SISTEMA DE UNIVERSIDAD ABIERTA

DOCENTE : Abog. Rigoberto Del Rosario Chvez TELFONO : 043 - 320788 E - MAIL : rigodelrosario@hotmail.com

ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

CICLO VI

Del Rosario, Chvez Rigoberto . Anlisis Econmico del Derecho. Universidad Los ngeles de Chimbote. Chimbote, 2009. Pg 183.

Edicin: Universidad Los ngeles de Chimbote Leoncio Prado 443 Chimbote ( Per) editorial@uladech.edu.pe
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Anlisis Econmico del Derecho

PRESENTACIN El Anlisis Econmico del Derecho (AED) no viene a ser sino la aplicacin de las teoras y mtodos de la Economa al sistema legal, es decir, consiste en la aplicacin de las reglas de dicha ciencia al estudio y funcionamiento del sistema jurdico. De este modo, el mtodo o enfoque (econmico) se aplica a un sistema distinto (Derecho) para el que fue creado. En palabras de Alfredo Bullard, el anlisis econmico del Derecho (nuevo anlisis) trata de la aplicacin del mtodo del razonamiento econmico al Derecho. Se distingue del Derecho Econmico (llamado viejo anlisis) en que ste aplic el anlisis econmico, solo a determinadas instituciones, esto es , a aquellas instituciones jurdicas que tenan un contenido econmico manifiesto. En tanto el anlisis econmico del Derecho, se aplica a todo el ordenamiento jurdico, incluyendo a aquellas relaciones que no poseen un contenido de esta naturaleza, y rompe como lo indica Polinsky, con los tradicionales esquemas de interrelacin entre la Economa y el Derecho. De esta manera, todo el cuerpo jurdico se convierte en objeto de anlisis desde la perspectiva de la Economa. El anlisis econmico se sustenta en la maximizacin de los beneficios con la consiguiente minimizacin de los costos, basndose en la triada: maximizacin, mercado y eficiencia. Busca incrementar los beneficios reduciendo costos a fin de lograr la eficiencia de los recursos en un mundo de bienes y servicios escasos. El Derecho en un mercado distorsionado (mercado de competencia imperfecta), suple al mercado y encuentra la solucin brindndola como si fuera el propio mercado. Otra de las diferencias entre el nuevo anlisis (Anlisis Econmico del Derecho) y el viejo anlisis (Derecho Econmico), es que se trata de un anlisis ex-ante (enfatiza el Derecho preventivo) y no de un razonamiento ex -post. El proceso de reformas y cambios al que hemos asistido en los ltimos tiempos, reflejados en un conjunto de normas en la bsqueda de romper con los esquemas econmicos y legales existentes en el Per, nos ha trado un nuevo marco legislativo que persigue, a su vez, un nuevo modelo econmico el cual permita, sobre todo, que las transacciones se viabilicen removiendo obstculos que entorpecen, incluso las inversiones en el pas a fin de lograr el desarrollo social y econmico. En AED aplicado a todo el ordenamiento jurdico, tiene como temas fundamentales el Derecho Civil, la contratacin y la responsabilidad extra contractual. Tambin se aplica al Derecho Financiero, Derecho Constitucional y a la propia seguridad jurdica legal y procesal, que tiene que ver con la estabilidad jurdica no solo de la normatividad legal, sino tambin con las decisiones jurisdiccionales, las mismas que deben ser predecibles y confiables. Se busca que la norma jurdica sea eficiente, para cuyo efecto debe ser clara, simple y objetiva. Se exige, adems, que en su interpretacin debe haber predectibilidad. En todos estos casos el Anlisis Econmico del Derecho debe comprender los costos y los beneficios dentro de un anlisis integral que debe considerar qu es lo ms beneficioso, tanto para los contratantes, como para la sociedad y para la nacin. En lo expuesto radica la importancia y fundamento de la asignatura, pues constituir una importante herramienta de trabajo para el ejercicio profesional. Es mas, representa una herramienta de anlisis en la bsqueda del mayor beneficio para el pas en su camino al desarrollo, tarea en la cual podran aportar los alumnos al finalizar su carrera. De acuerdo al slabus, el curso consta de tres unidades y cada una contiene cinco clases. La primera unidad denominada El Proceso Econmico, los Sistemas Econmicos y Derechos, comprende : Economa y Derecho, nocin de Derecho, relaciones entre la Economa y el Derecho, naturaleza del razonamiento econmico y la eficiencia en la Economa y el Derecho as
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como Estado y poder, donde se explica su intervencin en la economa adem de exponer un breve anlisis de la Constitucin Poltica del Estado y su relacin con el AED. La segunda unidad denominada los Factores de Produccin, los Agentes Econmicos y el Anlisis Econmico del Derecho aborda el AED, su origen, definicin y elementos bsicos donde se desarrolla el Teorema de Coase y los costos de transaccin, derecho de propiedad, las prcticas monoplicas, la defensa del consumidor y la contratacin. La tercera y ltima unidad trata de las bases del Derecho en el contexto de la economa nacional y mundial como una forma de introducir el conocimiento del derecho econmico internacional. En este apartado se explica la interrelacin entre el Derecho y la Economa en el contexto nacional y mundial, Derecho internacional econmico, principios, caractersticas e instituciones del Derecho Econmico y derecho al desarrollo. Esperando que los alumnos hagan las recomendaciones necesarias para el mejoramiento de este texto, sin ms prembulos abordamos el desarrollo de la materia.

EL AUTOR

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NDICE
CAPTULO I EL PROCESO ECONMICO, LOS SISTEMAS ECONMICOS Y EL DERECHO

1. ECONOMA Y DERECHO

1.1. Aspectos fundamentales de la Economa .................................................................... 1.2. El Derecho y sus aspectos fundamentales ................................................................. 1.3. Relaciones entre la Economa y el Derecho ................................................................. 1.3.1. Relaciones de causalidad ............................................................................... . 1.3.2. Relaciones de integracin ................................................................................. 1.3.3. Relaciones de interaccin .................................................................................
2. NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONMICO Y LA EFICIENCIA EN LA ECONOMA Y EL DERECHO

8 18 28 32 35 35

2.1. Naturaleza del razonamiento econmico .................................................................... 38 2.1.1. Relacin inversa entre el precio cobrado y la cantidad demandada.................... 38 2.1.2. Los consumidores y la persona en general buscan maximizar sus actividades... 39 2.1.3. Los recursos tienden a ser utilizados hacia sus usos ms valiosos si se permite intercambio voluntario ........................................................................................ 40 2.2. La eficiencia en la Economa y el Derecho ................................................................... 43 2.2.1 El modelo : Derecho y Economa ...................................................................... 46 2.2.2 Las falacias del anlisis econmico y del jurdico .............................................. 49
3. ESTADO Y PODER: SU INTERVENCIN EN LA ECONOMA Y EN EL MERCADO

3.1.Intervencin del Estado en la Economa ........................................................................ 3.1.1. Antecedentes de la intervencin estatal ............................................................... 3.1.2. Concepto y mbito de la intervencin estatal ....................................................... 3.1.3. Prueba de intervencin estatal ............................................................................ 3.1.4. Formas de intervencin econmica: especfica y genrica .................................. 3.2. Intervencin del poder en el mercado............................................................................. 3.2.1. Elementos y unidades de regulacin del mercado............................................... 3.2.2. Teora del Monopolio ............................................................................................ 3.2.3. El poder de las empresas y los sindicatos ............................................................ 3.2.4. Regulacin de las empresas y la disciplina fiscal ................................................ 3.2.5. La proteccin del consumidor ..............................................................................

55 56 58 60 62 66 67 69 71 75 78

4. LA CONSTITUCIN DEL ESTADO Y EL ANALISIS ECONMICO DEL DERECHO ....................... 81 5. RGIMEN ECONMICO DE LA CONSTITUCIN DEL ESTADO Y EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO .......................................................................................................................................... 83

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CAPTULO II
LOS FACTORES DE PRODUCCIN, LOS AGENTES Y EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO 1. ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

1.1. Origen. ............................................................................................................................. 89 1.2. Definicin......................................................................................................................... 91 1.3. Elementos bsicos........................................................................................................... 92

2. REAS QUE COMPRENDE

2.1. Derecho de propiedad...................................................................................................... 96 2.2. Derechos Reales.............................................................................................................. 101 2.3. Responsabilidad civil........................................................................................................ 104 2.4. La proteccin del consumidor.......................................................................................... 107 2.5. Derecho Penal.................................................................................................................. 113
3. EL TEOREMA DE RONALD COASE Y LOS COSTOS DE TRANSACCIN ................................. .. 116 4. EL DERECHO A LA PROPIEDAD Y EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO .......................... 121 5. LAS PRCTICAS MONOPLICAS, LOS DECRETOS LEGISLATIVOS 1034 Y 1044 Y EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO.................................................................................................................. 122

5. 1. Las prcticas monoplicas y la economa inperfecta .................................................... 122 5. 2. Breve comentario del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represin de Conductas anticompetitivas y el Decreto Legislativo 1044, Ley de Represin de Competencia Desleal.... 128
6. LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y NUESTRA LEGISLACIN ...................................................... 134

7. LA CONTRATACIN Y EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO ............................................... 141

CAPTULO III
BASES ECONMICAS DEL DERECHO EN EL CONTEXTO DE LA ECONOMA NACIONAL Y MUNDIAL 1.INTERRELACIN ENTRE EL DERECHO Y LA ECONOMA EN EL CONTEXTO NACIONAL Y MUNDIAL ........................................................................................................................................ ...... 151 2. DERECHO INTERNACIONAL ECONMICO ...................................................................................... 152 3. EVOLUCIN Y DELIMITACIN DEL DERECHO ECONMICO ....................................................... 154 4. PRINCIPIOS, CARATERSTICAS E INSTITUCIONES DEL DERECHO ECONMICO ..................... 158

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4.1. Definicin de Derecho Econmico ................................................................................. 4.2. Sujetos del Derecho Econmico ................................................................................... 4.3. Objeto del Derecho Econmico ..................................................................................... 4.4. Naturaleza jurdica del Derecho Econmico .................................................................. 4.5. Relacin del Derecho Econmico con otras disciplinas ................................................ 4.6. Instituciones del Derecho ..............................................................................................
5. DERECHO AL DESARROLLO

158 159 160 161 163 163 169 171 176 177 180

5.1. Concepto de desarrollo .................................................................................................. 5.2. Las propuestas de desarrollo econmico para Amrica Latina ..................................... 5.3. Evolucin y problemas del desarrollo ........................................................................... 5.4 La Declaracin del Derecho al Desarrollo ..................................................................... 5.5. La Constitucin del Estado y el derecho al desarrollo....................................................

6. BIBLIOGRAFA .................................................................................................................................... 182

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CAPTULO I EL PROCESO ECONMICO DE LOS SISTEMAS ECONMICOS Y EL DERECHO

1. ECONOMA Y DERECHO

Una de las primeras dificultades para enfrentar esta primera parte del curso cuya finalidad es tener una idea clara de lo que se entiende o debe entenderse por economa y derecho, es el de determinar cal debe ser el orden de los temas a tratar: Ser conveniente abordar primero el tema de la Economa y luego el de Derecho, o a la inversa? En esta brevsima cavilacin, se a optado por aludir primero a la Economa y luego se har lo propio con el Derecho.
1.1 ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA ECONOMA

Desde siempre el hombre ha tenido necesidades que satisfacer: el hambre, primero y luego otras como la de vivienda y vestido. La lucha y el enfrentamiento entre el hombre y la naturaleza aparece as como una constante. En esta lucha por subsistir, opuso su inteligencia y razn, desarrollando su ingenio, en el logro por obtener los medios para su subsistencia, Seleccionando entre los bienes, aquellos que satisfacan sus necesidades. Aparece as el homo oeconomicus. Entre los deseos ilimitados que las personas tienen y los escasos recursos o factores (trabajo, tierras, capital) existentes, se produce una abierta contradiccin que deriva en conflicto constituyndose la economa en un mecanismo para asignar los recursos escasos, determinando qu, cmo y para quin han de producirse los bienes y servicios; como una respuesta a las exigencias de la sociedad. Las decisiones se toman a travs de los mercados y los sistemas de precios. Los componentes bsicos que funcionan en economa ante la escasez de bienes son dos: Las decisiones y los mercados. Las decisiones estn en poder de las familias, las empresas y los gobiernos. Las familias decidirn cunto de su trabajo, tierra y capital vendern o alquilarn y cunto de los bienes y servicios comprarn. Por su parte, las empresas decidirn respecto a los bienes y servicios que producirn, o en todo caso, qu factores de la produccin alquilarn, sin dejar de decidir lo que deben adquirir para su produccin. Por ltimo, los gobiernos deciden qu bienes y servicios deben proveer a las empresas y a las familias cuando recaudan sus impuestos. Las familias, las empresas y los gobiernos, como sujetos de la economa, se encuentran en el mercado, a travs del cual se relacionan y dentro de ellos es que los precios deben ajustarse para mantener los planes de ventas y los planes de compra, Es decir; equilibrar la oferta y la demanda, para garantizar la existencia de una economa perfecta, en que la oferta coincide con la demanda y viceversa. El mercado en una simplificacin del concepto puede definirse como el lugar en el que se encuentran los productores y consumidores. Sin embargo, en un significado ms amplio, el mercado vendra a ser un conjunto de dispositivos mediante los cuales entran en contacto los compradores y vendedores de un bien para comerciarlo. Alude al lugar donde las personas compran y venden bienes y servicios. En economa, tiene un significado ms general, como el de cualquier arreglo que facilita la compraventa. Un ejemplo puede ilustrar mejor el tema:
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Tomemos el mercado de automviles usados: por el lado de la oferta (venta) pueden encontrarse establecimientos privados y vendedores privados. Por el lado de la demanda (compra), encontramos a todos los compradores. Los compradores entran en contacto con los vendedores, leyendo los anuncios de los peridicos, visitando los establecimientos comerciales donde se exhiben los vehculos o informndose a travs de amigos o leyendo otras publicidades. Se alude tambin al mercado de compraventa de petrleo o el mercado del petroleo internacional, que no es propiamente un lugar, sino donde interactan las mltiples empresas que compran y venden petrleo: productores, consumidores, mayoristas e intermediarios. Clases de mercados: En economa se distinguen dos tipos de mercados: Los mercados de bienes, que son aquellos en los que se compran y venden bienes y servicios. Los mercados de factores, son aquellos en los que se compran y venden factores de la produccin. Estos factores son: trabajo, tierra y capital. El trabajo es la fuerza fsica y mental de los seres humanos, la tierra incluye los recursos naturales de todo tipo, el capital est constituido por los equipos, edificios, herramientas y otros bienes manufacturados que se pueden utilizar en la produccin. La ciencia econmica como cualquier otra ciencia, ya sea natural o social, pretende descubrir el conjunto de leyes que las rigen. Las afirmaciones de la ciencia econmica son positivas y de ningn modo pueden ser normativas. Los economistas entonces, pretenden encontrar leyes econmicas para lo cual desarrollan un cuerpo terico econmico, esto es, la teora econmica, que a su vez, se desarrolla construyendo y probando modelos econmicos. Los modelos econmicos son construcciones abstractas y lgicas, cuyos componentes son dos: supuestos e implicaciones. los supuestos claves de un modelo econmico son cuatro: Las preferencias, la dotacin de recursos y tecnologa dada con que cuentan las personas, la necesidad de economizar y la coordinacin de los sujetos econmicos, a travs de mecanismos de mercado o de mando para elegir los bienes o servicios que necesitan. Las implicaciones del modelo econmico estn dados por los valores de equilibrio de los diversos precios y cantidades que resultan de que cada individuo trata de aplicarse lo mejor posible, dadas sus preferencias, dotaciones, informacin y tecnologa y dado el mecanismo de coordinacin. La escasez de los bienes y servicios: Es un hecho que no siempre es posible obtener lo que uno quiere por lo que bien puede afirmarse que las preguntas de la economa surgen de algo sencillo e ineludible: del exceso de nuestros deseos, frente a la falta de recursos disponibles para satisfacerlos. Los deseos, casi siempre superan la cantidad de recursos disponibles. Los deseos no tienen lmites, los recursos s. Todos deseamos buena salud y larga vida, comodidades materiales, seguridad, diversiones fsicas y mentales. Todos estos deseos no siempre son satisfechos, porque nadie se siente completamente conforme con su estado de salud y sus aos de vida. Nadie se siente plenamente seguro. Incluso, quienes tienen acumulado mucho dinero, les falta tiempo para disfrutarlo. Puede afirmarse que ni siquiera el cientfico ms sabio y el filsofo ms erudito se encuentra plenamente satisfecho. Es cierto que se puede imaginar un mundo, en que los deseos de comodidad material y de seguridad queden totalmente satisfechos, pero no ser posible concebir una sociedad en la que todos vivamos en completo y total estado de salud como se quisiera. Igualmente, tampoco es posible imaginarnos que la gente disponga de todo el tiempo necesario, de energa y recursos para disfrutar de todos los viajes, vacaciones, deportes, arte y otros. El poder fsico, mental y el propio tiempo, as como los edificios, maquinarias, carreteras,
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herramientas y otros equipos, que el hombre ha creado son limitados, en relacin con nuestros deseos, que son ilimitados, por lo que se precisa de un reparto justo y equitativo, cuyo propsito pretende explicar la economa. Actividad econmica es el esfuerzo encaminado por las personas y la sociedad para afrontar la escasez, ante la confrontacin de recursos limitados y deseos ilimitados. La actividad econmica traduce esta confrontacin. La economa, en conclusin, viene a ser el estudio de como las personas utilizan los recursos limitados para satisfacer sus deseos ilimitados. La actividad econmica y la economa tal como la hemos concebido, estn relacionadas con la amplia gama de temas y de problemas. Precisamente, la escasez de recursos limitados y la gran cantidad de deseos, obliga al hombre a crear ms y mejores bienes. Algunos ejemplos, podran permitirnos entender mejor el problema de la relacin existente entre la escasez de bienes y recursos y nuestros deseos ilimitados: Si podramos hacer sin restriccin ni problema alguno, lo que nos gustara, no habra necesidad, ni tendramos inters en estudiar, cmo utilizar mejor nuestro tiempo y esfuerzo. Simplemente haramos lo que nos agrada porque habra suficientes bienes y servicios para satisfacer a todos sin esfuerzo. Si hubiera empleo para todas aquellas personas que buscan una colocacin no tendramos el problema del desempleo, por tanto no habra ninguna necesidad de buscar frmulas para la creacin de ms puestos de trabajo. Si no nos importaran los precios, no habra inflacin porque el aumento de stos no sera problema para nadie. Las interrogantes sobre la intervencin del Estado en la economa, no surgiran, si no habra necesidad de bienes provistos por el gobierno. Tampoco habra impuestos, porque simplemente tomaramos lo que quisiramos de los infinitos recursos disponibles. El comercio internacional, tampoco existira si hubieran bienes en abundancia total. No habra necesidad de transportar mercancas de un pas a otro. Las diferencias de riquezas entre las personas y las naciones no existira, porque tendramos tanto como quisiramos.

La eleccin entre las alternativas disponibles es una consecuencia de la escasez, cuando no es posible tener todo lo que se desea. Al momento de elegir, se hace una evaluacin previa, de los beneficios y los costos Aparece aqu el costo de oportunidad. Optimizacin es el proceso de sopesar los beneficios y los costos, y de hacer lo mejor que se pueda dentro de los lmites posibles. El trmino, vendra a ser lo mismo que economizar entendido como hacer el mejor uso de los recursos disponibles. De otro lado, cualquiera sea la eleccin optimizada o econmicamente ms conveniente, siempre ha de tener un costo que jams podr obviarse, esto es lo que en economa se conoce como el costo de oportunidad. Costo de oportunidadtrmino utilizado por los economistas, para significar que elegir frente a la escasez, implica siempre un costo. Es la mejor alternativa desechada. Si no es posible tenerlo todo, cualquier persona tiene que elegir entre las alternativas presentes o futuras. La mejor cosa que se elige no hacer, la alternativa desechada, es el costo de lo que debe hacerse. En resumen, la economa es el mecanismo que asigna los recursos escasos entre los usos que compiten, mecanismo que logra responder las siguientes preguntas: Qu bienes y
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servicios deben producirse y en que cantidades?Cmo se producirn los diversos bienes y servicios? y Para quien se producirn los bienes y servicios? Las respuestas a estas interrogantes y el cumplimiento de los objetivos, nos obliga a identificar, en primer lugar, los componentes principales para luego estudiar la forma cmo esos componentes interactan entre s. Los componentes a los que hacemos referencias son dos: Los que deciden (decisores) y los mercados. Veamos brevemente cada uno de ellos:
DECISORES: Son los sujetos econmicos o actores econmicos que actan por el lado de la

demanda y la oferta: estos decisores son las familias, las empresas y los gobiernos:
FAMILIA : Es un grupo de personas que viven juntas, unidas por lazos de consaguineidad

como una unidad de toma de decisiones. Todas las personas somos parte de una familia y somos parte de la economa de un pas. No obstante, no siempre se vive dentro de la familia, porque en algunos casos se vive solo o con otras personas compartiendo una casa habitacin. Las familias son parte de la sociedad y son ellas las que demandan bienes y servicios. Como no puede ser de otra manera, las familias tienen necesidades ilimitadas, pero recursos limitados, por lo que deben escoger entre bienes alternativos, de acuerdo con sus posibilidades, dejando insatisfechas varias de sus necesidades.
EMPRESA: Es una organizacin que utiliza recursos para producir bienes y servicios. Son las

que producen bienes y servicios y la denominacin la reciben independientemente de su tamao o de lo que produzcan. Se ubican aqu los fabricantes de automviles, de artefactos para el hogar, los bancos, las compaas de seguros y dems.
EL GOBIERNO: Es una organizacin que provee bienes y servicios, pero al mismo tiempo,

redistribuye ingresos y riqueza. Uno de los servicios ms importantes que provee el gobierno son el marco legislativo y un mecanismo para su aplicacin, como los tribunales de justicia y las fuerzas policiales. Es una entidad que proporciona servicios como la defensa nacional, la salud, el transporte, la educacin y otros. Las familias y las empresas toman decisiones respecto a lo que deben comprar y vender, dando lugar a las transacciones en los mercados de bienes y de factores. Por el lado de las familias, deciden cuanto de su trabajo, tierra y capital vendern o alquilarn en los mercados de factores. Igualmente, reciben ingresos, a travs de los salarios, rentas, intereses y beneficios a cambio de esos factores de produccin (trabajo, tierra y capital). Deciden, asimismo, cmo gastar sus ingresos en bienes y servicios que las empresas producen. Por su parte, las empresas pueden tomar las siguientes decisiones: Que, cantidad de trabajo, tierras y capitales alquilarn, como usarlos para la produccin de bienes y servicios y en que cantidades vendern sus productos en el mercado. Por su lado, los gobiernos deciden qu bienes y servicios deben proporcionar a las familias y a las empresas, as como los tributos que crean fondos para pagar dichos bienes y servicios. Por ltimo, para dejar cerrada esta parte, respecto a la economa veamos dos cuestiones ms: la definicin de Economa, Microeconoma y Macroeconoma. A la Economa se le puede definir como ciencia y como objeto de la ciencia que lleva su nombre. Como ciencia, ser aquella ciencia social que estudia las conductas de los agentes econmicos. Las describe, analiza, explica, predice y orienta, segn el modelo en que se manifiestan. Como objeto de la ciencia es toda modalidad que realizan los agentes econmicos como consecuencia de las relaciones de produccin, distribucin, circulacin y
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consumo de bienes y servicios, quienes utilizan los limitados recursos para la obtencin de bienes y servicios, con que satisfacen sus necesidades que siempre son ilimitadas. Aparte de las definiciones expuestas, existen muchas otras que se han dado segn el punto de vista de cada uno de sus autores, destacando, entre ellas, las que fijan una funcin finalista a la economa, sealando que es la ciencia que estudia la ms conveniente asignacin de los escasos recursos de una sociedad con la finalidad de obtener un conjunto ordenado de objetivos. Sobre la Economa, Malpartida Castillo Vctor1, seala que uno de los principios que debe observarse es la distincin que se hace entre micro y macroeconoma. La Microeconoma est referida al comportamiento individual de las unidades econmicas, tales como la de produccin, distribucin y consumo, as como sus efectos e influencias en la realidad. Bsicamente est referida al estudio del comportamiento de los individuos, las familias, las empresas y los mercados que en ello operan2. En concreto estudia los comportamientos bsicos de los agentes econmicos individuales y los mecanismos de formacin de los precios. Esto es, el comportamiento de los agentes econmicos y del mercado, considerados de manera particular o individual no global. Afirma Malpartida Castillo3 justificando su posicin, que El Anlisis Econmico fue primeramente microeconmico, es decir, se dedic al estudio de las acciones y consecuencias de stas en lo individual, a su vez, de las cantidades referidas a tales conductas. La totalidad de la vida econmica se explicaba desde la individualidad. Citando a Raymond Barre4, precisa que este autor anota que solo la teora monetaria, la teora cuantitativa era parcialmente macroeconmica. Segn el nombrado autor Las teoras del siglo XIX y de principios del XX eran esencialmente microeconmicas: estudiaban la actividad y el comportamiento de los sujetos individuales y no consideraban ms que las magnitudes que caan dentro de la esfera individual de disposicin.... La Macroeconoma por su parte, est referida al comportamiento global de las unidades econmicas de produccin, distribucin, circulacin y consumo, as comos sus efectos e influencias en la realidad global. Se ocupa de la economa como un todo, es decir, de la expansin y la recesin en la produccin de bienes y servicios de la economa y su crecimiento, de las tasas de inflacin y desempleo, de la balanza de pagos y los tipos de cambios. Para el estudio global del comportamiento de la economa global, la macroeconoma, analiza las polticas econmicas y las variables de esta poltica que influyen en dicho comportamiento. Igualmente, analiza el consumo y la inversin, los factores determinantes de las variaciones de los salarios y los precios, las polticas monetarias y fiscal, la cantidad de dinero y los tipos de inters, la deuda pblica y el presupuesto del sector pblico. Desde la perspectiva del Anlisis Econmico del Derecho, Malpartida Castillo Vctor5 explica que quienes en definitiva promovieron el anlisis Macroeconmico, fueron Wicksel y Keynes. El primero lo influenci y el segundo lo impuls, a travs de su obra Teora General de la Ocupacin, el Inters y el Dinero (1936). No obstante, el mismo autor precisa que si bien la Macroeconoma alcanza un impulso notable con Keynes, no es menos cierto que antes de l, otros economistas, como es el caso de Malthus, con su Ley de la Poblacin, ya
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Malpartida Castillo, Vctor: Introduccin al Derecho Econmico. Primera Edicin 1996. Lima-Per, pg. 33 y siguientes. Miller-Meinepes: Microeconoma. Tercera Edicin, Bogot Colombia, pg. 6. 3 Obra citada, pg. 33. 4 Barr, R. Economa Poltica, Tomo I, pg. 59, cita de Malpartida, obra citada, pg. 33. 5 Obra citada, pg. 34.

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anunciaban este tipo de anlisis. Otros economistas que hicieron lo propio fueron: Ricardo con su teora del Comercio Internacional; Stuart Mill, con su teora del Fondo de Salarios; Carl Marx, sobre todo; haban llevado a cabo, anlisis macroeconmicos. Pero la mayora de las veces, lo haban hecho un poco por intuicin y siempre sin distinguir, cmo lo hacemos ahora, entre anlisis macro y microeconmico6. De este modo, puede decirse que la Microeconoma y la Macroeconoma no se oponen, sino que se complementan y su estudio resulta importante para el propsito de estudio del Anlisis Econmico del Derecho. Otros temas que propone Malpartida en la ciencia economca son las categoras, las leyes, teoras y los modelos econmicos: Las categoras econmicas son conceptos referidos a elementos del proceso econmico que expresan propiedades generales o comunes que se dan en ciertas condiciones. Las leyes se originan en la interrelacin que se da entre las categoras econmicas. Son enunciados generales, abstractos que muestran la accin de determinadas leyes econmicas. Las teoras econmicas se conciben como un conjunto de modelos. Ejemplo: la economa capitalista se explica mediante unas determinadas teoras (llmese neoclsica, clsica, keynesiana). Pero cada teora posee sus modelos, es expresada a travs de estos ltimos. Al explicar una economa dada, se figuran determinadas caractersticas muy peculiares referidas a tecnologa, la estructura del mercado, la funcin del Estado. Estas caractersticas implican concreciones mayores de la teora econmica7. All, con esas concreciones, dice Malpartida Castillo, es donde se genera un modelo8. Poltica econmica, se trata de un concepto que, debe abordarse, dada su importancia, nos sugiere Malpartida Castillo. La poltica econmica se concibe como la utilizacin de las leyes econmicas con el objeto de lograr los fines considerados socialmente. Busca incidir en la espontaneidad de la vida econmica de un pas9. Tiene que ver con la asignacin de funciones reconocidas al Estado, que puede ser de regulacin o de intervencin. En el primer caso, la intervencin ser casi nula, mnima o inexistente en relacin al hecho de dejar en libertad a los agentes econmicos. Prima en estos casos, la libre concurrencia o la libertad de mercado, situacin, totalmente contraria en una economa planificada. Toda poltica econmica nos dice Malpartida Castillo10 ,tiene efectos inmediatos y mediatos, de modo que no puede hablarse slo de polticas de corto plazo o de polticas de largo plazo, sino de efectos inmediatos y efectos mediatos. Sistema econmico, se trata de otro concepto que es preciso tener en cuenta. El concepto que anota Malpartida Castillo Vctor, es el de Alemn Roberto, para quien Es el conjunto de principios que rigen la disposicin sobre bienes en una comunidad, tanto respecto de la produccin y consumo como asimismo con relacin a los sujetos titulares del poder de disposicin11. Los principios no son otra cosa que las leyes econmicas que en el proceso productivo y distributivo asumen determinadas disposiciones sobre los bienes12. Desde otra perspectiva, puede decirse que el sistema econmico est constituido por las relaciones, instituciones y estructuras ordenadas que informan y orientan
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Marchal Andr: Estructuras y Sistemas Econmicos, pg. 18-19, cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 34. 7 Malpartida Castillo, Vctor: Obra citada, pgs. 35 36. 8 Obra citada, pg. 36. 9 Malpartida Castillo, Vctor: obra citada, pg. 36. 10 Obra citada, pg. 36. 11 Alemn, Roberto. Sistemas Econmicos, pg. 15, cita de Malpartida Castillo Vctor, obra citada, pg. 36.
12

Malpartida Castillo, Vctor: obra citada, pg. 36.

una realidad econmica para resolver el problema planteado por el principio de escasez, segn la ideologa de quien tiene la posibilidad de orientarla. Son la consecuencia de la actividad de los agentes econmicos. Las relaciones son los vnculos existentes entre los agentes econmicos derivados de los procesos de produccin, distribucin, circulacin y consumo de bienes y prestacin de servicios. Estos vnculos pueden tener o no trascendencia jurdica. Las instituciones son las creaciones respecto a una realidad econmica. Son de naturaleza ideolgica (liberalismo, socialismo, etc.) jurdica (economa normativa: instituciones jurdicas) o materiales, por ejemplo Indecopi). Estructura referida a toda la conformacin del sistema: conformacin natural (recursos naturales, capitales), conformacin social (humanidad actuando como agentes econmicos, ejemplo, el trabajo) y conformacin jurdica (normas jurdicas) de una realidad econmica.

Los sistemas econmicos contemporneos

La naturaleza de los sistemas econmicos se diferencian unos de otros, de acuerdo con la respuesta que se d a las tres preguntas antes planteadas y a las que debe responder la economa: Qu producir?, Cmo producir? Para quin producir? Las respuestas a dichas interrogantes sern totalmente diferentes si se trata de una economa libre (capitalismo), de una economa planificada o de una economa mixta. Economa libre: En una economa de libre de mercado las respuestas sern las siguientes: a la primera pregunta: lo que el mercado decida, segn el juego de la Ley de la oferta y la demanda. A la segunda pregunta: con libertad a travs de las empresas privadas. A la tercera pregunta: para el mercado, segn la oferta y la demanda. Al sistema econmico de economa libre se le denomina tambin economa de mercado. Aqu rigen aquellos principios ya tradicionales y que sin embargo, pretenden pasar como modernos: abstencin mxima del Estado en la Economa, privatizacin de los medios de produccin, distribucin, circulacin y consumo de bienes, existencia de libre iniciativa empresarial. El proceso econmico debe estar orientado por el mercado (Ley de oferta y demanda) y raz (origen). Brevemente citaremos a cada uno de ellos por tener relacin directa con nuestro curso : a). Abstencin mxima del Estado en la economa: La funcin del Estado ser solo la de administrar justicia, atender a la seguridad y cubrir los servicios elementales13. El fundamento de este principio, se encuentra en la afirmacin de que el mercado tiene sus propias leyes naturales que orientan la conducta de los agentes econmicos y solucionan los problemas que se susciten entre sus elementos, excluyendo la intervencin del Estado, por ser innecesaria, y sobre todo, contraproducente porque solo lograra tergiversar la naturalezadel mercado. b). Privatizacin de los medios de produccin, distribucin, circulacin y consumo de bienes y prestacin de servicios: Su fundamento se encuentra al considerar que el capital privado es el motor para la calidad y productividad en la actividad econmica; siendo su energa el lucro. c). Existencia de libre iniciativa empresarial: Se basa en la libertad de toda persona para dedicarse a la actividad econmica que prefiera. Logrando de esta manera que dicha libertad sea positiva y competitiva favoreciendo al consumidor o usuario, segn se trate de bienes productivos o servicios14. d). El proceso econmico debe estar orientado por el mercado (Ley de oferta y demanda): Segn este principio es el mercado el que rige la
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La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura (artculo 58 de la Constitucin del Estado). 14 El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa (parte pertinente del artculo 60 de la Constitucin Poltica del Estado).

economa de los pases, constituyndose en el mejor orientador de la produccin, distribucin y circulacin de bienes y servicios. e). Raz u origen: Tiene como fundamento el origen de la economa de mercado, cuya gnesis es el liberalismo individualista del siglo XVIII segn el cual, el fin del Estado es la persona humana. Economa planificada: Se le llama tambin de planificacin centralizada o socialista. Es propia de los Estados regidos por la ideologa socialista de los cuales quedan solo algunos, habindose producido un retroceso en sus tesis primigenias. Los principios que rigen estos sistemas econmicos son los siguientes: intervencin mxima del Estado en la economa, colectivizacin de los medios de produccin, distribucin y circulacin de bienes y prestaciones de servicios, inexistencia de libre iniciativa empresarial. El proceso econmico debe ser orientado por centrales estatales de planificacin y su raz u origen se encuentra en el socialismo marxista del siglo XIX segn el cual, el fin del Estado es la colectividad. Veamos de forma suscinta cada uno de estos principios: a). Intervencin mxima del Estado en la economa: Se admite la existencia de las reglas naturales que rigen el mercado. Sin embargo, estas no son suficientes para resolver todos los problemas que suceden en l, por lo que es necesario que el Estado intervenga permanentemente en la economa para prevenir y resolverlos. Un ejemplo de ello es que el Estado ha intervenido directamente cuando se han producido las grandes crisis nacionales e internacionales, hayan sido estas por motivos de inflacin o de recesin. En estos casos se ha producido una fuerte intervencin de los organismos gubernamentales, tanto nacionales como internacionales. b). Colectivizacin de los medios de produccin, distribucin y circulacin de bienes y prestaciones de servicios: No se niega que el capital privado logre calidad y productividad. No obstante, siendo su energa el lucro, ello hace que los capitales al quedar en manos exclusivamente privadas, se excluye a un gran sector de la colectividad a la permanente insatisfaccin de sus necesidades, por una razn fundamental: No proveen ganancias a los empresarios privados, por lo que se les excluye de la inversin y no se les dedica tiempo. Por ello, resulta necesario colectivizar los medios de produccin a fin de distribuir equitativamente los bienes y servicios, cuyo motor no sea el afn de lucro, sino la satisfaccin de las necesidades de la colectividad. c). Inexistencia de libre iniciativa empresarial: El fundamento se encuentra en el perjuicio que se le causa a la colectividad al no satisfacer sus necesidades, dejando a la voluntad de la libre iniciativa privada, porque ellos se dedicarn a la actividad econmica de su preferencia que le reporte ganancias, dejando de lado, aquellas que no le reporten ganancias, con grave perjuicio de aquellos sectores de menores recursos, cuyas necesidades quedan insatisfechas. Por ello es necesario que el Estado como representante de la colectividad decida respecto a las actividades econmicas necesarias para satisfacer todas las necesidades de la colectividad. d). El proceso econmico debe ser orientado por centrales estatales de planificacin: Si bien el mercado es de la colectividad, tambin lo que es todo de ella, por lo que no se puede dejar en manos del mercado es la orientacin del proceso econmico, pues ello implicara descuidar aquellos sectores que no reportan lucro. e). Raz u origen: Se sustenta en el socialismo marxista del siglo XIX, cuyo fin del Estado es la colectividad, no el individuo. Economa mixta: Se le llama tambin economa dual y constituye una mixtura de los primeros sistemas. Los principios que rigen este modelo son los siguientes: intervencin parcial del Estado en la economa, coexistencia de propiedad privada y no privada de los medios de produccin, distribucin y circulacin de bienes y prestacin de servicios, libre iniciativa empresarial bajo

vigilancia del Estado, el proceso econmico debe estar orientado en parte por el mercado y en parte por el Estado. Veamos cada uno de estos principios: a).Intervencin parcial del Estado en la economa: La intervencin estatal ha de producirse cuando las leyes a las que hay que dejar que acten sola no pueden hacerlo en forma eficiente. El Estado profundiza su intervencin indirecta, en algunos casos, y en otros, interviene directamente, con la finalidad de prevenir o solucionar los problemas que se presenten en la vida econmica. b). Coexistencia de propiedad privada y no privada de los medios de produccin, distribucin y circulacin de bienes y prestacin de servicios: El fundamento se encuentra en la necesidad de la coexistencia de ambos tipos de propiedad, porque los propietarios privados maximizarn sus esfuerzos sobre la base de lucro, en tanto los segundos, lo harn sobre la base del rol social que deben cumplir, para satisfacer las necesidades de la colectividad. c). Libre iniciativa empresarial, bajo vigilancia del Estado: Se fundamenta en el hecho, de que es necesario dejar que la iniciativa empresarial se manifieste para que cumpla su rol en la economa. Sin embargo, en los lugares en donde no quiera o no pueda intervenir, debe el Estado incentivar su accionar, o en todo caso sustituirla, dedicndose a ellas para satisfacer las necesidades de la colectividad, por lo que debe estar vigilante para asumir su rol supletorio. d). El proceso econmico debe estar orientado en parte por el mercado y en parte por el Estado: El fundamento se encuentra, en la necesidad de que existan tres reas: privativas, prioritarias y libres. En las primeras los particulares no participan, ya sean nacionales o extranjeros. En las segundas la intervencin de los particulares es aceptada, pero bajo vigilancia del Estado. Ejemplo: agroindustria, salud, educacin, etc.. En las ltimas, el Estado solo regula la actuacin de los particulares en base a la tcnica del polica. Por ejemplo: registros, licencias, permisos, etc. Los principios econmicos coligen de lo antes expuestos y pueden definirse como las leyes que en el proceso productivo asumen determinadas disposiciones sobre los bienes15. Son los que hacen distinto a un sistema de otro y en base a los cuales existe un orden econmico establecido. As, puede aludirse al sistema capitalista basado en la propiedad privada de los recursos productivos en el que las relaciones econmicas se determinan a travs del mercado. El principio de racionalidad econmica de los agentes econmicos, a travs del cual buscan maximizar sus beneficios y minimizar los costos, es otro de los principios de la economa capitalista. En un sistema socialista, por el contrario, el principio de racionalidad se da en la planificacin de la actividad econmica. Los modelos econmicos son construcciones humanas que obedecen al grado de aplicacin de los principios de cada sistema econmico - segn se quiera que funcione la economa- el cual puede ser desde la perspectiva tica, ideolgica poltica o religiosa. En efecto, los principios o caractersticas tradicionales y esenciales de los sistemas econmicos siempre son los mismos en cualquier parte del mundo porque en la prctica parten de una teora general. Sin embargo, en la prctica, observamos que las distintas economas (de los distintos pases) se diferencian unas de otras aun cuando se utilizan las mismas denominaciones como sistema econmico de libre mercado, sistema econmico planificado o sistema econmico mixto. Son sistemas econmicos, pero el modelo est dado por la forma como se aplican los principios. Algunos ejemplos pueden graficar mejor el tema: dentro del sistema econmico de libre mercado ( periodo histrico 1996 2000) la economa de EE.UU. no es igual a la economa alemana. Lo mismo ocurre dentro del sistema de economa planificada: la economa cubana no es igual a la economa china, an cuando ambos sistemas econmicos son iguales. Las diferencias entonce no se
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Malpartida Castillo, Vctor: obra citada, pg. 36.

encuentra en los sistemas econmicos, sino en los modelos econmicos que se derivan de la particular aplicacin de los principios. Otros ejemplos podran ser los modelos econmicos de economa planificada de Yugoeslavia y China en la dcada de los 80. El primero era ms flexible y hasta cierto punto ms liberal, en tanto que el segundo, era ms rgido e inflexible. En Amrica Latina, dentro del sistema econmico mixto o dual, podemos ubicar a Mxico. Actualmente los sistemas econmicos de Venezuela y Bolivia, respecto a la economa dual o mixta, son ilustrativos. Orden econmico, son reglas econmicas que provienen del marco jurdico (Derecho objetivo econmico) de un Estado y del exterior. Es el campo del deber de la economa. El orden jurdico se encuentra conformando el sistema econmico en cuanto relaciones (jurdicas), instituciones (jurdicas) y estructuras (jurdicas). Por ltimo, a fin de que se comprenda mejor el tema, se plantean las siguientes inquietudes. Si en una economa de mercado perfecta, las leyes econmicas rigen espontneamente, es preciso preguntarse: Si la economa es la ciencia que estudia el proceso econmico o actividad econmica, podr ella incidir en esta espontaneidad? , O mejor podr manejar las leyes econmicas en beneficio del hombre. Si es esta la misin de los economistas, vale adems, interrogarnos cuntos caminos existen para lograr el mayor beneficio? La respuesta depender de las concepciones ideolgicas que se tengan. La ideologa capitalista nos dir que el sistema capitalista es inevitable y que es el nico que puede resolver los problemas econmicos. Lo mismo dir la ideologa socialista: los problemas sern resueltos a travs de la planificacin o racionalizacin social. El cuadro que sigue resulta ilustrativo para tener una idea mucho ms clara de las diferencias entre los tres sistemas econmicos ms conocidos; y la solucin que cada uno de ellos propone para dar respuesta a las preguntas: Qu producir?, Cmo producir? y Para quien producir?
SISTEMA PREGUNTA ECONOMA LIBRE (1) ECONOMA PLANIFICADA (2) ECONOMA MIXTA (3)

Qu producir?

Lo que el mercado decida (segn el juego de la oferta y la demanda). Con libertad en el mercado a travs de las empresas privadas.

Lo que el Estado Lo que el mercado decida y la decida (segn las colectividad necesite. necesidades de la colectividad). Con planificacin donde las empresas estatales suplantan al mercado. Para la colectividad teniendo en cuenta sus necesidades y en forma igualitaria. Con libertad en un sector del mercado y con planificacin en otro a travs de empresas publicas y no publicas. Para el mercado y la colectividad segn oferta y demanda y necesidades bsicas.

Cmo producir?

Para quin Para el mercado producir? segn la ley de la oferta y la demanda.

(1) Liberal : Individualista y privado (2) Socialista : Colectivista y pblico (3) Mixto : Dualista
1.2 EL DERECHO Y SUS ASPECTOS FUNDAMENTALES

Nos informa Torr Abelardo16 que la palabra derecho deriva del latn directus, participio de dirigere, dirigir, alinear, encauzar. El trmino se emplea en varios sentidos que es preciso aclarar. Se le emplea para designar algunos impuestos. As, por ejemplo, se dice derechos aduaneros, derechos de importacin, cuando lo correcto es decir: impuestos aduaneros o impuestos a la importacin . Se utiliza, tambin, para designar el derecho subjetivo o facultad jurdica, refirindose a la facultad que tiene una persona para realizar determinados actos, como por ejemplo, el derecho de testar, el de transitar, el de votar, el de trabajar, los derechos del hombre, etc. etc. Se le utiliza para designar para designar las leyes y dems normas o reglas de conducta que rigen la convivencia humana. Ejemplo: Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Peruano. En definitiva, todos tenemos una idea ms o menos aproximada de lo que es el Derecho. Todos sabemos que si una persona ingresa a un domicilio ajeno y sustrae objetos que no le pertenecen ser detenido y procesado por el delito de apropiacin ilcita. Igualmente, sabemos que si incumplimos un contrato podemos ser demandados ante el rgano jurisdiccional competente y obligados a cumplirlo.
DEFINICIN DE DERECHO: Torr, Abelardo17 nos alcanza la siguiente definicin:

El derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social. Explicando el contenido de dicha definicin, precisa que es un sistema de normas, porque se trata de un conjunto ms o menos ordenado y jerarquizado de reglas o normas de conducta que, por ejemplo, nos impone la obligatoriedad de dar o hacer determinadas cosas (pagar un impuesto, cumplir el servicio militar, etc.); que nos indica como debemos realizar ciertos actos aunque no tengamos la obligacin de hacerlos (matrimonio, testamento, etc.) que establece qu actos estn prohibidos so pena de sancin (robo, hurto, etc.); etc. El trmino sistema de normas, nos indica que se trata de un conjunto ordenado y jerarquizado, puesto que entre las normas jurdicas hay relaciones de coordinacin y subordinacin. La coercibilidad significa que son susceptibles de ser aplicadas mediante la fuerza, en caso de inobservancia. Para tal efecto, el Estado cuenta con la fuerza pblica, de modo que si no hacemos lo que ellas prescriben, obligando o prohibiendo determinadas conductas, seremos sancionados. Se trata de una de las caractersticas de la norma jurdica que se distancian de otras normas de tipo moral, religioso, de urbanidad o usos sociales. Rige la convivencia social, significa que las normas jurdicas rigen las relaciones de las personas dentro de una sociedad determinada. Objeto del Derecho : Para Torr Abelardo18 se trata de establecer aqu, cul es la materia sobre la que acta el derecho; en otros trminos, precisar el objeto de la normacin jurdica o, si se quiere, en lenguaje aristotlico, la causa material del derecho. Pero llmesele materia o causa material estamos siempre frente al mismo problema que nosotros llamaremos materia u objeto, por parecernos ms sencillo y grfico. Para este autor, as como el escultor acta sobre una materia dada- el mrmol al que trabajo dndole forma-, el derecho mutatis mutandis acta tambin sobre una materia que es la conducta humana, encauzndola en una determinada direccin, prohibiendo determinados actos, etc. Agrega que el derecho se refiere a la conducta social del hombre, es decir, a la conducta del hombre en relacin con la de los dems hombres, o ms precisamente a la conducta humana en su interferencia intersubjetiva segn se ha dicho con admirable claridad19. En esta ltima parte, luego de las aclaraciones que
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Torr, Abelardo: Introduccin al Derecho. Dcima Edicin actualizada. Editorial Perrot. Buenos Aires Argentina. Obra citada, pg. 25. 18 Obra citada, pg. 26. 19 Idem, pg. 27.

anteceden, con mayor exactitud nos alcanza una nueva definicin diciendo que el derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la conducta humana en su interferencia intersubjetiva. Ahondando un poco ms el anlisis, puede agregarse que el derecho rige toda la conducta social del hombre, es decir, toda la conducta humana desde el punto de vista de la interferencia intersubjetiva y, para comprenderlo, basta con tener presente que cualquier controversia humana ser resuelta por los jueces atendiendo al respectivo derecho20. De este modo puede afirmarse que estamos ante una realidad jurdica innegable y significadora de que en el ordenamiento jurdico hallarn solucin justa o injusta todos los problemas de coexistencia social21. Si no hay solucin legal para algunos casos, ser simplemente porque se trata de situaciones en las que el derecho deja un amplio margen de libertad, para proceder de acuerdo con nuestra libre decisin, porque definitivamente, todo lo que no est prohibido est jurdicamente permitido. Aun cuando pareciera que la vida personal, no tiene relevancia para el Derecho, ello no es cierto porque no es posible, tampoco concebir que alguien viva fuera de la sociedad. As tenemos que el hecho de ir al cine con un amigo, tendr relevancia para el derecho, porque debe comprarse las entradas al dueo del cine, producindose un contrato. Lo mismo puede decirse, de una persona que en su domicilio se encuentra trabajando y que de pronto alguien irrumpe en su domicilio. El hecho de que una persona est trabajando solo en su domicilio, no deja de tener relevancia jurdica, porque, precisamente, en la ley se le reconoce a toda persona, el derecho a vivir en paz y con tranquilidad, as como su derecho a tener una vivienda. Aunque se produjera el ingreso violento de otra persona, estaramos ante el delito de violacin de domicilio. El derecho de libertad o la facultad de seoro, como lo denomina Cossio, deja a toda persona el suficiente margen para que pueda o no realizar determinadas cosas, segn le convenga, por lo que puede afirmarse categricamente que toda la conducta del hombre que vive en sociedad, sea sta personal o social es conducta jurdica y como tal tendr un rgimen jurdico que, con mayor o menor minuciosidad, la regir desde el punto de vista de la interferencia intersubjetiva22 Fin del Derecho: En trminos generales, el fin de algo es aquello para lo cual existe, o en otras palabras su razn de ser, nos dice Abelardo Torr23. En nuestro caso, tener conocimiento del fin que persigue el derecho, es de suma importancia para comprender el objeto de estudio. La entrega de una suma de dinero, no podr ser comprendida, sino no comprendemos el fin que persigue dicha entrega, toda vez que puede tratarse de una donacin, un pago o un prstamo. En la conducta humana, lo que da sentido y orienta los actos del hombre, es el fin que se persigue. Por ello, siendo el derecho una norma obligatoria de convivencia, no tiene porque ser la excepcin. El fin del derecho es la justicia, esto es dar a cada uno lo que le corresponde. Vale decir que el fin o ideal supremo al que debe orientarse el derecho, es la vigencia plena y autntica de la justicia en la convivencia humana24. Tambin se ha dicho que el fin del derecho es el bien comn (escuela escolaticista). Sin embargo, no debe olvidarse que tambin se busca el bien individual agregndose que el bienestar individual traer como consecuencia el bien de todos.

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Idem, pg. 27. Torr, Abelardo: obra citada, pg. 27. 22 Torr, Abelardo: obra citada, pg. 28. 23 Obra citada, pg. 29. 24 Torr, Abelardo: obra citada, pg. 29.

Se dice, igualmente, que el fin del derecho es un orden de paz y de libertad. No obstante, todos los conceptos se encuentran comprendidos en la justicia, desde que no puede concebirse un orden justo o una convivencia justa, con exclusin del bien comn, del orden, la paz y la libertad. La necesidad de ubicar el derecho dentro del conjunto de objetos que nos rodean y que forman parte de nuestro mundo material e inmaterial, resulta siendo un imperativo. Nuestra propia existencia es una realidad tangible. Partiendo de nuestra propia existencia, afirmaremos que nadie puede negar nuestra existencia, no siendo necesario para ello recurrir a ningn experimento, porque de ello tenemos un conocimiento inmediato y evidente. Nuestra realidad, nos informa, adems, que no estamos solos, sino que otras personas coexisten o conviven con nosotros. Es decir, constatamos que nuestra vida es social, por lo que no solo se existe o vive, sino que coexistimos o convivimos. Constatamos tambin que otros seres viven con el hombre, estos son los animales y los vegetales. Ms an, vivimos rodeados de cosas u objetos (casas, muebles, artefactos elctricos, etc. etc.). Los objetos y seres que nos rodean son sistematizados y estudiados por sus correspondientes ciencias. El Derecho resulta siendo tambin un objeto de estudio. Una clasificacin de los objetos sera la siguiente: objetos culturales, naturales, ideales y metafsicos. Los objetos culturales son todos aquellos producidos por el hombre: un libro, una cancin o poesa, el derecho, la ciencia, filosofa, etc. etc. Como puede verse, dentro de estos objetos se encuentra el Derecho. Slo si se estudian los caracteres de estos objetos, podr comprenderse en forma cabal lo que significa las valoraciones. El conjunto de estos objetos, es lo que conoce con el nombre de cultura, en oposicin a la naturaleza. Hegel aludi al espritu objetivo, en tanto Recasens Siches a la vida humana objetivada, para referirse a la cultura, sin embargo, el concepto es mucho ms amplio, como lo indica Abelardo Torr, al afirmar que el concepto es mucho ms amplio, porque comprende la conducta humana, constituida, a su vez, por la vida humana biogrfica que se diferencia de la vida humana biolgica. En efecto, agrega el mismo autor, ...la vida no tiene una realidad ya hecha como la piedra, ni tampoco una ruta prefijada como la rbita del astro o el desarrollo del ciclo vegetativo de la planta. Es todo lo contrario; es algo completamente diverso: es un hacerse as misma, porque la vida no nos es dada hecha; es tarea, tenemos que hacrnosla en cada instante. En sntesis, como el hombre es el autor de su propia historia, es decir, de su propia vida, es indudable que esa vida es tambin un objeto hecho por el hombre, es tambin objeto cultura25. Las caractersticas de los objetos culturales son tres26: Son reales (ocupan un espacio y un tiempo), estn en la experiencia (es posible llegar a ellos por la va de los sentidos) y tienen un sentido (son valiosos positiva o negativamente). En esta ltima caracterstica se distinguen dos aspectos: el substrato y el sentido. El substrato est constituido por un trozo de la realidad fsica (un libro o un hito). El sentido, es el significado que los objetos culturales tienen y que los hombres comprendemos, lo que nos permite un conocimiento cabal27 (ejemplo un libro, tiene un sentido determinado, aporta conocimientos, una ideologa, etc.). Si queremos tener un conocimiento cabal de un objeto cultural, no es suficiente conocer su substrato (trozo de la realidad), sino que es necesario conocer su sentido (interpretar su sentido). Los objetos culturales, dentro de los que se encuentra el Derecho, se ha dicho tienen un sentido, es decir que son valiosos positiva o negativamente, porque encarnan un valor (bondad, o maldad, belleza o fealdad, justicia o injusticia,
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Obra citada, pg. 34. Torr Abelardo: Obra citada, pg. 34. 27 Obidem.

utilidad o inutilidad, comodidad o incomodidad, etc.)28. Ello es posible, porque todos los seres humanos tenemos una aptitud para valorar el mundo que nos rodea (cosas y objetos). En efecto, como quiera que la vida esta llena de decisiones u opciones, es preciso optar a cada instante, previa valoracin, ante las distintas alternativas que se nos presentan. Todos los objetos tienen una dimensin valiosa, es decir, todos tienen algo que se llama valor, siendo estas cualidades que se encuentran en los objetos culturales y que se valoran y evalan. Dentro de este orden de cosas, est el Derecho, en el que encontramos ciertos valores que le son propios, como por ejemplo, la justicia, solidaridad, cooperacin, paz, poder, seguridad y orden. Por ello, toda norma jurdica es una cristalizacin o punto de vista sobre la justicia, la solidaridad, la cooperacin, etc.29. Si se comprende plenamente una determinada norma jurdica, ser porque se ha captado, las distintas valoraciones de justicia, orden, seguridad, etc. que ella contiene. Veamos, ahora, la relacin que existe entre el Derecho y la vida, de modo que una visin ms clara y amplia nos permita entender el sentido y contenido de nuestro curso. Sociedad y Derecho: Empecemos por una constatacin de la que todos somos conscientes: El hombre es un ser social por excelencia, siendo por ello que vive en sociedad, de aqu las afirmaciones de que los seres humanos, no solamente existimos o vivimos, sino que tambin coexistimos y convivimos. Sin embargo, esta convivencia, no siempre es pacfica, desde que al pretender satisfacer sus necesidades, se encuentra con otras personas que tambin quieren lo mismo y que, adems, los bienes son escasos. La presencia del conflicto, hace necesario una regulacin de las conductas, con la finalidad de asegurar una convivencia pacfica, pues de otra manera, si cada uno hiciera lo que le viniera en gana, no sera posible la convivencia y menos an lograr los fines humanos individuales y colectivos. Esta delimitacin de lo lcito, lo obligatorio y lo prohibido, es la que establece el derecho, resultando de ella un cierto orden social, que ser ms o menos perfecto, ms o menos justo, pero orden al fin y necesario para la coexistencia30. Afirma el viejo adagio latino ubi societas ibi jus (donde hay sociedad hay derecho). En definitiva, el derecho rige toda la convivencia social, dimensin ontolgica del Derecho, cuya importancia es necesario comprenderla y tenerla en cuenta en su real significado, porque si bien el derecho rige la convivencia humana, moldeando conductas, tambin es, a su vez, influido y contramoldeado por la arrolladora vida humana. Por ello, el legislador y menos an el intrprete (juez) debe perder de vista la realidad social sobre la que se legisla y se aplica la norma, respectivamente. Del mismo modo y en lnea con lo anterior, aprobada una ley o establecido un rgimen jurdico, deben llevarse a cabo todas las acciones necesarias que aseguren un conocimiento cabal de las leyes. Slo de esta manera, ser posible, que el Derecho sea un reflejo de la realidad y por tanto predecible y eficaz. El derecho se elabora para regir la convivencia humana, pero como objeto cultural que tiene un sentido y, por lo tanto, debe ser interpretado antes de su aplicacin. Pero al mismo tiempo, el jurista deber valorar la conducta humana en cuestin para ver si esa conducta por su sentido debe ser regulada por una u otra institucin jurdica31.

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Torr Abelardo, obra citada, pg. 35. Torr, Abelardo, obra citada, pg. 35. 30 Torr, Abelardo: obra citada, pg. 41. 31 Torr, Abelardo: Obra citada, pg. 43.

Tanto el legislador como el intrprete (magistrado) no deben estar divorciados de la realidad o de la vida, porque tanto al promulgar una ley o aplicarla, pueden incurrir en tremendas injusticias en perjuicio del bienestar, la libertad, el honor y la vida misma de los seres humanos. La necesidad de conocer el derecho vivido (derecho vivo), hecho que se logra observando la realidad social, resulta siendo un imperativo para un conocimiento cabal del Derecho. Desde otra perspectiva y ubicndonos en la disciplina del Derecho, Malpartida Castillo Vctor, inicia su libro Introduccin al Derecho Econmico32, haciendo un recuento histrico respecto a la investigacin jurdica en el Per, en el cual seala que sta presenta una gran disparidad, que van desde aquellas investigaciones que hacen una leve referencia a lo econmico social, haciendo ver que el Derecho, no es solo un simple cuerpo normativo en la bsqueda, no solo la aplicacin efectiva del Derecho, sino tambin su mejoramiento en su instancia normativa, hasta aquellos que, lejos de advertir lo sustancial se solazan en lo epidrmico haciendo una exgesis de la ley. Sin embargo, ninguna de estas tendencias aborda al Derecho como una totalidad, en las dimensiones reales que se presenta. Sobre el particular, seala Malpartida que Luis Psara33, refirindose a la investigacin jurdica tradicional, ha dicho que sta ha desarrollado.un doble tipo de trabajo que sera el siguiente: En el primero se desarrolla un tipo de trabajo filosfico y sociolgico que basado en el jusnaturalismo o en el positivismo pragmtico, concentr su inters en los niveles lgico formales dejando al margen el rol social de la norma y la funcin poltica ejercida a travs del Derecho. El segundo tipo de trabajo se desarroll de manera ms pragmtica subrayando lo tcnico, es decir el manejo y utilizacin de las normas, llamando doctrina al conjunto de sus condiciones.

La consecuencia de ambos tipos de trabajo fue la creacin de un profesional del Derecho totalmente alejado de lo poltico, de lo social; neutral al choque de intereses prevalecientes en la sociedad. En pocas palabras, la formacin de un abogado totalmente alejado de su realidad. Anota, el mismo Malpartida Castillo34, afirmacin con la que coincidimos plenamente, que detrs de estos dos tipos de investigacin se encuentra implcita, una concepcin del Derecho, por las siguientes razones: Porque el Derecho es tomado unidimensionalmente, como conjunto normativo; y en su modo ms audaz, con una leve referencia histrica social. Porque, como consecuencia de lo anterior, se concibe al Derecho como algo esttico. La norma es de por si un elemento conservador con tendencia a su permanencia en el tiempo. Explicaban la norma jurdica totalmente aislada de su contexto. Porque en lnea con las anteriores, se ignora la funcin que le cabe al Derecho en la sociedad, la relacin e implicancia poltica de la norma. Porque, no se puede exigir a este tipo de investigacin que asuma un enfoque multidisciplinario.

Se afirma as, que el jusnaturalismo y el positivismo pertenecen ahora al pasado, o mejor son historia. En efecto, ya nadie afirma que el Derecho tiene

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Obra citada, pgs. 26 31. Psara, Luis: Reforma Agraria: Derecho y Conflicto, pg. 15, cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 26. 34 Obra citada, pg. 26.

origen divino o superior. Igualmente, tampoco se acepta un orden jurdico como un hecho sin discusin y sin fisuras35. Han sido tres las corrientes de pensamiento que han hecho posible el progreso y las nuevas concepciones del Derecho: el realismo jurdico, la escuela sociolgica y el pensamiento marxista, nos informa Malpartida Castillo36. Partidarios del funcionamiento real del Derecho fueron: Karl Olivecrona (escuela escandinava), Wendel Holmes y Roscoe Pound (escuela norteamericana). Se trata del anlisis emprico del Derecho, patrimonio de la escuela realista y sociolgica. No obstante, stos intentos devinieron en cierta anarqua terica, en el caso del realismo escptico, que renunci a explicar sus hallazgos dentro de una conceptualizacin global de la sociedad en una serie de contribuciones al mejoramiento del orden legal...37. Por su parte Pound Roscoe, dentro de la misma lgica, defini el Derecho del siguiente modo: es el conjunto de conocimientos y de experiencias con cuya ayuda esta parte de la ingeniera social puede llevarse a cabo. Es algo ms que un cuerpo de reglas. Consiste en reglas, principios, conceptos y Standard para la conducta y la decisin, pero tambin consiste en doctrinas y formas de pensamiento profesional y de reglas de arte profesionales, mediante las que los preceptos de conducta y decisin pueden aplicarse, desarrollarse y alcanzar eficacia...38 Resulta innegable que se trata de un avance en la conceptualizacin del Derecho, respecto a las concepciones tradicionales, sin embargo, segn nos informa Malpartida Castillo, encuentra su lmite al perderse en un mero reformismo legal, como lo precisa el mismo Pound Roscoe al expresar que: Como las frmulas del ingeniero, representan experiencia, su formulacin cientfica y el desarrollo lgico de la formulacin; pero tambin suponen destreza e inventiva para concebir nuevas frmulas y para llevarlas a la prctica como una tcnica depurada39. En cuanto a la concepcin del Derecho, asumida por el pensamiento marxista, es bastante conocida su posicin, al afirmar que este lo concibe como un instrumento de dominacin de una clase social sobre otra u otras, encontrando su lmite en la unilateralidad de su anlisis al reducir al Derecho como una consecuencia de la economa del cual es su superestructura. Luis Psara, en cita que hace Malpartida Castillo, grafica la unilateralidad del pensamiento marxista al sealar que: La tendencia reduccionista a la sobresimplificacin acerca del modo de operacin de la normatividad jurdica se expres, rpidamente, en dos conceptualizaciones manifiestamente insuficientes para explicar el fenmeno jurdico. La una, redujo el Derecho a simple reflejo de la estructura econmica. La otra lo identifica con la voluntad de la clase dominante40. Stuchka y Pashukanis, de un lado y Reisner y Vyshinski, de otro, encarnaron esta doble tendencia. No obstante, estos estudios no llegaron a explicar comportamientos que no eran funcionales al sistema. Althuser y Poulantzas, fueron otros autores que asumieron el estudio del Derecho desde la perspectiva del pensamiento marxista. Este ltimo, dice
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Malpartida Castillo, Vctor: Obra citada, pg. 26. Obra citada, pg. 26. 37 Psara, Luis, ob. Tic. Pg. 207, cita de Malpartida, obra citada, pg. 27. 38 Pound, Roscoe: Las grandes tendencias del pensamiento jurdico, pg. 206, cita de Malpartida Castillo, obra citada, pg. 27. 39 Pound Roscoe: cita de Malpartida Castillo, Vctor: obra citada, pg. 27. 40 Psara, Luis: Obra citada, pg. 17, citado a su vez por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada pg. 28.

Malpartida Castillo41, fue bastante ms audaz al querer conciliar el marxismo con el existencialismo para analizar el Derecho; posicin que expresa al sealar que: el desciframiento de la relacin constitutiva del Derecho y de la lucha de clases slo puede ser cientficamente establecida por su localizacin previa en el conjunto complejo de las estructuras de un modo de produccin y de una formacin42. Como no poda ser de otro modo, todas estas corrientes del pensamiento jurdico ejercieron una enorme influencia en Amrica Latina y consiguientemente en nuestro pas, como puede verse de los trabajos de Luis Psara, Fernando de Trazegnies, Lorenzo Solezzi y Jorge Rendn Vsquez, entre otros. Un ejemplo de ello es la influencia ejercida por la llamada Teora Tridimensional del Derecho, sistematizada en los aos 40, constituida por tres elementos: Norma, hecho y valor. En esta lnea se inscribi el pensamiento de Fernndez Sessarego, segn lo anota Malpartida Castillo43, para quien La vida humana social y los valores representan el elemento dinmico del Derecho, los que al entrar en erosionante conflicto con las normas legales, impulsan y obligan a su revisin y modificacin44. Este mismo autor, en su tesis presentada en 1950 conclua que el: objeto del Derecho es as, conducta humana vida viviente en su relacin intersubjetiva coexistencia, mentada por normas coercitivas representacin intelectual de la conducta que realiza o deja de realizar determinados valores comunitarios45. Por su parte, en el mismo sentido, Domingo Garca Belande, contina informndonos Malpartida Castillo, hace la distincin entre experiencia jurdica y norma, advirtiendo que en la experiencia jurdica si se puede encontrar la tridimensionalidad expresada, pero en la norma no. Agrega, que la norma como entidad formal es diferente a sus supuestos y a los fines que persigue46. Por ltimo, y con la finalidad de ubicarnos en el tema de la actual concepcin del Derecho y su relacin con la economa, Malpartida Castillo, precisa que la investigacin jurdica se nos plantea en base a la conceptualizacin del Derecho como objeto social, lo que implica analizarlo como totalidad interdisciplinariamente. La realidad es tan amplia que empuja a las ciencias a investigar interdisciplinariamente y desde diversas perspectivas el fenmeno social. Acaso lo que se busca es una investigacin jurdica que sin descuidar la bsqueda terica indispensable en la biblioteca, alcance esa plenitud con el estudio de la realidad concreta. Esto significa averiguar que est ocurriendo en el mundo fuera de la biblioteca, por qu el comportamiento social es as como lo hemos comprobado en realidad y como se puede forjar un imperativo legal efectivo47 Desde este punto de vista, Malpartida Castillo, hace las siguientes afirmaciones respecto a la investigacin jurdica:

La investigacin interdisciplinaria busca, como aspecto principal, romper los compartimientos estancos que cada ciencia ha formado. Se debe, agrega comprender que el fenmeno jurdico es parte del fenmeno social o fenmeno humano.

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Obra citada, pg. 28. Poulantzas, N.: Hegemona y dominacin en el Estado Moderno, pg. 130, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 28. 43 Obra citada, pg. 29. 44 Fernndez Sessarego, Carlos: Derecho de las Personas, pg. 6, cita de Malpartida Castillo, obra citada, pg. 29. 45 Fernndez Sessarego, Carlos: El Derecho como Libertad, pg. 97, cita de Malpartida Castillo, obra citada, pg. 29.
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Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 29. Trazegnies, Fernando: La idea del Derecho en el Per Republicano del siglo XIX, pg. 20, cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 31.

