REVISTA VIRTUAL VIA INVENIENDI ET IUDICANDI

"CAMINO DEL HALLAZGO Y DEL JUICIO"

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LA JUSTICIA INFORMAL EN AMRICA LATINA: CONTRIBUCIN O

DISCURSO PARA LA DEMOCRACIA?

Autor:
LUISA FERNANDA GARCA1
DIANA CAROLINA ABONDANO2
ROSEMBERT ARIZA S. 3
FECHA DE RECEPCIN: 13 DE OCTUBRE DE 2005
FECHA DE APROBACIN: 20 DE OCTUBRE DE 2005

Los diversos procesos que se han vivido en Amrica Latina a partir de los aos 60,
abocados a la trasformacin de los sistemas de administracin de justicia, el desmonte
del constitucionalismo social, el nfasis en el rol de la justicia como facilitadora del
mercado y la apertura de la administracin de justicia misma a criterios de eficacia del
mercado4, ha conllevado a la implementacin de diversos mtodos alternos de
resolucin de conflictos y la redefinicin de la reestructuracin de las relaciones del

El siguiente artculo se basa en los debates del Semillero de Investigacin Justicia, Sociedad y
Pluralismo Jurdico en aras de la construccin del Proyecto de Investigacin La Justicia informal en
Amrica Latina Desarrollo y perspectivas. Un anlisis sociojurdico.
2 Abogadas Investigadoras. Coordinadoras de estudiantes del Semillero de Investigacin.
3 Abogado. Candidato a Doctor en Sociologa Jurdica e Instituciones Polticas - Universidad Externado de
Colombia, Director Acadmico del Centro de Documentacin en Mtodos Alternativos de Solucin de
Conflictos Universidad Santo Tomas, Profesor coordinador del Semillero de Investigacin .
4 RODRGUEZ A. Cesar - UPRIMNY Y. Rodrigo. Justicia para todos o seguridad para el mercado? En:
La falacia neoliberal crtica y alternativas. Daro I. Restrepo Botero (editor). Universidad Nacional.
Bogot, Enero de 2003.
1

estado con los miembros de la sociedad civil al dimensionar nuevamente la eficacia y la

igualdad. Estas circunstancias, al combinarse con el reconocimiento de la jurisdiccin
indgena y la consagracin de estados pluralistas por gran parte de las Constituciones
latinoamericanas, ha propiciado un cambio de paradigma en la comprensin del
derecho y ha ahondado la brecha entre la realidad y el derecho.

En la bsqueda de crear marcos conceptuales que permitan descubrir los componentes

tericos en la realidad, el siguiente artculo tiene como propsito presentar algunas de
las discusiones abordadas al interior del semillero investigacin, forjadas en la
elaboracin del proyecto de investigacin La Justicia informal en Amrica Latina Desarrollo y perspectivas. Un anlisis sociojurdico, que actualmente se encuentra
en construccin, y el cual gira en torno a la pregunta de investigacin Los sistemas
informales de justicia implementados en Amrica Latina contribuyen a intensificar la
democracia en el mbito nacional de cada pas?

En la primera parte del artculo se contextualizar el planteamiento del problema de la

Investigacin, para en el siguiente acpite profundizar sobre las categoras de las
discusiones y los enfoques tericos que han contribuido para empezar a discernir sobre
el marco terico y el estado del arte del tema en Amrica Latina.

Algunas utopas, otras cuantas quimeras: la materializacin de una idea

Las diferentes discusiones abordadas en torno a la justicia, el derecho y la realidad,

permeadas por las corrientes criticas del derecho y la antropologa jurdica, transitaban
siempre por los debates acerca del pluralismo jurdico, la justicia, el multiculturalismo, la

eficacia del derecho, los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, etc., stos
conceptos convergen en preguntas respecto a la democracia, el estado y la
administracin de justicia, puesto que en la posmodernidad el fin ultimo de dichos
supuestos responde a la construccin de un sistema jurdico que refleje los intereses y
necesidades de la comunidad en una estructura jurdica y judicial.

