-
tenecerle a éstos sin necesidad de cláusulas especiales, porque
es la propia ley la que la subentiende. Por ser de la naturaleza y
no de la esencia de los mencionados contratos, puede faltar en
un contrato bilateral específico, pero ello es posible solamente
como consecuencia de una expresa manifestación de voluntad
por medio de la cual la parte en el contrato en cuyo beneficio
la condición se encuentra establecida, renuncia a ella.
Para entender en qué consiste específicamente la condición
resolutoria tácita, supongamos como ejemplo la siguiente com-
praventa como contrato bilateral típico: Pedro vende a Juan,
quien compra para sí el código de propiedad del primero, en
el precio de $ 2.000.

349
 11()RIA ('4NKRAI. DELAUTO.JURIDICO

El solo consentimiento de las partes sobre la cosa y el pre-

cio, que son elementos esenciales de la compraventa, es suficien-
te para dar vida al citado contrato, que en el ejemplo no
contiene ninguna condición estipulada por las partes.
Pero para la ley dicho contrato contiene una condición que
produce los mismos efectos que si las partes hubieran estipula-
do una cláusula con el siguiente tenor: "El contrato se resolverá
o quedará sin efecto si una cualquiera de las partes no cumple
su obligación, lo que significa que se extingue el respectivo de-
recho que cada una de las partes adquiere en virtud del contra-
to. Considerando en tal evento que la parte vendedora no tuvo
derecho a exigir el precio, deberá restituirlo si le hubiera sido pa-
gado; y por la inversa, considerando que la parte compradora no
tuvo derecho para exigir la tradición de la cosa, debe restituirla
si dicha tradición se hubiera efectuado". En consecuencia, el
cumplimiento de la condición resolutoria tácita y su consecuen-
cia, que es la resolución del contrato, obligan a Pedro a resti-
tuir los $ 2.000 que recibió en pago de Juan; y a éste a restituir
a Pedro el código.
En la condición resolutoria tácita, el evento futuro e incier-
to es el incumplimiento de la obligación de una de las partes
en el contrato bilateral, y de dicho evento depende la resolu-
ción del contrato. Decimos resolución del contrato y no extin-
ción del derecho que la parte infractora adquiere como
contrapartida de la obligación, porque la resolución es una de
las causales de ineficacia de la relación contractual, lo que im-
plica la extinción de los derechos y obligaciones que el contra-
to había engendrado para ambas partes, y no solamente para la
que infringe la obligación.
La condición resolutoria que subentiende la ley en los con-
tratos bilaterales debe entenderse cumplida cuando se verifica
la infracción de la obligación de una de las partes. Sin embar-
go, a diferencia de lo que ocurre tratándose de la condición re-
solutoria ordinaria, el solo hecho del incumplimiento no acarrea
de pleno derecho la resolución del contrato. Para que el víncu-
lo contractual deje de producir efectos y se extingan los dere-
chos y obligaciones que había engendrado, es necesario que el
juez declare la resolución del contrato por incumplimiento de la obliga-
ción de una de las partes. En otras palabras, la resolución del con-

350
 I-NS MODALIDADES DE LOS ACTOS JURIDUX>S

trato por. sentencia judicial acarrea la muerte o terminación de

éste, como si nunca hubiera existido.
Si por el solo hecho de que una de las partes infrinja la obli-
gación que para ella impone el Contrato bilateral no se produce
la resolución o muerte del contrato, el cual, pese a tal circuns-
tancia, continúa vigente, cabe preguntarse cuáles son los efec-
tos que produce dicha infracción de obligación.
Los referidos efectos se encuentran mencionados en el artícu-
lo 1489 del Código Civil, que dice lo siguiente: "En los contratos
bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse
por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el
otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumpli-
miento del Contrato, con indemnización de peijuicios".
La disposición transcrita permite los siguientes comentarios:
a) La ley, como se ha dicho antes, subentiende en todos los
Contratos bilaterales una condición resolutoria, de la misma ma-
nera como si las partes hubieran estipulado que los derechos que
adquieren en virtud del contrato están afectos al riesgo de ex-
tinción si se cumple una condición: que una de las partes in-
frinja su obligación.
Se infringe una obligación cuando ésta no se cumple o se
cumple en forma imperfecta o en forma tardía.
b) La condición resolutoria tácita cumplida por la infracción
de la obligación no opera de pleno derecho la resolución del
contrato. Pese a dicha infracción, el contrato subsiste y produ-
ce todos sus efectos hasta que se declara su resolución. La con-
dición resolutoria tácita opera en virtud de una sentenciajudicial
que declara el contrato resuelto por haber una de las partes in-
fringido su obligación.
c) Si una de las partes en el contrato bilateral infringe su
obligación, la otra tiene el derecho de elegir a su arbitrio o per-
severar en el contrato o desistirse del mismo. O sea, decide libremen-
te por una de estas dos alternativas: que el contrato subsista y
mantenga toda su fuerza obligatoria; o que el contrato deje de
producir sus efectos.
La parte que marca la opción por la subsistencia del contra-
to es porque tiene interés en que la parte infractora cumpla su
obligación. Para lograr dicho objetivo la ley le otorga el dere-

351
 'II.()R1A GENERAL DEL A( rI'( )JL)RI1)I( ()

cho a demandar la 'jecuciónftnzada de la obligación. Ello significa

que se encuentra facultado para recurrir al juez, a fin de que
éste obligue o compela al deudor a cumplir.
En cambio, si la infracción de la obligación le hizo perder
interés en el contrato, la ley la autoriza a demandar la resolución
del contrato, para lo cual debe entablar la denominada acción re-
solutoria.
La contraparte de aquella que infringe la obligación, sea que
demande la ejecución forzada de la obligación, sea que deman-
de la resolución del contrato, puede pedir, además, que se le
indemnicen los perjuicios sufridos.
Por ejemplo, si el comprador no paga el precio, el vende-
dor puede demandarlo para que cumpla la obligación, en cuyo
caso puede además exigir se le indemnicen los perjuicios por el
no pago del precio entre el día en que éste debió haberse veri-
ficado y el día en que el comprador pague. En este caso, la in-
demnización consiste por lo general en el pago de intereses
entre el día en que de acuerdo con el contrato se hizo exigible
la obligación de pagar el precio y el día en que el comprador
procede a su pago con retardo.
La otra alternativa es que el vendedor demande la resolu-
ción del contrato, en cuyo caso tiene derecho a exigir que se le
indemnicen todos los perjuicios que surjan como consecuencia
de que el comprador no cumplió en definitiva su obligación.
Es importante tener presente que la suerte del contrato, en
el sentido de si éste subsiste o se extingue por la resolución, no
queda entregada a] contratante que infringe la obligación, sino
que precisamente ocurre lo contrario: la parte que decide si el
contrato continúa o no vigente es el contratante que ha sufrido
el incumplimiento de la obligación de su contraparte.

238. LA ACCIÓN RESOLUTORIA

De lo dicho antes, se hace menester concluir que la condición
resolutoria tácita que subentiende la ley en todo contrato bila-
teral sólo produce efectos si la contraparte de aquella que in-
fringió la obligación opta por desistirse del contrato y demandar
la resolución del mismo. El contratante que, por la inversa, de-
cide perseverar en el contrato y demandai> la ejecución forzada

352
 [AS MODALIDADES DE LOS ATOSfURIDICOS

de La obligación, revela con su comportamiento que no está

interesado ni quiere que operen los efectos de una condición
resolutoria, lo que no significa necesariamente que está renun-
ciando a demandar la resolución del contrato con posterioridad,
si no consigue el cumplimiento forzado de dicha obligación.
El contratante que opta por que se produzcan los efectos pro-
pios de la condición resolutoria, lo que implica, como ya se ha
mencionado, la extinción o muerte del contrato, debe entablar
la acción resolutoria.
La acción resolutoria es aquella que tiene el llamado "con-
tratante diligente", que es el que ha cumplido o está llano a cum-
plir las obligaciones que para su parte engendra el contrato
bilateral. Por ejemplo, si en una compraventa se estipulare un
día determinado para que se hagan exigibles, por una parte, la
obligación del vendedor de hacer la tradición de la cosa vendi-
da y, por otra, la obligación del comprador de pagar el precio,
y transcurre ese día sin que este último haya cumplido su obli-
gación, para que el vendedor pueda: entablar la acción resolu-
toria es menester que haya cumplido con la obligación de efectuar
la tradición de la cosa vendida, pues dicha obligación le era exi-
gible. En cambio, si se hubiera estipulado que el comprador
debe pagar el precio el 1° de abril y el vendedor hacer la tradi-
ción el 10 de mayo, en caso que el primero no pagara en la fe-
cha estipulada, no es necesario que el segundo, para entablar
la acción resolutoria, cumpla anticipadamente la obligación que
para él todavía no era exigible. Basta, en tal caso, que esté llano
o dispuesto a cumplir.
El sujeto pasivo de la acción resolutoria es el llamado "contra-
tante negligente", que es el que infringe la obligación que para él
engendra el contrato bilateral una vez que ésta se hace exigible.
La cosa pedida con la acción resolutoria es la resolución del
contrato bilateral. Adicionalmente puede pedirse también la in-
demnización de perjuicios.
La causa de pedir es la infracción de obligación de la con-
traparte en el contrato bilateral, que constituye la condición re-
solutoria que subentiende la ley en dichos contratos.
Es importante reiterar que para que opere la resolución del
contrato y se produzcan los efectos de la condición resolutoria
cumplida, es indispensable una sentencia judicial que declare

353
 I'I)R1A (;l:NRAI, DEL ACTO 1URI1)I((>

el contrato resuelto. No debe creerse que por el mero hecho

de demandarse la resolución del contrato el juez está obligado
a acoger la demanda y a declarar dicha resolución. En efecto,
es posible que aun cuando se haya verificado la infracción de
una obligación por una parte y que la otra detentare la calidad
de contratante diligente que lo habilita para ser sujeto activo de
la acción resolutoria, el juez se vea impedido de declarar la re-
solución del contrato. Ello ocurrirá cuando el contratante ne-
gligente demandado cumple la obligación infringida, esto es, paga
lo que debe en virtud del contrato más la indemnización de per-
juicios que corresponda. Por eso se dice que la acción resoluto-
ria puede ser enervada por el pago que hace el demandado, lo
que procesalmente es posible, en primera instancia, durante
todo el curso del juicio hasta la citación para oír sentencia; y,
en segunda, hasta la vista de la causa.
Declarada judicialmente la resolución del contrato por sen-
tencia firme, ésta produce efectos entre las partes y respecto de
terceros. Entre las partes se producen efectos similares a los de
la declaración de nulidad, lo que significa que la ley finge que
nunca existió entre ellas el contrato que se declara resuelto, lo
que implica que se extinguen los derechos que engendró el con-
trato, surgiendo la obligación de restituir lo que cada parte re-
cibió en virtud de él. Como se ve, sólo entonces se producen
los efectos de la condición resolutoria cumplida. Por eso, se dice
que la condición resolutoria tácita no produce sus efectos de ple-
no derecho o ipso jure, como la condición resolutoria ordina-
ria, sino que requiere sentenciajudicial.

239. EL PACTO COMISORIO

El Código Civil reglarnenta el pacto comisorio como una con-
vención accesoria al contrato de compraventa, que permite a las
partes estipular que el incumplimiento de la obligación del com-
prador de pagar el precio traerá como consecuencia la resolu-
ción del contrato. Ese es el pacto comisorio regulado por la ley,
o pacto comisorio típico.
No contemplan las disposiciones relativas al contrato de com-
praventa una convención similar, pero referida al incumplimien-
to de la obligación del vendedor de `dar la cosa vendida al

354
 lAS MODALIDADES 1W 105 A( I0SJLJRlD1(X)S

comprador, o al incumplimiento de otra obligación del vende-

dor que no sea la de pagar el precio. Tampoco existe regulado
el pacto comisorio como una convención accesoria a otros con-
tratos que no sean la compraventa, ni se encuentra ninguna dis-
posición que autorice, en general, a los contratantes para
estipular que la infracción de cualquiera de las obligaciones que
contraen en virtud del contrato, traerá como consecuencia la
resolución del mismo.
Lo anterior lleva a preguntarse si es legalmente posible la
estipulación de un pacto comisorio que no coincida con el re-
gulado por la ley.
Pactos comisorios no regulados por la ley o atípicos serían,
por ejemplo, la convención entre el vendedor y el comprador
por medio de la cual acuerdan que el incumplimiento de cual-
quiera obligación del vendedor, como es la de hacer la tradi-
ción de la cosa vendida, acarrea la resolución del contrato; o la
convención entre el arrendador y el arrendatario, en virtud de
la cual estipulan que el incumplimiento de cualquiera obliga-
ción de las partes, como es la de entregar la cosa arrendada para
el arrendador, o de pagar la renta de arrendamiento para el
arrendatario, produce la resolución del contrato. Ambas con-
venciones no coinciden con el pacto comisorio típico: la pri-
mera, porque aun siendo una convención accesoria a la
compraventa, no se encuentra referida al incumplimiento de
la obligación de pagar el precio; y la segunda, porque es acce-
soria a un contrato distinto de la compraventa y, por lo mismo,
no prevé el incumplimiento de la obligación del comprador de
pagar el precio.
Si bien es cierto que el legislador solamente se refiere al pac-
to comisorio típico e ignora la existencia de convenciones simi-
lares en contratos que no sean la compraventa, o inclusive en
esta misma, pero referidas al incumplimiento de otras obliga-
ciones que no sean la del comprador de pagar el precio, no pro-
híbe su estipulación. No se discute que el principio de la libertad
contractual permite la estipulación de pactos comisorios atípi-
cos; ello porque los contratantes pueden crear figuras jurídicas
que no coincidan con las previstas por el legislador, a menos que
atenten contra la ley, la moral, las buenas costumbres o el or-
den público.

355
 TEORIA GENERAL DEL AcTo luRwrcc)

Para el estudio del pacto comisorio, es necesario distinguir

entre el que hemos llamado típico y el atípico, porque los efec-
tos que producen uno y otro son diferentes. Una definición de
pacto comisorio amplia es la que dice que constituye una con-
vención por medio de la cual las partes que celebran un contra-
to estipulan que el incumplimiento de la obligación de una de
ellas traerá como consecuencia la resolución del contrato. Una
definición con un alcance restringido, pues sólo se remite al pac-
to comisorio regulado por la ley, es la que dice que constituye
una convención accesoria al contrato de compraventa, por me-
dio de la cual las partes estipulan que en caso de que el com-
prador no pague el precio, se resolverá el contrato.