... relievar la funcin instrumental del Derecho. El Derecho no es neutro, sino que sirve a determinados intereses, como no lo es tampoco el Estado. ... debe estar orientada a investigar lo que es necesario para nuestra circunstancia histrico social, orientado a un tema prioritario48

HACIA UNA NUEVA CONCEPCIN DEL DERECHO

A decir de Fernando de Trazegnies49, comentando las ideas de Lawrence M. Friedman50 El Derecho no puede ser estudiado solamente como un conjunto de leyes o como ciertas caractersticas estticas, hay que observarlo en funcionamiento. Esto implica agregar al estudio de las caractersticas legales del Derecho, el estudio de los comportamientos efectivos de los sujetos jurdicos. Y como estos sujetos actan socialmente y el Derecho es precisamente uno de los medios de organizacin la sociedad. Se trata de relacionar las caractersticas del Derecho con las caractersticas de la sociedad. En ese sentido, para descubrir cul es el concepto de Derecho vigente en la poca actual se requiere conocer las caractersticas de la sociedad actual. En esta forma, comprenderemos mejor que es lo que los factores sociales, econmicos, polticos, etc. exigen del Derecho, qu rol le piden que cumpla; y, a su vez, en qu medida la accin del Derecho modifica tales factores sociales. En otras palabras, lo que se busca es plantear la problemtica de una teora del Derecho en el interior de una teora de la sociedad. Aclarando, el mismo autor precisa que no se trata del llamado problema de la causalidad, refirindose a aquellas tesis que sostienen que el Derecho es una derivacin de la economa, siendo sta la infraestructura y el Derecho la superestructura como lo proponen las tesis marxistas. En efecto, sin dejar de reconocer que respecto al Derecho existen abundantes definiciones, desde aquellas que lo vinculan con el idealismo jusnaturalista que cree en criterios de justicia inmutables y universales con independencia y efectividad suficiente como para modificar las condiciones sociales, hasta el reduccionismo econmico de Pashuxanis que coloca el acento en los factores sociales y consecuentemente desalienta toda inquietud sobre la especificidad del Derecho. Entre tales extremos pueden encontrarse todava posiciones tan dispares como la consideracin del Derecho como un medio neutro, similar al lenguaje, que puede vehicular cualquier tipo de contenido normativo o como el voluntarismo de Vyshinski que entiende el Derecho como un mero instrumento poltico desde que las influencias de la base econmica actan solo sobre el sujeto creador del Derecho la clase social y no sobre la nocin misma de Derecho que es siempre un conjunto de normas que encarnan la voluntad de la clase dominante51. No es posible olvidar que resulta de suma importancia para el anlisis de cualquier disciplina tener en mente una nocin de lo que es dicha disciplina, o mejor, la funcin que tiene. En otras palabras, cul es su utilidad. De lo anterior, se concluye que no existe un Derecho sino una diversidad de Derechos distintos. En consecuencia, la nocin de Derecho que tengamos ser la nocin propia de un fenmeno social determinado. Puede afirmarse, entonces, que dentro del liberalismo se pretende proponer un modelo basado en la racionalidad econmica de los sujetos o personas. Esta racionalidad est marcada por dos hechos: 48 49

La maximizacin de los beneficios y

Obra citada, pg. 31. Trazegnies Grandez, Fernando: Introduccin a la Filosofa del Derecho y la Teora General del Derecho, pgs. 19 20. Materiales de Enseanza. PUCP. Julio de 1988. Lima Per. 50 Friedman, Laurence M. Legal Culture and Social Development in Friedman, L. M. and Macaulay S. Law and the Behavioral Sciences Bobbs-Merill, USA, 1969, pp.1000-4, 1006-8, cita de Trazegnies, obra citada. 51 De Trazegnies Granda, Fernando: Obra citada, pg. 19 y 20.

La minimizacin de costos

Desde esta perspectiva, Alfredo Bullard y Fernando de Trazegnies han propuesto la nocin de derecho asumido en un espacio y tiempo determinados, denominando a este modelo Derecho occidental moderno que vendra a ser aquel que contribuye al desarrollo de una sociedad de mercado. Al respecto, Alfredo Bullard ha dicho: Nuestro modelo presupone que los actores econmicos son unidades independientes que permiten maximizar el inters individual, liberndose de toda intervencin del Estado de concepciones morales y religiosas que limiten este libre juego de intereses. La nica funcin del Estado es suprimir las barreras al libre intercambio de bienes y servicios52 . El modelo es complementado con la idea de que el Derecho constituye un vnculo de comunicacin entre los intereses de los actores individuales, a decir de Trazegnies, Fernando53. Los elementos fundamentales de este modelo son tres: a) La predectibilidad Esto significa que el Derecho debe racionalizar el riesgo, es decir debe predecirlo (la norma se hace predecible); y por tanto se requiere que la norma sea CLARA y adems CONOCIBLE. Dicho en otras palabras el sistema jurdico debe facilitar la maximizacin de beneficios de los agentes. Es claro que los agentes tienden o buscan lograr el mximo beneficio, por lo que el mercado se produce lo que se llama EL RIESGO TRANSACCIONAL (riesgo de perder o ganar). Entonces el Derecho tiene la funcin de conciliar el conflicto de interese generado en dicha transaccin. b) La concepcin del Derecho como un sistema cerrado Significa que todos los actos generados y las consecuencias de ellos se encuentren contemplados normativamente.

c) El rol de la autonoma privada La autonoma privada constituye el centro de todo el ordenamiento jurdico. Se deriva de la libertad del hombre. Puede ser individual o colectiva. A nosotros, por el momento, nos interesa la autonoma privada individual dentro de la cual ubicamos la autonoma de la voluntad.
LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD: Este principio constituye el postulado

bsico de lo que hoy conocemos como la TEORA CLSICA DEL CONTRATO. Parte de que la ley debe abstenerse de intervenir en las relaciones particulares, porque cada individuo tiene la facultad de crear por voluntad propia una determinada situacin jurdica que el derecho positivo debe respaldar. Los principios bsicos de esta teora son: 1) el libre albedro de las partes, las partes deben tener plena libertad para celebrar contratos de cualquier contenido y atribuirles los efectos que deseen. Esta afirmacin ha llevado a pensar que el contrato es filosficamente superior a la ley, porque es aceptado y no impuesto. La autonoma de la voluntad se ha dicho importa dos clases de libertades: a) libertad de contratar: representa el derecho que tienen las partes, en la medida en que as lo deseen para vincularse; y es anterior a la celebracin del contrato (art. 1351 C. C.) y b )
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Bullard, Alfredo: La relacin Jurdico patrimonial, cita de Malpartida Castillo Vctor, pg. 39. Trazegnies, Fernando: Introduccin a la Filosofa del Derecho y a la Teora General del Derecho, pg. 185, cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 39.

libertad contractual: Por lo cual las partes son libres de fijar el contenido de los contratos (art. 1354 C. C.). El otro principio bsico es, 2) la fuerza obligatoria del contrato: por la cual se impone la obligacin de las partes, que intervienen en su celebracin, de cumplirlo de acuerdo con su contenido. Frente a estos dos principios bsicos de la Teora Clsica del Contrato, han surgido, modernamente dos tesis: 1). el dirigismo contractual, por el cual el Estado interviene en la etapa de formacin del contrato. Este dirigismo contractual se presenta bajo dos formas: a) intervencionismo legislativo: el Estado mediante leyes y decretos acta e interviene los contratos. Esta intervencin se acenta en los periodos de crisis agudas (arts. 1355, 1356 y 1357 C.C.) y b) Intervencin judicial: Se faculta al juez para modificar obligaciones de las partes, en casos sometidos a su decisin. Estos significa concederle al juez un amplio poder para adaptar los contratos a la realidad econmica y social del pas (arts. 1372 y 1440 C.C.). 2). Teora de la revisin del contrato por causa de imprevisin: asumida por nuestro Cdigo Civil en el Ttulo VIII de la Seccin Primera del Libro Fuentes de Obligaciones con el nombre de EXCESIVA ONEROSIDAD EN LA PRESTACIN. Obviamente, este modelo como cualquier otro no es perfecto y tiene sus limitaciones, sobre todo, cuando choca con la realidad. Sobre el particular, Fernando de Trazegnies advierte que el modelo requiere de algunos reajustes, por dos razones: Porque la realidad est constituida por elementos relacionados con sistemas muy diversos. Porque hay variantes impuestas para salvaguardar la coherencia interna del modelo antedicho.

Por su parte, Alfredo Bullard54 ha dicho que es: Un modelo de Derecho que a la vez que busca proteger el intercambio libre, es decir el mercado, genera contrapesos a los posibles abusos que este libre juego pueda ocasionar. Asimismo, reconocemos la existencia de las instituciones tradicionales anteriores al surgimiento del pensamiento liberal; pero que se encuentran slidamente enraizadas en nuestro sistema jurdico. El rol de la autonoma privada se mueve en torno a fuertes dosis de intervencionismo estatal, que fluctan, como curvas en un cuadrante en busca de su punto de equilibrio, en el cual el individuo tenga la suficiente libertad como para ser considerado persona y est sujeto al control necesario para que la maximizacin de sus beneficios no lo quite la categora de persona a los dems. Son centrales las ideas de predectibilidad y de la concepcin del Derecho como un sistema cerrado. En fin, la conducta exigida al individuo es aquella que concilie su libertad con su deber de respecto al derecho de los dems de ser, as mismos, libres.
1.3 RELACIONES ENTRE LA ECONOMA Y EL DERECHO

Nos informa Malpartida Castillo Vctor55 que el Maestro Francesco Carnelutt deca que: Cuando se intenta averiguar qu es el Derecho nos encontramos forzosamente ante la necesidad de tener que estudiarlo en relacin con la economa56, significando con ello que la relacin entre la economa y el derecho no es reciente. En la misma lnea Diez Picazo57 manifiesta que: Hoy son muy claros los cambios en la dinmica econmica. Al estudiar el panorama de las transformaciones
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Obra citada, pg. 63, cita de Malpartida Castillo, Vctor, pg. 40. Obra citada, pg. 43. 56 Citado por Sergio Correa Reyes en Derecho Agrario, citado a su vez por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 43. 57 Diez Picazo: Experiencias Jurdicas, pg. 315, cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 44.

sociales y de sus incidencias en el ordenamiento jurdico, es preciso aludir a los cambios que se producen en la dinmica econmica. Siguiendo tal lgica, Malpartida Castillo Vctor58 aade: Es claro, por ejemplo, como la contratacin ha sido desarrollada en el sentido de masificarse debido a la dinmica impuesta por la empresa en nuestros tiempos. Tal parece que la afirmacin que se hace, en el sentido de que hay una estrecha relacin entre Derecho y Economa, ya no se encuentra en debate, quedando pendiente nicamente el tema de como se produce esta interrelacin. En efecto, Fernando de Trazegnies, comentando un texto de Friedman, Laurence M.59, seala que en dicho texto ha encontrado un modelo de anlisis de los sistemas jurdicos bastante diferentes del modelo tradicional. El Derecho no puede ser estudiado solamente como un conjunto de leyes o como ciertas caractersticas estticas, hay que observarlo en funcionamiento. Esto implica agregar al estudio de las caractersticas legales del Derecho, el estudio de los comportamientos efectivos de los sujetos jurdicos. Y como stos sujetos actan socialmente y el Derecho es precisamente uno de los medios de organizar la sociedad, se trata de relacionar las caractersticas del Derecho con las caractersticas de la sociedad. Agrega que: En este sentido, para descubrir cul es el concepto de Derecho vigente en la poca actual se requiere conocer las caractersticas de la sociedad actual. En esta forma, comprenderemos mejor que es lo que los factores sociales, econmicos, polticos, etc., exigen del Derecho, qu rol le piden que cumpla; y, a su vez, en que medida la accin del Derecho modifica tales factores sociales. En otras palabras, lo que se busca es plantearse la problemtica de una teora de la sociedad60. Robert Henry Haveman y Kenyon A. Knopf61, sobre lo mismo precisan: Todas las sociedades encaran los mismos problemas econmicos basados, relativos a que bienes y servicios producir, cmo producirlos y para quin. Todas las sociedades tienen que escoger entre distintas respuestas alternativas a esas preguntas en forma de un sistema socio econmico. Muchas de las economas desarrolladas responden a estas preguntas a travs del sistema de mercado, que es aquel en el cual las decisiones bsicas no se aceptan por alguna autoridad central, sino por productores y consumidores individuales actuando sobre el mercado en respuesta a los precios. Lo esencial del sistema es que los bienes se producen para ser intercambiados y que los intercambios son transacciones monetarias. Todos los insumos y consumos tienen precios que se establecen en el mercado por las acciones de multitud de compradores, cada uno persiguiendo su propio provecho. Los mismos autores, haciendo un repaso histrico, sealan que hay sociedades dirigidas por el mercado, por la tradicin y de planificacin central, en los siguientes trminos: Sociedades dirigidas por el mercado.- (Market directid Societies): Son relativamente recientes. algunos elementos de tales sociedades aparecen ya en ciertos momentos en la vida de las sociedades dirigidas por la tradicin que es precisamente el sistema econmico que precede histricamente a la economa de mercado62. Las sociedades primitivas: China Antigua, Grecia Antigua y Europa Meridional adoptaron sus decisiones econmicas en base a la tradicin.
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Obra citada, pg. 44. Friedman, Lawrence M. Legal Culture and Social Development in Friedman, L. M. and Macaulay S.- Law and the Behavioral Sciences Bobbs-Merrill, USA, 1969. pp. 1000-4, 1006-8, citado por Fernando de Trazegnies Granda: Introduccin a la Filosofa del Derecho y a la Teora General del Derecho. Materiales de Enseanza de la Facultad de Derecho de la PUCP. Julio de 1988. Lima Per, pgs. 12 a 17. 60 De Trazegnies Granda, Fernando: Obra citada, pg. 19. 61 Haveman Roberto Henry y Knopf Kenyon A.:The Market Systems. 2da. Edicin John Wiley and Sons. Inc. New York 1970- pp. 2 8, en Introduccin a la Filosofa del Derecho y a la Teora General del Derecho, Trazegnies Granda, Fernando. pp. 30-31. 62 Obra citada, pg. 30.

Sociedades dirigidas por la tradicin.- (tradition directid society). Las decisiones econmicas se realizan siguiendo las pautas establecidas por las generaciones anteriores. Su tecnologa se basa en conocimientos prcticos y las habilidades se transmiten de padre a hijos. Las relaciones econmicas estn ntimamente mezcladas con relaciones sociales e incluso son subsidiarias de ellas. Los cambios en la organizacin social, en la tecnologa y, por consiguiente, en la organizacin econmica, ocurren muy lentamente. El libre intercambio de tierra por dinero, basado en el concepto de la propiedad privada, es un fenmeno bastante reciente. La idea de propiedad privada fue conocida en el Derecho Romano. La forma feudal basada en la distancia entre propiedad y tenencia cobraron importancia en la Europa Occidental hacia el siglo IV, despus de Cristo y fue la forma dominante de control hasta el siglo XVIII63. Sociedades de planificacin central.- (Command direct societies): ...tercera forma de organizacin de la actividad econmica para adoptar las decisiones econmicas bsicas que todas las sociedades deben realizar. Las economas centralmente planificadas, a menudo denominadas sociedades autoritarias (command directed societies), incluyen pases tales como Rusia, China Continental y muchos pases de Europa Oriental64. Una sociedad autoritaria o dirigida por rdenes es aquella en la cual un individuo o un grupo limitado adoptan las decisiones econmicas en nombre de toda la sociedad y ordenan que sean ejecutadas. Las decisiones del Poder Central pueden estar incluidas por la tradicin de manera que los cambios se producen lentamente; o, por el contrario, el Poder Central puede promover un rpido cambio. El grupo encargado de la planificacin central puede concordar en mayor o menor grado con el inters de los miembros de la sociedad. Las sociedades modernas centralmente planificadas tratan de promover el rpido crecimiento econmico, pero las oligarquas militares combinaban los mandatos con fuertes dosis de tradicin65. Actualmente, ya no cabe duda que existen relaciones entre Derecho y sociedad, cualquiera sea el factor causal. Incluso la posicin simplista la cual seala que el Derecho se limite a seguir los cambios polticos sociales no invalida el estudio del Derecho. El tema puede graficarse a travs de aquel conocido problema del buey y la carreta, segn el cual no es suficiente estudiar al buey para saber las condiciones en que se mueve la carreta, es preciso tambin estudiar las caractersticas de esta ltima que la hacen apta para ser tirada por el buey o que la conviertan en un freno de la marcha de este66. Al margen de todo, es decir que las causas o factores que se constituyan en la fuerza motriz del desarrollo social a lo socio econmico o a lo jurdico, no podemos negar que estos dos son elementos de un mismo problema; se encuentran entraablemente entrelazados, existiendo entre ellos una cierta interaccin cuya naturaleza es preciso aclarar. Un cierto tipo de sociedad exige un cierto tipo de Derecho y viceversa67. Esta afirmacin es tan cierta, que dentro de la misma lgica, Fernando de Trazegnies Granda, en su prlogo al libro de Alfredo Bullard Gonzlez68, nos informa que ya Toms Hobbes, a mediados del Siglo XVII, esto, es hace ms de 350 aos, tuvo el propsito de describir la forma como se organiza la sociedad humana; y lo hace de tal manera que an hoy en da, despus de los cambios
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Obra citada, pgs. 30-31. Todos estos pases han ingresado actualmente a la Economa de Mercado, como consecuencia de la derrota del Socialismo en el mundo. 65 Obra citada, pg. 31. 66 Obra citada, pg. 20. 67 Obra citada, pg. 20. 68 Bullard Gonzlez, Alfredo: Derecho y Economa. Palestra Editores. Lima 2006, pg. 13 15.

fundamentales que se han producido en la vida de los hombres en los ltimos siglos y aun ms espectacularmente en las ltimas dcadas sus palabras todava nos ilustran sobre la forma y las razones de que los hombres se organicen constituyen un Estado y dndose un Derecho. Agrega que Toms Hobbes nos dice que para comprender la sociedad es necesario entender perfectamente cul es la naturaleza humana, en qu es apta o inepta para constituir un Estado y como los hombres deben ponerse de acuerdo si quieren vivir dentro de un Estado con fundamentos slidos. Para Hobbes, el hombre natural acta en funcin de sus apetitos que lo atraen hacia ciertos bienes y circunstancias y de sus aversiones que lo alejan de otros. El apetito fundamental es el deseo de obtener cada vez ms poder, dice Trazegnies. No obstante, nos advierte que se debe tener mucho cuidado con ste trmino, refirindose el poder. Explica, adems que Hobbes se refera al poder como dynamos, no como capacidad, como posibilidad de accin. En este sentido, el poder es la condicin de la libertad, no es posible ser libre si no se tiene capacidad de accin respecto de cada una de las alternativas. De este modo aade No puedo escoger entre irme en este momento a la luna, porque La libertad supone siempre informacin y capacidad, de manera que la bsqueda de mayor poder significa la bsqueda de mayores esferas de libertad, de una libertad ms plena. A despecho de lo que se afirma, que Hobbes concibe al hombre como un ser egosta, desconsiderado, materialista, amoral, que se encuentra siempre en guerra con todo el mundo para lograr ms poder, Trazegnies aclara que ello est muy lejos del pensamiento hobbesiano Porque el hombre sera as, dice Hobbes, si no tuviera una facultad adicional que precisamente se encarga de crear un orden y de liberar a la humanidad de Leviatn, es decir, del caos. Y esa facultad es la razn. Por consiguiente, el mundo hobbesiano no est poblado de monstruos egostas que persiguen ciegamente su inters aplastando a quien se encuentre en su camino sino de seres racionales que tienen ciertos objetivos individuales y que para lograrlos se organizan en un orden. Sin ese orden, deca Hobbes, la libertad (el apetito de poder) se encuentra perjudicada porque al tratar todos a la vez de conseguir las mismas cosas terminan simplemente peleando al ms bajo nivel y, lejos de aumentar sus posibilidades de leccin, stas diminuyen. Si dejamos actuar a la libertad sin ningn tipo de regulacin no habr propiedad, no habr dominio, no habr distincin entre lo tuyo y lo mo. Y en tal condicin, agrega, no hay lugar para la industria porque no se tiene seguridad sobre el fruto del trabajo; y, consecuentemente, no hay cultura (...); no hay conocimiento sobre la faz de la tierra; no hay una toma de conciencia del tiempo; no hay artes; no hay letras; y, lo que es peor de todo, hay solamente miedo permanente y peligro de muerte violenta: y la vida del hombre es solitaria, pobre, sucia, brutal y corta. Paradjicamente, entonces, la regulacin y el orden no recorta la libertad y la capacidad sino que ms bien la liberta de trabas y la posibilita a niveles superiores de la accin humana. Contina diciendo Trazegnies, que esa razn que lleva al hombre a organizarse para ser ms libre, no es ciertamente una razn moralista, sino una facultad de clculo, como, de manera precisa la denomina Toms Hobbes. La razn no le dice al hombre lo que debe buscar sino como lo puede buscar, cual es la forma ms eficiente para lograr lo que quiere, cules son los mejores caminos para realizar sus intereses en medio de esa lucha competitiva aunque organizada para que no desborde acabando con la propia libertad que es la sociedad humana: la razn le permite al hombre calcular la forma de lograr sus propios objetivos69. En mrito de lo antes dicho, queda claro que la relacin entre Derecho y Economa es incuestionable. Sobre este mismo asunto, Sierralta Ros, Anbal70, afirma que desde siempre se han realizado esfuerzos para establecer y aclarar
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De Trazegnies Granda, Fernando: Obra citada, pgs. 15-16.

dichas vinculaciones. El estudio de los problemas econmicos, bien sea desde la perspectiva moral sobre la economa, desde una opcin poltica determinada o desde una orientacin institucional, ha tenido que considerar, para hacer viables sus planteamientos, el ordenamiento jurdico o la norma. Del igual manera, los propios juristas que se han preocupado por el contexto social o el medio en el cual se aplica la norma han tenido que apreciar el fenmeno econmico como una fuerza que condiciona con frecuencia el accionar de los sujetos. Para el citado autor La inevitable conexin de la ley y, en general, del Derecho con la realidad social lo ha hecho derivar hacia una mayor complejidad en la que los fenmenos econmicos conviven con ntida energa. Este hecho evidente ha propiciado que se esbocen diferentes posiciones respecto a la vinculacin, dependencia o integridad entre el Derecho y la Economa. Desde tales afirmaciones Sierralta Ros, resume las diferentes posiciones doctrinarias que buscan explicar la vinculacin entre el Derecho y la Economa en tres corrientes: Las relaciones de causalidad, las relaciones de integridad y las relaciones de interaccin.

1.3.1 Relaciones de causalidad

Segn esta corriente defendida y patrocinada por el materialismo histrico de Carlos Marx y Federico Engels, as como por sus seguidores, la base de toda la historia es la economa (infraestructura econmica) siendo la religin, la literatura, la poltica y hasta el propio Derecho la superestructura. Los medios de produccin con los que se crean los bienes materiales y los hombres que los ponen en accin y producen dichos bienes forman las fuerzas productivas de la sociedad. Cualquiera sean las formas sociales de produccin, sus factores son siempre dos: los medios de produccin y los obreros. Las fuerzas productivas no se hallan formados solamente por los instrumentos de produccin, sino tambin por los objetos de trabajo71. Las fuerzas productivas expresan la relacin que existe entre los hombres y los objetos y fuerzas de la naturaleza empleados para producir los bienes materiales. Sin embargo, en el proceso productivo los hombres no solo actan sobre la naturaleza sino que al mismo tiempo, entran en accin mutua los unos con los otros72. No pueden producir sin asociarse - de un cierto modo- para actuar en comn y establecer un intercambio de actividades. Para producir, los hombres contraen determinados vnculos y relaciones, y a travs de estos vnculos es como se relacionan con la naturaleza y como se efecta la produccin73. Las relaciones sociales de los hombres en el proceso de produccin de bienes materiales forman las relaciones de produccin. Las relaciones de produccin incluyen las formas de propiedad sobre los medios de produccin, la situacin que en la produccin ocupan las clases y los grupos sociales, las relaciones mutuas que entre ellos existen y las formas de distribucin de lo que se produce. Las relaciones de produccin determinan, a su vez, las relaciones de distribucin congruentes con ellas. La distribucin sirve de nexo, de engarce, entre la produccin y el consumo. Lo que la sociedad produce puede servir para el consumo productivo o para el consumo personal74.

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Sierralta Ros, Anbal. Introduccin a la Juseconoma. PUCP. Fondo Editorial 1996. 2da. Edicin, pgs. 7 a 51. Lima Per. 71 Academia de Ciencias de la URSS: Manual de Economa Poltica. Editorial Grijalbo S. A. Mxico, D. F. 1960. pag12. 72 Academia de Ciencias de la URSS, obra citada, pg. 13. 73 Marx, Carlos: Trabajo Asalariado y Capital. 74 Academia de Ciencias de la URSS, obra citada, pg. 13.

Es dentro de este orden de cosas y considerando, fundamentalmente, en poder de quien se encuentran los medios de produccin, que se crea una cultura, una ideologa, la poltica y el orden jurdico. Es decir, que el ordenamiento jurdico (lase el Derecho), expresa este tipo de relaciones, de aqu que a cada etapa de la historia corresponda un tipo de Derecho: A la etapa del esclavismo, le corresponder un tipo de Derecho que regule el modo de produccin esclavista, o mejor, las relaciones sociales que se dan en dicha etapa. Lo mismo ocurrir con la etapa del feudalismo y del capitalismo. En el comunismo primitivo, forma social de produccin que dur muchos milenios, se inicia el desarrollo de la sociedad. En esta etapa los primeros instrumentos (medios de produccin) que utilizaron los hombres fueron el garrote y las toscas piedras sin pulir. Posteriormente inventan la lanza con punta de piedra y luego el arco y la fecha, memorando la productividad. La caza y la pesca fueron algunos de los medios de subsistencia. Los hombres vivan en tribus compuestas por clanes que comprendan centenares de personas y englobaban grandes familias unidas por vnculos de consanguineidad. No exista la propiedad privada y tampoco la explotacin del hombre por el hombre. En consecuencia, tampoco hubo derecho que regule este tipo de relaciones. La etapa del esclavismo que sucedi a la etapa del comunismo primitivo, se caracteriza por la utilizacin de la fuerza de trabajo del esclavo, considerado como objeto, a quien su propietario poda alquilarlo, venderlo o darle muerte, si as lo decida. Este hecho que fue gestndose dentro de la primera etapa (comunismo primitivo) cambi las relaciones de produccin y consecuentemente el Derecho que fue condicionado a regular este nuevo tipo de relaciones. Crece la divisin del trabajo y del cambio, haciendo nacer con el comercio una nueva clase social: la de los comerciantes dedicados a la compra y venta de mercancas, dentro de los que se inclua la venta de esclavos. Nace de esta manera una tercera divisin del trabajo. Dentro de esta etapa, los comerciantes con mayor poder econmico, aprovecharon el aislamiento de los pequeos productores del mercado, compraban sus mercancas a bajo precio, revendindolos a precios elevados a los consumidores. Al crecer la produccin mercantil e imponerse la circulacin monetaria, as como el comercio, aparecen los prstamos y con ellos el inters y la usura. En la antigua Grecia y Roma la mayor parte de los productores en pequeo cay, en un lapso relativamente breve, bajo la servidumbre de los usureros75, arruinndolos convirtindolos en esclavos o en trabajadores dependientes a su servicio. El trabajo manual constituy la base de la produccin, cuya gran produccin no era posible sin el empleo, en gran escala, del trabajo de los esclavos, que hizo posible una mayor divisin del trabajo entre los oficios y la agricultura. Ello permiti la construccin de grandes edificios de la antigedad, de la navegacin y de la extraccin. En esta etapa alcanzan un nivel relativamente alto las ciencias y las artes: las matemticas, la mecnica, la astronoma, la geografa y las bellas artes. A esta etapa correspondi un nuevo concepto de Derecho. La base econmica del modo feudal de produccin era la pequea produccin campesina y la de los pequeos artesanos libres. La produccin presentaba, en conjunto un carcter esencialmente natural ya que los objetos producidos no se destinaban al cambio. La explotacin feudal del campesinado revesta dos formas principales: 1). el campesino estaba obligado a trabajar
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L. Segal: Principios de Economa Poltica. Traduccin de Jos Ferrel. Editorial Amrica. Mxico 1938. pg. 3 y siguientes.

gratuitamente parte de la semana en los campos del seor (...). 2). tena la obligacin de entregar una parte del producto de sus propios bienes (tributos)...76. De esta etapa son Los artesanos independientes que habitaban las ciudades y producan para la venta cubran una parte considerable de sus necesidades con los productos de su propio trabajo, pues posean ganado, un jardn y algunas veces un campo. El cambio era sobre todo local, entre la ciudad y las aldeas vecinas. Exista tambin el comercio de productos importados de otros pases, entre los que figuraban principalmente los artculos de lujo, especies, etc.77. A esta etapa corresponde igualmente un concepto distinto de Derecho, y por tanto, la normatividad jurdica pas a regular esta nueva realidad social. La etapa del capitalismo aparece como consecuencia de la desintegracin del feudalismo, en la medida en que La organizacin corporativa de los artesanos se haba transformado en un obstculo para el desarrollo de la produccin mercantil. Los grandes descubrimientos geogrficos del siglo XVI (el de la ruta martima de la India y el de Amrica) imprimieron vigoroso impulso al comercio78. Los pequeos oficios fueron monopolizados en las ciudades por las corporaciones, el capital comercial interesado en el desarrollo de la produccin, procur extender sus actividades ms all de los centros urbanos y estimul el desarrollo de la produccin artesana, sobre todo la textil, en los campos. Los artesanos alejados del mercado, cayeron bajo la dependencia de los empresarios capitalistas. Esta dependencia tom sucesivamente las formas siguientes: primero, los artesanos venden sus productos a bajos precios, en seguida, reciben de los empresarios prstamos en metlico y en materias primas; por ltimo, se transforman en obreros encargados de trabajar las materias primas de los empresarios, proporcionando solamente sus herramientas y ganando apenas lo suficiente para vivir79. Posteriormente los empresarios agruparon a los artesanos diseminados en un solo local, en el que trabajaron desde entonces en calidad de obreros asalariados desprovistos de todo medio de produccin. El capital comercial se transform en capital industrial. Al lado de la pequea produccin apareci la gran produccin capitalista: LA MANUFACTURA, considerada como una fuerza productiva completamente nueva, superior a la de los pequeos productores. Empleaba muchos obreros, cada uno de los cuales ejecutaba una parte determinada de la obra y el trabajo de conjunto alcanzaba un rendimiento muy superior al del trabajo disperso de los pequeos productores. A esta nueva forma de produccin correspondieron nuevas relaciones de produccin y consecuentemente un nuevo concepto de Derecho destinado a regularlas. En contraposicin a esta posicin Richard T. Ely, John R. Commons y H. Carter Adams, afirman, segn Sierralta80, que la economa poltica es una rama de la jurisprudencia general, o su relacin con el Derecho es tan ntima que niega su propia existencia. Agrega que La ciencia econmica para la Escuela Americana, no es una ciencia abstracta, sino una disciplina que se ocupa de la conducta del hombre en la sociedad, conducta determinada ciertamente por los instintos81.
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L. Segal: Obra citada, pgs. 33 y siguientes. L. Segal: Obra citada. 78 L. Segal: Obra citada. 79 L. Segal: Obra citada. 80 Obra citada, pgs. 13 14. 81 Jenny Griziottii Krestschmann, Historia de las Doctrinas Modernas. P. 59, cita de Sierralta Ros, Anbal, obra citada, pgs. 13 14.

Dentro de la misma lnea, pero con una posicin menos extrema, Sierralta, cita a Nardi - Greco82, quien seala que existen tres tipos de reglas jurdicas destinadas a garantizar un sistema econmico, las que corresponden igualmente a las tres grandes clases de hechos econmicos: a) a la forma de la produccin, b) a la forma de relacin dentro de los que concurren a la produccin y c) a las relaciones de cambio. La atingencia que Sierralta83 hace a Nardi Greco, es que la correlacin a la que alude es fragmentaria porque circunscribe el Derecho a regularizar tres estadios de la economa y que partiendo de una de las cuatro etapas de la clsica divisin del proceso econmico de J. B. Say, concluye finalmente con otras dos divisiones que, si bien es cierto se pueden refundir en las etapas correspondientes a la distribucin y a la circulacin, no son claras y, por lo dems, por no guardar unidad, adolecen de la ausencia de la cuarta etapa del proceso econmico, que es el consumo. No obstante tales crticas, le reconoce a Nardi Greco, como aporte valioso el iniciar su relacin en la etapa de la produccin, por ser esta la primera manifestacin de cualquier ser viviente el buscar el sustento, la alimentacin no aceptando que afirme que el Derecho es un efecto de la produccin.

1.3.2 Relaciones de Integracin Esta corriente a decir de Sierralta Ros Anbal84 , sostiene que lo jurdico y lo econmico en lugar de repelerse se complementan, formando un bloque nico. Su representante ms destacado es el alemn Rudolf Stamler. Segn esta corriente la vida es la mezcla de una parte sustancial (economa) como de una parte formal (derecho). El Derecho y la Economa configuran toda la vida social y cuando as se da componen un cuerpo nico85. El brasileo Roberto Mangabeira Unger, es otro propulsor de esta corriente del pensamiento, nos informa Sierralta, para quien toda la teora de los precios que es el sustento de la Microeconoma, presupone un orden jurdico. El orden jurdico es el que establece los lmites del poder pblico y de los entes econmicos que interactan en la vida econmica de la sociedad, diseando as el rea dentro de la cual pueda funcionar el mercado86. En nuestro pas puede ubicarse dentro de esta tendencia a Fernando de Trazegnies Granda, para quien el Derecho es parte integrante de la praxis social, nace de ella, se modifica con ella y asume roles diferentes segn la accin que le corresponda en cada una de las estructuras sociales87.

1.3.3 Las relaciones de interaccin

Segn esta corriente no hay predominancia ni del Derecho ni de la Economa, ambos intervienen e interactan influyndose recprocamente. Si hay preeminencia de una accin econmica, habr, igualmente, una reaccin contraria del Derecho. Ambas ramas de las ciencias sociales interactan separadamente sobre el mundo social.
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Carlos Nardi Greco. Sociologa Jurdica, pg. 70, cita de Sierralta, obra citada, pg. 14. Obra citada, pgs. 14 15. 84 Obra citada, pg. 15 y siguientes. 85 Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 15. 86 Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 16. 87 De Trazegnies Granda, Fernando: Obra citada, pg. 3.

Representantes de esta corriente son, segn Sierralta88 Max Weber, Csar Beccaria, Klevorick, Adam Smith, entre otros. El primero, nos informa el mismo Sierralta, orient su investigacin a comprender su propia poca en su pleno significado histrico y real, afirmando que las acciones econmicas han influido parcialmente en la sistematizacin del Derecho y que los problemas econmicos deben ser resueltos por la maquinaria legal. Agrega, que la estructura interna del pensamiento jurdico ha ejercido fuerte influencia en la organizacin econmica. Textualmente, Max Weber, en cita que hace Sierralta manifiesta: en ciertas circunstancias, un orden jurdico, puede seguir sin modificacin alguna a pesar de cambiar radicalmente las relaciones econmicas89. Csar Beccaria, desde la perspectiva del Derecho Penal, se refiere a la interaccin que se produce entre los delitos y las sanciones, desde la ptica del dao y beneficio econmico que proporciona a la sociedad. Para Klevorick la interaccin es puramente tcnica ya que la economa puede actuar para dilucidar sobre las categoras a las que puede remitir el Derecho cuando define la norma, nos explica Sierralta. Ms an precisa que la Economa establece o facilita vas para que puedan ser alcanzados los objetivos que persigue la norma cuando la totalidad del problema jurdico sea, sin embargo, de naturaleza econmica90. Segn esta posicin, la Economa puede hacer frente a los problemas legales, no para proporcionar su criterio que luego el Derecho internaliza, sino para resolverlo en los mtodos de la ciencia econmica. As, se establece una rica y fluida relacin entre mtodos diferentes, pero destinados a explicar y entender un mismo fenmeno social91. Fijando posicin, el mismo Sierralta, afirma que El Derecho se relaciona con la Economa desde el momento en que se consolida como un medio que permite el disfrute pacfico de los bienes, la posesin de los bienes; sin pretender afirmar desde ya - porque ello corresponde ms bien a un anlisis de Filosofa del Derecho que el orden de la propiedad tenga una connotacin individual, o que sta en su inicio no haya existido92. A su turno, Adam Smith afirmaba que el Derecho es el mecanismo para realizar la distribucin de la riqueza. Textualmente precisaba: en una sociedad de cien mil familias habr quiz cien que no trabajan en absoluto, y que, sin embargo, o con la violencia o con la ms regular opresin de la ley, absorban una cantidad de trabajo social superior a la de diez mil familias93. Para Sierralta La intervencin del Derecho como regulador en la obtencin de los bienes para la satisfaccin de las necesidades, que es el objetivo fundamental de la economa y el origen comn que tienen ambas ciencias, determina su evidente relacin, pero no significa la sujecin de la primera a la segunda, ni que el Derecho sea fundamentalmente una consecuencia de la produccin, pues aun cuando se interprete en muy amplio sentido el concepto de economa, no puede constituir su contenido exclusivo, salvo que se le haga perder toda precisin; pues como bien seala Max Weber, el Derecho, en sentido sociolgico, no garantiza nicamente los intereses patrimoniales o econmicos, sino los intereses ms diversos, desde el normalmente ms elemental, la proteccin de la mera seguridad personal, hasta los puros bienes
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Obra citada, pgs. 24 y siguientes. Max Weber: Economa y Sociedad. P- 269, cita de Sierralta Ros, Anbal, obra citada, pg. 17. 90 Obra citada, pg. 17. 91 Obra citada, pg. 17. 92 Ibidim. 93 Adam Smith. La richeza delle nacioni. P. 18, cita de Sierralta, obra citada, pg. 18.

ideales como el propio honor y el de los poderes divinos, marcando as la real magnitud de la ciencia jurdica. Por lo dems debe considerarse que las necesidades no son solamente materiales, sino tambin hay necesidades espirituales que tambin son reguladas por el Derecho. Por ello es que cuando el hombre busca la satisfaccin de sus necesidades, genera un hecho econmico, que debe ser regulado por el Derecho. Sin embargo, a pesar de ello existe suma resistencia para admitir que el hecho econmico es el que da origen a una norma de conducta que es regulada por el Derecho. A decir de Daniel Moore Merino94 La economa fijar y jerarquizar los fines y sealar los medios econmicos mediante los cuales pueden alcanzarse aqullos. Pero el Derecho, traduciendo todo ello en normas jurdicas, se encargar de disciplinar el proceso. Sobre lo expuesto Eugene V. Rostow95, afirma que La Economa fijar y jerarquizar los fines y sealar los medios econmicos mediante los cuales pueden alcanzarse aquellos. Pero el Derecho, traduciendo todo ello en normas jurdicas, se encargar de disciplinar el proceso. El mismo Rostow96, afirma que: La economa poltica es una de las ciencias sociales ms avanzadas, con una tradicin terica bien desarrollada y una literatura de estudios aplicados. Lo mismo que otras ciencias sociales, puede ilustrar mucho al letrado en sus tareas. Suministra al Derecho el conocimiento esencial acerca del funcionamiento de la economa que las leyes tratan de controlar y a las cuales debe responder. En una clara coincidencia respecto a la relacin que existe entre la economa y el Derecho, Sierralta afirma que: Atento a la realidad natural, el Derecho ha determinado, a travs del proceso histrico, los contornos del fenmeno econmico encausando y disciplinando las instituciones llamadas a convertir en Derechos ciertas circunstancias. En tanto que la Economa, relacionada siempre con el Derecho, ha procurado obtener los medios suficientes, con el menor esfuerzo y en el ms breve tiempo, a fin de satisfacer justamente las necesidades humanas. Esta actitud se ha mantenido siempre en cada una de las edades de la historia y en cada una de las corrientes econmicas. Alessandri Rodrguez97, ha dicho: El Derecho es una ciencia social y, por lo mismo, cambiante y evolutiva. Slo las legislaciones muertas permanecen estacionarias. A medida que las necesidades se transforman, las instituciones deben tambin transformarse. A nuevas necesidades, nuevas instituciones. Al progreso de la economa y de la ciencia, ha de corresponder un progreso equivalente en el Derecho. Con relacin a la relacin que pudiera existir entre la economa y el Derecho, se ha dicho que ambas disciplinas se encuentran diferenciadas por el lmite de lo tico98. Sobre ello Daniel Moore Merino, ha sealado: A la bsqueda del tipo de hombre que debe ser opuesto al hombre tico nos encontramos con el hombre econmico. Este, en sntesis, es aquel que se caracteriza, porque cuida y protege sus propios intereses; en cambio, el hombre tico vela, de preferencia, por los intereses ajenos. De ah que el hombre jurdico se encuentra equidistante de ambos, ya que la funcin del Derecho es unir la tica con la economa99.
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Moore Merino, Daniel: Derecho Econmico, pg. 38, cita de Sierralta Ros, Anbal, obra citada, pg. 20. Eugene V. Rostow. Planeamiento para la libertad. P. 294, citado por Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 20. 96 Obra citada, pg. 293. 97 Alessandri Rodrguez, Arturo: El Contrato Dirigido, p. 20, cita de Sierralta Ros, obra citada, pg. 22. 98 Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 22. 99 Moore Merino, Daniel: Derecho Econmico, pg. 19, cita de Sierralta Ros, Anbal, obra citada, pgs. 22-23.

Concluyendo, Sierralta100, respecto a la relacin existente entre la economa, el Derecho y la tica, manifiesta: Si se nos permitiera graficar diramos que la tica es la pared medianera entre las dos ciencias, es el vallado o seto vivo que deslinda dos ciencias y pertenece a ambas. En ellas se juntan y dividen a la vez. No podemos hacer una divisin entre el homo iuridicus y el homo oeconomicus dando al primero la regulacin de la vida social y al segundo la obtencin de bienes y gestin de riqueza. Hay una ntima relacin entre las dos ciencias, incluso con la moral. Los recursos, la riqueza, son necesarios para el bienestar material del hombre, pero su orden y prioridad en la estructura social es tarea del Derecho, que las considera en una real y justa dimensin, pues el dinero y la riqueza como deca el arcipreste de Hita hace al torpe, bueno; al cojo, correr; al rudo, hidalgo: y al necio, sabio. La presencia omnmoda y poderosa de la riqueza puede, en alguna circunstancia, perjudicar el desarrollo o el actuar de ciertos sujetos que solo tienen en el Derecho una fuerza que les permita convivir. Expuestas las corrientes sobre la relacin entre el Derecho y la Economa, debe manifestarse que aun cuando el debate no concluye, hay coincidencia casi plena de esta relacin, quedando pendiente determinar el grado de relacin que existe entre ambas disciplinas: Derecho y Economa.
2 NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONMICO Y LA EFICIENCIA EN LA ECONOMA Y EL DERECHO

2.1 Naturaleza del razonamiento econmico

De acuerdo con lo que hasta el momento hemos dicho, puede afirmarse que el Derecho, en una sociedad en la que los recursos son escasos, el Derecho interviene para ordenar la convivencia y consecuentemente la posesin de esos bienes escasos, en el entendido que el hombre al optar por un bien, lo hace buscando sustancialmente, su inters personal, con independencia de las inquietudes y afanes de otros, as como considerando la mejor opcin de un grupo alternativo de otros bienes101. Sierralta Ros Anbal102, citando a C. E. Ferguson, afirma que El hombre es un maximizador racional, trata de distribuir sus limitados recursos en forma tal que se eleve al mximo su utilidad, pues ese es el fin del consumidor. En esa actitud, continua diciendo, esta implcito el hecho de que las personas responden a incentivos y que si el medio ambiente que rodea a un hombre vara en forma tal que incremente sus satisfacciones, alterando su comportamiento, as lo har. De este comportamiento maximizador del hombre Sierralta Ros, deriva tres conceptos fundamentales de la Economa: la relacin inversa entre el precio cobrado y la cantidad demandada, los consumidores y las personas en general buscan maximizar utilidades y los recursos tienden a ser utilizados hacia sus usos ms valiosos si se permite un intercambio voluntario. Veamos, cada uno de estos fundamentales conceptos.

2.1.1 Relacin inversa entre el precio cobrado y la cantidad demandada

Segn ello, los individuos cuando observan que el precio de un bien es sumamente elevado, buscan un bien alternativo que tenga un menor valor, aun cuando este no sea tan atractivo como el primero, cuando se encontraba al alcance de su economa. No obstante, puede darse una situacin inversa, que an cuando el bien apetecible hubiera subido de precio, contina siendo consumido por un sector. En este caso, vamos a observar que la libertad de
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Obra citada, pg. 23. Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 23. 102 Obra citada, pg. 23 24.

elegir est en relacin directa con la capacidad de poder. Es decir, que si tengo la capacidad econmica suficiente para satisfacer una necesidad, la posibilidad de elegir es mucho ms factible, si por el contrario, no dispongo de esta capacidad econmica me ver obligado a buscar un bien alternativo que se encuentre dentro de mis posibilidades econmicas. Ejemplo: Si la carne de res incrementa sustantivamente de precio, la poblacin buscar otra alternativa alimenticia, que en este caso puede ser la carne de pollo, por ser ms barata y encontrarse dentro de sus posibilidades econmicas. En ltima instancia si ello tampoco es posible retirar de la mesa familiar la carne, ambas posibilidades. Desde otra perspectiva, la economa establece una relacin directa entre la oferta, la demanda y los precios, de modo que si la demanda crece, los precios tambin se incrementan. A la inversa, si la demanda decrece, los precios tambin decrecen. Lo mismo puede darse, por el lado de la oferta, si la oferta crece, los precios decrecen y si la oferta decrece, los precios tambin disminuirn. Dicho de otra manera, en las economas de libre mercado, como es la nuestra, los precios dependen enteramente de las variaciones habidas en la oferta y la demanda de bienes y servicios103. De este modo, por el lado de la demanda, cuando los precios suben, la demanda disminuye y cuando los precios bajan, la demanda aumenta, ello significa que la demanda de bienes y servicios es una funcin decreciente de los precios104. El resultado de todo ello ser que los consumidores que no estn en condiciones de adquirir los bienes y servicios por lo elevado de los precios, busquen bienes y servicios alternativos y consuman stos cuando los precios disminuyan. Sobre ello Sierralta Ros Anbal, opina que existe una relacin inversa entre el precio y la cantidad demandada de un bien, es decir, que a menor precio105 el consumo aumenta y a mayor precio la demanda se reduce. La ley de la demanda, tal como se le llama a la relacin inversa entre el precio y la cantidad, tiene muchas aplicaciones en el Derecho. Se dice, por ejemplo, que el criminal convicto que ha cumplido su sentencia ha pagado su deuda a la sociedad, y un economista encontrara pertinente la metfora. El castigo es el precio que la sociedad impone por una falta criminal, El economista est llevado a concluir que un incremento, ya sea en la severidad del castigo o la posibilidad de su imposicin, aumentar el precio de crimen y, por lo tanto, reducir su incidencia, pues el criminal se ver estimulado a sustituir esa actividad por otra106.

2.1.2 Los consumidores y las personas en general buscan maximizar sus utilidades
Dentro de esta lgica, los consumidores no solo buscarn el mejor bien, sino que al mismo tiempo buscarn que este bien sea abundante, al momento de efectuar la transaccin. Es decir, que le satisfaga ms, por lo que el dinero que poseen deber ser invertido de tal manera que le produzca la mxima satisfaccin, esto es, que le produzca la mayor utilidad (maximizacin de los beneficios). Por el lado de los vendedores u oferentes (ofertantes), tambin buscarn maximizar sus ganancias, lo que significa la bsqueda de una maximizacin de sus beneficios. Sin embargo, no puede obviarse que en la produccin de
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Roel, Virgilio: El Anlisis Econmico. Ediciones El Alba. Lima Per. Abril de 1990. Pg. 11. Roel, Virgilio: Obra citada, pg. 11. 105 Obra citad, pg. 26. 106 Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pgs. 26-27.

bienes y servicios hay inversin de trabajo, tiempo y capital, por lo que resulta lgico que se busque, no solo la recuperacin de los costos invertidos, sino tambin obtener una ganancia. Sierralta Ros alude al costo de oportunidad de un recurso, que segn Folke Kafka, se refiere a que un determinado recurso tiene varios usos o empleos, por lo que al ser ste asignado se dejan de aprovechar otros usos o empleo. El costo de oportunidad se refiere precisamente a la mejor alternativa viable en la que se hubiera podido emplear un recurso107. Para concluir, diremos con este punto que en la economa, en las transacciones, se distinguen aquellas que afectan el uso de los recursos, sea que el dinero cambie de manos o no, y las transacciones puramente pecuniarias108. Algunos ejemplos, nos permitiran aclarar mejor este asunto. El trabajo casero de una madre de familia, que le importa un costo de su tiempo y energa, pero por el que no recibe ningn slo la satisfaccin de atender a su familia. Por el contrario, la transferencia de un milln de soles que hago a una persona en forma gratuita mejorando su situacin econmica, en tanto se desmejora la ma.

2.1.3 Los recursos tienden a ser utilizados hacia sus usos ms valiosos si se permite un intercambio voluntario
Virgilio Roel109 afirma que tanto los economistas clsicos (Adam Smith, Ricardo, Say, Malthus, entre otros), como los neoclsicos (Marshall y los monetaristas de la Escuela de Chicago, encabezados por Friedman, consideran que las economas de mercado libre permiten y hacen posible que el equilibrio se presente automticamente. Se alude as, a los conceptos de equilibrio y desequilibrio, entendido el primero, como la igualacin entre la oferta y la efectiva demanda de bienes y servicios que hay en el mercado; y por el segundo, el desequilibrio existente entre la oferta de bienes y servicios y su demanda efectiva (la oferta de bienes y servicios, es significativamente mayor o menor que su demanda). En una economa perfecta de mercado no existen distorsiones si hay un gran nmero de vendedores y compradores, cada uno demasiado pequeo para afectar por s mismo el precio del artculo, si la produccin de todas las empresas que estn en el mercado es homognea, si hay perfecta movilidad de recursos y si los consumidores, los dueos de los recursos y las compaas tienen conocimiento perfecto de los precios y costos actuales y futuros. Ms concretamente, para los economistas clsicos y neoclsicos un Mercado de competencia pura y perfecta debe tener, por lo menos, tres caractersticas sustantivas y dos caractersticas adicionales, siendo estas: Competencia entre productos idnticos. Muchos productores. Posibilidad del ingreso de un nuevo competidor. Gran fluidez de los factores productivos y Transparencia o perfecta informacin.

Las tres primeras son caractersticas sustantivas y las dos siguientes, son caractersticas adicionales. El desequilibrio o las distorsiones del mercado, segn Torres Lpez, citado por Malpartida Castillo, Vctor110, se produce por las siguientes causas:
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Fllke Kafka, Teora Econmica. P- 217, citado por Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 28. Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pgs. 28 y siguientes. 109 Obra citada, pg. 10 11. 110 Malpartida Castillo, Vctor: Obra citada, pg. 57.

La existencia de barreras u obstculos al intercambio de los derechos relativos al libre uso de los recursos. La existencia de bienes pblicos o colectivos que interfieren en el supuesto de libertad de apropiacin de bienes. Cuando no se de el caso en que las transacciones se puedan llevar a cabo de forma instantnea y sin costos, en otras palabras con costos de transaccin cero o irrelevantes. No existencia de informacin suficiente en todos los sujetos que intercambian. La existencia de externalidades o efectos externos, es decir cuando los precios no reflejan rigurosamente la escasez. La existencia de monopolios, oligopolios, diferenciacin de productos, etc., es decir falta de competencia perfecta.

Por su parte, Sierralta Ros111, al referirse al tercer concepto fundamental de la economa, sobre la tendencia a utilizar los recursos hacia sus usos ms valiosos si se permite su intercambio voluntario, precisa que: Si no existen trabas legales, como prohibiciones, expropiaciones forzosas, imposiciones indemnizatorias, tasas fijas de intereses, control monetario o congelamiento de precios, los bienes sern utilizados y demandados por aquellos que tienen un mayor inters y deseo de poseerlos y, en consecuencia, estarn dispuestos a dar ms por ellos, desde que estiman que el poder usarlos y disponerlos les facilitar una mayor satisfaccin y una mayor renta. Los bienes si circulan libremente, sin barreras, extraas al libre flujo de intercambio, irn siempre a quien los use de una manera ms valiosa, ms provechosa dirn otros. Como puede observarse, se trata de lo mismo, esto es, a los elementos que deben concurrir en una economa de libre competencia perfecta y a los elementos que distorsionan el Libre Mercado. Respecto a la naturaleza del razonamiento econmico, Malpartida Castillo112, afirma que El comportamiento del individuo es el punto de partida del anlisis de la escasez de recursos como de cualquier otro problema en la ciencia econmica. Sobre las consecuencias de este comportamiento maximizador, precisa que Los resultados de este anlisis, en definitiva, servirn para determinar la dinmica social general. Es as como el bienestar general ser considerado como el bienestar de cada uno de los miembros de una sociedad determinada. De aqu se desprende que es la maximizacin de los beneficios el objetivo perseguido por los sujetos econmicos y que esta maximizacin es un comportamiento racional. Reforzando su pensamiento, cita a Torres Lpez, Juan113: Racionalidad que no debe interpretarse ms que en el sentido de que el individuo procede siempre a realizar elecciones consistentes, que elige aquellas alternativas que le resultan mejores entre las que estn a su alcance... Segn el mismo Malpartida, Al sujeto econmico se le presentan varias alternativas; l optar por aquella que le otorgue mayor beneficio o utilidad. Este sujeto tendr un comportamiento racional en sus elecciones (...). Estas elecciones del sujeto econmico no dependen del bienestar o de la situacin de los dems individuos. ...Se excluye decididamente el comportamiento altruista como norma general de accin econmica. Para el mismo autor, el concepto de racionalidad es muy importante dentro del enfoque, porque a travs de l se pueden establecer 3 elementos esenciales corolarios, que son los siguientes:

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Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 32. Obra citada, pgs. 54 y siguientes. 113 Torres Lpez, Juan: Anlisis Econmico del Derecho, pg. 31, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 54.

Todos los bienes devienen en sustituibles, es decir, que habr una combinacin de intercambio entre dos bienes que proporcionen idntica satisfaccin. Todo individuo posee una conducta orientada hacia la maximizacin de utilidad o beneficio, o vindolo desde otro ngulo, tratar de minimizar costos. El individuo fijar como el lmite de sus acciones, aquel punto donde se igualen sus beneficios y su coste marginal.

Aade que a estos elementos se suman dos conceptos ms: el supuesto de estabilidad de las preferencias de los individuos y el concepto de costo de oportunidad. Supuesto de estabilidad de las preferencias de los individuos: Indica la consistencia de la eleccin hecha por el sujeto. Costo de oportunidad: Denominado tambin costo alternativo o social. Importa el uso de cualquier insumo por parte de los individuos, ya sea que le pertenezca en propiedad o que tenga que comprarlo, es igual a lo que ese mismo insumo podra producir en su mejor uso alterno. Es decir, este concepto une o concilia la escasez de recursos con la alternativa de eleccin114. Los conceptos maximizadores o racionales que se dan a nivel individual, nos informa Malpartida Castillo115 son llevados a escala social mediante el ptimo de Pareto, cuyo criterio se enuncia de la siguiente manera: Una situacin es ptima cuando no se puede mejorar a alguien sin desmejorar a otro. En conclusin, el individuo resulta siendo el mejor elector de su propio beneficio y sabe que el bienestar social depende de cada individuo que integra una sociedad116. Un movimiento de una situacin a otra constituye una mejora del bienestar social si no se reduce el bienestar individual y si al menos mejora la situacin de un individuo117. Debe aclararse que el ptimo de Pareto, solo es posible que funcione en un mercado de competencia perfecta, tal como se ha descrito lneas arriba, a cuyo texto me remito. Fernando de Trazegnies Granda118, en el porlogo a la obra de Alfredo Bullard Gonzlez, grafica la naturaleza del razonamiento econmico apoyndose en el pensamiento de Tomas Hobbes precisando que el hombre natural acta en funcin de sus apetitos que lo atraen hacia ciertos bienes y circunstancias y de sus aversiones que lo alejan de otros. El apetito fundamental es el deseo de obtener cada vez ms poder. Pero debemos tener mucho cuidado con este trmino. No se trata de meramente de un poder poltico, Hobbes se refiere al poder como dynamos, como capacidad, como posibilidad de accin. En este sentido, el poder es la condicin de la libertad, no es posible ser libre si no se tiene capacidad de accin respecto de cada una de las alternativas. No puedo decir que tengo la libertad de escoger entre irme en este momento a la luna o no, porque no tengo poder (capacidad) de irme a la Luna. La libertad supone siempre informacin y capacidad. En este sentido, la bsqueda de mayor poder significa la bsqueda de mayores esferas de libertad, de una libertad ms plena (...). Dentro de este orden de ideas, el hombre tendr apetito por la inteligencia, el saber, la salud, la riqueza, etc.; y tendr aversin contra la estupidez, contra
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Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 55. Obra citada, pg. 55. 116 Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 55. 117 Figueroa, Adolfo: Teoras Econmicas del Capitalismo. Pg. 200, cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 55. 118 De Trazegnies Granda, Fernando: prlogo al libro de Alfredo Bullard Gonzlez: Derecho y Economa. El Anlisis econmico de las instituciones legales. 2da. Edicin. Palestra Editores. Lima 2006, pgs. 14 y sgtes.

la ignorancia, contra la enfermedad, realizacin de todos estos apetitos le eleccin sobre lo que har con su vida; refieren a situaciones o hechos que reduccin de la capacidad de accin.

contra la pobreza, etc. Porque la dan ms poder, ms capacidad de en cambio, todas esas aversiones se implican un recorte de poder, una

Aclara, adems, que Friedrich Nietzsche, plantea algo semejante al decir que: Todo lo que sucede y toda intencin se puede reducir a la intencin de aumentar el podero. La voluntad de acumular fuerzas es algo indispensable para el fenmeno de la vida, para la nutricin, la generacin, la herencia, para la sociedad, el Estado, las costumbres, la autoridad119. No obstante, el hombre tiene una facultad adicional que precisamente se encarga de crear un orden y de liberar a la humanidad de Leviatn, es decir, del caos. Y esa facultad es la razn, que an cuando los hombres individualmente persiguen intereses personales, para lograrlo se organizan en un orden. Sin ese orden, deca Hobbes, la libertad (el apetito de poder) se encuentra perjudicada porque al tratar todos a la vez de conseguir las mismas cosas terminan simplemente peleando al mas bajo nivel y, lejos de aumentar sus posibilidades de eleccin, estas disminuyen. Si dejamos actuar a la libertad sin ningn tipo de regulacin no habr propiedad, no habr dominio, no habr distincin entre lo tuyo y lo mo120. En tal condicin, agrega el mismo Hobbes, no hay lugar para la industria porque no se tiene seguridad sobre el fruto del trabajo, y, consecuentemente, no hay cultura (...); no hay conocimiento sobre la faz de la tierra, no hay artes; no hay letras; y, lo que es peor de todo, hay solamente miedo permanente y peligro de muerte violenta; y la vida del hombre es solitaria, pobre, sucia, brutal y corta121. Paradjicamente, contina De Trazegnies, la regulacin y el orden no recorta la libertad y la capacidad sino que ms bien la libera de trabas y la posibilita a niveles superiores de la accin humana. Por ltimo y en ese mismo orden de ideas precisa que la razn que lleva al hombre a organizarse para ser ms libre No es ciertamente una razn moralista que equivaldra a un instrumento para llegar a comprender valores superiores y permanentes, cuyo establecimiento es ajeno a la actividad de cada individuo (...). La razn no le dice al hombre lo que debe buscar sino como lo puede buscar, cul es la forma ms eficiente para lograr lo que quiere, cules son los mejores caminos para realizar sus intereses en medio de esa lucha competitiva aunque organizada para que no desborde acabando con la propia libertad que es la sociedad humana: La razn le permite al hombre calcular la forma de lograr sus propios objetivos. Se trata, entonces, de una razn de clculo.
2.2 LA EFICIENCIA EN LA ECONOMA Y EL DERECHO

El tema de la eficiencia, Sierralta Ros, Anbal122, de quien estamos tomando el esquema propuesto en su libro, lo plantea de la siguiente manera: Los trminos valor y eficiencia son trminos tcnicos. Eficiencia significa explotar los recursos econmicos de una manera tal que el valor la satisfaccin humana medida de acuerdo a la disposicin para pagar agregada de los consumidores es maximizado. La disposicin de pagar, base de los conceptos de eficiencia y valor, es una funcin de muchas cosas, incluyendo la distribucin del ingreso y la riqueza. Si el ingreso y la riqueza fuesen distribuidos de manera diferente, el patrn de demandas tambin podra ser diferente, y la eficiencia requerira un despliegue distinto de nuestros recursos econmicos.

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Fiedrich Niezshe: La voluntad del podero, N 716, cita de De Trazegnies Granda, Fernando: Obra citada, pg. 14. Hobbes, Toms: Leviathan. Parte primera, Cap. XIII, prrafo. 13, cita de Trazegnies, obra citada, pg. 15. 121 Hobbes, Toms: obra citada, pg. 122 Obra citada, pg. 33.

Aplicando al Derecho, los criterios de la economa, respecto a la eficiencia, agrega que: ...la economa no conduce a ninguna respuesta a la pregunta de si la distribucin del ingreso y la riqueza es buena, justa o ticamente deseable, tampoco da una respuesta a la cuestin ltima de si una asignacin es eficiente de los recursos sera buena, mala o ticamente deseable. Por su lado, el economista tampoco puede decirnos si, asumiendo que la distribucin de la riqueza y el ingreso sea justa, la satisfaccin del consumidor deba ser el valor dominante de la sociedad. De este modo, precisa que La competencia del economista en una discusin del rgimen jurdico est as estrictamente limitada. El puede predecir el efecto de las reglas legales y los arreglos sobre el valor y la eficiencia, en sus sentidos tcnicos estrictos y sobre la distribucin del ingreso y la riqueza existente, pero no puede prescribir el cambio social. Con respecto a la eficiencia, seala que: Los economistas presuponen que las personas son motivadas para maximizar la utilidad, es decir actan motivados por el inters individual. Tales afirmaciones se grafican con el siguiente ejemplo: Si una persona es slo posesionaria de un lote de terreno por un determinado tiempo, pero no es propietaria, no tendr inters de mantenerlo productivo, ms all del periodo durante el cual lo usufructuar. Por ello no lo abonar y menos utilizar cultivos rotativos. No obstante, tomar el mayor volumen de frutos y aplicar el menor volumen en abonos. As es como funciona la eficiencia o maximizacin de los beneficios. Los economistas afirman que ello se debe a que las personas no tienen asegurada una retribucin razonable, a menos que existiera un mecanismo de compensacin por los gastos en que incurra. En consecuencia, si recibe incentivos o es compensada en los gastos, su comportamiento ser totalmente diferente. Ante el abandono en que podra encontrarse el lote de terreno, la propuesta, para asegurar su eficiencia, sera el de tornarlo transferible o permitir su intercambio. Para Mitchel Polinsky123 , el trmino eficiencia se refiere a la relacin existente entre los beneficios agregados de una situacin dada y los costos agregados de esa misma situacin. Haciendo una comparacin con la equidad, precisa: La eficiencia se relaciona con el tamao del pastel, mientras que la equidad depender de cmo se reparta. La eficiencia alude a la relacin entre los beneficios totales de una situacin y los costos totales de la misma. A su vez, la equidad alude a la distribucin de la renta entre los individuos124. La eficiencia queda graficada con el enunciado de Pareto: Una situacin es ptima cuando no se puede mejorar a alguien sin desmejorar a otro125. ...es un estado ideal; nadie puede ya mejorar su situacin sin perjudicar a otro126. En el anlisis econmico, la eficiencia est relacionada directamente con la maximizacin en el uso de los escasos recursos existentes en la sociedad. Se trata de Evitar un innecesario desperdicio o mal aprovechamiento de los recursos. Preeminencia del beneficio social al inters particular127. Aclarando ms el asunto de la eficiencia, desde los planteamientos efectuados por Wilfredo Pareto, Bullard Gonzlez, Alfredo128, informa que: Lo que hace Pareto, es dar algunos criterios que han permitido definir ms tcnicamente el concepto de eficiencia. Busca establecer cuando una situacin es ms eficiente
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Polinsky , Mitchell. Introduccin al Anlisis Econmico del Derecho. Ed. Ariel Espaa 1985, pg. 7, citado por Sagstegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: Manual Prctico del Abogado Procesalista. Gaceta Jurdica Editores. Primera Edicin. Agosto 1998, Lima Per, pg. 539. 124 Sagstegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: Manual Prctico del Abogado Procesalista. Gaceta Jurdica Editores. Primera Edicin. Agosto 1998. Lima Per, pg. 539. 125 Figueroa, Adolfo: Teoras Econmicas del Capitalismo, pg. 200, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 55. 126 Sagstegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: obra citada, pg. 539. 127 Sagstegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: obra citada, pg. 549. 128 Obra citada, pg. 43.

que la anterior, y esto es; cuando una persona mejora sin empeorar la situacin de la otra. Por ejemplo, el sistema contractual es una forma de alcanzar la eficiencia porque, en un contrato, si las dos partes lo celebran es porque ambas estn mejorando y ninguna est empeorando; el contrato nos ha conducido a una situacin ms eficiente que la anterior. Una situacin ser ptima, es decir inmejorable, cuando dados los recursos existentes no es posible que alguien mejore salvo que otro empeore. A esto se le llama el ptimo de Pareto. Segn el criterio de Pareto, contina Bullard, el cambio de una situacin a otra constituye una mejor en el bienestar social si no se reduce el bienestar individual y al menos mejora la situacin de un individuo. ...este criterio, se funda en que el individuo es el mejor juez de su propio bienestar y el bienestar de la sociedad depende del bienestar de los individuos que la componen. ...El ptimo de Pareto (...) es una situacin donde todos los recursos existentes han sido distribuidos y usados de una manera tan adecuada que ya es imposible pensar en que una distribucin distinta mejorara la situacin de la sociedad. El mismo Bullard precisa que la mejor forma de entender estos conceptos de Criterio de Pareto y ptimo de Pareto es con ejemplos. Para el efecto propone el siguiente: Supongamos que en un saln de clase hay cuarenta alumnos, veinte son mujeres y veinte son hombres, y tengo para repartir entre ellos veinte cremas de afeitar y veinte lpices de labios, los mismos que los entrego indistintamente, de modo que a algunos alumnos les toca lpices de labio, en tanto a algunas alumnas les toca cremas de afeitar. Como puede verse, los recursos disponibles han sido repartidos en el saln de clase. El resultado final es que a unos alumnos les ha tocado su correspondiente crema de afeitar, ocurriendo lo mismo con un grupo de alumnas, quienes se han beneficiado con los lpices de labios. Por el contrario, a los alumnos que recibieron lpices labiales y a las alumnas que recibieron las cremas de afeitar, no han sido beneficiados, sino, digamos, perjudicados, toda vez que en su caso no podrn usar las cremas de afeitar ni tampoco los lpices de labios. Si un hombre decide cambiar el lpiz de labio con la crema de afeitar que tiene una mujer, de acuerdo con el criterio de Pareto, se habr mejorado la situacin del hombre y la mujer, pues ambos estarn en una situacin mejor, ms eficiente que la anterior. Ha mejorado la situacin del hombre y la mujer involucrados en el intercambio (tienen bienes que cada uno puede considerar ms valioso) y no se ha perjudicado a nadie. La situacin, indudablemente, es mejor a la anterior, de acuerdo con lo expuesto por Pareto. Sin embargo, puede observarse que aun no se ha llegado a un estado ptimo porque todava quedan hombres que poseen lpices de labios y mujeres cremas da afeitar, en virtud de lo cual deciden, cada uno, negociar los bienes de modo que al final de las transacciones, cada alumno tenga su crema de afeitar y cada alumna su lpiz labial. En este caso, habremos llegado al Optimo de Pareto. No ocurre lo mismo, si alguien roba a otro su crema de afeitar, puesto que el ladrn habr mejorado su situacin, pero habr empeorado la del propietario despojado. Este ejemplo llevado al plano social, respecto a loa bienes existentes (cremas de afeitar y lpices de labios), no habr posibilidad de distribuir mejor los recursos pues la cantidad de hombres y mujeres que tienen bienes que les son tiles es la mxima posible dada la limitacin en el nmero de bienes de cada tipo y que cualquier cambio de la situacin implicara un empeoramiento de la misma. Estamos frente al ptimo de Pareto. No hay posibilidad de que alguien mejore sin empeorar la situacin de otro129. Ahora bien, puede decirse con Bullard Gonzlez130 que al Derecho le compete ayudar a alcanzar una situacin eficiente, es decir, llegar al ptimo paretiano,
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Bullard Gonzlez, Alfredo: Obra citada, pg. 44. Obra citada, pg. 44.

maximizar la utilidad social, consiguiendo un mejor aprovechamiento de los escasos recursos existentes. En los ejemplos expuestos, puede verse que el medio utilizado para mejorar una situacin respecto a otra, es la transaccin, esto es, el contrato (intercambio de bienes entre particulares). El Derecho debe garantizar que no se den conductas que perjudiquen la eficiencia, como el robo, hacindose necesaria la existencia de la propiedad y de un sistema civil y de un sistema penal que la proteja131.

