Universidad de Chile

Facultad de Derecho
17.286.621-2
Depto. de Ciencias Penales
Derecho Penal I
Prof. Juan Pablo Mañalich
Semestre Primavera 2009

PRIMERA EVALUACIÓN

1.1 ¿En qué consiste el fundamento del principio de legalidad relativo a la noción de
separación de poderes?

Los fundamentos que subsisten bajo el principio de legalidad son fundamentos formales,
pues se refieren a los criterios de validez en relación con la forma de aplicación de la pena.
Así constituyen especificaciones del principio de legalidad, en cuanto al modo práctico en
que se manifestará –o debiera manifestarse- tal principio en el sistema jurídico-penal.

Tradicionalmente, la doctrina ha insertado al principio de legalidad dentro de las

características del Estado de Derecho, en tanto cumple la función de “evitar una punición
arbitraria y no calculable sin ley o basada en una ley imprecisa o retroactiva” 1. Se
comprende, de esta manera, al principio de legalidad como el argumento de legitimación
del ejercicio de la potestad punitiva del Estado, que consiste en que una norma que satisface
la forma de ley2 debe incluir el tipo a sancionar y la sanción misma.

FEUERBACH, sintetizó este principio en la expresión latina Nullum crimen sine lege, nulla
poena sine lege3 [Crimen nulo sin ley, pena nula sin ley], del cual podemos desprender
cuatro efectos de la misma: lex scripta, lex certa, lex stricta y lex praevia4.

La definición del principio mediante estas especificaciones particulares nos lleva a

entenderlos, en términos de JAKOBS, como garantías de objetividad, una especie de
1
ROXIN, Claus (1997). Derecho penal parte general, Tomo I. Madrid: Civitas. P. 137.
2
“Ley” entendida de acuerdo a la producción formal en el sistema chileno, o sea, bajo los procedimientos
establecidos en nuestro sistema para su formación.
3
Ibid. P. 146. La expresión, planteada en esos términos, en rigor, no pertenece a Feuerbach; la presentación
prístina del término era sólo nulla poena sine lege.
4
JAKOBS, Günther (1997). Derecho penal parte general. Madrid: Marcial Pons. P. 88.

1
salvaguardas del ciudadano frente al potencial abuso por parte del Estado. Cada uno de los
efectos derivados del principio podemos presentarlos de acuerdo a su manifestación en el
sistema jurídico penal, a saber: el principio de reserva de ley (lex scripta); la prohibición de
analogía (lex certa); la sumisión –o sujeción- a la ley (lex stricta); y la aplicación de una ley
previa a la comisión del delito [principio de irretroactividad de la ley] (lex praevia).

El principio de legalidad, en el sentido indicado anteriormente, puede dar sentido a una

noción de división de poderes, en la cual se explican los principios anteriores bajo la
clarificación de los destinatarios institucionales de cada uno de ellos: el juez es destinatario
de los principios de lex scripta y lex stricta; en tanto, el legislador es destinatario de los de
lex certa y lex praevia.

En el sentido antes expuesto, la división de poderes puede explicar los principios de lex
scripta, lex stricta y lex certa, de modo tal que la determinación de la punibilidad tiene que
llevarse a cabo mediante la ley [lex scripta], determinarse a través de la ley [lex certa] e
interpretarse en sujeción a dicha determinación [lex stricta]5.

Sin embargo, nada nos indica la división de poderes respecto de la prohibición de

irretroactividad, ya que esta prohibición se refiere a todos los poderes6. Aunque además,
debemos considerar que este principio por sí solo tampoco logra explicar ciertos problemas
que presenta el principio de reserva de ley, como p. ej. el problema de las leyes en blanco
en las que una parte de ellas está destinada a ser integrada por reglas o preceptos que otra
autoridad, distinta del legislador, habrá de dar a posteriori7. Así, mediante la división de
poderes no afectaría para nada la vinculación del juez a la ley ni a la preeminencia del
legislativo8.