240. EFECTOS DEL PACTO COMISORIO TtPICO

Los artículos 1877 a 1880 del Código Civil, que reglamentan el
pacto comisorio en que se estipula que el incumplimiento de la
obligación del comprador de pagar el precio trae como conse-
cuencia la resolución del contrato, permiten distinguir dos cla-
ses de pacto comisorio: el simple y el calificado o con cláusula de
resolución ipso jacto. En el primero, la intención de las partes con
su estipulación es una especie de llamado o advertencia al com-
prador, por el cual se le previene que la infracción de la obliga-
ción de pagar el precio por parte de este último puede producir
la resolución del contrato, con lo cual revelan que la resolución no
es un evento cierto, sino que solamente probable, y que depen-
derá, en definitiva, de que el vendedor opte por demandar la
resolución del contrato. La intención de las partes con el segun-
do es diametralmente opuesta; a través de su estipulación las par-
tes dejan constancia de que el incumplimiento de la obligación
de pagar el precio producirá necesariamente la resolución del
contrato, con lo cual asumen que infringida la obligación del
comprador de pagar el precio, el contrato, por ese solo hecho,
se extingue necesariamente.
Las palabras con que los contratantes manifiestan su inten-
ción sirven para determinar si un pacto comisorio es simple o
calificado. Será simple si las partes dicen, por ejemplo, que el
incumplimiento de la obligación del omprador de pagar el pre-
cio puede producir la resolución del contrato; o que dicho

356
 lAS MODALIDADES 1W los A(1'OS IUR!1)IC( )S

cumplimiento dará derecho al vendedor para demandar la re-

solución del contrato; o simplemente, que se producirá la reso-
lución del contrato, sin entrar a calificar la forma en que se
verifica esta última. En cambio, será calificado si las partes di-
cen que el incumplimiento de la referida obligación producirá
la resolución inmediata o ipso facto del contrato, o la resolución
de pleno derecho o ipso jure. En cada uno de estos casos las
partes califican la resolución en el sentido de que ésta se verifi-
ca en forma instantánea y simultánea con el incumplimiento de
la obligación.
a) En lo relativo a los efectos que produce el pacto comiso-
rio simple, es posible desde ya advertir que éstos son los mismos
que produce la condición resolutoria tácita. En otras palabras, el
incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el pre-
cio, si se hubiera estipulado un pacto comisorio simple, no pro-
duce por ese solo hecho la resolución del contrato. Para que ésta
se verifique es indispensable la sentencia judicial que declara el
contrato resuelto, acogiendo la demánda de resolución que en-
tabla el vendedor a quien el comprador no paga el precio.
De lo expresado antes se desprende que el pacto comisorio
simple bien podría no haberse estipulado, ya que si el compra-
dor no paga el precio, igual puede el vendedor demandar la re-
solución del contrato acogiéndose a los efectos de la condición
resolutoria tácita cumplida. Por lo mismo, el pacto comisorio
simple no produce ningún efecto distinto que la condición re-
solutoria tácita, lo que revela que carece de importancia en la
práctica.
b) Tratándose de un pacto comisorio calificado, lo primero
que hay que mencionar es que éste tampoco opera la resolución
de la compraventa por el solo hecho de que el comprador no pa-
gue el precio, aunque las partes que lo estipulan hayan tenido esa
intención. El contrato sólo se resuelve una vez que se dicta la sen-
tencia que declara su resolución, a instancias del vendedor.
En consecuencia, el pacto comisorio, sea simple o califica-
do, jamás opera la resolución de la compraventa de pleno dere-
cho o ipso jure, por mucho que las partes así lo hubieran dicho.
Dicha resolución, al igual que la condición resolutoria tácita, sólo
opera en virtud de una sentencia judicial.

357
 TEORIA (*NERAL DEL A(TIOIURII)L( o

La única diferencia entre el pacto comisorio simple y el califi-

cado en lo que atañe a los efectos de uno y Otro, se observa en
relación con el plazo en que puede enervarse la acción por la que
el vendedor demanda la resolución del contrato y que la doctri-
na denomina acción comisoria, para diferenciarla de la acción
resolutoria, que emana de la condición resolutoria tácita.
Al igual que la acción resolutoria, la acción comisoria que
ejerce el vendedor para pedir la resolución de la compraventa
por incumplimiento de la obligación del comprador de pagar
el precio, hecho que se encuentra previsto en un pacto comiso-
rio simple o calificado, puede ser enervada por el comprador
pagando el precio más la indemnización que proceda.
La acción comisoria por la cual el vendedor demanda la re-
solución de la compraventa en virtud de lo estipulado en un pac-
to comisorio simple, puede enervarse por el comprador, en
primera instancia hasta la citación para oír sentencia, y hasta la
vista de la causa en segunda. O sea, puede ser enervada en las
mismas oportunidades procesales que la acción resolutoria.
En cambio, la acción comisoria por la que se solicita la reso-
lución de la compraventa en virtud de lo estipulado en un pac-
to comisorio calificado, solamente puede ser enervada por el
comprador pagando el precio e indemnizaciones que debe den-
tro de las veinticuatro horas subsiguientes a la de la notificación de la
demanda de resolución del contrato.

241. EFECTOS DEL PACTO COMISORIO ATÍPICO

Desde el momento que los pactos comisorios que no consistan
en el incumplimiento de la obligación del comprador de pagar
el precio son desconocidos por el legislador, aun aceptándose
que su estipulación es legalmente posible, se hace necesario pre-
guntarse por los efectos que producen.
a) Algunos piensan que en lo relativo a los efectos de los
pactos comisorios atípicos son aplicables las normas de los ar-
tículos 1877 a 1880 del Código Civil, lo que hace necesario dis-
tinguir si el pacto comisorio es simple o calificado, distinción
que tiene importancia para el solo efecto de determinar el pla-
zo en que puede enervarse la acción comisoria, que en el pacto
comisorio calificado es muy breve: veinticuatro horas.

358
 LAS MODALIDADES DE 10.5 ACTOS jtJRI11CÜS

b) Otros, a cuya opinión adherimos, sostienen que no es

posible aplicar por analogía los artículos antes citados, pues es-
tas normas son de carácter excepcional, y sólo deben aplicarse
para las situaciones expresamente previstas en ellas, que supo-
nen siempre un incumplimiento específico: el del comprador
de pagar el precio. Por consiguiente, en ausencia de una nor-
ma legal, los pactos comisorios atípicos producirán los efectos
señalados por las partes, y en el silencio de éstas los que deter-
mine el juez, interpretando la intención que tuvieron con su es-
tipulación.
No cabe duda de que los contratantes que estipulan un pac-
to comisorio de los que hemos llamado atípicos lo hacen con la
intención de que la infracción de obligación traiga como con-
secuencia la resolución del contrato. Pero, dentro de esa inten-
ción, es posible distinguir dos matices: uno, que la resolución
del contrato se produzca simultáneamente con la infracción de
obligación; y otro, que la resolución del contrato requiera no
sólo la infracción de obligación, sino que una sentencia judicial
que declare el contrato resuelto, a raíz de que el contratante di-
ligente opta por no perseverar en el mismo y entabla la acción
comisoria demandando la resolución.
En términos jurídicos, los contratantes pueden perseguir que
la infracción de obligación acarree, por ese solo hecho, la reso-
lución del contrato, operando en tal caso el pacto comisorio efec-
tos idénticos a los de la condición resolutoria ordinaria cumplida; o
bien, que dicha infracción no opere la resolución del contrato
de pleno derecho, sino que en virtud de sentencia judicial, pro-
duciéndose los mismos efectos de la condición resolutoria tácita.
Las palabras utilizadas por las partes pueden reflejar claramen-
te su intención, según se desprende de los siguientes ejemplos:
En una compraventa, el comprador conviene con el vende-
dor que si éste infringe la obligación de hacer la tradición de la
cosa vendida, el primero tendrá derecho a demandar la resolu-
ción del contrato; o podrá perseverar en el contrato o desistirse
del mismo: o podrá demandar la ejecución forzada de la obli-
gación u optar por la resolución. Es indudable que las partes
que estipulan un pacto comisorio en tales términos no tienen
la intención de que el contrato se resuelva y quede automática-
mente sin efecto por el solo hecho de que se infrinja la obliga-

359
 fFORIA G.ENERAL DEL ACI)J( IR] I)l(()

ción. Por el contrario, el ejemplo revela que los contratantes no

previeron tal resolución con el carácter de ipso jure o de pleno
derecho, tanto así que mencionan que se podrá demandar la
resolución del contrato, lo que demuestra que ésta no se pro-
duce en forma simultánea y automática con la infracción de obli-
gación; o que se podrá perseverar en el contrato o demandar la
ejecución forzada, lo que es absolutamente imposible si el con-
trato se encontrara resuelto, y prueba, por la inversa, que el con-
trato se encuentra con vida, tanto así que se puede exigir su
cumplimiento.
En suma, las partes del ejemplo se han limitado a reprodu-
cir los efectos de la condición resolutoria tácita, lo que hace in-
necesario el pacto comisorio, pues tales efectos se producen
inclusive en el silencio de las partes.
O bien, en un contrato de arrendamiento las partes estipu-
lan que en el evento de que el arrendador no haga entrega al
arrendatario de la cosa arrendada dentro del plazo convenido
para tal efecto, el contrato se resolverá inmediatamente, o en el
acto, sin necesidad de sentencia judicial, o ipso jure o de pleno
derecho, o se producirán, por ese solo hecho, los mismos efec-
tos de la condición resolutoria ordinaria cumplida.
En este último ejemplo se hace posible desprender que la
intención perseguida por las partes es que el contrato quede sin
efecto por el mero hecho del incumplimiento del arrendador,
no siendo posible al arrendatario revivir un contrato que ya se
ha extinguido. Ello implica que no podría demandar la ejecu-
ción forzada de la obligación del arrendatario. Cabe, sin embar-
go, una posibilidad en contrario desde el momento que el pacto
comisorio del ejemplo aparece estipulado en el solo interés del
arrendatario, éste podría renunciarlo, con lo que desaparece el
pacto comisorio y se producen, exclusivamente, los efectos de
la condición resolutoria tácita, que permiten, al solo arbitrio del
contratante diligente, demandar la resolución del contrato o
exigir el cumplimiento de la obligación infringida.
Determinar cuál ha sido la intención de las partes cuando es-
tipulan un pacto comisorio en un contrato diverso de la compra-
venta, o en este mismo, pero referido a la infracción de una
obligación que no sea la del comprador de pagar el precio, es una
cuestión de hecho que queda entregada a la decisión del juez.

360
 1 AS MODALIDADES 1W 11)S A( i'( )S IURII)I( XIS

En la práctica, cuando una de las partes o ambas estiman que

la infracción de obligación de la contraparte hace que el con-
trato pierda el sentido para el cual fue convenido, dejando de
constituir el medio idóneo para satisfacer legítimos intereses, es
usual la estipulación de un pacto comisorio que produzca como
efecto la resolución de pleno derecho del contrato. Es conve-
niente, por lo mismo, que del solo tenor literal del contrato se
desprenda claramente la intención de que éste se extinga, sin
necesidad de sentencia judicial, por el solo hecho de verificarse
la infracción de obligación.

242. LA ACCIÓN COMISORIA

Se da la denominación de acción comisoria a aquella por me-
dio de la cual el vendedor demanda la resolución de la compra-
venta, por haberse producido el incumplimiento de la obligación
del comprador, previsto en un pacto comisorio simple o califi-
cado. Ese es el concepto que surge de la reglamentación de los
artículos 1877 y siguientes. El concepto más amplio de acción
comisoria debe contemplar que ésta puede emanar, también, de
los pactos comisorios atípicos, cuando la intención de las partes
es que el incumplimiento de obligación no produzca la resolu-
ción de pleno derecho.
Es del caso advertir que la acción comisoria sólo tiene lugar
en los casos en que la infracción de obligación prevista en el pac-
to comisorio no opera de pleno derecho la resolución del con-
trato, siendo necesario, para que dicha resolución se produzca,
una sentencia judicial. En consecuencia, no siempre los efectos
del pacto comisorio requieren que se entable previamente la ac-
ción comisoria.
Se ha mencionado antes que la acción comisoria puede ser
enervada por el contratante negligente cumpliendo con la pres-
tación debida. Del mismo modo, se ha señalado que para deter-
minar la oportunidad en que dicho contratante puede pagar y
evitar la resolución del contrato, hay que ver si se trata del pacto
comisorio típico o regulado por la ley para el caso de infracción
de la obligación del comprador de pagar el precio, o de un pac-
to comisorio atípico, teniendo este carácter los convenidos en la
compraventa pero referidos a la infracción de otra obligación que

361
 ['FORIA GEN ERAL IWI A( T() ILIRI I)I( o

la antes citada, o los estipulados en otros contratos cuando la in-

tención de las partes es que los efectos de los mismos operen sólo
una vez dictada la sentencia judicial de resolución.
Al igual que la acción resolutoria que emana de la condición
resolutoria tácita, la acción comisoria es prescriptible, lo que sig-
nifica que la acción se extingue si no se ejerce dentro del plazo
que establece la ley. Cabe recordar que la acción resolutoria pres-
cribe en el plazo de cinco años contado desde que la obligación
se ha hecho exigible, conforme con la regla general de prescrip-
ción de las denominadas acciones personales, que se estudiará
más adelante. Para determinar el plazo en que prescribe la ac-
ción comisoria, una vez más se hace necesario distinguir entre
el pacto comisorio típico y el pacto comisorio atípico.
a) Para el pacto comisorio típico, el artículo 1880 establece
una prescripción especial. En efecto, la acción comisoria pres-
cribe, en primer lugar, en el plazo prefijado por las parles, si éste no
pasare de cuatro años. Si las partes no hubieran prefijado un pla-
zo o si el plazo convenido por éstas excediere de cuatro años, la
acción comisoria prescribe si no se ejerce dentro del plazo de
cuatro años, contado desde laftcha de celebración del contrato.
Por ejemplo, si en una compraventa celebrada en 1990 se
estipula que la infracción de la obligación de pagar el precio de
venta producirá la resolución del contrato, y se conviene que el
comprador debe pagar el precio en el año 1995, se daría en di-
cho contrato la curiosa situación de que la acción comisoria que
tiene el vendedor para pedir la resolución del contrato se en-
contraría prescrita con anterioridad a la fecha en que se hace
exigible la obligación de pagar el precio. Ello, porque no ha-
biendo en el ejemplo un plazo de prescripción fijado por las par-
tes, el plazo legal de prescripción de cuatro años de la acción
comisoria se cuenta desde el año 1990, que es el de la celebra-
ción de la compraventa.
Cabe preguntarse qué ocurre si el comprador del ejemplo
no paga el precio en el año 1995, todo ello bajo el supuesto de
que el vendedor no desea perseverar en el contrato y quiere su
resolución. ¿Estaría impedido el vendedor de la facultad de de-
mandar la resolución del contrato'por encontrarse prescrita la
acción comisoria?

362
 [AS MOt)AI.IL)AI)S L)F I()S A('FSRiR1DI(:()S

En la hipótesis planteada está claro que la acción comisoria

se encuentra prescrita, lo que significa que no es legalmente fac-
tible dicha acción para demandar la resolución del contrato. Sin
perjuicio de lo anterior, la acción que se encuentra convida, no
obstante haber transcurrido más de cinco años contados desde
la fecha del contrato, es la acción resolutoria que emana de la
condición resolutoria tácita que contempla el artículo 1489. Ello,
porque en esta hipótesis el hecho de que no se produzcan los
efectos propios del pacto comisorio, dado que la acción del ven-
dedor para reclamar dichos efectos se encuentra prescrita, no
obsta para que se produzcan los efectos de la condición resolu-
toria tácita cumplida. El vendedor, en consecuencia, infringida
la obligación del comprador de pagar el precio, podrá entablar
la acción resolutoria dentro del plazo de cinco años, contado
desde que dicha obligación se hizo exigible, lo que significa que
podrá demandar la resolución hasta el año 2000.
b) La regla del artículo 1880 solamente se aplica tratándo-
se de la prescripción de la acción comisoria en el pacto comiso-
rio típico.
A falta de una norma especial que determine el tiempo en
que prescribe por su no ejercicio la acción comisoria que emana
de un pacto comisorio atípico, cabe aplicar el principio general
en virtud del cual las acciones personales prescriben en el plazo
de cinco años, contado desde que la obligación se ha hecho exi-
gible. Es decir, la acción comisoria en los pactos comisorios atípi-
cos prescribe en el mismo plazo que la acción resolutoria.