2.2.1 El modelo: Derecho y Economa

Sugiere Sierralta Ros, Anbal132, que para analizar la realidad de lo econmico y lo jurdico, para apreciar su magnitud y an su trascendencia, es menester, curiosamente, alejarse de ella, distanciarse para apreciarla en su conjunto. Asevera que el estudioso tiene que apreciar la realidad desde una distancia que no lo aleje y pierda su real visin y por un lapso que no le lleve a las disquisiciones del aula medieval. El mismo autor nos informa que los modelos diseados para estudiar la realidad de lo econmico y su influencia en el rea del comportamiento del individuo son dos: 1) la distribucin de los recursos; y 2) el sentido de justicia. Ambos- contina diciendo- que han partido de sistemas jurdicos diferentes: El sistema anglosajn y el sistema romano germnico. Veamos cada uno de ellos brevemente: Sistema anglosajn: Este sistema se basa en la regla de los precedentes, del instrumento terico y los principios consuetudinarios que obligan jurdicamente a los individuos porque las han observado o mantenido en un horizonte dado de tiempo y que se convierten en derecho positivo ( positive law), cuando son aplicadas por los tribunales133. Sistema romano germnico: que aplica el derecho al caso concreto de acuerdo a como han sido establecidas por niveles superiores de la organizacin poltica134. La primera se expresa a travs del anlisis econmico. La segunda, a travs del Derecho Econmico. No obstante la disimil respuesta es posible tener un mismo modelo de anlisis, susceptible de posibilitar la apreciacin del fenmeno jurdico econmico, cuya funcin puede ser: Servir de instrumento terico, a los jueces u operadores econmicos. Servir como medio de orientacin o inspiracin del legislador al momento de producir las normas jurdicas. Esta funcin tambin se cumple en la aplicacin de la norma.

El mismo Sierralta, nos precisa que para superar tales complicaciones se tienen que admitir dos cosas: Primero, que esa realidad jurdico econmica es un problema, una cuestin que merece ser analizada y tener una respuesta. Segundo, reconocer su complejidad, como en verdad lo es.

De esa forma, por medio de la abstraccin terica y del anlisis lgico dejamos lo accesorio para quedarnos nicamente con los principios o supuestos manejables.

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Ibidem, pg. 45. Obra citada, pg. 36. 133 Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 37. 134 Ibidem: Obra citada, pg. 37.

En consecuencia, el proceso que el juseconomista, debe seguir para analizar la experiencia y la realidad del mundo, ser el siguiente: Admitir una realidad, con las caractersticas de ser un problema. Observarla como un hecho concreto, sin que distorsione tal apreciacin preconceptos o ideas preliminares. Efectuar una abstraccin del mundo real hacia un modelo lgico simple. Deja a un lado lo accesorio, lo intrascendente y queda con lo principal. Las ideas bsicas son ordenadas lgicamente en este modelo sencillo. Interpretar ese modelo sencillo para llegar a una o varias conclusiones en abstracto. Retornar al mundo real y buscar a travs de las conclusiones anteriores, una explicacin del mundo fsico, de la realidad concreta. En base a ello, en algunas circunstancias puede hacer predicciones.

Sierralta Ros135, explica este procedimiento dentro del proceso investigatorio, apoyndose en Aristteles, quien en lnea con lo que se viene diciendo, concibe la investigacin cientfica como una relacin o proceso que parte de la observacin de los hechos concretos a los principios generales y regresa a los hechos. Es decir, se parte del conocimiento de que cierto hecho o circunstancia ocurre o de que ciertas notas distintivas de algo coexisten. Afirma, adems, que la economa, como casi todas las ciencias sociales se basa en supuestos, siendo uno de ellos el hecho de que el hombre tiene un comportamiento racional, y al confrontarlo con la experiencia de todos los das, se encuentra con contradicciones. Precisa que los supuestos de la teora econmica son en cierta medida sobresimplificados e irreales, como las descripciones del comportamiento humano cuando se aplican a sujetos econmicos no convencionales, como el juez, el fiscal, el litigante, el padre, el violador y an el secretario judicial, a quienes encontraremos en el anlisis econmico del Derecho. En consideracin a que la abstraccin, es la esencia de la investigacin cientfica, no puede criticarse una teora argumentando que sus supuestos son irrealistas, porque ello significara cometer un error metodolgico fundamental, afirma Sierralta Ros. La abstraccin es la esencia de la indagacin cientfica. Una teora econmica del Derecho no capturar la total complejidad, riqueza y confusin de los fenmenos criminales, patrimoniales, maritales y cualesquiera otros que busca iluminar. Pero su falta de realismo, lejos de invalidar la teora, es su precondicin esencial. Una teora que buscara fielmente reproducir la complejidad del mundo emprico en sus supuestos no sera una teora, sino una descripcin, y tampoco permitira una apreciacin clara de la misma, pues aun esa misma descripcin no sera exacta, ya que depende de la oportunidad y factores influyentes del observador136. En la teora econmica, efectivamente, los supuestos no son reales, sin embargo, en consideracin a que la prueba de una teora consiste en su utilidad para predecir o explicar la realidad, puede juzgarse un xito, si la comparamos con otras ciencias sociales. En todo caso, resulta siendo cierto que la teora econmica puede predecir cmo se comportarn las personas si se producen modificaciones en su medio social. Por ejemplo, si el ingreso mnimo vital se incrementa sustantivamente por efectos de una norma jurdica, pueden rpidamente predecirse sus efectos: habr una respuesta inmediata sobre la oferta de trabajo, como tambin la habr, por el lado del inversionista y la demanda de puestos de trabajo. Otro
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Obra citada, pg. 39. Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pgs. 39 40.

ejemplo, podra constituirlo el hecho de una reduccin de la jornada de trabajo del personal femenino. Si bien ello podra considerarse un beneficio para las mujeres, puede producir un efecto contrario, porque los empleadores preferirn contratar fuerza de trabajo masculina por resultarles ms beneficiosa porque trabajarn ms horas. Los ejemplos, no solamente pueden ubicarse en los mercados explcitos, sino tambin en otros mercados, como el de la educacin, la familia y a la propia ley, en los que la teora econmica ha demostrado tener un poder predictivo respecto al comportamiento de los delincuentes, demandantes, jueces de lo comn y otros participantes del ordenamiento jurdico137. El que las suposiciones de una teora sean correctas en sus descripciones resulta irrelevante. Dicho de otra manera, resulta irrelevante, que haya una relacin exacta entre la conclusin y los hechos. Ello, porque no es posible tener una visin precisa y exacta del mundo real, como ocurre con las ciencias naturales que no han logrado dar una visin precisa del mundo de manera absoluta. Con la finalidad de dejar confirmadas las tesis propuestas, Sierralta Ros138 precisa que: Incluso las nuevas ideas de la Fsica consisten en una nueva visin de la realidad que conlleva una cuota de razonamiento, ya que no hay modo de intercambiar informacin que no requiera de un acto de juicio. As, tenemos que el tomo es una partcula que nos da informacin limitada, La informacin que lleva el electrn es limitada en su totalidad, ya que su velocidad y posicin se adaptarn en tal forma que son limitados. Si un objeto debiera ser exactamente la misma cosa y as lo apreciramos, estaramos reconocindolo. Pero en ese acto de reconocimiento se lleva a cabo un juicio dentro de un rea de tolerancia. Ningn evento atmico se puede describir con 0 de tolerancia. El punto de medida es el quantum de Max Planck. En la misma ciencia, y obviamente en el Derecho y la Economa, nuestro conocimiento est limitado a una cierta tolerancia. Todo conocimiento y toda informacin solo pueden ser intercambiados dentro de un margen de tolerancia. Llevando estas ideas al Derecho el mismo Sierralta139 advierte la necesidad de entender primero la diferencia entre derecho y ley y entre justicia y aqul. (...). Muchos textos legales son dados fuera de lo que es el derecho, fuera de lo que es la propia realidad. Ejemplo de ello lo sera el de establecer mediante ley que el da tenga 25 horas y no 24, o decretar que las 6 de la maana sea las 5 del da. Rpidamente, observamos que hay una disconformidad entre lo dispuesto por el derecho y la realidad (mundo fsico y concreto). Lo mismo sera si se pretendiera a travs de una norma jurdica establecer que todas las familias slo tengan hijas mujeres para aumentar la poblacin. En consecuencia, el derecho no es una ley. En todo caso, sta es una expresin de aqul, porque el derecho es previo a la ley. En los ejemplos propuestos puede observarse que las leyes tienen validez legal, pero no son Derecho en si mismo, porque, adems, no cambian la realidad. Con la justicia ocurre otro tanto, desde que la justicia es un valor al que tiende el Derecho, pero que no necesariamente se cumple. Entonces, la justicia es un valor universal, en tanto el Derecho, slo pretende alcanzarla. Deslindada esta posible confusin entre los trminos expresados, podemos sealar que el Derecho tiene su origen en la realidad concreta, y el modelo lgico para explicarla es que la expresin positiva de la norma ha de estar acorde con la dicha realidad; y cuando no lo es, la ley deriva en inaplicable o la
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Sierralta Ros; Anbal, obra citada, pg. 40. Obra citada, pg. 40. 139 Obra citada, pg. 41-42.

propia estructura social no la emplea y entonces se llega al trmino de que est en desuso. El derecho es, pues, parte integrante del mundo real, nace de l y, en todo caso, vara su intensidad segn la estructura social en la que acta140. No obstante, el comportamiento humano racional, puede contradecirse con la realidad y las personas deciden equivocadamente, esto es, en error, como ocurre con las equivocadas decisiones que se adoptan como consecuencia de la orientacin de las conductas a travs de la propaganda y la publicidad. Esto mismo puede darse al promulgarse una ley o al aplicarla, que no responden a una realidad concreta. Por ello, se precisa de la creacin de un modelo especial que explique de manera conjunta el fenmeno juseconmico, facilitando un instrumento de investigacin que permita apreciar la nueva realidad, expresada en comportamientos dismiles con el Derecho. En lnea con este razonamiento, Bullard afirma que el Derecho suena arrogante, ignorante y abusivo. Arrogante porque, como el poder dictatorial, se siente con capacidad para controlar todo, tiene complejo de omnipresencia y sus agentes desarrollan una suerte de sensacin de imperialismo intelectual. Suena ignorante, porque en su absurda idea de comprender todo, olvida que hay cosas que escapan a la comprensin de las herramientas que el mismo ha desarrollado. Menosprecia y deja de lado otros conocimientos y otras herramientas conceptuales. No visualiza que hay hiptesis distintas para explicar muchas cosas. Y finalmente suena abusivo, porque tienen la posibilidad de tomar decisiones e imponerlas. En consecuencia, el Derecho no puede regular todo lo que se le antoje, sino que tiene limitaciones naturales y sociales. As, por ejemplo no puede derogar la ley de la gravedad, como tampoco emitir normas jurdicas que no puedan ser cumplidas por la sociedad, o que simplemente, la sociedad no quiera cumplirlas por lesionar derechos fundamentales. Lo cierto es que la juseconoma, pretende un mtodo de interpretacin y vinculacin entre el Derecho y la Economa, utilizando las reglas y principios de esta ltima ciencia, partiendo de una realidad tangible.

2.2.2 Las falacias del anlisis econmico y del anlisis jurdico

Las falacias a que alude Sierralta Ros, Anbal141, son seis: La generalizacin, la matematizacin, el historicismo, el reglamentarismo, la predicibilidad y el aislacionismo. Ellas han aparecido como consecuencia de la unilateralidad del anlisis de la vida social, al pretender explicar todo el acontecer de la vida del hombre en sociedad, desde un determinado punto de vista o considerando determinados aspectos, la superespecializacin, el pantesmo disciplinario, conforme se ver a continuacin al analizar cada una. a). La generalizacin: Aparece cuando el analista econmico pretende explicar todo el acontecer del hombre a partir de la economa, de la que deriva los dems aspectos de la vida social incluyendo el amor, el egosmo, la caridad, la fraternidad y hasta la moral. De este modo se pretende explicar todo el comportamiento humano, desde una perspectiva puramente econmica. El individuo acta motivado nicamente por un inters econmico y ello explica todo su comportamiento, al margen de la moral y de cualquier cuestin tica. Sin embargo, la pretensin no solo alcanza a la explicacin del quehacer humano en relacin con la economa, sino que se pretende corregirlo con instrumentos econmicos. b). La matematizacin: Si la generalizacin centra todo el estudio en la economa, esta falacia, lo hace con la matemticas, matematizando todos los conceptos (fenmenos sociales, econmicos, ticos y religiosos),
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Sierralta Ros, Anbal, obra citada, pg. 42. Obra citada, pgs. 45 a 50.

expresndolos en trminos matemticos y en frmulas o ecuaciones hasta las ideas ms sencillas, cuando no abusa de la terminologa tcnica que no tiene definicin precisa142. Puede afirmarse que esta corriente no es reciente, porque ya en los siglos XVII y XVIII Spinoza, Leibnitz y Hobbes ya iniciaron la edificacin de una ciencia cuantitativamente universal, nos informa Sierralta Ros. c). El historicismo: Se pretende una explicacin de los social desde una perspectiva histrica, lo que ya constituye una unilateralidad, porque si bien la historia nos permite comprender los hechos que ocurren en el presente y hasta predecir el futuro, no es menos cierto que ella no nos permite dar una explicacin cabal de los problemas que vive el mundo y la solucin que ha de aplicarse. d). El reglamentarismo: Se trata de una exageracin, materializada en el afn de reglamentarlo todo hasta el ms mnimo detalle de la conducta humana. Esta exageracin de las leyes desconoce que el Derecho busca noprmar la vida humana, pero no manejarla dentro de un ambiente como si todos fueran interdictados. Los individuos y los grupos sociales tienen motivaciones, sentimientos y actitudes diferentes, no slo por razn de objetivos distintos o geografas o economas distintas, sino el propio tiempo es una variable mutable que altera las relaciones entre stos. Luego, no es posible reglamentar al mnimo la vida social. El economista, cuando disea modelos para realidades concretas, tambin cae en el reglamentarismo, pero ste es diferente al de los juristas, es el reglamentarismo o consideracin profusa de los supuestos en base a los cuales se apoya un determinado modelo econmico143. e). La predicibilidad: Esto importa tener la certeza de la validez de una teora, lo que segn se dice, constituye un error, porque no se puede supeditar la validez de una teora al hecho de que sta permita predecir algo144. De acuerdo con la afirmacin que hace Sierralta Ros, Hay un basto nmero de principios en las ciencias que son verdaderos y que estn libres de elementos predecibles. La prediccin no es una prueba suficiente para demostrar que una teora sea cientfica. Segn tales afirmaciones, pueden hacerse afirmaciones, sin que necesariamente tengan que ser ciertas, porque al pretender aplicarlas no surten el efecto esperado, sea porque la teora se interpret mal al hacer el pronstico o porque siendo vlida dentro de determinadas condiciones, la misma falla al no prever la interferencia de lo previsto. Luego, no es vlida la afirmacin de los empiristas sobre el particular, y, en consecuencia, tiene slo una reducida, cuando no nulo, valor el querer predecir desde modelos o artificios estadsticos la felicidad matrimonial, la reincidencia de un criminal nato e incluso la eleccin de un diputado, senador o congresista145. f). El aislacionismo: La unilateralidad llega al extremo de considerar las reas de investigacin del Derecho y de la Economa, como algo totalmente separado una de otra e incluso de otras reas con las que tienen relacin. Ello, a decir de Sierralta Ros146, ha sido propiciado por la propia estructura organizativa de nuestras universidades, donde las viejas Facultades de Derecho, Economa y Ciencias Polticas se convirtieron luego en Departamentos o Facultades de Derecho o de Economa. De este modo el estudio acadmico se ha visto aislado, analizndose el quehacer del Derecho cuanto de la Economa como una especie de vaco social, siendo que no existen factores o hechos puramente jurdicos o econmicos, y que la apreciacin de cualquier hecho social debe hacerse de manera integral o con las reservas de que una consideracin o criterio nico nos puede dar una conclusin relativa. En consecuencia, concluye el citado autor, es preciso establecer una estrecha relacin entre ambas disciplinas, como algo necesario, para luego enfrentar la vida del hombre econmico y el hombre jurdico.

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Obra citada, pg. 46. Obra citada, pg. 48. 144 Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 49. 145 Obra citada, pg. 49. 146 Obra citada, pg. 50.

ESTADO Y PODER: SU INTERVENCIN EN LA ECONOMA Y EN EL MERCADO

El Estado es la forma superior y ms poderosa de organizar el poder dentro de la sociedad. Histricamente ha sido construido en forma progresiva. Es una organizacin que maneja el poder en su mximo grado de expresin social. Es la sociedad organizada de conformidad con una Constitucin y sus leyes complementarias, en las que se establecen los principios y derechos que regulan el caso del poder y los organismos que lo detentan. Se le concibe, asmismo, como una poblacin (conjunto de familias o de personas, etc.) que residen en un territorio determinado y dirigido por un gobierno comn147. Para Buntschi, citado por Torr Abelardo148, Estado es la persona polticamente organizada de la nacin, dentro de un territorio determinado. Se objeta esta definicin, en el sentido de que no todo Estado tiene una base nacional, por lo que se propone reemplazar el trmino nacin, por el de pueblo o poblacin. Al margen de las discusiones teorticas de la definicin, por ahora, slo nos interesa saber que el Estado responde a una organizacin de la poblacin que ocupa un determinado territorio y es dirigido por un gobierno. De tal definicin se deduce que todo Estado tiene tres elementos: El territorio, la poblacin y el gobierno o poder. El poder, como uno de los elementos esenciales del Estado, debe distinguirse del concepto gobierno, por tratarse de conceptos que no tienen un mismo significado. El poder es un atributo del gobierno, por lo que bien puede afirmarse que todo gobierno est investido de poder. Por ello se dice que ste es una facultad de aqul. Gobierno, entonces, ser un rgano. En una sencilla definicin, el poder ser la capacidad que una persona o grupo tiene para lograr que las conductas se adecuen a los trminos que ellos fijan. En resumen, poder sera una fuerza capaz de imponerse a los dems, encontrando como lmite nicamente la presencia de otro poder equivalente o superior. Ahora bien, si el Estado es la forma ms organizada del poder dentro de una sociedad y si no es posible concebir un Estado sin poder, se nos plantean varios interrogantes: la primera estara referida a las posibilidades de un Estado, como poder organizado, de intervenir en la economa. Por ejemplo, podr eliminar el monopolio? Concebido con un elemento distorsionador de las leyes econmicas de un pas. Una segunda interrogante estara relacionada con su capacidad para modificar, a travs del Derecho, las leyes econmicas. Por ejemplo, podr mediante una ley decidir que la ley econmica de la oferta y la demanda se equiparen y el mercado funcione sin la presencia de elemento alguno que distorsione esta ley? En pocas palabras podr, el Estado, haciendo uso del poder que concentra, lograr el equilibrio, en una economa de mercado, entre la demanda y la oferta? O mejor, podr restablecer el desequilibrio existente entre la oferta y la demanda para el logro de un mercado de economa perfecta y pura? El tema nos trae a la memoria, las disgregaciones de Fernando de Trazegnies 149, respecto al Derecho. Segn este autor, punto comn, cuando se alude a lo jurdico es identificar el estudio del Derecho con el anlisis de los textos. As se afirma que es Derecho lo que la ley ordena. Por tanto, el estudio del Derecho debe limitarse al estudio de las leyes, excluyendo cualquier consideracin que se encuentre ms all del Derecho por resultar impertinente, pues se le califica meta legal o meta jurdico o mejor extrajurdico. Las dificultades de esta posicin emparentada con el positivismo, encuentra serias dificultades al llevarse a una aplicacin prctica. Es decir, cuando se abandona el limbo de las aulas y los tratados y descendemos al Derecho efectivamente vivido, y nos encontramos que las relaciones jurdicas no son tan puras como se pretende o se cree. Ello ocurre hasta en las reas ms tcnicas del Derecho.
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Torr, Abelardo, obra citada, pg. 605 606. Obra citada, pg. 606. 149 De Trazegnies Granda, Fernando: Introduccin a la Filosofa del Derecho y a la Teora General del Derecho. Materiales de Enseanza de la Facultad de Derecho. PUCP. Junio de 1998, pgs. 7 y 8.

Se constata, entonces, que la pureza, slo es posible conservarla al abstraer la norma de la realidad y se le analiza aisladamente fuera del contexto de la realidad en la que la norma se aplica. Segn lo expuesto, los problemas que se presentan prima facie, son dos: El primero: Se le presentar al legislador, en el momento de promulgar una ley, respecto a lo que puede legislar. Sobre ello, agrega que no queda claro, si todo lo que ordena la ley corresponde efectivamente al concepto que tenemos de Derecho. Dicho en otras palabras, no es muy claro si el legislador puede ordenar cualquier cosa, sino existen ciertas limitaciones jurdica pero anteriores a la ley frente a su papel creador. Nos recuerda que la realidad nos permite descubrir las limitaciones que el legislador tiene al momento de promulgar una ley. Las limitaciones que encuentra son de dos clases: La primera es natural: porque no podr ordenar que el da se haga noche, como tampoco podr derogar la ley de la gravedad. Sobre ello Bullard Gonzlez, Alfredo150 asevera que La segunda es social: porque no lograra hacer cumplir un mandato si nadie quiere cumplirlo. El segundo problema: se le presentar a los operadores del Derecho: Juez y Abogado, al momento de aplicar o interpretar la norma jurdica, luego de su promulgacin. Aqu el asunto es tambin complicado, porque no toda solucin se encuentra contenida en la ley. Ellos encuentran al pretender resolver un caso, que de entre varias normas aplicables, puede o deben escoger una o varias de ellas, complicndose el problema cuando son diversas las maneras de solucionar el caso. De este modo, cada uno lo har a su manera. El juez encargado de administrar justicia, puede tener una visin totalmente diferente a la del abogado del demandante o del demandado. Estos, a su vez, podrn aportar una solucin distinta. En lnea con lo antes expuesto, respecto a las limitaciones naturales, Bullard Gonzles Alfredo, nos recuerda que: Los abogados solemos caer en el fcil error que la Ley lo puede todo. Olvidamos que la Ley slo puede usar coaccin para modificar la conducta humana. Pero la Ley no puede cambiar el curso natural de las cosas. Si maana se decidiera derogar la Ley de la gravedad las cosas no se elevaran por los aires, mgicamente, por la simple publicacin de la norma en El Peruano. Respecto a las consecuencias del cumplimiento de la Ley que pretende tal regulacin, nos dice: El despistado ciudadano que salta de un puente confiando que la Ley de la gravedad ha sido derogada por una ley propuesta por algn alocado Congresista y aprobada por el pleno del Congreso, sufrir los costos de desafiar lo que no se puede derogar. Con relacin a la limitacin social, igualmente Bullard seala que:De la misma manera, las leyes econmicas tampoco pueden ser cambiadas ordenndole a la economa que no les haga caso. Si la ley trata de ordenar que los precios bajen en contra de las condiciones de oferta y demanda, o tendremos mercado negro, o escasez, o, lo ms probable, ambas cosas al mismo tiempo. En este caso, lo mismo que le ocurrira al despistado ciudadano que acata una ley que pretende derogar la Ley de la gravedad, le ocurrir a cualquier ciudadano que crea que puede cambiar el rumbo de lo que las leyes econmicas indican. Slo generar ms costos para si y para otros151 regular De la misma manera, las leyes econmicas tampoco pueden ser cambiadas ordenndole a la economa que nos les haga caso. Si la ley trata de ordenar que los precios bajen en contra de las condiciones de oferta y demanda, o tendremos mercado negro, o escasez, o, lo ms probable, ambas cosas al mismo tiempo. Sobre lo mismo insiste que: Si la ley ordenara que las empresas invierten ms se lograr exactamente lo contrario, porque los inversionistas se irn con su plata a otro lado. Si la Ley ordenara a los consumidores que compren los productos
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Bullard Gonzlez, Alfredo: Derecho y Economa. El Anlisis Econmico en las Instituciones Legales. Palestra Editores. Lima 2006. 2da. Edicin, pg. 24.
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Obra citada, pgs. 25 26.

nacionales ms caros en lugar de los extranjeros ms baratos, slo generaremos ms contrabando. Nuestro sistema legal nos ofrece un catlogo inmensamente rico (en realidad apabullantemente pobre) de tamaos despropsitos. Poner salvaguardas para proteger a los industriales slo llevar a que los consumidores peruanos estn peor, se incentive el contrabando y la aparicin de nuevas Chinas (como Malasia), que al tener precios ms competitivos sern preferidos sobre los productos peruanos que no pueden convencernos que son mejores y ms baratos. El creer que limitar la inversin extranjera en los canales de televisin y radios va a generar una televisin ms nacional es olvidar que la tecnologa convierte esas supuestas barreras en ridculas, mientras cada vez ms peruanos tienen televisin por cable, satelital o acceso a Internet. Creer que es bueno obligar a que la Copa Amrica se pase por el canal nacional para que la vean ms peruanos es olvidar que nadie puede apropiarse de lo ajeno sin pagar las consecuencias. Quin va a querer comprar los derechos para los futuros campeonatos si al Presidente de turno le va a dar la gana de convertirlos en bienes pblicos? No se va a generar ms bienestar a los consumidores declarando que los precios de los bienes y servicios son, a criterio del funcionario de turno, muy altos o abusivos. Solo se conseguir que el mercado carezca de las seales para que funcione eficientemente. No se va a generar ms empleo dando ms estabilidad o aumentando los costos del despido. El mercado responder con subempleo o desempleo, o simplemente, un crecimiento acelerado del sector informal152. Bullard insiste que Como no se puede engaar a las leyes fsicas, no se puede engaar a las leyes econmicas. Podemos estrellarnos contra ellas y sufrir las consecuencias de desafiarlas. Podemos quedarnos capturados en la ilusin que podemos usar la coaccin para ir contra la corriente. Pero la corriente terminar imponindose. No podemos sacarle la vuelta, concluye. Tanto Trazegnies como Bullard son de opinin que el Derecho no lo puede todo y por tanto tiene limitaciones naturales y sociales, tal y como se ha explicado anteriormente. Por ello, el Derecho suena arrogante, ignorante y abusivo. Arrogante porque como el poder dictatorial, se siente con capacidad para controlar todo, tiene complejo de omnipresencia y sus agentes desarrolla una suerte de sensacin de imperialismo intelectual. Suena ignorante porque, en su absurda idea de comprender todo, olvida que hay cosas que escapan a la comprensin de las herramientas que l mismo ha desarrollado. Menosprecia y deja de lado otros conocimientos y otras herramientas conceptuales, No visualiza que hay hiptesis distintas para explicar muchas cosas. Y finalmente suena abusivo, porque tienen la posibilidad de tomar decisiones e imponerlas153. Pareciera que el asunto, respecto a las limitaciones naturales que confronta el Derecho, no deja duda. Sin embargo, con relacin a las limitaciones sociales, sobre todo, respecto a las leyes de la economa el asunto no queda claro; si consideramos que la historia y la realidad nos evidencian las pocas o casi nulas posibilidades que la Ley de la oferta y la demanda nos procuren una competencia perfecta, o mejor un mercado perfecto que aporte bienestar individual y colectivo. Por el contrario, se observa una progresiva acumulacin de riqueza a favor de sectores, cada vez ms reducidos, generando ms insatisfacciones que satisfacciones, agrandando la brecha entre pobres y ricos con su secuela de miseria y exclusiones que repercuten en la democracia y el propio sistema poltico y econmico. Es cierto y no puede negarse que la economa de mercado tiene sus propios y precisos objetivos. Segn sta la bsqueda de cada productor y consumidor de su mxima satisfaccin y bienestar llevar al sistema econmico a ptimos resultados. Se exalta as el individualismo y el egosmo, pretendiendo que a partir
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Ibidem, pg. 26. Bullar Gonzlez, Alfredo: Obra citada, pgs. 30 31.

de la satisfaccin de las propias necesidades todos nos beneficiaremos, de modo que los productores satisfacen las necesidades de los consumidores a travs del mercado. Son estos los que plantean sus necesidades y aquellos los que las atienden, de manera que slo ha de producirse lo que el pblico pide y no otra cosa. Los precios sern fijados, entonces, por los productores de los bienes de consumo, de acuerdo con la ley de la oferta y la demanda, denominndose a ello LIBERTAD DE EMPRESA O DE INDUSTRIA, cuyo accionar debe dejarse en libertad sin intervencin del Estado. Se afirma, entonces, que la presencia de los productores en el mercado, no permitir el acaparamiento, as como tampoco fijar los precios que quiera. Sin embargo, la historia nos prueba que es todo lo contrario. La competencia entre productores genera la formacin de monopolios, Las grandes corporaciones transnacionales que existen en el mercado no pueden ser controladas por los Estados, y son ellas que imponen libremente los precios y tanto los gobiernos como los consumidores no tienen ninguna posibilidad de contraponer sus decisiones. Se observa, que los espontneos mecanismos de regulacin de un mercado libre desaparecen y son sustituidos por el control de los productores monoplicos que capturan el mercado. De otro lado, no es verdad que el consumidor libremente elija el producto que ms le conviene, toda vez que amplios sectores carecen de los recursos econmicos para satisfacer sus ms elementales necesidades. Ms la propaganda crea necesidades artificiales en la poblacin que a la postre le obligan a consumir lo que se produce de acuerdo con el inters del capital, que se concentra en las grandes empresas las que al obtener las ms altas utilidades estn en mejores condiciones de invertir y diversificar su produccin; y por lo tanto, en mejores condiciones de cubrirse de los riesgos. Son las empresas las que pueden efectuar grandes inversiones en nuevas y ms sofisticadas maquinarias que le permiten elevar su produccin y productividad. Ha sido precisamente esta realidad la que ahora y en otros tiempos posibilit la intervencin del Estado en la economa, tal como ha sido admitido el propio Bullard al sealar luego de lo antes expuesto que: Esto no quiere decir que la ley y la economa deben recorrer caminos diferentes. Sin ley no hay economa que funcione. Corresponde a la Ley definir las reglas bsicas de la interaccin humana, definir los derechos y titularidades, permitir que las mismas se intercambien y corregir aquellos problemas que las decisiones individuales y autnomas no puedan corregir. Pero es un Derecho, que acompaa a la libertad, no que la niega y contradice, pues en el fondo es contradecir la voluntad de millones154

3.1 Intervencin del Estado en la economa

Sierralta Ros, Anbal, nos informa que en la Roma de Julio Csar, despus del golpe de Estado y la guerra civil, el Gobierno intervino para, en el fabuloso campo del Derecho Civil, condenar los intereses atrasados y disponer que se aceptaran daciones en pago; asimismo, se reglament benignamente las quiebras para liberar al ciudadano de la servidumbre de los deudores insolventes. Tambin hay intervencionismos estatal en los pueblos atrasados cuando el hombre tiene que pedir autorizacin a la asamblea para la transferencia de bienes races, y en los ms adelantados a travs de la mera autenticacin155. En 1929, como consecuencia de la depresin, aparecen nuevas teoras que asignan un rol intervencionista y ms importante al Estado dentro de la actividad econmica. John M. Keynes, economista ingls, propuso la utilizacin por parte del Estado de determinados mecanismos econmicos (financieros, de inversin, de aliento y desaliento de la actividad econmica, de generacin de empleo,
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Obra citada, pg. 27. Obra citada, pg. 52.

etc.), a fin de manejar ms activamente la vida econmica, evitando al mismo tiempo los desajustes y acortando las diferencias entre los distintos estratos sociales. La teora de Keynes fue aplicada con xito por el presidente Roosevelt en los EE. UU. con sumo xito. Lo cierto y ello es innegable que el afn de dominio en la economa, en la bsqueda de resolver necesidades y ante bienes escasos, se manifiesta de diferentes maneras y grados de intensidad en un determinado territorio y momento histrico. Por ello se hace necesaria la accin reguladora del Estado para evitar un perjudicial desborde de tales querencias y pueda atentarse contra el mercado y los objetivos del bien comn. La intervencin del Estado en la economa ha suscitado siempre discrepancias y coincidencias desde quienes defienden un sistema de economa central planificada como por parte de quienes apuestan por una economa de libre mercado en la que el Estado debe abstenerse de intervenir. En una posicin intermedia pueden ubicarse a aquellos que sugieren que la intervencin del Estado como ente promotor corrigiendo las distorsiones del mercado a fin de lograr el bienestar general. En mi modo de ver, la intervencin o no intervencin del Estado en la economa, viene determinada por la concepcin que de el se tenga, de modo que si admitimos que el Estado es un producto social que aparece para cumplir una determinada funcin, cuando la sociedad alcanza un grado de desarrollo, tendr que afirmarse que su intervencin ser como la de un tercero que procurar poner orden debido a que las contradicciones o los antagonismos irreconciliables precisan de un orden, de modo que los enfrentamientos no destruyan la sociedad en una lucha estril. Se tratar de un poder situado por encima de la sociedad llamado a amortiguar el choque y mantener la paz y la tranquilidad en los lmites del orden. Ser un poder separado de la sociedad que se divorcia cada da ms y ms, aun cuando se funcin sea la de conciliar intereses contrapuestos. Contradictoriamente, para quienes defienden esta ltima posicin, reservan la intervencin del Estado a determinadas reas de la sociedad, excluyndolo de su participacin en el Mercado, porque segn ellos, ste tiene sus propias leyes y genera sus propios correctivos que podran ser alterados con la intervencin de agentes ajenos a l. En un primer momento, al Estado, se le seal un lmite de competencias, exigindole neutralidad econmica, como una forma de lograr que la economa se expanda. Se habl de un Estado recaudador y alguacil. Es decir, un Estado encargado de recaudar los impuestos y controlar que la sociedad funcione sin conflictos. No obstante, su intervencin en la economa, estuvo siempre presente. Una prueba de la ms constante intervencin del Estado, lo constituyen las afirmaciones del propio Adam Smith, quien reconoca al Estado el derecho, pero tambin el derecho de proteger a la sociedad, y el derecho, pero tambin el deber, de crear y atender aquellas actividades desatendidas por los particulares pero de inters para la sociedad156. Actualmente, a despecho de lo que se sostiene, la globalizacin de la economa hace ms patente la intervencin del Estado, por las distorsiones que se producen en el Mercado por la presencia de los carteles, el trust, el Holding y el acrecentamiento de la concentracin econmica en los pases ms poderosos que someten a los ms dbiles, convierten en un imperativo la intervencin del Estado, para ordenar la economa. Por ello puede afirmarse que la intervencin del Estado ya no es una accin propia de los desaparecidos Estados de economa planificada, sino tambin de los vigentes Estados regidos por una economa de mercado.
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Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 52.

En efecto, la ciencia econmica ha dejado establecido que el mercado no es suficiente para llevar a cabo todas las actividades y funciones que ste tiene, siendo por ello, necesario la intervencin estatal, para orientar, corregir, y complementar la obtencin, asignacin y distribucin de los escasos recursos, dentro de un rol arbitral, promotor y excepcionalmente empresarial, aun cuando por el arrollador triunfo del neoliberalismo ha sido excluida la intervencin estatal en el mbito empresarial, que en otros tiempos, esto es, antes de las privatizaciones, tuvo un rol preponderante.

3.1.1 Antecedentes de la intervencin estatal

En sus primeros momentos el capitalismo liberal no tuvo regulacin alguna, por lo que cualquier persona poda iniciar las actividades de su preferencia. Los precios no se encontraban regulados. Lo mismo ocurra con los salarios y las condiciones de trabajo. La independencia con que funcionaba la ley de la oferta y la demanda era absoluta. Lo mismo ocurra con la libertad de contratacin entre personas e instituciones. Posteriormente, ante los graves problemas que empezaron a presentarse por las distorsiones de la economa, se inici un proceso de intervencin poniendo lmites a la iniciativa privadas. Bernales Ballesteros Enrique157, enumera el modo y forma como se produjo esta regulacin:

La regulacin de los precios, que comenz con el pan alimento esencial de los pobres, pero que luego se extendi a otros productos. Los grandes bloqueos contra las potencias dominantes. El Derecho del Trabajo que empez a aparecer tempranamente en Europa con la regulacin de la jornada laboral y que se fue extendiendo a muchos otros aspectos que socializan las relaciones laborales en el mundo moderno. La legislacin contraria a las posiciones dominantes en el mercado y a los acuerdos conducentes a la misma situacin, en sus variadas formas. Esta constituye una regulacin para garantizar la competencia, pero una regulacin al fin y al cabo porque, sin ella, las propias fuerzas libres de la iniciativa acaban con las libertades. Las regulaciones morales y de salud que impiden el libre desarrollo en materia econmica de ciertos txicos legales; por ejemplo el cigarrillo y en su momento las prohibiciones a las bebidas alcohlicas. Las regulaciones destinadas a proteger el medio ambiente, que no slo obligan a invertir, sino que impiden realizar ciertos tipos de actividades. La tala de bosques es un buen ejemplo. La nacionalizacin de determinadas actividades estratgicas o poco rentables bajo distintas formas, que van desde la participacin del Estado en las industrias, hasta la regulacin de su comercializacin. En este ltimo aspecto, son muy importantes las reglas norteamericanas sobre autorizacin poltica para vender material vinculado a la defensa y producido por empresas privadas con sus propios capitales y a su propio riesgo.

En Amrica Latina, el proceso que condujo a la intervencin estatal, no sigui el mismo destino que en los pases desarrollados, como un remedio contra la crisis. Aqu ms bien se aplic como una poltica de desarrollo. La independencia poltica, respecto a los colonizadores, dio nacimiento a una clase dirigente que se vio precisada a enfrentar los intentos de volver a tomar el dominio de nuestras naciones.

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Bernales Ballesteros, Enrique: La Constitucin de 1993- Anlisis Comparado. Constitucin y Sociedad ICS RAO Editora. 4ta. Edic. Julio de 1998. Lima Per, pg. 349.

El reciente nacimiento a la vida independiente, encontr a Amrica Latina, con un aparato estatal en plena organizacin, sin cuadros administrativos con experiencia y conocimiento que dirijan el Estado. Su economa estaba basada sustancialmente en la agricultura, minera y la exportacin creciente de materias primas. El intervencionismo presentaba los siguientes rasgos caractersticos: una estructura agrcola poderosa y feudal, un marco constitucional que consagraba el Estado gendarme y un ordenamiento jurdico que mantena una estructura absoluta del derecho de propiedad, sin ninguna consideracin del inters social que ahora proclaman las nuevas doctrinas, as como una libertad cuyo axioma el contrato es ley entre las partes expresaba que all no poda intervenir el Estado, aun a pesar del perjuicio econmico que afectara a las partes o a terceros. Todo ello evidencia un intervencionismo incipiente en algunas categoras y un abstencionismo derivado de la concepcin del Estado policial a que hemos hecho referencia158. La crisis econmica de 1929, que afect la economa en el mundo, tuvo una natural repercusin en Amrica Latina, debido a su entroncamiento con las metrpolis. Se observ un resquebrajamiento econmico, como consecuencia del sbito descenso de los precios de los productos de exportacin, ocasionando una serie de despidos y violentas reducciones de los salarios, as como el incremento de los precios y la escasez de los bienes de consumo. Los Estados vieron menguados sus ingresos fiscales, con graves repercusiones en el manejo del Estado. Ello puso en cuestin las recetas del liberalismo de no intervencin, siendo Keynes quien al tomar conciencia de tales dificultades del capitalismo y la necesidad de reformular planteamientos, seal la necesidad de incrementar el ahorro, la inversin y la produccin con intervencin del Estado en la economa, a fin de dar un nuevo impulso al proceso econmico. De este modo, propuso () una accin gubernamental ms incisiva y apropiada para los problemas econmicos, reivindicando que los rganos estatales manipulasen la inversin, la propensin al consumo y las tasas de inters. Defiendo la intervencin gubernamental sostena Keynes como nico medio prctico de impedir la destruccin total de las reformas econmicas vigentes como condicin de funcionamiento prspero de la iniciativa individual159. A fines de la primera mitad del siglo pasado, el incipiente proceso de industrializacin trajo un leve repunte en la economa, con la presencia de una clase dirigente formada dentro de los lineamientos de la doctrina keynesiana que ejercieron una notable influencia en la direccin del Estado y por tanto de una economa intervenida por ste. De este modo, se pas de una agricultura incipiente, con rasgos de tecnificacin en algunos cultivos, hacia una industrializacin empujada por una poltica de sustitucin de importaciones, haciendo asumir al Estado un papel intervencionista, ya que acuci el control de cambios; se subvencion la produccin, creando incentivos para formar un parque industrial, se crearon juntas reguladoras de la produccin agraria; se formularon y crearon importantes normas de poltica agrcola, que en algunos casos derivaron en respetables esfuerzos de Reforma Agraria, con miras a resolver un problema social, pero sustancialmente desde nuestro particular objeto de anlisis a crear un mercado ms amplio para el naciente sector industrial. De igual manera germinaron en esa poca las empresas del Estado en sectores bsicos, interviniendo as directamente en el mercado160.

3.1.2 Concepto y mbito de la intervencin estatal

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Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 54. Obra citada, pg. 54. 160 Obra citada, pg. 55.

Para el tratamiento de este tema, se dice que es preciso una previa aclaracin de conceptos, toda vez que es punto comn, aludir, como si fueran sinnimos los siguientes trminos: Intervencionismo estatal o dirigismo estatal (economa dirigida). Entre uno y otro hay una diferencia de graduacin, pues uno importa una mayor intervencin que otro. Para ello es necesario determinar las formas que adopta cualquier intervencin en la economa, nos dice Sierralta Ros161. El mencionado autor, nos informa que Lorenzo Mossa, precursor del Derecho Econmico, advierte tres formas de intervencin, que para evitar distorsiones, las tomaremos en forma textual de Sierralta Ros162. Estas formas son: a.)Consistente en la fijacin de moldes tpicos y abstractos a que deben ajustar los particulares sus acciones econmicas: Es lo que podra denominarse una economa de control de mercado, propiamente economa dirigida. b). Consistente en el control efectivo y concreto de la organizacin econmica, defendindola de los abusos de la economa: A travs de ello se busca logar un efecto social. Es intervencionismo estatal. c). Cuando el Estado se transforma en organizador soberano de la economa: Aqu a diferencia de las anteriores formas, se observa una absorcin absoluta de la economa por parte del Estado, cuando la actividad nacional est sometida ntegramente a un nico plan. Las tres formas de intervencin, en realidad se reducen a dos: La economa dirigida y la intervencin estatal: Veamos brevemente, en que consiste cada una de ellas. a).La economa dirigida: Su fundamento se encuentra en la afirmacin de que la libre concurrencia o armona entre la oferta y la demanda es un mito, porque ms bien, ello permite que quienes tienen un mayor poder econmico someten a los ms dbiles. Es una poltica y una tcnica, por oposicin a la economa clsica, que se limita a la descripcin y explicacin de los fenmenos econmicos. La produccin nacional adquiere suma importancia, por lo que se busca valorizarla y estimularla, en procura de preservar el pleno empleo. El equilibrio econmico resulta siendo de primera prioridad, por lo que se acta sobre la produccin, los precios, las tasas de inters y los salarios, para asegurar el bienestar social e incrementar la riqueza. Podramos decir que la economa dirigida es un intervencionismo estatal metdico, no espordico, que conlleva un objetivo determinado y fijo163. Han sido los pases desarrollados, los que han conocido el sistema de la economa dirigida, como lo prueba la historia. En Estados Unidos, encontramos una manifestacin del dirigismo econmico con el NEW DEAL y los dispositivos legales para la restriccin en la produccin, aplicados por el Presidente Roosevelt. Igualmente, con la aplicacin del Farm Relief Act, o las normas sobre jornada de trabajo y la organizacin de la competencia del mercado. Lo mismo puede decirse de Francia, con la legislacin sobre acuerdos industriales, que admite la formacin de sociedades de productores para levantar la competencia. Por ltimo, Inglaterra, luego de la Segunda Guerra Mundial, interviene en la economa, estableciendo sistemas de control en la produccin, el consumo, las ventas, los precios y la moneda. b). Intervencin estatal: Para Sierralta164, la intervencin estatal, es la accin positiva del Estado para afectar la actividad econmica como autntico rgano de gestin de la vida nacional, gestin que incluye la determinacin de fines, y por ende, la ordenacin de actividades. El Estado es una institucin activa, que acta frente a una circunstancia econmico social determinada y que
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Obra citada, pg. 55. Ibidem, pgs. 55 a 60. 163 Obra citada, pg. 56. 164 Obra citada, pg. 57.

establece normas para que se opine sobre su forma de actuar. El Estado intervencionista no se limita a desempear el papel de viabilizador de acumulacin privada mediante el mantenimiento de la demanda gracias a los crditos y gastos pblicos. El cumple una funcin legitimadora, entendida como la capacidad de un ordenamiento poltico que asegure la identidad normativamente establecida por la sociedad. Respecto a las diferencias entre uno y otro, se sealan las siguientes: El dirigismo econmico es lo especfico, en tanto el intervencionismo es lo genrico. El dirigismo econmico est referido a medidas particulares y objetivos fijos, el intervencionismo estatal, se refiere a medidas de poltica financiera, monetaria, agrcola, de inversin, es un marco referencial mucho ms amplio: accin ante una poca de escasez creciente de recursos o reorientacin de los agentes econmicos165. Esta ltima, se ubica en un plano intermedio, como un instrumento del desarrollo, entre la ortodoxia econmica que busca el incremento de la produccin y un centralismo econmico poltico166

Por ltimo,y tomando siempre prestados los planteamientos de Sierralta, diremos con l, respecto a la intervencin estatal que esta puede adoptar la forma de regulacin, participacin o control (en este caso es puro dirigismo econmico), o la de reglamentacin estatal en nombre de la reforma social, respetando a la persona humana y cuidando de no invadir ciertos derechos que el hombre posee en su calidad de tal; y, tambin, una presencia absoluta en todo el acontecer social167.

3.1.3 Prueba de la intervencin estatal

Conforme lo hemos puesto de manifiesto, el Estado es un producto social, no nace espontneamente, sino que responde a un tipo de organizacin social, cuya funcin es poner orden, regulando la conducta de los individuos que lo conforman. En consecuencia, la intervencin estatal, es un hecho incuestionable, desde el instante mismo en que aparece el capitalismo. En trminos generales, respecto a la intervencin estatal en la economa del pas, hay dos posiciones claramente diferenciadas, pasando por alto, aquellas posiciones intermedias, que en definitiva son posiciones terceristas que no restan validez a las dos posiciones discrepantes: La primera, propia del liberalismo, ahora del neoliberalismo, defienden la tesis de no intervencin. No obstante, admiten cierto tipo de intervencin, como se ver al momento de analizar la Constitucin Poltica del Estado. La segunda, es aquella que postula la intervencin del Estado como una forma de dirigir la economa a travs de la planificacin, de modo que el poder econmico sea controlado. Lo cierto es que El estado necesita, como gerente del bien comn y promotor del bienestar, formular planes y programas econmicos a travs de la dictacin de una legislacin econmica, para orientar la capacidad productiva del pas en aras de un desarrollo econmico acelerado. Por esa circunstancia es que ahora se le demanda tutela y amparo para no quedar a merced de la libre concurrencia y ver desbaratada su seguridad en la vorgine de las fuerzas econmicas desatadas que podran afectar, incluso, la existencia de la vida organizada, de all que nadie discuta el derecho y el deber del Estado para orientar el conjunto de la economa168.
165 166

Obra citada, pg. 57 58. Sierralta Ros, pg. 58. 167 Obra citada, pg. 60. 168 Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pgs. 60 61.

Es de entender que la intervencin estatal busca resolver las alteraciones que sufre el mercado y que incluso perjudica al propio sistema. Sin embargo, como se ver ms adelante, esta intervencin, an con presencia de la coaccin, no resulta suficiente, porque no llega a resolver el problema del bienestar social. El Estado, es la nica institucin con suficiente poder para imponer sus decisiones, pero tampoco se puede afirmar que lo puede todo. No tiene el remedio mgico para resolver las cuestiones del mercado, pues si as fuera, hace mucho que las crisis de mercado, hubieran desaparecido. No hay una teora respecto al comportamiento del Estado, que nos permita determinar los efectos de la intervencin y precisar si hay o no sectores beneficiados o perjudicados y en que medida o porcentaje. Se dice, que ello permitir tener una concepcin mucho ms realista de la accin del Estado. La derrota del socialismo en el mundo ha erigido como nica doctrina el neoliberalismo que recorre el mundo y particularmente Amrica Latina. Segn esta corriente, el fin fundamental del Estado es fortalecer el mercado, por lo que su accionar debe limitarse a determinadas reas no productivas de la economa, posibilitando el libre juego de los factores de intercambio. Entonces, la intervencin del Estado solo se justificara cuando ella sea necesaria y lograr mejores resultados que la accin espontnea de los agentes econmicos. Esta sera su funcin, dentro del libre mercado, 169procurando que las leyes del mercado acten sin interferencia alguna. Este tipo de intervencin constituye un hecho y una necesidad, como lo seala Legaz y Lacambra, Luis170: Ya es un tpico hoy decir que el abstencionismo del Estado no sera ms que una forma de intervencin estatal; sera una decisin a favor de determinadas fuerzas sociales ascendentes. Para salvar la libertad econmica el Estado tiene que intervenir porque una liberalizacin integral de la economa significara dejar en libertad a aquellos poderes econmicos, cuyo sentido es precisamente destruir la libertad econmica. La intervencin del Estado no solo deber regular la actividad de los agentes econmicos, sino tambin ha de enfrentarse a las nuevas formas del poder econmico, por lo que no solo normar la conducta de aquellos, sino que tambin ser una forma y expresin de poder como Estado aparato, a decir de Mir - Quezada Rada Francisco como estructura burocrtica importante que busca marcar lneas en la economa y la vida de sus ciudadanos. Respecto al mismo tema de la intervencin, la Iglesia tambin ha fijado posicin, como puede verse del contenido de la Encclica Rerum Novarum, que no slo trata del problema social referido a la precaria situacin en que viven los trabajadores, sino que va ms all, al considerar que una de las funciones del Estado es promover el bienestar, ayudar en general, y como en globo, con todo el conjunto de sus leyes e instituciones, administrando y ordenando el Estado, tanto a la prosperidad privada como a la pblica. Dentro de esta misma posicin, se ubica el Cdigo Social de Malinas, que expresa el pensamiento de la Iglesia Catlica, en el que se expresa que el Estado debe intervenir como gerente del bien comn. Textualmente, el numeral 156 de dicho documento establece: Incumbe al Estado imprimir una direccin de conjunto a la economa nacional171 La economa se ha vuelto poltica y el Estado tiene que adaptarse a sus funciones de regular la actividad productora del hombre, dentro de un sistema de normas y fines, como servidor y agente del bien comn. Hay quienes afirman que despus de las encclicas pontificias no puede haber ya catlicos no intervencionistas, sino, a lo sumo, intervencionistas de mal humor. En
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Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 62. Legaz y Lacambra, Luis: citado por Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 62. 171 Cita de Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 63.

efecto, los Papas condenan la inhibicin del Estado en la vida social, reivindicando como una de sus principales prerrogativas el derecho de intervenir, no como polica, sino como gestor en el fomento de la prosperidad pblica172. Como una prueba ms de que el Estado interviene o debe intervenir en la economa, a despecho de quienes sostienen lo contrario, o por lo menos que sostienen que no debe intervenir, est la experiencia Norteamericana, cuya tradicin liberal es harta conocida, cuando el Presidente Roosevelt intervino la economa a travs del New Deal. Lo mismo ocurri durante el gobierno de Truman,con motivo de las huelgas de los sindicatos y ferrocarriles, que comprometan la produccin nacional y el programa de defensa, el Gobierno de Estados Unidos no tuvo ningn reparo en incautarse esas industrias y ponerlas a funcionar bajo el control federal, en virtud de una complicada legislacin econmica173. Como puede verse, son las circunstancias las que han obligado a la intervencin, de modo que ahora, no es posible aludir a un abstencionismo total y definitivo, no obstante, se observa que an se insiste en negar la intervencin estatal, alegando que ello atenta contra la libertad, postergando la iniciativa privada; hecho que parece no ser cierto, porque ella slo se produce, precisamente, para evitar mayores perjuicios econmicos. La situacin en una economa planificada, como lo es la que propugna el socialismo, es totalmente distinta, porque aqu hay un poder central con dominio preponderante sobre toda la economa, que se justifica por sus propias concepciones, en el sentido, de que la economa es la que rige toda la actividad del hombre. Lo cierto es que la intervencin estatal est presente, tanto en una economa de libre mercado o en una economa planificada y centralizada. Las diferencias estaran centradas en dos aspectos: En el grado de intervencin y los objetivos trazados en uno y otro. En todo caso, cualquier tipo de intervencin debe ser positiva y su efecto social debe ser inmediato. Al dirigismo econmico, corresponden, por ejemplo, las normas jurdicas relacionadas con la legislacin laboral (salario mnimo, seguridad industrial, etc.). Tambin estn relacionadas con la legislacin administrativa para proteger la competencia e impedir los monopolios. Al intervencionismo estatal y como formas diferenciadas de este corresponden las normas sobre adjudicacin de bienes econmicos frente a las necesidades humanas crecientes y la coordinacin de intereses para estimular el desarrollo nacional174. Estas ltimas, nos informa Sierralta Ros, son las que corresponden concretamente al Derecho Econmico. Las normas que buscan dar un rumbo determinado a todo el proceso econmico, que intervienen las actividades de mercado en cuanto de ellas depende la consecucin de las metas y objetivos de la poltica econmica son las nicas que poseen caractersticas propias del Derecho Econmico y las que permiten la realizacin intervencionista del Estado. 175 Complicando el asunto y tomando distancia, respecto a las afirmaciones anteriores, Julio Olivera afirma que en la economa dirigida, tambin se dan normas del Derecho Econmico, al expresar que el modo especial de ordenacin econmica que es la economa dirigida tiene su expresin jurdica diferenciada en el derecho econmico. Agrega que No basta que el Estado realice ocasionalmente actos de asignacin coactiva. Es necesario que, en

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Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 63. Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pgs. 63 64. 174 Ibidem, pg. 65. 175 Ibidem, pgs. 65 66.

lnea de principio, el Estado tome sobre si una parte del proceso de asignacin. Este es, el marco institucional propio del derecho econmico176. En definitiva, concluye Sierralta Ros177, ya no se discute la intervencin del Estado en la economa; lo que se cuestiona es la forma como se manifiesta el grado y los campos que aborda. Esta intervencin precisa de un mtodo de anlisis y una rama especializada que lo regule afirmando los lmites y sentido econmico, as como los derechos del hombre. Una legislacin econmica, que de la vestidura formal a los instrumentos de poltica econmica, pues las leyes del mercado ya no son suficientes para obtener un efecto social adecuado y una normatividad de los derechos de la persona. As se delimitara claramente los derechos patrimoniales, susceptibles de ser afectados por normas de poltica econmica, de aquellos otros derechos, como la libre expresin, la libertad de pensamiento, la libre iniciativa, la inviolabilidad de domicilio, el credo religioso y poltico.

3.1.4 Formas de intervencin econmica: especfica y genrica

En esta parte, como lo venimos haciendo hasta el momento, seguimos las lneas trazadas por Sierralta Ros, Anbal, para quien no resulta suficiente probar la intervencin del Estado en la economa en la bsqueda del bienestar social y permitiendo el libre juego del mercado, sino que es preciso, adems, determinar las formas o tipo que tal intervencin adopta, desde que Toda manifestacin del Estado como director del proceso econmico, aparte de un propsito econmico inmediato, tiene una connotacin jurdica. El autor citado, nos aclara que a los medios utilizados por el Estado para orientar la vida econmica, se les conoce, tambin como instrumentos, pero que sin embargo, prefiere hablar de formas o recursos para diferenciarlos del desarrollo econmico, que son precisamente la intervencin por si misma y la planificacin. Las formas de intervencin son el conjunto de medios o instrumentos de que dispone el Estado para poder orientar o regular la economa. La expresin de estos recursos se hace a travs de normas que representan el contenido de lo que llamamos juseconomia178. Las formas de intervencin son dos: especfica y genrica. Veamos por separado cada una de ellas: a). Intervencin especfica: Este tipo de intervencin se da cuando la decisin se expresa directamente y de manera indubitable a travs de un dispositivo legal, cuando los sujetos se ven afectados plena y totalmente pues cubre un sector de sus actividades. La intervencin especfica, puede darse a su vez, de dos formas: 1) Intervencin especfica peridica: Ejemplos de este tipo de intervencin, lo constituyen la planificacin y el Presupuesto, porque se dan cada cierto tiempo con un nuevo sentido, son cclicas. Son formas con un tiempo de duracin preciso, ya que se disean metas a cumplirse en un horizonte dado de tiempo179. La planificacin, pareciera que es patrimonio de las economas socialistas, sin embargo ello no es as, aun cuando debe admitirse que es donde se generaliz, por contener el plan, el cuadro rector que obligatoriamente deba observarse. Tambin se ha utilizado en las economas capitalistas, como ocurri a fines del ochenta en Europa Occidental y en los pases asiticos, destacando, entre ellos, el Japn, en el que hay un Ministerio de Planificacin, que disea los programas de largo plazo. Tambin se cuentan entre los pases del sudeste asitico, con un sistema que emite las directivas para el funcionamiento de un sistema econmico conjunto. El presupuesto es el acto legislativo mediante el cual se precisa los gastos e ingresos que el pas experimenta durante un periodo
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Olivera, Julio: Derecho Econmico, pg. 23, citado por Sierralta Ros, Anbal, obra citada, pg. 66. Obra citada, pg. 66. 178 Obra citada, pgs. 66 67. 179 Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 69.

determinado, que usualmente es un ao. Sus notas jurdicas son acto legislativo, pues es la nica forma de creacin; es una autorizacin de gastos al Poder Ejecutivo, ya que sin ello no podr actuar; y finalmente, es una estimacin contable de los ingresos180. 2) Intervencin especfica uniforme: A diferencia de la intervencin especfica peridica, esta mantiene su misma expresin y contenido. No tienen una periodicidad especfica y se establecen para orientar la accin sobre un sector de la economa, como ejemplo de ellos, tenemos: Las prioridades y los permisos de asignacin. se aplican en las economas capitalistas en los periodos de guerra, a fin de alcanzar el doble objetivo de un suministro equilibrado mximo y la estabilidad econmica181. Se aplicaron en Estados Unidos, a comienzos del 40 frente a una aguda escasez, estipulndose prioridades para la utilizacin y distribucin de bienes (el Production Requirements, diciembre de 1941). Asimismo en noviembre de 1942, se aplic el Controlled Materials Plan, destinados a convertir el pas entero en un arsenal nacional conjunto tratando a todo el aparato productivo como una enorme empresa182. Estos planes como otros formaron parte de un gigantesco Programa de Produccin, orientado a mantener el equilibrio entre la oferta y la demanda (equilibrar la produccin). Tambin se pusieron en prctica en la dcada del 50 en Corea durante la guerra y que segn lo afirma Sierralta Ros183 llev a una experiencia en el manejo de estos instrumentos jurdico administrativos que mas tarde se trasmiti, como una transferencia tecnolgica, a los pases latinoamericanos, cuando a travs del llamado Punto 4 de la Alianza para el Progreso se incentiv la formacin de institutos de planificacin en casi toda Amrica Latina. b). Intervencin genrica: Se da a travs de un planteamiento y un lineamiento general que no obliga en forma inmediata a los particulares a adoptar una determinada conducta, ni compromete al Estado, a travs de su aparato administrativo, a designar recursos hacia una actividad determinada184. Estas polticas se caracterizan por ser subliminalmente coactivas, dejando un amplio margen de libertad, a diferencia de lo que ocurre con las normas de presupuesto y planificacin. Su expresin a travs de incentivos, ayuda crediticia, infraestructura administrativa, a la que los agentes econmicos pueden acceder, segn sea su decisin. Las reas de la economa que puede abarcar la intervencin genrica son: el financiero, el agrcola, el monetario, el de la inversin y el comercial. Una de las formas de intervencin es el impuesto dentro de la poltica financiera del Estado y que se aplica en todos los sistemas. Las formas de este tipo de intervencin seran las siguientes: 1) Administracin ordenadora: Se trata de instrumentos legales que no tienen un contenido coactivo y estn directamente encaminados al logro de ciertos objetivos que el Estado establece. Pueden ubicarse aqu los incentivos o estmulos fiscales que el Estado establece para que los inversionistas se decidan a invertir, por ejemplo para crear un parque industrial, para fomentar la descentralizacin o para promover las exportaciones. Entonces, las normas jurdicas no contienen sanciones, sino ms bien estmulos o incentivos a ser aprovechados por quienes se acogen a dichos programas. 2) Administracin prestacional: Se trata de una intervencin directa, en la que el aparato estatal participa en la inversin o el comercio, generalmente a travs de las empresas pblicas o las sociedades de economa mixta, tal como ha ocurrido en nuestro pas durante el Gobierno Militar de 1968 (Mineria, siderurgia, energa elctrica, transporte areo, etc.). 3) Administracin de Mercado o Administracin del Estado Moderno: Se funda en las siguientes reglas: Liberar las fuerzas del mercado para que stas se expresen por si solas y posibiliten la accin dinmica del mercado, establecer las condiciones que posibiliten el uso eficiente de los bienes
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Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pgs. 69 70. Obra citada, pg. 70. 182 Obra citada, pg. 70. 183 Obra citada, pg. 70. 184 Ibidem: pg. 68.

pblicos y la solucin de los problemas de externalidades, garantizar un manejo monetario y una poltica macroeconmica que posibilite un crecimiento estable y sostenido de la economa, facilitar el acceso de las personas a los servicios esenciales de salud, educacin, seguridad, pero partiendo del principio de que ello es responsabilidad de las personas, ya que el Estado slo acude en circunstancias supletorias y posibilitando oportunidades de superacin y privilegiar la inversin en todas sus formas como un medio para alcanzar niveles de crecimiento econmico185. Este es el tipo de intervencin que amerita mayor atencin, debiendo considerarse, la exposicin y explicacin de las reglas enunciadas, as como interactan en el mercado y afectan a la persona, fin supremo de todo Estado y que cualquier norma debe tener en cuenta, tanto en derecho como en economa. Esta experiencia corresponde a los pases desarrollados (Asia), ahora transmitida a Latinoamericana. Como corolario de lo expuesto, se afirma que los nuevos criterios son: la eficiencia gerencia, la racionalidad material y la despolitizacin de la poltica como sustento de la modernizacin. Desde esta perspectiva se afirma que la Democracia Representativa constituye un factor que impide obtener elevadas tasas de ahorro, la ampliacin de los excedentes, el rigor salarial y la transformacin industrial, a lo que se suman riesgos como el de la hiperinflacin, el desorden social, la hiperexcitacin y los graves desequilibrios externos186. En 1970 Samuel Huntington187, formul algunas afirmaciones de suma importancia que reafirman la negativa experiencia democrtica que viven muchos pases. Segn este autor, en cita de Sierralta Ros, aunque de manera tmida, respecto a los sistemas democrticos, seala que hay indicios de que estos sistemas democrticos pueden retardar el crecimiento econmico. Obsrvese que se refiere slo a indicios y utiliza el trmino pueden, lo que no importa una actitud dubitativa. Sin embargo, con mayor agresividad, aade que los grandes estimuladores de las tensiones sociales son: La industrializacin y la consecuente masificacin urbana. Por ello, concluye que la disciplina que se exige para implementar los modernos programas requiere de un aparato estatal capaz de disolver la confusin entre las mltiples y conflictivas aspiraciones de los grupos y clases que componen la sociedad, y su real posibilidad de satisfaccin. Se alude as a los problemas que confronta el establecimiento del Estado Moderno gerente y gestionador de los programas de crecimiento econmico compatible con la responsabilidad o la accin dinmica de la gestin pblica. La legitimacin de este Estado estar en la capacidad decisoria y de respeto que ha de saber ganarse. De este modo, los medios que aseguren la consecucin de los fines deseados se encuentran debidamente justificados. Fara Jos Eduardo188, alinendose con tales concepciones del Nuevo Estado intervencionistas, llamado Estado Moderno y su vigencia en Latinoamrica, seala que tendr las siguientes caractersticas, segn lo informa Sierralta Ros: disciplina, orden, concentracin del capital y ampliacin de la productividad, centralizacin del poder y autoritarismo. Todo ello deber aplicarse independientemente del costo social que pueda acarrear o de la naturaleza de las diferentes formas de control y coaptacin que pueda establecer189.
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Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 73. Ibidem: pg. 73 74. 187 Huntington, Samuel: A orden politica nas sociedades em mudanza, pp. 12 y ss., cita de Sierralta Rios, Anbal: obra citada, pg. 74. 188 Fara, Jos Eduardo: Eficacia Jurdica e Violencia Simblica, pp. 121, citado por Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 74. 189 Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 74.

Para Helio Jaguaribe190, citado por Sierralta Alta, la efectividad de este Moderno Estado, debe entenderse bajo tres dimensiones: Propensin: Referido a la utilizacin del Derecho por parte del Estado, de modo que disponga de instrumentos normativos para conflictos derivados de los distintos niveles tecnolgicos y de productividad del pas frente a otras realidades. Capacidad: Para mantener estructuras sociales suficientemente cohesionadas, sea para superar los inevitables conflictos sociales o para permitir la coexistencia simultnea y pacfica de diferentes grupos de poder econmico. Viabilidad: Referido a la necesidad de obtener un mnimo de consenso, a fin de que los grupos deponer que puedan ofrecer resistencia a la modernizacin perciban que sus intereses no estn siendo afectados o amenazados. Este nuevo intervencionismo revela la tendencia de abandonar las formas y categoras jurdicas clsicas que le impidan desenvolver su esquema administrativo de mercado. Propugna una serie de instrumentos normativos flexibles a fin de ir adecuado las fuerzas del mercado y los grupos de poder que actan en l. Uno de ellos, las reglas de inversin, se convierten en reglas fundamentales debajo de las cuales se estructuran todas las otras formas de ordenamiento de la vida en sociedad, de tal manera que an algunas concepciones y tradiciones de los pueblos y su manifestacin o medios en que se expresan pasan a depender de lo que es bueno para el desarrollo de la inversin y de aquello que lo afecta. De all se derivan nuevos instrumentos, como la proteccin al capital extranjero, los contratos de estabilidad tributaria, los medios alternativos de justicia, el sometimiento del Estado a organismos financieros internacionales u entidades protectoras de la inversin y tecnologa fornea, as como el proceso de privatizacin o desnacionalizacin de las empresas pblicas191. En conclusin, se dir que todo este conjunto de acciones vienen a constituir el orden normativo de la economa de un pas, cuya intervencin del Estado es necesaria para orientar la sociedad en su conjunto. Si la intervencin del Estado en la economa se produce con diferente intensidad, medios y campos a los que afecta no debe olvidarse que los agentes econmicos tambin ejercen influencia y poder en el mercado; hecho ste que justifica la intervencin estatal. De otro lado, se precisa de un mtodo de interpretacin de las manifestaciones que se producen por la aplicacin de las medidas intervencionistas.
3.2. INTERVENCIN DEL PODER EN EL MERCADO

Es un hecho que el poder poltico o del Estado no es el nico que interviene en el mercado, sino tambin el de otras instituciones como lo veremos ms adelante. En la estructura moderna del Estado, la intervencin pblica, constituye una de las caractersticas ms importantes. Los sectores en los que interviene, al menos en nuestro caso, son aquellos no productivos, como la promocin del empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura, segn lo prescribe nuestra Constitucin del Estado, en su artculo 58192, reservndole como tarea la de orientar el desarrollo del pas. An as, la intervencin del mercado deviene en un aspecto notable del aparato del Estado. Los elementos del Estado son tres: La autoridad, constituido por el gobierno, su organizacin, sus normas y el personal. Este poder poltico, debe funcionar eficazmente y gozar del reconocimiento y aceptacin, de los habitantes de una
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Jaguaribe, Helio: Desenvolvimiento Poltico, Cap. III, citado por Sierralta Ros, Anbal, obra citada, pg. 75. Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 75. 192 La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin del empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura (art. 58 CE).

nacin, as como de los dems estados, dada su permanencia y continuidad, con facultades coactivas y coercitivas. En nuestro caso, segn proclamacin de la Constitucin Poltica del Estado, el poder emana del pueblo y es delegado a un grupo de personas que lo representan. La poblacin, constituido por el elemento humano, esto es, por los habitantes de un pas, unidos por vnculos de tradicin, idioma, hbitos, costumbres. El territorio, constituye la base fsica del Estado y es el espacio geogrfico sobre el cual el Estado ejerce su soberana. Comprende el mar eerritorial, el espacio areo y el subsuelo. Para cumplir con sus fines el Estado cuenta con un aparato administrativo con funciones especficas. El orden econmico constituye una de sus funciones y a travs de el regula el mercado y corrige las distorsiones que provienen del accionar de los agentes econmicos, regulando sus conductas, en procura del logro de sus grandes objetivos. Son ilustrativas las afirmaciones de Max Weber193, respecto a la intervencin del Estado en la economa, para quien El sentido econmico racional de las regulaciones de mercado han aumentado constantemente con el incremento de la libertad formal de mercado y con la universalidad de la mercabilidad. Las regulaciones de mercado primitivas estuvieron determinadas en parte de un modo tradicional y mgico, en parte por influencias del clan, estamentales, militares o poltico sociales y en parte, por ltimo, por las necesidades de los soberanos de la asociacin. La intervencin como un hecho, desde hace mucho tiempo, ha cuestionado aquella afirmacin de que el Mercado corrige sus propias distorsiones. De este modo, Sierralta Ros, Anbal194, afirma: Ahora en la actualidad, la intervencin pblica en la economa nacional constituye un fenmeno constante de toda la sociedad, pues el sustento ideolgico de que el desarrollo social en el orden econmico est basado en la autoplanificacin de la produccin, en una mano invisible que mueve las fuerzas del mercado, para lo cual es menester una movilidad absolutamente libre de los factores de la produccin y el franco funcionamiento del mercado, es ya una suposicin puramente terica y no vigente en la realidad. La mano invisible ya no lo es, es evidente, la existencia de fuerzas que mueven a su propio favor el mercado. La presencia de oligopolios, la tendencia de las agrupaciones monopolistas y el conglomerado financiero, as como las fuerzas del trabajo, demuestran que ms bien hay una mano visible que acciona el mercado. Y all es donde interviene la gestin pblica, para corregir esas desviaciones y permitir, luego, que los ofertantes y demandantes estn en condiciones reales de convenir o acortad un comportamiento comn en el mercado.