1.2 ¿Qué relevancia tiene lo anterior para la determinación de los destinatarios de

cada una de las exigencias específicas que se siguen del principio de legalidad?
5
JAKOBS, Op. Cit. P. 88.
6
JAKOBS, Op. Cit. P. 81.
7
NOVOA, Eduardo (2009). Curso de derecho penal chileno, Tomo I. Santiago: Jurídica. P. 117.
8
ROXIN, Op. Cit. P. 144.

2
En relación con los destinatarios de cada una de las exigencias que se desprenden del
principio de legalidad, es necesario recordar que corresponden al poder judicial las
exigencias de lex scripta y lex stricta, en tanto que al poder legislativo las de lex certa y lex
praevia.

La exigencia de lex scripta lleva a que el juez determine la punibilidad de un hecho

determinado sólo mediante la ley. La ley debe estar consagrada por escrito, lo que implica
que quien aplica la ley al caso particular debe “hacer descender el nivel de generalización
en el que la ley formula los elementos positivos del tipo delictivo”9.

En relación con lo anterior, el principio de lex stricta, o sea, la prohibición de analogía

impide que el juez, según ROXIN, traslade una regla jurídica a otro caso no regulado en la
ley por la vía del argumento de semejanza, tanto de una regla legal como de una norma
creada a partir de un conjunto de ideas jurídicas.

El principio de lex certa está dirigido al legislador, en tanto corresponde a éste elaborar las
leyes de forma determinada en referencia a su punibilidad, de acuerdo a qué pena
corresponde a qué tipo delictivo, como también a la cuantía de esa misma pena. La
punibilidad debe, en relación al principio de legalidad, estar determinada antes de hecho.

Por último, el principio de lex praevia está dirigido al legislador e indirectamente al juez,
en tanto corresponde al primero la no creación de leyes penales que entren en vigencia de
manera retroactiva (p. ej. leyes ad hoc en gobiernos en que no se respeta el principio de
legalidad), mientras que al segundo se le manda a no juzgar de modo tal que aplicar las
leyes de modo retroactivo.

1.3 En atención al objeto de la controversia objeto de la decisión del TC: ¿Qué

problema de constitucionalidad podría presentar el DFL en cuestión?

9
JAKOBS, Op. Cit. P. 100.

3
Los decretos con fuerza de ley (DFL) son aquellos actos normativos efectuados mediante
una forma especialísima de ejercicio de la potestad legislativa, realizadas exclusivamente
por el Presidente de la República en virtud de un acto de delegación de la potestad
legislativa, que se materializa en la dictación de una “ley delegatoria”10.

La defensoría, en el caso particular, indica que el DFL a través del cual se culpa a su
defendido, no cumple con las exigencias que el constituyente y el legislador han establecido
para la procedencia de la responsabilidad penal, ya que el DFL en sí no es una fuente de
derecho apta para establecer delitos y penas.

El problema de constitucionalidad puede darse desde tres puntos de vista, en relación con el
principio de legalidad: primero, se vulnera el principio de reserva en materia penal,
invadiendo, el ejecutivo, el ámbito de competencia exclusivo del poder legislativo;
segundo, se infringe el principio de separación de atribuciones de los distintos órganos del
Estado, en tanto el Ejecutivo actúo de conformidad con una delegación que no le fue
conferida por el Legislativo; por último, se produjo una extralimitación del poder Ejecutivo,
infringiéndose la legalidad respecto de la ley delegatoria.

La argumentación que utiliza la defensoría para excluir a los DFL como fuente de derecho
se funda en el principio de legalidad, de acuerdo a tres de sus exigencias: prohibición de
retroactividad [lex praevia], ley emanada del poder legislativo [lex scripta] y determinación
o tipicidad de la conducta sancionada [lex certa]. A partir de esto se excluye la llamadas
“leyes penales en blanco” dentro de las cuales se enmarca la norma impugnada, ya que uno
de sus elementos [la pena] no está contemplado en la disposición misma.