A partir de la dcada de los setenta y ochenta las trasformaciones al sistema judicial en

aras del fortalecimiento de la democracia en Amrica Latina, la proteccin de los
derechos humanos y la estimulacin del crecimiento econmico 5, transitan por dos
procesos: El reconocimiento constitucional de nuevas jurisdicciones como la indgena e
implementacin de reformas a la justicia auspiciadas e impuestas por Norteamrica a
travs de organismos como el Banco Mundial y la USAID. Paralelo a estos cambios, en
Nuestra Amrica se inicia el proceso de transicin democrtica en pases que estaban
emergiendo de la dictadura y el fortalecimiento de la misma en los pases que no
haban afrontado estos procesos, lo cual implicaba alterar el sistema jurdico,
econmico y poltico de los mismos.

Estos fenmenos relevantes en el panorama de los diversos pases ponen de presente

no solo la diversidad cultural, social y jurdica de stos, sino que visibilizan la
imposibilidad del estado para regular todos los espacios sociales, que en teora
demandaran la intervencin de la administracin de justicia estatal. Es por esta razn
que el semillero se plantea la posibilidad de investigar si los sistemas informales de
justicia especficamente los Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos

GAVIRIA TRUJILLO, Csar. Intervencin del Secretario General de la OEA en la Reunin de Ministros
de Justicia o Procuradores Generales de las Amricas. Lima, Marzo de 1999.
5

(MASC), implementados en Amrica Latina contribuyen a intensificar la democracia en

el mbito nacional de cada pas.

Ncleos

de

discusin:

definicin

de

categoras,

varias

horas

de

pensamiento

Las perspectivas de la Investigacin conllevaron a la discusin de dos temas

especficos: la implementacin de los MASC en Amrica Latina, especialmente
Colombia y el definir qu es un sistema informal de justicia, lo que permite establecer un
orden lgico en la realizacin del estudio. En este primer intento de acercarnos a
materializar la idea de la Investigacin, el escrito se dividir en dos: La primera parte
resear brevemente las transformaciones que condujeron a la implantacin de los
MASC y el reconocimiento constitucional de sistemas propios de justicia, y
posteriormente se definir el sistema informal de justicia.

Trasformaciones en la administracin de justicia y el poder judicial

La dcada de los 80 se caracteriz por la congestin de despachos judiciales e

ineficacia

del sistema judicial para operar, lo que produjo la deslegitimacin y

desconfianza de los ciudadanos en el mismo y el fortalecimiento de prcticas de justicia

propia. En pases como Brasil los estudios de institutos especializados (Vox Populi,
Data Folha, IBOPE, Gallup) muestran que, en promedio, 70% de los entrevistados no
confan

en el sistema judicial y entre los empresarios el poder judicial est mal

valorado llegando a sumar 89% quienes lo consideran ruin o psimo, en trminos de

agilidad6; en Mxico, el Investigador Hctor Fix-Fierro (2002) evalo los alcances de la

reforma judicial, pas donde el Poder Judicial, ms que tercer poder, era considerado
tradicionalmente un poder de tercera [] en trminos de autoridad institucional,
prestigio social y recursos econmicos respecto de los otros dos poderes7.

Asimismo en Colombia los altos ndices de impunidad a consecuencia del narcotrfico,

la violencia y la corrupcin el 20 % de los delitos que se cometan llegaba a
conocimiento de las autoridades, y de ese 20 % tan solo un 4% obtenan solucin
mediante una sentencia, la cual no implicaba obligatoriamente una sancin efectiva de
los responsables8 estimulaban la ineficacia del aparato judicial reflejado en la
congestin de despachos, al no poder dar respuesta a la demanda de justicia de la
sociedad puesto que la solicitud en trminos de acceder a la misma para los aos 1994
a 1999 aument en trminos porcentuales cinco veces ms que la poblacin nacional9.
La preocupacin generada por estas circunstancias conllevo a la

instauracin de

mecanismos que permitieran contribuir a solventar esta dificultad y as estabilizar la

crisis judicial, a travs de la importacin de modelos que abrieran las puertas y
brindaran seguridad jurdica a los fenmenos que se presentaban dentro del mercado.