243. EFECTOS QUE SE PRODUCEN UNA VEZ EXTINGUIDO

EL DERECHO O RESUElTO EL CONTRATO POR
EL CUMPLIMIENTO DF UNA CONDICIÓN RESOLUTORIA
Se ha analizado antes que los efectos propios de la condición
resolutoria cumplida se producen de pleno derecho, o bien en
virtud de una sentencia judicial.
Corresponde ahora examinar cuáles son dichos efectos.
a) Cuando se entabla la acción resolutoria que deriva de la
condición resolutoria tácita cumplida o la acción comisoria que
emana del pacto comisorio típico, o del atípico que opera la re-
solución en virtud de sentencia judicial, la cosa pedida es la re-

363
 I'EC)RIA (NERAL I)E1, A(

solución del contrato, que una vez declarada por sentencia firme
opera efectos similares a los de la declaración de nulidad de un
contrato, en el sentido de que la ley, tanto en los contratos nu-
los como en los resueltos —que son aquellos respecto de los cua-
les se declaró judicialmente su resolución— finge que el contrato
nunca se celebró, de lo cual deriva como lógica consecuencia que
no se adquirió ningún derecho, no sólo por la parte que infrin-
gió su obligación o contratante negligente, sino que también por
el contratante diligente.
b) Tratándose de la condición resolutoria ordinaria o de un
pacto comisorio atípico estipulado con la intención de que pro-
duzca los efectos de aquélla, sabido es que no corresponde de-
mandar judicialmente para obtener una declaración de que la
condición resolutoria se ha cumplido, pues los efectos de la con-
dición resolutoria cumplida se producen de pleno derecho.
Lo que corresponde preguntarse es si la condición resoluto-
ria ordinaria o el referido pacto comisorio atípico producen la
extinción del derecho de una sola de las partes que celebraron el contra-
to en que se estipuló la condición resolutoria ordinaria o el pacto comi-
sorio, o producen la extinción de los derechos que adquieren ambas partes
si el contrato es bilateral.
La condición resolutoria ordinaria pactada en un contrato
unilateral extingue el derecho de una de las partes y la obliga-
ción correlativa de la otra, con lo que se producen en la prácti-
ca efectos similares a los derivados de la resolución de un
contrato, como consecuencia de la cual se entiende que el con-
trato no generó derecho ni obligación alguna. Lo mismo ocu-
rre con el pacto comisorio atípico en que se estipula que el
incumplimiento de la única parte obligada acarrea la resolución
del contrato unilateral.
La situación puede ser diferente tratándose de la condición
resolutoria ordinaria estipulada en un contrato bilateral, cuan-
do del cumplimiento de la condición depende la extinción del
derecho de una sola de las partes: de aquella que lo adquiere
sujeto a tal contingencia; y no la extinción del derecho de la otra.
En tal caso, solamente la parte respecto de la cual se extingue
el derecho contrae la obligaciói de restituir a la otra lo que re-
cibió en virtud del contrato.

364
 LAS MODALIDADES DE los AC1-(}SJUR1DICOS

Por ejemplo, si en el contrato de donación en que Pedro se

obliga a dar un código a Juan, se estipula que el derecho que
adquiere Juan se resuelve en el evento de que éste se case con
María, o se estipula que el contrato de donación se resuelve de
pleno derecho si Pedro no hace la tradición de la cosa en la fe-
cha estipulada, el solo cumplimiento de la condición extingue
en uno y otro caso el derecho de Juan y la obligación de Pedro,
produciéndose efectos como si nunca se hubiera celebrado el
contrato. Distinta es la situación si en la compraventa en que
Pedro vende un código ajuan en $ 1.000 se estipula que los de-
rechos que éste adquiere en virtud del contrato se extinguirán
si no se recibe de abogado dentro de los próximos cinco años,
lo que en el evento de ocurrir no operará la extinción de los
derechos de Pedro. Ahora bien, por el solo hecho de que Juan
no obtenga el título de abogado en el plazo establecido y cum-
plida, por ende, la condición resolutoria ordinaria, se entiende
que éste nunca tuvo derecho para exigir la tradición del códi-
go, razón por la cual la que le efectuó en su momento el vende-
dor no le hizo adquirir el dominio, que continué radicado en
el tradente. De ello deriva como necesaria consecuencia la obli-
gación de Juan de restituir el código a Pedro, propietario del
mismo. Sin embargo, el derecho que adquirió Pedro en virtud
del mismo contrato para reclamar el pago del precio no se en-
contraba afecto al riesgo de extinción, por lo que nada debe res-
tituir a Juan.
Si bien estimamos que, por regla general, la condición reso-
lutoria ordinaria no produce la extinción o ineficacia del con-
trato, sino que sólo la extinción del derecho de una de las partes,
subsistiendo el derecho de la otra, no descartamos la posibili-
dad de que se estipule una condición resolutoria ordinaria de
la que dependa la extinción del derecho que adquieren ambas
partes en el contrato bilateral.
Por ejemplo, habiendo vendido Pedro a Juan el código en
$1.000, estipulan que si éste no se recibe de abogado el contra-
to quedará sin efecto, o que se extinguirán los derechos que para
ambas partes genera el contrato.

365
 rF:ORI.A (FNIRAI. DEI AC tU1JRIDI( o

244. EFECTOS DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA CUMPLIDA ENTRE

LAS PARTES Y RESPECTO DE TERCEROS

Se han analizado los efectos que produce la condición resoluto-

ria cumplida entre las partes que celebran el contrato, y que de-
rivan del efecto retroactivo que la ley atribuye a ésta.
Eventualmente, la condición resolutoria cumplida puede
producir efectos no sólo respecto de las partes, sino que tam-
bién en relación con terceros, que son las personas que, sin te-
ner la calidad de parte en el contrato en que existe la condición,
adquieren la cosa que una de las partes obtuvo como consecuen-
cia de la celebración del mismo. Ello ocurre cuando pendiente
la condición resolutoria que más tarde se cumple, una de las par-
tes enajena la cosa a un tercero.
La situación es la siguiente: con fecha 20 de noviembre de
2001 se declara resuelto el contrato de compraventa del caballo
"Mortiscausa", que Pedro vendió a Juan en el precio de
$1.000.000, lo que obliga a las partes a efectuarse restituciones
recíprocas. El problema se presenta a raíz de que .Juan, quien
adquirió la posesión del caballo por la tradición que le hizo Pe-
dro, con fecha lO de marzo de 2001 y encontrándose la condi-
ción resolutoria pendiente, lo enajena a Diego, lo que implica
que se encuentra en la imposibilidad de restituirlo a Pedro, pues
ya no lo tiene en su poder. ¿Puede Pedro demandar a Diego,
que no tiene la calidad de parte en el contrato en que se esti-
puló la condición, para que le restituya el caballo?
Los efectos de la condición resolutoria cumplida respecto de
terceros se encuentran contemplados en los artículos 1490 y
1491, que distinguen si la cosa que adquiere el tercero es mue-
ble o inmueble. Más adelante se estudiará que los citados ar-
tículos también se refieren a la condición suspensiva y al plazo.
Por ahora, sólo se analizará el alcance de éstos en relación con
la condición resolutoria.
Según el artículo 1490, "si el que debe una cosa mueble bajo
condición resolutoria la enajena, no habrá derecho de reivindi-
carla contra terceros poseedores de buena fe". Y agrega el ar-
tículo 1491, "si el que debe un inmueble bajo condición 1
enajena, o lo grava con hipoteca,'censo o servidumbre, no po-
drá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la con-

366
 lAS MODALIDADES DE LOS ACTOS JUffll)I(X)S

dición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por

escritura pública".
La ocurrencia de dos hechos hace aplicables los artículos
antes transcritos: en primer lugar, que la condición resolutoria,
ya sea ordinaria, tácita o pacto comisorio, se cumpla y operen
sus efectos, lo que implica que se ha dictado una sentenciaju-
dicial en los casos en que ésta fuera necesaria; y en segundo, que
encontrándose pendiente la condición, la persona que tiene la
cosa en su poder la enajena a 'un tercero, es decir, efectúa a este
último la tradición que permite la transferencia del dominio o
la constitución de otro derecho real.
El análisis de los artículos 1490 y 1491 permite formular los
siguientes comentarios:
a) Las disposiciones citadas establecen la solución por la que
opta el legislador para uno de los conflictos de intereses que se
observan en el Código Civil. Dichos conflictos se producen cuan-
do dos partes, que tienen intereses contrapuestos o antagónicos,
se encuentran en una situación o posición jurídica que es igual-
mente merecedora de tutela o protección por el ordenamiento
jurídico, correspondiendo a la ley determinar cuál de los dos le-
gítimos intereses en pugna es el que debe primar y ser recono-
cido por sobre el otro.
Volviendo al ejemplo antes planteado, es fácil observar cuá-
les son los intereses que se encuentran en conflicto: por una par-
te, los de Pedro, el vendedor, quien, como consecuencia de la
resolución del contrato de compraventa, tiene el derecho per-
sonal para exigir de Juan la restitución de la cosa vendida, toda
vez que se entiende que éste no tenía la facultad para exigir la
tradición, de lo que se deriva como consecuencia que la tradi-
ción que se le hizo no le permitió adquirir el dominio.
Por otra parte, es posible apreciar los intereses de Diego, ter-
cero adquirente, quien legítimamente adquiere la cosa de ma-
nos de Juan, que la poseía al momento de efectuar la tradición
al primero, y que se encontraba facultado para enajenarla, pues
el derecho de dominio que adquirió Juan en virtud de la tradi-
ción que le hizo Pedro lo autorizaba para ejercer todos los atri-
butos que dicho derecho real otorga a su titular, como es la
facultad de disposición.

367
 rIRIA GENERAL DEE AC!OJt RII)I(()

Podrían invocarse diversas razones para privilegiar el interés

de uno de los partícipes en el conflicto por sobre el interés del
otro. Así, algunos podrían pensar que es más legítimo el interés
de Diego, quien adquirió la cosa por los medios legales, y que
en virtud de la tradición que le hizo Juan es dueño de la cosa.
Otros, en cambio, podrían privilegiar los intereses de Pedro, le-
gítimo acreedor de la cosa, más todavía si se considera que Die-
go, en aplicación del principio que dice que la tradición no
puede transferir más derechos que los que tenía el tradente, ad-
quiere el derecho que tenía Juan sobre la cosa, pero también
expuesto al riesgo de extinguirse si se cumple la condición, pues
tal contingencia afectaba al derecho de Juan.
Si se privilegian los intereses de Diego por sobre los de Pe-
dro, significa que el primero tiene derecho a retener la cosa en
su poder, sin estar obligado a restituir la cosa al segundo. Por la
inversa, privilegiar los intereses de Pedro significa privar a Die-
go de la cosa, cuya restitución tiene derecho a exigir aquél.
b) La solución por la que opta la ley se fundamenta en el
efecto retroactivo que presenta la condición resolutoria cumpli-
da, en virtud del cual debe entenderse que al no engendrar el
contrato derecho alguno, no existe el derecho para reclamar la
tradición, de manera que efectuada ésta, no opera la transferen-
cia del dominio, derecho este último que continúa radicado en
el tradente. El adquirente, no dueño de la cosa, y que, a su vez,
enajena la cosa a un tercero, no puede transferir a éste más de-
rechos que los que tiene, de modo que dicho tercero no adquie-
re el dominio, sino que solamente la posesión. El conflicto se
presenta, entonces, entre el dueño no poseedor, que es la parte
en el contrato que hizo a la otra la tradición que no transfirió
el dominio, y el poseedor no dueño, que es la persona que, sin
ser parte del contrato, adquiere de una de éstas la cosa.
Volviendo al ejemplo, vemos que en virtud del contrato de
donación Juan adquiere un derecho personal, el de exigir a Pe-
dro la tradición de la cosa, la cual, una vez efectuada, le permi-
te adquirir un derecho real: el de dominio sobre la misma. Sin
embargo, cumplida la condición y en virtud del efecto retroac-
tivo que la ley le asigna, se finge que Juan nunca tuvo derecho
para exigir la tradición de la cosa, razón por la cual la tradición

368
 LAS MODALIDADES DE LOS A(:LosJtJRII)L(:OS

efectuada por Pedro no permite que Juan adquiera el mencio-

nado derecho real. Lo único que adquiere Juan en virtud de la
tradición es la posesión de la cosa, mas no el dominio de ésta.
Si debe entenderse que Juan no adquiere el dominio de la
cosa, forzoso es concluir que cuando Ja enajena a Diego mal po-
día transferir un derecho del cual carecía. Tanto el contrato de
compraventa que celebra Juan con Diego como la tradición. he-
cha a éste, constituyen actos que tienen por objeto una cosa aje-
na, es decir, que no pertenece al vendedor y, al mismo tiempo,
tradente. Diego, por lo tanto, no adquiere el dominio como con-
secuencia de la tradición que le hace Juan. No obstante, dicha
tradición le permite adquirir la posesión de la cosa.
c) Si bajo una perspectiva estrictamente jurídica se efectúa
una ponderación de la entidad de los intereses en conflicto, de
la que sea posible desprender cuál es el que parece más rele-
vante, resulta que la posición jurídica más sólida es la de Pedro,
toda vez que es el dueño de la cosa. La relación jurídica de Pe-
dro con la cosa deriva de que éste es titular del derecho real de
dominio sobre la misma. En cambio, Pedro no tiene ningún de-
recho real sobre la cosa, y su relación jurídica con ésta se sus-
tenta en una simple situación de hecho: la tenencia de la misma
con ánimo de dueño, que constituye la relación de posesión.
Lo anterior hubiera servido como justificación para que la
ley prefiriera los intereses de la parte que celebró el contrato
condicional y que tiene derecho a exigir la restitución de la cosa
como dueño que es de la misma, en perjuicio del tercero que
adquirió sólo la posesión. Sin embargo, el legislador, guiado por
razones de justicia y equidad, impone este criterio solamente si
se cumple un requisito subjetivo: el conocimiento por parte del
tercero adquirente de que la persona que le hizo la tradición
tenía sobre la cosa un derecho expuesto al riesgo de extinción
por el cumplimiento de una condición resolutoria, situación que
impide considerar que el adquirente se encuentra de buena fe.
d) De lo dicho se desprende que para la determinación del
interés más digno de protección, el legislador, si bien razona so-
bre la base del efecto retroactivo de la condición resolutoria cum-
plida, atiende, también, a una situación de hecho: la buena o la
mala fe, constituida la primera por el desconocimiento por par-
te del adquirente de la existencia de la condición resolutoria.

369
 TEORIA GENERAL DEL ACTO URlfl1(5)

Y así, tratándose de las cosas muebles, el artículo 1490 privile-

gia los intereses de la persona que tiene derecho a exigir la res-
titución de la cosa, en desmedro de los intereses del tercero que
la adquirió, solamente si éste se encuentra de mala fe. En tal caso, la
primera, a quien se considera titular del derecho real de domi-
nio, puede entablar la acción reivindicatoria, solicitando que la
persona que posee la cosa sea obligada a restituirla.
Por la inversa, el legislador privilegia los intereses de la per-
sona que está en posesión de la cosa, en desmedro de quien debe
considerarse dueño y que tiene el derecho personal para exigir
la restitución, si dicho poseedor se encuentra de buena fe, lo que
significa que no obstante haber adquirido un derecho expues-
to a extinguirse y haberse cumplido la condición de que depen-
día la extinción, no queda obligado a restituir la cosa al dueño,
pudiendo conservar la posesión de la misma.
Se considera para estos efectos poseedor de buena fe a quien
adquiere la cosa mueble ignorando o desconociendo que el de-
recho que sobre ésta tiene la persona que se la enajena, puede
extinguirse por el cumplimiento de una condición resolutoria.
En cambio, poseedor de mala fe es el que conoce la existencia
de una condición resolutoria de la que depende la extinción del
derecho que tiene la persona que enajena la cosa, de lo que es
posible desprender que asume conscientemente el riesgo de ex-
tinción que afecta al derecho, yjustifica que cumplida la condi-
ción se vea privado de la posesión de la cosa.
En atención a que la ley presume la buena fe, sólo se puede
reivindicar la cosa mueble en contra del tercero adquirente sise prueba
la mala fe de éste. La prueba de la mala fe consiste en acreditar
por los medios de prueba legales que el poseedor tenía conoci-
miento de la condición resolutoria de cuyo cumplimiento de-
pendía la extinción del derecho que tenía la persona de quien
adquirió la cosa.
Tratándose de las cosas inmuebles, el artículo 1491 contempla una
regla que presenta ciertos matices que permiten diferenciarla de
la que el artículo 1490 señala para las cosas muebles. El más im-
portante es que, respecto de los inmuebles, el legislador no atien-
de específicamente a la buena o mla fe del tercero adquirente para
solucionar el conflicto de intereses, sino que simplemente a un he-
cho objetivo: si la condición consta o no en el contrato respectivo.

