1.4.4.

LA FALTA DE CAUCIÓN O FIANZA NECESARIA PARA

PROCEDER AL JUICIO COMO CUESTIÓN PREVIA
Esta cuestión previa se refiere a no haber presentado el demandante la caución o
fianza necesaria para proceder al juicio, es decir, no haber prestado la caución de
expensis o de judicati solvi. Esta caución no es más que la fianza que debe prestar el
actor para responder del pago de lo que fuere juzgado y sentenciado, cuando no posea
bienes en el país en cantidad suficiente, como también la que debe prestar la persona
que represente a otro sin poder, y para el caso de que le sea exigida y ella no aparezca
con responsabilidad para estar a las resultas del juicio en el caso de que el representado
no aprobare su representación.
Esta caución de judicati solvi sólo puede ser opuesta en los casos en que dicha
cuantía es exigida para proceder al juicio, como sucede en la hipótesis planteada en el
Artículo 36 del Código Civil, que estatuye: “El demandante no domiciliado en
Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado a no ser
que posea en el país bienes en cantidad suficiente y salvo lo que dispongan leyes
especiales”. Esta cuestión previa no puede ser opuesta por el actor al demandado no
domiciliado en Venezuela, si en la contestación el demandado propone la reconvención,
ya que el demandado no se presenta en forma expontánea al juicio, sino que es llamado
a él y en tales condiciones sería atentar contra su derecho de defensa al exigirle caución
para que pueda hacer uso de todos los medios legales que considere necesarios para
ello.

1.4.5. CARACTERISTICAS ESPECÍFICAS DE ESTA CUESTIÓN

PREVIA
1º Puede proponerse por el demandado dentro del lapso fijado para la contestación de
la demanda en vez de dar contestación a ésta. De donde se sigue que es una facultad del
demandado, quien puede renunciar a ella o no oponerla sin que el juez pueda
examinarla de oficio. Por tanto, vencido el plazo y. contestada la demanda, aquella
facultad queda precluida. Sin embargo, esto no implica que el demandado no pueda
obtener medidas preventivas para garantizarse las resultas del juicio, porque ello
constituiría manifiesta desigualdad, privilegio en favor del no domiciliado, que por
cualquier circunstancia no ha sido obligado a prestar fianza_ para proceder al juicio 25
2º La cuestión puede proponerse sólo al demandante no domiciliado en Venezuela
independientemente de la nacionalidad del mismo. En este punto, nuestra legislación se
separó del modelo francés, que se refiere al demandante extranjero, y sigue el sistema
tradicional en Venezuela que se basa en el domicilio. De modo que la cuestión puede
proponerse en igualdad de condiciones al venezolano no domiciliado en el país, porque
no se hace diferencia entre venezolanos y extranjeros, estableciendo una completa
igualdad entre unos y otros 26
Por tanto, no se trata de una excepción al principio de que los extranjeros gozan en
Venezuela de los mismos derechos civiles que los venezolanos, como precisan algunos
27, porque la disposición del Art. 36 del Código Civil no hace distinción entre
venezolanos y extranjeros, sino que se refiere al demandante no domiciliado en
Venezuela. Esta es la razón por la cual Venezuela no hizo reserva a los Arts. 383 y 385
del Código Bustamante, según los cuales no se hará distinción entre nacionales y
extranjeros en los Estados contratantes en cuanto a la prestación de la fianza para
comparecer en juicio; pues estas disposiciones son compatibles con el Art. 36 del
Código Civil que no hace distinción entre venezolanos y extranjeros, sino que se refiere
a los demandantes no domiciliados en Venezuela.
 3º No procede la excepción, aun tratándose de demandante no domiciliado en
Venezuela, sí éste tiene bienes en cantidad suficiente; y corresponde al demandante la
carga de la prueba para excluir la fianza. La doctrina generalmente sostiene que basta
con que no haya motivo fundado para temer que el demandante dejará de cumplir la
sentencia en caso de resultar condenado en el pleito, y que no se requiere que sean
inmuebles los bienes que posea en Venezuela, si tiene otra clase de bienes, intereses o
negados que justifiquen su solvencia 28,
4º No procede la cuestión previa en materia mercantil, por expresa disposición del
Art. 1.102 del Código de Comercio, según el cual: “En materia comercial no está
obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere
juzgado y sentenciado”.