SADEK, Mara Tereza. El Poder Judicial Brasileo: Una institucin refractaria al cambio. En: En busca de
una justicia distinta Experiencias de reforma en Amrica Latina. Psara, Luis (Compilador), Consorcio
Justicia Viva. Lima, 2004. p. 92
7 FIX-FIERRO, Hctor. La reforma judicial en Mxico De dnde viene? Hacia dnde va? Documento
de Trabajo nm. 31, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico (2002). Citado por Psara, Luis. Justicia, rgimen poltico y sociedad en Amrica Latina. En:
Poltica y gobierno. Vol. X . Num. 2, 2003. p. 423
8 TIRADO MEJIA, lvaro. Citado por Rodrigo Uprimny Yepes en Las trasformaciones de la
administracin de justicia en Colombia, En: De Sousa Santos Boaventura y Garca Villegas Mauricio,
(2000), p.273.
9 GARAY, Luis Jorge (Coordinador). Talleres del milenio- Repensar a Colombia: Hacia un nuevo contrato
social, Bogota: PNUD y ACCI. 2003. p. 197.
6

Bajo el ambiente de cambio, conflicto poltico y jurdico en los diversos pases

Latinoamericanos en los aos noventa, se generaron contextos propicios para iniciar el
proceso de implementacin de la segunda ola de trasformaciones especialmente en la
administracin de justicia10 al producirse un marco de sustentacin suficiente para
trasplantar conocimientos e ideas de USAID y el Banco Mundial, que estaban dirigidas
a generar cambios institucionales, particularmente en los sistemas judiciales a travs de
la independencia judicial con el fin de forjar contextos adecuados para el crecimiento del
sector privado y la inversin extranjera, el fortalecimiento de la democracia en la regin
y optimizar el derecho ciudadano a acceder a la administracin de justicia. Mltiples
fueron los programas abanderados por dichas instituciones, entre los ms relevantes se
encontraron: a) acceso universal e igualitario a la justicia, b) organizacin y gestin
administrativa de despachos judiciales, c) defensora pblica, d) reforma a la justicia
penal y e) implementacin de Mecanismos Alternativos de resolucin de conflictos.
Dentro de este proyecto, el componente de mejoramiento de acceso a la administracin
de justicia se proyect especialmente en el desarrollo de los mecanismos alternos de
solucin de conflictos, los cuales se conciben como la herramienta idnea no judicial
para la resolucin de controversias de manera expedita, autocompositiva y flexible, con
miras a alcanzar la descongestin de despachos judiciales y dar mayor celeridad en el
conocimiento, gestin y solucin a los conflictos, tal como lo expresa la Corte
Constitucional en Sentencia C-037 de 1996:

La escuela de Derecho y Desarrollo norteamericana inicia en los aos 60 y 70 un proceso de reformas

tendientes a la modernizacin de la enseanza del derecho en las facultades de Latino Amrica
principalmente en Chile, Brasil y Colombia encaminadas al fortalecimiento del estado de derecho y a la
proyeccin del jurista como base del control social institucional. Posterior al fracaso de las mismas como
lo seala DEZALAY y GARTH (2002) y RODRIGUEZ (2000) se inicia una segunda generacin de
trasformaciones.
10

Como se ha expuesto a lo largo de esta providencia, el propsito fundamental de la

administracin de justicia es hacer realidad los principios y valores que inspiran al
Estado Social de Derecho, entre los cuales se encuentran la paz, la tranquilidad, el
orden justo y la armona de las relaciones sociales, es decir, la convivencia (Cfr.
Prembulo, Arts. 1o y 2o C.P.). Con todo, para la Corte es claro que esas metas se
hacen realidad no slo mediante el pronunciamiento formal y definitivo de un juez de la
Repblica, sino que asimismo es posible lograrlo acudiendo a la amigable composicin
o a la intervencin de un tercero que no hace parte de la rama judicial. Se trata, pues,
de la implementacin de las denominadas alternativas para la resolucin de los
conflictos, con las cuales se evita a las partes poner en movimiento el aparato judicial
del pas y se busca, asimismo, que a travs de instituciones como la transaccin, el
desistimiento, la conciliacin, el arbitramento, entre otras, los interesados puedan llegar
en forma pacfica y amistosa a solucionar determinadas diferencias, que igualmente
plantean la presencia de complejidades de orden jurdico.