370
 LAS MODALIDADES DE LOS AcrosJLJRlDl(:os

Sin peijuicio de lo anterior, es del caso advertir que también

el artículo 1491 razona sobre la base del conocimiento que pu-
diera haber tenido el tercero adquirente de la condición reso-
lutoria, pero con una particularidad: dicho conocimiento
necesariamente debe provenir de lo que se expresa en el con-
trato en el cual existe una condición resolutoria. Si en dicho con-
trato, que debe otorgarse por escritura pública y puede encontrarse
inscrito, consta la condición resolutoria, esto es, aparece estipulada
una condición resolutoria ordinaria o un pacto comisorio o se
subentiende la condición resolutoria tácita, la ley presume de
derecho que el tercero que adquiere posteriormente la cosa ob-
jeto de ese contrato lo hace en cabal conocimiento de la exis-
tencia de la condición resolutoria cuyo cumplimiento acarrea
la extinción del derecho de la parte de quien adquiere dicha
cosa; y, consecuencialmente, en conocimiento de que el dere-
cho que adquiere se encuentra expuesto al riesgo de extinción.
Por la inversa, si el referido contrato no se hubiera otorgado por
escritura pública, o aun habiéndose otorgado por escritura pú-
blica no consta en éste la condición resolutoria, la ley presume
de derecho que el tercero adquirente no tiene conocimiento de
que el derecho que adquiere se encuentra afecto a extinción por
el cumplimiento de una condición resolutoria.
Supongamos que tenemos a la vista copia de la escritura pú-
blica de compraventa otorgada con fecha 20 de enero de 1997,
por medio de la cual Pedro vende a Juan el inmueble de la ca-
lle Carmen N° 545 en un determinado precio. Dicho contrato
puede o no encontrarse inscrito en el Conservador de Bienes
Raíces. Se encuentra inscrito si el vendedor ha efectuado la tra-
dición del bien raíz al comprador, pues la inscripción es la ma-
nera de hacer la tradición de los bienes raíces. En la inscripción,
que debe practicarse en el Registro de Propiedad del Conserva-
dor de Bienes Raíces y que se solicita presentando copia autori-
zada de la escritura pública de compraventa, se lee que Juan es
dueño del inmueble de calle Carmen N° 545, que adquirió poi
compra a Pedro, según escritura pública otorgada con fecha 20
de enero de 1999.
De la lectura de la mencionada copia de la escritura pública
de compraventa puede surgir lo siguiente: 1) Una cláusula en
que las partes expresamente estipulan una condición resoluto-

371
 TI)R1A (}NERAl DEL Á( 1 f1 lRIDC o

na ordinaria, de cuyo cumplimiento depende la extinción del

derecho de Juan; 2) Una cláusula en que las partes estipulan un
pacto comisorio por infracción de obligación de una de ellas;
3) Una o más cláusulas en que se expresan obligaciones que con-
traen las partes en virtud del contrato, cuyo cumplimiento se
encuentra pendiente, como es, por ejemplo, que Juan se obliga
a pagar el precio por la compraventa en el plazo de dos años
contado desde la fecha de la escritura.
En cada una de estas hipótesis, consta una condición reso-
lutoria para ¡os efectos previstos por el artículo 1491.
Lo anterior es evidente tratándose de la condición resoluto-
ria ordinaria y del pacto comisorio mencionados en los núme-
ros 1) y 2), piles para que una condición resolutoria ordinaria
o un pacto comisorio "consten" en la escritura pública de com-
praventa, es menester que ésta contenga una cláusula en que se
estipule uno u otro.
La situación no parece tan clara y, por el contrario, a prime-
ra vista sorprendente con la cláusula mencionada en el número
3). En efecto, bien podría alguien preguntarse dónde consta la
condición resolutoria en una cláusula que se limita a describir
las obligaciones que contraen las partes y que señala específica-
mente un plazo para el cumplimiento de la obligación del com-
prador de pagar el precio.
Sin embargo, consta en el citado número 3) la condición re-
solutoria tácita, porque de la sola lectura de la cláusula que deja
constancia de la existencia de obligaciones cuyo cumplimiento
se encuentra pendiente, debe desprenderse que el incumpli-
miento de éstas constituye la condición resolutoria que va en-
vuelta en todo contrato bilateral.
Si Pedro hiciera la tradición del inmueble a Juan, éste ad-
quiere el dominio y/o la posesión de dicho bien raíz, aunque
no haya cumplido su obligación de pagar el precio. La calidad
de dueño o poseedor de Juan hace posible que pueda disponer
del inmueble. En el supuesto de que Diego compre el inmue-
ble a Juan, se va a otorgar la escritura pública de compraventa
en la que, probablemente, no se har, mención alguna a las con-
diciones resolutorias que constan en la escritura pública de com-
praventa por la que Juan compró el inmueble a Pedro.

372
 LAS MODALIDADES i» LOS AUTOS JLJRIDIU)S

Vamos a suponer que cuando Juan vendió la casa a Diego,

aun no había pagado el precio que le debía a Pedro, lo que mo-
tiva a éste para demandar la resolución del contrato de compra-
venta celebrado con fecha 20 de enero de 1999, resolución que
se declara judicialmente por sentencia firme. En mérito de tal
sentencia, Pedro tiene el derecho personal para reclamar la res-
titución del inmueble ajuan; pero no puede perseguirlo de ma-
nos de éste, pues ha salido de su patrimonio. Lo que sí puede
hacer Pedro es entablar una acción reivindicatoria en contra de
Diego, porque se cumplen en relación con éste los requisitos que
el artículo 1491 determina para que se pueda reivindicar en con-
tra del adquirente. En efecto, la condición por la que se decla-
ró la resolución del contrato celebrado entre Pedro y Juan, que
es la resolutoria tácita por incumplimiento de la obligación de
éste de pagar el precio, consta en la escritura pública por la que
se otorga el mencionado contrato.
De lo anterior se desprende la conveniencia de confirmar, a
través del estudio de títulos pertinente, que al inmueble que se
proyecta adquirir no lo afectan eventuales acciones resolutorias
o, en general, condiciones resolutorias cumplidas, que pudieran
autorizar una acción reivindicatoria en contra del adquirente.
En el ejemplo antes mencionado se advierte como posible
la demanda de resolución de contrato entablada por Pedro en
contra de Juan, por incumplimiento de la obligación de pagar
el precio. Por ello, antes de que Diego compre el inmueble, le
convendrá verificar que el precio que debía Juan a Pedro se
encuentra pagado íntegramente. La comprobación de tal he-
cho sólo se obtiene por intermedio de una escritura pública,
en la que el acreedor declara recibir o haber recibido con an-
terioridad el pago del precio adeudado. Dicha escritura, por
la cual se modifica lo expresado en la escritura pública de com-
praventa que celebraron Pedro y Juan, toda vez que en ésta apa-
rece pendiente la obligación de pagar el precio y en aquélla
dicha obligación figura extinguida, debe anotarse al margen
de la escritura de compraventa entre Pedro yjuan, según lo
prescribe el artículo 1707. Sólo así deja de constar la condi-
ción resolutoria tácita que hacía posible la resolución de di-
cho contrato por incumplimiento de la obligación de pagar el
precio de venta.

373
 II)RI A GFNERAL DEL At 1 ) fiIR] 1)1(1)

Otro comentario que surge del artículo 1491 es establecer

cuál es "el título respectivo" que menciona la disposición. Con
la palabra "título" la ley se refiere en este caso al contrato, de lo
que surge la pregunta a cuál contrato, pues en la situación pre-
vista por el artículo 1491 se observan dos contratos diferentes y no
uno solo: el primero es el contrato por el cual una de las partes
adquiere el derecho personal para reclamar la tradición de una
cosa, derecho expuesto al riesgo de extinción en caso de que se
cumpla una condición resolutoria, que consta en la escritura
pública en que se otorga dicho contrato; y el segundo es el con-
trato en el cual tiene la calidad de parte la persona antes men-
cionada, pero que esta vez contrae la obligación de hacer la
tradición de la misma cosa a la otra parte.
La respuesta a la pregunta antes citada se encuentra en la pa-
labra "respectivo" que la ley incluye a continuación de la palabra
título. El título respectivo es aquel en que se estipula la condición
resolutoria ordinaria o el pacto comisorio o en que se subentien-
de la condición resolutoria tácita, de la que depende la extinción
del derecho; o sea, cronológicamente el primer contrato.
En el segundo contrato, la persona que tiene en relación con
la cosa un derecho afecto a extinción por el cumplimiento de
una condición resolutoria se obliga a hacer la tradición que per-
mita a la otra parte adquirir el dominio u otro derecho real,
como los de servidumbre y censo sobre dicha cosa. En virtud
del contrato una de las partes se obliga a enajenar la cosa, es
decir, a hacer la tradición de la misma. La enajenación propia-
mente tal se produce con la tradición.
El último comentario que cabe formular en relación con las di-
ferencias que se advierten entre los artículos 1490 1491, que ema-
nan del tenor literal de uno y otro, se refiere a que el primero
concede acción reivindicatoria en contra del tercero; y el segun-
do, en cambio, dice que se resolverá la enajenación o gravamen.
Aunque parezca que los citados artículos contemplan situa-
ciones diferentes, en verdad coinciden en un mismo efecto, que
deriva de que, cumpliéndose los requisitos legales, la enajena-
ción de la cosa, sea ésta mueble o irmueble, debe entenderse
ineficaz, en el sentido de que no opera la transferencia del do-
minio o la constitución de otro derecho real. Este es el alcance
del artículo 1491, cuando dice que se resolverá la enajenación

374
 lAS MODAl lI)AIWS DE los Ac1OSIURIDIC)S

o gravamen, lo que también ocurre tratándose de los bienes

muebles, aunque así no lo dice el artículo 1490, que directamen-
te se refiere a la acción reivindicatoria. Pero también en el caso
del artículo 1491 la persona que tiene derecho a exigir la resti-
tución puede entablar la acción reivindicatoria en contra del ter-
cero adquirente.

245. ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 1490 Y 1491 EN LO QUE

SE REFIERE A LOS EFECTOS DE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA
CUMPLIDA RESPECTO DE TERCEROS

El artículo 1490 expresamente menciona a la condición suspen-

siva y a la resolutoria. El artículo 1491, en cambio, habla de con-
dición a secas, sin distinguir entre una y otra, de lo que se
desprende que se refiere a ambas.
Para comprender el alcance de los mencionados artículos en
relación con la condición suspensiva, es útil plantear un cjemplo:
Con fecha 2 de enero de 2000, Pedro celebra con Juan un
contrato de compraventa, por el cual el primero vende al segun-
do el caballo "Mortiscausa" en $ 1.000.000, estipulando las partes
que los efectos (lel contrato, esto es, los derechos y obligaciones
que crea, se van a producir solamente en el evento de que Juan
apruebe sus exámenes de fin de año en la universidad. El 20 de
septiembre del mismo año, encontrándose la condición suspen-
siva pendiente, Pedro dona el caballo "Mortiscausa" a María, a
quien le hace la tradición del mismo. Finalmente, el día 20 de
diciembre de 2000 Juan finaliza con éxito sus exámenes de fin
de año, con lo que la condición se cumple.
Cumplida la condición suspensiva, nace el derecho de Juan
para exigir a Pedro la tradición de "Mortiscausa", produciéndose
el problema, dado que el caballo ya no se encuentra en el patri-
monio del vendedor, pues éste lo había enajenado a un tercero.
En este momento pueden observarse los intereses en con-
flicto: por una parte, los de Juan, el acreedor, que tiene el dere-
cho personal para reclamar la tradición del caballo; y por otra,
los de María, adquirente de la especie y dueña por la tradición
que le hizo el propietario del caballo.
El criterio con que el legislador resuelve el conflicto de in-
tereses es el mismo que se analizaba antes con Ja condición re-

375
 TEORIA GENMAL DEI A( T() U RII)I( O

solutoria. Es decir, entre el acreedor que tiene derecho a exigir

la tradición (le la cosa una vez que la condición suspensiva se
cumple, y la persona que la adquiere por la tradición que le hace
el dueño encontrándose dicha condición pendiente, el legisla-
dor prefiere, por regla general, los intereses del tercero adqui-
rente, ya que sólo por excepción prefiere al acreedor de la cosa
en virtud del contrato condicional.
Ello ocurre cuando el tercero adquirente de la cosa mueble
se encuentra de mala fe, la que consiste, en este caso, en el co-
nocimiento del tercero de que la persona que le enajenó la cosa
tenía, en virtud de un contrato celebrado con otra, la obligación
sujeta a condición suspensiva de hacer la tradición de la misma
a esta última.
Si la cosa es un inmueble, para que se prefieran los intere-
ses del acreedor por sobre los del adquirente la condición sus-
pensiva debe constar en el título respectivo, inscrito u otorgado
por escritura pública.
Cuando se analizaba el problema en relación con la condi-
ción resolutoria cumplida, mencionábamos que la acción reivin-
dicatoria en contra del tercero adquirente que posee la cosa, que
concede la ley cumpliéndose los requisitos que ella misma esta-
blece, se justifica plenamente en el efecto retroactivo de ésta,
toda vez que se entiende que quien reivindica lo hace como due-
ño, cumpliéndose así el requisito de la reivindicación que sola-
mente puede ser intentada por el dueño no poseedor en contra
del poseedor no dueño.
El problema se presenta en relación con la acción reivindica-
toria que dichos artículos conceden al acreedor bajo condición
suspensiva, pues aunque el efecto retroactivo de la condición sus-
pensiva cumplida lleve a considerar que éste tenía el derecho per-
sonal para reclamar la tradición desde la fecha de celebración del
contrato condicional, no es posible desconocer que el acreedor
no tiene ni ha tenido el dominio sobre la cosa. Como el deudor
condicional no le hizo la tradición, mal podía el acreedor adqui-
rir el dominio ni ningún derecho real sobre la cosa, lo que le im-
pide tener la calidad de sujeto activo cl la acción reivindicatoria,
que se reserva para el dueño. Hay quienes llegan a pensar que
los artículos 1490 y 1491 del Código Civil, en lo relativo al alcan-
ce que atribuyen a la condición suspensiva cumplida respecto de