3.2.1 Elementos y unidades de regulacin del mercado

Efectuadas las afirmaciones que anteceden corresponde, ahora ubicar, los agentes que a lo mejor con el mismo poder o con mayor poder intervienen en el mercado. Antes, digamos que en el mercado convergen una serie de hechos fcilmente identificables, tales como el conjunto de demandas individuales, en base a precios, ingresos, gustos y hasta ideolgicos. Dentro de esta maraa de situaciones, intervienen los grupos de presin y los centros de poder que interactan en el mercado, desde sus particulares intereses. Estos grupos son las asociaciones gremiales, constituidas por empresarios (Sociedad Nacional de Industrias, de la Minera, de la Pesca, Cmara de Comercio, Confiep y otros), los sindicatos, asociacin de consumidores, financistas, etc. etc. En el nivel empresarial, podemos ubicar los grandes conglomerados o mejor, la Gran Empresa Monoplica, surgida como consecuencia de las concentraciones empresariales, dando lugar al nacimiento del cartel, el trust y el holding. El Cartel, constituye una forma de monopolio que se caracteriza porque se forma de la asociacin de varias empresas grandes que se ponen de acuerdo para
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Weber, Mx: Economa y Sociedad,, pg. 63, cita de Sierralta Ros, Anbal, obra citada, pg. 78. Obra citada, pg. 78.

hacer desaparecer la competencia a travs de los precios y que cuentan con el apoyo de sus respectivos gobiernos, El Trust, tpico del capitalismo norteamericano, Las grandes empresas entregan sus acciones a un Directorio de potentados, a cambio de certificados que les dan derecho a la percepcin de dividendos195. Por su propia naturaleza el Trust se apodera de lneas completas de procesos productivos, monopolizndolos por la va de eliminar la competencia, El Holding, que constituye una variante del trust y consiste en un conglomerado de consorcios que centraliza las acciones en un solo centro dominante196. El tamao y el grado de poder que acumulan, les permite imponer sus decisiones a los Estados y cuando ello no es posible, apelan a otros recursos, como ocurri en Estados Unidos con la Ley antitrust del gobierno, encaminada a evitar que los conglomerados monopolicen una sola lnea de produccin, en que los consorcios respondieron buscando vas de diversificacin, para mantenerse como corporaciones gigantes, pero dentro de la ley. El poder econmico de estas organizaciones es de tal envergadura, que en algunos casos sus ingresos superan el Producto Bruto Interno de algunos pases de Amrica Latina, como podra ser el caso del Per. Igualmente, debido a su poder econmico intervienen las polticas econmicas de los gobiernos y hasta las propias decisiones polticas. Desde este punto de vista resulta imposible negar su influencia en el mercado. En cuanto a la opinin pblica, a las propias organizaciones empresariales y laborales, tambin influyen en el mercado, pero siempre y cuando tengan capacidad para ello. Este es el caso, por ejemplo, en nuestro pas, de las organizaciones laborales y sociales que estn totalmente excluidas de las decisiones sobre poltica econmica, situacin totalmente distinta a la de las organizaciones de los empresarios. Para mejor entender lo que venimos diciendo, veamos como se producen esta intervencin en el mercado y como funciona la coaccin como bien econmico.

a) Las decisiones en los elementos del mercado: No es posible admitir que

la competencia se produzca en forma pura, porque todos los agentes econmicos ingresan al mercado con afn de dominio, por lo que ejercen presin para imponer sus intereses, a veces de manera sutil y otras en forma directa y agresiva. Por ello bien puede afirmarse que no estamos ante una economa perfecta y pura, porque es posible condicionar la oferta y la demanda, sobre todo de aquellos elementos con gran poder econmico, como lo seran las Grandes Corporaciones, cuya influencia alcanza a los pases como el Per. Las Grandes Corporaciones hacen posible la desaparicin de las ventas intermedias, como ocurre, por ejemplo con las cadenas de tiendas que poseen sus propias productoras de los productos que venden, no sindoles necesario recurrir al mercado para obtener lo que precisan para su funcionamiento. Lo mismo se observa en el propio mercado, al cual condiciona y controla completamente, como consecuencia de su enorme volumen de compras y de ventas. En efecto, por el lado de las compras, mientras una pequea empresa carece de capacidad de regateo y de negociacin, la gran empresa se encuentra en situacin distinta. Por el lado de las ventas, un pequeo productor, tendr que observar el mercado para adecuarse y condicionarse a l, porque si vende a un precio bajo quiebra. Lo mismo ocurre con la propaganda, a travs de la cual se condiciona la demanda, de modo que muchos de los bienes que compramos resultan siendo consecuencia de esta campaa comercial de las grandes empresas. Para ello utilizan perfectamente los medios de comunicacin. Dentro de su poltica establecen contratos de
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Roel, Virgilio: El Imperialismo, hoy y su ideologa, Documentos de Economa, Actualidad, Anlisis, perspectivas. 2da. edicin, Octubre de 1982, Lima Per, pg. 4. 196 Roel, Virgilio: Obra citada, pg. 4.

suministro o ventas, fijando fechas de entrega, volmenes y precios, eliminando importantes manifestaciones consideradas normales en los mercados del pasado. De este modo el precio ya no se fija en el mercado, sino que viene predeterminado, hacindose esta predeterminacin fija e inamovible. Eliminan las incertidumbres del mercado, pero tambin las indefensiones a futuro de los precios y de los volmenes de demanda y oferta. Por los volmenes de recursos que emplean, as como por las caractersticas de la tecnologa moderna, planifican su produccin y todas sus operaciones a futuro, lo que implica que no se hallan sometidas al mercado, sino al contrario, significa que actan sobre un mercado ya evaluado y previsto. Como se observa su comportamiento es totalmente distinto al que plantea el liberalismo o neoliberalismo. Por ltimo debido a la enormidad de sus activos, cierran toda posibilidad del ingreso al mercado de nuevos competidores. Otro ejemplo de intervencin es el que realiza a travs de un lobby efectuado por las unidades econmicas con las siguientes finalidades: Inducir a los poderes pblicos, a los niveles de decisin poltica y econmica, adoptar una conducta o disponer una prohibicin o lograr una abstencin que pueda ser favorable a sus objetivos. b) La coaccin como bien econmico: El asunto de la coaccin es graficado por Sierralta Ros197 con el siguiente ejemplo: Cuando la empresa o grupo de presin A traza un plan incompatible con el elemento B est planteando, voluntaria o involuntariamente, un conflicto, una beligerancia que no ser resuelta sino por la participacin de un plan efectivamente dominante de otro elemento C. Es decir, la aparicin de la coaccin. A estas decisiones, nos informa el mismo Sierralta, se les llama macrodecisiones, que son utilizadas por cualquier elemento econmico para la ejecucin de sus planes. El empleo de la coaccin puede ser pblica o privada, de modo que puede hacerlo el Estado, una empresa o un sector (manufacturero o comercial) o un grupo econmico. Respecto al modo como se imponen las macrodecisiones, se dir que si estas provienen del Estado, se imponen al margen de los planes que pudiera tener cualquier otro elemento que participa en el mercado. Si proviene de un sector privado, slo ser posible aplicarla si es que no se produce conflicto alguno. Definitivamente, la macrodecisin trata de imponerse a travs de la coaccin, sobre otras fuerzas de la economa. De este modo la coaccin adquiere las caractersticas de un bien econmico. Dentro del conjunto de bienes, ser un bien complementario o sustitutorio. Es complementario cuando junto con otros satisface necesidades y es sustitutorio cuando puede ser reemplazado por otros. El premio y el apremio, son formas de coaccin. El apremio es ejercido por todos los elementos o grupos que interactan en el mercado, siendo el que corresponde al Estado la expresin jurdica por excelencia por estar revestido de aceptacin social. No obstante, ste tambin puede ser utilizado por el sector privado, en el que adquiere ribetes insospechados porque puede asumir caractersticas oligoplicas y monopsnicas, como consecuencia del volumen de compra y venta de productos y servicios, tal como lo hemos visto al abordar el tema de las decisiones de los elementos del Mercado. Los grupos privados ejercen coaccin a travs de entes de influencia, como es el lobby, imponen sus productos o servicios mediante poderosas campaas de publicidad y promocin que hacen modificar las inclinaciones del consumidor; crean estructuras oligoplicas va trust; forman asociaciones gremiales que presionan sobre el Estado, sobre sus proveedores o sobre otros sectores, como el comercio que puede verse afectado si se prohbe la comercializacin de algn producto importado198.

3.2.2 Teora del Monopolio

197 198

Obra citada, pg. 82. Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pgs. 83 84.

El Monopolio constituye una de las manifestaciones de la acumulacin y concentracin de capital. La acumulacin y concentracin de capital, constituye una de las condiciones de su propia subsistencia. La libre competencia a que se refieren la mayora de las constituciones del mundo, entre las que se ubica la nuestra, encuentra varios problemas en su ejecucin: El primero est constituido por la posicin dominante que asume el monopolio al copar una parte significativa del mercado. Las posiciones monoplicas controlan en forma absoluta la oferta y la demanda de un producto. Un segundo problema se deriva del anterior: la eliminacin de la competencia. ...el monopolio privado no impide que los precios transmitan informaciones, pero las falsea. ...en la economa moderna no solamente existe el monopolio puro, sino principalmente los oligopolios, causantes de la competencia monoplica, que tiene los mismos efectos distorsionantes sobre los precios que el monopolio puro (dentro de un cierto marco lmite, claro est) 199. Tanto el monopolio como su consecuencia, la posicin dominante, constituye serios obstculos para la libre competencia, entendida sta como la concurrencia de oferta y demanda en el mercado con la menor interferencia de situaciones extraas a ellas, a fin de que los valores de mercado reflejen el punto de equilibrio entre una y otra, y sean entonces estas condiciones las que rijan las relaciones econmicas200. A decir de Bernales Ballesteros201, la libre competencia permite varias cosas, siendo las principales las siguientes: Permite que funcione la regla de la eficiencia entre las empresas, que los precios sean determinados por los agentes econmicos, que la eficiencia y la calidad determinen los precios ms bajos posibles para cada tipo de bien, que la tecnologa avance al comps de la eficiencia en cada rama y que los productores y los comercializadores encuentren la retribucin adecuadas al trabajo que realizan, y que los consumidores supuestamente tambin encuentren el precio ms adecuado para cada bien que requieren. En nuestra realidad econmica los agentes econmicos compiten, pero cada uno busca lograr el mayor beneficio en el intercambio, compiten para ganar la competencia, jams para perder. La idea es obtener un beneficio real e inmediato y consecuentemente tener permanencia en el mercado. En pocas palabras ganar y dominar. Nadie puede suponer o admitir que se compite con la intencin de perder. Pilar fundamental del mercado es la competencia y ella trae consigo el afn de dominio y de preeminencia hegemnica, de donde surge el monopolio, por lo que bien puede afirmarse que ambos conceptos: competencia y monopolio, son fenmenos que estn presente en forma conjunta, lo que explica que una de las primeras manifestaciones de la libre competencia, en una economa de libre mercado es el monopolio, cuya presencia es innegable, y lo que es ms, no es posible eliminarlo o neutralizarlo. Los esfuerzos histricos por eliminar o neutralizar el monopolio han sido innumerables, contndose entre ellos las nuevas conformaciones empresariales, como la propiedad estatal, que a despecho de lo que se pretenda, terminaron en nuevas formas de monopolio. La posterior privatizacin de las empresas del Estado, derivaron, igualmente, en grandes monopolios, como el caso de los servicios telefnicos. Para corregir tales distorsiones se propone, una estrategia completa para que ataque de manera particular no solo a las estructuras ya formadas de
199 200

Roel, Virgilio: Obra citada, pg. 34. Bernales Ballesteros, Enrique: Constitucin de 1992- Anlisis Comparado. Constitucin y Sociedad. Rao Editora. 4ta. Edic. Julio de 1998. Lima Per, pg. 359. 201 Obra citada, pg. 359.

monopolio, sino a todo aquello que lo favorezca o lo promueva, tal como los estudios de Zullita Fellini y Prez Miranda, quienes sealan que es preciso distinguir entre una legislacin antimonopolista y una legislacin referida a factores que originan posiciones monoplicas. Es decir, el campo del juseconomista deber diferenciar entre una accin legal directa para limitar las acciones monoplicas y oligoplicas y las actividades derivadas de ellas en cuanto a sectores de mercado y precios. Esa accin ser distinta del plan legal referido a enfrentar, o mejor dicho regular, las acciones que siendo de manera individual convenientes y hasta positivas para el mercado, puedan, por efecto, de su aglutinacin en un solo grupo o centro de poder perjudicar al mercado202. Se trata de aclarar que no slo se puede corregir el desviacionismo monoplico con medidas que lo prohban, lo limiten o lo sancionen, sino un grupo de acciones juseconmicas acordes con la variedad de circunstancias como este fenmeno se presenta y la sutiliza como se crean las actuales estructuras monoplicas, donde el dominio del mercado por una unidad empresarial ha pasado al mundo de los ingenuos, cediendo el terreno a fenmenos como los de a concentracin empresarial, a travs de la fusin que conducen, como seala White y Ruiz Massieu, al crecimiento del tamao de las empresas y a la disminucin correlativa de su nmero203 a). La regulacin monoplica: Se trata de las diferentes formas que se han utilizado para limitar la accin y dominio del monopolio. Sierralta Ros 204 nos hace conocer algunos de estos esfuerzos. El primero, es el aplicado en los Estados Unidos de Norteamrica con el trptico legal de la Sherman Act. Clayton Act, y la Federal Trade Comisin Act, cuyo origen en 1890 tuvo como fin fortalecer el desarrollo industrial y la colisin frecuente entre la Administracin Central del Estado y los distintos Estados que conforman la nacin y que permitan las creaciones monoplicas. A ello debe agregarse una serie de normas complementarias, tales como Miller Tydyngss Act de 1935 y la Mc. Gutre Act de 1952. Se considera como acto delictivo todo acuerdo privado que limite la produccin industrial y comercial en los Estados Unidos de Amrica y en el comercio internacional. Las sanciones penales se aplicaron independientemente del resultado, esto es, sin necesidad de que hubiera producido perjuicio real o no al bien jurdico. Otro caso de regulacin monoplica, nos refiere Sierralta, es el Tratado de Roma, en marzo de 1957, prohibiendo acuerdos entre empresas que perjudiquen el comercio y que impidan o falseen la competencia dentro del mercado comn. En Inglaterra, en 1956, se crea el Tribunal de Prcticas Restrictivas, que pretenda resolver, incluso de oficio, cualquier pacto lesivo al inters pblico del mercado. En Alemania, en 1974, se promulga la Ley contra imitaciones de la competencia, en la que se reconoce la necesidad de sustentar el sistema de economa de mercado, condena las prcticas monoplicas, prohbe el abuso del poder econmico en todo su sentido, siempre que este abuso produzca efectos contrarios al inters del consumidor205. En nuestro Pas, es ilustrativo el artculo 61 de la Constitucin Poltica del Estado, segn el cual El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios (parte pertinente). b). El modelo monopsnico: En pocas palabras es el monopolio al revs, esto es, el caso de un solo consumidor ante una oferta de varios productores imposibilitados de influir sobre el precio del producto, en el que el comprador (monopsonio) o pocos (oligopsonio) imponen o fijan los precios con la finalidad de maximizar beneficios. Se trata de un control absoluto de la demanda. ... es un medio por el cual el consumidor nico
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Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 87. Ibidim, pg. 88. 204 Obra citada, pgs. 88 89. 205 Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 90.

determina el precio del mercado...206. Para el efecto, se requiere la presencia de un poderoso consumidor, que al igual que en el monopolio, tenga poder suficiente para influir en el mercado bajando los precios en forma efectiva. El efecto contrario, ser que los consumidores ante los bajos precios querrn obtener ms bienes o servicios, en tanto los productores no tendrn incentivos para producir, generando, posteriormente, escasez. Por lo dems, no es cosa fcil que los consumidores se unan y se organicen.

3.2.3 El poder de las sociedades econmicas y los sindicatos

El poder se ubica en dos extremos: De un lado las Sociedades Econmicas, entendidas stas como las grandes empresas; y del otro lado, las organizaciones gremiales o laborales. Ambos, se dice, afectan el funcionamiento del mercado. Para Sierralta Ros207, Los factores jurdicos que se han unido para escudar ese desarrollo del poder de los grupos empresariales y sindicales o hacer escapar la accin del control son:

La posibilidad legal que tienen las entidades de poder organizarse en personas jurdicas distintas a las de las sociedades mercantiles y de esa manera escapar al control y a las responsabilidades que stas de por si tienen. Es el caso de los sindicatos de empresas, en fin las unidades empresariales como el holding, el trust, o nuevas formas de aglomeracin empresarial. La falta de conocimiento y preparacin de los jueces para apreciar la dimensin de los grupos de poder en el mercado y sancionar los abusos que cometan tales organizaciones. La forma tan abierta en que se acepta la figura de las fundaciones y que ha permitido a muchas empresas constituirse simulando propsitos benficos y a algunas centrales sindicales apoyarse, cuando no aprovecharse, de los beneficios tributarios, en entre otros.

En nuestro pas se observa que las organizaciones empresariales tienen una fuerte influencia en la economa a travs de sus opiniones o decisiones que adoptan. Cuestin distinta, ocurre con las organizaciones sindicales. La Confederacin General de Trabajadores, considerada la ms fuerte y dinmica de las organizaciones sindicales, como consecuencia de la crisis sindical, carece del peso suficiente para influir en la economa. En el caso de las fundaciones, es ilustrativa la que lidera Hernando de Soto, quien ha expresado su pensamiento, a travs de publicaciones como El Misterio del Capital, El Otro Sendero, adems de artculos publicados. Esta fundacin ha ejercido notable influencia en las decisiones polticas y econmicas del Estado, como se observa con el proceso de titulacin de los predios urbanos a fin de que sus titulares se constituyan en sujetos de crdito. Veamos las expresiones del poder empresarial y sindical, as como los desafos y oportunidades de las sociedades y los sindicatos. a) Expresiones del poder empresarial y sindical Con respecto al poder empresarial, puede afirmarse que siendo una particularidad que caracteriza al capitalismo, la acumulacin de recursos que trae como consecuencia un acrecentamiento de su poder y consecuentemente un mayor beneficio, ste debe realizar innovaciones tecnolgicas, para lo cual presiona por un mercado cada vez ms expansivo. Las empresas de mayor desarrollo que activaron la economa en Europa a comienzos del siglo XIX, se enfrentaron en una feroz competencia, saliendo siempre victoriosas aquellas que mayor poder econmico concentraban, en tanto las que no podan
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Ibidim, pg. 91. Obra citada, pgs. 92 93.

competir, fueron desapareciendo una tras otra, ya sea por la imposibilidad de competir, en cuyo caso quebraban, o porque eran absorbidas por las primeras. Un dato importante en la evolucin empresarial, lo constituye el paso de las empresas, conducidas por una direccin individual, a modo de herencia de la empresa individual y domstica, a la gran empresa, en el que la direccin es colegiada, es decir dirigida por un directorio. Lo mismo puede decirse, en lo que se refiere a su organizacin: se pas de una organizacin rudimentaria en el que el principal propietario concentraba todas las funciones principales, a una organizacin ms funcional, en el que opera un personal especializado formalizando las lneas de autoridad. El proceso de concentracin de las empresas, que se inici en el Siglo XIX, dio origen a la gran empresa monoplica, con un inmenso poder econmico y hasta poltico. Posteriormente apareceran las Corporaciones transnacionales que concentran un mayor poder econmico, con sumas posibilidades de influir en el mercado, pero al mismo tiempo distorsionndolo, a travs de su dominio y manipulacin. De este modo la participacin de los competidores menores y de los propios consumidores slo se produce en una condicin subordinada, siendo las grandes corporaciones las que imponen todas las condiciones, al suprimir importantes mrgenes del mercado, condicionando y controlando completamente el mercado, como consecuencia de los inmensos volmenes de compra y venta y al hecho de no encontrarse sometidas a las leyes del mercado, debido a la planificacin de su produccin a futuro, el uso de alta tecnologa y los enormes recursos econmicos que emplea. No resulta un contrasentido afirmar que en el mayor de los casos, algunos grupos de poder logran a travs de la propaganda, que es parte de la ideologa, que las grandes mayoras identifiquen sus propios intereses con los de aquellos grupos de poder. Con relacin a las organizaciones sindicales, puede afirmarse que stas se constituyen en grupos de presin, cuando su reconocimiento es pleno y efectivamente constituyen una expresin de las democracias en los diferentes pases. Ello ocurre en los pases altamente desarrollados, en donde se reconoce plenamente la libertad sindical, entendida sta como el derecho que tienen los trabajadores para organizarse para la defensa de sus intereses y la legislacin laboral es efectivamente promotora de este importante derecho de los trabajadores. En el lenguaje de la Organizacin Internacional del Trabajo, la misin fundamental y permanente del movimiento sindical es el progreso econmico y social de los trabajadores y por tanto Los sindicatos tienen, igualmente, que desempear un papel importante en los esfuerzos hechos en cada pas para favorecer el desarrollo econmico y social y el progreso del conjunto de la colectividad208. En Latinoamrica y particularmente en nuestro Pas, los sindicatos, como consecuencia de la flexibilizacin del Mercado de Trabajo, confrontan serios problemas, en sus estructuras, conformacin, vigencia y en general en su organizacin. La crisis sindical, con contadas excepciones, ha hecho que las organizaciones sindicales dejen de constituir, por el momento, grupos de presin. b). Desafos y oportunidades de las sociedades y sindicatos La formacin legal ms comn de las empresas es la Sociedad Annima. El gran apologista de la sociedad annima, el profesor Berle, seala que sta es
208

Resolucin sobre la Independencia del Movimiento Sindical, adoptada el 26 de junio de 1952, por la OIT, numerales 1 y 2.

la principal fuerza organizada de la sociedad industrial moderna, no slo en un aspecto puramente econmico sino como institucin poltica209. Para Sierralta210, Las sociedades comerciales o las corporaciones tienen sus indudables ventajas, tal vez la mayor es que son un medio gil para la conformacin del capital. Dentro de esta misma perspectiva, Paul Samuelson211, precisa que: La corporacin viene a resolver la mayor parte de los molestos problemas de la sociedad tipo personalista y constituye un medio casi perfecto para reunir grandes capitales. El mismo Sierralta afirma: Es centro de formacin y entrenamiento de una clase dirigente, permitiendo un desarrollo de la tecnologa decisiva que puede luego ser utilizada por el Estado, las entidades gremiales y los propios centro de defensa de los consumidores u otras instituciones sociales intermedias. Permite formar gerentes para todas las reas y niveles212. Muchas de las grandes empresas en el mundo y de sus instituciones alcanzan xito no slo por sus grandes proporciones, sino porque cuentan con los dirigentes ms capacitados. El crecimiento personal, ventas, mercados y funciones, de las grandes compaas llega a niveles tan desmesurados que no falta quienes estn pensando que la estructura formal del Estado puede ser reemplazada por las corporaciones mundiales; sea que el propio Estado propicie el crecimiento de las empresas pblicas o que el capital incentive el desarrollo de las sociedades mercantiles213. Como puede verse, el poder que en la actualidad han adquirido las corporaciones, es lo suficientemente grande; al extremo que ha llevado a pensar en la descabellada posibilidad, de que stas puedan reemplazar al Estado. Esta forma de pensar, encuentra su fundamento en el hecho de considerar que el xito empresarial se debe a que ellas cuentan con los dirigentes ms capacitados. De aqu que se afirme que la gerencia en cualquier parte del mundo es un recurso muy escaso, a la vez que valioso e imprescindible214. Nuestra sociedad como cualquier otra, necesita, para su desarrollo, de un Proyecto Nacional que tal parece hasta el momento no es posible construir, porque cada grupo poltico que llega al poder aporta con uno propio que el siguiente gobierno ya no sigue. Al lado de este gran problema, encontramos otro, no menos importante: los intereses de grupo que se manifiestan al momento de poner en prctica el Proyecto, por lo que se necesita un acuerdo respecto a los aspectos comunes, sobre todo aquellos que se refieren a la tica. Quienes por primera vez empiezan a hablar en el Per del Proyecto Nacional son: Jorge Basadre, Vctor Andrs Belande y Francisco Morales Bermndez, nos informa Sierralta Ros215. Seala, que igualmente, han contribuido a ello las ideas de Vctor Ral Haya de la Torre y de Jos Carlos Maritegui. Por el lado del sector laboral, el escenario se nos presenta con un gran porcentaje de trabajadores precarios, con pocos derechos laborales y casi sin ninguna posibilidad de remontar tales dificultades. Se afirma que un pequeo grupo de trabajadores con relacin de trabajo, disfrutan de todos los beneficios que el Derecho Laboral les otorga, por lo que siendo la mayora los excluidos no tienen inters alguno en el desarrollo, ni de la empresa en que prestan servicios, ni del pas, por lo que se hace necesario alcanzar cierto consenso en como remontar tales problemas y consecuentemente como lograr un acuerdo
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Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 96. Obra citada, pg. 98. 211 Samuelson Pal A. Curso de economa moderna, p. 90, citado por Sierralta Ros, Anbal, obra citada, pg. 96-97. 212 Obra citada, pg. 97. 213 Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 97. 214 Palomino, Luis: Eficacia general y desarrollo empresarial. Primer Congreso Nacional de Gerencia, pg. 22, citado por Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 97. 215 Obra citada, pg. 98.

comn que permita a ambos sectores (trabajadores y empresarios) emprender el rumbo hacia un futuro mejor para nuestra Patria. A los hechos antes mencionados debe agregarse que la informalidad, constituye uno de los problemas ms serios que confrontamos. Este fenmeno se encuentra presente en todos los sectores de la economa, habindose constituido en uno de los problemas, cuya solucin se ubica como primera prioridad dentro de un proceso de unificacin de criterios y de ideas. Se impone la necesidad de establecer un nuevo tipo de relaciones laborales que privilegien las buenas relaciones de trabajo, cuyo fundamento se encuentra en el respeto muto entre empresarios y trabajadores, en el que el primero reconozca que las personas que se encuentran bajo su servicio son seres humanos, con querencias y necesidades materiales y espirituales que atender y por tanto debe reconocrsele todos sus beneficios y derechos. Por su parte, el trabajador debe responder con trabajo eficiente, responsable y diligente, en el entendido de que el centro de trabajo le otorga los medios econmicos suficientes y necesarios para tener una vida digna, de conformidad con los derechos fundamentales establecidos y reconocidos por la Constitucin del Estado. El artculo 22 de la Constitucin Poltica del Estado proclama no solamente que el Trabajo es un deber y un derecho, sino que al mismo tiempo, es base del bienestar social y medio de realizacin de la persona humana. En consecuencia, si ello es as, deviene en un imperativo el apostar por un trabajo decente, que en el lenguaje de la OIT, es el trabajo productivo, en condiciones de libertad, igualdad, seguridad y dignidad. Los desafos y oportunidades estn, entonces, debidamente planteados. El correcto y oportuno enfrentamiento de los desafos y el aprovechamiento de aquellas oportunidades, que el momento actual nos presenta, determinarn que los objetivos de desarrollo, dentro de un Proyecto Nacional, se concreticen en el xito esperado por todos los peruanos.

3.2.4. Regulacin de las empresas y la disciplina sindical

La globalizacin de la economa como todo proceso de transformacin de alcance econmico mundial, ejerce influencia significativa en los modelos de desarrollo y por tanto en el modo de produccin y las relaciones de trabajo generando nuevas expectativas, as como grandes problemas. Las empresas descentralizan su produccin en otras empresas, creando la subcontratacin, renuevan sus procesos tecnolgicos y redimensionan sus planillas, ajustando los salarios a sus ms estrictas necesidades, como una forma de lograr mejores resultados e incrementar sus ganancias. La bsqueda de competitividad por estos caminos, ha trado un resultado contrario al bienestar social. De otro lado, siendo la globalizacin un fenmeno complejo, multifactico y dinmico, se presenta bajo diversos aspectos y manifestaciones, pudiendo, no obstante, ser reducido a su ms simple esencia y decir que constituye la expresin y profundizacin de la economa capitalista y de sus postulados tericos, entre los que se encuentran: la libre competencia, libre mercado, libre cambio e incremento de exportaciones, bajo base y clave del desarrollo de las sociedades. La derrota del socialismo y el triunfo del liberalismo, cuyas pugnas caracterizaron gran parte gran parte del siglo pasado ha permitido la acelerada expansin del ganador, entronizndolo en el terreno econmico, como

pensamiento nico y homogneo. Estos hechos alcanzan a los sectores empresarial y laboral. Antes de la globalizacin y dentro del proyecto de desarrollo ubicado esencialmente en la sustitucin de importaciones, la preocupacin estuvo centrada en mantener el poder adquisitivo de la poblacin porque la produccin era para los consumidores; preocupacin que alcanz a los propios gobiernos. En estas circunstancias la preocupacin era el mercado nacional y la satisfaccin de las necesidades de la poblacin nacional. En el nuevo sistema de economa globalizada, el mercado interno deja de tener inters, precisamente, por la globalizacin y se centra la atencin en los mercados externos por lo que deja de importar la capacidad adquisitiva de la poblacin, imponindose el libre comercio internacional y la sustitucin de importaciones. De otro lado, la globalizacin de la economa aleja cada vez ms los resortes internos del poder del alcance del gobierno nacional y de toda estructura limitada por las fronteras nacionales. Por ello, ser local es convertirse en un minusvlido, en tiempos de globalizacin. La globalizacin de la economa, no ha eliminado del panorama econmico, las pretensiones de dominio de las grandes corporaciones mundializadas, pues ellas persisten en sus pretensiones de dominio, puesto que el esquema es el mismo: libre mercado, libre competencia e igualdad de oportunidades. Por ello el monopolio no ha sido erradicado y por el contrario, encontramos que se ha potenciado, desde que es consustancial al sistema de libre mercado. Dentro de este orden de cosas, se impone la necesidad de un nuevo modelo normativo, sobre todo respecto a la eliminacin de los monopolios, por constituir un elemento que distorsiona las leyes del mercado: oferta y demanda. La propuesta es que la moderna legislacin antimonoplica est unida a una moderna autoridad administrativa que ejerza una labor de inspeccin pblica como organismo regulador y no como un organismo directivo o sustituidor de la direccin de la empresa. Paralelamente se requiere un esfuerzo del aparato jurisdiccional del Estado, para admitir y adquirir la formacin bsica en los temas y nuevas categoras de la Juseconoma que le posibiliten una aplicacin eficiente cuando radiquen jurisdiccin. Ms principalmente formacin de conciencia de la opinin pblica que coadyuve a ese poder equilibrador216. Una economa en la que coexistan las empresas estatales, las empresas privadas o las empresas de economa mixta, as como las cooperativas y an las de cogestin, impedir el abuso de alguna de ellas en perjuicio de las otras y de esa inmensa masa de ciudadanos an no organizados217. Por el lado de los sindicatos, si bien en nuestro pas no ejercen prcticas monoplicas, no es menos cierto que pueden y deben ejercer alguna influencia para el cambio de una poltica econmica que pueda lesionar intereses fundamentales de los trabajadores como el derecho a gozar de una remuneracin equitativa y suficiente que le permita satisfacer sus necesidades materiales y espirituales, tanto personales como familiares (ver artculo 24 CE). Igualmente, estn llamados a participar de las decisiones gubernamentales, que se adopten y que tengan que ver con el costo de vida y del bienestar social. Para ello es necesario que ingresen a un proceso de capacitacin que les permita entender, a los dirigentes, que el objeto de la organizacin sindical es fomentar y defender los intereses de los trabajadores.218
216 217

Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 101. Ibidim, pg. 101. 218 Convenio OIT N 87, art. 10, ratificado por nuestro Pas y por tanto de cumplimiento obligatorio. Este mismo objeto o fines de los sindicatos, se encuentra proclamado, por el artculo 23.4, de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Igualmente, se encuentra reconocido por los distintos Tratados Internacionales, entre los que se pueden citar El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 22.1, Pacto Internacional de Derechos Econmicos,

Dada la importancia del Derecho a la Libertad Sindical, la Organizacin Internacional del Trabajo ha emitido una Declaracin relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, adoptada en 1998, ubicando este importante derecho, entre otros, como un Derecho Fundamental, relanzando, de este modo, en el mbito de las relaciones de trabajo, los principios y derechos recogidos en convenios internacionales, entre los que se encuentran los Convenios OIT N 87 y 98, relativos a la Libertad Sindical, a la promocin del Derecho de Sindicacin y de negociacin colectiva. El mbito de aplicacin de la indicada Declaracin es amplio abarcando no slo a quienes tienen una relacin de trabajo, sino tambin a quienes se ubican en la economa informal, que no estn amparados por la legislacin laboral. Dentro de esta misma lgica se puede citar q el Informe del Director General de la OIT, denominado Trabajo Decente en las Amricas: Una Agenda Hemisfrica, 2006 2015, en la que se ubica el logro de la aplicacin efectiva de los principios y derechos fundamentales en el trabajo, que impone el respeto efectivo de los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, entre los que se encuentra, precisamente, la Libertad Sindical, proponindose como objetivo el desarrollo de las capacidades institucionales requeridas para la implementacin de las polticas consideradas en los programas de trabajo decente por pas, y como meta, para los prximos diez aos: 1) Mejorar la capacidad de gestin de las polticas laborales, 2) fortalecer y desarrollar las organizaciones de los actores sociales y robustecer el dilogo social. Tales planteamientos derivan de una constatacin de que muchos pases de las Amricas enfrentan serios problemas en lo relativo al respeto y aplicacin efectiva de los principios y derechos fundamentales en el trabajo y de la legislacin laboral en general. Esto ocurre en lo que respecta tanto a los derechos fundamentales como a los dems derechos individuales y colectivo219 Se agrega que a pesar de la alta ratificacin de los Convenios Internacionales, hay indicios de frecuentes violaciones de los trabajadores de los derechos fundamentales en el trabajo, incluso en pases que han ratificado los convenios correspondientes. En materia de libertad sindical, las quejas procedentes de la regin presentadas ante el Comit de Libertad Sindical (CLS) han pasado de 164 en la primera mitad de los noventa a 194 en la primera mitad del presente decenio. Adems, existen datos oficiales de los gobiernos que demuestran el deterioro de la negociacin colectiva, como evidencia el hecho de que haya disminuido notablemente la cobertura en los ltimos 15 aos. De otro lado Existen tambin situaciones intolerables de incumplimiento de la normativa laboral reflejadas en diversos documentos oficiales y en los informes de los rganos de control de la OIT, como el hecho de que 5,7 millones de nios entre 5 y 14 aos trabajen y de que, segn las estimaciones, la cantidad de personas en rgimen de trabajo forzoso llegue a 1,3 millones. Por otra parte, la persistencia de importantes desigualdades en los ingresos y en los niveles y las formas de insercin laboral entre hombre y mujeres demuestra que todava persisten los problemas de discriminacin de gnero dentro y fuera del mercado de trabajo. Desde la ptica de la democracia y el dilogo social, en el informe del Director de la OIT, se afirma que la democracia se ha debilitado a causa de los magros resultados sociales alcanzados por el crecimiento econmico hasta ahora observado. Se requiere, entonces, promover la democracia y, fundamentalmente, el dilogo social a nivel general y, en particular, en el nivel del mercado de trabajo. No es posible promover la democracia si no se asocia
Sociales y Culturales, art. 8.1.a, Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador, art. 8.1, entre otros. Agrguese que nuestra vigente Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en su artculo 2, prescribe que El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicacin, sin autorizacin previa, para el estudio, desarrollo, proteccin y defensa de sus derechos e intereses y el mejoramiento social, econmico y moral de sus miembros. 219 Trabajo Decente en las Amricas: Una Agenda Hemisfrica, 2006 -2015, Informe del Director General, Oficina Internacional del Trabajo OIT.

el dilogo social a los procesos de participacin ciudadana que la consoliden y fortalecen. Los procesos de participacin deben alcanzar los mbitos nacional y local y llegar hasta el propio lugar de trabajo. De lo expuesto, puede fcilmente concluirse que la funcin de los sindicatos dentro de una sociedad democrtica, no solamente depende de la superacin de los problemas internos que pueda confrontar el movimiento sindical, sino tambin de la superacin de los lmites impuestos por la legislacin laboral y sobre todo del respeto que los empresarios deben evidenciar a la libertad sindical, como uno de los derechos fundamentales de los trabajadores. Es totalmente cierto, aquello que afirma Sierralta Ros, Anbal 220, en el sentido de que Las organizaciones sindicales, si bien se estructuran como entes privados, su actuacin compromete la economa no solo de la familia del trabajador sindicalizado, sino de cientos o miles de estos, cuando no como se ha dicho de la economa del pas. Por ello es que la Juseconoma lo toma, tambin, como objeto de su estudio. Por ello, continua diciendo el mismo autor, Se requiere, en consecuencia, una accin equilibradota de los sindicatos, una especie de juego de controles para reequilibrar la libertad individual. As, garantizar la eleccin peridica de las directivas sindicales no solo en su pureza sino en su renovacin, evitando la reeleccin indefinida y el autoritarismo; el establecimiento de instancias para el caso de sanciones a los afiliados con derecho a la reclamacin judicial, y finalmente, la existencia plural de sindicatos o federaciones dentro de una misma actividad industrial.

3.2.5. La proteccin del consumidor

Un hecho cierto es que para bien o para mal de la humanidad nuestras sociedades o la vida pblica, es que se ha producido un advenimiento de las masas al pleno podero social. Sobre el particular Ortega Gasset Jos, en su libro Rebelin de las Masas, manifiesta que vivimos en la etapa de la aglomeracin del lleno. Las ciudades estn llenas de gente. Las casas llenas de inquilinos. Los hoteles llenos de huspedes (). Los cafs llenos de consumidores. Los paseos llenos de transentes. Las salas de los mdicos famosos llenos de enfermos. Los espectculos (), llenos de espectadores. Las playas, llenas de baistas y agregaba que el problema de hoy es encontrar sitio. La muchedumbre se ha posesionado de los locales y utensilios creados por la civilizacin. La aglomeracin y el lleno son sorprendentes. La muchedumbre, de pronto, se ha hecho visible, se ha instalado en los lugar preferentes de la sociedad221. De este lleno, de esta muchedumbre, o mejor de esta masa, puede decirse que aparece el consumidor, que forma parte de este lleno, pues ninguno de nosotros puede abstenerse del consumo masivo, puesto que, como lo indica Alfredo Bullard222: Nos transportamos en masa, trabajamos en masa, compramos en masa, vendemos en masa, vendemos en masa, vivimos en masa. Basta levantarse una maana cualquiera para incorporarnos de inmediato a un engranaje de transacciones y actividades que podramos considerar fungibles. As, prendemos la radio o la televisin para vernos bombardeados por una publicidad que no es otra cosa que un conjunto de ofertas al pblico. Nos detenemos un instante en nuestro automvil frente a un cajero automtico y llevamos a cabo las ms variadas transacciones bancarias. Almorzamos en un restaurante y consumimos un men cuyo precio no estamos en posibilidad de discutir. Estacionamos nuestro auto en una playa sometindonos a ciertas condiciones. Asistimos al teatro o nos matriculamos en la universidad sin que de ordinario nadie nos haya pedido nuestra opinin los trminos de la relacin jurdica que instauramos.
220 221

Obra citada, pg. 102 -103. Ortega y Gasset, Jos: La Rebelin de las Masas. 222 Bullard Gonzlez, Alfredo: Obra citada, pgs. 497 498.

Trasladando este panorama al campo jurdico, nos dice el mismo autor, nos encontramos con la llamada contratacin en masa, fenmeno que reviste una complejidad sin par en la historia del Derecho. Nuevas tcnicas de generacin de relaciones jurdicas aparecen como correlato ineludible del desarrollo del capitalismo. A productos y servicios estandarizados se exige, a su vez, consumidores estandarizados. El efecto de las relaciones jurdicas hechas en serie. Las sincronizadas maquinarias de la cadena de ensamblaje son reemplazadas en lo jurdico por el formato prerredactado. La voluntad del consumidor ha sido sacrificada, como lo fue la habilidad del artesano, en aras del progreso. Por ltimo Bullard, afirma que La llamada contratacin en masa ha convulsionado las mas tradicionales estructuras de nuestro Derecho privado. Nuestros Cdigos Civiles (incluido el Cdigo Civil de 1984) han quedado a la zaga de los hechos. La teora contractual tradicional intenta, sin xito, encasillar estas nuevas formas generacin de relaciones jurdicas en las estticas categoras tradicionales. Se siguen buscando oferentes y aceptantes, se sigue intentando explicar nuestro sistema en base a principios como la autonoma de la voluntad o la buena fe en su sentido clsico, y en el fondo queda oculto lo ms importante del fenmeno: la masificacin, y por ende, su efecto social. Frente a esta masificacin consumista, se alude a la proteccin, proponindose como una salida, la proteccin por parte del Estado, como por ejemplo, a travs de las llamadas clusulas generales de contratacin o de la promulgacin de una ley protectora, creando instancias en donde pueda hacerse el reclamo correspondiente. No obstante, al lado de sta posicin, se encuentra aquella que postula la autoproteccin del propio consumidor; hecho que exige una cultura de consumo, vale decir, contar con una capacitacin que exige estar debidamente informado de sus derechos y de los beneficios, as como de los perjuicios econmicas y de salud, que puede producir el consumo de un determinado producto. Respecto a la primera tesis, es decir, de la proteccin por parte del Estado, Sierralta Ros, Anbal223, nos informa que: La resolucin contractual en la emptio venditio es tan antigua como la propia compraventa: la redhibicin la encontramos en las prcticas de los pueblos primitivos y est reflejada en el Cdigo de Hamurabi. Si seguimos en este recuento histrico, este instituto protector ya era conocido en la Edad Media. Pirenne224, usando el mismo subttulo de este pargrafo, refiere que las penas tan severas contra los fraudes y aun la simple negligencia por parte de los artesanos favoreca al consumidor. El artesano estaba sujeto no slo al control de los vigilantes municipales, que tenan el derecho de penetrar de da y de noche en su taller, sino tambin a ser vigilado por el pblico, bajo cuyos ojos tiene la obligacin de trabajar. Segn el mismo autor la intervencin del Estado se ha mantenido constante a travs de los siglos: la promocin o publicidad engaosa como causa principal para la formacin de este instituto protector. No obstante, se precisa, que cualquier rgano protector y defensor del consumidor ser insuficiente si es que el consumidor no tiene conciencia en su propia rea de proteccin, si no est instruido de su propio derecho, sino aprecia su propio poder y fuerza para actuar frente a cualquier desviacin de las lneas de mercado225. Estas afirmaciones no precisan mayor comentario dada su claridad, pues la exigencia dentro de la proteccin del consumidor,
223 224

Obra citada, pg. 104. Henri Perenne. Historia Econmica e Social da ICADE Media. P. 192, cita de Sierralta Ros, Anbal, obra citada, pg. 104. 225 Ibidim, pg. 104.

segn la legislacin nacional, requiere que el consumidor debidamente informado de las bondades y desbondades de los compra; hecho que requiere de una cultura consumista que claridad respecto al precio, calidad y cantidad de los bienes mercado.

se encuentre productos que permita tener puestos en el

Fue en los pases desarrollados a fines del decenio del 60, en donde el consumidor empez a organizarse al tomar conciencia de sus derechos. Un ejemplo de ello, lo constituye la promulgacin de una norma jurdica, en Quebec (Canad) regulando los contratos de crdito y la garanta de propiedad, creando un rgano protector del consumidor y estableciendo sanciones para todo acto comercial que lo afectara226. En Amrica Latina el proceso se inicia al comenzar la dcada del 90, al aperturarse los Mercados a la inversin econmica (marcas, nombres, knowhow o aportes econmicos) propicindose la formacin de instituciones protectoras de la propiedad intelectual. Sin embargo, hasta el momento, en la Regin, el consumidor no se encuentra debidamente organizado, tal vez porque las instituciones sociales intermedias no se encuentran an establecidas o porque a lo mejor los cdigos sanitarios y las leyes sobre especulacin y acaparamiento no son suficientes. Lo cierto es que an faltan algunas situaciones que regular, tales como la induccin al error del consumidor a travs de la falsa propaganda y publicidad, la formacin de estructuras oligoplicas la creacin de grupos empresariales y alianzas empresariales que pueden afectar directamente al consumidor227. Las formas en que los pases latinoamericanos han enfocado la proteccin del consumidor son diferentes, nos informa Sierralta Ros Anbal228: Unos han puesto nfasis nicamente en la asociacin de los consumidores y su capacitacin. Otros han creado slo organismos divulgadores. Ejemplo de ello, lo constituye la legislacin mexicana que en 1975 y la legislacin brasilea en 1976, que dan herramientas de proteccin al consumidor. Dentro de esta misma ptica, se ubican las leyes peruanas como la N 25868, que en 1992 cre el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual, cuyas funciones son conocer y resolver los procesos relacionados con la defensa de la competencia y de los derechos de los consumidores imponiendo sanciones por las infracciones que se cometan en contra de la libre competencia y contra los derechos de los consumidores.

Un hecho importante para el logro de efectivos resultados en la proteccin del consumidor lo constituye el hecho de distinguir con precisin los vicios que se producen en las transacciones, caso contrario, todo intento ser intil. Esto bien puede ocurrir en la esfera del consumidor vendedor, sin necesidad de recurrir al Derecho, cuando la voluntad de partes se expresa en la solucin del conflicto que pudiera suscitarse. No obstante, la institucin de proteccin del consumidor resulta siendo necesaria porque no siempre este ltimo se encuentra en condiciones de expresar su voluntad en forma libre dado su estado de necesidad. La institucin, entonces, ha de protegerlo ante tal eventualidad equilibrando desigualdades existentes, a travs de la informacin honesta y responsable, en relacin al bien que consume (compra).

226 227

Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 104. Obra citada, pg. 104. 228 Obra citada, pg. 106.

Sobre este asunto es bueno recordar que las grandes corporaciones transnacionales no slo estn preocupadas por el fututo inmediato, sino tambin por los mediatos y largos plazos, debido a sus grandes inversiones. Para el efecto fijan polticas, luego de sus constantes investigaciones respecto al comportamiento del mercado o de los compradores o consumidores para condicionar o inducir al consumo de los bienes que producen, a travs de la propaganda manipulatoria del comportamiento de los compradores. Resta decir que la proteccin del consumidor admite tres premisas que son las siguientes: La unin o asociacin de los consumidores, la informacin o capacitacin de sus derechos, as como la forma de ejercitarlos y la institucin pblica que viabilice la accin individual o gremial de los consumidores, as como el entrenamiento y divulgacin de sus derechos229.
4. LA CONSTITUCIN DEL ESTADO Y EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

El Estado constituye la forma ms poderosa y superior de organizar el poder dentro de la sociedad. Se trata de una organizacin que maneja el poder en su mximo grado de expresin social230. El Estado tal como lo concebimos actualmente es la sociedad organizada de acuerdo con una Constitucin y sus leyes complementarias en las que se establecen los principios y derechos que regulan el caso del poder. Los organismos que detentan este poder abarcan dos dimensiones: una dimensin poltica y otra orgnica. La primera se ocupa de los derechos constitucionales y los grandes principios que rigen el Estado. La segunda se ocupa de su propia conformacin as como de los organismos que lo constituye y sus atribuciones. Por ello, diremos que estamos ante un Estado de Derecho si las anteriores dimensiones se encuentran establecidas en la normatividad y se cumplen231. La Constitucin constituye entonces el fundamento de la produccin jurdica de cualquier pas sea que este provenga del Congreso de la Repblica, del Poder Ejecutivo, en su facultad reglamentaria de las leyes o como productor de las mismas, cuando el Congreso le delega facultades, o en todo caso, cuando hace uso de su potestad ejecutiva y emite los llamados decretos ejecutivos. Las caractersticas de las constituciones liberales que recogen los principios de John Locke, son las siguientes, segn nos informa Jorge Basadre Ayulo232: Garantizan los derechos individuales del Estado y el respeto de sus bienes, adems de postular la primaca de la ley o del Derecho (), contra la costumbre, la moral y la religin. El orden jurdico estatal se estructura en base a un conjunto de disposiciones generales de carcter normativo que a su vez son mandatarias e irrefragables con una vasta red de autoridades y de instituciones competentes para crear las normas (Poder Legislativo), para administrar el Estado (Poder Ejecutivo) y para hacer respetar el Derecho (Poder Judicial).

La Constitucin Poltica atribuye al Estado las siguientes responsabilidades: orientar el desarrollo del pas, facilitar y vigilar la libre competencia, defender el inters del consumidor y usuarios, estimular la creacin de la riqueza y garantizar la libertad de trabajo y de empresa, entre otras. Dentro de las reas de accin, podemos ubicar las siguientes: promocin del empleo, de los servicios de salud, de la educacin, de la seguridad, de los servicios pblicos, de la infraestructura y de la administracin de justicia.
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Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 106. Rubio Correa, Marcial: El Sistema Juridico Introduccin al Derecho. Junio 1989. Segundo Interquorum Universidad del Pacfico Fundacin Friedrich Ebert. 231 Rubio Correa, Marcial: Obra citada. 232 Basadre Ayulo, Jorge: El Estado Peruano. El Peruano del 09.04.1997, pg. A-9.

Por otro lado la ley como norma de conducta de carcter obligatorio rige dentro de una sociedad organizada. En todo ordenamiento jurdico existen normas inferiores y normas superiores. Toda norma inferior depende de una superior. Este es el caso de la Constitucin Poltica del Estado, cuya supremaca es incuestionable y de la que depende todo el ordenamiento jurdico nacional. Por ello toda norma inferior presupone un poder normativo. Los poderes normativos son inferiores y superiores. Adicionalmente, toda norma jurdica impone deberes (imperativos, prescripciones, mandatos, etc.), y a su vez, atribuye los correspondientes derechos o poderes. Todo poder jurdico es producto de una norma jurdica. La Constitucin del Estado confiere poderes, sea para dictar leyes o para gobernar. Con respecto a la validez y vigencia de la norma jurdica esta tendr tales cualidades si es dictada por una autoridad que tiene el poder legtimo para dictarla y que ha sido otorgado por otra norma superior. La Constitucin es Ley Fundamental porque sirve de base a todas las dems leyes. Se le llama Ley de Leyes o Carta Magna. Ella debe reflejar los derechos fundamentales de la persona humana y un proyecto social e imponer las reglas de las instituciones llamadas a ejercer el juego del poder poltico. Consecuentemente la Constitucin est llamada a establecer el control que garantice el respeto del orden jurdico, es decir el principio de la constitucionalidad y legalidad de las leyes. Dicha funcin de control de la constitucionalidad es otorgada, generalmente, en los regmenes democrticos a una jurisdiccin o corte, cuyas funciones deben ejercerlas independientemente de las otras instituciones, sin prestarse a la manipulacin de orden poltico, a fin de lograr su eficiencia y predectibilidad. De acuerdo con lo hasta aqu manifestado, est claro que el poder queda legalizado con la Constitucin, que le permite al Estado normar la vida social, poltica y econmica. Desde una perspectiva econmica, en los actuales momentos, con el crecimiento de las corporaciones empresariales y su enorme poder econmico que influyen en forma decidida en las preferencias del pblico consumidor, convierten en una exigencia la intervencin estatal de una manera eficaz y promotora. Este intervencionismo tiene antecedentes histricos, de modo que no se trata de una novedad. En su momento, Adam Smith, reconoci la intervencin del Estado en la vida econmica, pero al mismo tiempo reconoci la obligacin de proteger a la sociedad, as como el de crear y atender aquellas actividades desatendidas por los particulares, pero de inters para la sociedad. Adems, esta intervencin, como ya qued dicho, no es patrimonio de lo que fueran las economas centralizadas en los pases socialistas de Europa, tambin se expresa en las economas de libre mercado, y en fin, en todos los esquemas poltico - sociales por tratarse de una institucin con personalidad jurdica independiente y con poder de imperio erga omnes. La crisis econmica de 1929 que se produjo en el mundo fue la que cambi todo el panorama de la no intervencin del Estado, sobre todo, al reinsertarse las economas latinoamericanas al comercio internacional, reformulndose, as las lneas de un creciente intervencionismo estatal. Ante las dificultades Keynes toma conciencia y propone un progresivo aumento de los niveles de ahorro e inversin, destacando la intervencin estatal, cuestionando el modelo del dejar hacer y dejar pasar. Se propuso la intervencin estatal para resolver los problemas econmicos, propiciado la intervencin de los rganos estatales en la manipulacin de la inversin, el consumo y la imposicin de las tasas de inters.

La ciencia econmica ha dejado establecido que el mercado no es suficiente para llevar a cabo todas las actividades y funciones que ste tiene, siendo por ello necesario LA INTERVENCION ESTATAL, con la finalidad de orientar, corregir y complementar la obtencin, asignacin y distribucin de los recursos, dentro de un rol arbitral, promotor y excepcionalmente empresarial ante circunstancias especiales, an cuando debe reconocerse que en este ltimo aspecto, se ha producido un considerable retroceso, excluyendo al Estado de toda actividad empresarial, como puede verse del contenido de nuestra Constitucin Poltica233. Dentro de este escenario, el Anlisis Econmico adquiere suma relevancia al pretender que el Estado sea eficiente como promotor del desarrollo del pas. Se busca, entonces, un equilibrio en la realidad productiva y las normas que se expidan sobre la materia, inspiradas en la economa social de mercado, en la que la expresin, no resulte una casualidad, sino que implique el compromiso consciente a favor de la LIBRE INICIATIVA PRIVADA, as como la atencin de funciones bsicas, como seguridad, administracin de justicia, salud, educacin, creacin de riqueza, proteccin y promocin del empleo, defensa de los derechos del consumidor, pluralismo econmico y la coexistencia pacfica democrtica de diversas formas de propiedad, libertad de contratacin, regulacin de precios, entre los que se incluyen las remuneraciones, prohibicin de los monopolios y el estmulo de la inversin nacional y extranjera. Todos estos temas sern tratados ms adelante. En concreto, la Constitucin fija de manera clara y contundente el rol del Estado en UNA ECONOMA SOCIAL DE MERCADO, cual es, orientar el desarrollo del pas, segn el modelo propuesto, actuando principalmente en las reas de promocin del empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. Se entiende que el rol orientador del Estado debe comprender la adopcin de polticas fiscales, monetarias y cambiarias, con la finalidad de evitar problemas de recesin, inflacin y desempleo. No obstante, este rol del Estado, se dice no debe ser macroceflico, gigantista, pero tampoco inerme y esttico ante la vida econmica nacional, para asegurar el cumplimiento de sus fines y objetivos que deben ser definidos en un gran proyecto nacional.
5. RGIMEN ECONMICO DE LA CONSTITUCIN DEL ESTADO Y EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

Los constitucionalistas Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros234, al comentar el rgimen econmico de la Constitucin del Estado de 1979, formularon las siguientes interrogantes: Quines podrn ser dueos de los principales bienes productivos y que forma de propiedad detentan?,Cules normas regirn el funcionamiento del mercado de trabajo, es decir, deberes y derechos de trabajadores y empleadores?, cmo se regular el mercado de los productos, si habr prioridades productivas que reciban tratamiento ms favorables, si habr sistemas de control de precios o de regimentacin de la distribucin de los productos, si habr competencia o monopolio, etc.? Cul ser la participacin del Estado en la vida econmica, tanto como ente planificador y controlador de la actividad de los sujetos (personas naturales o jurdicas), cmo es su funcin de agente econmico directo, es decir, como inversionista productor y comercializador a travs de empresas pblicas? En cada uno de los elementos, a decir de los mismo autores, existen fuertes conflictos de intereses, que podran simplificarse y reducirlos a dos intereses globales antagnicos: el de los propietarios de los bienes de produccin y el de los trabajan para ellos. Sin embargo, esta formulacin es comn a cualquier economa
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La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas y acta, principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura (art. 58 CE). 234 Rubio Correa Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: Per: Constitucin y Sociedad Poltica. DESCO, 1981. pgs. 447.

capitalista, y por tanto, tal afirmacin debe ser precisada para interpretar nuestra realidad y, en tal sentido debe tenerse en cuenta que el Per est inserto en el sistema capitalista bajo forma subordinada, dependiente y por lo tanto nuestro atraso significa mayor complejidad socioeconmica, pues el capitalista, sistema dominante, coexiste con formas precapitalistas como es fcil observar en las relaciones de produccin en nuestra serrana. An cuando las ideologas socialistas han sufrido un revs en el mundo y el triunfo del liberalismo es incuestionable, no debe olvidarse que an perviven diversidad de partidos y de ideologas que aun plantean diferentes modelos de organizacin de la vida econmica, lo que tampoco obvia el que puedan resumirse los modelos en dos grandes grupos. Los que estn de acuerdo con las reglas bsicas del capitalismo y los que tratan de evolucionarlo hacia otro sistema (socialista) con sus respectivas variables. Esto es tan cierto que entre los pro capitalistas y los pro socialistas existen varias subdivisiones que expiclan las tremendas contradicciones en el mundo de las ideas, planteamientos y proyectos, que sumados a la diversidad geogrfica, modos de produccin y otros, dificultan la tarea del desarrollo. El titulo III- Del Rgimen Econmico, de la vigente Constitucin Poltica, contiene 6 captulos que se refieren a los siguientes aspectos: Principios generales, del ambiente y los recursos naturales, de la propiedad, del rgimen tributario y presupuestal, de la moneda y la banca; y del rgimen agrario y de las comunidades campesinas y nativas. A nosotros, para el desarrollo de nuestro curso, nos interesan, por ahora, los principios generales que rigen el modelo econmico en nuestro pas, el mismo que se sustenta sobre tres elementos bsicos y fundamentales que dominan sobre los dems: La economa social de mercado (art. 58 CE)235, la libertad de trabajo, de empresa, industria y comercio (artculo 59 CE)236 y el pluralismo econmico (artculo 60 CE)237. La economa social de mercado: Prescribe la Constitucin del Estado en su artculo 58 que La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. El acceso al mercado es libre, por tanto, estamos ante la presencia de la tesis del Libre Mercado, perfectamente compatible con la Ley de la Oferta y la demanda, introducida en el mercado hace ms de dos siglos y medio por la economa clsica, originada por las grandes fortunas amasadas durante el desarrollo del capitalismo comercial. Las dificultades que confrontaba la transferencia del capital comercial a la industria por las relaciones feudales que se daban en la agricultura y los rasgos corporativos predominantes en la ciudad, propios del sistema feudal, origin la necesidad de romper con tal situacin, de modo que se permitiera la libre expansin de los capitales de los inversionistas, dando lugar a la aparicin de los conceptos de LIBERTAD DE EMPRESA O LIBERTAD DE INDUSTRIA, o tambin la LIBRE INICIATIVA. En conformidad con la economa de mercado, cuyos objetivos son precisos, la bsqueda de cada productor y consumidor de su mxima satisfaccin y bienestar llevar al sistema econmico a ptimos resultados, de modo que los productores
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La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura (artculo 58 CE). 236 El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades (artculo 59 CE). 237 El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal (artculo 60 CE).

satisfacen la necesidad de los consumidores a travs del mercado. Son stos los que plantean sus necesidades y aquellos que las atienden, por lo que slo puede producirse lo que el pblico pide y no otra cosa. Los precios sern fijados, entonces, por los productores de los bienes de consumo de acuerdo con la ley de la oferta y la demanda. Esto es la LIBERTAD DE EMPRESA O INDUSTRIA, nada ms ni nada menos. El mercado se convierte, as en el lugar donde entran en juego la ley de la oferta y la demanda. Los propulsores del Libre Mercado afirman que la presencia de productores en el mercado, no permitir el acaparamiento, as como tampoco fijar los precios que quieran. Sin embargo, observamos en la historia econmica, que precisamente, la competencia entre productores ha generado la formacin de los grandes monopolios, desde que quien pone las condiciones siempre ser quien mayor poder econmico tiene. El capital se concentra en las grandes empresas, las que al obtener las ms altas utilidades estn en mejores condiciones de invertir y diversificar su produccin; y por tanto con mayores posibilidades de cubrirse de los riesgos. El artculo 58 formula dos declaraciones: primero: la iniciativa privada es libre; y segundo: la economa social de mercado, dentro de la que se ejerce la libre iniciativa. Se alude, ya no a una economa de mercado, sino a una economa social de mercado, siendo por ello que el mismo artculo 58 se encarga de aclarar en qu consiste la parte social del mercado en su segunda parte. Corresponde al Estado esta funcin a travs de su actividad en reas no productivas, como el empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura, dejando que la libre concurrencia se exprese, an cuando no haya competencia, por lo que debe facilitar que esta produzca238 La libre competencia importa la coexistencia de una pluralidad de ofertas, de varios agentes econmicos, respecto de un mismo bien o servicios. El Estado, como se lee en el articulo 61 facilita y vigila esta libre competencia. Presupone necesariamente la presencia de tres requisitos: Dos libertades y una igualdad: La libertad de iniciativa o de acceso a la actividad econmica (art. 58 CE), Libertad para determinar las circunstancias y el modo, o forma de su actividad (determinar la calidad, modelo, produccin, etc., tal como puede verse de los artculos 59 y 60 de la Constitucin) y la igualdad de los competidores ante la ley (Se trata de una igualdad formal y no real, que se encuentra contemplada en e la ultima parte del articulo 60). Las declaraciones son expresas, pues no solamente facilita la libre competencia, sino que adems, vigila que se produzca, as como la coexistencia de diversas formas de organizacin empresarial y las distintas formas de propiedad. Por ello: Combate toda prctica monoplica, combate, igualmente, el abuso de la posicin dominante en el mercado, del mismo modo, combate los acuerdos destinados a crear monopolios (Cartel y otros). La Constitucin prescribe tambin que el Estado realizar actividad empresarial, subsidiariamente y en los siguientes casos: a)por razn de alto inters publico, b) por manifiesta conveniencia nacional; y c) siempre que est autorizado por la ley expresa (2do. prrafo art.60). Antecedentes del modelo econmico propuesto por la Constitucin de 1993 lo constituyen los dispositivos legales que a continuacin se enumeran:

Dec. Leg. 701239, Ley para eliminar las prcticas Monoplicas, centralistas y restrictivas de la libre competencia.

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El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas (artculo 61 CE, parte pertinente). 239 Actualmente se encuentra vigente el Decreto Legislativo N 1034, del 25.06.2008.

Decreto Ley 26122240, Ley sobre Represin de Competencia Desleal. Dec. Leg. 688, Ley de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de Propiedad Intelectual INDECOPI.

El pluralismo econmico, se encuentra proclamado en el artculo 60, importa el reconocimiento de la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. La garanta del pluralismo econmico, se complementa con la economa social de mercado. Se trata del reconocimiento expreso de que pueden existir en nuestro pas, diversas formas de propiedad y de empresa dentro de la actividad econmica. Es decir, el reconocimiento de los principios de LIBERTAD, IGUALDAD DE DERECHOS y POSIBILIDADES DE COMPETIR EN ESAS CONDICIONES DE IGUALDAD. Dentro de este mismo orden de cosas, encontramos el contenido del artculo 63 de la Constitucin, referido a la IGUALDAD DE CONDICIONES PARA LA INVERSIN EXTRANJERA241. Asimismo, se hace referencias expresas a medidas proteccionistas y discriminatorias que pudieran adoptar otros pases frente a lo cual se le reconoce a nuestra nacin el derecho de adoptar las mismas medidas. Igualmente, se alude al derecho del Estado y de todas las personas de derecho pblico, de establecer en los contratos que celebren con extranjeros domiciliados, el sometimiento a los rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica, as como la facultad de someter las controversias derivadas de las relaciones contractuales a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor, pudiendo someterlos a arbitraje nacional o internacional. Anotemos que la presencia de empresas transnacionales, nos evidencian las dificultades por las que pasa la igualdad entre los competidores, sobre todo, de las pequeas empresas, a quienes les resulta materialmente imposible competir en tales condiciones de igualdad. La Constitucin reconoce al Estado la potestad de participar en el campo empresarial, en forma directa o indirecta, pero solo subsidiariamente, para cuyo efecto deben cumplirse dos requisitos fundamentales: el alto inters pblico o la manifiesta conveniencia nacional (prrafo segundo del artculo 60 CE). Esto debe estar debidamente autorizado por ley. Libertad de comercio y de industrial, aunque en verdad se trata de la libertad de empresa, proclamada por el liberalismo, cuando se pas del feudalismo al capitalismo. Actualmente, la libertad de empresa es parte de la Economa de Mercado y tiene sus mismas caractersticas. Desde la Gran Depresin y en especial de la Segunda Guerra Mundial se encuentra intervenida por el Estado, aunque como ya se dijo, las grandes corporaciones no resultan fciles de ser intervenidas; por el contrario, son ellas las que intervienen en las decisiones polticas. En efecto, el liberalismo, a partir de los aos 30 ha revisado y replanteado la irrestricta libertad de empresa dando lugar a modalidades de intervencionismo estatal tanto en el corto plazo (medidas de estimulacin o de concentracin de la economa), como mediano plazo y largo plazo (mecanismos de planificacin y planteamiento de la vida econmica242 Segn el viejo principio del liberalismo, en la economa de mercado no existen monopolios u oligopolios desnaturalizantes de las leyes de a oferta y la demanda, por lo que su prohibicin no constituye un hecho extrao a la economa de
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Derogado por el Decreto Legislativo N 1044, del 26.06.2008, que es el que actualmente rige. La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La produccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional, el Estado puede, en defensa de este, adoptar medidas anlogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de stos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero. El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de la relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje naciona o internacional, o en la forma que disponga la ley (artculo 63 CE). 242 Rubio Correa Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: Obra citada, pg. 456.

mercado, sino todo lo contrario, aun cuando existan sanciones contra ellos. Pese a todo los monopolios y oligopolios existen, rebasando su poder econmico al condicionar a los gobiernos a un comportamiento que los protejan. Nuestra Constitucin tambin contiene expresas referencias a la prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin social, as como en general, a las empresas, bienes y servicios de comunicacin, los mismos que no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio, ni acaparamiento, directo o indirecto por parte del Estado ni de los particulares (ver artculo 61, parte final CE). La Constitucin hace referencia expresa a la DEFENSA DEL CONSUMIDOR243, a quien el Estado defiende, garantizando el derecho de informacin sobre los bienes y servicios que se encontraran a su disposicin en el mercado, velando, adems, por la salud y seguridad de la poblacin Con relacin al Anlisis Econmico del Derecho aplicado al rgimen econmico de la Constitucin del Estado, cabe preguntarse, si existe alguna posibilidad de desarrollo del pas con el modelo ah propuesto. La respuesta ser positiva si es que la regulacin jurdica de la Constitucin, respecto a la libre iniciativa, la libertad de comercio y de industria, la propia economa social de mercado, el pluralismo econmico (empresarial), responde nicamente a las leyes del mercado. La respuesta ser negativa, si se produce interferencia alguna a travs de una legislacin que desnaturalice la ley de la oferta y la demanda. Si la economa tiene sus propias leyes que el Derecho no puede cambiar al igual que las leyes naturales, conforme se anot al aludir al Estado y Poder 244, el Derecho solo ha de limitarse a reconocer esa realidad y sobre ella legislar sin pretender cambiar las leyes econmicas. Hacer lo contrario es nadar contracorriente y ello resulta perjudicial para el Estado y la ciudadana en general. Por ello el AED ha llegado para recordarnos cmo son las cosas, y que es bueno entender las rdenes naturales para saber cules son los lmites que tiene la ley. Alfredo Bullard Gonzlez245, afirma que: Gran parte de la absurda carga tributaria que soportamos proviene del terco propsito (en realidad despropsito) de ir contra las leyes econmicas. De la misma manera que nadar contra la corriente desgasta nuestro fsico, ir contra la economa desgasta a un pas. Consume recursos intilmente, desincentiva que las cosas funciones como deberan, genera la sensacin de un Estado incapaz e inefectivo, produce desazn y frustracin, traiciona falsas expectativas y nos conduce finalmente al atraso.

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El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, por la salud y la seguridad de la poblacin (art. 65 CE). 244 Ver Estado y Poder: Su intervencin en la economa y en el Mercado, pgs. 56, 57, 58 de este libro. 245 Obra citada, pgs. 26 y 27.