Otros propsitos para la incorporacin de estas figuras son: mejorar el acceso a la

justicia, contribuir al mayor protagonismo ciudadano y a los esfuerzos de
democratizacin11 y participacin en la regin como camino de consolidacin para la
concientizacin colectiva de la importancia de asumir la solucin de controversias como
un asunto propio, de igual forma se conciben como mtodos alternativos a los sistemas
formales-percibidos como difciles, lejanos y costosos- para que los excluidos de ellos
tengan acceso a la justicia12.

ORGANIZACIN DE LOS ESTADOS AMERICANOS Subsecretara de Asuntos Jurdicos. Mtodos

Alternativos de resolucin de conflictos en los Sistemas de Justicia de los Pases Americanos. IV Reunin
de Ministros de Justicia o de Procuradores Generales de las Amricas. Marzo de 2002.
12 FERRANDINO, lvaro. Acceso a la Justicia. En: En busca de una justicia distinta Experiencias de
reforma en Amrica Latina. Psara, Luis (Compilador). Consorcio Justicia Viva, Lima. 2004
11

Estas connotaciones han suscitado que tanto la cooperacin internacional como los
mismos Gobiernos inviertan cuantiosas sumas de dinero en la capacitacin de
operadores y puesta en marcha de las diferentes figuras, buscando la efectividad de los
postulados del derecho e intentando fortalecer la independencia judicial como eje de la
democracia, transformaciones que desde un ptica analtica se constituyen en
fundamento para la instrumentalizacin13 de los aparatos judiciales y de la
administracin de justicia.

Sistemas Informales de Justicia: Una apuesta por la pluralidad

En los contextos latinoamericanos la observacin de realidad ha producido la creacin

de un concepto que permita definir y reorientar dichas circunstancias, el pluralismo
jurdico definido como la coexistencia de ms de un campo jurdico en el mismo espacio
geopoltico, provoca la necesidad de una interpretacin pluricultural de las leyes, el
reconocimiento de diferentes roles, dinmicas y fines sociales de los distintos niveles
organizativos de un sector de la poblacin y sus instituciones. Este se ha proyectado
como base para definir un sistema informal de justicia en el cual se encuentren
prcticas de solucin de conflictos ancestrales, culturales y mtodos no judiciales
(informales) reconocidos por la ley para resolver conflictos y administrar justicia.

El fenmeno de la globalizacin genero la bsqueda de la creacin de mercados ms estables y

propicios para trasnacionalizacin de modelos de estado e instituciones que permitieran un flujo de
capital favorable para pases como Estados Unidos, de esta forma las trasformaciones de Amrica Latina
son implementadas con el fin de poner al servicio los estados a las teoras econmicas y a los factores
reales de poder mundial.
13

Al comprender el campo jurdico como un espacio donde se incluya a los actores,

smbolos, ideas, relaciones de poder e instituciones sociales que constituyen la prctica
del derecho y un orden social conformado por la peculiaridad de generar
pronunciamientos desde leyes y sentencias de las autoridades oficiales hasta
decisiones extraoficiales de lderes comunitarios acatadas por los miembros de la
comunidad- que tiene poder de imponerse con fuerza de autoridad, de convertirse en
regla14, nos permite comprender los sistemas informales de justicia como aquellas
formas control de social formal o no, algunas reglamentadas por el estado y
dependientes de l, otras no, que operan al interior de una sociedad para administrar
justicia y en las cuales no media intervencin judicial.

Asimismo dentro de dicha categora encontramos una subdivisin que permite

comprender el panorama de resolucin de conflictos en Amrica Latina. En primera
medida, existen prcticas culturales y sociales que no se hallan reconocidas por la
Constitucin ni reglamentadas por ningn tipo de ley y a las cuales denominamos
justicia propia y en un segundo trmino, aquellos procedimientos creados a partir de
una ley o reconocidos por la constitucin, institucionalizados, no regulados de forma
sustancial sino procedimental y operados por un ciudadano o un abogado a la cual
llamamos justicia plural15, dentro de esta encontramos dos ramificaciones especificas:
a) Justicia indgena y b) Mtodos Alternativos de Solucin de Conflictos.