Es necesario mencionar además que la Constitución misma señala que el Presidente de la

República no está autorizado para dictar DFL que se extiendan a materias contempladas en
las garantías constitucionales (Art. 64, inciso segundo de la C. P.). Al encontrarse el

10
BASCUÑÁN V., Antonio (1998) Los modos de creación de las normas jurídicas en el derecho chileno.
(Separata, Facultad de Derecho de la U. de Chile) P. 52.

4
principio de legalidad consagrado en la parte de garantías constitucionales, el DFL en
cuestión no puede referirse a la tipificación penal.

Es este el problema que presenta el DFL en cuestión: ¿rompe con el principio de legalidad
un DFL que tipifica un delito penal? En torno a eso gira la argumentación, de modo
negativo, por parte de la defensoría.

2.1 ¿En qué consiste el principio de reserva de ley (lege scripta)? Enuncie los
fundamentos de esta exigencia específica que se sigue del principio de legalidad.

El principio de reserva de ley consiste en aquella exigencia del principio de legalidad que
prohíbe fundamentar y agravar la pena bajo los argumentos del Derecho Consuetudinario 11.
Por lo tanto, este principio indica que la determinación tiene que llevarse a cabo mediante
una ley, entendiendo esta como un precepto normativo con forma de ley que, bajo los
términos estrictos de nuestro sistema jurídico, se entiende en el sentido estricto que
consagra el Código Civil en su artículo número 1 como la manifestación de la voluntad
soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución manda, prohíbe o
permite. Así, según la Constitución misma se remiten a aquellas formas emanadas del
poder Legislativo12.

Los fundamentos del principio de reserva de ley pueden encontrarse a lo largo de toda la
historia del derecho penal, a saber: BECCARIA indica que sólo las penas pueden decretar las
penas de los delitos, residiendo tal autoridad únicamente en el legislador; FEUERBACH, bajo
su concepto de “coacción psicológica” de las normas, presupone la reserva de ley como
requisito para el supuesto del conocimiento de la ley penal por los individuos; bajo el
concepto democrático de la división de poderes, la supremacía de la ley, entendida como
protección del derecho penal ante las posibles arbitrariedades punitivas del Estado.

11
ROXIN, Op. Cit. P. 140.
12
Incluso, hay autores que consideran que la producción de DFL es también una tarea del poder legislativo, en
cuanto el Presidente de la República lo dicta en tanto forma parte del Legislativo, no en tanto miembro del
poder Ejecutivo.

5
El fundamento de este principio se entiende bajo la concepción por la cual estas normas con
forma de ley permiten la existencia de un espacio deliberativo que hace factible la idea de
autogobierno13, ya que el individuo es sujeto cognitivo de la existencia de un ámbito
reglado que traza su libre desenvolvimiento como agente racional ante la existencia de una
ley escrita que emana de un órgano determinado, dando cabida así a la seguridad jurídica.

2.2 ¿De qué manera puede ser problemática una delegación de facultades legislativas
en relación con la producción de normas de sanción penal? ¿Qué relevancia tiene, a
este respecto, el artículo 64 de la Constitución?

La única fuente de derecho penal es la ley14. Las fuentes del derecho penal son aquellas
normas jurídico-penales que componen en Derecho Penal Objetivo, caracterizándose –
como ley en sentido estricto- por emanar del poder legislativo. En ese sentido, la dictación
de un DFL puede ser problemática, ya que al no ser considerada como una fuente de
derecho válida para el derecho penal, debido a que la fuente de la cual emana –el
Presidente- no es aquella señalada particularmente por la ley.