376
 lAS MODALIDADES 1W lOS A( TOS JURII)I(1( )S

terceros, no tienen aplicación por pugnar con los principios ge-

nerales en materia de reivindicación.
El efecto retroactivo con que opera la condición suspensiva
cumplida no ayuda a solucionar este problema, como se puede
observar analizando el ejemplo antes propuesto:
Juan, sólo una vez que se cumple la condición suspensiva,
adquiere el derecho personal para reclamar la prestación a que
se encuentra obligado el deudor. El efecto retroactivo con que
opera la condición suspensiva cumplida permite establecer que
el derecho personal que tiene Juan para reclamar la tradición
existe corno tal, no sólo desde el día en que se cumplió la con-
dición, sino que desde la fecha de la celebración del contrato,
lo que trae como consecuencia que ya cuando Pedro enajena la
cosa a María infringe la obligación que tiene con Juan. Sin em-
bargo, ni aun extremando el efecto retroactivo podría entender-
se que Juan tiene la calidad de dueño de la cosa que se obligó a
darle Pedro, pues no es posible obviar un hecho cierto: Juan no
ha adquirido el dominio de la cosa, toda vez que no se le ha
hecho la tradición de la misma.
En otras palabras, Juan no puede reivindicar algo sobre lo
cual no tiene ni ha tenido el dominio; el caballo queda definiti-
vamente en poder de María y Juan, a lo más, tiene una acción
personal en contra de Pedro para reclamar la indemnización de
perjuicios por infracción de la obligación que contrajo este últi-
mo de hacerle la tradición.
En nuestra opinión, los artículos 1490 y 1491 son plenamente
aplicables tratándose tanto de la condición resolutoria como de
la condición suspensiva, por lo que descartamos que sean letra
muerta en nuestra legislación. Creemos, asimismo, que cuando
dichos artículos permiten reivindicar al acreedor, no se Contra-
dicen ni pugnan con los principios generales de la acción rei-
vindicatoria, como expondremos más adelante.
La mala fe del adquirente consiste en que, al tiempo de la
celebración del contrato con el deudor condicional, se encuen-
tra en conocimiento de que éste, en virtud de un contrato cele-
brado con anterioridad, había contraído la obligación de
transferir la misma cosa objeto de dicho contrato a otra perso-
na con la que había celebrado una convención anterior. Por lo
mismo, el adquirente no puede ignorar que el contrato que ce-

377
 'r;oRIA GENERAL 1)EIACI()tJRIL)1C()

lebra con el deudor condicional y la tradición que éste le hace,

cumplida que sea la condición que suspende el nacimiento del
derecho del acreedor condicional, constituye la forma de des-
pojar al acreedor de su derecho, lo que, a simple vista, debería
advertir como antijurídico e injusto.
Como es lógico, el legislador no puede tolerar ni amparar
situaciones de esta índole, y reacciona con las reglas de los ar-
tículos 1490 y 1491, que pueden tomarse como una advertencia
que hace la ley a la persona que adquiere una cosa que otra debe
bajo condición. Dicha advertencia debería llevar a reflexionar
al adquirente que asume el riesgo de extinción del derecho que
adquiere, si la condición antes mencionada llegara a cumplirse.
En otras palabras, el adquirente de mala fe adquiere, un dere-
cho expuesto al riesgo de extinción en el evento de cumplirse una condi-
ción, que para éste es resolutoTia y para el acreedor es suspensiva.
A nuestro juicio, el conocimiento del adquirente de la exis-
tencia de una condición suspensiva de que depende el nacimien-
to (lel derecho del acreedor condicional, permite deducir que
cuando el primero celebra el contrato con el deudor condicio-
nal lo hace a sabiendas de que el derecho que adquiere está ex-
puesto a extinguirse si se cumple la condición antes mencionada.
De esta manera, no cabe sino concluir que en el contrato que ce-
lebra el adquirente con el deudor condicional existe una condi-
ción resolutoria, en mérito de la cual el derecho que adquiere se
extingue si se verifica el hecho de que depende el nacimiento del
derecho del acreedor. Esto explica que un mismo hecho consti-
tuya una condición suspensiva para una persona —el acreedor con-
dicional— y una condición resolutoria para otra —el adquirente—.
Para este último, dicha condición resolutoria tiene la calidad de
ordinaria, porque consiste en un hecho que no es la infracción
de obligación de una de las partes de un contrato, lo que trae
como consecuencia que su solo cumplimiento extingue ipso jure
el derecho. De lo anterior deriva que la tradición efectuada en
virtud del referido contrato no transfiere el dominio, por lo que
el adquirente contrae la obligación de restituir la cosa al traden-
te. Una vez que dicha cosa vuelve al patrimonio de éste, el acree-
dor puede exigir que se le haga la tradición.
Nuestra interpretación de la existencia de una condición re-
solutoria ordinaria en el contrato celebrado entre la parte que es

378
 LAS MOI)AIfl)AL)ES i» LOS AíOSUk1DC)S

deudor condicional y el adquirente puede sorprender, si se con-

sidera que en tal contrato lo más probable es que nada se diga
en relación con la condición resolutoria. Como es obvio, si tal con-
dición apareciera expresamente declarada por las partes —y dije-
ran, por ejemplo, en el contrato que atendido el hecho de que
el vendedor, en virtud de un contrato celebrado con fecha ante-
rior, se había obligado a transferir la cosa a otra persona bajo con-
dición suspensiva, el dominio que adquiera el comprador se
extinguirá si tal condición se cumple—, nadie dudaría de la exis-
tencia de la condición resolutoria ordinaria de que pende la ex-
tinción del derecho del adquirente. Creemos, sin embargo, que
tal condición, aunque no aparezca expresamente declarada en el
contrato, debe entenderse que constituye una cláusula del mis-
mo, porque corresponde a la intención de las partes. Precisamen-
te, para configurar dicha intención la ley exige el conocimiento
del adquirente sobre la condición que suspende el nacimiento del
derecho del acreedor condicional. El conocimiento del deudor
condicional se da por evidente, desde el momento que este mis-
mo celebró el contrato con el acreedor condicional.
Confirma, a nuestro juicio, la interpretación que sustentamos
el propio artículo 1490, cuando concede la acción reivindicato-
ria en contra del adquirente de mala fe, lo que significa que la
ley entiende que éste no adquiere el dominio de la cosa, sino so-
lamente la posesión. Si no adquiere el dominio, pese a la tradi-
ción efectuada por el dueño de la cosa, es precisamente porque
el derecho del adquirente a reclamar la tradición se entiende
inexistente como consecuencia del evento de una condición re-
solutoria cumplida.
Las explicaciones que preceden justifican que el adquirente
pueda ser sujeto pasivo de una acción reivindicatoria; pero son
insuficientes para desvirtuar la opinión de quienes sostienen que
el legislador incurre en un error, que resulta de atribuir la titu-
laridad de dicha acción al acreedor condicional, olvidando que
de acuerdo con las reglas de la reivindicación sólo puede ser ti-
tular de la acción reivindicatoria el dueño no poseedor de una
cosa y excepcionalmente el poseedor regular que se halla en el
caso de ganar la cosa por prescripción.
Si bien es preciso reconocer que cumplida la condición sus-
pensiva el acreedor sólo adquiere el derecho personal para re-

379
 TEORrA (WN!RAI DEL A( 1 () JURII)I( o

clamar la tradición, para comprender que la acción reivindica-

toria que concede el legislador al acreedor condicional no se
encuentra en abierta contradicción con los principios genera-
les en materia de reivindicación, nos parece oportuno plantear
diversas situaciones que pueden presentarse en la práctica. Para
ello hemos supuesto el mismo ejemplo antes mencionado, en
que Juan, cumplida una condición suspensiva, adquiere el de-
recho para reclamar a Pedro la tradición de la cosa, y en que la
misma condición, que es resolutoria en relación con el derecho
de María, lo extingue una vez cumplida.
1) La hipótesis que se ajusta plenamente a derecho es que
María restituya la cosa que adquirió a Pedro, para que éste, una
vez que la tenga en su poder, haga la tradición que debe ajuan. En
este caso se hace innecesaria la aplicación de los artículos 1490 y
1491, ya que el acreedor obtiene la prestación debida por el cum-
plimiento voluntario de la obligación por parte del deudor.
2) Otra posibilidad es que Pedro, con el propósito de cum-
plir su obligación con Juan, solicite a María que le restituya la
cosa y ésta se niegue a ello. En tal caso, Pedro puede ejercer la
acción personal que tiene como titular de un derecho personal
para reclamar la restitución de la cosa; e inclusive, en su cali-
dad de dueño de la misma, puede entablar la acción reivindica-
toria en contra de quien la posea. Cabe asumir que una vez que
la cosa es restituida a Pedro, éste se la entrega a Juan, con lo
cual extingue su obligación.
3) La tercera situación supone que Pedro nada hace por
obtener la restitución de la cosa por parte de María, lo que per-
judica ciertamente ajuan, si éste pretende perseverar en el con-
trato que celebró con Pedro y obtener que éste efectúe la
tradición a que se encuentra obligado. El interés de Juan es per-
seguir la cosa que se encuentra en poder de María y demandar
a ésta directamente la restitución, pero el derecho personal que
él tiene sólo lo autoriza para demandar a Pedro la tradición de
la cosa; como no es titular de un derecho real, carece de la ac-
ción real que le hubiera permitido perseguir la cosa de manos
de quien se encuentre.
Quien podría ejercer la acción real en contra del adquiren-
te que la posee es Pedro; pero éste no lo hace, con lo que incu-

380
 LAS MODALIDADES 1)E LOS A(TOSjURIDI(X)S

rre en el comportamiento del deudor que es negligente en el

ejercicio de los derechos que le hubieran permitido incorporar
una cosa a su patrimonio, perjudicando de esta manera al acree-
dor que tiene un derecho personal para reclamar la tradición
de dicha cosa.
En nuestro concepto, la situación antes descrita es la que tie-
ne en consideración la ley para otorgar la acción reivindicato-
ria al acreedor, lo que se fundamenta en el hecho de que el
titular (le la acción reivindicatoria, que es el dueño de la cosa,
no la entabla, en peduicio de dicho acreedor.
A simple vista, parece reprochable la conducta del deudor
que no ejerce un derecho que hubiera permitido que ingresen
bienes a su patrimonio, en circunstancias que, por carecer de
bienes suficientes o de no encontrarse físicamente dentro de éste
la especie que debe, se encuentra en la imposibilidad de cum-
plir sus obligaciones, en manifiesto perjuicio de los acreedores.
La doctrina lo reconoce así, y reacciona en contra de tal con-
ducta facultando a los acreedores del deudor negligente para
que sean éstos quienes ejerzan la acción o derecho del cual éste
es titular. En doctrina, se conoce con el nombre de acción su-
brogatoria, oblicua o indirecta la que pueden entablar los acree-
dores del deudor negligente para ejercer, en lugar de éste, los
derechos y acciones que dicho deudor no ejerce en perjuicio
de aquéllos.
La particularidad que presenta la acción subrogatoria es que
permite a una persona que no es el titular de un derecho ejer-
cerlo, pese a que el legítimo titular de éste es otra persona, lo
que se fundamenta doctrinariamente en el hecho de que quien
ejerce el derecho, no fundamenta su acción en una titularidad
de la cual carece, sino que en la titularidad de aquel a quien tal
derecho corresponde, para lo cual lo subroga, es decir, lo susti-
tuye y pasa a ocupar el lugar que jurídicamente corresponde a
la persona subrogada. En otras palabras, a quien ejerce la ac-
ción se le considera como si no fuera él, sino que el propio titu-
lar del derecho la persona que la ejerce.
Nuestra legislación no es ajena a la concepción que la doctri-
na tiene sobre el particular, lo que comprueban diversas disposi-
ciones del Código Civil, que bajo determinadas circunstancias
excepcionales permiten a los acreedores ejercer ciertos derechos

381
 1JÁ)RIA GENERAL r)F:I, A(1'( pVRI1)1(X)

del deudor, que éste no ejerce en perjuicio de aquéllos. Esta fa-

cultad que tienen los acreedores se analiza dentro de los efec-
tos de las obligaciones, como uno de los derechos auxiliares del
acreedor.
Creemos que uno de los casos en que la ley autoriza a los
acreedores para ejercer ciertas acciones y derechos del deudor
se encuentra, precisamente, en los artículos 1490 y 1491, que
facultan al acreedor para entablar la acción reivindicatoria, no
como dueño, ya que carece de dicho derecho, sino que ocupan-
do el lugar que jurídicamente corresponde al dueño, a quien
subroga. En efecto, la situación que dichos artículos contemplan
supone que el dueño, quien tiene derecho para reclamar la res-
titución de la cosa que enajenó al adquirente, no lo hace, lo que
causa el natural perjuicio para el acreedor, toda vez que si la es-
pecie cuya tradición se le debe se encontrara materialmente en
poder del deudor, podría einbargarla y asegurarse así el cumpli-
miento de Ja obligación. En cambio, encontrándose dicha espe-
cie en poder del adquirente, no puede el acreedor perseguirla,
pues como no tiene ningún derecho real sobre la misma, care-
ce de la acción real que le hubiera permitido perseguir la cosa
de manos de quien se encuentre. Ello justifica que los artículos
1490 y 1491 le concedan la facultad de entablar la acción rei-
vindicatoria en contra del adquirente, toda vez que se dan los
requisitos que la doctrina exige para que los acreedores puedan
ejercer una determinada acción que corresponde al deudor, que
son la negligencia de éste y el perjuicio del acreedor.
En síntesis, el acreedor puede reivindicar subrogando al deu-
dor a quien sustituye. Con el ejercicio de la acción reivindicatoria
no puede aspirar a que el adquirente le restituya directamente
la cosa, porque no hay que olvidar que ejerce dicha acción su-
brogando al dueño, como si fuera éste quien demanda. Lo que
persigue es que el adquirente restituya la cosa al acreedor, para
una vez en poder de éste perseguir su pago.
De esta manera puede deducirse que con la acción reivindi-
catoria que conceden los artículos 1490 y 1491 el legislador no
se aparta de los principios generales en materia de reivindica-
ción, ni cabe considerar que tales artículos constituyen una ex-
cepción a éstos. En efecto, el acreedor que reivindica no lo hace
como titular de la acción reivindicatoria, ya que no es dueño,

382
 LAS MODAIIDAIfl.S 1» LOS A(I OSItIRIDI(X)S

sino que sustituyendo y ocupando el lugar que jurídicamente

corresponde al titular.
Cabe advertir, por otra parte, que el ejercicio de la acción
reivindicatoria por parte de los acreedores no es extraño a nues-
tra legislación. Como demostración de ello puede citarse la ac-
ción reivindicatoria que pueden intentar en contra de terceros
adquirentes los acreedores que demandaron y obtuvieron la de-
claración judicial de nulidad absoluta de un contrato.
Sabido es que la declaración de nulidad de un contrato pro-
duce efectos entre las partes que lo celebraron y respecto de ter-
ceros, y que estos últimos se producen cuando una de las partes
del contrato que se declara nulo se encuentra en la imposibili-
dad de restituir a su contraparte la cosa que recibió de ésta, por
haberla enajenado a un tercero, en cuyo caso la ley otorga ac-
ción reivindicatoria en contra de terceros poseedores, sin dis-
tinguir entre aquellos que se encuentran de buena o mala fe.
Ahora bien, si una de las partes hubiera obtenido la declaración
de nulidad absoluta del contrato, es lógico suponer que tiene
interés en que la otra parte le restituya lo que dio o pagó en
virtud del contrato, para lo cual puede interponer en contra de
ésta la acción personal que emana del derecho que le otorga la
ley para exigir dicha restitución. Si la cosa que se debe restituir
hubiera sido enajenada a un tercero, se puede reivindicarla en
contra de dicho tercero, porque en virtud del efecto retroacti-
vo de la nulidad se entiende que no se celebró el contrato nulo,
de lo que se infiere que la tradición que tiene como anteceden-
te ese contrato nulo no transfiere el dominio ni a la parte que
celebró el contrato ni al tercero a quien ésta transfiere sus de-
rechos. Sin embargo, el efecto retroactivo no explica la razón
por la cual en caso de que la nulidad absoluta hubiera sido de-
clarada a petición de terceros ajenos al contrato nulo, como son
los acreedores (le una de las partes, dichos terceros puedan rei-
vindicar la cosa en contra de las personas que estuvieran en po-
sesión de la misma, si éstos no tienen ni han tenido el dominio
de la cosa. Creernos que este efecto, al igual que el establecido
en los artículos 1490 y 1491, se fundamenta jurídicamente en la
subrogación, lo que significa que los acreedores reivindican ocu-
pando el mismo lugar que jurídicamente corresponde al due-
ño, a quien subrogan.