14GARCA

VILLEGAS, Mauricio y RODRGUEZ, Csar. Derecho y sociedad en Amrica Latina: Un

debate sobre los estudios jurdicos crticos. Bogot: ILSA, Universidad Nacional de Colombia, 2003. p. 19
15 Esta categora nace de la lnea dura del pluralismo jurdico la cual concibe que las diferentes formas
para estudiar, trasformar y aplicar la justicia deben tener una base legal, a partir de all se descubren
diferentes prcticas de justicia con base legal que buscan los mecanismos para no ser cooptada por el
derecho formal.

La primera nace a partir de prcticas ancestrales de los pueblos indgenas, las cuales
en la dcada de los noventa empiezan a ser reconocidas constitucionalmente en los
diferentes pases: En Colombia la Carta Poltica de 1991 reconoci la jurisdiccin
especial indgena y sus prcticas propias, as como el pluralismo jurdico y el
multiculturalismo; en Mxico en el 2001 se realiz una reforma constitucional sobre los
derechos y la cultura indgena; en 1996 Ecuador inicia una serie de reformas
constitucionales que consagran al Estado como multitnico y pluricultural, para 1998
finalizan dichas reformas contemplando en 9 artculos y en el prembulo de la
Constitucin los derechos de los pueblos indgenas; Per en la Carta de 1993 reconoce
a las autoridades de las comunidades campesinas y nativas funciones jurisdiccionales
para ejercer dentro de su mbito territorial, entre otros. En estos procesos se han
presentado varias tensiones entre los pueblos indgenas y los estados, relacionadas
con uno de los presupuestos de este reconocimiento, como es la coordinacin con el
sistema judicial nacional y la imposicin de lmites a la justicia indgena: La Constitucin
Nacional, la ley y los tratados internacionales, trayendo consigo un fortalecimiento de
las organizaciones y del movimiento social indgena en gran parte de los pases
Latinoamericanos16.

Para efectos del proyecto, se estudiar la subdivisin de los Mecanismos Alternativos

de Solucin de Conflictos, en la cual se encuentran aquellos mtodos creados por la ley
que propenden por la solucin de la controversias a partir del consenso de las partes
como anteriormente se expuso, estos se caracterizan por reunir tres elementos: a)
Base legal: Los mtodos para resolver conflictos se consagran en la ley o en la
Constitucin, el operador debe respetar la Carta Poltica y los parmetros impuestos por
Ver caso de los Indgenas Paeces del Cauca en Colombia, el movimiento cocalero en Bolivia y la
CONAIE en Ecuador.
16

10

la ley para condensar el arreglo; b) Base institucional: El impulso de estos

mecanismos depende bsicamente de una institucin del Estado que los regula,
promociona, desarrolla y tiene a su cargo la responsabilidad de los mismos; y c)
Desarrollo tcnico: Operar estos mtodos implica una capacitacin integral que
permita la adquisicin de habilidades especificas en reas como el abordaje del
conflicto, tcnicas de negociacin y conciliacin, elaboracin de actas y el conocimiento
de la ley relativa a la materia.

En el mbito nacional dichos mecanismos son impulsados y definidos principalmente

por tres actores: los promotores, los operadores y los generadores de poltica pblica,
quienes tienen la tarea de trazar los rumbos de los MASC en los diferentes sectores de
la sociedad al generar estrategias, procesos y dispositivos de participacin que originan
el acercamiento de la comunidad al escenario de lo pblico para la construccin de
ordenes sociales y jurdicos, abriendo el camino para la trasformacin social de los
conflictos y de la visin frente al imaginario de la institucionalizacin de la
administracin de justicia.