CAPTULO II
LOS FACTORES DE PRODUCCIN, LOS AGENTES Y EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO 1. ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO ( AED)

Alfredo Bullard Gonzlez246, nos informa que es una perspectiva de ver el Derecho que parte de los aportes de la economa y que utilizando los mtodos del Anlisis Econmico los aplica al Derecho, bsicamente, con el fin de medir los costos y beneficios que se generan en la aplicacin de las normas jurdicas y en los distintos sistemas jurdicos entre los cuales se puede optar. Agrega que la definicin puede ser un poco complicada, pero en realidad, los principios son muy sencillos: consiste en tratar de analizar el Derecho utilizando el sentido comn de los economistas. Nos informa adems que, bsicamente, este sistema consiste en trasladar o utilizar el mtodo analtico de los economistas a las instituciones jurdicas. Lo que se persigue es tener una herramienta para determinar el efecto de las normas en la sociedad y su aplicacin en un sentido u otro. Ello puede constituirse en un mecanismo efectivo de contribucin al logro de una justicia autntica. Como una forma de dar una mayor explicacin hace la siguiente grfica diciendo: Una explicacin prctica nos permitira entenderlo mejor. Esta metodologa es aplicable a cualquier rama del Derecho, sea penal, civil, constitucional, societario, de familia u otros. Por ejemplo, si yo quisiera saber que aspectos debo introducir en la legislacin para favorecer el intercambio econmico puedo optar entre varias opciones, tratando siempre de ver los costos y los beneficios de la aplicacin de la norma. As, puede ser aplicado para entender los incentivos que genera una norma en relacin con ciertas conductas por ella prescritas. En el Derecho Penal es posible demostrar cmo puede generarse un contrasentido si se aplicara la cadena perpetua para los violadores de menores de edad. Ante esta propuesta, la reaccin natural inicial es aprobar esta pena. La violacin de menores nos parece un delito abominable que, entendemos, debe ser sancionado drsticamente. No obstante, si uno utiliza el anlisis econmico, debe tomar en cuenta cuales son los incentivos para esta inconducta. La sancin impuesta al delincuente busca reducir los incentivos para cometer el delito, pero los incentivos tambin dependen de la
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Bullard Gonzlez, Alfredo: Analizando el Derecho con el sentido comn de los economistas y Anlisis Econmico del Derecho: Herramienta legal del futuro. El Peruano: 22.02.1995, pgs. B-6 y B-7 y del 20.05.l997, pg. B-9.

posibilidad de ser detectado y sancionado. Por esto tratar de cometer el delito de aquella manera en que sea ms difcil ser detectado, borrando los rastros de su accin. Una de las cosas que puede hacer el delincuente para ser detectado es matar a la vctima; como el delincuente ya cometi la violacin y prev que tiene cadena perpetua, sabe que matando a la vctima ya no puede ser sancionado, pues no puede haber dos cadenas perpetuas. Como la pena va a ser la misma, pero disminuye la posibilidad de ir a la crcel. La sancin esperada se reduce en realidad. La conclusin es que el delincuente va a tener un incentivo generado por una norma, por lo que puede afirmarse la decisin imponer cadena perpetua al violador de menores, es una psima decisin. Bajo este supuesto, el acto siguiente a la violacin va a ser matar a la vctima. El autor concluye sealando que la aplicacin de este tipo de anlisis implica una autntica reforma en dos niveles: en el marco jurdico; y en el pensamiento jurdico. En el fondo el anlisis econmico del Derecho no es otra cosa que un buen entrenamiento de nuestro sentido comn. Como consecuencia de los lmites y carencias observadas en el anlisis jurdico tradicional, han surgido diversos enfoques encaminados a la superacin de tales lmites. Este es el caso de Anlisis Econmico del Derecho. Se afirma que el anlisis jurdico tradicional es esencialmente formalista y la interpretacin de la norma es eminentemente literal e incide en sus elementos ms destacados, que se ubica en el mbito de derecho positivo. Adems se considera que el conocimiento jurdico es autnomo y por tanto precisa de otras reas para su anlisis y aplicacin. No obstante, resulta claro que el Derecho tiene relacin con los ciencias sociales, con la Antropologa, la Economa y otras ciencias. En consecuencia, el Anlisis Econmico del Derecho pretende relacionar a la economa y al Derecho como un modo de abordar interdisciplinariamente fenmenos sociales determinados247. Por su parte ,Anbal Sierralta Ros248, indica que si bien el desarrollo del anlisis econmico aplicado al Derecho es relativamente nuevo, su mbito se ha ampliado considerablemente al haberse aadido a los primigenios trabajos de economa sobre tributacin, distribucin y utilidad pblica, los que se refieren a la asignacin de la inflacin, control de precios, recesin reglamentacin de estructuras oligoplicas o monoplicas, desarrollo de exportaciones, adems de otros. Ubicamos como los ms importantes e interesantes los que se refieren a la regulacin de las prcticas, cuyo estudio tiene implicancias para la poltica legal, sirve para que la economa explique el comportamiento de los mercados. De este modo el anlisis econmico permite entender los fenmenos econmicos frente al Derecho, a la administracin de justicia y a los criterios que deben seguirse para estructurar la ley. Las teoras y mtodos empricos de la economa se aplican al sistema jurdico en temas comunes como el rgimen de seguro, contrato y propiedad, la teora y la prctica del castigo, los procedimientos civil, penal y administrativo, a la teora de la legislacin y a la aplicacin de la ley y de la administracin judicial. Mientras que el Derecho y la Economa anteriormente confinaban su atencin a las leyes que regulaban relaciones econmicas explcitas y, por cierto, a un subgrupo limitado de dichos preceptos como el de la indemnizacin, el rgimen de alimentos, las costas judiciales y personales, el campo de lo juseconmico es de mayor dimensin249.

1.1.
247 248

Origen

Malpartida Castillo, Vctor: Obra citada, pg. 51. Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 109. 249 Ibidim, pag. 110.

No es una teora nueva. Aparece en Estados Unidos aproximadamente en los aos sesenta. La partida de nacimiento del anlisis econmico puede encontrarse quizsen el artculo de Ronald Coase, que aparece justo paralelamente con los aportes y los artculos ms importantes de Guido Calabresi, bsicamente El costo de los accidentes y el artculo Reglas de propiedad, reglas de responsabilidad y las reglas de inalienabilidad: un vistazo a la catedral250. Ellos principalmente, continua sealando Ronald Coase, identificaron un concepto que denominaron COSTOS DE TRANSACCIN que nos demostraba cules eran los costos de utilizar el sistema contractual. A partir de all, explicaron por qu existe un sistema extracontractual, un sistema de propiedad y, sobre todo, comenzar a entender a todas las instituciones jurdicas en base a su funcin econmica. Los aportes de Coase han sido tan importantes que en el ao 1991 se le otorg el Premio Nbel de Economa, incluso, los dos Pemios Nbel de la Economa posteriores, el de Gary Becker y el que se otorg a Douglas North, han dado valiosas herramientas para el desarrollo del anlisis econmico del derecho en los ltimos aos. Digamos que quiz los dos precursores ms importantes del AED, que podran ser considerados los fundadores son: Ronald Coase y Guido Calabresi. Algunos sin embargo, querrn incluir a Richard Posner en la lista251 Sierralta Ros, al aludir al origen del Anlisis econmico, precisa que: nace como una respuesta a la cada vez ms creciente manifestacin de los fenmenos jurdico econmicos y al propsito de posibilitar un desarrollo armonioso del mercado en el que primen los intereses individuales de los operadores econmicos por encima de las leyes que, a veces, pueden impedir el eficiente actuar de tales agentes. Posteriormente, hace un recuento respecto a la evolucin del Anlisis Econmico del Derecho, remontndolo a los aos de 1700 y 1800, conforme se ver a continuacin252 CESAR BECCARIA BONESANA (1764), es considerado el primer precursor de sta nueva corriente, quien logr relacionar el Derecho Penal con la economa, realizando un anlisis econmico de los delitos y de las penas, en su obra, de las perspectivas del dao a la sociedad y del factor disuasivo que proporciona la crcel y la sancin penal. BENTHAM Y WAGNER, son quienes despus de un siglo completan el grupo de precursores. Bentham, publica en 1864 Theory of Legislatin, referida a la teora positivista del comportamiento humano como una teora econmica. Wagner (Alemania), en una segunda edicin ampliada de su obra (1876), expone sus investigaciones sobre los efectos y los cambios en las necesidades econmicas sobre el Derecho. RONALD COASE, publica en 1960 artculos sobre el costo social (el problema del costo aocial). Hace una crtica a las tesis de Pigou, en cuanto a la intervencin del Estado. GUIDO CALABRESI, estudia la Responsabilidad Civil. Los dos ltimos fueron los que aplicaron el anlisis econmico de forma sistemtica a las reas de las leyes que no regulaban manifiestamente las relaciones econmicas. JHON RAWLS, en el mismo periodo de Coase, publica sus primeros trabajos y su razonamiento defiende una concepcin de la justicia, distancindola de la
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Bullard Gonzlez, Alfredo: obra citada. Bullard Gonzlez, Alfredo: obra citada, pg. 41 42. 252 Obra citada, pgs. 109 a 113.

tradicin del pensamiento liberal (extremo conservador) y del llamado Estado de Bienestar e introduce fuere ingrediente igualitario en la ley y en la distribucin de los bienes (Sierralta). GARY BECKER, que en la dcada del 70 enriquece los aportes anteriores y en su obra The economic Approach to human behavior, estudia la vinculacin entre ley y economa en actos y hechos no mercantiles como la caridad y el amor. Efecta, adems un anlisis sobre el crimen, discriminacin racial, el matrimonio y el divorcio. Los trabajos de Michel Polinnsky en 1983 An introduccin to law and economics aparece cuando ya se encontraba definido el Anlisis Econmico del Derecho. El mismo Sierralta Ros nos informa que en Latinoamrica el trabajo inicial fue el libro de Carlos Santiago Nino, denominado Introduccin al Anlisis del Derecho en el que se plantearon temas como la administracin de justicia, la valoracin moral del derecho as como la valoracin moral de algunas instituciones; analizando las posiciones doctrinarias de los primeros precursores del Anlisis Econmico del Derecho. En Brasil, el ms destacado en el tema es Roberto Magabeira Unger, autor del libro Law in Modern Society. Toward a Criticism of Social Theory, en 1975. Posteriormente se le unira Jos Eduardo Fara, con su obra Eficacia Jurdica e Violencia Simblica, e 1988. En nuestro pas, el primer aporte lo hizo en 1988 Fernando de Trazegnies, al publicar su libro La Responsabilidad Extracontractual, considerado, a decir de Sierralta, lo mejor que se ha escrito en Amrica Latina. Por ltimo, se anota a Antonioo Payet, que en 1990, escribe La Responsabilidad por Productos Defectuosos que contiene un importante y documentado anlisis econmico del Derecho. Para Bullard Gonzlez253, Las primeras manifestaciones identificadas de AED en el Per se dan en la dcada del 80 con los trabajos del Instituto Libertad y Democracia (ILD), liderado por Hernando de Soto. Aclara, que si bien no hay consenso respecto al nacimiento del AED en nuestro pas, pueden anotarse que los primeros trabajos respecto al tema corresponden a la dcada de los 60, con lo que puede afirmarse que e AED llega a nuestro pas con ms o menos 20 aos de atraso. En su voluminosa obra Derecho y Economa, al abordar el tema Esquizofrenia Jurdica, pginas 69 a 99, hace un importante anlisis respecto al impacto que el Anlisis Econmico del Derecho, ha producido en el mundo acadmico, as como en la gestin pblica, el Poder Legislativo y el Poder Judicial, al que nos remitimos y que recomendados sea ledo y discutido en clase.

1.2.

Definicin
Respecto a la definicin Bullard Gonzlez254 afirma que Es difcil explicar y dar un concepto de lo que es el AED. Es como definir el verbo correr, cuya nica forma de entenderlo realmente es corriendo o viendo a una persona correr. El AED es parecido. La nica forma de comprenderlo es aplicndolo y viendo cmo funciona en la realidad. Lo que busca es establecer los costos y los beneficios de determinadas conductas y cmo el Derecho est plagado de conductas- en s mismo es una tcnica de regular conductas -, el AED puede ser aplicado para determinar los costos y beneficios de estas conductas Sobre el particular Malpartida Castillo255 precisa que: El Anlisis Econmico del Derecho consiste en la aplicacin del anlisis econmico al estudio del funcionamiento del sistema jurdico, de los problemas ms importantes en el

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Obra citada, pgs. 79 y siguientes. Bullard Gonzlez, Alfredo: Obra citada, pg. 41. 255 Obra citada, pg. 52.

Derecho. Este anlisis es un mtodo o enfoque que se aplica a un objeto distinto de aquel para el que fue concebido (el sistema econmico), sustituyndolo por el sistema jurdico. Es la aplicacin de las teoras y mtodos empricos de la economa al Sistema Legal. Se basa en tres elementos: maximizacin, mercado y eficiencia de los recursos en un mundo de bienes y servicios escasos, los que busca incrementar. Nos brinda un argumento econmico para reforzar, corregir o completar el argumento legal, sin excluirlo256.

MAXIMIZACIN.- Eficiencia (comportamiento maximizador). MERCADO.- Equilibrio de mercado. EFICIENCIA.- Se refiere a la relacin existente entre los beneficios agregados de una situacin dada y los costos agregados de esa misma situacin y los costos agregados de esa misma situacin dada (sic). Alude a la relacin entre los beneficios totales de una situacin y los costos totales de la misma.

Este nuevo anlisis como manifiesta Polinsky rompe con los tradicionales esquemas de interrelacin entre la Economa y el Derecho. Todo el sistema jurdico se convierte en el objeto de anlisis; para ello no slo se apela a los conocimientos tericos sino tambin a las aflicciones matemticas lo que vuelve ms completo y complejo este anlisis. Adems, Con el anlisis econmico del derecho se fundamenta que entre el Derecho y la Economa se enfrenta el problema central de la escasez de los recursos y cmo asignarlos. Frente a este problema se busca siempre una solucin eficaz socialmente hablando. De all la importancia de afrontar este ltimo interdisciplinariamente257.

1.3.

Elementos bsicos
El enfoque neoclsico parte de lo que se llama individualismo metodolgico. El comportamiento del individuo es el punto de partida del anlisis de la escasez de recursos como de cualquier otro problema en la ciencia econmica. Los resultados de este anlisis, en definitiva servirn para determinar la dinmica social general, nos dice Vctor Malpartida258. El bienestar general supone el bienestar de cada uno de los miembros que viven en una determinada sociedad. De aqu se concluye que la maximizacin de los beneficios perseguidos por un individuo ser la bsqueda de la maximizacin de los beneficios de todos, comportamiento que se califica como de racional. La racionalidad no debe interpretarse ms que en el sentido de que el individuo procede siempre a realizar elecciones consistentes, que elige aquellas alternativas que le resultan mejores entre las que estn a su alcance259. Las personas como ya se ha dicho, desde la perspectiva de la economa, de entre varias alternativas optar, por aquella que le ofrezca mayor utilidad o beneficio, jams har lo contrario. A este comportamiento se le llama comportamiento racional. El concepto de racionalidad es muy importante dentro del enfoque, pues a travs de ste se pueden establecer 3 corolarios esenciales:

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Sagstegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: Manual del Abogado Procesalista. Gaceta Jurdica Editores S. R. L. Primera Edicin. Agosto 1998. Lima Per, pg. 539. 257 Malpartida Castillo, Vctor: Obra citada, pg. 53. 258 Obra citada, pg. 54. 259 Torres Lpez, Juan: Anlisis Econmico del Derecho, pg. 31, cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 54.

a) Todos los bienes devienen en sustituibles, es decir que habr una combinacin de intercambio entre dos bienes que proporcionen idntica satisfaccin. b) Todo individuo posee una conducta orientada hacia la maximizacin de utilidad o beneficio, o vindolo desde otro ngulo, tratar de minimizar costos. c) El individuo fijar el lmite de sus acciones, aquel punto donde se igualan su beneficio y su coste marginal260. A los conceptos mencionados, se suman dos ms: El supuesto de estabilidad de las preferencias de los individuos; y el concepto de costo de oportunidad. El primero indica la consistencia de la eleccin hecha por el sujeto261. Esto significa que la eleccin es estable en el tiempo, en tanto no se presente otra posibilidad que sea superior.
COSTO DE OPORTUNIDAD : Se trata de un concepto de la economa conforme se

dijo al abordar el tema de la economa. Se le llama tambin costo alternativo o costo social. Consiste en usar cualquier insumo, ya sea que le pertenezca en propiedad o que tenga que comprarlo, es igual a lo que ese mismo insumo podra producir en su mejor uso alternativo. Es decir, este concepto une o concilia la escasez de recursos con la alternativa de eleccin262. La eficiencia y el costo de oportunidad de la escala individual, es llevado a la escala social, mediante el ptimo de Pareto. Siendo el individuo el mejor elector de su propio beneficio y sabiendo que el bienestar social depende de cada individuo que integra una sociedad, entonces un movimiento de una situacin a otra constituye una mejora del bienestar social si no se reduce en bienestar individual y si al menos mejora la situacin de un individuo. Las circunstancias en que se da el ptimo paretiano es un mercado de Competencia perfecta. Los individuos, vistas estas circunstancias y tratando de alcanzar por su cuenta el mximo de beneficios, llegarn al ptimo de Pareto, que es el mayor grado de eficiencia social263. Para que se cumpla el ptimo de Pareto debe existir un MERCADO DE COMPETENCIA PERFECTA, que se cumple cuando se dan los siguientes presupuestos: Si hay un gran nmero de vendedores y compradores, cada uno demasiado pequeo para afectar por si mismo el precio del articulo. Si la produccin de todas las empresas que estn en el mercado es homognea. Si hay perfecta movilidad de recursos. Si los consumidores, los dueos de los recursos y las compaas tienen conocimiento perfecto de los precios y costos actuales y futuros.

Dentro de este mismo orden de cosas, se ubican las CAUSAS DE IMPERFECCIONES, que seran las externalidades y que incrementan los costos, reduciendo la eficiencia. Estas causas seran las siguientes: La existencia de bienes pblicos y obstculos al intercambio de los derechos relativos al libre uso de los recursos. La existencia de bienes pblicos o colectivos que interfieren en el supuesto de libertad de apropiacin de bienes. Cuando no se da el caso en que las transacciones se puedan llevar a cabo de forma instantnea y sin costos, en otras palabras con costos de transaccin cero o irrelevantes. o existencia de informacin suficiente en todos los sujetos que intercambian.

260 261

Torres Lpez, Juan: Obra citada, citado a su vez, por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pgs. 54 55. Malpartida Castillo, Vctor: Obra citada, pg. 55. 262 Ibidim, pg. 55. 263 Malpartida Castillo, Vctor: Obra citada, pgs. 55 56.

La existencia de externalidades o efectos externos, es decir cuando los precios no reflejan rigurosamente la escasez. la existencia de monopolios, oligopolios, diferenciacin de productos, etc. es decir, falta de competencia perfecta264.

Para que se pueda generar el ptimo paretiano, es decir aquel equilibrio que es el ms alto grado de eficiencia social; se tiene que dar una igualacin entre los costos sociales que derivan de todas las actividades en el mercado y los beneficios sociales. Esto quiere decir, que se requiere que los precios reflejan los costos de todos los recursos escasos utilizados para elaborar un producto o brindar un servicio. Por el contrario, en un sistema de precios distorsionado se darn asignaciones ineficientes de los recursos, generndose una divergencia entre los costos sociales y los beneficios sociales. Estas pueden ser definidas como costos o beneficios no contratados o tambin como aquellos no asumidos por el agente, los que no le son compensados. En sntesis, un efecto no previsto. (.....)265 Cuando los sujetos econmicos no contemplan dichas externalidades al decidirse econmicamente, divergen los costos sociales y los costos privados. Esto lleva a Pigou a cuestionar al mercado como instrumento para alcanzar el ptimo o eficiencia social: ... el libre juego del propio inters no llevar al mejor de los resultados posibles para la comunidad en su conjunto, no maximizar como se deca antao, la satisfaccin agregada266. De aqu desprenda Pigou la necesidad de la intervencin del Estado para corregir las imperfecciones del mercado, por medio del elemento coercitivo del derecho. As, ste internalizara los costos o beneficios267.
EL PENSAMIENTO DE GARY BECKER: Por su parte, Gary Becker pretende

establecer que la economa en realidad no es un problema de inflacin, de produccin, de producto bruto interno, ni siquiera es un problema que concierne a las decisiones empresariales, ni siquiera concierne slo a las decisiones del consumo de los particulares. Becker entiende que, bsicamente, la economa implica al estudio de la racionalidad individual; que el individuo tiende a tomar decisiones que estn dirigidas a maximizar sus beneficios y, cuando habla de beneficios, no slo se refiere a los patrimoniales, que han sido el campo tradicional de la economa, sino tambin a los extrapatrimoniales. A partir de all, por ejemplo, puede llegar a deducir que una persona tiene una enamorada porque los beneficios de no tener enamorada, para l, son superiores a los costos de tenerla. As, lo que nos dice Becker es que la economa puede ayudarnos a entender decisiones como sta, o por qu nos casamos, por qu tenemos hijos, por qu nos divorciamos, entre otras. Por lo tanto, el gran mrito de Becker consiste en reformular la definicin de economa para que pueda comprender aspectos tradicionalmente considerados no econmicos porque traslada la economa al punto de vista de racionalidad individual.
LA MAYOR INFLUENCIA DEL ANLISIS ECONMICO EN EL REA : Si bien el

Anlisis Econmico del Derecho se ha extendido a otros campos del Derecho, Derecho Contractual, Derecho de Propiedad, Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho de Familia, etc., el rea en donde su efecto ha sido ms claro, donde se ha podido apreciar un mayor desarrollo ha sido en el rea de la responsabilidad civil extracontractual, por las siguientes razones: a) Porque parte de las grandes ventajas que dan los instrumentos de anlisis
264 265

Ibidim, pgs. 56 57. Ibidim, pg. 57 58. 266 Pigou: Introduccin a la Economa, pg. 229, cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 58. 267 Obra citada, pgs. 57 58.

econmico para entender el fenmeno de la responsabilidad. b) Porque los dos fundadores de este mtodo Calabresi y Coase, tuvieron un especial inters por el tema extracontractual. Otro hecho es que la jurisprudencia norteamericana ha realizado los ms valiosos aportes, en esta rea. Hoy en da casi ningn juez resuelve un caso de responsabilidad extracontractual, sin tener en cuenta los conceptos bsicos del Anlisis Econmico del Derecho, como son las externalidades, costos de transaccin, anlisis de clculo de daos utilizando las herramientas del anlisis econmico. Posner tiene una visin ms centrada solo en el concepto eficiencia. Es decir, lo importante es tratar de maximizar la eficiencia econmica debiendo as existir una correcta asignacin de recursos econmicos. Calabresi, por el contrario, sin dejar de lado esto porque lo utiliza continuamente en su anlisis, pretende introducir otros elementos y trata de disear herramientas de Anlisis Econmico del Derecho que permitan entender conceptos tales como distribucin de ingresos, no discriminacin racial o introducir elementos que traten de explicar las concepciones de justicia que, a veces, los jueces utilizan para aplicar las concepciones de justicia y que, no necesariamente siempre se pueden explicar en trminos de eficiencia.
PRESUPUESTOS PARA EL DESARROLLO DEL ANLISIS ECONMICO. Son dos

los elementos ms importantes que hay que distinguir: Una cosa son los presupuestos del Anlisis Econmico del Derecho; y Otra cosa es que el Anlisis Econmico del Derecho asuma que esos presupuestos se cumplan en realidad.

Son cosas totalmente distintas. Los presupuestos seran: Que todos los individuos son racionales. Que todos los individuos tienen una informacin perfecta. Que existen suficientes ofertantes y demandantes en el mercado como para que el mercado funcione adecuadamente. Que no hay costos de transaccin.

La crtica reside en que stos presupuestos no se dan, y en especial en nuestro pas, por lo que Anlisis Econmico del Derecho parte de una realidad. Esto es un error, porque en ninguna parte postula que esos presupuestos se den en la realidad. Lo nico que se esta diciendo es que vamos a simplificar la realidad para entender ciertas reacciones que pueda tener la sociedad a ciertos estmulos determinados. Lo que se trata de explicar con los presupuestos es que, normalmente, los individuos tratan de actuar en funcin de lo que es mejor para ellos mismos (comportamiento racional). Por tanto, los presupuestos que se adoptan tratan de reflejar esa impresin intuitiva, verificarla, normalmente, con el anlisis empricos, de que el individuo siempre trata de obtener lo mejor para el mismo. En ste sentido en Anlisis Econmico del Derecho nos da un modelo para poder entender o poder predecir los comportamientos, pero eso no quiere decir que asumamos que dichos presupuestos se cumplen en la realidad268.
2. REAS QUE COMPRENDE

268

Bullard Gonzlez, Alfredo: Analizando el Derecho con el sentido comn de los economistas y Anlisis Econmico del Derecho: Herramienta legal del futuro. El Peruano del 22.02.1995, pg. B- 6 y B 7 y 20.05.1997, pg. B-9.

El Anlisis Econmico del Derecho tiene una gran influencia en toda la normatividad jurdica, Lo interesante del AED es que contra lo que muchos creen, no es un anlisis patrimonial o monetario necesariamente, pues como demuestran los trabajos de Gary Becker, uno puede analizar con el AED, casi cualquier conducta, nos dice Bullard Gonzlez269. En puridad el Anlisis Econmico ha evolucionado del Viejo Anlisis (Derecho Econmico), que aplica el anlisis econmico al conjunto normativo cuyas relaciones tienen un contenido econmico manifiesto270, al Nuevo Anlisis, constituido propiamente por el Anlisis Econmico, que se aplica a todas las ramas del Derecho, incluyendo aquellas relaciones que no poseen un contenido econmico manifiesto o regulaciones no econmicas. Este nuevo anlisis como lo manifiesta Polinsky rompe con los tradicionales esquemas de interrelacin entre la economa y el derecho. Todo el sistema jurdico se convierte en el objeto de anlisis; para ello, no slo se apela a los conocimientos tericos sino adems a las aplicaciones matemticas, lo que vuelve ms completo y complejo este anlisis271. Respecto a este tema, en cita que hace Malpartida Castillo272, Santos Pastor, precisa que la influencia del Anlisis Econmico del Derecho, comprende tres grandes grupos: a) La legislacin sobre el sistema econmico, que comprende el contenido del Derecho Econmico, conocido con el nombre de Viejo Derecho, b) La legislacin no econmica, que comprende las siguientes reas: Teora General del Derecho (hiptesis de eficiencia), anlisis del sistema de responsabilidad e indemnizacin ptimos, diseo de medios ptimos de hacer cumplir las leyes (penales, particularmente), procedimientos en general (Administrativo, civil y criminal), derecho de familia, contratos, accidentes, sobre actividades molestas, libertad de expresin y derecho martimo, entre otros; y c) Teora General de los rganos jurisdiccionales y en general, la teora del conflicto jurdico. Como puede observarse, las reas que comprende el Anlisis Econmico del Derecho, es bastante amplio273. Sin embargo, debido a la vastedad del estudio, consideramos, solo algunas de las reas ms importantes, sin que ello quiera decir que son las nicas:

2.1. Derecho de propiedad

Breve enfoque histrico de la propiedad La propiedad en todas las pocas ha estado cerca del hombre y de los grupos sociales. Henry Len y Jean Mazeaud, sobre la propiedad han dicho: Que, segn parece, en todos los pueblos, la propiedad ha sido colectiva en su origen: los bienes pertenecan al clan o la tribu. La propiedad, derecho individual ha debido aparecer primeramente en cuanto a los objetos mobiliarios, los vestidos, y luego los instrumentos de trabajo. Los inmuebles dedicados al alojamiento fueron con bastante rapidez objeto de una apropiacin, al menos familiar. Pero la tierra permaneci mucho tiempo en propiedad del clan. En un principio fue cultivada en comn y por cuenta de todos. Luego el cultivo y el disfrute se convirtieron en objeto de una divisin temporal entre las familias, la atribucin del disfrute se hizo perpetua. As la propiedad de los fondos se encontr dividida entre familias; mas adelante entre individuos.

269 270

Bullard Gonzlez, Alfredo: El Anlisis Econmico del Derecho, en Derecho y Economa, obra citada, pg. 46. Malpartida Castillo, Vctor: obra citada, pg. 53. 271 Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 53. 272 Obra citada, pg. 67. 273 Para mayor informacin se sugiere la lectura de: Esquizofrenia Jurdica. El Impacto del Anlisis Econmico del Derecho en el Per, de Fernando Bullard Gonzlez, en su obra Derecho y Economa, obra ya citada, pgs. 69 a 102.

La propiedad es ante todo una relacin de mercado de carcter econmico, sujecin de un bien a un hombre, en la medida que determine las posibilidades de la cosa y las necesidades de su dueo. La doctrina moderna busca el concepto de propiedad como la idea del poder ms amplio que puede tenerse de una cosa. Como observamos, el concepto de propiedad privada, se va conformando, en la medida que va evolucionando en el tiempo. Producida la Revolucin Francesa, aparece una burguesa que ansia el poder para imponer los postulados de la revolucin; y para ello hace uso de dos recursos que tena a su alcance: a) El instrumento material, constituido por el pueblo que lo acompao durante la Revolucin; y b) El instrumento formal, constituido por la legislacin. En ste ltimo aspecto, retoma el ordenamiento jurdico romano; abstracto e individualista. La propiedad se eleva al nivel de un dogma, convirtindose en un derecho sagrado e inviolable, asignndole, desde el punto de vista poltico, el mismo nivel que los siguientes derechos: La libertad, la seguridad, la resistencia a la presin. A todas se les da el comn carcter de derechos naturales e imprescriptible del hombre. El derecho de propiedad alcanza as, una elevada categora conceptual. Los conceptos doctrinarios que se fraguaron en el proceso de la Revolucin Francesa, se plasman en el C.C. Napolenico de 1804, en cuyo artculo 544, se estableca: La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo ms absoluto con tal que no haga de ellos uso prohibido por la ley o los reglamentos. Obsrvese que la limitacin est referida slo a la ley y a los reglamentos. Este era su tope, podra decirse, porque el derecho de gozar y disponer de la propiedad es absoluto. Posteriormente, por influencia de la Iglesia empieza a amenguarse los conceptos tan rgidos, respecto a la propiedad. El torrente doctrinario social cristiano, ha sido quien influy decisivamente en la concepcin sobre la propiedad. El Papa Len XIII, en su encclica Rerum Novarum, aludiendo a la propiedad privada que defiende dijo: Poseer algo propio y con excepcin de los dems es un derecho que dio la naturaleza a todo hombre, siendo sto lo que diferencia al hombre a la bestia, ya que el hombre, no slo por instinto defiende su vida y su especie, sino que tambin cuida y utiliza las cosas, para un fin actual y presente, y a la vez lo enlaza con el futuro, es decir, cuida de ahora pero prevee el maana. Como vemos, aqu se inicia la llamada doctrina social de la Iglesia, que en adelante sealara que la dignidad de la persona exige normalmente como fundamento natural vivir en derecho al uso de los bienes de la tierra, al cual corresponde la obligacin fundamental de otorgar una propiedad privada, en cuanto sea posible a todos, la conservacin y el perfeccionamiento de un orden social debe hacer posible una propiedad suya, aunque sea modesta a todas las clases del pueblo. Segn la Iglesia: La libre iniciativa personal en el campo econmico sera utpico. Si a dicha iniciativa le fuera permitido disponer libremente de los medios indispensables para su afirmacin. Igualmente, en base a la influencia de la Constitucin de Weimar de 1919; y en base al mensaje social cristiano, es que empieza, en las legislaciones modernas, a darse una conceptualizacin de la propiedad en funcin al inters social, an as la propiedad constituye un derecho pleno que debe tender a absorber todas las posibilidades de utilizacin de la cosa, siempre y cuando no le est por la ley vigente. Es a partir de aqu, que los criterios sociales empiezan a aparecer en las constituciones. La Constitucin Italiana de 1947, introduce la funcin de la propiedad privada, en la segunda fraccin del artculo 42, en los siguientes trminos: La propiedad privada es reconocida y garantizada por la ley, la que

determina sus modos de adquisicin y de goce as como sus lmites, a fin de asegurar su funcin social y de hacerla accesible a todos. Por su parte, la Constitucin espaola en su artculo 33: Reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. Establece que la funcin social de estos derechos delimitar su contenido, de acuerdo con las leyes y que nadie podr ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pblica o de inters social mediante la correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto por las leyes. En nuestro pas, la Constitucin de 1979 estableci respecto a la propiedad, en su artculo 124 que: La propiedad obliga a usar los bienes en armona con el inters social. El Estado promueve el acceso a la propiedad en todas sus modalidades. La ley seala las formas, obligaciones, limitaciones y garantas del derecho de propiedad. Por su parte en el artculo 125 se lea: La propiedad es inviolable. El Estado la garantiza. A nadie puede privarse de la suya sino por causa de necesidad y utilidad pblica o de inters social, declarada conforme a ley, y previo pago en dinero de indemnizacin justipreciada. La ley establece las formas de procedimiento, valorizacin, caducidad y abandono. En la expropiacin por causa de guerra, de calamidad pblica, para reforma agraria o remodelacin de centros poblados o para aprovechar fuentes de energa, el pago de la indemnizacin justipreciada puede hacerse en efectivo, por armadas o en bonos de aceptacin obligatoria y libre disposicin, redimibles forzosamente en dinero. En tales casos la ley seala el monto de la remisin, plazos adecuados de pago, intereses reajustables peridicamente, as como la parte de la indemnizacin que debe pagarse necesariamente en dinero en forma previa. El Cdigo Civil vigente, inspirado en la Constitucin de 1979 en su artculo 923, establece: La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley. Como se observa hay una constante referencia al inters social como la conclusin de un proceso que se gest durante el siglo XIX, al romperse el sagrado derecho e imprescriptible que el liberalismo pretendi otorgarle a la propiedad, mejor dicho al derecho de propiedad. El carcter individualista de la propiedad fue criticado por Von ihering, para quien: La propiedad no poda ser un castillo inaccesible... dejando al arbitrio... de la incomprensin, el capricho, la terquedad y el ms frvolo y desaforado egosmo del individuo, ya que la propiedad deba servir, como un elemento para el desarrollo integral de la sociedad. Encinas al referirse a la propiedad agraria regulada por el Cdigo Civil de 1852, precis que: Las instituciones jurdicas relativas a la propiedad tienen su origen en las necesidades econmicas. Nuestro Cdigo Civil no est en armona con los principios econmicos, porque es individualista en lo que se refiere a la propiedad, la limitacin del derecho de propiedad ha creado el latifundio con detrimento de la propiedad indgena. La propiedad del suelo improductivo ha creado la enfeudacin de la raza y de su miseria 274. Esta breve historia y los cambios en la concepcin de la propiedad a llevado a Fernando de Trazegnies a decir: La propiedad no va a ser para nosotros la fuente de todas las virtudes sociales, presente en todas las pocas histricas, ni tampoco ser la causa de todos los males que ha sufrido la humanidad. Ms modestamente, entenderemos la propiedad como una de la tantas formas histricas de regulacin social, es decir, como un sistema de derecho y obligaciones que vara con el tiempo, que adquiere deferentes significaciones concretas, y que no tienen otro sentidos que el que los hombres de una
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Cita de Vsquez Ros, Alberto: Los Derechos Reales. La propiedad, pg. 18.

determinada poca quieran darle. A continuacin aade: ... la propiedad no es concepto universal que sobrepase la historia, sino un concepto histrico; la propiedad es lo que los hombres quieren que sea; y los hombres quieren cosas distintas segn los tiempos275.
PROPIEDAD Y CONSTITUCIN: En el artculo 70 de la Constitucin de 1933: El

derecho de propiedad privada es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento de expropiacin. Uno de los pilares de la ECONOMA DE MERCADO es el respeto a la propiedad privada, en sus siguientes aspectos: En su manifestacin mobiliaria e inmobiliaria, se trate del patrimonio civil (ej. vivienda) o del patrimonio mercantil (acciones, establecimientos, marcas, patentes, etc.) y en las actividades agraria, industrial, minera o pesquera. Se observa, entonces, que la declaracin del artculo 70, es sumamente clara cuando prescribe: EL DERECHO DE PROPIEDAD ES INVIOLABLE; y por tanto que ha recogido slo parte esencial del artculo 125 de la Constitucin de 1979. Por ello, la expropiacin, slo podr producirse si media: Causa de seguridad nacional (exclusivamente); o necesidad pblica declarada por Ley, y previo pago de indemnizacin justipreciada. Se afirma que se han eliminado los vagos conceptos de la Constitucin de 1979, en que se indicaba que a nadie poda privarse de su propiedad, sino por causa de: Utilidad pblica o de inters social. Estos conceptos fueron los que justificaron la expropiacin de los bancos; y son los mismos que se invocan para titular a los invasores de propiedad privada. Igualmente, se ha establecido como regla general LA MISMA CONDICIN JURDICA PARA LOS NACIONALES O EXTRANJEROS (Sean personas naturales o jurdicas), en relacin al derecho de propiedad (art. 71): En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurdicas, estn en al misma condicin que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepcin no proteccin diplomtica. Tal declaracin trae como consecuencia que: Las inversiones nacionales y extranjeras se sujetan a las mismas condiciones. No existen privilegios en favor de uno u otro (art. 63 de la Constitucin). Se garantiza la libre tenencia disposiciones de moneda extranjera (art. 64 de la Constitucin). La produccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres (art.63 de la Constitucin).

Bajo este mismo esquema constitucional puede explicarse la legislacin que sobre el particular se ha ido expidiendo, tales como: Rgimen de Estabilidad Jurdica a las Inversiones Extranjeras (Dec. Leg. 662). Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada (Dec. Leg. 757). Ley de Promocin de la Inversin Privada en la Empresas del Estado (Dec. Leg. 674).

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De Trazegnies Granda, Fernando: La Transformacin del Derecho de Propiedad. En Derecho PUCP. Lima 1978. N 33, pgs. 75 y ss.

Segn estas concepciones, la exclusin del derecho de propiedad debe ser total, de modo que permita la transferibilidad, para lo cual deben cumplirse tres requisitos: Que la propiedad (posibilidad de excluir) est reconocida objetivamente por el derecho positivo (art. 923 del C.C.). Que, la transmisin de la propiedad se transfiera de manera efectiva de un titular a otro. Que la transmisin de la propiedad se base en un signo de cognocibilidad que permita a los derechos a los terceros identificar objetivamente quien goza de la titularidad para excluir.

LA PROPIEDAD Y LOS DERECHOS SOBRE LOS BIENES

La propiedad supone derecho de posesin, es decir dominio sobre la cosa u objeto, derecho de usufructo, esto es percibir sus frutos ya sea bajo la modalidad de rentas o de produccin, derecho de reivindicacin. En otras palabras, la posibilidad de recuperarlo cuando ha cado el bien en poder de tercera persona, derecho de disposicin, significa que el propietario del bien puede transferirlo a otra persona. La teora del Derecho Civil aade tres caractersticas que resultan esenciales en el concepto clsico del derecho de propiedad: LA ABSOLUTEZ, que permite ser enfrentada a cualquier otra persona o institucin. EXCLUSIVIDAD, el bien slo pertenece a su propietario y no a otra persona y por tanto es quien puede ejercer la propiedad. PERPETUIDAD, el derecho de propiedad es eterno y jams termina, salvo el caso de transferencia. No obstante y pese a que se dice que ste es el concepto clsico y que ha cambiado, se pretende darle vigencia nuevamente. En efecto, el derecho de propiedad, segn nuestra normatividad comprende: Los bienes muebles e inmuebles, registrables o no, los bienes de uso y consumo y los bienes de produccin. Se estatuye un conjunto de instituciones jurdicas que garantizan la intangibilidad del derecho de propiedad y la libre iniciativa. Esto explica el porque se reconoce la libertad en la produccin de bienes y servicios y el comercio exterior (art. 63 primer prrafo). La intencin es clara; dar libre juego al dueo del capital para invertirlos sin trabas, como si fuera un recurso propio equivalente al vehculo que usa, la ropa que se pone el alimento que consume. El valor de los bienes de consumo son distintos al valor de los bienes de produccin, decir lo contrario sera admitir que en el supuesto de una expropiacin de los bienes de produccin, tambin se incluiran los bienes de consumo, tal como por ejemplo, la casa habitacin. Ello no es cierto, pero sin embargo sirve para lograr el apoyo de la poblacin, bajo el supuesto que stos bienes tambin sern afectados. As resulta que la defensa de la propiedad, es la defensa de todas las propiedades, no importando la naturaleza de los bienes implicados, ni tampoco la concentracin de riqueza que tiene cada propietario. De sta manera, abogar por la socializacin de los bienes de produccin, equivaldra, en el sistema ideolgico social predominante, a expropiar todo a la larga, inclusive la casa habitacin 276. La inviolabilidad de la propiedad a que se refiere el articulo 70 de la vigente constitucin viene a constituir le reconocimiento expreso del concepto que se tiene sobre la propiedad, tal como fue concebido por el liberalismo, cuya expresin la encontramos en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. La referencia genrica de la propiedad nos lleva una vez ms a la confusin entre los bienes de consumo con los bienes de produccin. Los primeros debe, necesariamente, ser objeto de proteccin porque satisfacen necesidades individuales bsicas del individuo y su familia: casa-habitacin,
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Rubio Correa, Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: Obra citada.

etc.). Los segundos, cuya propiedad corresponde o est en manos de los sectores pudientes, si pueden o deben ser objeto de restricciones.

2.2. Los Derechos Reales

Los Derechos Reales, se encuentran regulados en el Libro V del vigente Cdigo Civil, en cuatro secciones, dentro de los que se ubican los bienes: clases, partes integrantes y accesorios, frutos y productos, los llamados Derechos Reales Principales, como son la posesin y la propiedad, los Derechos Reales de Garanta que comprenden: la prenda y la hipoteca. Instituciones centrales de este Libro, son: La posesin, la propiedad, la prenda y la hipoteca, destacando dentro de ellos la institucin de la propiedad. La posesin es concebida como el ejercicio de hecho de uno de los poderes inherentes a la propiedad277. Por su parte la propiedad, como ya se ha visto, se concibe como un poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien278. Respecto al Derecho de Propiedad, an cuando ya se ha hecho algunas anotaciones, volveremos sobre este tema al abordar el numeral 4 de este captulo, denominado El Derecho de Propiedad y el Anlisis Econmico del Derecho. Previamente se dir que desde hace algn tiempo se viene impulsando una fuerte corriente que propugna la modificatoria del Cdigo Civil, para cuyo efecto se han designado comisiones encargadas de su revisin con la finalidad de remozarlo y ponerlo a tono con la nueva situacin que se vive en el mundo y adaptarlo a la filosofa de la nueva Constitucin Poltica del Estado de 1993. Pueden ubicarse hasta tres posiciones que se enfrentan en el plano ideolgico: a) Los que acusan al Cdigo de socializante o comunistoide, son los que plantean su derogatoria y hasta la restitucin del Cdigo Civil de 1936, b) Los que sostienen que una reforma del Cdigo Civil es muy prematura y que por tanto hay que dejarlo madurar, al igual que lo ocurrido con el Cdigo Francs y el Cdigo Alemn. En consecuencia no es necesaria todava la reforma, c) en el tercer grupo, se encuentran aquellos que sostienen que hay que pulir ciertas pequeas infracciones, corrigiendo lo adjetivo y no lo sustantivo, pues los errores que contiene son de tipo ortogrfico y semntico, errores que no han sido corregidos inadvertidamente por la Comisin Revisora. Dentro de estas posiciones no cabe duda que existe consenso al afirmar que el Cdigo Civil de 1984, tiene sus virtudes, pero tambin sus defectos de concepto, de tcnica, de perspectiva y de enfoque, siendo necesario ponerlo al da con el desarrollo de la contratacin sufrida en los ltimos aos, Es decir, es necesario y perentorio su actualizacin. Por ello, an cuando se trate de un magnfico cuerpo de leyes, resultado de varios aos de labor, es necesario admitir que requiere de una objetiva evaluacin. Se trata de una respuesta a la necesidad de adaptarlo a los principios del neoliberalismo. El fundamento de esta necesidad se encuentra en los nuevos acontecimientos que no solo afectan al Per, sino son parte de la oleada que recorre el mundo desde fines de la dcada del ochenta derribando sistemas econmicos, polticos y sociales; obligando al hombre a desplegar al mximo su capacidad creadora para desarrollar nuevos modelos que le permitan alcanzar el bienestar y la justicia en paz que sigue siendo lejana estrella polar en la historia de la humanidad; tienen que surgir y elaborarse, ineluctablemente, nuevas reglas y concepciones jurdicas que concreten estas nuevas transformaciones. En fin, se

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La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad (art. 896 C. C). La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley (art. 923 C. C.).

cumple una vez ms el aforismo: nuevos hechos, nuevo derecho279. En concreto, se trata de ponerlo al da con el neoliberalismo. En lnea con lo antes expuesto, Bullard Gonzlez280 afirma que: El Cdigo de 1984 fue hecho por las personas correctas, pero en un momento equivocado. El ao 1984 es apenas cinco aos antes de la cada del muro de Berln. Dejando establecido que tras el contenido del Cdigo Civil subyace una opcin ideolgica que ya no est vigente y que por tanto debe ponerse a tono con las nuevas opciones, agrega: Francis Fukuyama sentenciaba en su famoso libro El Fin de la Historia que estbamos en el fin de la historia. Sin perjuicio de lo controvertido que pueda ser tal afirmacin, sta refleja la conciencia de otra dimensin en los debates ideolgicos entre intervencionismo estatal y autonoma privada, y que haba impulsado el desarrollo histrico (y legal) de las ltimas dcadas. El alto nivel de consenso alcanzado respecto a un rol del Estado menos interventor y sustituto de la voluntad de las partes y el de basar el desarrollo econmico en la iniciativa privada (y por tanto en la libertad y en la propiedad) haca que el debate ideolgico abriera paso a un debate ms pragmtico, orientado como conseguir que los individuos y las empresas impulsen con sus propias decisiones el desarrollo. De este pragmatismo se desprende un rol del Derecho ms facilitador, orientado a crear un marco para la decisin privada y no a sustituirla. Finalmente el llamado fin de la historia no es otra cosa que la devolucin de la decisin sobre el destino propio a uno mismo, lo que adems de justo y compatible con la nocin de dignidad de la persona, tienen connotaciones prcticas claras para lograr la meta de alcanzar el bienestar de los integrantes de la sociedad. El Cdigo Civil Peruano es el Cdigo del Fin de la Historia. Es un cdigo dado justamente en momentos en que la historia, esa historia anterior, est terminando, y en consecuencia refleja todos los problemas que en ese momento tena la sociedad y un sistema legal en estado de redefinicin. Respecto a la propiedad tal y como la define el artculo 923 del Cdigo Civil, se viene sosteniendo que el Cdigo no define la propiedad, limitndose solo a describir las facultades que tiene el propietario, y lo que es peor, lo hace en forma incompleta, al no contemplar facultades como dar un bien en comodato, realizar actos de administracin en el bien, constituir una servidumbre a ttulo gratuito, gravar el bien o interponer una tercera excluyente de dominio que importa defender la propiedad. En efecto, ninguno de estos actos que tambin ejecuta por su calidad de tal, pueden comprenderse en las facultades tradicionales de usar, disfrutar, disponer o reivindicar281. Se afirma, en consecuencia la necesidad de reconstruir este derecho ,y por ende, reformar esta norma282. El derecho de propiedad ha desbordado los caracteres clsicos de ser un derecho real, absoluto, perpetuo y exclusivo. Estos caracteres estn hoy da seriamente cuestionados283. Un ejemplo de este cuestionamiento se encuentra en el artculo 968 del Cdigo Civil, que regula la extincin de la propiedad, al prescribir que sta se extingue por Abandono del bien durante veinte aos, en cuyo caso pasa el predio al dominio del Estado (numeral 4). Se observa entonces que la perpetuidad, caracterstica de la propiedad deja de serlo porque se puede perderla por efectos del abandono. En cuanto a la exclusividad, tambin existen cuestionamientos, pues como la afirma Fernando de Trazegnies, existen ciertos bienes que tienen el carcter de prismas jurdicos, esto es, se descomponen en un sinnmero de perspectivas o relaciones jurdicas, verbigracia, las historias clnicas a quien pertenecen? al paciente, al mdico, a la clnica? No existe ms el carcter de exclusividad del
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Sevillano Altuna, Edwin: Perspectivas y Problemas Actuales. En el Derecho Civil Peruano. El Peruano, 27.12.1993, pg. B-8. 280 Bullard Gonzlez, Alfredo: Sobre el Cdigo Civil y los Dinosaurios, en Derecho y Economa, obra citada, pg. 136. 281 Sevillano Altuna, Edwin: Obra citada. 282 Sevillano Altuna, Edwin: Obra citada. 283 Ibidim.

derecho de propiedad?284.En verdad nos parece que se trata de una exageracin porque la exclusividad puede ser cuestionada en algunos casos, como el reseado por Trazegnies, sin embargo no es la regla. Lo cierto es que desde la perspectiva del Anlisis Econmico del Derecho, se propone una Reforma del Cdigo Civil, sobre todo en aquello que tiene que ver con el derecho de propiedad y consecuentemente con la contratacin, como una forma de transferir o de trnsito de la propiedad, cuestin fundamental dentro de los llamados Derechos Reales. Entre otros temas que pueden ser objeto del Anlisis Econmico del Derecho, se encuentra el de la prenda y la hipoteca, denominados Derechos Reales de Garanta regulados por la Seccin Cuarta de nuestro Cdigo Civil. Se afirma que estas figuras de garanta deben ser reconocidas erga omnes, porque cumplen la funcin de incentivar la celebracin de relaciones contractuales, donde las prestaciones de las partes no se cumplen de manera simultneas285. Lo contrario sera regresar a la sociedad primitiva, porque habra muy poco intercambio patrimonial, con las consecuencias que ello acarreara. Sobre este tema y teniendo en consideracin que el acreedor no puede quedarse con el bien hipotecado o la prenda, segn nuestro Cdigo Civil, Fernando Bullard Gonzlez286, hace la siguiente referencia: Para concertar una operacin de financiamiento entre una empresa extranjera como acreedora y una empresa nacional como deudora, la primera exigi se otorgaran una serie de garantas. Cuando la empresa extranjera pregunt a sus abogados sobre como sera la ejecucin de los bienes ofrecidos en hipoteca y en prenda para garantizar la operacin le explicaron que, si bien exista un procedimiento de venta extrajudicial de la prenda, no ocurra lo mismo con la hipoteca, y que una ejecucin efectiva podra tomar varios meses. Adems le explicaron que, por las deficiencias que existan en el sistema judicial, el remate de la garanta arrojara un valor substancialmente inferior al valor del mercado del bien. Ante estos problemas la empresa extranjera solicit que se pactara que, en caso de incumplimiento, el acreedor podra quedarse con los bienes objeto de la garanta fin de satisfacer as su crdito. Sin embargo sus abogados le informaron que segn el artculo 1130287 del Cdigo Civil, est prohibido el llamado pacto de comisorio, es decir, la posibilidad de que el acreedor haga suyo el bien en caso de incumplimiento. Este pacto, tradicionalmente prohibido en nuestro ordenamiento, reducira los costos de acceso al crdito al generar un marco ms eficaz para la ejecucin de las obligaciones. Pero esta prohibido. Pero para que estas figuras de garanta sean efectivas deben estar dados los mecanismos idneos para la libre transferibilidad288. Otro tanto puede decirse de la compraventa con reserva de propiedad de bienes inmuebles, recogida por nuestro Cdigo Civil en su artculo 1583289, que segn Luis Felipe Cantuarias290 al analizar la compra venta de inmuebles con reserva de propiedad, constituye una institucin ineficiente desde el punto de vista econmico, porque en lugar de reducir los costos de las transacciones los eleva

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Cita Sevillano Altuna, Edwin, obra citada. Malpartida Castillo, Vctor, citando a Cantuarias Fernando, obra citada, pg. 72. 286 Bullard Gonzlez, Alfredo: Sobre el Cdigo Civil y los Dinosaurios, en Derecho y Economa, obra citada, pgs. 133-134. 287 Aunque no se cumpla la obligacin, el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto en contrario (artculo 1130 C. C.). 288 Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 72. 289 En la compraventa puede pactarse que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de l, aunque el bien haya sido entregado al comprador, quien asume el riesgo de su prdida o deterioro desde el momento de la entrega. El comprador adquiere automticamente el derecho a la propiedad del bien con el pago del importe del precio convenido. 290 Cantuarias, Luis Felipe: Anlisis Econmico de la compra venta, pg. 89, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 72.

an ms, impidiendo que el bien inmueble sobre el que recae el pacto sea destinado a su uso alternativo ms eficiente. En esa misma lnea se ubican las propuestas del anteproyecto preparado por la Sub Comisin encargada del Libro de Derechos Reales, respecto a la clasificacin de los bienes, que segn nuestro Cdigo Civil, pueden ser muebles e inmuebles, que no constituye una declaracin contra la que no se pueda pactar. Lo mismo puede ocurrir con la clasificacin de bienes registrables y no registrables. De acuerdo con la nueva perspectiva, los bienes pueden clasificarse en registrados y no registrados, porque al definirse la transferencia de la titularidad en funcin a que el bien est o no registrado se deja la decisin del grado de oponibilidad en el campo de la autonoma privada del titular. Que el bien est o no registrado es decisin del propietario, sea porque el mismo lo inscribi o sea porque l tom la decisin de adquirir un bien registrado y descart adquirir uno que no estaba registrado. En otras palabras, si l escoge que tan exclusiva y excluyente va a ser su propiedad291. La propuesta del citado anteproyecto se encuentra en el artculo 889.- Bienes Registrados y no Registrados. 1. Los bienes tambin pueden ser registrados o no registrados. Son bienes registrados los incorporados a algn registro de carcter jurdico. 2. Los bienes no registrados pueden ser registrables o no registrables. Son registrables los bienes susceptibles de ser incorporados a algn registro de carcter jurdico. Explicando el sentido y alcances de la reforma, respecto a la clasificacin de los bienes y sus repercusiones en la transmisin de la propiedad, precisa que: El nuevo rol de la autonoma privada es el quid de la propuesta. Hace notar que no se parte de organizar el sistema de transferencia de bienes entre registrables y no registrables, sino registrados y no registrados. Aclara que: Si bien la registrabilidad est recogida en el segundo prrafo del artculo, este tema est subordinado a lo que aparece como ms importante que el bien est o no registrado292. 2.3.Responsabilidad civil El tema de la responsabilidad civil extracontractual, como una de las reas que aborda el Anlisis Econmico del Derecho, ha sido el que mayor preocupacin ha merecido, desde el instante mismo en que aparece nuestra disciplina. Desde tal perspectiva, Fernando de Trazegnies Granda293, al prologar el libro de Alfredo Bullard Gonzlez, precisa que: Las opciones que debe decidir el Derecho no se miden nicamente en soles o en dlares, no estamos simplemente ante alternativas monetarias, econmicas en el sentido estricto. Una parte muy importante del mundo real que duda cabe es la economa. Pero es preciso considerar tambin que ganamos que perdemos realmente en trminos de valores en conflicto. Este mtodo294 nos hace ver quiz ciertas opciones trgicas que realizamos todos los das y que sin embargo no reparamos en que son elecciones nuestras y que en resultado implica necesariamente algunas tragedias. Por ejemplo, es inevitable que, aun cuando se adopten las mayores precauciones de trnsito y la mayor severidad en las penas contra los infractores, cada ao se producir un nmero irreducible de muertos por accidentes. Si el control de la autoridad y la cultura cvica de los automovilistas aumenta, es posible que el nmero disminuya; pero nunca lograremos tener un riesgo cero. Claro est habra una forma de llegar a suprimir todos los muertos: prohibiendo la circulacin automotriz. Pero frente a una tal propuesta todos reaccionaramos indignados aduciendo las ventajas de los automviles y otros medios de
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Los Sistemas de Transferencia de Propiedad y la Propiedad Inconclusa, en Derecho y Economa, obra citada, pgs. 187 188. 292 Ibidim, pg. 188. 293 De Trazegnies Granda, Fernando: Prlogo al Libro Derecho y Economa de Fernando Bullard Gonzlez, obra citada, pg. 19. 294 Se refiere al Anlisis Econmico del Derecho.

transporte. Por consiguiente, nos guste o no, todos estamos escogiendo por los muertos, aunque hayan muertos, preferimos tener las comodidades del transporte automotriz y todos somos responsables de tales muertos; hemos hecho un anlisis costo /beneficio y hemos llegado a la conclusin de que las ventajas de la velocidad valen ms que unas cuantas vidas humanas que sern necesariamente sacrificadas en aras de la modernidad. Es duro, no queremos verlo as. Preferimos hablar de la responsabilidad extracontractual, de la culpa y del riesgo. Pero es as. Y eso slo lo advertimos cuando miramos ms all del expediente judicial, ms all de la letra de las normas, ms all de los brillantes desarrollos doctrinarios de los juristas, y aplicamos un anlisis segn el mtodo econmico. Se justifica, as el mtodo propuesto por el Anlisis Econmico del Derecho, para abordar temas como el de la responsabilidad. Como se viene afirmando el Anlisis Econmico del Derecho, es una manera diversa de enfocar los problemas jurdicos, no conformndose con una mera coherencia terica, sino priorizando la eficiencia y la maximizacin de los beneficios sociales. Ha sido Guido Calabresi295, ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale, quien con mayor asiduidad ha hechos estudios y ha investigado sobre la responsabilidad civil extracontractual. Este autor, sin perjuicio de la necesidad de justicia, considera sintomtico que la funcin principal de la responsabilidad civil es la de reducir la suma de los costos de los accidentes y de los costos de evitarlos. Explica que Este cometido de reducir o las prdidas comprende tres fines: El primero es la reduccin del nmero y de la gravedad de los accidentes. Se trata de una reduccin primaria de los costos de los accidentes que puede lograrse mediante dos formas bsicas: a) Prohibiendo actos especficos o actividades que en nuestra opinin son la causa de los accidentes, o b) Encareciendo el ejercicio de esas actividades y, en consecuencia, hacindolas tanto menos atractivas cuando mayores sean los costos de los accidentes que provocan. Los dos mtodos sealados no se pueden distinguir entre si con precisin. Si los consideramos en detalle aparecen numerosos problemas de definicin. Pero es til mantenerlos separados, porque de ellos surgen dos tcnicas realmente distintas de abordar la reduccin primaria de los costos de los accidentes: la prevencin general o mtodo de mercado, y la prevencin especfica o mtodo colectivo. El segundo fin es una reduccin de costos que no afecta ni al nmero de los accidentes ni a su gravedad, sino a los costos sociales derivados de los mismos. Intentar demostrar que la idea segn la cual uno de los fines principales de la responsabilidad civil es la indemnizacin de las vctimas, es una manera confusa de enunciar esta finalidad secundaria de reduccin de costos, aunque a veces resulte til. El hecho de calificar de secundaria a esta nocin indemnizatoria no significa que quiera restarle importancia. Es evidente que la frmula que establezcamos para el tratamiento de las vctimas una vez producido el siniestro, tiene una importancia crucial, y que la reduccin real de los costos sociales de los accidentes puede realizarse aqu tan eficazmente como mediante aquellas medidas que persiguen evitar los accidentes aten todo. El carcter secundario de este fin ha de interpretarse en el sentido excesivo de que acta slo cuando las anteriores medidas primarias han fracasado. (). El tercer fin comprendido en la reduccin del costo de los accidentes, es, a pesar de su naturaleza algo quijotesco, de gran importancia. Se refiere a la reduccin de los costos de administrar el tratamiento de los accidentes. Puede calificarse terciario porque su objetivo es el de reducir los costos, de lograr la reduccin del costo primario y secundario. Pero en realidad este fin eficientista
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Calabresi, Guido. El coste de los Accidentes Anlisis Econmico y Jurdico de la responsabilidad civil. Versin en castellano. Editorial Ariel, Barcelona, 1984, pp. 44 46, publicado en el Diario Oficial El Peruano, del 23 de Julio de 1993, bajo el ttulo Accidentes, costos y responsabilidad civil. pg. B 15.

acta en primer plano, ya que obliga a plantearnos constantemente la cuestin de si una determinada tentativa de reducir los costos de los accidentes, como mediante una disminucin de los efectos secundarios de los mismos, cuesta ms que los beneficios que produce. Dicho de otro modo, la cuestin aqu planteada ha de servir como medio de calibrar la funcin reducir de los costos de la responsabilidad civil. Estos son los fines principales, segn Guido Calabresi, en los que puede dividirse la funcin de reduccin de costos de los accidentes: - Reduccin del costo primario de los accidentes, que comprende la prevencin general o mtodo de mercado, y la prevencin especfica o mtodo colectivo. - Reduccin del costo secundario de los accidentes, que abarca al fraccionamiento del riesgo y el mtodo de la buena bolsa; y - La reduccin del costo terciario, o costo de la eficiencia. Por ltimo, dentro de la misma ptica y con la finalidad de establecer la relacin que existe entre el Anlisis Econmico del Derecho, como mtodo para el logro de una mayor eficiencia y menor costo, diremos que el economista y el abogado, frente a un mismo caso, pueden enfocarlo de distinta manera; hecho que puede inducirnos a la falsa apreciacin de que hay incompatibilidad entre el Derecho y la Economa. Sin embargo, ello no es as como puede graficarse con el siguiente ejemplo, relacionado con la responsabilidad extracontractual y que ocurre casi siempre en nuestras calles: En un accidente de trnsito, en el que un descuidado automovilista atropella a una persona. De un lado, la preocupacin del abogado y las partes ser el transferir el costo de los daos sufridos por el peatn, al automovilista responsable. Lo mismo ocurrir con el Juez y el Fiscal. En suma se tratar de determinar si es justo o injusto que el peatn reciba una indemnizacin. Para el abogado del peatn, ser justo que su patrocinado reciba una indemnizacin, toda vez que el automovilista fue negligente y debe pagar los costos de su descuido. El economista tendr un razonamiento distinto y dir que el accidente ya se produjo y no hay forma de retroceder, pues se tratara de un captulo cerrado, porque la indemnizacin no remedia los daos. En todo caso amortiza los costos generados por el accidente, transferidos al responsable. Su inters estar ms bien centrado en cmo evitar nuevos accidentes o encontrar los mtodos necesarios para prevenirlos en el futuro. Se observa que las partes, no estn interesados ms que en como resarcir daos y no por el futuro. Su preocupacin estar centrada en saber como sucedi el evento y de cmo evitar nuevos accidentes. Expuesto el tema en los trminos que anteceden, cuyo razonamiento de los abogados y el economista, parecieran transitar caminos diversos y hasta antagnicos, en verdad resulta una exageracin. Para tener una mayor claridad respecto a la relacin entre la economa y el derecho resulta imprescindible formular una afirmacin contraria. Es decir, que ambos razonamientos pueden o deben coincidir a travs del Anlisis Econmico del Derecho. Los fallos judiciales y la jurisprudencia pueden afectar el futuro si logran comprometer a las personas comprometidas en actividades peligrosas a gobernarse con responsabilidad y diligencia, de modo que se reduzcan los porcentajes de accidentes, al disponerse no solamente el pago de una indemnizacin, sino tambin los costos de los daos personales y hasta las primas de seguros, porque puede ocurrir que a nadie le interese disminuir en el futuro los accidentes, si cuentan con la certeza de que las indemnizaciones corrern a cargo de las aseguradoras y no de los responsables. No obstante, quedara por resolver los efectos de la irresponsabilidad del peatn descuidado y negligente, porque ste al saber que ser indemnizado, puede no importarle continuar con tal comportamiento. En consecuencia la eficiencia seguira afectada, lo mismo que los costos sociales, econmicos y personales. Obsrvese que el incremento de la eficiencia y la reduccin de los costos, no solo debe alcanzar a uno de los sujetos econmicos

comprometidos, sino a todos, incluyendo al Estado que invierte en la Administracin de Justicia. el juez y los abogados defensores no pueden ignorar los fallos judiciales ni su influencia en el futuro, ya que cualquier aplicacin de la ley se constituir en un precedente, con impacto directo, sobre el comportamiento futuro de las personas distradas y de los automovilistas descuidados. Si, por ejemplo, se le concediese el fallo al peatn, sobre la base de que era un agraviado, aunque descuidado, la decisin estimularas a las personas a desatenderse o, algunas en el extremo, a abusar de esta jurisprudencia para, incluso, aparentar un atropello y reclamar beneficios. As, la justicia y la imparcialidad asumen significados ms amplios sobre lo que es justo o imparcial, como entre este demandante y este defendido. El asunto gira en torno al resultado justo e imparcial para una clase de actividades, y no puede ser resuelto sin que la decisin judicial por lo menos haga alguna consideracin al impacto que tendr la frecuencia de los accidentes y el costo de las precauciones de los mismos296

2.4. La proteccin del consumidor

La proteccin del consumidor es otra de las reas que aborda el Anlisis Econmico del Derecho y est referida a encontrar los mecanismos suficientes para su proteccin, de modo que no se produzcan externalidades que eleven los costos en la contratacin masiva, como consecuencia de la aparicin del consumo masivo. En efecto, todos somos conscientes de que en el mundo contractual compramos y vendemos en masa, dando lugar a los contratos por adhesin297 y a las clusulas generales de contratacin298. A ello se suma la contratacin de hecho y la conducta social tpica. Tales hechos han originado la necesidad de una proteccin al consumidor, que agobiado por sus necesidades naturales o artificiales se somete a las exigencias de los productores de bienes y servicios de consumo masivo. Abona a lo anterior, el hecho de que en la dcada del 90 se produjo un proceso de reformas y cambios que se reflejaron en el conjunto de normas encaminadas a estructurar un marco legislativo que disee un nuevo modelo econmico, y por tanto, a romper con los esquemas econmicos y legales que hasta ese momento existan en el pas como consecuencia de la instalacin en el mundo del modelo neoliberal. Dentro de este proceso de liberalizacin y privatizacin de la economa se observa: Una reduccin de la participacin e intervencin del Estado en la actividad econmica y por tanto un aumento sustancial de la participacin del sector privado. Sin embargo el proyecto es mucho ms ambicioso al no encontrarse satisfecho solo con la reduccin de la presencia del Estado en la economa y la mera privatizacin, sino que a decir de Alfredo Bullard Gonzlez Se requiere, y con urgencia, de una privatizacin del propio Sector Privado. La carencia de una autntica cultura de mercado, en la que los agentes econmicos ajusten sus comportamientos a algunos lineamientos bsicos para que funcione la libre competencia desvirtan el funcionamiento del nuevo modelo econmico, basado en una economa de mercado. Es preciso, entonces que
296

Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 116.