383
 TEORIA GENERAL I)E1. ACTO IURI I>IC()

246. MODO EN QUE DEBEN CUMPLIRSE LAS CONDICIONES

Hay dos artículos que señalan el modo en que deben cumplirse
las condiciones: los artículos 1483 y 1484. Hemos considerado
conveniente analizarlos al final de la sección destinada a la con-
dición, porque dichos artículos se aplican tanto para las condi-
ciones suspensivas como para las resolutorias.
En lo relativo al modo o manera en que deben cumplirse
las condiciones, es preciso atender, en primer lugar, a lo que es-
tablece el artículo 1484, según el cual "las condiciones deben
cumplirse literalmente, en la forma convenida".
De la citada disposición se desprende que para determinar
el modo en que debe cumplirse una condición, hay que aten-
der a lo que las partes hayan establecido, sin que pueda estimarse
cumplida la condición que se realiza de un modo diferente, aun-
que éste fuera análogo o equivalente al que las partes hubieran
convenido.
Por ejemplo, si la condición consiste en que Pedro realice
una peregrinación ajerusalén, no puede estimarse cumplida la
condición si Pedro viaja a Roma, aun cuando se demostrare que
el viaje ajerusalén pudiera resultar riesgoso y que para los efec-
tos piadosos o religiosos con que se convino dicha condición
pudiera ser equivalente una peregrinación ajerusalén o a Roma.
Como la condición debe cumplirse literalmente en la forma con-
venida, la del ejemplo sólo puede estimarse cumplida si Pedro
realiza el viaje ajerusalén.
Es posible que la manera o forma en que debe cumplirse una
condición no aparezca especificada en la convención, sin que
ésta contenga antecedentes que permitan desprenderla, lo que
puede hacer necesario interpretar la intención de las partes en
cuanto al modo en que se debe verificar la condición para esti-
marla cumplida.
Dice a este respecto el artículo 1483: "La condición debe ser
cumplida del modo que las partes han probablemente entendi-
do que lo fuese, y se presumirá que el modo jná.s racional de cum-
plirla es el que han entendido las partes. Cuando, por ejemplo,
la condición consiste en pagar una suma de dinero a una perso-
na que está bajo tutela o curaduría, no se entenderá cumplida la
condición si se entrega a la misma persona y ésta la disipa".

384
 lAS MODALIDADES 1W 1.05 A(F0SURlDICOS

Por ejemplo, en caso que las partes se hubieran limitado a

establecer la condición "si Pedro se recibe de abogado", hay que
pensar en cuál es el modo más racional de cumplir tal condi-
ción, pues ése es el que se presume que han entendido las par-
tes. Y de ese raciocinio surge como lo más racional para estimar
cumplida la condición que Pedro cuente con el título profesio-
nal de abogado que otorga la Corte Suprema, pues sólo en ese
momento "se recibe de abogado", como dice la condición.

III. EL PLAZO

Como se ha visto antes, lo normal o corriente es que el derecho

personal del acreedor pueda ejercerse inmediatamente después
de constituida la relación de obligación, lo que determina que
la prestación debida por el deudor se haga exigible de inmedia-
to. Del mismo modo, lo normal es que el derecho se adquiere
para siempre, lo que significa que: éste no se encuentra afecto
al riesgo de extinción. El plazo puede alterar dichos efectos, sea
suspendiendo el ejercicio o la exigibilidad del derecho mientras
no se cumpla la fecha prevista, sea extinguiendo dicho derecho
una vez llegado un día cierto. Por ejemplo, si en el contrato en
que Pedro entrega en mutuo ajuan $ 1.000.000 se estipula que
el mutuario debe restituir el dinero prestado un año después
de la fecha del contrato, el derecho personal del acreedor para
reclamar la restitución del préstamo no puede ejercerse mien-
tras el plazo se encuentra pendiente. O bien, si en la constitu-
ción de un usufructo se estableciera que éste tendrá diez años
de duración, el derecho del usufructuario se extingue una vez
vencido el plazo. El plazo puede originarse en la ley o en la con-
vención. Numerosas disposiciones del Código Civil establecen
plazos, como son las que determinan el tiempo en que prescri-
ben las acciones que no se ejercen por el acreedor. En el usu-
fructo en que no se estipula un plazo de duración, la ley entiende
que es por toda la vida del usufructuario si éste es persona na-
tural, de lo que debe inferirse que la muerte de una persona
no es una condición sino que un plazo, porque existe certidum-
bre en su realización aunque no se sepa cuándo.
Antecedentes legales:

385
 'rEÁRIA GENERAl, DEL Acrc)ptJRIni(x)

247. LAS OBLIGACIONES APLAZO

Se define el plazo como el hecho futuro y cierto del cual de-

pende el ejercicio o Ja extinción de un derecho.
De la sola definición se desprenden las semejanzas y dife-
rencias entre el plazo y la condición. En efecto, se asemejan
en cuanto a que en ambos el hecho debe ser futuro, y a que
tanto de uno como de la otra puede depender la extinción de
un derecho. Se diferencian porque en el plazo el hecho futu-
ro es cierto, porque se sabe que necesariamente va a ocurrir aun-
que se desconozca cuándo, lo que se opone a la incertidumbre
que es propia de la condición; y, además, porque del plazo pue-
de depender el ejercicio o Ja extinción de un derecho, pero
no el nacimiento del mismo. Sólo de una condición puede de-
pender el nacimiento de un derecho, precisamente porque no
se sabe si el hecho que suspende la adquisición del derecho
va a suceder o no.
Hay otras diferencias entre el plazo y la condición:
a) La condición puede encontrarse en tres estados: pendien-
te, cumplida y fallida. El plazo sólo en dos: pendiente y cumpli-
do. No es posible suponer un plazo fallido, toda vez que se tiene
la certidumbre de que el hecho se va a realizar.
b) La condición cumplida opera con efecto retroactivo, lo
que significa que se finge que el derecho nace en el mismo
momento en que se constituye la obligación bajo condición
suspensiva, como si ésta hubiese sido desde el principio pura
y simple; o que nunca existió, tratándose de una condición re-
solutoria.
El plazo cumplido, en cambio, produce sus efectos sólo ha-
cia el futuro yjamás opera con efecto retroactivo.
c) La condición resolutoria cumplida, por regla general no
produce los efectos que le son propios de pleno derecho o ipso
jure, requiriéndose una sentencia judicial que declare la extin-
ción del derecho o la resolución del contrato.
El plazo extintivo cumplido opera la extinción del derecho
ipso jure, lo que significa que no se requiere una sentenciaju-
dicial que declare dicha extinción, bastando con el solo venci-
miento del plazo.

386
 LAS MODALIDADES DF LOS ACTOS IURII)CCOS

d) Lo que se paga mientras se encuentra pendiente una con-

dición suspensiva puede repetirse, lo que significa que el deudor
condicional puede exigir la restitución de lo pagado, toda vez que
se considera que no existe una obligación que legitime o funda-
mente el pago, pasando éste a constituir un pago de lo no debido.
Lo que se paga mientras se encuentra pendiente un plazo
suspensivo no está sujeto a repetición, pues aunque no se pue-
da reclamar la prestación por el acreedor, la obligación del deu-
dor existe y sirve de fundamento al pago que éste hiciera
renunciando al plazo establecido en su beneficio.

248. CLASIFICACIONES DEL PLAZO

El plazo admite diversas clasificaciones, como son plazo fatal y
plazo no fatal; plazo continuo y plazo discontinuo, plazo de años,
de meses, de días y de horas. Dichas clasificaciones, a que se re-
fieren los artículos 48, 49 y 50 del Código Civil, tienen especial
implicancia en materia procesal, en lo que dice relación con el
ejercicio de un derecho.
Para los efectos propios del curso de obligaciones, nos inte-
resan especialmente las siguientes clasificaciones: plazo suspen-
sivo y plazo extintivo; plazolegal, convencional yjudicial; plazo
expreso y plazo tácito.
a) Atendiendo a que del plazo puede depender el ejercicio
o la extinción de un derecho, éste se clasifica en suspensivo y ex-
tintivo. El plazo es suspensivo si mientras no se cumple suspen-
de el ejercicio de un derecho. Ello significa que aunque se ha
adquirido un derecho, éste no se puede exigir o reclamar mien-
tras no se cumpla el plazo.
Por ejemplo, si en un contrato de compraventa se estipula
que el comprador debe pagar el precio una vez transcurrido el
plazo de seis meses contado desde la fecha del contrato, el ven-
dedor no puede exigir el pago del precio antes de cumplirse el
plazo suspensivo pactado.
El plazo es extintivo cuando por su cumplimiento extingue
un derecho.
Por ejemplo, si Pedro entrega en comodato un Código Civil
a .Juan, para que éste lo tenga en su poder hasta el día l' de
diciembre próximo, por el solo hecho de la llegada del día an-

387
 TEOkIA (dNERAI, DEL A(IOJLk11)I(Á)

tes mencionado, se extingue irrevocablemente el derecho que

Juan había adquirido en virtud del contrato.
b) Atendiendo al origen del plazo o, lo que es lo mismo, al
hecho jurídico de donde proviene, el plazo se clasifica en legal,
judicial y convencional.
El plazo legal es el que establece directamente la ley.
Por ejemplo, el plazo de veinticuatro horas que tiene el com-
prador demandado para enervar la acción comisoria que ema-
na de un pacto comisorio calificado; el plazo de cinco años para
la prescripción extintiva de las acciones personales; el plazo de
diez años para adquirir el dominio por prescripción adquisitiva
extraordinaria, etc.
El plazo convencional es el que estipulan las partes en un
contrato.
El plazo judicial es el que fija el juez para el cumplimiento
de una obligación en aquellos casos en que la ley lo faculta ex-
presamente para ello.
Hay que tener presente que por regla general el juez carece
de la facultad de establecer un plazo para que el deudor cum-
pla su obligación, toda vez que sólo Te corresponde aplicar el
plazo que pudiera establecer la ley o la convención de las par-
tes, o interpretar el plazo estipulado por éstas cuando el senti-
do de la convención no es claro y existe discrepancia entre ellas
(artículo 1494).
Sólo por excepción puede el juez establecer un plazo, cuan-
do la ley lo faculta expresamente para ello.
Por ejemplo, la ley establece que el juez que conoce de un
juicio reivindicatorio debe determinar el plazo para que el po-
seedor vencido restituya la cosa al reivindicante.
c) Atendiendo a que el plazo puede encontrarse expresa-
mente establecido, o bien deducirse de la naturaleza de una obli-
gación, el plazo se clasifica en exrewy tácito.
El plazo es expreso cuando aparece establecido en forma
explícita en una declaración de voluntad o en una disposición
legal. El plazo tácito, que subentiende la ley a falta de estipu-
lación de las partes, es el indispensable para cumplir la obli-
gación.

388
 LAS MODALIDADES 1W 1Á)SACTOS1JR1I)I(X)S

249. ESTADOS EN QUE PUEDE ENCONTRARSE EL PLAZO

Decíamos antes que el plazo puede encontrarse en dos estados:
pendiente y cumplido. Para ver los efectos que se producen en
uno y otro, hay que distinguir entre el plazo suspensivo y el pla-
zo extintivo.
Si en un contrato de compraventa celebrado el 20 de sep-
tiembre se conviene que el vendedor debe cumplir su obliga-
ción de hacer la tradición el 20 de diciembre, con anterioridad
a dicha fecha el plazo suspensivo se encuentra pendiente, y se
encuentra cumplido el día antes mencionado. Por otra parte,
en el contrato en que se dona el usufructo de una cosa por toda
la vida del usufructuario, el plazo extintivo se encuentra pen-
diente mientras viva el usufructuario y se encuentra cumplido
el día de la muerte de éste.
a) Pendiente el plazo suspensivo, nace el derecho del acree-
dor y la obligación del deudor; sin embargo, el acreedor no puede
ejercer su derecho y reclamar el cuniplimiento de la obligación
al deudor mientras el plazo se encuentre pendiente. Lo ante-
rior no obsta a que el deudor cumpla la obligación con anterio-
ridad a la fecha en que ésta se hace exigible, con lo cual renuncia
en forma tácita al plazo que se encuentra establecido en su ex-
clusivo beneficio. La diferencia entre lo que se paga pendiente
una condición suspensiva y lo que se paga pendiente un plazo
suspensivo, radica que en este último caso existe la obligación
del deudor, lo que implica que éste paga lo que debe, por lo
que dicho pago no se puede repetir.
Pendiente el plazo extintivo, nace el derecho del acreedor y
la obligación del deudor, pudiendo aquél ejercer su derecho y re-
clamar la prestación debida. Sin embargo, el derecho del acree-
dor no se adquiere para siempre, toda vez que existe la certeza
de que llegado un día preestablecido, dicho derecho se extingue.
Ello no afecta, en todo caso, al ejercicio ni al goce del derecho.
b) Cumplido el plazo suspensivo, el acreedor puede ejercer
su derecho y reclamar la prestación debida.
Por su parte, cumplido el plazo extintivo, se extingue el de-
recho. Si el derecho autorizaba al titular para adquirir el domi-
nio, la posesión o la mera tenencia de una cosa, ésta debe
restituirla a la parte que tiene derecho para exigir la restitución.

389
 TFOIA GENERAL DEI. A(T() J1JRI I)1( z)

La extinción del derecho opera ipso jure o por el solo ministe-

rio de la ley, lo que significa que los efectos que le son propios
se producen desde el día en que el plazo se cumple, sin que sea
necesario que una sentencia judicial declare el derecho extin-
guido.
A diferencia de la condición cumplida, el plazo cumplido no
opera con efecto retroactivo.