A partir de all es necesario comenzar a pensar cmo

influyen estos procesos en la consolidacin democrtica de los pases de la regin, si

esa relacin directa con el estado tiende a coptarlos o no y evaluar si realmente
responden a la filosofa participativa con la que se gestaron.

Algunas consideraciones finales

11

La debilidad institucional de los estados latinoamericanos para satisfacer y proporcionar

justicia ha conllevado al reconocimiento de campos semi-autnomos y la incorporacin
de mecanismos que complementan los esfuerzos del estado por suplir su ausencia e
incapacidad en la resolucin de conflictos, la cual haba producido su desconocimiento
y deslegitimacin, generando as un debate intercultural constructivo sobre los defectos
de ambos sistemas, discusin que pasa por la categora de sistemas informales de
justicia. Esta posibilidad de crear un discurso a partir de la realidad permite evidenciar
cules ausencias estn presentes y tienen la posibilidad de repercutir en el futuro.

A lo largo del texto se han planteado varias categoras que posibilitan el desarrollo de la
pregunta de la investigacin, no obstante estn en constante dialogo y discusin para la
proyeccin de un marco terico que de cuenta del estado del arte del tema y recoja las
experiencias locales y nacionales de los diferentes pases Latinoamericanos con el fin
de concertar el concepto democracia y verificar el planteamiento de la pregunta de
investigacin.

BIBLIOGRAFA

1. DE SOUSA SANTOS, Boaventura y GARCIA VILLEGAS, Mauricio. El

caleidoscopio de las justicias en Colombia. Bogot: Siglo del hombre editores,
Tomo I, 2001.
2. DE SOUSA SANTOS, Boaventura. La Cada del Angelus Novus: Ensayo para
una nueva teora social y una nueva prctica poltica. Bogot: ILSA y Universidad
Nacional de Colombia, 2003.

12

3. DEZALAY, Yves y GARTH Bryant G. La Internacionalizacin de las luchas por el

poder La competencia entre abogados y economistas por transformar los
Estados latinoamericanos. Bogot: ILSA, Universidad Nacional de Colombia,
2002.
4. FUENTES HERNNDEZ, Alfredo (Editor). Reforma judicial en Amrica Latina
Una tarea inconclusa. Santaf de Bogot: Corporacin Excelencia en la Justicia,
1999.
5. GARAY, Luis Jorge (coordinador general). Repensar a Colombia: Hacia un
nuevo

contrato

social.

Bogot:

Agencia

Colombiana

de

Cooperacin

internacional y PNUD, 2002.

6. GARCA VILLEGAS, Mauricio y RODRGUEZ, Csar. Derecho y Sociedad en
Amrica Latina: Un debate sobre los estudios jurdicos crticos. Bogot: ILSA y
Universidad Nacional de Colombia, 2003.
7. ORGANIZACIN DE LOS ESTADOS AMERICANOS Subsecretara de
Asuntos Jurdicos. Mtodos Alternativos de resolucin de conflictos en los
Sistemas de Justicia de los Pases Americanos. IV Reunin de Ministros de
Justicia o de Procuradores Generales de las Amricas. Marzo de 2002.
8. PSARA, Luis (compilador). En busca de una justicia distinta Experiencias de
reforma en Amrica Latina. Justicia Viva, Lima. 2004.
9. RODRGUEZ A., Cesar y UPRIMNY Y. Rodrigo.

Justicia para todos o

seguridad para el mercado? En: La falacia neoliberal crtica y alternativas. Daro

I. Restrepo Botero (editor). Universidad Nacional. Bogot, Enero de 2003.
10. ---------------------------. El regreso de los programas de derecho y desarrollo. En: El
Otro derecho: Nuevos rumbos en la administracin de justicia Quo vadis
justitia?. No. 25 (diciembre-2000) Bogot: ILSA, 2000.

13

11. SALGADO, Judith (compiladora). Justicia Indgena Aportes para un debate.

Quito: Universidad Andina Simn Bolvar y Ediciones Abya-Yala, 2002.
12. VAN COTT, Donna Lee. Pluralismo legal y administracin de justicia comunitaria
informal en Amrica Latina. Notre Dame: Universidad de Notre Dame, 2003.

14

15