Respecto de lo anterior es útil enunciar la distinción que realiza el profesor Alfredo

Etcheberry entre leyes propias y leyes impropias15. Las leyes propias son aquellas que,
formalmente, siguen las prescripciones de la Constitución respecto de la formación de leyes
(sentido estricto); por otra parte, las leyes impropias son aquellas que, de acuerdo a su
contenido, presentan apariencia de ley sin serlo estrictamente (sentido amplio).

Dentro de las leyes impropias, encontramos dos categorías a su vez: leyes irregulares y
otras normas jurídicas. Los DFL son clasificables como leyes irregulares, en tanto son
entendidas como ley de acuerdo a su contenido, pero careciendo del aspecto formal que una
ley propia posee.

13
Apuntes de clases de Derecho Penal del profesor Juan Pablo Mañalich.
14
CURY, Enrique (2005). Derecho penal. Parte general. Santiago: U. Católica de Chile. P. 165;
ETCHEBERRY, Alfredo (1997) Derecho Penal. Santiago: Jurídica. P. 65; NOVOA, Op. Cit. P. 111.
15
ETCHEBERRY, Op. Cit. Pp. 79 y ss.

6
La importancia de definir a la ley en sentido estricto como única fuente de derecho penal
radica en determinar los límites del poder punitivo del Estado, desde el punto de vista en
que el sujeto reglado puede conocerla y actuar conforme a las consecuencias que produce
seguir o infringir una determinada norma jurídico-penal.

Ahora bien, si se considera que las fuentes de derecho penal son, ampliamente, todas las
normas jurídicas escritas16, en oposición a las normas de Derecho Consuetudinario17, el
DFL tiene cabida como fuente del derecho penal. Sin embargo, ésta debe ser entendida de
acuerdo a su género como una delegación limitada temporal y temáticamente, reconociendo
límites de acción como límites obligatorios de pasividad por parte del agente legislativo.

En el caso chileno, el actuar delegado del Presidente está regulado por el artículo 64 de la
Constitución, artículo que señala los límites temporales y los límites de contenido. Al
regularse la actuación del Presidente como colegislador, dándole rango de ley mediante las
formalidades propias de una ley (en sentido estricto) a las normas producidas mediante la
delegación18, el DFL adquiere carácter de fuente del derecho penal, ya que mientras esté
determinada de acuerdo a su contenido, objetivo y medida, son previsibles para el
ciudadano los supuesto de punibilidad y la clase de pena, en relación con el decreto en
cuestión19. El DFL, por tanto, puede constituir también una fuente del derecho penal.

2.3 ¿Cómo articula y resuelve el TC la tensión entre delegación de facultades

legislativas y el principio de reserva legal? ¿Cabría dirigir alguna objeción a la toma
de posición del TC en ese punto?

16
JAKOBS, Op. Cit. P. 88.
17
ROXIN, Op. Cit. Pp. 159 y ss.
18
BASCUÑÁN V., Op. Cit. Pp. 52 y ss.
19
JAKOBS, Op. Cit. P. 88.

7
El Tribunal Constitucional expone la cuestión de fondo en términos del alcance que tiene el
principio de reserva legal, como margen de posibilidad para que un DFL sea considerado
como fuente del derecho penal.

En esos términos, el TC se posiciona del lado de la argumentación que indica que el

principio de reserva legal abarca dos aspectos, uno material, que exige que las normas
cuenten con las exigencias de lex scripta, lex certa y lex praevia; y otro formal, que se
refiere a la naturaleza de la norma misma, o sea, del órgano del cual emana. Bajo estos dos
aspectos, el tribunal señala que subyace la importancia del principio de legalidad, entendido
–en sus propios términos- como “la importancia de la seguridad y certeza jurídica, ya que
asegura al hombre la facultad de actuar en sociedad con pleno conocimiento de las
consecuencias jurídicas de sus actos”20.