250. CAUSALES DE EXTINCIÓN DEL PLAZO

El plazo se puede extinguir por tres causales: por la llegada
del día prefijado en él, por la renuncia y P°' Ja caducidad.
a) El plazo se extingue por su cumplimiento o vencimiento cuan-
do llega el día fijado para que se pueda ejercer el derecho o para
que éste se extinga.
b) El plazo se extingue antes (le SU vencimiento por la re-
nuncia, que puede formular la persona en cuyo beneficio el plazo
ha sido establecido. La renuncia al plazo puede ser expresa o
tácita. Constituye renuncia tácita el pago que hace el deudor de
la obligación encontrándose el plazo pendiente.
La regla general es que el deudor pueda renunciar al plazo,
que se presume establecido en su solo beneficio. Según lo dis-
puesto por el artículo 1497, el deudor no puede renunciar al
plazo cuando se le hubiere prohibido por el testador o por el
contrato; y aun sin existir una prohibición, cuando el pago an-
ticipado de la obligación acarrea al acreedor un peijuicio que
por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar, situa-
ción esta última que revela que el plazo no se encuentra en tal
caso establecido en e] beneficio exclusivo del deudor, sino que
en el del acreedor, o bien en el de ambos.
Por ejemplo, en el contrato de depósito en que se fija un
plazo para que el depositario restituya la cosa al depositante, que
se celebra corno consecuencia de la necesidad imperiosa que tie-
ne este último de que la cosa no sufra un daño, lo que es Cono-
cido por la otra parte, aparece como evidente que el plazo
estipulado obedece al propósito de evitar un perjuicio al acree-
dor, de lo que resulta que el plazo se establece en su solo benefi-
cio. La restitución anticipada de la cosa que hiciera e! depositario

390
 LAS MODALIDADES DE LOS ACTOS JURI1)ICOS

al depositante causaría a éste un perjuicio que el plazo se pro-

puso manifiestamente evitar.
O bien en el contrato de mutuo en que el deudor se obliga
a restituir el dinero que recibió en préstamo un año después de
la fecha de la entrega, conviniendo las partes que el capital pres-
tado devengará una determinada tasa de interés, el plazo esti-
pulado se establece en beneficio del deudor, quien no podrá ser
requerido de pago antes del vencimiento de éste, y también en
beneficio del acreedor, quien a cambio de consentir en un pla-
zo para el cumplimiento de la obligación tiene derecho a perci-
bir intereses por el capital prestado. Así, el pago anticipado de
la obligación que hiciera el deudor renunciando al plazo, per-
judica al acreedor, que deja de ganar intereses por el tiempo que
falta para el vencimiento del plazo.
En caso de que el plazo hubiere sido establecido en benefi-
cio del acreedor o de ambas partes, para que el deudor pueda
cumplir la obligación antes del vencimiento se requiere el con-
sentimiento del acreedor.
c) El plazo puede extinguirse antes de su vencimiento por
la caducidad.
La caducidad del plazo es una institución en virtud de la cual el
acreedor puede exigir al deudor el pago de la obligación antes de
que haya vencido el plazo establecido en beneficio de éste, cuando
concurren ciertas causales establecidas en la ley o en el contrato.
Atendiendo a su origen, la caducidad del plazo puede ser
legal o convencional.
Las causales de caducidad legal están establecidas en el artículo
11496, que dice lo siguiente: "El pago de la obligación no puede
exigirse antes de expirar el plazo, si no es: ° Al deudor consti-
tuido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia; 2° Al deu-
dor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido
o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso
el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o
mejorando las cauciones".
La primera causal que enumera el artículo 1496 se justifica
en el hecho de que estando el deudor constituido en quiebra,
o sin que ésta se haya declarado en situación de notoria insol-
vencia, sus acreedores van a procurar hacer exigibles de mme-

391
 TEORIA GFNERAI. DEL A( T() JIJIUDI( X)

diato sus créditos en los bienes que se encuentren en el patri-

monio del deudor, a fin de lograr el pago de la totalidad o, a lo
menos, una cuota de éstos, lo que no podrían hacer los acree-
dores cuando el plazo para exigir el pago de sus créditos se en-
cuentra pendiente. Fácil es advertir que esta situación perjudica
a estos acreedores, pues cuando se venza el plazo lo más proba-
ble es que no queden bienes en el patrimonio del deudor, una
vez satisfechos los créditos de los acreedores respecto de los cua-
les la obligación no estaba sujeta a un plazo. Por ello la ley per-
mite que inclusive los acreedores que tienen un crédito a plazo
puedan concurrir con los acreedores que tienen un crédito puro
y simple para hacerse pago en los bienes del deudor declarado
en quiebra (que se llama fallido) o que se encuentra en notoria
insolvencia, debiendo pagarse en primer lugar a los acreedores
que tienen una causal legal de preferencia, y con los bienes que
resten una vez satisfechos los créditos de los acreedores prefe-
rentes, pagarse a los restantes acreedores, que se llaman comu-
nes o valistas, a prorrata de sus créditos.
La segunda causal de caducidad del plazo que enumera el ar-
tículo 1496 constituye una verdadera sanción para el deudor, cuan-
do por su hecho o culpa se extinguen las cauciones que el mismo
constituyó para garantizar el cumplimiento de la obligación a pla-
zo, o se disminuye considerablemente el valor de las mismas.
Por ejemplo, Pedro compra un automóvil, cuyo precio se
obliga a pagar en el plazo de un año. Para garantizar el cumpli-
miento de la obligación, Pedro constituye sobre el automóvil una
prenda de las llamadas sin desplazamiento, que no requieren la
entrega al acreedor del prendario de la cosa afecta al gravamen,
que se mantiene en poder del deudor. Es fácil advertir que para
el vendedor, cuyo crédito se encuentra garantizado con la pren-
da sobre el automóvil, es importante que éste sea conservado
en condiciones que impidan que experimente daños o deterio-
ros que disminuyan su valor. Por lo mismo, la destrucción del
bien gravado con prenda, que implica la extinción de ésta, o los
deterioros o daños al mismo, perjudican al acreedor. Si la des-
trucción o daño fuera imputable al hecho o culpa del deudor,
como sería si éste fuera negligente en el cuidado y conservación
de la cosa, la ley lo sanciona obligándolo a pagar anticipadamen-
te la obligación, como si el plazo se encontrara vencido.

392
 lAS MODALIDADES DE los AUl{JSIURID1(X)S

El artículo 1496 permite, no obstante, que el deudor recla-

me el beneficio del plazo y se oponga a la caducidad, sólo si cons-
tituye nuevas cauciones o mejorara las existentes, y siempre que
la nueva caución o la existente mejorada constituyan para el
acreedor tina garantía equivalente a la que tenía antes del daño
o deterioro del bien.
Para terminar la caducidad del plazo, cabe decir algunas pa-
labras sobre la caducidad convencional. Esta se produce cuando
en el contrato en que se ha estipulado la obligación a plazo se
conviene que, de ocurrir un cierto hecho predeterminado por
ésta, caduca el plazo y la obligación se hace inmediatamente exi-
gible, como si el plazo se encontrara vencido.
La estipulación antes mencionada permite que las partes con-
templen causales de caducidad distintas de aquellas que estable-
ce la ley, ampliando así el ámbito de esta institución.
Por ejemplo, es frecuente encontrar en el contrato de mu-
tuo que contempla el pago de la cantidad adeudada en varias
cuotas, la cláusula en virtud de la cual se estipula que la mora o
simple retardo en el pago de una cualquiera de las cuotas dará
derecho al acreedor para exigir el total de la obligación, como
si ésta fuere de plazo vencido.

IV. EL MODO

251. LAS OBLIGACIONES MODALES

Obligaciones modales son las sujetas a un modo. En cuanto a las
disposiciones legales que rigen tales obligaciones, hay que tener
presente que en el Título IV del Libro Cuarto del Código Civil,
denominado "De las obligaciones condicionales y modales", no
se encuentra ningún artículo que las reglamente, limitándose
el artículo 1493 a señalar que las disposiciones del Título IV del
Libro Tercero sobre las asignaciones testamentarias modales se
aplican a las convenciones, remisión que debe entenderse refe-
rida a los artículos 1089 y siguientes, que regulan las asignacio-
nes testamentarias modales.
De lo anterior se desprende que la obligación sujeta a un modo
puede establecerse en el testamento o pactarse en una convención.

393
 TEORtA (;1NERAI. DEL A( 10 LURI I)I( (1

A la obligación modal que establece el testador en su testa-

mento se refiere el artículo 1089, que dice: "si se asigna algo a
una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de
aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o su-
jetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una con-
dición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la
adquisición de la cosa asignada".
Por ejemplo, en el testamento se dice lo siguiente: Lego a
Pedro la casa de la calle Carmen número 545, con la obligación
de que éste habite la casajunto con su familia.
O bien, en el contrato de compraventa de un predio agríco-
la, se estipula que el comprador debe destinar el inmueble a san-
tuario de la naturaleza, imponiéndose a éste la obligación de
velar por la flora y fauna y la de no construir viviendas.
Puede definirse la obligación modal como aquella que se es-
tablece en el testamento o en una convención en virtud de la
cual el asignatario o la parte que adquiere una cosa debe apli-
carla a un fin especial, como el (le ejecutar ciertas obras o suje-
tarse a ciertas cargas.

252. DE QUÉ MANERA EL MODO ES UNA MODALIDAD

Se ha estudiado que a través de la modalidad se alteran los efec-
tos que normalmente un acto produce y que dicha alteración
puede impedir que un derecho nazca o se ejerza, o que se ad-
quiera para siempre, efecto que producen las principales mo-
dalidades: la condición y el plazo. Cabe, pues, preguntarse si el
modo suspende la adquisición o el ejercicio de un derecho, o
determina la extinción de éste.
a) El modo no suspende el nacimiento del derecho del asig-
natario o de la parte que adquiere el crédito para reclamar la cosa
desde la fecha de la apertura de la sucesión tratándose de una
asignación testamentaria modal, o desde la fecha del contrato en
caso de que el modo se haya estipulado en una convención.
b) El modo no suspende el ejercicio del derecho. Este se
puede ejercer desde el momento mismo de su adquisición.
c) El modo puede determinar la extinción de un derecho.
Nótese que puede producir la extinción de un derecho, lo que

394
 LAS MODAIÁDA1)ES 1)F LOS ACI'OSjURIDICOS

significa que ésta no siempre procede, como se verá en el nú-

mero siguiente.

253. EFECTOS QUE PRODUCE LA INFRACCIÓN DE LA OBLIGACIÓN

MODAL
Se decía antes que la persona que adquiere la cosa con un modo
está obligada a aplicarla al fin especial previsto por el testador
o por el contrato.
Para ver cuáles son los efectos que produce el incumplimien-
to de la obligación modal, hay que distinguir si dicha obligación
se establece en una asignación testamentaria modal o en un con-
trato.
a) En las asignaciones testamentarias modales, el incumpli-
miento del modo por parte del asignatario no acarrea, por re-
gla general, la extinción del derecho que adquiere sobre la cosa.
Esto significa que en tales asignaciones, en principio, el incum-
plimiento de la obligación modal es,irrelevante. Por excepción,
y solamente en el caso de que el testador hubiera establecido
una cláusula resolutoria, el incumplimiento de la obligación mo-
dal extingue el derecho.
Se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de
restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
De esta manera, la posibilidad de que el asignatario modal
pierda su derecho sobre la cosa depende de que en el testamento
exista o no una cláusula resolutoria. En caso que el testadoi;jun-
to con la asignación testamentaria modal hubiera establecido
que el incumplimiento del modo obliga al asignatario a resti-
tuir la cosa, de verificarse dicho incumplimiento el asignatario
pierde su derecho, de lo que surge como consecuencia la obli-
gación de restituir la cosa asignada y los frutos que ésta produjo
a la persona que hubiera designado el testador o a los herede-
ros de éste. Por la inversa., si la asignación modal no incluye una
cláusula resolutoria, el incumplimiento del modo no produce
la extinción del derecho del asignatario.
b) La ley no menciona los efectos que produce la infracción
de la obligación modal estipulada en un contrato. De aplicarse a
tales obligaciones las reglas de las asignaciones testamentarias

395
 TEORIA (ENERA1. 1)EIA(FUifURJDICO

modales, según lo dispuesto por el artículo 1493, podría interpre-

tarse que la infracción solamente produce la extinción del dere-
cho en caso que se hubiera convenido en forma expresa un
equivalente a la cláusula resolutoria de los testamentos. En otras
palabras, la extinción del derecho dependería de la existencia de
una estipulación en que las partes expresamente hubieran seña-
lado que el incumplimiento de la obligación modal obliga a la
parte infractora a restituir a la otra la cosa y los frutos, lo que cons-
tituye,jurídicamente hablando, un pacto comtsorzo.
Creemos, sin embargo, que la estipulación de un pacto co-
misorio no constituye la única posibilidad de extinción del de-
recho de la parte del contrato que infringe la obligación modal.
En efecto, si se tiene presente que el incumplimiento de la obli-
gación de una de las partes en un contrato bilateral constituye
la condición resolutoria tácita que subentiende la ley, no existe
ninguna razón que impida considerar que la infracción del
modo por parte del contratante que adquiere la cosa constituye
un incumplimiento de obligación para los efectos de la condición
resolutoria tácita., lo que nos lleva a concluir que el contratante
diligente puede entablar la condición resolutoria y demandar
la resolución del contrato por el incumplimiento de la obliga-
ción modal (le la otra parte. El problema se presenta con los con-
tratos unilaterales, en los cuales el tenor literal de! artículo 1489
no permite suponer la condición resolutoria tácita. Creemos, sin
embargo, que aun en éstos cabe la posibilidad de demandar la
resolución del contrato. La ley autoriza expresamente la resolu-
ción de un contrato unilateral por incumplimiento de la obli-
gación de la única parte obligada en el caso de la donación:
pensamos que también la resolución es posible en otros contra-
tos unilaterales.

396
 INDICE

Pre.çentación . 7

CAPITULO 1
LA TEORIA DEL ACTO JURIDICO
1. GENERALIDADES

1. Conceptos generales .................................. 9

2. Fundamento histórico de la teoría general del actojurídico . 10
3. La teoría del acto jurídico en el Código Civil chileno ........ 11
4. Los hechos jurídicos, Conceptos generales ................ 12
5. Supuestojurídico ..................................... l3
6. Clasificación de los hechos jurídicos ...................... 14
7. Consecuencias de los hechos jurídicos .................... 17
S. Desde qué momento se producen los efectos de los hcchosju-
rídicos .............................................. 19
9. Retroactividad de los efectos de un hechojurídico .......... 20
10. Hechos jurídicos del hombre (actos humanos) ............. 21
11. Clasificaciones de los actos humanos ..................... 22
12. Actos jurídicos y negocios jurídicos. Un problema de termino-
logía ................................................ 25
13. Clasificación de los hechos jurídicos: cuadro sinóptico ....... 25

II. NOCION DEI.. ACTO JURIDICO

14. Concepto del actojurídico .............................26

15. Estructura del actojurídico .............................31
16. Requisitos de los actosjurídicos .........................36
17. Clasificación de los actos jurídicos .......................37

397
 1I)RIA GINERA1. DEL A(fl() jURIDI( O

CAPITULO [1

LA VOLUNTAD JURIDICA
1. GENERALIDADES
18. Conceptos generales ..................................47
19. La manifestación de voluntad ...........................47
20. La manifestación de voluntad en el Código Civil chileno 49
21. El silencio ...........................................50
22. Reglamentación aplicable al silencio .....................52
23. La manifestación de voluntad debe ser seria ................
24. Fases en que puede observarse el elemento subjetivo ........53

II. PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

25. Conceptos generales ..................................55
26. Consecuencias del principio de la autonomía de la voluntad 57
27. La autonomía privada .................................58
28. Limitaciones a la autonomía privada .....................59
29. La autonomía privada en el Código Civil chileno ...........61
30. Reacciones contra el principio de la autonomía de la voluntad . 61

III. LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS JURIDICOS BILATERALES

31. El consentimiento .....................................62
32. Formación del consentimiento en los actosjurídicos bilaterales 63
33. La oferta ............................................63
34. Clasificación de la oferta ...............................65
35. Persona de quien puede emanar la oferta .................66
36. La aceptación y sus diversas clases ........................66
37. Aceptación parcial cuando la oferta comprende varias cosas 67
38. Requisitos que debe reunir la aceptación para que se forme el
consentimiento .......................................68
39. Momento en que se forma el consentimiento ..............73
40. Teorías para determinar el momento en que se forma el con-
sentimiento ..........................................73
41. Lugar en que se forma el consentimiento .................75