1.4.6. SUPUESTOS NORMATIVOS DE PROCEDENCIA

Para la procedencia de esta cuestión previa, deben satisfacerse,
acumulativamente, tres requisitos, según criterio de la Sala Político Administrativa de la
Corte Suprema de Justicia, expresado en sentencia fecha 21 de noviembre de 1996:
“En primer lugar, la demanda debe ser de naturaleza civil, pues cabe recordar
que a tenor del articulo 1102 del Código de Comercio tal caución resulta
inaplicable en materia mercantil.
En segundo lugar, el demandante no debe estar domiciliado en Venezuela, con
independencia de su nacionalidad. De esta forma, la exigencia de la caución
puede corresponder indistintamente a nacionales y extranjeros, siempre que los
demás requisitos estén dados.
Por último, exige la norma en cuestión que el demandante no posea en el país
bienes en cantidad suficiente. Todo lo anterior, por supuesto, tal y como fue
antes indicado, salvo lo que dispongan leyes especiales” (Pierre, 1996, No.
11,331).
En Venezuela, a diferencia de otros países, es el domicilio - no la nacionalidad -
lo que se toma en cuenta en esta cuestión previa.
El domicilio debe ser actual y efectivo, no basta la residencia, como lo aclara
Alsina (1958), “El domicilio debe ser actual y efectivo, de modo que la residencia
transitoria en el lugar del juicio no obsta a la procedencia de la excepción” (T. III, p.
119).
En caso de declararse con lugar la cuestión previa, el Juez debe monto de la
caución, pues al no estar tasada por la ley, considera (1958), que “La apreciación del
monto es facultativa del Juez”.
Una vez fijada la cuantía de la caución, para que el proceso pueda continuar, el
demandante debe constituir la garantía, la cual será e las señaladas en el artículo 590 del
Código de Procedimiento Civil, a lección del demandante, según criterio de la Sala de
Casación Civil, establecido en sentencia de fecha 29 de julio de 1998, “eso no implicaba
que el solicitante estuviese impedido de presentar u ofertar otro tipo de caucionamiento
sustitutivo, al amparo del artículo 590 del código procesal, el cual, estudiado y revisado
por el tribunal llevase a la conclusión de seguridad respecto a lo que se debe garantizar”
(Pierre, 1998, No. 7, 407).
Si el demandante no constituye la garantía ordenada por el Juez, el proceso se
extingue por disposición del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, como lo
decidió la Sala Político Administrativa en sentencia No. 891 del 26 de junio de 2002:
“Así las cosas y tal como se mencionó precedentemente, esta Sala en decisión
del 26 de febrero de 2002, declaró con lugar la cuestión previa prevista en el
ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la falta
de caución o fianza necesaria para proceder en juicio, acordando en
consecuencia, que la causa permanecería suspendida hasta que la parte actora
consignase ante la Sala la fianza exigida, aclarando que lo debía hacer dentro de
los cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación que se hiciera de tal
decisión, según lo determina el articulo 354 eiusdem.
Al respecto, cabe señalar que el articulo 354 del Código de
Procedimiento Civil, señala que declarada con lugar la cuestión previa contenida
en el ordinal 5° del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante
subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el
término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez; e indica que si el
demandante no subsanase debidamente el defecto u omisión, el proceso se
extingue produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 del referido
Código.
Ahora bien, observa la Sala que la parte demandada fue notificada de la
decisión el día 1° de abril de 2002 y la parte actora lo fue el 17 de abril de 2002;
aunado a lo anterior, resulta evidente de la revisión de los autos que la parte
demandante no consignó la fianza requerida, de allí que resulte forzoso para esta
Sala declarar extinguido el proceso de conformidad con lo previsto en el artículo
354 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide”. (Disponible en
tsj.gov.ve)