En ese sentido y bajo un argumento histórico, sostiene que los DFL dictados con
anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1980, no son contradictorios con el
principio de legalidad, ya que al encontrarse contemplados de modo tal que aparezcan ante
la realidad del ciudadano como reglas de conducta escritas, certeras y previas, constituye
razón suficiente como para declararlas fuente de seguridad y certeza jurídica. Lo contrario
–indica el TC- conllevaría indudables perjuicios al sistema jurídico y consecuentemente a la
paz social.

Es de esta manera como los DFL (y este DFL en particular) constituyen una práctica
jurídica, a través de la cual pueden emanar reglas penales sin contravenir por ello las
garantías constitucionales, teniendo a su vez, no sólo la apariencia, sino la forma de una ley
(en sentido estricto).

Sin embargo, esta postura del tribunal es criticable desde el punto de vista de la
extralimitación de la delegación misma que recibió el Presidente al momento de evacuar el
DFL en cuestión. Desde este ángulo, puede aceptarse que los DFL tengan el rango o la
forma de ley, e incluso que sean leyes. Pero la cuestión de su forma, precisamente, estaría

20
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol n. 1.191-2008, considerando 14°.

8
viciada en relación con el límite de la delegación, ya que es claro que –bajo este punto- que
un DFL sea considerado una ley, sin embargo sólo será considerado una ley si cumple con
sus requisitos particulares como forma extraordinaria de legislación. Por ello, si la
colegislación se da en materias no previstas por la Constitución para ella, no se estará
acotando al principio de legalidad, bajo su exigencia de lex stricta (exigencia no
mencionada por el TC), ya que de esa manera se estaría malinterpretando el principio de
legalidad expuesto en el artículo 19 n° 3 de la Constitución, al entenderse ley en su sentido
amplio, incluyéndose en tal acepción a un DFL que se excede en relación con su contenido.

3.1 ¿En qué sentido cabe decir que el principio de legalidad opera como un criterio de
legitimación formal del ejercicio de la potestad punitiva del Estado?

El criterio de legitimación de la potestad punitiva del Estado puede darse en sentido

material y en sentido formal. La legitimación en sentido material se da en relación con
criterios de control que restringen la punibilidad del Estado, en base a principios
democráticos, características ideales de un Estado de Derecho, protección de la confianza
jurídica, división de poderes, proporcionalidad de la pena, etcétera.

Por otra parte, están los criterios de legitimación formal del ejercicio de la potestad punitiva
del Estado, los cuales son criterios de validez respecto a la forma de aplicación de la pena.
Se traduce este criterio en especificaciones del principio de legalidad, que en los términos
enunciados por FEUERBACH son los cuatro ya descritos más arriba (lex scripta, lex certa, lex
stricta y lex praevia).

En la forma mencionada anteriormente, cabe señalar que el principio de legalidad,

entendido a la FEUERBACH , permite hacer referencia al fundamento liberal que se refiere a
una justificación interna de la punibilidad, en tanto tal justificación es entendida en un
sentido técnico, o sea como reserva de ley en sentido estricto. El principio de legalidad debe
producir que se lleve a cabo la determinación de la punibilidad mediante ley, que debe
entender como una norma jurídica en forma de ley, guardando relación con la producción
institucional de normas jurídicas.

9
En ese sentido la legitimación es formal, pues se refiere a la forma en que se producen las
leyes, bajo una concepción institucional y sistémica de la función legislativa del Estado.

3.2 ¿Cómo entiende el TC el principio de legalidad a este respecto?

La opinión del TC al respecto, es identificable en el considerando decimocuarto, en la que

manifiesta que la garantía de reserva legal, tal como aparece en la Constitución, presenta
dos aspectos: uno material que exige la existencia de una norma de rango legal (lex scripta)
anterior al hecho sancionado (lex praevia) que lo describa con indudable determinación
(lex certa); por otro lado, un aspecto formal que se refiere a la naturaleza de la norma
misma, esto es, que se trate de un precepto legal aprobado por los poderes colegisladores.
Pero lo que el tribunal considera relevante es el uso de la libertad de los sujetos, en tanto
que ésta sólo es posible si se da una determinación previa de lo punible21, que asegure al
hombre la capacidad de actuar, en conciencia con las consecuencias de sus actos.