297

El contrato es por adhesin cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar (artculo 1390 C. C.) 298 Las clusulas generales de contratacin son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos (artculo 1392 C. C.). Adems nuestro Cdigo Civil en artculos sucesivos regulas las clusulas generales de contratacin aprobadas por autoridad administrativa y las clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente (artculos 1393 y 1397 C. C.).

tanto las empresas como los consumidores sigan un comportamiento coincidente con los presupuestos bsicos del sistema de mercado que rige en nuestro pas. Para el logro de tales objetivos se han promulgado algunas leyes que tienen que ver con la represin de conductas anticompetitivas (Decreto Legislativo N 1034, publicado en el diario oficial El Peruano, el 25 de junio de 2008), en sustitucin de la Ley Antimonopolio y la Defensa del Consumidor (D. S. N 039-2000ITINCE, publicado el 11 de diciembre de 2000) y su Ley Complementaria del Sistema de Proteccin al Consumidor (Decreto Legislativo N 1045, publicado en el El Peruano del 26 de junio de 2008). La primera prohbe y sanciona el abuso de la posicin de dominio y las prcticas colusorias horizontales y verticales, como una forma de combatir un conjunto de comportamientos que distorsionan el funcionamiento del mercado, atribuidos a los agentes econmicos privados, es decir las empresas. Recordemos que en una economa perfecta de mercado se requiere de gran nmero de ofertantes u consumidores, de modo que uno slo de ellos no pueda en forma unilateral alterar los precios. La segunda tiene como objetivo fundamental la generacin de una mayor y completa informacin, en el entendido de que ello constituye una necesidad para que el mercado funcione. Los consumidores deben estar debidamente informados a fin de que expresen su voluntad sin vicio alguno. Los hechos antes mencionados nos invitan a preguntarnos: Por qu defender al consumidor? Ser alguien que se encuentra en desventaja frente al productor? Se trata de dos sujetos econmicos que se encuentran en distinta ubicacin? Como respuesta a tales interrogantes se dir que hay que defender al consumidor, porque se encuentra en situacin de desventaja frente al productor, pero no como consecuencia de distintas situaciones econmicas, en el que uno tiene hegemona sobre el otro por tener mayor poder econmico, sino por falta de informacin del consumidor. En efecto, si en una economa de mercado perfecta, la informacin es simtrica, los consumidores al adquirir sus productos sabrn que es lo que ms les conviene. As por ejemplo, un comprador sabr que comprar un televisor de buena calidad, cuyas cualidades y calidades conoce por la informacin que tiene, le acarrear mayores beneficios; por ello desechar la compra de otro artefacto a un menor precio y sin garanta alguna. En este ltimo caso el riesgo de su uso y deterioro estar en poder del comprador, en tanto el vendedor no asumir ningn riesgo. En el primer caso, tanto vendedor como comprador habrn resuelto sus diferencias sin negociacin, admitiendo las condiciones impuestas por el productor sin discutirlas, porque la garanta que se otorga por el lapso de un ao, le permite al consumidor no asumir riesgo alguno, durante ste ao; sin embargo transcurrido este tiempo, el riesgo lo asumir el comprador, cuidando de su buen uso. De este modo, consumidores y productores resuelven sus diferencias sin intervencin del Derecho por haber encontrado un punto de equilibrio, que vendra a ser la garanta para el funcionamiento del Mercado sin distorsiones. En consecuencia, la proteccin al consumidor ser resuelta, no solamente por cumplirse uno de los requisitos para una economa perfecta, sino tambin porque los propios actores han resuelto el problema de riesgo, transcurrido el ao de vendido el artefacto, con cuyo motivo traslad sus costos al precio. Por su parte el consumidor, adquirir un producto de buena calidad, pagando el costo de la garanta, asumiendo los riesgos luego de cumplida esta, dndole as un uso ms adecuado al bien adquirido. La existencia de una informacin asimtrica entre empresas y consumidores, es una de las consecuencia del desarrollo econmico moderno, porque los primeros estn en mejores condiciones de contar con una informacin ms completa por su situacin expectante, en tanto los segundos carecen de la informacin, respecto a la calidad y precio de los productos, las condiciones de mercado y los trminos en base a las cuales se establecen las relaciones contractuales que los

regulan. Luego hay que revertir tal situacin, creando los mecanismos para sancionar toda prctica que genere dicha informacin asimtrica, incentivando a las empresas provean una informacin adecuada. Bullard dice que no es suficiente, que al consumidor se le otorgue informacin sobre la calidad y el precio de los productos y servicios que adquiere en el mercado. Es preciso tambin, afirma, otorgar informacin sobre que trminos contractuales rigen las relaciones de intercambio. Por ejemplo que tipo de garantas ofrecen los productores: La distribucin del riesgo contractual, disposiciones limitativas de responsabilidad, mecanismos de crdito, condiciones de ejecucin, etc. La teora general del contrato ha sufrido cambios radicales como consecuencia de la masificacin del consumo. De acuerdo con la teora clsica contractual, ofertantes y aceptantes (productores y consumidores), luego de un proceso de negociacin se ponan de acuerdo y contrataban (contrato privado). En la actualidad, muchos contratos ya no se adaptan a este esquema, debido a que el tiempo no permite detenernos a negociar perfeccionndose el contrato sin que exista previa negociacin, tal como ocurre con los estacionamientos, espectculos, transporte, la propia contratacin en masa (energa elctrica, agua, telfono, prstamos bancarios, etc. etc.). Se trata de la contratacin masiva, que por sus propias caractersticas se torna impersonal y standarizada, haciendo casi desaparecer la oferta, al prescindirse de las largas negociaciones al producirse la aceptacin al instante. El problema de la desventaja del consumidor y su necesaria proteccin, podra encontrar aqu su fundamento, porque es una de las partes que unilateralmente establece las condiciones (vendedor), en tanto la otra debe asumirlas, producindose el abuso de uno de los contratantes. Entonces, la interrogante sera como resolver ste engorroso problema del mercado. La respuesta pretende darla el Anlisis Econmico, a travs del famoso teorema de Coase, que se abordar seguidamente. En conformidad con el Teorema de Coase, la contratacin cuesta, dando lugar a lo que se conoce como los costos de Transaccin. El mercado cuesta, no es gratuito, por lo que contratar importa incurrir en una serie de gastos (costos) que por su onerosidad, en algunos casos hace inviable la contratacin. Los problemas que se presentan seran los siguientes: Costos de informacin.- Para contratar es preciso: Conocer las condiciones del mercado, las ofertas que se hacen, los precios existentes, quienes son los oferentes y que cualidades tienen. Costos de tiempo y recursos en la negociacin de los trminos, del contrato: Los proyectos y anteproyectos, redactar y volver a redactar las clusulas, discutir y muchas veces romper las negociaciones como consecuencia de las exigencias de una de las partes. Costos de oportunidad, de los recursos involucrados: Los recursos se inmovilizan durante el tiempo que dura la negociacin, perdiendo su rendimiento potencial al no drsela el uso requerido. Si no compro rpido, tampoco tengo beneficios rpidos. Agreguemos un costo adicional: la contratacin de abogados cuyo pago incrementa los costos de la transaccin. Se impone as la standarizacin del contenido contractual (libertad contractual), porque de otro modo, los costos se incrementarn, complicando la contratacin y encareciendo la ejecucin de los contratos, situacin que se agravar si se producen incumplimientos. Las reglas distintas o el contenido distintos en los contratos sobre bienes y servicios comunes, no resulta conveniente para el trfico y menos an para minimizar costos. Con altos costos en la ejecucin de los contratos, habr menos contratos de depsitos en los Bancos y se encarecern los costos del sistema bancario en perjuicios de los propios consumidores. Con costos elevados, los contratos se celebran en forma ineficiente, pudiendo llegar al extremo de que no se celebren. Ej. el transporte pblico, los restaurantes, los seguros, los bancos, los supermercados, el teatro,

los cines, las playas de estacionamiento, los colegios, las universidades, los hoteles, los parques de diversiones, los sistemas de ahorro colectivo, etc. todas las estas transacciones seran imposibles si no existieran formas de reducir los costos de transaccin. Al reducirse o eliminarse la negociacin (por la va de condiciones estandarizadas), se facilita la informacin (con mecanismos de publicidad o facilitando la comparacin de precios y productos, como suele suceder en un supermercado), se uniforman las relaciones contractuales, y por tanto se reducen los costos de usar el mercado como medio para asignar y distribuir recursos299. Uno de los mecanismos de reduccin de reduccin de los costos, nos informa Alfredo Bullard Gonzlez300, son los Cdigos: Sus normas Funcionan supletoriamente cuando las partes han agotado todas las posibles contingencias, en cuyo caso se aplican las normas del Cdigo Civil, que son supletorias de la voluntad (acuerdo de voluntades). No habra problema si las normas supletorias han sido cuidadosamente elegidas (recogen los principios que pactaran las partes en la mayora de los casos) cuando cumplen con reducir los costos de transaccin, limitando las necesidades de negociar. El mecanismo ms interesante para la reduccin de costos es la estandarizacin de las condiciones contractuales. Surgen aqu las clusulas generales de contratacin, que pueden ser redactadas administrativamente. Obsrvese que el mercado moderno la negociacin casi ya no se da y todo se ofrece bajo el esquema tmelo o djelo. De ste modo: Se reduce la necesidad de negociar, facilita el intercambio de informacin, reduce la intervencin de los abogados, agiliza la contratacin reduciendo los costos de oportunidad, facilita la ejecucin de los contratos, etc. La estandarizacin resultara siendo un mecanismo idneo para alcanzar el fin de reducir costos y hacer menos costosa la transaccin. Los problemas que presenta la contratacin standardizada, pueden quedar rebasados si consideramos que el desarrollo del mercado moderno no se hubiese desarrollado sin la contratacin masiva y la standardizacin del contenido de los contratos. Un tema a tener en cuenta es el problema de la informacin asimtrica301. Nadie est en mejor condicin para proteger sus propios intereses que uno mismo. Un consumidor puede preferir comprar un televisor ms barato o ms caro, segn sus preferencias. Puede decidirse por comprar un televisor barato a un vendedor ambulante aun cuando ste no de ninguna garanta, asumiendo el riesgo su deterioro. Pero tambin puede optar por comprar uno ms caro con la correspondiente garanta de un ao o dos que le reconozca el vendedor. En ambos casos se ha resuelto el problema por la va directa sin intervencin de terceros, desde que cada unos sabe lo que mas le conviene. Sin embargo debe anotarse, que en la compra del televisor a un precio mas elevado y con una garanta de uno o dos aos, sta garanta pasa a formar parte del costo que se carga al comprador, quien si esta bien informado, asume dicho costo. Los factores que determinan el buen funcionamiento de un artefacto son dos: a) La calidad de su fabricacin; y b) la calidad del uso que se le de. El primero depende del productor, el segundo, depende del consumidor. Se entiende que el artefacto durante el primer ao, cuando es nuevo, la calidad depender del productor; luego de transcurrido el ao, el riesgo pasa al consumidor, por cuyo motivo debe de tomar las correspondientes precauciones para conseguir un correcto funcionamiento del aparato. De ste modo, el productor ha perdido su capacidad de tomar precauciones para un correcto funcionamiento. De lo expuesto se concluye que el adecuado funcionamiento del artefacto, en un determinado momento, va a depender mas del consumidor que del fabricante, situacin que se justifica porque de retener la responsabilidad el fabricante, los
299 300

Bullard Gonzlez, Alfredo: Firme Primero, Lea Despus!. La Contratacin Masiva y la Defensa del Consumidor. Obra citada. 301 Bullard Gonzlez, Alfredo: Obra citada.

costos se trasladaran al televisor o cualquier otro bien, incrementando los costos, dificultando el trafico, pues tampoco el fabricante podra asumir los riesgos y consiguientes costos. Es mucho mas economico para el consumidor tomar las precauciones necesarias dndole al bien el uso ms adecuado; precauciones que han de tomarse transcurrido que sea el ao de la garanta, considerndose as que la garanta de un ao sera el punto de equilibrio. Se observa que las partes contratantes bien pueden resolver el problema de costos y eficiencia sin la intervencin de terceros, ubicando el punto de equilibrio, que en este caso es la garanta de un ao. Este equilibrio puede ser llevado, igualmente a las clusulas generales de contratacin, establecindose clusulas de equilibrio; que no necesariamente deben estar establecidas por el Estado, porque de darse el caso, de que se exija u obligue a los vendedores de televisores a ofrecer garantas estara excluyendo de las posibles opciones al consumidor de comprar televisores ms baratos y sin garanta. Para mejor entender el problema, hagamos una referencia a los requisitos que el mercado requiere para funcionar en forma equilibrada: La existencia de un nmero elevado de compradores y vendedores de tal modo que ninguno de ellos este en capacidad, por propia iniciativa, de afectar los precios y condiciones de comercializacin de los productos. Se compran y venden bienes, de acuerdo con precios y condiciones determinados por todos y a la vez por nadie. Para el logro de ste fin resulta importante regular las actividades antimonoplicas. La libertad de comercio. Esto es, que no existan barreras de entrada y salida al mercado, de manera que puedan entrar a una industria y comercio todos los que quieran y que en una libre competencia, se mantengan en una industria o comercio solo aquellos que sean eficientes. La existencia de una informacin perfecta, de la que todos los agentes participen. Tanto consumidores como productores cuenten con la informacin necesaria y que les permita decidir sobre lo que mas le conviene. Los consumidores deben saber QUE CONDICONES Y PRECIOS se ofrecen en el mercado, que trminos contractuales se incorporan a los contratos que celebran, cual es la calidad y cualidades de los productos que adquiere, etc. No obstante, la experiencia nos hace ver que el requisito ms se cumple del lado del productor, haciendo que el consumidor no siempre elija aquello que es mejor para sus intereses. Para los efectos de las clusulas generales de contratacin, se supone que si el mercado funciona adecuadamente, los competidores recogen del mercado ciertas clusulas comunes que son deseadas por el consumidor y que pueden ofrecerse con un incremento en el precio que har el productor y que los consumidores estn dispuestos a pagar. De otro lado, pueden identificarse clusulas que aun cuando no beneficien directamente a los consumidores, permiten la reduccin en el precio que stos desean pagar. Todo ello ser posible si los consumidores y productores tienen informacin suficiente, que les permita determinar, a travs del mercado que es lo que le conviene a cada uno. De ste modo, segn Bullard302, el verdadero problema no sera el poder economico, sino la existencia de una informacin asimtrica, porque los consumidores no leen o no entienden lo que leen, as como tampoco entienden las clusulas y condiciones a las cuales se adhieren. El mercado perfecto puede reemplazar el rol de la negociacin en un mundo de intercambio masivo siempre que existe adecuada informacin, de tal manera que el consumidor, aun cuando no pueda negociar los trminos del contrato, puede ir a otro productor que ofrece mejores condiciones, porque se encuentra suficientemente informado.
302

Obra citada.

El mercado es el que en la mayora de los casos ofrece la informacin necesaria, a travs de dos niveles: a) Directa, a travs de su propia experiencia de consumo. b) Indirecta, por la informacin de otros consumidores que le informan sobre la calidad del producto y las condiciones en que se le ofrece. Tambin adquiere la informacin a travs de la publicidad. Dentro de las clases de proteccin se encuentra la proteccin colectiva autnoma. Los consumidores tambin pueden organizarse para obtener informacin, la comparan y la transmiten. Pueden tambin obtener o comprar informacin (tngase en cuenta que ello importa gastos). En concreto se organizan para tutelar los derechos que les corresponden, a travs de las llamadas asociaciones de consumidores, que adems de representarlos, pueden interponer demanda y denuncias. Este tipo de proteccin se diferencia de la proteccin heternoma, que se realiza por una tercera persona distinta a los agentes econmicos. Se trata del intervencionismo del Estado en el mercado, a travs del Poder Judicial303, del Gobierno Central304 o los Gobiernos Locales. La realidad nos indica que el consumidor suele demandar en el mercado mejor y mayor informacin; y ello explica el porque un consumidor est dispuesto a pagar por un producto que conoce va informacin; y no por un producto que no conoce o le es extrao, sabiendo que en el precio est pagando los costos de la publicidad. El problema entonces es de informacin y para ello se requiere que la publicidad sea veraz y no confusa. Ejemplo: la gaseosa, champ y otros productos. Los obstculos que pueden dar lugar a que el mercado no produzca la informacin necesaria serian: El elevado costo de publicidad, que debe asumir el comprador. Ejemplo, conocer la cobertura de un seguro contenida en una pliza; porque tendr que contratar a un abogado. El desconocimiento del precio de la informacin por parte del consumidor. Ejemplo, el desconocimiento de los resultados negativos de un centrfugo. La posibilidad de que el productor lleve a cabo estrategias que no impidan al consumidor acceder a informacin relevante. Ejemplo uso de letra pequea, terminologa compleja, informacin engaosa, etc. Consumidores y productores pueden, en todo caso, resolver sus diferencias sin intervencin del Derecho si encuentran un punto de equilibrio, a travs de una correcta, veraz y responsable informacin. En el caso de las clusulas generales de contratacin importa su contenido y el pleno conocimiento de ellas por los contratantes. Lo mismo debe ocurrir con la informacin que aparecen en los bienes objeto de transaccin comercial, con relacin al uso de las letras pequeas, una redaccin compleja, la publicidad engaosa o la remisin a condiciones no estipuladas expresamente en el contrato. Estos son ejemplos de prcticas que deben ser sancionadas. Para ello se propone la creacin de incentivos de manera que las empresas transmitan informacin clara y veraz, de manera que los consumidores asimilen y procesen la informacin. El Estado ya no controlara las clusulas del contrato, sino el desarrollo de prcticas desleales, pudiendo establecer la nulidad de dichas clusulas cuando no fueron de conocimiento del consumidor.

2.5. Derecho Penal

La afirmacin que hace Malpartida305 respecto a que el Anlisis Econmico del Derecho no ha sido fructfero en el rea penal, es coincidente con la que hace
303

Ver artculos 1398, 1399 y 1401 del C. C., respecto a la invalidez e ineficacia de las estipulaciones en los contratos celebrados por adhesin o con arreglo a las clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente; y a la interpretacin favorable en caso de duda. 304 El Poder Ejecutivo sealar la provisin de bienes y servicios que deben ser contratados con arreglo a las clusulas generales de contratacin aprobadas por la autoridad administrativa (art. 1394 C. C.). 305 Malpartida Castillo, Vctor: Obra citada, pg. 77.

Manuel Abanto Vsquez306 en el prlogo de la recopilacin sobre temas de Derecho Penal, Econmico y Ambiental del Maestro Alemn Klaus Tiedemann para quien uno de los aspectos del Derecho Penal ms descuidados en nuestro medio es el que corresponde al denominado Derecho Penal Econmico. La disculpa, que podra dar la doctrina nacional, para este mismo autor, sera la falta de necesidad prctica debido a la reciente aparicin de tipos delictivos econmico en el Per. Sin embargo, continua diciendo, a manera de protesta, aun considerando esto, es decir la aparicin de tipos penales econmicos como los de los delitos tributarios y aduaneros, as como la especulacin, el acaparamiento y falseamiento de productos, stos han existido desde hace mucho antes. Por ello, concluye, era de esperarse una ampliacin del horizonte de nuestros penalistas hacia materias tan interesantes (y en la prctica ms importantes de lo que usualmente se cree)307. Lo cierto es que: una de las principales innovaciones que incorpor al derecho positivo nacional el Cdigo Penal de 1981, fue la criminalizacin de un importante catlogo de delitos econmicos, significando un relevante aporte de nuestra reforma penal, la introduccin de delitos contra las prcticas restrictivas de la competencia (art. 232), contra los derechos de os consumidores (arts. 238 y 239) o contra el trfico financiero (arts. 244 a 251). Sobre todo, si se toma en cuenta las caractersticas actuales de nuestra economa, y que hace de la libre competencia su pilar fundamental, nos dice Vctor Roberto Prado Saldarriaga308. El Cdigo de 1991, en su parte especial, expresa su preocupacin del legislador peruano, por abordar la problemtica de la criminalidad econmica. Sin embargo, en la parte especial tambin se adoptaron decisiones poltico criminales orientadas hacia ese mismo propsito. En tal sentido, por ejemplo, se formularon algunas respuestas a la utilizacin de personas jurdicas en la comisin, favorecimiento u ocultamiento de actos ilcitos de naturaleza econmica. Es as, que el artculo 105 regul como consecuencias accesorias sanciones que van desde las clausura temporal de locales y establecimientos, hasta la disolucin de toda sociedad, asociacin, etc. que resulte comprometida con un hecho punible. Este tipo de medidas se adopt, luego en el tratamiento especial que la Ley 26461 y el Decreto Legislativo 813 otorgaron a los delitos aduaneros y tributarios309. Ms aun, posteriormente se adicion al Cdigo Penal el artculo 251A, a travs del Decreto Legislativo N 861 tipificando como delito el abuso de informacin burstil. Todo ello nos hace ver las preocupaciones del legislador respecto al tema del Derecho Econmico Penal y al avance en materia penal y criminal, desde una perspectiva econmica. Sin embargo, se insiste en que el anlisis econmico en el rea penal, ha sido muy modesto, destacando entre los estudios de mayor avance la obra de Manuel Abanto Vsquez, antes citada. El Derecho Penal como un rea del Anlisis Econmico del Derecho y que ha dado lugar al nacimiento de la disciplina denominada Derecho Penal Econmico, es explicado por Manuel Abanto Vsquez310, en los siguientes trminos: En una sociedad moderna que busca potenciar el bienestar de todos los ciudadanos es, por lo dems, comprensible que se llegue a esta situacin. Sin embargo, el jurista no puede contemplar acrticamente esta evidente, por lo visto, necesaria, invasin de la economa en el campo del Derecho. La actitud del jurista tampoco debe ser la de atrincherarse en sus propios conocimientos y principios y rechazar de plano a las ciencias econmicas, No se trata solamente de defender la tradicin jurdica, sino de escudriar en el trasfondo de estos cambios y sopesar
306

Abanto Vsquez, Manuel: Prlogo de la recopilacin de Temas de Derecho Penal Econmico y Ambiental, de Klaus Tiedemann. IDEMSA. Importaciones y Distribuidora Editorial Moreno S. A. Setiembre 1999. Lima Per, pg.5. 307 Abanto Vsquez, Manuel: Obra citada, pg. 5. 308 Prado Saldarriaga, Vctor Roberto: Presentacin de la Obra Derecho Penal Econmico. Consideraciones Jurdicas y Econmicas. IDEMSA. Importaciones y Distribuidora Editorial Moreno S. A. Marzo 1997. Lima Per, pg.13. 309 Prado Saldarriaga, Vctor Roberto: Obra citada, pg. 13 14. 310 Obra citada, pgs. 17 18.

sus implicancias para la vigencia de principios jurdicos desarrollados a travs de siglos y plasmados en las Constituciones de las sociedades democrticas modernas. Por otro lado, el propio Derecho Penal se ha visto obligado tambin a invadir los dominios de la economa, tratando de controlar cada vez ms y cada vez de manera ms estricta, conductas disfuncionales en el uso de instrumentos e instituciones econmicas de la vida moderna. De esta manera se da un punto de encuentro evidente entre el Derecho Penal y la Economa llamado Derecho Penal Econmico, el cual ha merecido regulacin expresa en las legislaciones penales de muchos pases. Tampoco el nuevo Cdigo Penal peruano ha permanecido ajeno a esta tendencia y ha incluido un nuevo ttulo dedicado a los delitos econmicos. Se hace necesario, entonces, revisar los principios polticos criminales y dogmticos elaborados para un Derecho penal correspondiente a sociedades menos complejas, a fin de precisar contenido y, de ser necesario, adaptarlo a las relaciones econmicas y sociales cambiantes. Los anlisis de costes y beneficios del AED tambin son trasladados al Derecho Penal para recomendar la introduccin o modificacin de tipos penales, atendiendo a reflexiones de eficiencia para optimizar la organizacin del sistema de persecucin de los delitos y de ejecucin de las penas311. Las premisas que propone el Anlisis Econmico del Derecho, segn Abanto Vsquez312, son las siguientes:

La conducta criminal se define como la manifestacin externa de una decisin () tomada por el delincuente que acta en inters propio bajo condiciones de escasez. Consecuentemente se ofrece, por un lado, un modelo explicativo del delito como aquella decisin del delincuente, quien, entre varias alternativas, elige la accin ilegal que maximiza su valor de expectacin de obtener beneficios del riesgo. Por otro lado, se ofrece una poltica criminal propia mediante la minimizacin correspondiente del beneficio marginal o la elevacin del costo marginal del delito siguiendo el principio, basado en la idea preventivo general: el crimen no paga. Adicionalmente se emprende un balance entre las posibilidades y el consenso en la evitacin de los daos, y la asuncin de los daos segn puntos de vista macroeconmico o de poltica global.

El autor313 antes citado, luego de efectuar algunos comentarios, respecto a las limitaciones y a las bondades de Anlisis Econmico, en su aplicacin al Derecho Penal, anota las correspondientes conclusiones que dada su importancia, se transcriben textualmente:

En el Derecho material mismo el AED sirve como instrumento para la interpretacin racional de algunas leyes con contenido econmico. Puesto que los criterios del AED solamente pueden ser empleados en el marco de leyes y principios legales previos, slo pueden servir, eventualmente, para la interpretacin (restrictiva) de conceptos normativos abiertos o para un anlisis de consecuencias de conceptos valorativos poco claro de los tipos (penales o administrativos), as como para el esclarecimiento de los tipos permisivos de frecuente aparicin en el Derecho (penal) econmico. El resultado (aumento o disminucin

311

Manuel A. Abanto Vsquez, obra citada, pg. 98. Obra citada, pg. 98 99. Ibidim, pgs. 102 104.

312 313

de eficiencia) no debera arrojar resultados claros, por lo menos, cuanto tiene efectos penales. Si quedan dudas, sobre este hecho sera preferible que el juez slo se gue por consideraciones de justicia. Los ilcitos econmicos a prohibir administrativa o contravencionalmente deberan ser solamente aquellos que ocasionen el aumento de costes de transaccin. Se excepta aquellas acciones que el legislador haya excluido, desde el principio, de la prohibicin, segn una ponderacin de costes y beneficios (p. e. mbitos de excepcin al principio de libre competencia) o permita en el caso concreto debido a otros beneficios (justificaciones o exenciones). Aqu tiene que considerarse que, segn nuevos conocimientos, los costes de produccin siempre significan costes de oportunidad, es decir, no son constantes, sino slo tiene validez para factores y posibilidades de produccin dados, de tal manera que la ponderacin de costes y beneficios no necesariamente arrojar nmeros positivos de un aumento del bienestar cuando se produce ms. Pero antes y fundamentalmente estas acciones tienen tambin que haber afectado algo valioso. P. e., en el caso de las prcticas restrictivas de la competencia el bien jurdico libertad de competencia de los actores del mercado; en el caso de ilcitos financieros, la credibilidad del sistema crediticio; el funcionamiento del sistema de subvenciones, etc. La punicin de los ilcitos econmicos presupone, por cierto, un nivel ms elevado de injusto; la accin tiene que ser pasible de un juicio valorativo negativo que refleje el carcter grave de afeccin de bienes jurdicos tras la aplicacin de los criterios de merecimiento de pena arriba sealados. Por ello no puede renunciarse a una finalidad determinada de Poltica econmica vinculada a los principios constitucionales y que se plasmen en el bien jurdico de la libertad econmica; no, por lo menos, si se quiere justificar la punicin. Todava habra que ver si puede recurrirse a una ponderacin de costes y beneficios para configurar una posible clusula de gravedad como frontera entre lo penal y lo administrativo, siempre que tal delimitacin cuantitativa de lo punible sea permitida, es decir cuando, segn el caso, entra en consideracin la daosidad social como criterio determinante del merecimiento de pena. De otro lado, segn Sierralta Ros Anbal314, la relacin del criterio de eficiencia con algunas figuras jurdicas, entre ellas las de carcter penal, es evidente. Por ejemplo, en el caso del hurto, dentro de la esfera del Derecho Penal, aun cuando la economa no puede decirle a la sociedad si deber buscar la limitacin del hurto, puede mostrar que sera ineficiente permitir su propagacin. Se puede as clarificar un conflicto de valores mostrando cunto debe sacrificarse de un valor como la eficiencia para alcanzar otro. O, tomando como base la meta de limitar el hurto, el economista puede ser capaz de mostrar que los medios por los que la sociedad ha tratado de lograr esa meta son ineficientes, ya que la sociedad podra obtener ms prevencin, a un costo menor, usando diferentes mtodos. En consecuencia, si los mtodos ms eficientes no perjudicasen ningn otro valor, entonces se les considerara socialmente deseables y ptimos, auque se le asignase a la eficiencia un lugar relativamente menor en la jerarqua de valores.

Objeto de anlisis en el rea penal, nos informa Malpartida Castillo315, han sido los efectos de sistemas alternativos de ataque a comportamientos ilcitos, llmese multa, privacin de libertad, etc. Sobre el particular, Santos Pastor nos explica que, se entiende que la privacin de libertad debe ser subsidiaria al pago
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Obra citada, pg. 114. Obra citada, pg. 77.

de la multa; y su cuanta debe depender del nivel de ingreso de quien infringe la norma y el valor del dao causado a ser superior a ste porque esta es una va barata para la sociedad (sic). Por ltimo y para concluir, diremos con Malpartida Castillo, Vctor316 que: Lo que en definitiva interesa es encontrar los mtodos ms eficientes para la prevencin del delito, es ms an, resaltar lo ineficiente que resulta una actitud ilcita. 3. EL TEOREMA DE RONALD COASE Y LOS COSTOS DE TRANSACCIN El famoso teorema de Coase puede ser formulado de dos maneras: 1.- Si los costos de transaccin317 son iguales a cero, no importa la solucin legal que se adopte, pues siempre las partes a travs de acuerdos voluntarios entre ellas legarn a la solucin ms eficaz. El fundamental concepto usado por Coase, son los costos de transaccin. La expresin ms cabal del pensamiento de Coase, lo encontramos en la siguiente cita: Hemos seguido hasta aqu el argumento bajo supuesto de que no existen costos para llevar a cabo la transacciones del mercado. Esto es obviamente un supuesto muy irreal. Para llevar a cabo transacciones del mercado, es necesario descubrir con quienes deseamos intercambiar y en que trminos; conducir negociaciones que lleven a un convenio, redactar el contrato, llevar a cabo la inspeccin necesaria para asegurarnos de que los trminos del contrato se observan y dems. Estas operaciones son a menudo, muy costosas para evitar muchas transacciones que llevaran a cabo en un mundo en el que el sistema de precios funcione sin costos. Segn Coase, para llevar a cabo las transacciones en el mercado, es preciso: Descubrir con quien deseamos transar, Informar a la gente que deseamos intercambiar, Informar a la gente en que trminos deseamos intercambiar, conducir las negociaciones que lleven a un convenio, redactar el contrato, llevar a cabo la inspeccin necesaria para asegurarnos de que se han observado o que se observen trminos del contrato y dems actos necesarios para la transaccin. Seala, pues que stas operaciones son a menudo muy costosas, tanto as, que evita que muchas transacciones que perfectamente se llevaran a cabo en un mundo en el que el sistema de precios funciones sin costos. En otras palabras, afirma que el uso del sistema contractual cuesta, no es gratuito, por lo que celebrar cada contrato implica asumir una serie de costos. Entonces, de acuerdo con la primera formulacin, tales costos no existen, o en todo caso, son irrelevantes en la transaccin, que no interfieren en el sistema de mercado. Si los costos son nulos o irrelevantes, pueden ser internalizados a travs del mercado. con transacciones de mercado sin costos, la decisin de las partes respecto a la responsabilidad por dao no tendra efecto sobre la asignacin de recursos (Coase). En conclusin, cuando los costos de transaccin son insignificantes, hacen viable una solucin contractual, y la normatividad no cumple mayor funcin para alcanzar el resultado final. Es decir, cualquiera que sea la titularidad de los derechos que las leyes hayan establecido, si los costos de transaccin no son suficientemente significativos y las partes pueden negociar sin stos costos, el resultado eficiente de obtendr en cualquier caso. Las afirmaciones que anteceden pueden graficarse con un ejemplo: Supongamos que una fbrica emana un fuerte humo causando daos a las prendas de vestir que cinco habitantes cuelgan para secar en el exterior de sus viviendas. Cada uno de los habitantes sufren daos por un valor de 75 dlares, que multiplicado por

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Obra citada, pg. 77. Los costos de transaccin son aquellos que se originan por la identificacin, la reunin y la posterior negociacin de lo acordado. Se trata de todos aquellos costos en que se incurren al celebrar el contrato.

cinco, da 375 dlares americanos. Los daos causados por el humo podran eliminarse de dos maneras: Instalando un filtro depurador en la chimenea de la fbrica, a un costo de 150 dlares; o Proporcionando a cada uno de los perjudicados una secadora elctrica, a un costo de 50 dlares cada una.

Observemos que la solucin eficiente sera la instalacin del depurador. Es decir la primera propuesta, porque el costo sera menor que adquirir una secadora elctrica por cada individuo. Lo que Coase plantea es que el resultado eficiente se dar al margen de que se atribuya a los perjudicados el derecho al aire puro o si asignase a la fbrica el derecho a contaminar, cuando los costos de transaccin sin insignificantes. Para comprender mejor el asunto veamos el problema por el lado del derecho que tienen los individuos de gozar del aire puro. En ste caso, la empresa tendra tres opciones: Contaminar el aire y pagar 375 dlares de indemnizacin. Instalar el filtro depurador por 150 dlares; o Comprar las cinco secadoras por un valor de 250 dlares.

Como es lgico, la empresa optar por instalar el filtro depurador por su menor costo. Ahora invirtamos la figura, y digamos que la empresa tiene derecho a contaminar el aire. En ste caso sern los individuos perjudicados quienes debern optar entre las siguientes opciones: Sufrir los daos conjuntos por 375 dlares Comprar las cinco secadoras por el valor de 250 dlares Comprar e instalar el filtro depurador por 150 dlares.

Lgicamente, los perjudicados optarn por comprar e instalar el filtro depurador por su menor costo. Es decir, tendrn la misma opcin que la empresa. De otro lado, la empresa y los perjudicados pueden unirse y negociar sin incurrir en costos significativos. Coase denomina a stos, COSTOS DE TRANSACCIN CERO, segn puede verse de la primera formulacin. Entonces, la SOLUCIN EFICIENTE SE IMPONE, INDEPENDIENTEMENTE DE QUIEN TENGA LA TITULARIDAD O DERECHO. EL MERCADO TIENDE POR SUS PROPIOS MEDIOS A ALCANZAR EL PUNTO MS EFICIENTE. No obstante, debe afirmarse que un mundo donde los costos de transaccin sean cero no existe o es irreal. No obstante, en el modelo propuesto por Coase la solucin del mercado, sin la intervencin del Derecho, puede conducirnos a la mejora alternativa, ah donde los costos de transaccin no son significativos. Lo anterior explica el porque en el sistema contractual privado, las normas son en primera instancia supletorias a la voluntad de las partes, primando la voluntad de las partes en la contratacin (ver arts. 1351, 1354, 1355, 1357, C.C., ART. 62, tercer prrafo de la Constitucin). Sobre lo dicho son importantes las afirmaciones de Bullard Gonzlez, para quien el Derecho Contractual es lo que ms se parece al mundo ideal de Coase318.

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Bullard Gonzlez, Alfredo: Ronald Coase y el Sistema Jurdico, en Derecho y Economa, obra citada, pgs. 103 121.

2.- Si los costos de transaccin son significativamente superiores a cero, s importa la solucin legal que se adopte para llegar a la solucin ms eficiente. Esta constituye la segunda forma de plantear el teorema de Coase. Con el mismo ejemplo propuesto agreguemos que a los perjudicados les cuesta reunir con otros 60 dlares. Veamos entonces: Qu pasar si los perjudicados tienen derecho al aire puro? En ste caso, la compaa seguir teniendo las tres alternativas: Pagar la indemnizacin correspondiente Comprar el filtro para la chimenea Comprar las cinco secadoras.

Como es lgico pensar la fbrica decidir por comprar el filtro depurador por ser la solucin ms eficiente. Ahora bien, invirtiendo la figura, asumamos que la fbrica tiene el derecho de contaminar el ambiente. En este caso corresponde a los perjudicados optar entre las siguientes opciones: Afrontar los daos por los75 dlares Comprar la secadora por 50 dlares cada una Reunirse con los dems perjudicados gastando 60 dlares adicionales Comprar entre todos, la depuradora de aire por 150 dlares.

Los perjudicados elegirn comprar cada uno una secadora, optando por una solucin ineficiente, entonces, como concluye Polinsky, segn nos informa Bullard319, dados los costos de transaccin descritos, el derecho a gozar de aire puro es eficiente, por el derecho a contaminar. Como se ha visto en este ejemplo, al haber costos de transaccin significativos o positivos, la solucin eficiente no podr estar alejada de la norma jurdica o titularidad elegida, es decir, la norma afectar la consecucin de la solucin eficiente. Entonces, la norma que se prefiere es aquella que busca reducir los efectos de los costos de transaccin y por tanto se preferir una norma sobre otra, utilizando el criterio de eficiencia El Teorema de Coase nos ensea que la diferencia radica no en si hay o no contrato, sino en la capacidad que tiene el sistema contractual, dados los costos de transaccin existentes, para llegar a una eficiente asignacin de recursos. Respecto a la utilidad de las propuestas de Ronald Coase, puede decirse que los conceptos y razonamientos que desarrolla, constituyen un importante instrumento para el logro de un anlisis del Derecho y sus instituciones, totalmente distintos a lo que estamos acostumbrados los abogados tradicionalmente. Definitivamente, la riqueza del Derecho no radica en la complejidad de sus instituciones ni en la artificialidad de sus conceptos, sino en su capacidad de explicarnos la vida social a travs de las funciones sociales que sus instituciones desarrollan. Desde esta perspectiva el teorema de Coase, constituye una til gua para comprender el vnculo que existe entre el Derecho y la realidad. Los trabajos referidos a la informalidad, a los costos de la legalidad, a la funcin de la propiedad y otros, realizados por el Instituto Libertad y Democracia, son un claro testimonio del uso de las herramientas metodolgicas desarrolladas por Coase. Dentro de esta misma lnea, la utilizacin del Anlisis Econmico del Derecho, pretende el estudio de los costos de transaccin involucrados y los incentivos a los que estn sujetos los agentes sociales y econmicos a la hora de enfrentarse a un conflicto determinado. Un sistema anacrnico e irracional es una de las fuentes principales de costos de transaccin en nuestro pas. Una correcta interpretacin de los alcances de los costos de transaccin propuestos por Coase, como un instrumento para entender la realidad, puede permitirnos descubrir porque el Derecho se organiza de una manera y no de otra. As, en el Derecho Contractual, se aplica a los casos en los que tpicamente los
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Obra citada.

costos de transaccin son lo suficiente bajos, como para permitir a los individuos llegar a la solucin ms eficiente320. Reforzando las afirmaciones que anteceden Juan Torres Lpez321 precisa que el aporte de Coase, desde el punto de vista del Anlisis Econmico del Derecho, result fundamental a partir del momento en que constituye el primer intento de sistematizar las relaciones que se dan entre el Derecho y mercado, proponiendo a su vez el marco terico, en que debe ser contemplado el papel que el sistema jurdico debe jugar en relacin con la actividad econmica. Con relacin a las crticas, respecto a las limitaciones de la propuesta coasiana, el mismo autor, seala que como es lgico, la proposicin de Coase pese a que con posterioridad se conoce como Teorema, ha estado siempre sujeta a una importante controversia terica y a numerosos intentos para corroborar o no su validez emprica. En todo caso, y teniendo en cuenta que los diferentes fallos del mercado pueden ser interpretados desde el punto de vista del modelo neoclsico como manifestacin de elevados costes de transaccin, el Teorema al abordar prioritariamente el problema de estos costes debe ser considerado como el ms importante soporte terico de la interpretacin puramente neoclsica del Derecho. Coase, efectivamente, parte de considerar los costes de transaccin como generadores de las posibles imperfecciones cuando afronta el problema de analizar el papel y la importancia de los obstculos que se anteponen al libre funcionamiento del mercado, conforme se ha sealado lneas arriba. Para Torres Lpez322, del examen de la teora de Pigou, concluye Coase, que las externalidades no necesariamente deben llevar aparejada la intervencin del Estado sino que, en determinadas circunstancias, pueden ser internalizadas, por el propio mercado, cuando los agentes econmicos se ponen de acuerdo, segn sus propios intereses. En la perspectiva de Coase la proteccin del inters de alguien coincide con la limitacin del inters de otro El problema de las acciones que ocasionan perjuicios, dice Coase (1960)no es determinar quien es el culpable, sino determinar si los beneficios de prevenir el dao son mayores que las prdidas que se sufrirn en otro sitio como resultado de parar la accin que lo produce323. Si las partes estn en condiciones de negociar libremente los costes sociales pueden ser internalizados. Todas las personas que realicen actividades que resultan incompatibles entre ellas contabilizan entre s prdidas y beneficios de las respectivas actividades, as que, sea cual fuere la atribucin de derechos y responsabilidades que hubiera efectuado el sistema jurdico se podr llegar a un acuerdo que garantice la eficiencia. Dicha atribucin es, desde este punto de vista de la eficiencia, irrelevante. Efectivamente, del Teorema de Coase se desprende que cuando los costes de transaccin sean positivos, la solucin eficiente ya no podra producirse con independencia la norma jurdica elegida. Y en tal caso, la norma elegida debe ser aquella que minimice los efectos de los costes de transaccin como las situaciones ineficientes provocadas por el deseo de evitar costes de transaccin. Desde este enfoque, queda pues claro el sentido econmico que desde el punto de vista puramente neoclsico tiene el sistema jurdico y que puede resumirse en dos aspectos: reducir los costes de transaccin que pudieran existir y proceder a una atribucin de derechos que lleva consigo elecciones posteriores eficientes.

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Bullard Gonzlez, Alfredo: Obra citada. Torres Lpez, Juan: El Teorema de Coase. El Peruano, del 24.08.1994, pg. B-6. 322 Ibidim. 323 Cita de Juan Torres Lpez, obra citada, pg. B 6 y B 7.

Para concluir estos comentarios debe agregarse que el Teorema de Coase, tambin se aplica a otros supuestos tal como lo precisa Juan Torres Lpez al sealar que junto a la de costes de transaccin nulos o insignificantes, el Teorema de Coase se asienta implcitamente, como ha puesto de relieve Velianovski (1982. p. 51) en otra serie importante de supuestos, entre los que destaca la no existencia de efectos sobre la distribucin de riqueza, pues, como se recordar, el nivel ptimo de eficiencia se ve alterado por la redistribucin del ingreso que afecta a la asignacin de recursos. Es evidente la incidencia que el Derecho tiene sobre la distribucin de la renta en el ejemplo anteriormente expuesto. Sin costes de transaccin se alcanzaba la solucin eficiente comprar el filtro independientemente de quien disfrutara del derecho. Sin embargo, si los perjudicados tuviesen derecho a gozar de aire puro sera la fbrica quien lo comprara, y viceversa. Es decir, la eleccin de la norma jurdica redistribuye la renta en la cuanta de la solucin de menor coste. Si se asume que la distribucin de la renta se efectuado sin coste, el efecto redistributivo no tiene mayor trascendencia puesto que puede corregirse; ms si existen costes de transaccin y los perjudicados tienen derecho a gozar del aire, la fbrica pagara 150 u.m. por el filtro, mientras que si sta tuviera derecho a contaminar los perjudicados habran de pagar 250 dlares por las secadoras. Este efecto distributivo tiene evidentemente una especial significacin de cara a los intercambios y difcilmente puede ser marginado. Como seala Mishan (1971. p. 19) la suma mxima que una persona pagar por algo valioso depender o estar limitada por sus recursos totales, mientras que el mnimo que aceptar por desprenderse de l no. En su virtud, es difcil aceptar que solo objetivo de eficiencia sea suficiente para conseguir un ptimo de bienestar social y que, por tanto, no se deba recurrir al Derecho para lograr mejores efectos distributivos. De ah los intentos de establecer el Anlisis Econmico del Derecho sobre unas bases ms amplias que permitan conducirlo, sin necesidad de renunciar absolutamente al modelo neoclsico, hacia objetivos que combinen la eficiencia y la equidad por intermedio de las capacidades redistributivas del Derecho. 4. EL DERECHO DE PROPIEDAD Y EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO Este es uno de los ms importantes tpicos del Derecho Econmico. Al hablar de propiedad, hay que anotar tres posiciones fundamentales, segn Santos Pastor324: a) La hiptesis de que el surgimiento y evolucin de este derecho tiene lugar para aprovechar los cambios de valor econmico derivados del desarrollo de nuevos mercados y tecnologas. b) El haz de derechos adscritos a los bienes afecta el comportamiento individual y la asignacin de recursos de forma especfica y previsible. c) La lgica econmica puede explicar el desarrollo a lo largo de tales derechos. Partiendo de un anlisis extremadamente individualista, el espaol Juan Torres Lpez325, ha dicho: Cada hombre se ve inmerso en un sistema que le compele a incrementar sin lmite el uso de lo comn, sin embargo est limitado. La ruina es el destino hacia el que todos los hombres se precipitan cuando uno persigue su propio inters en una sociedad con criterios comunales. Obsrvese que los efectos la propiedad comn y la propiedad privada son distintos. As se agrega que los efectos no contratados (externalidades), en la propiedad comn, no pueden ser internalizados, como consecuencia de la actitud interesada del individuo que tratara al recurso como un bien indefinido, y porque al no tener ningn costo al usarlo atraera a ms consumidores. Estas afirmaciones tratan de graficarse en el siguiente ejemplo: En un mundo en el que se ha abolido la propiedad, el agricultor que siembra la tierra, la fertiliza, se encontrar que
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Pastor Santos; obra citada, pg. 165, cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 67, 68. Obra citada, pg. 48, cita de Malpartida Castillo Vctor, obra citada, pg. 68.

cuando el maz esta listo para ser cosechado sus venimos vendrn y se lo llevaran sin que el pueda hacer nada para impedirlo. El agricultor no tendr mayor incentivo para volver a sembrar y abandonar la agricultora. As no se crearn incentivos necesarios para invertir en la subsistencia de los integrantes de la sociedad. Este beneficio al trasladarse a terceros produce externalidades positivas a stos (beneficios externos), que el agricultor no va a gozar 326. La propiedad privada tiene efectos totalmente distintos, toda vez que esta si internaliza las externalidades, porque crea los incentivos necesarios para la utilizacin eficientemente de los recursos. Es decir, beneficia a su propietario y por tanto a la sociedad. Adems: Los derechos de propiedad son un instrumento creado por la sociedad y su significado deriva de que contribuyen a que todo hombre provea lo que puede esperar razonablemente de sus relaciones con los dems327 . Luego de recusar la propiedad comn, el mtodo propone, saber como los derechos de propiedad privada se adecuan al criterio de eficiencia. Es decir, determinar cuando la propiedad privada es eficiente. Torres Lpez328, en cita que hace Malpartida Castillo Vctor, seala tres caractersticas que se deben dar para tal efecto a) La universalidad: Es decir que todos los recursos deben ser posedos por alguien, exceptundose aquellos que no son escasos (son abundantes) y que pueden ser consumidos sin restriccin alguna (Ej. El aire). b) Exclusividad: Se trata de que el uso y usufructo del bien debe ser garantizado jurdicamente, excluyendo al resto del consumo del bien. Los derechos de propiedad se generan cuando el costo de excluir a otros del uso de un bien o recurso estn compensados por los beneficios que el propio bien o recurso exclusivo generen. c) Transferibilidad: Se requiere que por medio de los intercambios, los bienes o recursos pasen de sus usos menos valiosos a los ms eficientes. Punto central, entonces, es determinar: Si estos criterios se cumplen generalmente y que grado de realizacin alcanzan. Los costos que pueden acompaar el establecimiento del sistema de propiedad (corregida) son la causa de que no se de una determinacin inicial adecuada o que su existencia sea onerosa o ineficiente cuando el costo de su institucin: a) Exceda a las ganancias esperadas; o, b) cuando la prdida provocada por su establecimiento sea mayor que la de su ausencia329. Es aqu donde al Derecho le corresponde (fundamento esencial) proceder a la eficiente asignacin inicial de recursos, cuestionando las posibles limitaciones de un sistema de propiedad en el que los costos de transaccin son elevados y por tanto deben ser disminuidos, cuando no eliminados, por el propio sistema jurdico. Una mala asignacin de recursos (mala asignacin de derechos de propiedad) conllevara una mala utilizacin de estos bienes, teniendo en cuenta el hombre como ser egosta o interesado. El derecho, entonces, se muestra como criterio de eficiencia para esa asignacin inicial de recursos, para que en ltima instancia el mercado logre las combinaciones ptimas, al eliminarse de plano las posibles externalidades iniciales330.

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Bullard Gonzlez, Alfredo: Un mundo sin propiedad, pg. 134, cita de Malpartida Castillo, Vctor, pg. 69. Denzet, Harold: Hacia una teora general de los Derechos de Propiedad, en informacin Comercial EspaolaN 559, enero 1980, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 69. 328 Obra citada, pg. 49. 329 Torres Lpez, obra citada, pg. 49, cita de Malpartida Castillo Vctor, pg. 69-70. 330 Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 70.

En conclusin, de lo que se trata es de: a) Brindar una explicacin de la necesidad de la propiedad privada como el camino a resultados eficientes; y b) demostrar que la propiedad comn es sinnimo de derechos o resultados ineficientes. En nuestro Pas el problema de la propiedad, se resuelve a travs de la legalidad, conforme lo hemos visto al analizar nuestra Constitucin Poltica del Estado y el propio Cdigo Civil vigente. La exclusin del derecho de propiedad debe ser total que permita la transferibilidad, deben cumplirse tres requisitos para que el sistema de transferencias de derecho de propiedad se produzca: a) Que la propiedad (posibilidad de excluir) est reconocida objetivamente por el derecho positivo. (C.C. Art. 923). b) Que la transmisin de la propiedad transfiera de manera efectiva, de un titular a otro, la posibilidad de excluir a todos. c) Que la transmisin de la propiedad se base en un signo de cognocibilidad que permita a los terceros identificar objetivamente quien goza de la titularidad para excluir. Respecto a la propiedad pueden darse: Una determinacin inicial no adecuada; o que su existencia sea onerosa e ineficiente. Esto puede darse en dos casos: Cuando el costo de instituir la propiedad excede a las ganancias esperadas; o cuando la prdida provocada por su establecimiento sea mayor que la de su ausencia. 5. LAS PRCTICAS MONOPLICAS, LOS DECRETOS LEGISLATIVOS 1034 Y 1044 Y EL
ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO.

1.4.Las prcticas monoplicas y la Economa Imperfecta

El monopolio presupone la situacin en la que se encuentra un nico ofertante que satisface la demanda de todos los consumidores o usuarios; y que por cuya situacin expectante puede determinar el precio, cantidad y calidad de los productos o servicios que ofrece en el mercado. Se afirma que el Monopolio es propio de la concentracin del capital y por tanto, del sistema capitalista, de aqu la imposibilidad de eliminarlo. Su fundamento se encuentra en la libre concurrencia que permite la acumulacin (concentracin) de poder econmico, por lo que puede decirse que el monopolio consiste en el hecho de que, una vez alcanzado un alto grado de concentracin, es posible y necesario para los grandes capitalistas entenderse entre si con fines de dominio monopolista del mercado, de reparto de las mercancas de salida, de establecimiento de precios nicos, etc. etc.331. Los monopolios, en un momento de la historia, se transformaron en una de las bases de toda la vida econmica, situacin que hasta el momento perdura. El monopolio asume varias formas: Los carteles, constituidos por las empresas que acuerdan repartirse el mercado, establecer precios generales, fijar las dimensiones de la produccin de cada empresa, pero en los que las empresas mismas conservan su independencia tanto desde el punto de la produccin como del comercio. Los sindicatos o consorcios, constituyen un grado ms elevado de unin monopolista, en la que los miembros del sindicato no compran las materias primas ni venden su produccin por si mismos, sino que crean, con este objeto, un aparato comercial comn. Los trusts, son un grado superior de unin monopolista, en los que las empresas pierden su independencia no solamente desde el punto de vista del comercio, sino tambin desde el de la produccin, todas las empresas se fusionan en una sola dirigida por un centro nico y los antiguos propietarios, se transforman en co propietarios de la gran empresa unificada. En algunos casos, no son solamente empresas del mismo gnero que se fusionan, sino tambin lo hacen empresas de diferentes ramas de la industria, crendose gigantescas empresas combinadas que se procuran asimismo materias primas, las transforman y hasta procesan los propios desperdicios.

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L. Segal: Principio de Economa Poltica. Traduccin de Jos Ferrel. Editorial Amrica. Mxico 1938, pg. 300.

La libre competencia, es un principio propio del sistema de economa libre y puede definrsele desde dos puntos de vistas: desde el punto de vista subjetivo, es la facultad que tienen, simultneamente una pluralidad de productores, distribuidores o circuladores para ofrecer los mismos o mutuamente sustituibles productos a los consumidores, o servicios a los usuarios en el mercado. Desde el punto de vista objetivo, es una situacin que genera el ejercicio de la libre competencia como facultad, esto es, la concurrencia de una pluralidad de productores, distribuidores y circuladores ofreciendo los mismos o o sustituibles productos a los consumidores, o servicios a los usuarios en el mercado, sin mecanismos que regulen los precios, despus de haber superado las barreras burocrticas del caso, para estar en el mercado332. Aqu puede aludirse al acceso del mercado. Ahora bien, como ya se anot oportunamente, para que exista libre competencia es necesario que exista concurrencia de varios agentes econmicos en el mercado, de modo que si hay un solo agente econmico en el mercado estaremos ante el Monopolio. Por ello y para mejor entender el problema y establecer las distancias que existen entre libre competencia y monopolio, es preciso aclarar el contenido de los trminos: competencia y concurrencia. En sentido puro, concurrencia y competencia, no son dos trminos sinnimos sino ms bien, uno es condicin del otro. En efecto, concurrencia es solo presencia y no necesariamente competencia porque puede darse la existencia de los oligopolios sin que entre ellos exista competencia. Por su parte competencia, supone la existencia (concurrencia) de varios competidores que concurren en el mercado bajo determinadas caractersticas: La competencia ha de darse entre ofertantes de los mismos o similares productos, a los consumidores o demandantes (caso del monopsio). Los ofertantes y consumidores deben estar debidamente informados, respecto a los productos y servicios ofertados. Las decisiones de ofertantes y demandantes deben ser tomadas libremente.

Si faltara cualquiera de estas caractersticas no habr libre competencia o se encuentra restringida, convirtiendo en un imperativo la intervencin estatal para corregir las distorsiones del mercado. Esto es lo que se conoce con el nombre de competencia imperfecta, cuyos elementos distorsionadores son los siguientes: Existencia de grupos de agentes econmicos que adoptan posicin de dominio originando monopolios u oligopolios, controlando o manipulando directa o indirectamente la oferta o la demanda. Existencia de conductas entorpecedoras del libre acceso al mercado que impide ejercer la libre iniciativa privada. Niveles de competitividad en grado cero producidos por grupos monoplicos. Intervencin estatal para corregir y garantizar los principios de igualdad y libertad de los agentes econmicos, o tambin para desarrollar actividades econmicas directamente. Falta de homogeneidad de los productos y servicios y su carcter de sustituible de los mismos. Esto ocurre cuando en el mercado acta un solo agente econmico que oferta productos o servicios de la misma naturaleza.

Como antecedentes de la Libre Competencia, puede afirmarse que ste principio de la economa de mercado se opuso al fuerte control de la produccin y de calidad de los bienes, que en su momento imponan los gremios (Siglos XV

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Moreno Glvez, Marco Antonio: Curso de Derecho Econmico, Universidad Privada Antenor Orrego, Trujillo Per, pgs. 147 148.

 XVI), con una excesiva reglamentacin que impeda la diversificacin de los precios y que por tanto, limitaba la libre competencia. Fue al finalizar el siglo XVIII, con la consolidacin de las ideas liberales, que la reglamentacin impuesta por los gremios deja de tener vigencia y se va imponiendo la libre competencia, al igual que otros principios de la ideologa triunfante. Nos acercamos, as a la llamada competencia perfecta, con lo que los productores, distribuidores y circuladores de productos y servicios (agentes econmicos) empiezan a obtener mayores beneficios. Francia, cuna de los grandes cambios sociales, polticos y econmicos, fue la que el 02 de marzo de 1971, declara la libre competencia, proclamando que a partir del 01 de abril del indicado ao toda persona tena derecho a dedicarse a cualquier negocio, profesin, arte u oficio. En ese mismo ao, el 17 de junio, se promulga la Ley Chapellier, suprimiendo las corporaciones, dando fin a las restricciones al libre comercio. La Revolucin Industrial aceler la concentracin de capitales, crendose las grandes industrias, beneficiarias con la produccin en serie que inunda los mercados, profundizndose la competencia. Aparecen as los Carteles y los monopolios, obligando al Estado a intervenir en la economa, para liberar el mercado. La Ley Sherman del 02 de julio de 1890, promulgada en EE. UU. de Norteamrica, contiene siete artculos destinados a regular la libre competencia, declarando y sancionando todo acto que la restrinja en el comercio e industria. Se declara la abstencin total del Estado en la economa. No obstante, la tragedia del liberalismo, expresada en las distorsiones del mercado de competencia, por quienes adquieren mayor preponderancia econmica, a travs de la aparicin de os holding Companies, obliga, una vez ms, a la emisin de una serie de normas encaminadas a eliminar dichas distorsiones, que sirvieron de antecedentes tanto en Europa como en Amrica Latina. La historia econmica esta plagada de avances y retrocesos, respecto a la intervencin del Estado en la economa. En algunos momentos se produjo una exagerada intervencin, en otros se pretendi hacer lo contrario, imponiendo una abstencin total y absoluta. Lo cierto es que la realidad nos muestra las grandes dificultades que enfrentan las sociedades, con una total abstencin de la intervencin estatal, de modo que ahora ya nadie niega esta necesidad histrica, con la finalidad de proteger la libre competencia, pero regulada. La regulacin de la Libre Competencia puede efectuarse en dos niveles: a) Horizontal: Cuando la competencia se produce entre agentes que se encuentran en el mismo nivel del mercado. Ejemplo: productores y distribuidores; b) Vertical: La competencia se produce entre agentes que se encuentran en distinto nivel del mercado: Ejemplo: Productor y distribuidor333. En cuanto a los fundamentos o presupuestos de la Libre Competencia334, debe afirmarse que para que esta sea verdaderamente LIBRE, debe fundarse en la LIBERTAD DE ELECCION, que han de tener los agentes econmicos que activan en el mercado. De este modo, los fundamentos o presupuestos, estn relacionados tanto con los consumidores (demandantes), como con los ofertantes (productores, circuladores, distribuidores o prestadores de servicios). Veamos, como funciona o debe funcionar esta libertad de eleccin de los dos agentes econmicos mencionados. a). Consumidores o usuarios (lado de la demanda) segn se trate de bienes o servicios. Supone la posibilidad, o el poder de elegir sin restriccin de
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Moreno Glvez, Marco Antonio, obra citada, pg. 148 149. Moreno Glvez, Marco Antonio, obra citada, pg. 149.

ninguna clase lo que desee en el mercado, de acuerdo con sus necesidades. Debe aclararse que entre los consumidores tambin se produce competencia, sobre todo cuando hay poca oferta de los bienes o servicios que requieren. b). Ofertantes, productores, circuladores, distribuidores o prestadores de servicios (lado de la oferta): Supone la posibilidad o el poder de tomar de decisiones empresariales sin restriccin alguna, en conformidad con sus intereses. Se ubican aqu, la libre iniciativa, libre acceso al mercado, libertad empresarial y libre salida del mercado. Debe aclararse que esta libertad de decisin no es plena, porque debe considerarse dentro de ella las necesidades del mercado, esto es, las demandas de los consumidores. La libre eleccin, tal como es concebida por la economa de mercado, supone una coincidencia entre la oferta y la demanda, que a su vez, va a determinar la libertad de precios, en cuya determinacin no ha de intervenir ni el Estado, ni los acuerdos que puedan asumir los competidores o los monopolios, rigiendo nica y exclusivamente las leyes de la oferta y la demanda. Las ventajas de la Libre Competencia335, seran las siguientes:

Estimula la inversin de los agentes econmicos en el mercado, al no existir mecanismos de control de precios. Estimula la creatividad al no haber intervencin en el proceso econmico, mejorando la infraestructura industrial y comercial, para conseguir ventajas competitivas sustentadas en la mejor calidad y/o precios. Estimula la mejora en la calidad de productos o servicios y rebaja de sus precios. Beneficia tanto a los consumidores y usuarios como a la colectividad en general, debido a todas las ventajas anteriores expuestas.

En cuanto a las sanciones de todos aquellos actos o conductas que violentan la Libre Competencia, nuestra legislacin nacional es bastante ilustrativa, tal como lo anotamos brevemente a continuacin: El abuso de posicin dominante, en mrito de la proclamacin que hace nuestra Constitucin Poltica del Estado, se encuentra sancionado en el Decreto Legislativo N 1034, del 26 de junio de 2008, Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas, sustitutorio del Dec. Leg. 701. La competencia desleal, la sanciona el Decreto Legislativo N 1044, del 26 de junio de 2008, Ley de Represin de la Competencia Desleal, sustitutorio del Decreto Ley N 26122. Los Dumping y subsidios, se encuentran, igualmente, sancionados. El uso ilcito de marcas y/o de propiedad industrial, Decreto Legislativo N 823. La defensa del consumidor se encuentra regulada por el Decreto Legislativo N 039-2000-ITINCE, del 11 de diciembre de 2000 y su Ley Complementaria, Decreto Legislativo N 1045, del 26 de Junio de 2008.

Respecto a la intervencin del Estado, para proteger la Libre Competencia, nos remitimos a lo dicho en el Captulo I, item 4), sobre el rgimen econmico de la constitucin del Estado. No obstante, se dir que el Estado es tambin un agente econmico, ya sea como consumidor o como prestador de servicios, dentro de la economa de mercado que rige en nuestro pas. Nuestra Constitucin, le reconoce, al Estado, slo un rol subsidiario en la economa nacional, lo que debe entenderse como una actuacin directa slo cuando se producen fallas estructurales o coyunturales del mercado que no pueden ser solucionadas por las propias leyes del mercado a fin de darles
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Ibidim, pg. 149.

solucin, sin distorsionar los principios que rigen la economa libre, pudiendo incluso dedicarse a una actividad econmica, slo cuando los agentes econmicos privados no quieran o no puedan336. Como fallas estructurales o coyunturales, entre otras, pueden mencionarse las siguientes: Los altos costos de transaccin, que al Estado le es necesario reducir, por razones de inters social y el desarrollo del pas. Ejemplo, productos de primera necesidad o baja produccin. Las posiciones de dominio o monopolios. Prcticas restrictivas de la libre competencia. La insuficiente informacin para la toma de decisiones de los agentes econmicos.

La Libre Competencia, se encuentra proclamada en el artculo 61 de la vigente Constitucin Poltica del Estado337. La primera parte del citado artculo, est referido a la Libre Competencia y a la obligacin del Estado de facilitarla y vigilarla338. As mismo, proclama que el Estado Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Concluye prescribiendo que: Ninguna ley ni concertacin social puede autorizar ni establecer monopolios. Bernales Ballesteros339, concibe a la Libre Competencia, como la concurrencia de oferta y demanda en el mercado con la menor interferencia de situaciones extraas a ellas, a fin de que los valores del mercado reflejen el punto de equilibrio entre una y otra, y sean entonces estas condiciones las que rijan las relaciones econmicas. Aade340 que La competencia permite varias cosas, siendo las principales: Que funcione la regla de la eficiencia entre las empresas, que los precios sean determinados por los agentes econmicos, que la eficiencia y la calidad determinen los precios ms bajos posibles para cada tipo de bien, que la tecnologa avance al comps de la eficiencia en cada rama y que los productores y comercializadores encuentren la retribucin adecuada al trabajo que realizan, y que los consumidores supuestamente tambin encuentren el precio ms adecuado para cada bien que requieran. Los problemas que puede confrontar la Libre Competencia, generando externalidades seran dos: 1) La existencia de posiciones dominantes o monoplicas. Para nuestra Constitucin, las posiciones dominantes son aquellas que, sin tener el control absoluto de la oferta o demanda de un producto, copan una parte significativa del mercado. A su vez, las posiciones monoplicas son aquellas que controlan absolutamente la oferta o la demanda de un producto (en rigor, el control absoluto de la demanda se llama Monopsonio). Como se observa, la Constitucin, le impone al Estado la obligacin de combatir toda prctica monoplica que limite la competencia y particularmente el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. La prescripcin de que Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios, significa que si ello ocurriera, la ley sera inconstitucional e invlida
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Moreno Glvez, Marco Antonio: Obra citada, pg. 150. El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopolios. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresin y de comunicacin no puede ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa o indirectamente, por parte del Estado ni particulares (art. 61 CE). 338 El facilitar la Libre Competencia, supone que el Estado debe establecer las normas, condiciones y procedimientos en los que la libre competencia pueda desarrollarse de la mejor manera. Respecto a la obligacin de vigilancia, supone que debe velar porque las reglas funcionen y que los agentes econmicos en el mercado adecuen su conducta a aquellas. Esto ltimo, supone, a su vez, que puede forzar a cumplir las normas, sancionando a los trasgresores. 339 Obra citada, pg. 359. 340 Ibidim, pg. 359.

para ingresar a formar parte de nuestro ordenamiento jurdico. 2) El segundo problema es considerar aquellas actividades en las cuales, por las propias circunstancias, es econmicamente imposible que exista competencia341. En lo que se refiere a la segunda parte del artculo 61 CE, que venimos comentando, en el sentido de que La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de comunicacin social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresin y de comunicacin, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares, significa una total prohibicin a la exclusividad, monopolio y acaparamiento. Por tanto: 1) No pueden ser objeto de exclusividad de nadie, lo que supone que debe haber ms de un medio de comunicacin. 2) No pueden ser objeto de monopolio, es decir nadie puede tener el control absoluto de aquellos; y 3) No pueden tampoco Configurar acaparamiento, que es una distorsin del mercado consistente en sustraer del comercio bienes de consumo o produccin, con la finalidad de alterar los precios, provocar escasez u obtener lucro indebido en perjuicio de la colectividad342.

1.5.Breve comentario del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas y del Decreto Ley 1044, Ley de Represin de la Competencia Desleal.
a). Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas, Dec. Leg. 1034 La Ley de eliminacin de las prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia, Decreto Legislativo N 701, del 07 de noviembre de 1991, constituy uno de los esfuerzos de nuestro Pas, por sancionar el monopolio y sus consecuencias. Sin embargo, luego de haber sido objeto de una serie de modificaciones y habiendo transcurrido ms de quince aos de vigencia, ha sido derogado por el Decreto Legislativo N 1034, de fecha 25 de junio del 2008 bajo la pretensin de superar las deficiencias y vacos que presentaba343. El recientemente promulgado Decreto Legislativo 1034, con vigencia a partir del 25 de julio de 2008 encuentra su justificacin, en los siguientes hechos: Necesidad de precisar la finalidad del control de conductas anticompetitivas, en consonancia con el objetivo previsto en el Acuerdo de Promocin Comercial Per Estados Unidos de Amrica. Clarificar su mbito de aplicacin. La Ley reconoce tres mbitos: subjetivo, objetivo y territorial. Destacar el principio de primaca de la realidad. Establecer conceptos claros y criterios de anlisis que generen mayor predictibilidad en su aplicacin al establecer las conductas consideradas como anticompetitivas, como prohibir de manera absoluta aquellas conductas ilusorias consideradas a nivel internacional como inherentemente anticompetitivas. Redefinir y mejorar sustancialmente el procedimiento administrativo, incorporando plazos razonables y realistas, la preclusin en el ofrecimientote pruebas pero sin afectar el derecho de defensa, un mejor tratamiento de las medidas cautelares y una diferenciacin ms clara entre el rol instructor y el resolutivo.

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Bernales Ballesteros, Enrique: Obra citada, pg. 360. El artculo 233 del Cdigo Penal, tipifica como delito el acaparamiento. 343 Esta justificacin se encuentra en el segundo considerando del Dec. Leg. 1034, en el que se precisa textualmente: Que, luego de ms de quince aos de aplicacin del Decreto Legislativo N 710, Ley contra las Prcticas Monoplicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia, el diagnstico evidencia que esta norma presenta una serie de deficiencias y vacos, requirindose por ello una reforma integral.

Dotar de mayor capacidad disuasiva el esquema de sanciones, mejorando los criterios para establecerlas, incrementando el topo para casos de infracciones muy graves y desarrollando la facultad de la autoridad de competencia para dictar medidas correctivas, entre otros (ver considerando tercero de la Ley).

Es sobre la base del contenido antes mencionado que se ha concebido la nueva Ley que prohba y sancione el abuso de la posicin de dominio y las prcticas colusorias horizontales y verticales que fortalecer sustancialmente el marco regulatorio de defensa de la libre competencia, lo que, a su vez, incentivar la eficiencia econmica en los mercados, promover la competitividad econmica del pas y mejorar el bienestar de los consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones (considerando cuarto de la ley). Definitivamente, las novedades de la ley, conforme se sealar ms adelante, se enmarcan dentro la eficiencia y los costos; conceptos propios de la economa y aplicados por el Anlisis Econmico del Derecho, desde que se busca incentivar la eficiencia econmica en el mercado, promover la competitividad econmica del pas y sobre todo mejorar el bienestar de los consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones. La ley en comentario, en relacin con el Decreto Legislativo N 701, se distancia en cuanto a los objetivos. Para esta ltima el objetivo es eliminar las prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia. Para la primera es promover la eficiencia econmica en los merados para el bienestar de los consumidores344. Desde tal perspectiva, en forma resumida, las novedades del Decreto Legislativo N 1034, seran las siguientes:

En lo que respecta al mbito de aplicacin, menciona los siguientes: 1) Ambito subjetivo, referido a los sujetos a quienes se aplica: Personas naturales o jurdicas, sociedades irregulares, patrimonios autnomos u otras entidades de derecho pblico o privado, estatales o no, con o sin fines de lucro. Se aplica tambin a quienes ejercen la direccin, gestin o representatividad de las entidades antes mencionadas. 2) Ambito objetivo: referido a las conductas anticompetitivas. 3) Ambito territorial: Se aplica a las conductas anticompetitivas que se produzcan en el pas, incluyendo aquellas que se hubieran originado en el extranjero (arts. 2, 3 y 4). Se introduce la aplicacin del Principio de primaca de la autoridad, por parte de la autoridad administrativa para efectos de determinar la verdadera naturaleza de las conductas investigadas (art. 5). Alude al mercado relevante y a la posicin de dominio: 1) Mercado relevante: Integrado por el a) Mercado de producto relevante: Bien o servicio materia de la conducta investigada. b) Mercado geogrfico relevante: Conjunto de zonas geogrficas donde se encuentran ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. 2) De la posicin de dominio en el mercado: Importa la posibilidad del agente econmico de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado (arts. 6 y 7). Respecto a las conductas anticompetitivas, alude a la naturaleza de las prohibiciones, distinguiendo entre lo que es Prohibicin absoluta y prohibicin relativa. En el primer caso, para verificar la existencia de la infraccin administrativa, es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia de la conducta. En el segundo caso,

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La presente Ley prohbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia econmica en los mercados para el bienestar de los consumidores (artculo 1, Dec. Leg. 1034).

la autoridad de competencia deber probar la existencia de la conducta (arts. 8 y 9). Sobre el abuso de la Posicin de Dominio, prescribe que este existe cuando un agente econmico que ostenta posicin dominante en el mercado relevante utiliza esta posicin para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posicin. Luego en un lista cerrada describe las conductas a ser consideradas como abuso de la posicin de dominio, excluyendo de esta calificacin El simple ejercicio de dicha posicin sin afectar a competidores reales o potenciales (art. 10). Reconoce como conductas anticompetitivas, adems del abuso de la Posicin de Dominio las Prcticas Colusorias Horizontales y las Prcticas Colusorias Verticales: Las primeras son los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prcticas concertadas realizadas por agentes econmicos competidores entre si que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia. Las segundas, son los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prcticas concertadas realizadas por agentes econmicos que operan en planos distintos de la cadena de produccin, distribucin o comercializacin, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia. Cada una de estas conductas son descritas en forma separada (arts. 11 y 12).