IV. LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD

42. Conceptos generales ..................................76

SECCION PRIMERA
El, ERROR

43. Conceptos generales ..................................77

44. Equivocación e ignorancia ..............................78
45. Hechos que constituyen la realidad ......................79

398
 INDICE

46. El error es un vicio del conocimiento 80

47. Clases de error ....................................... 80
48. El error de derecho ................................... 80
49. El error de hecho ..................................... 82
50. La teoría del error cii el Código Civil chileno .............. 84
51. El error de derecho ................................... 84
52. El error de hecho ..................................... 88
53. El error esencial u obstáculo ............................ 89
54. Sanción del error obstáculo ............................. 90
55. El error sustancial ..................................... 91
56. Efectos del error sustancial ............................. 98
57. Error sobre las calidades accidentales ..................... 98
58. Efectos (le] error sobre las calidades accidentales ........... 99
59. Labor del juez Cuando se alegare por tina de las partes en un
contrato que ha sido víctima de error sobre las calidades o cua-
lidades de una cosa .................................... 99
60. Error en la persona ................................... 11)0
61. Efectos del error en la persona .......................... 103
62. El error en los actos jurídicos unilaterales ................. 103

SECCION SEGUNDA
LA FUERZA

63. Conceptos generales .................................. 104

64. Fuerza física o absoluta ................................ 104
65 Fuerza moral ......................................... 105
66. Requisitos doctrinarios para que la fuerza moral vicie la vo-
luntad .............................................. 107
67. De quién puede provenir la amenaza ..................... 109
68. Hechos que no constituyen fuerza moral .................. 109
69. La fuerza en el Código Civil chileno ...................... 109
70. Primer requisito: fuerza grave ........................... 110
71. Segundo requisito: fuerza injusta o ilícita .................. 111
72. Tercer requisito: fuerza determinante .................... 111
73. De quiénes puede provenir la fuerza ..................... 112
74. El temor reverencial ................................... 112
75. Efectos de la fuerza moral .............................. 113
76. El estado de necesidad ................................. 113

SECCION TERCERA
FI. DOLO

77. Conceptos generales de dolo ............................115

78. Clasificación del dolo ..................................116
79. Efectos del dolo ......................................118
80. De qué personas puede provenir el dolo ..................119
81. El dolo en el Código Civil chileno ........................119

399
 IEORLA GENERAL, DEL ArFo JURIDI(:()

82 El dolo como vicio del consentimiento 120

83. Efectos que atribuye e] Código Civil al dolo ...............121
84. Prueba del dolo .....................................122
85. Condonación del dolo ................................122

SFICCION CUARTA
LA LESION

86. Conceptos generales sobre la lesión .....................122

87. Naturalezajurídica de la lesión .........................123
88. La lesión en el Código Civil chileno .....................126
89. Efectos de la lesión ...................................132

V. DESACUERDO ENTRE VOLUNTAD Y DECIARACJON

90. Voluntad real y declaración ............................132
91. Teorías sobre el rol de la voluntad en los actos jurídicos ....133
92. El problema en el Código Civil chileno ..................138

VI. LA SEMUIACION
93. Conceptos Generales ................................. 139
94. Clasificación de la simulación .......................... 140
95. Formas de simulación ................................ 141
96. Desde qué momento existe la simulación ................ 142
97. Simulación y reserva mental ........................... 142
98. La simulación y el fraude a la ley ....................... 143
99. La simulación relativa ................................ 143
100. Consecuencias de la simulación ........................ 144
101. Liberalidad disfrazada bajo la forma de un contrato oneroso 145
102. Simulación en el contenido del contrato: objeto, precio, fe-
cha, modalidades y pactos accesorios .................... 146
103. Simulación en los sujetos o interposición ficticia de personas 146
104. Efectos de la simulación .............................. 146
105. Terceros que quieren prevalerse de la voluntad real ........ 149
106. Terceros que quieren prevalerse de la voluntad declarada en
el acto simulado ..................................... 150
107. Acción de simulación ................................. 153

CAPITULO III
EL OBJETO

1. GENERALIDADES
108. Conceptos generales .................................155
109. Requisitos del objeto .................................156

400
 INDICE

II. EL OBJETO PARA EL CODIGO CIVIL

110. Requisitos del objeto según el Código Civil ...............158

111. Requisitos que debe reunir la cosa objeto de la declaración
de voluntad .........................................159
112. Requisitos que debe reunir el hecho objeto de la declaración
de voluntad .........................................162
113. Sanción por falta de objeto ............................162

III. EL OBJETO ILICITO

114. Conceptos generales .................................163

115. Actos que contravienen el derecho público chileno ........165
116. Pactos sobre sucesiones futuras .........................166
117. Enajenación de las cosas enumeradas en el artículo 1464 170

IV. ESTUDIO PARTICULAR DE LOS CASOS ENUMERADOS

POR EL ARTICULO 1464

118. Enajenación de las cosas que no están en el comercio ......173

119. Enajenación de los derechos y privilegios que no pueden
transferirse a otras personas ...........................176
120. Enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial 177
121. Enajenación de las especies cuya propiedad se litiga sin per-
miso del juez que conoce del litigio .....................181

V. OTROS CASOS DE OBJETO lUChO

122. Actos Contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres . 183

CAPITULO IV

IA CAUSA

1. GENERALIDADES

123. Conceptos generales .................................189

124. Evolución histórica de la noción de causa ................190

II. CRITERIOS O DOCTRINAS ELABORADOS EN RELACION

CON LA CAUSA

125. Doctrina tradicional o clásica de la causa .................191

126. Doctrina italiana .....................................195
127. Doctrina del móvil o motivo determinante ...............196
128. Doctrina anticausalista ................................197
129. Evolución de la doctrina y jurisprudencia en Francia .......198

401
 TORIA GENERAL I)EI, ACTO JIJRILMO)

III. LA TEORIA DE LA CAUSA EN EL CODIGO CIVIL CHILENO

130. Disposiciones legales relativas a la causa .................199
131. ¿Qué es lo que debe tener causa? ¿El acto o contrato o la obli-
gación? .............................................200
132. ¿Qué criterio adopta el Código en materia de causa? ¿Uno
objetivo u otro subjetivo? ..............................201
133. Nuestra opinión .....................................204

IV. RELACIONES DE LA CAUSA CON OTROS ASPECTOS

DEL, ACTO JURIDICO
134. Relación entre la causa y el error .......................205
135. Relación entre la causa y Ja fuerza o dolo .................207

V CAUSA REAI.YLICITA
136. Conceptos generales .................................208
137. Labor del juez en relación con la determinación de la causa
real y lícita ..........................................210
138. Sanción para la falta de causa y para la causa ilícita ........211

VI. EL ACTO EN FRAUDE A LA LEY

139. Conceptos generales .................................211
140. Elementos del fraude a la ley ...........................213
141. Sanción del fraude a la ley .............................214

CAPITULO V

LAS FORMALIDADES

1. GENERALIDADES
142. Conceptos generales .................................215
143. Formalidades propiamente tales o solemnidades ..........215
144. Formalidades habilitantes .............................218
145. Formalidades por vía de prueba ........................218
146. Formas o medidas de publicidad .......................219

II. SANCION POR LA OMISION DE UNA FORMALIDAD

147. Efectos que produce la omisión de una solemnidad ........220
148. Efectos que produce la omisión de una formalidad habili-
tante ..............................................220
149. Efectos que produce la omisión de una formalidad exigida por
vía de prueba .......................................221
150. Efectos que produce la omisión de una medida de publicidad 221

402
 INDICE

CAPIT IJLO VI
EFECTOS DE LOS ACTOS JURIDICOS

I. GENERALIDADES
151. Conceptos generales .................................223
152. Clasificación de los efectos de los actosjurídicos ...........224
153. Otra clasificación de los efectos de los actos jurídicos .......225

II. PERSONAS CON RESPECTO DE LAS CUALES SE PRODUCEN

LOS EFECTOS DE LOS ACTOS JURJDICOS
154. Efectos de los actos jurídicos entre las partes ..............225
155. Efectos de los actosjurídicos respecto de terceros .........226
156. Terceros a quienes pueden afectar los actos jurídicos .......228

CAPITULO VII
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS

1. GENERALIDADES
157. Conceptos generales ................................. 233
158. Clases o especies de ineficacia .......................... 234
159. Ineficacia por la omisión de un requisito esencial para la exis-
tencia de un acto jurídico ............................. 234
160. Ineficacia por la omisión de un requisito esencial para la vali-
dez de un acto jurídico ............................... 235
161. Ineficacia de un actojurídico válidamente formado ........ 235
162. Actosjurídicos impugnables ........................... 237

II. LA INEFICACIA POR INEXISTENCIA EN EL CODIGO

CIVIL CHILENO
163. Conceptos generales ................................. 237
164. Posición de Luis Claro Solar: la teoría de la inexistencia tie-
ne aplicación en el Código Civil chileno ................. 238
165. Posición de Arturo Alessandri Rodríguez: la teoría de la inexis-
tencia no tiene aplicación en el derecho chileno, por no es-
tar acogida por el Código Civil ......................... 239
166. Réplica de Luis Claro Solar ............................ 240
167. Nuestra opinión ..................................... 241
168. Principales diferencias entre el acto inexistente y el acto nulo 245

III. LA INEFICACIA POR NULIDAD EN EL CODIGO CIVIL CHILENO

169. Conceptos generales ................................. 247
170. Clases de nulidad .................................... 247

403
 EORLA ( EN1'RAI DEL A( 1( )fURI I)r( ( )

171. Principios aplicables para ambas clases de nulidad .........247

SECCION PRIMERA
LA NULIDAD ABSOLUTA
172. Concepto de nulidad absoluta .........................
173. Causales de nulidad absoluta ..........................
174. La declaración de nulidad absoluta .....................
175. Declaración de nulidad absoluta a petición de una persona
que tiene interés en ello ..............................
176. Declaración de nulidad absoluta a [)etiçiÓfl del ministerio pú-
blico ...............................................
177. Declaración de nulidad absoluta de oficio por el juez ......
178. Saneamiento de la nulidad absoluta .....................

SECCION SEGIJ NI)A

LA NULIDAD KELATIVA
179. Concepto y causales de nulidad relativa ..................
180. Quiénes pueden pedir la declaración de nulidad relativa
181. Situación excepcional del incapaz que no puede demandar
la rescisión del acto o contrato .........................
182. Saneamiento de la nulidad relativa ......................
183. Saneamiento de la nulidad relativa por el transcurso del
tiempo .............................................
184. Situación que se produce cuando la persona que puede de-
mandar la rescisión muere ............................
185. Saneamiento por la ratificación o confirmación del acto res-
cindible ............................................
186. Clasificación de la confirmación ........................
187. Análisis de algunos problemas doctrinarios en relación con
la confirmación Lícita ................................
188. Características de la confirmación ......................
189. Requisitos de la confirmación ..........................
190. Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa

SECCION T:RCERA
NULIDAD TOTAL Y NULIDAD PARCIAl,
191. Invalidez total y parcial ...............................274
192. Principios doctrinarios aplicables a la nulidad parcial ......275
193. Invalidez parcial en el Código Civil chileno ...............275

StCCION CUARTA
EFECTOS DE LA NULIDAD
194. Conceptos generales .................................276

404
 INDICE

195. Efectos que produce la nulidad para las partes que celebra-
ron el acto o contrato nulo ............................277
196. Excepciones a la regla general establecida por el artículo 1687 281
197. Efectos de la nulidad judicialmente declarada en relación con
terceros ............................................285
198. Excepciones a la regla general del artículo 1689 ...........286

SECCION QUINTA
CONVERSION DEI, ACTO NULO
199. Conceptos generales sobre la conversión ................. 288
200. Requisitos para que opere la conversión ................. 289
201. La teoría de la conversión en el Código Civil chileno ....... 289

SECCIÓN SEX'TA
EL ERROR COMUN ACERCA DE IA CAUSA DE INVALIDEZ
202. Conceptos generales del error común ................... 291
203. Fundamentos de Ja teoría del error común ............... 292
204. Requisitos del error para validar un acto nulo ............. 292
205. Doctrina que rechaza el efecto validante del error común
como principio general ............................... 293
206. La teoría del error común en el Código Civil chileno ....... 294

CAPITULO VIII

LA REPRESENTACION EN LOS ACTOS JURIDICOS

1. GENERALIDADES
207. Conceptos generales sobre la representación .............297

II. PODER DE REPRESENTACION

208. Conceptos generales .................................299
209. Clases de representación ..............................300
210. Mandato y representación voluntaria .....................302

III. NATURALEZA JURIDICA DE [A REPRESENTACION

211. Teorías que explican la naturaleza jurídica de la representa-
ción ................................................305

1V INFLUENCIA DE LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES

DEL REPRESENTANTE O DEI, REPRESENTADO EN El. ACTO JURIDICO
212. Conceptos generales .................................310
213. En relación con la capacidad ..........................310

405
 IFORrA (ENEkAI 1)EI, AC lo IURII)l( O

214. En relación con las formalidades que exige la ley para los ac-
tos de ciertas personas ................................312
215. En relación con los vicios del consentimiento ..............313
216. En relación con la buena o mala fe del sujeto .............315
217. En relación con la disposición legal que impide demandar la
nulidad absoluta al que sabía o debía saber el vicio que inva-
lidaba al acto y con aquella que impide repetir lo pagado por
objeto o causa ilícita a sabiendas ........................315
218. En relación con las impugnaciones de las enajenaciones del
deudor, ........... ........... ...... ....... ..... 316

V REQUISITOS DE LA REPRESENTACION
219. Enumeración de los requisitos ..........................317
220. El representante debe declarar su propia voluntad .........317
221. El representante debe actuar a nombre del representado. Con-
templalw domini ......................................318
222. El representante debe tener poder de representación .......320
223. Exceso o defecto de poder de representación .............321
224. La ratificación ........................................324

CAPITULO IX

LAS MODALIDADES DE LOS ACTOS JURIDICOS

1. GENERALIDADES

225. Conceptos generales ..................................327

226. Principales modalidades ..............................328

II. LA CONDICION
227. Conceptos generales ..................................329
228. Clases de condición .................................. 330
229. Condiciones positivas y negativas ....................... 331
230. Condiciones posibles e imposibles ...................... 331
231. Condiciones potestativas, casuales y mixtas ............... 332
232. Condiciones suspensivas y resolutorias ....................336
233. Estados en que puede encontrarse la condición suspensiva 338
234. La condición resolutoria .............................. 343
235. Clases de condición resolutoria ........................ 347
236. La condición resolutoria ordinaria ...................... 348
237. La condición resolutoria tacita ......................... 349
238. La acción resolutoria ................................. 352
239. El pacto comisorio ................................... 354
240. Efectos del pacto comisorio típico ...................... 356

406
 INDICE

241. Efectos del pacto comisorio atípico .....................358

242. La acción comisoria ................. ................. 3il
243. Efectos que se producen una vez extinguido el derecho o re-
suelto el contrato por el cumplimiento de una condición reso-
lutoria .............................................363
244. Efectos de la condición resolutoria cumplida entre las partes
y respecto de terceros ................................366
245. Análisis de los artículos 1490 y 1491 en lo que se refiere a los
efectos de la condición suspensiva cumplida respecto de ter-
ceros ..............................................375
246. Modo en que deben cumplirse las condiciones ............384

III. EL PIAZO
247. Las obligaciones a plazo ...............................386
248. Clasificaciones del plazo ..............................387
249. Estados en que puede encontrarse el plazo ...............389
250. Causales de extinción del plazo ........................390

IV. EL MODO
251. Las obligaciones modales .............................393
252. De qué manera el modo es una modalidad ...............394
253. Efectos que produce la infracción de la obligación modal 395

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