Así, la concepción del principio de legalidad del tribunal se reduce la prohibición del uso
del Derecho Consuetudinario, ya que lo punible se determina por leyes entendidas en su
sentido amplio, dentro de las cuales cabe considerar un DFL que ‘históricamente’ ha sido
entendido como incorporado a la conciencia jurídica del pueblo22, permitiendo la existencia
del espacio deliberativo de acción de los sujetos. Se parte del supuesto que los ciudadanos
conocen la norma y actúan evaluando los límites de su libertad de agencia, estableciendo
estos límites de acuerdo a las leyes escritas.

3.3 ¿Qué opinión le merece el considerando decimocuarto del fallo?

Pienso que la consideración del TC respecto del principio de legalidad expuesta en el

considerando decimocuarto es criticable en sus dos aspectos.

21
JAKOBS, Op. Cit. P. 79.
22
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol n. 1.191-2008, considerando 22°.

10
Primero, considero que la concepción que denomina como “material”, carece de
consistencia al ahorrarse la exigencia de la prohibición de analogía, lo cual sirve para
justificar la incorporación sistemática e histórica que el DFL en cuestión logró hacerse en la
‘conciencia jurídica del pueblo’, como argumenta el tribunal. El principio de legalidad, al
no estar basado en una exigencia de lex stricta da al legislador un margen en exceso amplio
de conformidad con la aplicación del Derecho que a éste le corresponde, ya que permite
hacer análogas ciertas expresiones lingüísticas que no atienden por sí mismas al sentido y
fin particulares de la regla jurídica, sino que más bien rayan en la libre aplicación del
Derecho al caso particular.

Segundo, respecto de la misma obviación anterior, cabe considerar que eso mismo permite
una aplicación un poco menos estricta en relación con la inaplicabilidad de los DFL en
general. La argumentación del tribunal continúa con el hiperbólico argumento que señala
que la declaración de inaplicabilidad de los DFL dictados antes de la entrada en vigencia de
la Constitución de 1980, haría devenir caos, pues “conllevaría indudables perjuicios al
sistema jurídico y consecuentemente a la paz social”23. Tal argumentación la considero
errada, teniendo en cuenta la relación existente entre prácticas y acciones particulares
dentro de esa práctica24, pues de ese modo entendida la práctica jurídica de los DFL, no se
sigue que la declaración de inaplicabilidad de uno de ellos sobrevenga en la nulidad de
vigencia de todos aquellos que contravengan de alguna manera al sistema vigente a ese
momento.

Tercero, en su segundo aspecto, el criterio formal, es cuestionable la decisión considerando

la suposición del conocimiento previo de la ley como lo entiende el tribunal, ya que este
principio es llevado a un grado en que los sujetos no sólo conocen la ley (en sentido
estricto) sino que además tiene la capacidad cognitiva de entender una norma jurídica como
ley, de acuerdo a mecanismos históricos que dan pie a la comprensión de un DFL como
norma legal. Principalmente, mi crítica se refiere a la utilización arbitraria de la expresión
conciencia jurídica del pueblo, algo así como un imaginario colectivo en que los sujetos
almacenan las prohibiciones que determina el derecho penal, ante las cuales los sujetos
23
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol n. 1.191-2008, considerando 20°.
24
RAWLS, John (1955). Dos conceptos de reglas. En “The Philosophical Review”, 64.

11
organizan su agencia. Me parece prudente considerar la ficción del conocimiento previo de
la ley, a fin de evitar excusas de responsabilidad que no tengan fundamento, pero me parece
un exceso entender que los sujetos pueden realizar la asociación analógica, como una
analogía jurídica25.

25
ROXIN, Op. Cit. P. 140.

12