Como se observa, la novsima Ley supera largamente al Decreto Legislativo N 701, destacando, entre ellos los alcances de la norma, incluso aquellos actos anticompetitivos originados en el extranjero (mbito territorial). Se establece, con relacin al alcance de las conductas, que estas adoleceran de prohibicin absoluta (art. 8) y prohibicin relativa (art. 9). En cuanto a la sistematizacin de las conductas anticompetitivas, el Decreto Legislativo N 1034, si distancia del Dec. Legislativo N 701. En efecto, mientras este ltimo haca una distincin general entre el abuso de posicin de dominio y las prcticas restrictivas de la libre competencia, el primero (nueva Ley), distingue entre abuso de posicin de dominio y prcticas colusorias que pueden ser horizontales y verticales. Dentro del elenco de conductas que constituye abuso de posicin de dominio, se agregan las siguientes: a) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribucin o venta exclusiva, clusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados, b) utilizacin de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia y c) incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios o a no aceptarlos (artculo 10, literales e), f) y g), del Dec. Leg. 1034. Otro hecho importante que merece destacarse, es que se zanja la polmica, bastante debatida tanto por la doctrina como por la propia autoridad administrativa que no fue uniforme en sus decisiones. Se trata de la prohibicin o no de las prcticas explotativas en nuestro sistema. El Decreto Legislativo N 701, no determinaba claramente si tales prcticas estaban prohibidas o no. La nueva Ley, se pronuncia por la no prohibicin de dichas prcticas. En efecto, antes de detallar los supuestos de abuso de posicin de dominio, el artculo 10.2, seala que stas conductas tienen especficamente efecto exclusorio (negando de esta manera que puedan referirse tambin a comportamientos explotativos para con los consumidores). Adems el artculo 10.5 establece categricamente que no constituye abuso de posicin de dominio el simple ejercicio de dicha posicin sin afectar a competidores reales o potenciales; de esta manera, cuando la conducta no afecta a competidores (como el caso de prcticas explotativas

que afectan directamente a los consumidores), no se reputan como abuso de posicin de dominio y, por lo tanto, no estar prohibida345. En lo que se refiere al procedimiento administrativo sancionador la nueva ley, trae una regulacin bastante detallada, privilegiando la actividad probatoria. Por ltimo, debe destacarse el contenido del artculo 49, en el que se establece que todas las personas que hayan sufrido daos como consecuencia de conductas declaradas anticompetitivas por la comisin podrn demandar ante el Poder Judicial la pretensin civil de indemnizacin por daos y perjuicios, constituyendo el Indecopi la va administrativa previa que debe agotarse antes de plantearse dicha pretensin en el Poder Judicial346. b). Ley de Represin de la Competencia Desleal, Decreto Legislativo 1044 Adicionalmente y en salvaguarda de la Libre Competencia en una Economa Social de Mercado, como la nuestra se ha promulgado el Decreto Legislativo N 1044, de fecha 26 de junio del 2008, denominada Ley de Represin de la Competencia Desleal, que deroga el Decreto Ley N 26122, el Decreto Supremo N 039-2000-ITINCI (TUO del Dec. Leg. 691), entre otros. Esta norma jurdica, al igual que el Decreto Legislativo N 1034, se expide luego de ms de quince aos de aplicacin del Decreto Legislativo N 691 y el Decreto Ley N 26122, en que luego del diagnstico realizado de estas leyes se evidencia la necesidad de unificar dichos cuerpos legales a fin de evitar la falta de claridad de un rgimen dual, as como una serie de deficiencias y vacos existentes en cada uno de ellos, requirindose por ello una reforma integral347. La pertinencia de la nueva Ley de Represin de la Competencia Desleal, se fundamenta en los siguientes hechos: Precisar su finalidad en consonancia con el objetivo previsto en el Acuerdo de Promocin Comercial Per Estados Unidos de Amrica. Clarificar su mbito de aplicacin (subjetivo, objetivo y territorial). Establecer conceptos claros y criterios de anlisis que generen mayor predictibilidad en su aplicacin al establecer las conductas consideradas como desleales, incluso si han sido realizadas a travs de la publicidad comercial. Redefinir y mejorar sustancialmente el procedimiento administrativo, incorporando plazos razonables, la preclusin en el ofrecimiento de pruebas pero sin afectar el derecho de defensa, un mejor tratamiento de las medidas cautelares y una diferenciacin ms clara entre el rol instructor y el resolutivo de la autoridad. Dotar de mayor capacidad disuasiva al esquema de sanciones, mejorando los criterios para establecerlas, incrementando el topo para casos de infracciones muy graves y desarrollando su facultad de la autoridad de competencia para dictar medidas correctivas, entre otros348.

Segn propia declaracin de la Ley, sobre la base de lo antes descrito se dicta una nueva Ley que prohba y sancione los actos de competencia desleal, as como infracciones especficas de publicidad comercial para fortalecer sustancialmente el marco regulatorio de defensa de la leal
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La Ley, Gaceta Jurdica, Ao 1, N 7, del 1 al 30 de junio de 2008, pg. 5. Ibidim. 347 Considerando segundo del Dec. Leg. 1044. 348 Considerando tercero del Dec. Leg. 1044.

competencia, lo que a su vez incentivar la eficiencia econmica en el mercado nacional, promover la competitividad econmica del pas y mejorar el bienestar de los consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones349. En cuanto a la finalidad de la ley, segn el artculo 1, es reprimir todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto, real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo. Respecto al mbito de aplicacin de la ley, se reconocen los siguientes: 1) objetivo: referido a los actos, a los cuales se aplica la Ley. 2) Subjetivo: Referido a los sujetos transgresores y 3) Territorial: respecto al espacio dentro del cual se aplica la Ley, segn el lugar donde se produzcan los actos o conductas de competencia desleal (art. 2). El Principio de Primaca de la Realidad, constituye una novedad que no estuvo considerada en la anterior legislacin, cuya aplicacin corresponde a la autoridad administrativa de trabajo. Con relacin a los Actos de Competencia Desleal, la ley alude a una clusula general y a la condicin de ilicitud para la calificacin de un acto de competencia desleal. Por la clusula general, se prohben y se sancionan los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea e medio que permita su realizacin, incluida la actividad publicitaria, sin importar el sector de a actividad econmica en la que se manifiesten. Se define al acto de competencia como aquel que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economa social de mercado(art. 6. Numeral 1) y 2).Por la condicin de ilicitud, se establece que para la determinacin de la existencia de un acto de competencia desleal no es necesario acreditar conciencia o voluntad sobre su realizacin. Tampoco ser necesario acreditar que dicho acto genere un dao efectivo en perjuicio de otro concurrente, los consumidores o el orden pblico econmico, bastando constatar que la generacin de dicho dao sea potencial(art. 7, numerales 1) y 2). Como una de las innovaciones, la Ley trae un enunciativo listado de actos de competencia desleal, debidamente sistematizados de la manera siguiente: a). Actos que afectan la transferencia del mercado: a) Actos de engao: Son actos que tienen como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricacin o distribucin, caractersticas, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisicin y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente econmico que desarrolla tales actos pone a disposicin en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial, b) Actos de confusin: Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, las prestaciones o los productos propios, de manera tal que se considere que estos poseen un origen empresarial distinto al que realmente les corresponde (arts. 8 y 9). b). Actos indebidos vinculados con la reputacin de otro agente econmico: a) Actos de explotacin indebida de la reputacin ajena: Son aquellos actos que no configurando de confusin, tienen como efecto real o potencial, el aprovechamiento indebido de la imagen, el crdito, la fama, el prestigio o la reputacin empresarial o profesional que corresponde a otro agente econmico, incluidos los actos capaces de generar un riesgo de
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Considerando cuarto del Dec. Leg. 1044.

asociacin con un tercero, b) Actos de denigracin: Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, directamente o por implicacin, menoscabar la imagen, el crdito, la fama, el prestigio o la reputacin empresarial o profesional de otro agentes econmicos. Se incluye un listado de actos de denigracin, Actos de comparacin y equiparacin indebida: consisten en la presentacin de las ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora, mientras que los actos de equiparacin consiste en presentar nicamente una adhesin de la oferta propia sobre os atributos de la oferta ajena(artculos 10, 11 y 12). c). Actos que alteran indebidamente la posicin competitiva propia o ajena: a) Actos de violacin de secretos empresariales: Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial la divulgacin o explotacin, sin autorizacin de su titular, secretos empresariales ajenos a los que se ha tenido acceso legtimamente con deber de reserva o ilegtimamente. Igualmente Adquirir secretos empresariales ajenos por medio de espionaje, induccin al incumplimiento de deber de reserva o procedimiento anlogo, b) Actos de violacin de normas: Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, valerse en el mercado de una ventaja significativa derivada de la concurrencia en el mercado mediante la infraccin de normas imperativas, c) Actos de sabotaje empresarial: Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto; real o potencial, perjudicar injustificadamente el proceso productivo, la actividad comercial o empresarial en general de otro agente econmico mediante la interferencia en la relacin contractual que mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes y dems obligados, y que tengan como efecto inducir a estos a incumplir alguna prestacin esencial o mediante una intromisin de cualquier otra ndole en sus procesos o actividades (arts. 14 y 15). d). Actos de competencia desleal desarrollados mediante la actividad publicitaria: Se consideran los siguientes: a) Actos contra el principio de autenticidad: Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca claramente como tal, b) actos contra el principio de legalidad: Consisten en la difusin de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurdico que se aplican a la actividad publicitaria, c) actos contra el principio de adecuacin social: Consisten en la difusin de publicidad que tenga por efecto: a) Inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de discriminacin u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole; b) Promocionar servicios de contenido ertico a un pblico distinto al adulto(arts. 16 a 18). Dentro de las novedades que contiene la Ley que se comenta, se encuentran: En el mbito territorial, se establece que las prohibiciones alcanzan a cualquier acto de competencia desleal que se produzca o pueda producir efectos en todo o en parte del territorio nacional, aun cuando dicho acto se haya originado en el extranjero. Igualmente, se introduce el Principio de Primaca de la Realidad a ser aplicado por la Autoridad Administrativa. Tambin encontramos una regulacin mucho ms amplia de los actos de competencia desleal relacionados con la publicidad, a cuyo desarrollo se le dedica todo un ttulo. Se trata del Ttulo III, denominado Disposiciones que Orientan la Evaluacin de los Actos de Competencia Desleal Desarrollados Mediante la Actividad Publicitaria. Lo mismo puede decirse respecto al procedimiento administrativo sancionador que se encuentra mucho ms desarrollado que en la anterior legislacin, privilegindose la actividad probatoria. Se establece, adems una diferencia con la Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas (Dec. Leg. 1034), en lo que se refiere al pago de la indemnizacin por actos de competencia desleal. La Ley de Represin de

Conductas Anticompetitivas, prev que el Indecopi es la va administrativa previa para ejercer el derecho de indemnizacin. Por su parte la Ley de Represin de la Competencia Desleal, prescribe que cualquier perjudicado por actos de competencia desleal que hayan sido declarados como tales por la Comisin o el Tribunal podrn demandar ante el Poder Judicial la pretensin de indemnizacin por daos y perjuicios. Por ltimo se dir que los delitos de publicidad engaosa, fraude en venta de bienes o prestacin de servicios y dao a la reputacin ajena, sancionados, respectivamente, por los artculos 238, 239 y 240 del Cdigo Penal, han sido derogados, despenalizndose este tipo de infracciones.

2.

LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y NUESTRA LEGISLACIN

Sobre la defensa del consumidor y el Anlisis Econmico del Derecho, hemos adelantado varios aspectos, al abordar el tema de la proteccin del consumidor, como una de las reas de nuestra disciplina. Sin embargo, tratndose de una de las reas ms importantes que tiene que ver con la contratacin, resulta necesario ampliar lo hasta aqu estudiado, para ello recurriremos al Decreto Legislativo N 716, de fecha 9 de noviembre de 1991, sus modificatorias y su reciente norma complementaria, Decreto Legislativo N 1045, del 26 de junio del 2008, a fin de dejar establecido como nuestra legislacin regula este derecho. Esta ltima norma jurdica trae varias novedades, encontrndose dentro de ellas el reconocimiento del microempresario como consumidor. Asimismo se establecen nuevos supuestos de clusulas vejatorias, la responsabilidad solidaria de los establecimientos mdicos por infraccin de la normativa de proteccin al consumidor por parte de su personal, el derecho de los consumidores a la devolucin inmediata de la suma pagada por un bien o servicio no idneo, entre otras. Entre las modificaciones que pueden sealarse se encuentran las siguientes: Modifica el artculo 3, literal a) de la Ley de Proteccin al Consumidor, ampliando el concepto de consumidor, incluyendo a los microempresarios, como excepcin a la regla, cuando evidencien una situacin de asimetra informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios no relacionados con el giro del propio negocio. Esta inclusin se hace siguiendo el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolucin N 0422-2003/TDC. Adicionalmente se ha dejado de lado el concepto de consumidor razonable, que ha venido siendo utilizado en forma amplia por la jurisprudencia administrativa de INDECOPI, hacindose expresa referencia al concepto de consumidor con diligencia ordinaria como sujeto de proteccin, teniendo siempre presente en cuenta las circunstancias en que se realiza el acto de consumo. Se adiciona al artculo 8, un prrafo que regula el principio de idoneidad, establecindose los supuestos en los cuales se exonerar al proveedor de la responsabilidad de poner a disposicin del consumidor bienes y servicios idneos. Estos supuestos son: El caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho de tercero o la negligencia del propio consumidor. Con relacin a la mayor proteccin al consumidor, se encuentran las normas que prescriben la obligacin del prestador de servicios de dejar constancia escrita del estado del bien cuando lo reciba en reparacin. De este modo se ha adicionado un prrafo al artculo 12 de la Ley primigenia. Asimismo la prohibicin expresa de nuevos mtodos comerciales coercitivos como las ventas atadas, el establecimiento de limitaciones injustificadas al derecho del consumidor a poner fin a un

contrato, y a que le ofrezcan bienes y servicios a travs de llamadas telefnicas, visitas y otros mtodos impertinentes. Se trata de la modificacin al artculo 13 de la Ley de Proteccin al Consumidor. Se ha modificado el artculo 31 de la Ley de Proteccin al Consumidor, establecindose como derecho del consumidor a optar alternativamente por la reposicin del producto, una nueva ejecucin del servicio o la reparacin del bien o la devolucin de la cantidad pagada, cuando el producto o servio no sea idneo. Antes de la modificacin se prescriba que el consumidor deba primero exigir la reparacin, si esta no era posible, se exiga la reposicin, y solo cuando ello no fuera posible, recin poda exigir la devolucin del monto pagado. Con la modificatoria hay una mayor proteccin. Otra de las novedades que trae consigo la Ley Complementaria del Decreto Legislativo N 716, si bien mantiene varios artculos sin modificarlos, es el establecimiento de una nueva regulacin que se enmarca en el sistema de proteccin al consumidor. Ejemplo de ello, lo constituye el artculo 18 en el que se establece la prohibicin de incluir clusulas que impongan obstculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en los contratos. Igualmente, se establece una sancin para determinadas clusulas vejatorias, considerndose como no puestas aquellas que tengan por objeto: a) permitir al proveedor modificar unilateralmente las condiciones y trminos del contrato en perjuicio del consumidor, o b) permitan sustraerse unilateralmente de sus obligaciones, sin contar con el consentimiento explcito e informado del consumidor350. De otro lado, muchas disposiciones del Decreto Legislativo N 716, estn estrechamente relacionados con la nueva norma que la complementa. Este es el caso del artculo 18.d), que prescribe la obligacin del proveedor de establecer en sus formularios contractuales caracteres legibles no pudiendo ser de tamao menor a 3 milmetros. Artculo 20, referido a las reglas de informacin sobre el refinanciamiento. Artculo 21, respecto a las lneas de crdito. Artculo 22, sobre informacin sobre depsitos. La reciente Ley complementaria de la Proteccin al Consumidor determina la responsabilidad solidaria del establecimiento de salud por las infracciones a la Ley generadas por el ejercicio negligente, imprudente o impericia de las actividades de los profesionales, de los tcnicos o de los auxiliares que laboran en dicho centro de salud. Como cuestin importante de la Ley, es la inclusin del Principio de Primaca de la Realidad al sistema de proteccin del consumidor, por el que, en la aplicacin de la Ley de Proteccin al Consumidor, la determinacin de la verdadera naturaleza de las conductas tomar en consideracin las situaciones y relaciones econmicas que efectivamente se realicen, persigan o establezcan. Por ltimo, se le otorga al Poder Ejecutivo, para que en el plazo de 120 das contados a partir de la vigencia de la Ley, expida el Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema de Proteccin al Consumidor.

El marco normativo que trae consigo el Decreto Legislativo N 1045, complementa el Sistema de Proteccin al Consumidor, fortaleciendo el Decreto Legislativo N 716 (D. S. N 039-2000-ITINCI, del 11 de Diciembre de 2000), con la finalidad de consolidar la adecuada proteccin de los intereses de los consumidores en el pas. Adems esta propuesta de reforma obedece a la urgente necesidad de dotar al pas de un marco normativo institucional que garantice una tutela efectiva de los derechos de los consumidores, en el nuevo entorno de relaciones de consumo que
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Las clusulas vejatorias se encuentran contempladas en el artculo 1398 del Cdigo Civil en los siguientes trminos: En los contratos celebrados por adhesin y en las clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente, no son vlidas las estipulaciones que establezcan, a favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecucin del contrato de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tcitamente el contrato.

se derivar de la pronta implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per Estados Unidos de Amrica351. Se trata de asegurar un impacto positivo de dicho Tratado sobre el bienestar social, y en desarrollo de una mejora del marco regulatorio que garantiza el derecho de los consumidores352. Se espera que las acciones antes mencionadas permitan una mejor proteccin de los consumidores; que los agentes econmicos tengan ms incentivos para cumplir con la ley; y, en general, disminuirn los costos asociados a los conflictos vinculados a la defensa de los derechos de los consumidores, lo que se generar un mejor aprovechamiento por parte de la sociedad de los beneficios propios de la apertura comercial y la expansin de los mercados a travs de acuerdos de libre comercio353. La Constitucin, en su artculo 65354, establece la obligacin del Estado de defender el inters de los consumidores y usuarios, para cuyo efecto garantiza su derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentren a su disposicin en el mercado. Igualmente, establece la obligacin de velar por la salud y la seguridad de la poblacin. En el mercado se encuentran ofertantes (productores) y demandantes (consumidores) ya sea de bienes o de servicios. En el primer caso se trata de consumidores y en el segundo de usuarios. En la contratacin de los bienes y servicios segn nuestra legislacin, los agentes econmicos son formalmente iguales y en conformidad con su libertad de contratar, pueden efectuar las transacciones que consideren ms convenientes a sus propios intereses. Ellos eligen con quien contratar y sobre que contratar. El error constituye un vicio de la voluntad y por tanto es causa de la anulacin del acto jurdico. La falta de informacin puede dar lugar a la celebracin de un contrato fraudulento. La dispersin de los consumidores, en relacin a los ofertantes, caracterstica de la economa contempornea, hace que el primero se encuentre en una mayor desventaja al momento de contratar, no solo por las dificultades de la falta de fluidez de la informacin para que llegue a todos, sino tambin por el inters que el vendedor pueda tener para que el consumidor no se encuentre bien informado y adquiera los bienes que ofrece en el mercado. Frente a tales hechos se hace necesario que el Estado asuma la obligacin de proteger a los consumidores y usuarios. Por lo dems, ello resulta indispensable en una economa social de mercado, a fin de que la relacin en el mercado sea lo ms equiparable posible, para lo cual deben existir ciertas garantas que en esencia son las siguientes:

Que el productor y el vendedor informen verazmente sobre el producto, sus caractersticas y finalidades. Que lo que el productor y el vendedor informan, sea controlado por una entidad que garantice la verdad de lo dicho. Que en la relacin comercial misma, el consumidor acuda a un mercado en el que el productor o el vendedor no acten con posicin dominante o monoplica que lo perjudiquen. Que el consumidor tenga una autoridad pblica a la cual recurrir para interponer procesos que corrijan los problemas que encuentre en su relacin de mercado. Que los procedimientos de proteccin al consumidor sean eficientes y que las autoridades encargadas de ellos tengan el poder suficiente,

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Tercer considerando del Dec. Leg. 1045. Ibidim. 353 Cuarto considerando del Dec. Leg. 1045. 354 El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin (art. 65 CE).

jurdicamente reconocido, para corregir las irregularidades que se presenten. Que haya una legislacin protectiva que evite el abuso de las partes fuertes de la relacin de mercado, particularmente en lo que atae a asuntos de tica, salud y seguridad colectivas355.

La regulacin infraconstitucional de la defensa del inters de los consumidores y usuarios, como ya se ha indicado, se encuentra contenida en el Decreto Legislativo N 716, publicado en el diario oficial El Peruano del 09 de noviembre de 1991, cuyo Texto nico Ordenado, se encuentra contenido en el D. S. N 039-2000-ITINCI, del 11 de Diciembre de 2000, recientemente complementado por el Decreto Legislativo N 1045, del 26 de junio del ao en curso, en cuyo artculo 2 declara que: La proteccin al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economa social de mercado, establecido por el artculo 115356 de la Constitucin Poltica del Per. Consumidores o usuarios: Son las personas naturales o jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios. Son tambin las personas naturales que, en la adquisicin, uso o disfrute de un bien o contratacin de un servicio, actan en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional y, excepcionalmente, a los microempresarios que evidencien una situacin de asimetra informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios no relacionados con el giro propio del negocio. La presente ley protege al consumidor que acta en el mercado con diligencia ordinaria de acuerdo a las circunstancias357. Proveedores: Son las personas naturales o jurdicas que fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, prepara, expenden o suministran bienes o prestan servicios a los consumidores. En forma enunciativa y no limitativa se considera proveedores a: 1) Distribuidores o comerciantes: Las personas naturales o jurdicas que en forma habitual venden o proveen de otra forma al por mayor o al por menor, bienes destinados finalmente a los consumidores, aun cuando ello nos e desarrolle establecimientos abiertos al pblico. 2) Productores o fabricantes: Las personas naturales o jurdicas que producen, extraen, industrializan o transforman bienes intermedios o finales para su provisin a los consumidores. 3) Importadores: Las personas naturales o jurdicas que en forma habitual importan bienes para su venta o provisin en otra forma en el territorio nacional. 4) Prestadores: Las personas naturales o jurdicas que en forma habitual prestan servicios a los consumidores. Producto: Es cualquier bien mueble o inmueble, material o inmaterial, producido o no en el pas, materia de una transaccin comercial con un consumidor. Servicios: Cualquier actividad de prestacin de servicios, que se ofrece en el mercado a cambio de una retribucin, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera, de crdito, de seguridad y los servicios profesionales. Se exceptan los servicios que se brindan bajo relacin en dependencia. Los derechos de los consumidores son los siguientes: Derecho a una proteccin eficaz contra los productos y servicios que en condiciones normales o previsibles, representen riesgo o peligro para la salud o la seguridad fsica. Derecho a recibir de los proveedores toda la informacin necesaria para tomar una decisin o realizar una eleccin adecuadamente informada

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Bernales Ballesteros, Enrique: Obra citada, pgs. 371 372. Actualmente en la vigente Constitucin corresponde al artculo 65. 357 Ver artculo 1 del Dec. Leg. N 1045, Ley complementaria del Sistema de Proteccin al Consumidor, que modifica el literal a) del artculo 3, de la Ley de Proteccin al Consumidor, conforme al Decreto Supremo N 039-2000-ITINCI, Texto nico Ordenado.

en la adquisicin de productos y servicios, as como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios. Derecho a acceder a una variedad de productos y servicios, valorativamente competitivos, que les permitan libremente elegir los que deseen. Derecho a la proteccin de sus intereses econmicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transaccin comercial; y a la proteccin contra mtodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformacin o informacin equivocada sobre los productos o servicios; Derecho a la reparacin por daos y perjuicios, consecuencia de la adquisicin de los bienes de los bienes o servicios que se ofrecen en el mercado o de su uso o consumo; Derecho a ser escuchado de manera individual o colectiva a fin de defender sus intereses por intermedio de entidades pblicas o privadas de defensa del consumidor, empleando los medios que el ordenamiento jurdico permita (ver artculo 5 del Dec. Leg. 716).

Las obligaciones de los proveedores, se encuentran sealadas en los artculos que van del artculo 6 al 14, con las correspondientes modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo N 1045 y son las siguientes: Los proveedores estn obligados a cumplir con las normas de seguridad, calidad y rotulado del producto o servicio, en lo corresponda (art. 6). Constituye obligacin de los proveedores que en sus listas de precios o en sus rtulos, letreros, etiqueta o envases, u otros en los figure el precio de los bienes o servicios que ofrecen, se consigne el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que corresponda. Cuando se trate de ventas al crdito se consignar, adems, las especificaciones previstas en los incisos b), c), d) y e), del artculo 24 de la Ley de Proteccin al Consumidor. Adems los consumidores no podrn ser obligados al pago de sumas o recargos adicionales al precio fijado (ver art. 7.A de la Ley). De acuerdo con la adicin del Dec. Leg. 1045: En caso el proveedor diferencie el precio del bien o servicio, en funcin del medio de pago, dicha informacin deber ser puesta expresamente en conocimiento del consumidor, de forma visible y accesible en el local o establecimiento comercial, a travs de carteles, avisos u otros similares. En caso dicha circunstancia no sea informada, los consumidores no podrn ser obligados al pago de sumas adicionales, debiendo respetarse el precio fijado por el bien o servicio. Cuando se trate de ventas al crdito se consignara, adems, las especificaciones previstas en los incisos b), c), d) y e) del Art. 24 de la presente Ley. Los consumidores no podrn ser obligados al pago de sumas o recargos adicionales al precio fijado. Los proveedores son responsables, adems, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida til del producto indicados en el envase, en lo que corresponde (art. 8 de la Ley). Este artculo ha sido adicionado por el Dec. Leg. 1045, en los siguientes trminos: El proveedor se exonerar de responsabilidad nicamente si logra acreditar que existi una causa objetiva, justificada y no previsible para su actividad econmica que califique como caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o negligencia del propio consumidor para no cumplir con lo ofrecido. La

carga de la prueba de la idoneidad del bien o servicio corresponde al proveedor (art. 3). Los productos y servicios puestos a disposicin del consumidor no deben conllevar riesgo injustificado o no advertido para la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes. En caso que, por la naturaleza del producto o del servicio, el riesgo sea previsible, deber advertirse al consumidor de dicho riesgo, aso como del modo correcto de la utilizacin del producto o servicio. En el caso que se coloque en el mercado productos o servicios, en los que posteriormente se detecta la existencia de peligros no previstos, el proveedor se encuentra obligado a adoptar las medidas razonables para eliminar o reducir el peligro, tales como notificar a las autoridades competentes esta circunstancia, retirar los productos o servicios, disponer su sustitucin o reparacin, e informar a los consumidores oportunamente con las advertencias del caso. En el caso de la produccin, fabricacin, ensamble, importacin, distribucin o comercializacin de bienes respecto de los que no se brinde el suministro oportuno de partes y accesorios o servicios de reparacin y mantenimiento o en los que dichos suministros o servicios se brinden con limitaciones, los proveedores debern informar de tales circunstancias de manera clara e inequvoca al consumidor. De no brindar dicha informacin, quedaran obligados y sern responsables por el oportuno suministro de partes y accesorios, servicios de reparacin y de mantenimiento de los bienes que produzcan, fabriquen, ensamblen, importen o distribuyan , durante el lapso en que los comercialicen en el mercado nacional y, posteriormente, durante un lapso razonable en funcin de la durabilidad de los productos. El Decreto Legislativo N 1045, ha adicionado el siguiente prrafo a la Ley: La responsabilidad de probar la comunicacin previa a la configuracin de la relacin de consumo sobre las limitaciones en el suministro de las partes y accesorios, corresponde al proveedor. El prestador de servicios de reparacin esta obligado a brindar el servicio diligentemente y a emplear componentes o repuestos nuevos y apropiados al bien de que se trate, salvo que, en cuanto a esto ltimo, el consumidor autorice expresamente y por escrito lo contrario. El Decreto Legislativo N 1045, ha adicionado el prrafo siguiente: El prestador de servicios de reparacin est obligado a dejar constancia escrita del estado del bien cuando lo reciba en reparacin, indicando el defecto visible u otro encontrado en el producto, as como de su estado al momento de su devolucin al consumidor. El consumidor podr dejar en dicho documento cualquier observacin o comentario que considere pertinente respecto de lo anterior. El prestador del servicio deber entregar copia de dicha constancia al consumidor. Respecto a las obligaciones de los proveedores, el Decreto Legislativo, ha modificado totalmente el artculo 13 de la primigenia Ley, prescribiendo que: De manera enunciativa, aunque no limitativa, el derecho de todo consumidor a la proteccin contra los mtodos comerciales coercitivos implica que los proveedores no podrn: a) En relaciones contractuales de duracin continuada o tracto sucesivo donde haya dependencia o subordinacin entre las acciones de consumo, tomar ventaja indebida del oportunismo post contractual, es decir condicionar la venta de un bien a la prestacin de un servio o la adquisicin de otro, salvo que por su naturaleza sean complementarios, formen parte de las ofertas comerciales, o, por los usos y costumbres sean ofrecidos en conjunto. b) obligar al consumidor a asumir prestaciones que no hayan pactado o a efectuar

pagos por bienes o servicios que no hayan sido requeridos previamente. En ningn caso podr interpretarse el silencio del consumidor como aceptacin de dichas prestaciones a pago, salvo que lo hubiese autorizado en forma expresa. c) Modificar sin el consentimiento expreso de los consumidores las condiciones y trminos en los que adquiri un producto o contrat un servicio. No se puede presumir el silencio del consumidor como aceptacin, salvo que este as lo hubiere autorizado expresamente y con anterioridad. d) Completar los ttulos valores emitidos incompletos por el consumidor, de manera distinta a la que fuera expresamente acordada al momento de su suscripcin. e) Establecer limitaciones injustificadas o no razonables al derecho del consumidor de poner fin a un contrato, as como a la forma como este puede hacerlo. f) Ofrecer bienes y servicios a travs de visitas, llamadas telefnicas o mtodos anlogos de manera impertinente. Las empresas que prestan servicios pblicos no podrn condicionar la atencin de los reclamos formulados por los consumidores o usuarios al pago previo de la retribucin facturada.

De la informacin de la oferta de bienes y servicios, regulada por la Ley de Proteccin al Consumidor, se encuentra contenida en los artculos 15 a 23, con la correspondiente modificacin del Decreto Legislativo N 1045, es la siguiente: El proveedor est obligado a consignar en forma veraz, suficiente, apropiada muy fcilmente accesible al consumidor o usuario, la informacin sobre los productos y servicios ofertados. Tratndose de productos destinados a la alimentacin y la salud de las personas, esta obligacin se extiende a informar sobre sus ingredientes y componentes. Est prohibida toda informacin o presentacin que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza, origen, modo de fabricacin, componentes, usos, volumen, peso, medida, precios, forma de empleo, caractersticas, propiedades, idoneidad, cantidad, calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos. Toda informacin sobre productos de manufactura nacional proporcionada a los consumidores deber efectuarse en trminos comprensibles en idioma castellano y de conformidad con el sistema legal de unidades de medida. Tratndose de productos de manufactura extranjera, deber brindarse en idioma castellano la informacin relacionada con las condiciones de las garantas, las advertencias y riesgos previsibles, as como los cuidados a seguir en caso de que se produzca un dao. Los establecimientos comerciales debern exhibir en sus vitrinas, de manera fcilmente perceptible para el consumidor, los precios de los productos exhibidos en ellas. Asimismo, los establecimientos en los que ofrezcan productos o servicios a los consumidores, debern contar con una lista de precios, en la que consten los de todos los productos y servicios ofertados, la misma que deber proporcionarse a todo consumidor que lo solicite. Los establecimientos que expenden comida y bebidas, estn obligados a colocar sus listas de precios en el exterior de los mismos. Cuando se expende al pblico productos con alguna deficiencia, usados, reconstruidos o remanufacturados, deber informarse claramente esta circunstancia al consumidor, hacerlo constar en los propios artculos, etiquetas, envolturas o empaques, y en las facturas correspondientes. La oferta, promocin y publicidad de los productos o servicios se ajustar a su naturaleza, caractersticas, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las caractersticas y funciones propias de cada producto y las condiciones y garantas ofrecidas, dan lugar a

obligaciones de los proveedores que sern exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando ni figuren en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido. El precio a considerar a efectos del pago con tarjeta de crdito ser el precio al contado, el proveedor deber informar, previa y expresamente, la existencia de cargos adicionales. Toda oferta, promocin, rebaja o descuento exigible respecto de la modalidad de pago al contado, ser tambin exigible por el consumidor que efecta pagos mediante el uso de tarjetas de crdito, salvo que se ponga en conocimiento adecuadamente del consumidor, en la publicad o informacin respectiva y de manera expresa, lo contrario. La publicidad relativa a oferta, rebajas de precios y promociones deber indicar la duracin de las mismas y el nmero de unidades a ofertar. En caso contrario, el proveedor estar obligado a proporcionar a los consumidores que lo soliciten los productos o servicios ofertados, en las condiciones sealadas. Las rifas, sorteos, concursos, canjes de envases o cualquier otro sistema anlogo que realice el proveedor con fines de promocin comercial, deber ser previamente autorizado de acuerdo a la legislacin pertinente. La publicidad comercial que se haga para el efecto deber indicar la autorizacin obtenida para la promocin.

3 .LA CONTRATACIN Y EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

El numeral 14, del artculo 2 de la Constitucin Poltica, prescribe que Toda persona tiene derecho: 14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. Por la libertad de contratar todas las personas pueden celebrar contratos con las personas que designen y sobre los bienes o servicios que deseen, sin restriccin alguna, salvo en aquellos casos en que se contravengan leyes de orden pblico. Desde esta perspectiva, la Teora del Derecho, ha venido reconociendo, el rol que le cabe a la declaracin de voluntad de las personas en la creacin de normas jurdicas obligatorias, hasta el punto de convertirlas en una fuente formal de Derecho ms, al lado de las otras cuatros tradicionales (legislacin, jurisprudencia, costumbre y doctrina)358. Cuestin fundamental en la contratacin, desde una perspectiva privada, es la autonoma de la voluntad: individual o colectiva. La primera, no solamente supone la presencia de un sujeto que decide contratar, sino tambin la posibilidad de decidir con quien contratar. La segunda, supone la presencia de una pluralidad de sujetos o contratantes, normalmente representados por apoderados. De este modo, en el primer caso, tendremos un contrato individual y en el segundo un contrato colectivo (negociacin colectiva). El fundamento de la autonoma privada individual pretende ser explicado a travs de dos teoras: La individualista y la normativista. Segn la primera tesis, los derechos subjetivos de toda persona derivan nicamente de la esencia del hombre, esto es, de su propia condicin de ser humano. En consecuencia es absolutamente soberano para regular sus intereses, desde que la autonoma privada (libertad) es anterior y superior al Estado, quien se limita nicamente a reconocerla. La segunda tesis, plantea que la autonoma privada le es concedida a los sujetos de derecho por expresa delegacin del Estado, para que la ejerzan dentro de los cauces establecidos por el ordenamiento jurdico359.

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Rubio Correa Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: Per: Constitucin y Sociedad Poltica. Desco Centro de Estudios y Promocin del Desarrollo 1981. Enero, 1981, pg. 116. 359 Herrera Vsquez, Ricardo: La regulacin Constitucional de la Libertad de Contratacin: La problemtica del Artculo 62 de la Carta Magna de 1993, citando a De la Puente y Lavalle, en Revista de la Academia de la Magistratura, N 2, Noviembre de 1999, pg. 36.

La libertad de contratacin, tiene dos dimensiones: Una, libertad de contratar o de conclusin, que supone la facultad de decidir cmo, cuando y con quien contratar. La segunda, denominada libertad contractual o de configuracin, supone el derecho de los contratantes, para determinar el contenido del contrato. Esta ltima manifestacin presupone la primera, demanera que para que exista libertad contractual es imprescindible que exista libertad de contratar360. Respecto a la libertad de contratacin, se han esgrimido, igualmente, dos posiciones: La primera es aquella que proclama la autonoma de la voluntad, en forma irrestricta; la segunda proclama el dirigismo contractual, esto es, la intervencin del Estado en la contratacin, tanto legislativa como judicialmente, como una forma de proteger al contratante ms dbil. Sin entrar en mayores disgregaciones sobre la vigencia o no de estas posiciones, sobre la conveniencia de aplicar una u otra, puede perfectamente afirmarse, a la luz de la experiencia histrica, que la intervencin del Estado en la economa, es un hecho, mucho ms si aludimos a una Economa Social de Mercado, modelo concebido por nuestra Constitucin del Estado, al prescribir que: La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Si bien el contenido del artculo 62361 de la Constitucin propugna la vigencia de la autonoma de la voluntad, en un intento por excluir al Estado en la contratacin, sin embargo exige, para la validez del contrato, la sujecin a las normas vigentes al tiempo del contrato. Se opta, entonces, por la proteccin de la libertad de contratacin, tanto al momento de la celebracin, como posteriormente. Se trata del dirigismo contractual, que busca proteger los contratos celebrados (presente) y los que puedan celebrarse a futuro. La libertad de contratacin debe ejercerse en armona con el ordenamiento legal. La contradiccin es mucho ms evidente al prescribirse en la segunda parte del citado artculo 62, que Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. En esta parte, es claro, que nuestra Constitucin se aparta totalmente del dirigismo contractual y apuesta por la autonoma de la voluntad. Los lmites a la libertad de contratacin encuentran su fundamento en el modelo econmico propugnado por la Constitucin del Estado: Economa Social de Mercado. El marco jurdico fundamental de regulacin de las relaciones econmicas que perfila el modelo econmico, es lo que se ha venido en llamar la Constitucin Econmica. Esta determina los pilares bsicos para el ejercicio de derechos como la propiedad, el trabajo, la forma y extensin de la intervencin estatal, la organizacin y tcnica de la produccin y distribucin e, inclusive, el contrato362; explicacin que encuentra su mejor sustento en la necesidad que tuvo el Estado, en un determinado momento de la historia econmica, de dictar normas regulatorias del mercado, propias de un Estado Social de Derecho. La lectura del artculo 58 de la Constitucin, segn la cual se opta por un modelo de Economa Social de Mercado, que justifica la intervencin del Estado en la regulacin del Mercado y por tanto, el dirigismo contractual, entra en contradiccin con otras normas de este mismo cuerpo normativo, que consagran, por el contrario una economa de mercado. Por ejemplo, el carcter subsidiario de la actividad empresarial estatal (artculo 60) o, la imposibilidad de sustentar una expropiacin en el inters social (artculo 70)363, entre otras.

360 361

Ibidim, pg. 38. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente (art. 62 CE). 362 Herrera Vsquez, Ricardo: Obra citada, pg. 44. 363 Herrera Vsquez, Ricardo: Obra citada, pg. 45.

En el nivel infraconstitucional, el Cdigo Civil, calificado por algunos como socializante o comunistoide, ha optado por el dirigismo contractual, sin abdicar de la autonoma de la voluntad. As tenemos que el artculo 1354, prescribe que Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo. En esta norma jurdica se consagra la denominada libertad contractual o de configuracin. Obsrvese que no regula la libertad de contratar; hecho que es fcil entender, si admitimos que la libertad contractual la presupone. De la lectura del artculo 1354, puede concluirse que no consagra la libertad contractual en trminos absolutos, desde que exige que esta debe adecuarse a la norma legal de carcter imperativo, es decir a una norma preexistente, de modo que si alguien contrata contraviniendo una norma imperativa el contrato ser nulo de pleno derecho364. El hecho de que la libertad contractual no pueda ser ejercida en trminos absolutos, denota claramente una opcin por la tesis normativista en cuanto al origen o fundamento de la autonoma privada365. Sin embargo, parece que se trata, tambin de la presencia del dirigismo contractual. El artculo 1355, del mismo Cdigo Civil, prescribe que: La Ley, por consideraciones de inters social, pblico o tico, puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos. Si en el artculo 1354, la limitacin se encuentra relacionada con la preexistencia de norma imperativa, en el caso del artculo 1355, el intervencionismo estatal es mucho ms directo, pues se tratara de normas que se expiden con el nico propsito de intervenir la autonoma privada en cuanto al contenido del contrato, por consideraciones de inters social, pblico o tico. Por el dirigismo contractual se interviene legislativamente, la libertad contractual, que puede darse en un doble sentido: imponiendo reglas y/o estableciendo limitaciones. La regla funciona respecto al contenido de los contratos. Vale decir, sobre la libertad contractual. Esta intervencin legislativa produce una insertacin automtica de las reglas o limitaciones a las clusulas del contrato celebrado, funcionando al lado de las clusulas primigenias y produciendo sus efectos. El inters social, pblico o tico, constituyen los elementos justificatorios del intervencionismo estatal, modificando la nocin clsica de la contratacin, respecto a la autonoma de la voluntad, teniendo como sustento en la desigualdad real que se da en las relaciones sociales y econmicas, por el desequilibrio econmico, que es preciso regular efectivizando los correctivos pertinentes, redefiniendo una concepcin ms permeable del contrato conducente a su socializacin. En consecuencia, el intervencionismo es para proteger. La tesis de la teora clsica, es que el Estado no debe intervenir o interferir la vida econmica; y la tutela jurdica slo deber otorgarla nicamente respecto a lo que las partes han convenido y nada ms. Sin embargo, dentro de la polmica existente sobre la intervencin o no del Estado, a travs del dirigismo contractual, se ha admitido la intervencin legislativa en los contratos por parte del Estado. Expresin de esta tendencia son figuras como la rescisin del contrato por lesin y de su resolucin por excesiva onerosidad de la prestacin, el aumento de los tipos contractuales, la presuncin de la culpa leve en la responsabilidad contractual, la insercin automtica de clusulas de origen legal, la contratacin forzosa o la intervencin administrativa en la contratacin mediante las clusulas generales366, entre otras. No obstante, debe distinguirse entre la intervencin legislativa y la intervencin judicial. Por ejemplo, en el caso de la excesiva

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Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico a a las buenas costumbres (art. V, del Ttulo Preliminar del C. C.). 365 Herrera Vsquez, Ricardo: Obra citada, pg. 39. 366 Herrera Vsquez, Ricardo: Obra citada, pg. 39.

onerosidad367, es el Juez el que interviene para corregir la excesiva onerosidad. Lo mismo puede decirse de las clusulas vejatorias, las estipulaciones invlidas o ineficacia de estipulaciones en las clusulas generales de contratacin368. El artculo 1357 del Cdigo Civil, a su vez, prescribe: Por Ley, sustentada en razones de inters social, nacional o pblico, pueden establecerse garantas seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato. Del contenido de este artculo, puede afirmarse lo siguiente: a) Se prev la existencia de una ley que autorice o faculte al Estado paran establecer garantas y seguridades, b) El otorgamiento por el Estado de dichas garantas y seguridades mediante contrato, y c) la ley tendr su sustento en razones de inters social, nacional o pblico. An cuando el Cdigo Civil (1984) antecede a la vigente Constitucin (1993)369, puede decirse que el propsito es el mismo. No obstante, hay que anotar que en la norma constitucional, se deja establecido que los contratos Ley no pueden ser modificados legislativamente, como una reafirmacin de la seguridad jurdica que debe otorgar este tipo de contratos y de la prevalencia de la autonoma privada. Desde una perspectiva del Anlisis Econmico del Derecho, los problemas que contiene el artculo 1357, como regla excepcional para la celebracin de los convenios de estabilidad jurdica suscritos entre el Estado y los inversionistas nacionales o extranjeros o con empresas receptoras de inversiones, que generan ineficiencia por las externalidades que podran presentarse, resumidamente seran los siguientes: a) Los trminos de inters social, nacional o pblico en que deben fundamentarse las garantas y seguridades, pueden no existir, no obstante, pueden ser invocadas por el Estado para decidir la revocacin de las garantas y seguridades en perjuicio del inversionista, creando por el contrario inseguridad jurdica, b) al margen de la existencia o no de las razones de inters social, nacional o pblico, se pregunta podr existir la posibilidad de derogar la norma autoritativa, por ley posterior de igual jerarqua?370, c) la debilidad del artculo 1357 est referida a la naturaleza civil o administrativa del contrato, que podra dar lugar a una interpretacin reconociendo a favor del Estado ciertas prerrogativas exorbitantes a los contratos privados. Por ello es que la exigencia que al contratar el Estado, lo haga como persona de Derecho Privado y no como Persona de Derecho Pblico, esto es, con las normas del Derecho Civil y no con las de Derecho Administrativo. La solucin de tales problemas resulta de vital importancia para la inversin nacional y el desarrollo del pas. En todo caso, los problemas planteados encontraron su solucin con los siguientes dispositivos legales que antecedieron a la Constitucin de 1993 y que bien puede afirmarse que constituyen su precedente: Decreto Legislativo N 662, de 29 de agosto de 1991, que otorga un rgimen de estabilidad jurdica a las inversiones extranjeras mediante el reconocimiento de ciertas garantas, Decreto Legislativo N 757, de 07 de noviembre de 1991, Ley Marco para el Crecimiento de la inversin privada, Decreto Supremo N 162-92-EF, que reglamenta el Decreto Legislativo N 662.

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En los contratos conmutativos de ejecucin continuada, peridica o diferida, si la prestacin llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestacin, a fin de que cese la excesiva onerosidad (art. 1440 C. C.). 368 En los contratos celebrados por adhesin y en las clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente, no son vlidas las estipulaciones que establezcan a favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecucin del contrato, de rescindirlo o de resolverlo; de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tcitamente el contrato; y de fijar clusulas compromisorias y sometimiento a arbitraje (artculo 1398 C. C.). En los contratos nominados celebrados por adhesin o con arreglo a clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente, carecen de eficacia las estipulaciones contrarias a las normas establecidas para el correspondiente contrato, a no ser que las circunstancias de cada contrato particular justifiquen su validez (art. 1399 C. C.). 369 Mediante contratos ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente (artculo 62 CE, ltima parte). 370 La respuesta ha sido dada por el artculo 62 de la CE, al establecer que No pueden ser modificados legislativamente, lo que quiere decir, que se impone una urgente modificacin del artculo 1357 del Cdigo Civil.

En estas normas jurdicas se estableci: El carcter civil y no administrativo de los convenios de estabilidad jurdica y la imposibilidad de ser modificados en forma unilateral por causa alguna, en tanto se encuentren vigentes. La solucin definitiva, como ya se dijo, fue dada por el artculo 62 de la Constitucin del Estado, cuya prescripcin da validez formal de estabilidad jurdica al contrato ley, por los hechos afirmados lneas arriba. La supresin de toda mencin al inters social, nacional o pblico, evita que bajo los argumentos establecidos por el Cdigo Civil, se revoque el contrato, con lo que se asegura la permanencia de las garantas propuestas para el crecimiento y fomento de la inversin privada, como son: Libre disponibilidad de divisas, estabilidad del rgimen tributario, estabilidad en el rgimen de contratacin de trabajadores, no discriminacin e igualdad de trato, entre inversionistas nacionales y extranjeros, establecimiento de zonas francas industriales, comerciales y tursticas, establecimiento de Zonas de Tratamiento Especial y rgimen de admisin temporal y dems instrumentos diseados para el desarrollo econmico. Finalmente se dir que en nuestro pas existe una fuerte corriente modificatoria del Cdigo Civil, con la finalidad de adaptarlo a las tesis del neoliberalismo, para cuyo efecto el Anlisis Econmico del Derecho resulta siendo el instrumento necesario, pues en base a la eficiencia y al menor costo, es preciso modernizarlo. En concreto, algunos de los artculos del Cdigo Civil o de sus instituciones que deben modificarse para lograr una mayor eficiencia en el desarrollo de pas, a travs de la inversin privada, seran los siguientes: El problema de los plazos: En el Cdigo Civil, encontramos que el legislador ha impuesto plazos mximos a los que las partes deben sujetarse, limitando, de esta manera su libertad para fijar, de acuerdo con sus intereses el tiempo o los plazos. Este el caso de los contratos preparatorios, artculos 1416 y 1423 371. En ambos artculos, si bien se establecen plazos distintos, segn se trate del compromiso de contratar o del contrato de opcin, no es menos cierto que tales plazos son forzosos, de modo que si los contratantes estipulan un plazo mayor rige el plazo mximo establecido por ley. No obstante las justificaciones que se hacen372, se afirma que hay confusin entre la temporalidad y la futuriedad. Una cosa es que deba existir un plazo; y otra que stos no puedan exceder de un ao o seis meses, segn se trate de compromiso de contratar o de opcin. Adems no es cierto que si las partes pactan un plazo mayor, quedaran sujetos a un vnculo indefinido. La temporalidad racional y breve de la que habla De la Puente y Lavalle no es un imperativo jurdico. Un compromiso de contratar superior al ao (10 aos por ejemplo) no produce ningn dao al Derecho. Igualmente si las partes desean contratar por un plazo superior no se estara ofendiendo al orden pblico, por lo dems son las partes las que contratan de acuerdo a sus intereses y ello no puede constituir un freno al trfico contractual y a la circulacin de la riqueza, porque no inmovilizan el patrimonio, sino todo lo contrario, el plazo como un acto de previsin permitir planificar, sabiendo, por ejemplo, que dentro de tres aos deber realizar un contrato de compraventa definitivo y entregar el bien. Durante este tiempo puede arrendarlo, puede tambin comodatario o entregarlo en garanta. Ms an puede venderlo, disponer del bien, asumiendo el riesgo de asumir el pago de los daos y perjuicios, sabiendo que con ello va a ganar.
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El plazo del compromiso de contratar ser no mayor a un ao y cualquier exceso se reducir a este lmite. A falta de plazo convencional rige el mximo fijado por este artculo (art. 1416 C. C.). Toda opcin est sujeta a un plazo mximo de seis meses y cualquier exceso se reduce a este lmite (art. 1423 C. C.). 372 Sobre el plazo mximo para el compromiso de contratar, Max Arias Schreiber, en la exposicin de motivos, precisa que Se consider indispensable limitar en el tiempo el compromiso de contratar, pues de no hacerlo las partes podran quedar sujetos a un vnculo indefinido, lo que se traducira en un freno al trfico contractual y, en general, a a circulacin de la riqueza, as como a determinados abusos por uno de los contratantes y, concretamente, por el de mayor poder. Por su parte Manuel de la Puente y Lavalle, seala que el plazo mximo del compromiso de contratar no puede tener vigencia indefinida, ya que el contrato preparatorio debe ser siempre transitorio en el sentido que debe tener una temporalidad racional y breve. Con respecto al contrato de opcin se utilizan los mismos argumentos.

Respecto al argumento de que el plazo mximo protege al ms dbil, evitando as el abuso del contratante ms fuerte, se dir que si tal es el argumento, tendra que introducirse limitaciones al plazo, sino tambin al precio, el bien, los plazos de cumplimiento de las prestaciones, las garantas, los intereses, etc. etc. Los mismos criterios pueden ser aplicados a la opcin, puesto que quien otorga una opcin no est impedido de otorgar opcin a un tercero. Por ejemplo, el dueo de una casa podra dar opcin a cinco o seis personas simultneamente y estipular que todos los dems contratos se resuelven apenas uno de os optantes acepta. Incluso el concedente podra decir no estipular nada, pues, incluso en el caso de una opcin exclusiva, siempre cabe la alternativa de incumplir y cargar con la consiguiente responsabilidad, lo cual, como hemos dicho, dentro de jn clculo costo beneficio, podra resultar absolutamente satisfactorio el inters del concedente. El problema de los plazos tambin los encontramos en los contratos de arrendamientos, de servicios y suministros, artculos 1788, 1768, 1541, del Cdigo Civil. Otros casos similares se encuentran en los artculos 1429, 1474 y 1612. Por el primero se condiciona la resolucin por autoridad del acreedor al otorgamiento de un plazo no menor de quince das, bajo apercibimiento que en caso contrario, el contrato queda resuelto. En el segundo se establece que la declaracin de nombramiento debe comunicarse a la otra parte dentro de un plazo que no puede exceder de veinte das, en el contrato por persona a nombrar. Por ltimo, en el artculo 1612, contrato de suministro, se establece que el suministrado en un plazo no menor de siete das, fije el vencimiento de las prestaciones singulares. Se afirma que en todos estos casos, debe dejarse en plena libertad a las partes para que fijen el plazo que consideren ms razonable de acuerdo a las circunstancias, a sus intereses y a la costumbre. En la contratacin por adhesin y en masa, son los artculos del 1390 al 1401 del Cdigo Civil los que establecen las reglas para la proteccin al consumidor frente al proveedor, que es el que formula ofertas para la contratacin por adhesin o con arreglo a las clusulas generales de contratacin. El Cdigo Civil, de los tres sistemas de control de las clusulas generales de contratacin, ha optado por un sistema mixto: a). Sistema de control por autoridad administrativa: Se encuentra regulado en los artculos 1393 al 1396, referidas a la contratacin con arreglo a lasa clusulas generales aprobadas previamente por la Autoridad Administrativa que se incorporan en forma obligatoria a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas. Se aduce que resulta contradictorio que luego de establecer la obligatoria aplicacin de las clusulas generales de contratacin aprobadas por la Autoridad Administrativa, en el artculo 1395, se admita la posibilidad de que las partes contratantes puedan decidir respecto a que clusulas deban o no incorporarse a la oferta. Se trata de una facultad de negociacin que niega la inmutabilidad de las clusulas, destruyendo la eficacia a este tipo de contratacin. La decisin contractual de las partes de no incluir en el contrato determinadas clusulas generales que han sido aprobadas por la autoridad administrativa, resultan siendo un contrasentido, pues importa negarles la doble condicin que tienen: Ser idneas para facilitar la contratacin masiva; y proteger los sistemas del consumidor. Hay igualmente, dos razones de peso para discrepar con el contenido del artculo 1395: a) Se entiende que la autoridad administrativa, luego de sopesar las ventajas e inconvenientes de determinadas clusulas de contratacin decide aproarlas para que se incorporen automticamente a todas las ofertas formuladas para contratar con arreglo a ellas, b) el medio ms sencillo para la

supresin de algunas clusulas de contratacin, sera la imposicin del predisponerte al consumidor. Por lo dems se argumenta que hasta el momento no se ha publicado la relacin de bienes y servicios a ser controlados, segn lo establecido por el artculo 1394, por lo que no hay justificacin para mantener la vigencia de este artculo. b). Sistema Legislativo: Es el artculo 1398 el que contiene uno de los mecanismos contractuales de defensa del consumidor, respecto a las clusulas vejatorias, que nos coloca ante la evidencia de que tambin se ha intentado un control legislativo de tales clusulas. El problema que se seala, es que las clusulas consideradas vejatorias, se encuentran sealadas en una lista cerrada que no admite la posibilidad de que se incluyan otras, como por ejemplo, aquellas que le permitan al proveedor reajustar el precio y los intereses previos al aviso. Igualmente, la calificacin de vejatorias no se puede considerar en abstracto, sin tomar en cuenta el uso concreto y aplicacin especfica que le dan los particulares ni el papel que juegan en el contexto de un negocio particular. Ejemplo, una clusula de limitacin de responsabilidad podra resultar perfectamente razonable teniendo en cuenta el alea del negocio, los riesgos que asume el proveedor, la concesin de un precio especial y otros beneficios al adquiriente o el equilibrio de ventajas y sacrificios acordado por las partes. Lo mismo ocurre con las dems disposiciones. c). Sistema Judicial: Segn el artculo 1391, en los contratos nominados celebrados por adhesin o con arreglo a las clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente, carecen de eficacia las estipulaciones establecidas para el correspondiente contrato. Esta declaracin ser efectuada por el Juez, porque en ciertos casos esas clusulas si sern eficaces, cuando las circunstancias as lo justifiquen. Por ltimo se ha dicho que la utilidad de tales disposiciones y la aplicacin de mecanismos de control se da en el marco de las relaciones proveedores consumidores, por lo que deberan estar contenidas en una norma de defensa al consumidor y no necesariamente en el Cdigo Civil. Las externalidades generadas por esta legislacin entorpece la contratacin, tornndola ineficiente, por lo que se hace necesario una modificacin. La importancia de la contratacin no solamente radica en el hecho de que todos compramos, aun cuando no todos vendemos, sino tambin en el hecho de que se venden propiedades, acciones, bienes de consumo, bienes de produccin y todo cuanto necesitamos, encontrndose dentro de los compradores el propio Estado. De este modo la propiedad, constituye un elemento esencial en la contratacin; que debe estar debidamente garantizada y protegida por el Estado y que adems debe ser libre sin imposiciones que perjudiquen los intereses de los contratantes. En consecuencia, tanto la propiedad como la contratacin, en cualquier tipo de sociedad siguen el destino trazado por el modelo econmico implementado, de modo que si admitimos que el Proyecto de desarrollo de nuestro pas, se ubica dentro del Modelo Neoliberal desarrollado por la Constitucin del Estado, es de entender que la contratacin siga el Modelo que privilegia la autonoma de la voluntad y no el dirigismo contractual, para cuyo efecto el anlisis econmico constituye la herramienta para la creacin de un nuevo derecho, que importa ubicar en primera lnea la eficiencia y el menor costo, de modo que la contratacin discurra sin interferencias que eleven costos o impidan la libre contratacin en inters de los contratantes, que como se afirma, al buscar su propio inters, estarn tambin buscando el inters de todos. Desde esta perspectiva las modificaciones estructurales que se plantean para nuestro Cdigo Civil, no escapan a tales orientaciones, como lo evidencian los anlisis y las afirmaciones que viene haciendo desde hace algn tiempo Alfredo Bullard Gonzles, desde la vertiente del Anlisis Econmico del Derecho.

En un artculo aparecido en el Suplemento Economa y Derecho del diario oficial El Peruano, el 13 de marzo de 1995, denominado Cdigo Civil: Reforma para no obstaculizar la inversin373, reiterado posteriormente en otras publicaciones, Alfredo Bullard Gonzlez, justificaba la Reforma del Cdigo Civil, afirmando que sus experiencias se fundamentaban en tres denominadores comunes: a) En todos estuvo presente un inversionista extranjero, dispuesto a realizar una nueva inversin en el pas, b) en todos los casos el problema tuvo como protagonista algn artculo del Cdigo Civil vigente y c) el inversionista como consecuencia de lo anterior, se abstuvo de invertir o dicha inversin no se produjo en los trminos plasmados. Los casos fueron los siguientes:

Artculo 882 del C. C.: No se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley o permita. Por la vigencia de este artculo un inversionista extranjero desiti de su proyecto de invertir en el Per, por cuanto el socio peruano con quien quera constituir una sociedad, estaba impedido, por efectos del citado artculo, de comprometerse a no transferir sus acciones por un plazo de cinco aos, porque el artculo 882, prescribe que mediante contrato no se puede establecer la prohibicin de enajenar. El inversionista extranjero desisti de su proyecto. Artculo 923 C. C.: La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley. A su vez el artculo 925, prescribe: Las restricciones legales de la propiedad establecida por causa de necesidad y utilidad pblica o de inters social no pueden modificarse ni suprimirse por acto jurdico. Una empresa inmobiliaria extranjera dedicada al negocio inmobiliario desisti de concretar un importante proyecto en nuestro pas, por cuanto no tienen clara la idea en relacin a los conceptos de inters social, a que se refieren los artculos transcritos. Artculo 1346 C. C.: El Juez, a solicitud del deudor puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida. Por aplicacin de este artculo el contrato sobre la adquisicin de un paquete de acciones se realiz luego de una larga negociacin, reduciendo la eficacia originalmente buscada con la operacin, porque para asegurarse la compradora de la veracidad de la informacin sobre la situacin patrimonial de la empresa cuyas acciones adquirira, solicit la inclusin en el contrato de una clusula penal por un monto importante que incentivara a un adecuado cumplimiento de la obligacin. El problema surge por el derecho reconocido al deudor de recurrir al Juez para reducir equitativamente la pena, conforme puede verse del artculo 1346 del C. C. Artculo 1398 C. C.: En los contratos celebrados por adhesin y en las clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente, no son vlidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad, facultades de suspender la ejecucin del contrato, de rescindirlo o de resolverlo y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tcitamente el contrato. Por la vigencia de este artculo una corporacin productora de bienes de consumo masivo mundialmente famosa que deseaba designar un agente en el Per para introducir sus productos, se vio precisada a conceder la distribucin a un distribuidor chileno quien por la va de ampliacin de territorio incluyera al Per, perjudicndose de esta manera a un nacional. Ello, porque al remitir un contrato de agencia y representacin estndar con trminos idnticos a los usados en otros pases para operaciones similares, se le advirti que dicho contrato podra ser considerado uno de adhesin y que sus trminos podan calificarse como clusulas generales de contratacin y por tanto en

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Bullard Gonzlez, Alfredo: Cdigo Civil: Reforma para no obstaculizar la inversin. Suplemento Economa y Derecho. Diario Oficial El Peruano del 13.03.1995, pg. B-11.

aplicacin del artculo 1398, algunas condiciones podan ser consideradas como no vlidas. Artculo 1688 C. C.: El plazo de arrendamiento de duracin determinada no puede exceder de diez aos. Cuando el bien arrendado pertenece a entidades pblicas o incapaces el plazo no puede ser mayor de seis aos. Todo plazo o prrroga que exceda de los trminos sealados se entiende reducido a dicho plazo. Por su parte el artculo 1423, prescribe: Toda opcin esta sujeta a un plazo mximo de seis meses y cualquier exceso se reduce a este lmite . La limitacin de los plazos contenidos en los artculos transcritos, respecto al arrendamiento y a la opcin de 10 aos o 06 meses, respectivamente, oblig a recurrir a una compleja maraa de instrumentos legales, con el consiguiente incremento de los costos de la operacin y su difcil ejecucin del contrato, mediante el cual una empresa norteamericana que quera instalar una estacin de servicios en un terreno de propiedad de un nacional, para cuyo efecto requera celebrar un contrato de arrendamiento por 20 aos, adems de una opcin de compra del terreno. Las limitaciones de 10 y 06 meses fueron contraproducentes. Artculo 1562 C. C.: En el caso del artculo 1561, el vendedor pierde el derecho a optar por la resolucin del contrato si se le ha pagado ms del cincuenta por ciento del precio. Es nulo todo pacto en contrario . Un nacional no pudo celebrar un contrato de venta de acciones con un grupo extranjero para ser pagadas en armadas de cinco aos, por cuanto solicit garantas adicionales que el comprador no quiso aceptar, en vista de la imposibilidad de rescindir cuando el comprador hubiera pagado ms del 50% del precio, segn lo establecido por el artculo 1562.

Para Alfredo Bullard Gonzlez se trata slo de algunas situaciones de las muchas que se pueden encontrar en el Cdigo Civil, que frustran o complican operaciones comerciales que son beneficiosas para las partes. Los principios protectores que aparecen en el Cdigo carecen de lgica y se condicen con la libertad econmica que impera actualmente. No se trata, entonces, solo de artculos que hay que cambiar, sino de principios rectores que inspiran la normatividad civil, como consecuencia de haber entrado en vigencia cuando los modelos intervencionistas y estatistas ya se encontraban en su ocaso, y que el Cdigo no pudo sustraerse a su influjo. Textualmente, el mismo autor, respecto al Cdigo Civil afirma que hoy su articulado, lejos de favorecer el desarrollo de lo privado (aquellos que es la razn de la legislacin civil), aparece como una curiosa fusin de un liberalismo artesanal y un intervensionismo socializante, lo que es explicable y entendible por los tiempos que rodearon su promulgacin. Los principios que comentan son explicables si entendemos que existen partes fuertes y partes dbiles, gente que acierta y gente se equivoca, gente que razona y gente que no lo hace, y los dbiles, los equivocados y los irracionales necesitan del auxilio del legislador par no ser vctimas de sus propias limitaciones. Habra gente adulta, incluso empresas comerciales e industriales que, como los incapaces, no pueden decidir por si mismos plazos mayores para sus acuerdos, limitaciones a sus facultades de disposicin, inclusin de limitaciones de responsabilidad en sus contratos, etc. Por ello el Cdigo no quiere dejar que se equivoquen. Pero al hacerlo comete el peor de los errores. Un mundo como el actual requiere que las personas respondamos en toda extensin de nuestros actos. El paternalismo legislativo slo ayuda a limitar los beneficios que las partes pueden obtener de la interrelacin individual. Es por ello que no creemos posible una reforma del Cdigo basada en retoques a su texto. Los problemas de dicho cuerpo letal se encuentran en las bases mismas sobre las que se redact. Por ello, se requiere de una reforma total, que parta, sin condicionantes, hacia la aventura de establecer un cuerpo realmente moderno y que responda a las necesidades del pas. El Cdigo Civil debe ser un canal para a

libertad, no un dique en el que se quede depositada y lastrada la iniciativa individual374.

CAPTULO III
BASES ECONMICAS DEL DERECHO EN EL CONTEXTO DE LA ECONOMA NACIONAL Y MUNDIAL.

1. INTERRELACIN ENTRE EL DERECHO Y LA ECONOMA EN EL CONTEXTO NACIONAL Y MUNDIAL.

En principio debe afirmarse que la interrelacin obligatoria o voluntaria de los Estados, como unidades que forman parte del sistema global o globalizado, en mayor o menor intensidad, ha existido siempre como una urgencia natural de satisfacer sus necesidades mutuas, en el entendido de que un pas no puede
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Bullard Gonzlez, Alfredo: artculo citado.

aislarse de los dems porque no le es posible producir todo lo que necesita. Se alude, as a un reparto productivo. Sin embargo, la integracin, como mecanismo de interdependencia, generada por vnculos legales que dan origen a los bloques econmicos no ha existido siempre, por lo que es a partir de aqu que la regulacin jurdica, se constituye en una exigencia que dar lugar a lo que hoy se denomina Derecho Econmico Internacional, cuya justificacin, adems, est dada por el Proceso de Globalizacin como signo de nuestro tiempo. Nuestro Pas no puede eximirse de esta exigencia, debiendo insertarse en la economa mundial y regional requiriendo para ello de una legislacin que regule dichas relaciones de tipo econmico. Es cierto que durante mucho tiempo no se acept la interdependencia como parte natural del sistema econmico mundial. Por ello, primero se le teoriz y luego se aplic la doctrina de autosuficiencia, bajo el argumento de que un pas ser cada vez ms desarrollado cuando ms autosuficiente sea. Con ello se quiso significar que si un pas no requiere de ningn otro pas para satisfacer las necesidades de su poblacin habra alcanzado su desarrollo. Una lgica elemental nos permite concluir que ello no es posible, por no existir un solo pas que tenga todo lo necesario que lo exima de recurrir a los dems. Bajo el liderazgo de los recursos naturales, tecnolgico y humanos la tesis de la autosuficiencia para el logro del desarrollo fracas. Un buen ejemplo de ello, lo constituye el petrleo, recurso natural privilegio de algunos pases y que escasea en otros. Este recurso no depende de la voluntad de los Estados sino de la naturaleza geolgica de un territorio. Fracasada la teora de la autosuficiencia se acept la teora de la interdependencia, como un proceso natural e inevitable para el logro del desarrollo de algunos y de sobrevivencia de otros, impulsado por el avance de las comunicaciones y la tecnologa, cuyo avance responde a fuerzas que no dependen de la voluntad del hombre y que por tanto no puede controlar, pero si regular. La Globalizacin como proceso irreversible, es consecuencia de lo antes expuesto. Los Estados y los mismos organismos internacionales se ven envueltos en este proceso imposible de eludir, y que por tanto deben asumir como una realidad. En consecuencia en este proceso que alcanza a los niveles poltico, educativo, tecnolgico, econmico, social, etc. etc., aparecen como elementos constitutivos: El Estado y los organismos internacionales y porque no decirlo sujetos individualmente considerados, como son los inversionistas extranjeros o las entidades de financiamiento internacional, como el caso del Fondo Monetario Internacional. Como doctrina, la Globalizacin econmica es aquella que sostiene la ampliacin del comercio internacional a travs de la integracin de pases bajo la forma de bloques econmicos que empiezan como zonas de libre comercio o asociaciones de dos o ms pases dentro de las cuales las mercancas circulan libremente sin pago de aranceles entre los pases miembros, lo que importa la eliminacin de loas barreras aduaneras que pudieran afectar el libre comercio entre los pases miembros, siendo su ms alto grado de evolucin el de ser zonas de unin econmica. Como ejemplos de procesos de integracin desarrollados podemos citar a la Unin Europea (EU), al Mercado Comn Centroamericano (MCCA), La Comunidad Andina de Naciones (CAN), la Comunidad de Caribe (CARICOM), Mercado Comn del Sur (MERCOSUR), El Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLC), la Asociacin del Sudeste Asitico (ASEAN), etc.375. La dinmica de las interrelaciones econmicas, entre los Estados, que trae la necesidad de integrarse para el apoyo mutuo y el logro de su desarrollo, supone la
375

Moreno Glvez, Marco Antonio, Obra citada, pgs. 19, 20 y 21.

existencia explcita o implcita de reglas que se van a materializar en un conjunto de normas jurdicas, que bien pueden ser ubicadas, segn lo hemos afirmado, en un cuerpo normativo denominado Derecho Internacional econmico. Como en el caso de la existencia del lenguaje, el mercado puede ser interpretado como una convencin humana y el poder no es identificado como el gesto de los intercambios. Por tales circunstancias la economa es el efecto de dos problemas centrales: a) de un lado, la existencia de necesidades materiales potencialmente insaciables y, b) por otro, la posibilidad limitada de los recursos. No se puede tener todo lo que se desea, por tanto, nos planteamos la necesidad de efectuar elecciones y de realizar acuerdos. Como contrapartida, el Derecho reconoce la realidad y estructura las normas en mrito al vigor propio de los acontecimientos reales. Si el sistema jurdico se desentiende de la realidad, las instituciones convencionales se desnaturalizan. En ese sentido, las normas jurdicas se distinguen por su vinculacin entre el supuesto de hecho y la sancin correlativa a aquel. As, la norma vulnera la realidad y acua como hiptesis un hecho que no se proyecta en el mundo fctico, simplemente deviene ineficaz, o no se cumple. El divorcio entre la norma del Derecho y la realidad a la que pertenece aplicarse configura la ineficacia del precepto especfico, entonces, es razonable suponer que si bien los gobiernos son capaces de modificar la normatividad formal, no pueden hacer lo mismo con las reglas informales376.
2. DERECHO INTERNACIONAL ECONMICO

Dentro del proceso de interdependencia de las relaciones en el mundo, es evidente que los Estados comparten una serie de espacios con distintos actores transnacionales, particularmente con empresas y entidades de financiamiento internacional. Si bien los Estados son los que se interrelacionan entre si para los efectos de la integracin, en el mercado nacional e internacional operan actores que en su mayora no son el Estado, sino particulares (grandes empresas), adems de las entidades financieras como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo, entre otros. Se suma a lo anterior, una realidad incontrastable que es aquello que nos refiere que los mercados tienden a internacionalizarse, particularmente a raz de la interdependencia. Uno de los campos donde surge con mayor fuerza los nuevos actores es el de la inversin internacional. El inversionista puede ser una persona natural o jurdica; nacional o extranjera en relacin al territorio del Estado en donde invierte. La inversin ser efectuada atendiendo la naturaleza, el sector y el monto a invertirse. Las grandes empresas que se dedican a las operaciones de servicios o negocios, ocupan una situacin preponderante en el mundo actual y ellas se encuentran sometidas a constantes exigencias de racionalizacin y competitividad. En consecuencia, la Globalizacin de las actividades econmicas que realizan los Estados y los particulares en el mundo, importa la necesidad de instaurar un orden econmico internacional, para lo cual es necesario que se den acuerdos entre los Estados comprometidos a plasmarse a travs de un ordenamiento jurdico que permita conservar y aplicar dichos acuerdos. Esto es lo que se denomina Derecho Internacional Econmico que organiza la sociedad internacional desde una perspectiva de la economa. Los sujetos de Derecho de esta nueva disciplina son los siguientes: Los Estados, los organismos internacionales, las empresas multinacionales y los organismos o entidades no gubernamentales con vocacin econmica. Los sujetos que mayor relevancia tienen son los Estados, por las siguientes razones:
376

Mendoza Canepa, Ral: Interrelacin entre el Derecho y la Economa en la Sociedad. Necesidad de que ambas disciplinas encuentren un norte comn. El Peruano, 29.04.1996, pg. B-9.

Son los creadores principales del Derecho Internacional Econmico. Son los primeros destinatarios de las normas de este sistema. Porque nada podra lograrse dentro del orden econmico internacional sin el consentimiento tcito o expreso de los Estados. Porque, a su vez, son creadores de otros sujetos de derecho, como son los rganos internacionales de carcter econmico377.

Se ha dicho que el Derecho Internacional Econmico, al igual que el Derecho Laboral, no da el mismo trato a los Estados, pues para ello tiene en cuenta su poder econmico, de manera que se proteja al Estado ms dbil o con menos poder econmico. Los clasifica, segn las ciencias sociales en pases desarrollados y pases subdesarrollados de acuerdo con la produccin nacional bruta per cpita de los pases involucrados. Sin embargo, no se toma en cuenta la inflacin y el producto bruto interno, entre otros factores. En una relacin de este tipo puede existir un pas ms poderoso econmicamente que otro. En este sentido el Derecho Internacional Econmico acta como un elemento compensador para poner fin a las desigualdades existentes o que podran existir en las relaciones econmicas dentro del mbito internacional378. Al igual que en las relaciones sociales, los individuos buscarn maximizar sus beneficios, as en el nivel internacional, cada pas siempre buscar proteger sus intereses tanto polticos como econmicos frente a otras naciones que no pertenezcan a su misma categora o que en todo caso no pertenezcan a su misma clase de pas desarrollado o subdesarrollado, segn sea el caso379.Es esta situacin, precisamente, la que da lugar a que determinados pases homogneos o no, con coyunturas parecidas o costumbres similares crean organismos internacionales generando otros sujetos del Derecho Internacional Econmico. Los organismos internacionales pueden clasificarse en: Organismos econmicos de nivel mundial y organismos econmicos de nivel regional, subdividindose estos ltimos en: Organismos Econmicos Regionales de Cooperacin (OERC) y los Organismos Econmicos Regionales de Integracin (OERI). Los primeros no suponen limitacin de la soberana de los Estados, porque slo buscan nicamente establecer vnculos de solidaridad, con la finalidad de promover sus actividades econmicas. Los segundos, suponen lo contrario, esto es, en materia econmica limitan su soberana en materia econmica. Los Organismo Econmicos Regionales de Integracin, pueden adoptar las siguientes modalidades:

a ) Zona de libre comercio: Importa la eliminacin de todo tipo de barreras

arancelarias y no arancelarias, entre los pases miembros respecto a sus productos originarios. Tambin existir una proteccin comercial comn de los productos originarios, en relacin a otros pases no asociados. b ) La Unin Aduanera: Tambin esta referida a la eliminacin de las barreras arancelarias y no arancelarias, as como a la proteccin comercial comn frente a terceros Estados. c ) Mercado Comn: Conformado por varios pases con la finalidad de establecer la libre circulacin de bienes, servicios, capitales y personas dentro de los pases que forman el Mercado Comn. d) La Unin Econmica y Monetaria: Se trata de la agrupacin de varios pases que trasladan su soberana a la Unin en dos aspectos: 1) Conduccin de la poltica econmica; y 2) Conduccin poltica monetaria, manteniendo siempre su soberana poltica.

377

Herrera Guerra, Pal Neil: Estados como sujetos del Derecho Econmico Internacional. Diario Oficial El Peruano, del 30 de mayo de 1994, pgs. B 6 y B 7. 378 Herrera Guerra, Pal Neil, artculo citado. 379 Ibidim.

Es dentro de estas formas organizativas de carcter econmico internacional, que el Derecho Internacional Econmico debe establecer la correspondiente regulacin jurdica. Un ejemplo de este tipo de organizacin regional lo constituye el MERCOSUR, del que forman parte Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Se trata de un MERCADO COMUN, que da lugar a que los pases miembros emitan una legislacin de conformidad con los fines perseguidos. De otro lado, en el Mercado Internacional, no solo activan los Estados, sino tambin otros organismos no gubernamentales. Estos actores (sujetos) econmicos son los inversionistas, ya sea como persona natural o jurdica que invierten capital en pases distintos a los de su origen. El carcter de la inversin extranjera en un pas depender de las ventajas comparativas que pueda tener el pas receptor y en conformidad con la legislacin nacional de este ltimo, para lo que se exige una legislacin econmica que no entorpezca la inversin, sino ms bien que la viabilice y le ayude a desenvolverse.
3. EVOLUCIN Y DELIMITACIN DEL DERECHO ECONMICO

El Derecho Econmico, en un principio fue un simple enunciado, una simple expresin. Surge en circunstancias en que la economa, como ciencia social, logra gran auge. Actualmente, se dice, que surge con propios principios y figuras particulares frente a las necesidades de un mundo cambiante, presentando una constitucin especfica, un carcter peculiar Por las razones explicadas en el capitulo anterior podemos darnos cuenta que la economa y el derecho se interrelacionan; por tal razn encontramos contenidos normativos, subjetivos y cientficos de naturaleza econmico-jurdico que sustentan la existencia de lo que llamamos derecho econmico, sin llegar a expresar que el derecho econmico es nicamente consecuencia de esa relacin, pues hay que advertir que el derecho econmico tiene formalmente como fin, el bienestar social a travs de la solucin del problema explicado por el principio de escasez; aunque en la realidad no se de necesariamente; ya que puede beneficiar a un sector social perjudicando a otro, etc. Malpartida castillo, Vctor380, respecto al nacimiento del Derecho Econmico, nos hace la siguiente referencia. Ubica al Derecho Econmico como un sub-mbito de la Juseconomia que al igual que otros sub - mbitos pretenden su autonoma. Esta disciplina, desde su aparicin ha ido poco a poco adquiriendo mayor importancia, moldeando su contenido de acuerdo con las vicisitudes y requerimientos de la realidad socio econmico prevaleciente. Los elementos a tener en cuenta para la configuracin del Derecho Econmico son diferentes, puede ubicarse dentro de ellos el intervencionismo o dirigismo estatal junto al conflicto de intereses. Ha sido el desenvolvimiento econmico el que ha marcado el paso, no solamente del Derecho Econmico, sino tambin del Derecho en general, sin embargo la propuesta no es aquella que afirma que lo econmico precede a lo jurdico, sino que lo jurdico se presenta como norma y como relacin social, tal como ocurre con el Derecho en general. El impulso de la nueva disciplina jurdica se produce a fines del siglo XIX y comienzos del Siglo XX, en circunstancias en que la ideologa triunfante: El Liberalismo, ya haba atravesado serias contradicciones no controladas por la burguesa, luego de haber logrado que se generalizara esta ideologa portadora de un sistema social nuevo basado en la igualdad, que no obstante haca posible la existencia de grandes masas de pobres y marginadas cuya miseria era ms que evidente, como consecuencia de la concentracin del capital que lesionaba la llamada competencia perfecta; hecho este que oblig a la ampliacin del Mercado exportando no solo capital, sino tambin su propia crisis y contradicciones dando lugar a lo que se denominara luego: El Imperialismo.
380

Obra citada, pgs. 85 a 88.

Las dificultades del Modelo Liberal para superar sus propias contradicciones, fueron de tal envergadura que hasta se lleg a hablar del derrumbe del Estado Liberal, puesto que el Mercado perda su capacidad de autorregulacin de la oferta y la demanda ante la concentracin del capital y la aparicin del Monopolio controlado y dirigido por los grandes capitalistas, generando, a su vez desocupacin, explotacin y miseria. La urgencia de aplicar correctivos se vio agudizada en la segunda mitad del siglo XIX, ante la presencia de constantes y cada vez crecientes conflictos sociales y la aparicin del sindicalismo, del socialismo, de organismos internacionales de los trabajadores y de intelectuales proclives al cambio y a la superacin de las grandes desigualdades existentes y sobre todo disconformes con la realidad social. Las armas con las que contaba al nuevo sistema social, poltico y econmico eran de dos clases: a) Las primeras de naturaleza terica, encontrndose dentro de ellas los postulados del liberalismo econmico y del poltico. Los postulados econmicos estaban basados en el libre mercado, esto es, que no deba haber intervencin de ningn elemento que lo distorsionara. El Liberalismo Econmico, tuvo su expresin jurdica en la autonoma de la voluntad. En el plano poltico se planteaba el rechazo total de la existencia de instancias o agrupaciones intermedias entre el ciudadano y el Estado, erigindose el estado como el nico elemento organizador de la sociedad; b) las segundas, derivadas de la fuerza del poder poltico, que se expresaba en los actos de represin de todo tipo de protestas en contra del nuevo sistema instaurado. Se impuso as el individualismo, alejado totalmente de todo asomo de colectivismo. El cambio de actitud y los ensayos por instaurar un Estado conciliador que morigere las protestas y reduzca el conflicto, a travs de una actitud social, se expres, por ejemplo, con la Repblica de Weimar, Alemania en 1919, que recortaba la accin de Estado Liberal clsico, con el establecimiento de un programa social ms justo, pero siempre manteniendo lo fundamental: las bases econmicas del liberalismo. Se buscaba de este modo, que el capitalismo presente un rostro ms humano alejado de sus efectos perniciosos que eran motivo de descontento por los sectores menos favorecidos. A la Constitucin Poltica de Weimar se sumaron otras que incluyeron en sus textos derechos sociales y econmicos, permitiendo que el Estado intervenga para corregir las distorsiones de la economa. Aparece el Derecho del Trabajo y el Derecho Econmico; hechos stos que se sucedieron luego de concluida la Primera Guerra Mundial. Se afirma que el Derecho Econmico381 aparece con la macroeconoma, su fundamento conceptual, consecuencia de la conocida crisis econmica de 1929, detonante de las contradicciones del sistema capitalista, cuyo propulsor fue el famoso economista Keynes, para quien la macroeconoma sera el tratamiento general de la economa de un pas con los llamados valores agregados. Keynes, pretendido salvador del sistema, propuso la poltica del pleno empleo, as como la intervencin del Estado como sujeto propulsor de la dinmica econmica. Podra decirse que su nombre inicial fue el de Derecho de Guerra, porque su configuracin se produjo, precisamente, en un periodo entre guerras. El Estado fij los salarios, controlaba los precios, para cuyo efecto fue necesario dictar una legislacin de carcter econmico. Posteriormente con la culminacin de la Segunda Guerra Mundial, el surgimiento de nuevos pases y las tareas de recomposicin de las economas nacionales desvastadas por la Guerra que obligaron a los Estados a intervenir sus economas, as como la aparicin del subdesarrollo, aparecen nuevas exigencias econmicas
381

Malpartida Castillo, Vctor, Obra citada, pg. 87.

que determinan la configuracin de un cuerpo normativo que consolidan el Derecho Econmico, a mediados del siglo pasado, lo que evidencia que se trata de una disciplina jurdica nueva. Si quisiramos anotar las causas que dieron origen al Derecho Econmico, podramos sealar las siguientes : La crisis del Estado Liberal puro y su posterior conversin en un Estado Social de Derecho. La presencia de las dos guerras mundiales y las exigencias posteriores de los pueblos para su Desarrollo. El problema de desarrollo econmico de los pases pobres del mundo, llamados subdesarrollados, en vas de desarrollo o atrasados.

Nuestro pas como uno de los pases que se ubica dentro de los pases subdesarrollados, cuya necesidad de desarrollo es incuestionable, no es ajeno a la realidad antes descrita, por lo que tambin se alinea entre quienes se interesan por el Derecho Econmico al que estudia y explora, a travs de sus intelectuales e investigadores sociales, polticos y econmicos. En cita que hace Teresa Arvalo382 de Hans Fraustaedter, para ste autor, el Derecho Econmico habra pasado por tres etapas: En la primera etapa el Estado se abstuvo de intervenir en la economa y solucin de sus dificultades. La autonoma de la voluntad, los contratos y los grupos econmicos autnomos, predominaron durante esta etapa. En la segunda etapa, se pasa al otro extremo, siendo el Estado el que domina determinados sectores econmicos como consecuencia de la emergencia econmica mundial por las Guerras Mundiales y otros factores. Sin embargo no se elimin en forma total la libertad econmica requerida por el mercado de corte liberal. En la tercera etapa, como consecuencia de lo anterior, aparece un conjunto de normas jurdicas que ya no caben el Derecho tradicional, dada su naturaleza y fines perseguidos, que bien puede ubicarse en un cuerpo normativo diferenciado y autnomo, no transitorio ni excepcional, que precisa ser reunido en un cuerpo normativo distinto al tradicional. Este sera el Derecho Econmico.

En conclusin, la adaptacin del Derecho Econmico a las necesidades propias del sistema econmico, se ha producido en dos etapas: La primera estara constituida por la libertad contractual y la autonoma de la voluntad; y la segunda, por las dificultades propias del sistema, derivado de sus propias contradicciones y la existencia de grandes grupos humanos marginados y explotados, que dieron lugar a una intervencin estatal y por tanto a una legislacin especial, de la que formara parte el Derecho Econmico. Malpartida383 nos informa que fue en el siglo XVIII en que Justus Cristoph Dithmar, primer catedrtico de Derecho Econmico en Francfort, acuo los trminos Derecho Econmico Agrario y Derecho Econmico Comercial, atribuyndole al primero el mbito de la economa agraria y al segundo lo relativo a las ciudades. Posteriormente, segn el mismo autor, Friederich Fischer, utilizara el trmino Derecho Econmico, ubicando en ello lo relativo a la economa, la polica y el cameralismo. En el siglo XVIII, fue Nicols Baudeau, quien utiliz el trmino Legislacin Econmica, en su obra Primera Introduccin a la Filosofa Econmica, publicada
382

Arvalo, Teresa: El Derecho Econmico o de la Economa, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 88. 383 Obra citada, pgs. 89 y ss.

en 1771. En 1809, Heinrich Eschenmayer publica su obra Derecho Econmico Estatal, en la que seala la necesidad de sistematizar el derecho adecuado a las reglas de la economa estatal y no del rgimen jurdico. Para este autor, en el Derecho Econmico existiran tantas disciplinas como sectores econmicos seran objeto de su estudio, tales como: Derecho Agrario, Derecho Gremial y Derecho Comercial. Pierre Joseph Proudhon, autor de la obra Que es la propiedad, considerar que las contradicciones en la realidad social se veran resueltas por el Derecho con una efectiva reorganizacin de la sociedad, y el derecho econmico sera el principal elemento en esa nueva organizacin social384. Con el trmino Derecho Econmico, Proudhon designaba un derecho superestatal, igualitario, regulador de la vida interna de la totalidad econmica385. En 1886, Angelo Levi, de nacionalidad italiana, publica en Roma su obra Il Diritto Econmico, en el que intentaba, segn Montoya Alberti Ulises386, reducir a una unidad gran parte del derecho pblico y privado de la Economa Poltica. Se sucedera luego la Primera Guerra Mundial, habiendo quedado un espacio, desde la obra de Angelo Levi, de varios aos en que el Derecho Econmico, guard silencio, siendo considerado, despus del conflicto blico (1918), como un Derecho de Paz, empeado en aplicar toda la legislacin de carcter econmico que se emiti con la finalidad de evitar un nuevo conflicto blico. No obstante las dificultades del sistema liberal continuaron, llevando a J. Hedemann, el autor ms importante de este periodo, en relacin a nuestra disciplina, a pronosticar que: El Derecho Econmico, como disciplina autnoma del Derecho, subsistir terminada la Guerra, por cuanto la existencia de esta es accidental y contingente387. A nivel de Latinoamrica, respecto a la evolucin del Derecho Econmico, puede citarse la Carta de Quertaro de 1917, en el que el Derecho Econmico adquiere relevancia, al considerar en su contenido una serie de normas referidas al ordenamiento econmico, ejemplo que luego fue seguido por otras Constituciones, conforme ya se ha expresado. En Argentina y Brasil, seran los refugiados polticos los que daran impulso al Derecho Econmico, pudindose citar entre otros a Esteban Cottely, que public su obra Teora del Derecho Econmico. En Brasil, Bogot y Chile, tambin hubo exponentes de esta disciplina, habiendo tenido una gran receptividad. En nuestro pas, el primer intento doctrinario, fue realizado en 1947 por Mario A. Puga, quien public en la revista El Foro de Lambayeque un artculo sobre Derecho Econmico. Otro autor que puede mencionarse es Rmulo Ferrero, que en 1957, realiza un Estudio econmico de la legislacin social peruana. En 1966, Ulises Montoya Alberti, publica su tesis de bachiller titulada Derecho Econmico, constituyndose en el primer libro sobre la materia y que en 1987 volvi a publicar debidamente actualizada. En 1975, Sierralta Ros, Anbal presenta su tesis sobre el mismo tema, para posteriormente en 1988, publicar su obra Introduccin a la Juseconoma, de la cual hemos tomado gran parte para el desarrollo de estos materiales de estudio.
4. PRINCIPIOS, CARACTERSTICAS E INSTITUCIONES DEL DERECHO ECONMICO 4.1. DEFINICIN DE DERECHO ECONMICO

En cuanto a la definicin de Derecho Econmico, diremos que es una rama del Derecho constituido por un conjunto normativo y de principios doctrinarios
384 385

Malpartida Castillo, Vctor: obra citada, pg. 90. Polo Antonio: El Nuevo Derecho de la Economa, citado por Malpartida Castillo, Vctor, Obra citada, pg. 90. 386 Montoya Alberti Ulises, El Derecho Econmico, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 90. 387 Hedemann: El Derecho Econmico. Rev. de Derecho Privado, 1943, pg. 28, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 93.

destinados a ordenar la economa en su carcter coyuntural, como es el caso de la poltica econmica. Las normas jurdicas que forman el Derecho Econmico buscan dirigir y ordenar la economa, pero tambin comprende la forma que adoptan estas medidas al ejecutarse. Por ello se dice, que por un lado se presenta como una idealidad normativa, esto es, emparentado con el deber ser; y de otro lado, como una realidad tangible, es decir, como participacin de esa realidad econmica, emparentado con el ser. As como el Derecho puede ser visto desde 3 puntos de vista: objetivo, subjetivo y como ciencia, igualmente, el Derecho Econmico puede definirse tambin desde estos tres puntos de vista388; veamos: a). Desde el punto de vista objetivo: Se le define como el conjunto de normas jurdicas que regulan el comportamiento de los agentes econmicos, dentro de las relaciones de produccin, distribucin, circulacin y consumo de productos, as como prestacin de servicios y, por ende, del mercado en sus mbitos micro y macro ello debido a que las normas plasmadas en base materiales son susceptibles de apreciarse con el sentido de la vista y el tacto. Se trata de normas jurdicas emitidas por el Estado que regulan un mbito especial de la sociedad: El Mercado y la conducta de sus agentes, delineando el modelo econmico que respalda en base a la ideologa constitucional del Estado y del Gobierno de turno. El Derecho Econmico ser ms amplio y estricto si su ideologa es socialista y ms restringido y flexible si es liberal. El Estado, como agente econmico, interviene en la economa como director o rbitro, sin descuidar la finalidad esencial de la economa normativa que es la de evitar, prevenir o corregir, en lo posible, fallas o desequilibrios estructurales y coyunturales para mantener el sistema econmico y modelo econmico que se respalda, vigilando y sancionado los comportamientos de los agentes econmicos que puedan o sean lesivos al orden econmico establecido. Como justificacin del Derecho Econmico se ha dicho: El funcionamiento armonioso de un sistema econmico determinado requiere de un cierto nmero de reglas de derecho que aseguren el uso racional de los factores de produccin, de los productos y de los servicios389. En resumen, el derecho econmico objetivo es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones de produccin (como proceso y resultado del mismo), distribucin (dedicada a las distintas formas de transmisin de uno o ms poderes de la propiedad sobre los bienes y servicios), circulacin (dedicada a las relaciones entre los agentes econmicos en la bolsa, bancos, seguros, etc.) y consumo (teniendo en cuenta los patrones de consumo de bienes y prestacin de servicios); es decir, regula los comportamientos de los agentes econmicos en sentido micro y macro, generados dentro de un sistema econmico determinado, segn la finalidad programada o aceptada en el modelo econmico implantado por el Gobierno de turno que debe estar inspirado en el bienestar y desarrollo econmico y social porque se va a generar derechos subjetivos de segunda generacin390. b). Desde el punto de vista subjetivo: Se relaciona con las facultades o derechos que emergen de la prescripcin normativa que contiene la norma jurdica. Se relaciona con los agentes o sujetos econmicos que han de usufructuar de los derechos conferidos por las normas jurdicas econmicas, que han llegado a denominarse derechos de segunda generacin, en el que se incluyen los derechos sociales y polticos. En resumen, es el conjunto de facultades de los sujetos provenientes de las relaciones jurdicas econmicas

388 389

Moreno Glvez, Marco Antonio: obra citada, pg. 25 y ss. Carrillo Gerardo y Pinzn Jorge, citados por Lamas Puccio, Lus: Derecho Penal Econmico. 2da. Edic. 1996, Librera y Ediciones Jurdicas, Lima Per. Pg. 27, citado a su vez por Moreno Glvez, Marco Antonio, obra citada, pg. 26. 390 Moreno Glvez, Marco Antonio: obra citada, pg. 26 27.

(de produccin, distribucin, circulacin y consumo de bienes y prestacin de servicios), en sentido micro y macro391. c). Como ciencia: El Derecho como ciencia, tiene un objeto de estudio tridimensional: Elemento formal: Estudio del conjunto de normas jurdicas, elemento subjetivo: constituido por los valores econmicos que son parte del sistema econmico vigente y elemento material u objetivo: constituido por la conducta de los agentes econmicos, objeto de la regulacin. Desde esta perspectiva Moreno Glvez, seala que el derecho econmico tiene un objeto tridimensional, conformado por: Norma jurdica econmica. Elemento formal (est en constante evolucin y cambio). Valores econmicos: Elemento subjetivo (encuadrados dentro de un sistema econmico determinado). Conducta humana econmica. Elemento objetivo o material (objeto de regulacin jurdica)392.
4.2. SUJETOS DEL DERECHO ECONMICO

Cuando se hace referencia al sujeto de Derecho, es indudable que nos estamos refiriendo a la persona humana, por ser la nica susceptible de ser sujeto de derecho, las cosas y los animales son objeto de derecho. Igualmente, se alude al sujeto de derecho, para referirnos a una persona a quien el ordenamiento jurdico le imputa derechos y obligaciones. En consecuencia, sujeto de Derecho Econmico ser toda aquella persona que interviene en el proceso econmico relacionado con la poltica econmica vigente. Es el agente de mercado, esto es, quien produce la mercanca, quien la compra o vende o quien adquiere un servicio, pudiendo ubicarse dentro de ellas, el Estado, las empresas, los sujetos considerados individualmente, las asociaciones de consumidores y en fin todo aquello que tenga relacin con el mercado. Sierralta393 nos informa que Olivera consigna como sujetos, entre otros, el agente de mercado, el partcipe en operaciones de mercado; ocasional o profesional, organizado o no. Asimismo, nos indica que Para Jorge Witker la extensin es mayor, considerando los siguientes: El Estado y sus empresas, las personas jurdicas privadas que acten en la produccin, distribucin, circulacin y consumo de los bienes y servicios, los particulares en general y tambin los consumidores. A decir del mismo Sierralta394, los sujetos econmicos pueden ser: a). Directos: El Estado cuando acta en el mercado y cuando establece los lineamientos de poltica econmica. El individuo y el patrimonio de la sociedad en su conjunto; y, las empresas en sus diferentes formas. Se incluye tambin a la empresa, que es, por el dinamismo y la forma como se desenvuelve en el proceso econmico, un sujeto distinto395 y diferenciado del Derecho Econmico. La empresa como sujeto del Derecho Econmico tiene el mismo contenido y concepto que de esta figura trae la legislacin mercantil y comercial. Es una entidad distinta y diferente de sus componentes. La empresa es una figura con vida individual que es sujeto cuando los deberes impuestos por las regulaciones econmicas adquieren, como universalidad, vida jurdica propia396. b). Indirectos: La empresa, es un sujeto indirecto, porque a travs de ella, el Estado interviene regulando su actuacin para normalizar las relaciones econmicas. La empresa no tiene un lugar determinado en el derecho
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Ibidim, pg. 27. Ibidim, pg. 27. 393 Obra citada, pg. 296. 394 Ibidim, pgs. 296 y ss. 395 Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 297. 396 Ibidim.

tradicional, por ser un elemento de concentracin capitalista que exige la intervencin del Estado cuando deriva en un monopolio. Debe ubicarse con suma precisin a la empresa, como sujeto del Derecho Econmico, porque slo es considerada como tal cuando acta como sujeto activo, excluyndose como sujeto en su formacin, organizacin y nacimiento, en cuyo caso es rea del Derecho Comercial o del Derecho Industrial, en su desenvolvimiento. Ser sujeto del Derecho Econmico cuado explota recursos escasos y que por su intervencin en el mercado altera, reorienta o puede modificar una poltica econmica397 En concreto, sujetos del Derecho Econmico, seran: el Estado, las empresas y los consumidores. Son los agentes econmicos en general, sea cual fuere su forma jurdica o naturaleza patrimonial, que acten en la produccin, distribucin y consumo de los bienes y servicios398 4.3. OBJETO DEL DERECHO ECONMICO Tema de sumo inters es el de ubicar el objeto del Derecho Econmico. Sobre el particular, Sierralta399 afirma que es regular el funcionamiento y el desenvolvimiento de la actividad econmica de los particulares, como partcipe social, y las dems unidades econmicas, consideradas segn la funcin que desempean. Moore Merino, precisa que es la regulacin de la actividad econmica de los particulares y dems entes econmicos400. Olivera, en cita que hace el mismo Sierralta Ros401, seala que el objeto de las normas de derecho econmico es la porcin de conducta humana que ellas disciplinan. Para Munera Arango es el conjunto de principios y de normas jurdicas que regulan la cooperacin humana en las actividades de creacin, distribucin, cambio y consumo de la riqueza402. Albino de Souza, en una concepcin totalizadora, precisa que el objeto del Derecho Econmico es la realidad econmica. Segn esta concepcin nuestra disciplina pretende someter esta realidad (la econmica) a las normas jurdicas que condicionan la poltica econmica destinada a concretizar la ideologa constitucionalmente adoptada403. En los pases de sistema socialista, el Derecho Econmico positivo tiene como tesis regular las relaciones jurdicas entre los organismos socialistas, con motivo de intercambio recprocos en el cumplimiento de un plan. En la ex Checoeslovaquia, el Cdigo Econmico reglamentaba exclusivamente las formas de la propiedad socialista, mientras que la propiedad privada lo era a travs del Cdigo Civil404. Finalmente, sobre el objeto del Derecho Econmico, Sierralta405 concluye que este tiene como objeto la regulacin de la accin de los sujetos hacia los objetivos de la poltica econmica tendientes a armonizar los intereses de los individuos y de la colectividad dentro de la justa verdad. Todos los agentes econmicos, as como el Estado y la estructura de su plan, se mueven dentro del cumplimiento de determinados objetivos o regmenes concretos, suscitando en su actuar, por crecimiento, agrupacin, omisin o fuerza, algunas distorsiones que perjudican el mercado o que afectan los intereses colectivos; es entonces
397 398

Ibidim, pgs. 297 298. Witker: Derecho Econmico, pg. 8, cita de Malpartida Castillo Ros, obra citada, pg. 132. 399 Obra citada, pg. 299. 400 Cita de Sierralta Ros Anbal, pg. 299. 401 Ibidim. 402 Cita de Sierralta, pg. 299. 403 Sierralta Ros, Anbal, obra citada, pg. 300. 404 Ibidim. 405 Ibidim pg. 301.

que el objeto de esta disciplina ser recomponerlos y armonizarlos hacia metas de justa verdad. 4.4. NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO ECONMICO Respecto a la naturaleza jurdica del Derecho Econmico, la polmica est centrada a determinar si se trata de un Derecho Pblico o Privado, tal y como ocurre con cualquiera de las diferentas reas del Derecho en general. Por ello para una mejor comprensin del tema, hagamos una revisin de las teoras que pretenden explicar la clsica divisin entre Derecho Pblico y Derecho Privado. Estas teoras, segn nos indica Malpartida406, pueden resumirse en tres: a). Teora del Sujeto: Segn esta teora, son relaciones de derecho pblico si interviene en ellas el Estado como parte actuante y, sern relaciones de derecho privado si se da entre particulares. La principal observacin que se le hizo a esta teora, fue que el Estado, no siempre acta como persona de derecho pblico, pudindolo hacer tambin como persona de derecho privado. b). Teora del Inters: Las relaciones seran de derecho pblico si el inters por el cual ellas se establecen es general o pblico. Por el contrario, si ese inters es privado, las relaciones sern de derecho privado. Fue Hans Kelsen quien formul la ms severa crtica al afirmar la imposibilidad de determinar cuando una norma jurdica sirve al inters pblico o privado. c). Teora de la Naturaleza de la Relacin: Segn esta teora son relaciones de Derecho Pblico aquellas en donde el Estado acta como un ente subordinante, y, por el contrario, son de Derecho Privado si aquellas relaciones son de coordinacin o de igualdad. Propulsor de esta teora fue Jellineck, quien textualmente explicaba su teora en los siguientes trminos: La oposicin entre el Derecho Privado y el Derecho Pblico, puede referirse al principio fundamental de que en aquel los individuos son considerados principalmente en una relacin de coordinacin los unos con respecto a los otros. Por tanto regula el Derecho Privado las relaciones de los individuos como tales, en tanto que el Derecho Pblico regula las relaciones entre distintos sujetos dotados de imperium, o la organizacin y funciones de estos mismos sujetos y la relacin de ellos con los sometidos a su poder 407. Segn Alzamora Valdez no todas las relaciones de Derecho Privado son de coordinacin, as como tampoco todas las relaciones de Derecho Pblico, son de subordinacin. Sobre el mismo asunto Rendn Vsquez, en opinin compartida por Malpartida Castillo, segn propia declaracin, afirma que la distincin entre Derecho Privado y el Derecho Pblico obedece a la existencia de la propiedad privada de los medios de produccin. Las relaciones son privadas si implican el ejercicio de esta propiedad en torno de la cual se organizan las dems relaciones de los individuos. El Derecho Pblico es el derecho del poder institucional constituido para la defensa del orden jurdico basado en la propiedad privada408. No resulta fcil encontrar una posicin unnime en la doctrina, respecto a la naturaleza jurdica del Derecho Econmico, como consecuencia de su juventud, pues hay quienes opinan que se trata de un Derecho Privado y otros de un Derecho Pblico. a). Como parte del Derecho Privado: Arthur Nussbaum, en 1920, segn Jos Santos Briz, en la primera edicin de su obra, considera al Derecho Econmico como parte del Derecho Privado para el estudio de las nuevas estructuras jurdicas pblicas. Su monografa es un complemento de la exposicin
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Obra citada, pgs. 133 134. Cita de Jorge Rendn Vsquez: El Derecho como Norma y Relacin Social, pg. 191, citado a su vez por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 134. 408 Rendn Vsquez, Jorge: Obra citada, pg. 194, citada a su vez, por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 135.

sistemtica de los Derechos Civil y Mercantil, dejando fuera las materias de Derecho Pblico aunque se refieran a la vida econmica409. Para el mismo Santos Briz, afirma Malpartida Castillo, el Derecho Econmico se puede dividir primeramente entre un derecho administrativo econmico y un derecho privado econmico. Al lado de estos tambin se pueden considerar un derecho laboral de la economa, un derecho penal econmico, etc.410. En estas posiciones se observa una preocupacin por el creciente intervencionismo estatal y el nimo de salvar la puridad de lo privado. Existe, adems, otra corriente que considera al Derecho Econmico como un derivado del Derecho Mercantil411. b). Como parte del Derecho Pblico: Es la posicin mayoritaria que se fundamenta en el hecho de la intervencin estatal y en el inters social que busca proteger. Joaqun Garrigues ubicndose en esta posicin precisa: el Derecho Econmico, el cual se concibe como una atmsfera jurdica de rango superior (fundamentalmente de carcter pblico)412. Witker, razona de la siguiente manera: pensamos que las normas del derecho econmico como preservadoras del orden pblico de un pas son, en general, de carcter eminentemente pblico y que existen fronteras tanto para un derecho social econmico como para limitadas reas de derecho privado econmico, especialmente, de carcter empresarial y societario413. En nuestro pas Ulises Montoya Alberti, se adhiere a esta posicin, como as lo expres en su primer libro: las normas del Derecho Econmico pertenecen al campo del Derecho Pblico, ya que sus disposiciones inciden en el campote la macroeconoma414. c). Posiciones mixtas: Se trata de posiciones que buscan conciliar ambas posiciones, llegndose a afirmar que se trata de una clsica divisin que slo tiene valor histrico, calificndola de viejo y clsico contraste y que ya no resulta aplicable para caracterizar al nuevo derecho econmico del siglo XX 415. Para Hedemann, en el Derecho Econmico, se entrecruzan, tanto elementos de derecho pblico como de derecho privado, nos informa Malpartida Castillo416. Existen otros autores que propugnan la misma tesis, para cuyo efecto se recomienda leer, tanto la obra de Malpartida Castillo, Vctor, Introduccin al Derecho Econmico, como la obra de Sierralta Ros, Anbal, Introduccin a la Juseconomia, sugeridos como bibliografa complementaria. Pareciera que esta ltima podra ser la posicin mas correcta, si consideramos que la misma intervencin del Estado en la economa debe considerarse como pblica, en tanto la proteccin que se hace del consumidor, esto es, el sector que ha de ser favorecido con la regulacin jurdica, lo ubicara en el nivel del Derecho Privado. No obstante debe afirmarse que esto ltimo no es lo determinante para considerarlo como derecho social. Segn la informacin que nos alcanza Malpartida Castillo, el peruano Ulises Montoya Alberti es partidario de esta ltima posicin: El Derecho Econmico es simultneamente Pblico y Privado. Por su parte, el mismo Malpartida, con algunas variantes se suma a la tesis mixta respecto a la naturaleza jurdica del Derecho Econmico, al afirmar que pareciera imposible no encuadrarlo en lo estrictamente pblico. Eso depende de la mayor o menor importancia que se le de a la intervencin estatal. Concluye afirmando: En todo caso lo vemos como un derecho especializado, que puede regular como ya lo ha hecho relaciones jurdico privadas, sin que por esto pierda su carcter eminentemente pblico. Es un derecho de vanguardia que constituye principal instrumento para
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Santos Briz: Derecho Econmico y Derecho Civil, pg. 32, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 137. 410 Ibidim. 411 Malpartida Castillo, Vctor: obra citada, pg. 137. 412 Garrigues, J.: Curso de Derecho Mercantil, pg. 39, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 135. 413 Witker, J.: Derecho Econmico, pg. 37, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 138. 414 Montoya Alberti, Ulises: Derecho Econmico, 1996, pg. 111, cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 138. 415 Hedemann, J. W,: El Derecho Econmico, Revista de Derecho Privado, Madrid 1943, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 139. 416 Ibidim.

acceder a una nueva sociedad, pues en sus normas adopta el cambio y no solamente la proteccin de los sectores dbiles de la sociedad417.
4.5. RELACIN DEL DERECHO ECONMICO CON OTRAS DISCIPLINAS

El Derecho es una totalidad, de ello no cabe duda, sin embargo cuando aludimos a cada uno de sus compartimientos, como el Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Laboral, Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, etc., hemos de suponer que cada parcela forma parte de un todo interactuando unos y otros, manteniendo al mismo tiempo su independencia y autonoma, en conformidad con la realidad que regulan, cuyo desarrollo forma parte de la historia jurdica de cada uno de ellos. Por lo dems, no debe olvidarse que todos derivan de un tronco comn. As por ejemplo, el Derecho del Trabajo logr luego de grandes esfuerzos su independencia del Derecho Civil. Si el propio Derecho aun no se encuentra concluido, siendo su caracterstica esencial el dinamismo y su adaptacin constante a las realidades que regula, no es posible negarle tal atribucin a sus parcelas o ramas especializadas. El Derecho Econmico, que duda cabe, es una rama del Derecho nueva, an cuando hunde sus races en la historia econmica de los pueblos y se remonta a los primeros intentos de superar las contradicciones del liberalismo. Sin embargo, es precisamente, su juventud la que lo liga a otras disciplinas, buscando en su constante interaccin, su propia autonoma e independencia que en su momento ha de lograr. Desde este punto de vista abordemos su relacin con otras ramas del Derecho. a). Con el Derecho Constitucional: La Constitucin Poltica del Estado, constituye la principal y primersima fuente del Derecho Econmico, porque en ella se encuentran las normas jurdicas que regulan la economa de un pas. Es la norma fundamental en los ordenamientos de los Estados, denominndosele tambin, norma de normas (disposicin bsica sobre las fuentes del Derecho) o Ley Suprema (supera en rango a todas las leyes). Caracterstica primera de la Constitucin es la atribucin o competencia que fija a los rganos encargados de legislar, en este caso, al Congreso de la Repblica y excepcionalmente al Poder Ejecutivo debidamente autorizado por el primero. Es en ella en la que se declara el Modelo Econmico a implementarse en un determinado pas. Ah se encuentran los Principios Econmicos que van a orientar la poltica econmica, por lo que su relacin con el Derecho Econmico es incuestionable. Adicionalmente se dir que la Constitucin Econmica es patrimonio de las diferentes constituciones y porque no decirlo, de los propios Estados, desde la Constitucin Mexicana de 1917 y la Constitucin de Weimar en 1919, hasta las vigentes constituciones, entre las que se incluyen las de Espaa, Italia, Alemania y otros pases. En el caso de nuestro pas, el constitucionalismo econmico ya se encontr presente en la Constitucin de 1920 y posteriormente en las constituciones de 1933, 1979 y 1993. b). Con el Derecho Administrativo: Sin mayores comentarios, respecto a la relacin existente entre Derecho Econmico y el Derecho Administrativo, transcribir la cita que hace Malpartida Castillo, Vctor418 de Daro Munera Arango: Dario Munera Arango ha resumido en cuatro los puntos de conexin entre ambos derechos: la proteccin jurdica, en cuanto al Derecho Administrativo ofrece los recursos administrativos contra los actos abusivos de los rganos del Estado, regulando el rgimen de las indemnizaciones y de la expropiacin; la descentralizacin y autonoma, en cuanto a la creacin de empresas estatales encargadas de los servicios pblicos (agua, electricidad, correos, telfonos), cuya funcin corresponde al Estado, as como la autonoma de las sociedades mixtas que aun cuando actan dentro de la esfera del derecho privado como cualquier empresa, mantienen facultades coactivas para ejecutar deudas; el servicio pblico, en cuanto a actividades del
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Obra citada, pgs. 141 142. Malpartida Castillo, Vctor: Obra citada, pg. 145.

Estado, a pesar de a crisis jurdica actual de esta nocin, cae dentro del dominio del Derecho Administrativo, pero tambin otras actividades de entidades absolutamente privadas, como en el caso de los bancos y de las instituciones financieras prestan servicios pblicos, pero no son hechos de la administracin pblica, aun cuando su regulacin involucre tambin al Estado; y finalmente, el tema de los bienes de uso pblico o de los res publicae y la res nullius fijando la forma de su uso, transferencia y las concesiones, no es o mismo un bien que tiene un fin administrativo, de aquel otro que responde a fin econmico. c). Con el Derecho Penal: La relacin entre el Derecho Penal y el Derecho Econmico es incuestionable. El propio Cdigo Penal dedica un ttulo expreso para sancionar los delitos contra el orden econmico, entre los que se encuentran el abuso del poder econmico, el acaparamiento, especulacin, adulteracin, la venta ilcita de mercaderas y otros delitos econmicos 419. La relacin entre ambas disciplinas es de tal naturaleza que son muchas las obras, referidas al Derecho Penal Econmico, que se han escrito. Respecto al Derecho Penal, en una economa de mercado, Manuel A. Abanto Vsquez420, ha dicho: La relacin de correspondencia entre el Derecho y los fenmenos sociales tiene actualmente quizs su sector mas dinmico en el campo de las interrelaciones entre el Derecho y la Economa. Desde el punto de vista jurdico se puede observar que, si dejamos de lado el ncleo bsico de bienes invariablemente protegidos en todos los modelos sociales (especialmente la vida y a libertad), no cabe duda que la proteccin de otros bienes, sobre todo de aquellos atacados por la criminalidad econmica, dependen decisivamente del sistema econmico y poltico, as como del momento histrico en el cual se desenvuelven. As, en las dcadas pasadas se ha podido observar, en contraposicin con los dos grandes modelos mundiales, el capitalismo y el socialismo, dos modelos jurdicos muy distintos. En el mbito de lo econmico, uno protege la libre competencia y otras instituciones derivadas de ella, mientras que el otro protege el buen funcionamiento de una economa planificada. d). Con el Derecho Financiero y el Derecho Tributario: En el Cdigo Penal encontramos un expreso Ttulo destinado a sancionar los Delitos contra el Orden Financiero y Monetario, ubicndose dentro de ellos, los llamados delitos financieros y los delitos monetarios. Con respecto al Derecho Tributario, se dir que los impuestos, entre otras instituciones que pertenecen a esta disciplina, no solo tienen por finalidad financiar la Caja Fiscal, sino tambin persiguen objetivos de poltica econmica, por lo que cuya regulacin jurdica, obligadamente ingresan a forma parte del Derecho Econmico. Entre el Derecho Financiero y el Derecho Tributario existen semejanzas, pero tambin diferencias. El primero es una de las ramas principales del Derecho Pblico que se ocupa del estudio sistemtico de las normas de las funciones de la percepcin, administracin y empleo de las rentas del Estado y corporaciones pblicas, para el cumplimiento de sus objetivos; as como de los preceptos que corresponde a la aplicacin de las normas financieras, relativos a las relaciones entre los poderes pblicos del Estado con los miembros de la colectividad421. El segundo, es el conjunto normativo referente a los tributos o prestaciones de los particulares, es decir, norma aquellas relaciones entre el Fisco y los contribuyentes, cuyo objeto principal viene a estar dado, por los ingresos del Estado, de carcter compulsivo u obligatorio, llmese impuestos, tasas y otras contribuciones422. Ambas disciplinas se relacionan con el Derecho Econmico, porque en el Derecho Financiero se encuentran las opciones de poltica financiera de un pas, estructurndose de esta manera un orden econmico objeto de regulacin por el Derecho Econmico. Por su parte el Derecho Tributario, en el caso de los impuestos, estos no so solo financian la Caja
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Los artculos, 238, 239 y 140 del Cdigo Penal han sido derogado por el Decreto Legislativo N 1044, del 26 de junio del ao en curso, Ley de Represin de la Competencia Desleal. 420 Obra citada, pgs. 19 20. 421 Malpartida Castillo, Vctor, citando a Luciano Castillo, obra citada, pgs. 151 152. 422 Malpartida Castillo, Vctor: Obra citada, pg. 152.

Fiscal, sino que tambin persiguen objetivos de poltica econmico, cuya regulacin, igualmente, corresponden al rea del Derecho Econmico. e). Con el Derecho Civil y Comercial: Respecto a la relacin que existe entre el Derecho y Econmico y los Derechos Civil y Comercial, debe recordarse que es en estas disciplinas donde el Principio de Autonoma de la Voluntad, as como la teora de la culpa como presupuesto jurdico del ilcito penal y de la responsabilidad han sido objeto de serias modificaciones en su manifestacin normativa y doctrinaria, como consecuencia de la efectiva constatacin de la existencia de dos sectores: uno dbil y otro fuerte. Dentro de esta perspectiva, se afirma la necesidad de proteger al primero a travs de una legislacin especial, que ha llegado a ubicarse, necesariamente, dentro del Derecho Econmico. Aqu se encuentra la contratacin en masa, las clusulas generales de contratacin, los contratos por adhesin y en fin todas aquellas normas jurdicas que tienen que ver con la proteccin del consumidor. Esta relacin queda suficientemente graficada por Ulises Montoya Manfredi, en cita que hace Malpartida Castillo Vctor, en los siguientes trminos: nuestro sistema jurdico, en el mbito del Derecho Comercial y del Derecho Civil, tiene que tomar en cuenta lo dispuesto en el artculo 110 de a Constitucin (art. 65 de la vigente), que establece que el Estado defiende el inters del consumidor, lo que importa adecuar las normas a este propsito. En consecuencia, el derecho comercial no sera ya, como lo quieran algunos, el derecho de los actos en masa, o el derecho de las empresas, sino que tendra que considerar al consumidor, extendiendo sus dominio hasta convertirse en el derecho de la economa.
4.6. INSTITUCIONES DEL DERECHO ECONMICO

Las actividades econmicas, en una sociedad regida por el Derecho, se expresa a travs de instituciones propias, que permiten la regulacin de conductas y consecuentemente la proteccin de derechos. Son dos las cuestiones, entre otras, las que pueden resaltarse en nuestra disciplina: La primera es su singular creacin que facilita el manejo del instrumental juseconmico. La segunda, es aquella que obliga al jurista y al legislador a compulsar la irrevocabilidad de los esquemas tradicionales revalidndolos o rectificndolos, en su caso, ya que, con no poca frecuencia, se produce un trastoque de instituciones jurdicas solidamente generalizadas y de principios tenidos por inalterables. Buena parte de los instrumentos jurdicos tradicionalmente mantenidos a travs de los tiempos, se han visto desembozados por las nuevas tcnicas de la juseconomia, invadiendo campos tan exclusivos como el de las obligaciones y de los contratos423. A decir de Sierralta Ros424, el Derecho Econmico, en su camino a adquirir una estructura terica autnoma, se enfrenta a dos dificultades: a) La solucin de problemas econmicos a travs de la interpretacin legislativa influenciada por el razonamiento y las categoras civilistas. Un ejemplo de ello, lo constituye la percepcin del Derecho Civil, que desde un ngulo econmico, est basado en la normatividad de una economa de intercambio que favorezca la vida en comunidad, fijando los deberes de las personas, en tanto el Derecho Econmico, parte del principio de la maximizacin del bienestar general, donde las conductas de las personas y de las instituciones sociales intermedias estn orientadas hacia el mejoramiento social, aplicando para ello los instrumentos apropiados. b) el carcter invariable y confluctuante de los sujetos o entidades que intervienen en la economa y que hacen mutables las reglas para ese medio. La dinmica de la economa es creciente, los instrumentos legales variados, y la aplicacin de los mismos no slo demandan propiedad, sino que escapan al conocimiento del juez en lo civil y aun en lo penal; siendo los rganos administrativos los que con mayor frecuencia aplican la norma juseconmica.

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Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 319. Obra citada, pgs. 319 320.

Categoras, tcnicas y fenmenos son conceptos distintos que es necesario precisar por su relacin con el Derecho Econmico. Los fenmenos jurdicos y econmicos son, en el caso de los fenmenos jurdicos, los elementos de ordenacin social; y en el caso de los fenmenos econmicos, los elementos de regulacin de bienes escasos, como lo es el fenmeno de la produccin y de la satisfaccin de las necesites bsicas. Las categoras, son aquellas, a travs de las cuales se expresan los fenmenos de la produccin y de la satisfaccin de las necesidades bsicas, que nacen como elementos de ordenacin social y de regulacin de bienes escasos, como son los bienes, unidades econmicas, transaccin frente a la asignacin de recursos y distribucin de la riqueza. Las tcnicas, son un conjunto de procedimientos o recursos de los cuales se sirve la ciencia del derecho para hacerse entendible ante los sujetos y til en su ordenada aplicacin, respecto a la expresin racional de las categoras. Las tcnicas son, entonces, el plan, las leyes, los permisos de asignacin. Las tcnicas juseconmicas se esfuerzan por instrumentar procedimientos que posibiliten el movimiento econmico de los acuerdos de voluntades. Respecto a las categoras, se discute en la doctrina, respecto a cuales son las principales categoras del Derecho Econmico. Hay quienes sealan que las principales categoras de esta disciplina son la empresa, el movimiento de capital y hasta el Estado. Otros se concretan a sealar a la empresa y la planificacin. Entre las principales figuras que tienen que ver con las instituciones del Derecho Econmico, podemos mencionar las siguientes: a). La Planificacin: Se le puede conceptuar como una relacin anticipada de actividades pblicas y privadas para a consecucin de los objetivos nacionales esbozados en el plan. Es un acuerdo legal que norma y ordena las actividades econmicas en general hacia objetivos concretos425. Al regular la accin econmica del pas, se parte de un determinado nmero de recursos y medios de los cuales dispone la sociedad en su conjunto. Dichos recursos, financieros, materiales, humanos, son como se ha sealado: escasos. Luego esos recursos tendrn que ser aplicados o utilizados en un horizonte de tiempo, siendo que este es igualmente un recurso, y no renovable426. Sierralta Ros427, precisa que se admiten 3 tipos o formas de planificar: 1) Imperativa: Cuando el Estado establece un esquema a travs del cual se determina con detalle las lneas del proceso planificador, en el que se prescribe: qu, cmo y cunto debe producirse, como debe venderse y a que precio, as como los salarios y los ingresos de las empresas. 2) Indicativa: Denominada as, porque indica os objetivos, estrategias y cantidades para que los actores de a actividad econmica puedan ajustar voluntariamente su accionar a fin de lograr determinados objetivos de desarrollo. 3) Concertada: Significa que la planificacin es el resultado del acuerdo entre el Estado y los distintos sectores de la produccin. La Constitucin de 1979, actualmente derogada en su artculo 111, aluda a la planificacin concertada. b). El Presupuesto: es el mecanismo especfico de la actividad financiera del Estado, y su perfeccionamiento, a travs de la clara expresin de sus objetivos mediante una legislacin que aunque tcnica se suficientemente clara, ha de permitir el desarrollo equilibrado de la economa y la justicia social que representan las aspiraciones comunes de nuestra poca, El presupuesto estatal tiene a la fecha dimensiones suficientes para producir relevantes efectos econmicos y sociales mediante alteraciones en su volumen y en su estructura428. Modernamente el presupuesto ha superado el principio del equilibrio entre ingresos y egresos, propios de las concepciones liberales, ligndose en forma intensa a los problemas del comercio internacional, las reservas internacionales (economa internacional), la moneda, el crdito y los
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Sierralta Ros, Vctor, obra citada, pg. 324. Ibidin, pg. 325. 427 Obra citada, pg. 325 329. 428 Sierralta Ros, Anbal, obra citada, pg. 329.

salarios, ampliando el concepto restringido, dada la creciente intervencin del Estado en la economa. Ha de considerar, en el caso del Per, como pas en vas de desarrollo, la expansin del gasto presupuestario y la reduccin de los emprstitos, a fin de que el endeudamiento oficial se reduzca. Por ello puede afirmarse que el presupuesto constituye un verdadero transformador del proceso econmico, afectando el desarrollo nacional. Nuestra Constitucin Poltica del Estado, lo regula en sus artculos 77 y 78. c). Prioridades: Se trata de la categorizacin de los sectores de la demanda respecto de un determinado bien. Es la ordenacin de grupos de demanda determinando fijamente, de acuerdo a la poltica de desarrollo, el orden y la oportunidad en que deben concurrir a obtener un bien para satisfacer sus necesidades. La determinacin de un cuadro de prioridades puede, en algn momento, significar una ingerencia absoluta del Estado en la economa y desplazar una parte sustancial de los recursos productivos hacia actividades de presin, convirtindose entonces en un instrumento de justicia y terror429. Para Sierralta Ros430, La prioridad es un negocio jurdico e naturaleza especial, pues instrumenta una poltica de desarrollo y al mismo tiempo norma relaciones sociales que slo en cuanto son reguladas advierten soluciones jurdicas. Agrega que Es una figura que a la vez representa un instrumento de la poltica econmica, pues establece preferencias entre los diferentes sectores de la actividad productiva nacional y, de esa manera, puede afectar las relaciones entre las unidades del mercado. d). Permiso de asignacin: Es una manifestacin de la voluntad administrativa que tiene un contenido de inters pblico y que abre la posibilidad de una operacin determinada de mercado en virtud de su coincidencia con el objetivo econmico431. Para Olivera, citado por Sierralta Ros432, el permiso de asignacin viene a ser privado por su objeto, y pblico por su causa, Disciplina actividad privada, pero lo hace con fines pblicos. Este fenmeno es, indudablemente, caracterstico del Derecho Econmico. En efecto, no es posible una economa nacional en el que el comercio exterior y la inversin de capitales estn exentos de regulacin, a travs de los permisos de asignacin. Ello es parte del desarrollo social y econmico de los todos los pases. El permiso de asignacin otorga al asignatario la posibilidad de realizar una operacin econmica, lo reviste de una facultad, pero esa posibilidad de ejecutar una operacin econmica tiene una inmediata relacin con el inters pblico, de tal suerte que podra afirmarse que este depende, en mayor o menor proporcin de la manera como se mantiene dinmicamente el permiso. Aqu reside, precisamente, su diferencia con el permiso comn u ordinario que corresponde a manifestaciones de carcter policial, de orden pblico y no de inters para la poltica econmica433. Sierralta Ros434, precisa que la asignacin reviste diferentes formas de presentarse, por lo que puede hablarse de las siguientes clases: 1) Asignacin de cantidad: Es el caso de la fijacin de cuotas para el reparto de un bien econmico entre los diferentes grupos de la demanda. Es aquella que prorratea los escasos recursos de que dispone un pas entre los sectores concurrentes, permitiendo as la explotacin preferente, aunque limitada, de todos ellos. Las cuotas y cupos son una manifestacin de este tipo de asignacin. 2) Asignacin de prelacin: Determina el orden en que los sectores de la demanda han de concurrir a obtener su cuota y la forma en que, una vez satisfecha, dejan paso a los subsiguientes, tanto en lo que se refiere al consumo directo de un bien como cuanto a la obtencin de determinados insumos para la produccin. La asignacin ordinal consiste en sealar una cantidad especfica de bienes para determinada necesidad, la que una vez satisfecha dar acceso a otro sector de necesidades, Es decir, un mismo tipo de bienes designados prelativamente a varios sectores de
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Ibidim, pgs. 332 333. Ibidim. 431 Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 334. 432 Ibidim, pg. 335. 433 Iibidim, pg. 335. 434 Iibidim, pgs. 338 a 341.

usuarios. Puede establecerse a travs de una norma especfica y de manera directa estableciendo volmenes, tambin puede hacerse por medios indirectos usando el mecanismo de los precios propiciando que determinados sectores de consumidores se orienten hacia un preciso grupo de bienes, como es el caso de las tasas arancelarias para los productos importados o los impuestos selectivos al consumo. 3) Asignacin selectiva: Es una clase de asignacin cuyo comportamiento elimina a un determinado sector de la demanda y privilegia a otros, diferencindose de la asignacin cardinal y ordinal, en que elimina a un grupo sealado, excluyendo a ciertos sectores de la satisfaccin de la demanda privilegindose a otros. En la satisfaccin cardinal se prorratea un recurso para satisfacer varios sectores. En la satisfaccin ordinal se establece un orden para la obtencin de un bien. Ejemplo de este tipo de asignacin lo constituyen los bonos de reforma agraria que deban ser utilizados para la formacin de capitales para la industriaa. 4) Asignacin fctica: Es una consecuencia o expresin de la asignacin selectiva. Es factible, dice Sierralta Ros, que la cantidad de recursos de un bien aplicado a un uso determinado, con exclusin de todos los dems, engendre, en realidad, la imposibilidad de hecho de satisfacer alguna porcin del fin al cual iba destinado. Se presentara de esta manera una forma de seleccin, de asignacin por falta de cantidad de recursos. 5) Asignacin discriminatoria: Es aquella donde la norma, o el dispositivo asignado, establece diferencias de onerosidad entre los sectores concurrentes de la demanda, tornando para algunos ms costosa la obtencin de determinado bien para satisfacer su necesidad. La teora econmica conoce esta figura con el nombre de discriminacin de precios, segn la cual un mismo bien o servicio tiene diferentes precios. Ejemplo: tarifas de estacionamiento de taxis o el valor de los pasajes de avin cuyo precio vara, segn la hora o el da de salida. El D. L. 17710, que fij tipos de cambio para el comercio exterior. El mercado de trabajo con el establecimiento de salario mnimo vital segn el costo de vida en las diferentes zonas del pas.
5. DERECHO AL DESARROLLO

El tema del desarrollo ya sea en su aspecto individual (personal) o colectivo (Estados, instituciones, pueblos y naciones), constituye uno de los problemas fundamentales y actuales. Los planes, programas y hasta las acciones realizadas hasta el momento para lograr el tan ansiado desarrollo han abundado y abundarn hasta que no se logre el objetivo, desde que ste constituye una aspiracin de toda persona o institucin. Por lo dems, queda claro que la preocupacin por el desarrollo no es patrimonio de los pases no desarrollados, sino tambin de los pases desarrollados. A fines de la dcada del 40, el tema del desarrollo constitua un tema bastante recorrido. El derecho al desarrollo como la propia expresin lo dice, nos sugiere una relacin entre el Derecho y el desarrollo; y desde all se deriva la afirmacin de que el desarrollo es obstaculizado por el factor jurdico. En una afirmacin compartida, Luis Psara, seala que la existencia de una serie de disposiciones jurdicas, constituyen un obstculo para tomar rpidos caminos de transformacin social y econmica435. Considerando que el desarrollo constituye una justa aspiracin de los pueblos, los modelos econmicos que se fijan en la ley no deben obstaculizarlo, sino, por el contrario promoverlo. Dentro de esta lgica, la seguridad y estabilidad jurdica, pueden aparecer como conceptos conservadores que hacen resistencia frente al cambio social, precisando ser reorientados. La justicia hacia la que se orienta el Derecho, no solo debe ser una idea de algo inalcanzable, sino una opcin concreta, emanada de situaciones concretas. En su ntima relacin desarrollo y derecho, constituyen una aspiracin a la justicia; por lo que su relacin es de concordancia y complementacin; pero al mismo
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Psara, Luis: Desarrollo: Desafo al Desarrollo. 1964, pg. 177, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 178.

tiempo es de conflicto, desde que el Derecho, se constituye, en algunos casos, en un obstculo para la concrecin del desarrollo. Por ello Psara, Luis 436 afirma: El derecho tiene que transformarse en el cauce del desarrollo, en lo que le concierne. El derecho debe, a partir de la realidad, dar un paso adelante y sealar los rumbos, aadiendo esa nota tpica de nuestra era: la previsin racional. Este verdaderamente es el papel del derecho, el autentico, a pesar de una realidad y una experiencia que nos parece decir lo contrario..

5.1.

Concepto de desarrollo
Al desarrollo se le concibe como un proceso de cambio en lo econmico, social, poltico y cultural, dentro del cual se encuentra el crecimiento econmico. Para las Naciones Unidas el desarrollo no solamente comprende las necesidades materiales del hombre, sino tambin el mejoramiento de las condiciones sociales de vida. Para Sunkel y Paz437, el desarrollo es concebido como proceso de cambio social, se refiere a un proceso deliberado que persigue como finalidad ltima la igualacin de las oportunidades sociales, polticas y econmicas, tanto en el plano nacional como en relacin con las sociedades que poseen patrones ms elevados de bienestar materialesto no significa que dicho proceso de cambio social tenga que seguir la misma trayectoria, ni deba conducir necesariamente a formas de organizacin social y poltica similares a las que prevalecen en los pases actualmente industrializados o desarrollo de uno u otro tipo. Dentro del tal concepto, los citados autores, plantean: la necesidad de examinar y buscar en la propia realidad latinoamericana (y en las influencias que esta sufre, por el solo hecho de coexistir con sociedades desarrolladas), el proyecto de nacin, las estrategias y polticas de desarrollo y las formas de organizacin que habrn de satisfacer las aspiraciones de los grupos en cuyo nombre se realiza la tarea del desarrollo. Las concepciones sobre el desarrollo han evolucionado con el pensamiento econmico, desde los fisicratas como Cantilln y Quesnay. Adam Smuth, David Ricardo, Carlos Marx, J. M. Keynes y J. Schumber, entre otros, sentarn las bases o fundamentos econmicos del Desarrollo, privilegiando tanto sus aspectos cuantitativos como cualitativos. Ms recientemente pueden citarse autores como R. Ardo y E. Domar, que aluden al modelo dinmico, Michael Kalecky, Nurkse, G. Myrdal, que se refieren al principio de la causacin circular y acumulativa) y Rostov, que alude a las etapas del crecimiento econmico438. En la Carta Fundamental de las Naciones Unidas, que constituye la concrecin de los principios esbozados a lo largo de la Segunda Guerra Mundial, se proclam que los pueblos de las Naciones Unidas estaban decididos a promover el progreso y mejorar sus niveles de vida dentro de una mayor libertad. Los Pases Latinoamericanos, que haban sufrido las consecuencias de la Segunda Guerra Mundial, desempearon una importante tarea en la creacin del nuevo orden econmico. Por ello, el tema del desarrollo, no solo fue una preocupacin de los pases destruidos por la Segunda Guerra Mundial, sino tambin los pases perifricos, que indirectamente haban sufrido sus efectos, materializados en las limitaciones en lo que se refiere al abastecimiento de bienes de capital y la reduccin de las exportaciones de materias primas. La Comisin Econmica para el Desarrollo de Amrica Latina ( CEPAL) se cre en 1948, al igual que las que se crearon para Europa, Asia y Lejano Oriente, esto es para las regiones atrasadas del mundo.

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Obra citada, pg. 179. Sunkel O. y Paz Pedro: El Subdesarrollo Latinoamericano y la Teora del Desarrollo. Pg. 39, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 184. 438 Malpartida Castillo, Vctor: obra citada, pg. 182.

En lo que se refiere al desarrollo, segn nos informa Malpartida Castillo439, en el pensamiento econmico se han utilizado diversos conceptos, similares al desarrollo, tales como: EVOLUCIN, que sostiene que existe un devenir espontneo hacia el equilibrio general. PROGRESO, implica una visin optimista en el desarrollo capitalista de una economa. INDUSTRIALIZACIN, esta referido a un proceso deliberado de expresin de la actividad manufacturera o industrial. La industria ser el motor del cambio econmico social general. CRECIMIMIENTO, concepto que se confunde con el de desarrollo. Todos estos conceptos han sido superados por ser insuficientes para expresar una realidad histrica distinta, porque el DESARROLO ALUDE A UN PROCESO DE CAMBIO SOCIAL, QUE ENGLOBA A LO ECONMICO Y LO TRASCIENDE. Agreguemos dos conceptos ms, dada su importancia: DESARROLLO SUSTENTABLE, incorpora tres elementos: a) Crecimiento Econmico (proceso de materializacin), b) equidad (Proceso de transacciones), c) sustentabilidad (Proceso de manejo del mbito). Cada uno de estos elementos corresponde, al plano econmico, plano social y plano fsico, respectivamente, integrndose sobre un mbito determinado comn. El segundo concepto es el referido al NDICE DE DESARROLLO HUMANO. Sostiene que la verdadera riqueza de un pas es su pueblo. Por tanto el objetivo fundamental del desarrollo es el crear un ambiente donde las personas gocen de una vida larga y saludable. Este concepto fue acuado en 1990, por el PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo). Se basa en una formula matemtica que tiene como principales componentes: a) el indicador del PNB real per cpita, b) los indicadores de esperanza de vida, c) los indicadores de esperanza de vida, d) los indicadores de analfabetismo y de acceso a la educacin. El ndice de Desarrollo Humano (IDH) ser la consecuencia del resultado de la frmula antes dicha. Este, es complementado, a su vez con informacin sobre supervivencia, salud, seguridad alimentara, empleo, consumo de energa, etc., con la finalidad de tener una visin panormica y completa del desarrollo. 5. 2. Las propuestas de desarrollo econmico para Amrica Latina y sus

resultados
Como ya se ha dicho, en la evolucin histrica se han desarrollado diversas concepciones. Ser, no obstante, la CEPAL (Comisin Econmica para Amrica Latina), la que va a tener una gran influencia en las polticas econmicas de la regin, dando un vuelco a la concepcin del desarrollo que se tena hasta entonces. La concepcin cepaliana centra su inters en el DUALISMO ESTRUCTURAL OBSERVADO, que comprende: a) un sector externo frente a un sector interno; y b) un desarrollo hacia afuera frente a uno hacia adentro. Plantea al mismo tiempo una dicotoma: Centro periferia y subdesarrollo desarrollo440. A esta concepcin, segn nos informa Malpartida Castillo441, se le denomina ESTRUCTURALISTA, considera que las exportaciones son el rubro principal en el desarrollo, unido a la sustitucin industrial y al Estado interviniente como agente promotor del desarrollo, siendo Ral Prebisch, el autor principal de la teora Cepaliana, quien formula las siguientes tesis: Las exportaciones son elementos propulsores del desarrollo economico de Amrica Latina, el crecimiento hacia adentro es la segunda etapa en el desarrollo de A.L., la formacin de capital es el medio para crecer hacia adentro.
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Obra citada, pg. 180. Malpartida Castillo, Vctor: Obra citada, pg. 182. 441 Ibidim, pg. 182 183.

Oswaldo Synker y Pedro Paz442, siguiendo las ideas de Prebisch, ponen nfasis en la sustitucin industrial, pero relievan que son necesarias las reformas estructurales que viabilicen dicha sustitucin de importaciones. Segn ello, el estructuralismo al cual critican en el plano metodolgico e ideolgico no examinaba la realidad latinoamericana como una totalidad, que se explica as misma como producto de la evolucin histrica, sino que la contrastaba con los supuestos de modelos de crecimiento o de las teoras parciales del subdesarrollo. De hecho, este anlisis que sustentaba la planificacin, la integracin econmica, las reformas estructurales y las dems proposiciones de la poltica de desarrollo, se recaa en el empleo del propio mtodo analtico que, por otro lado, se criticaba en sus supuestos fundamentales, seala Malpartida Castillo443, citando a Sunkel y Pedro Paz. Los autores citados autores proponen que un esquema analtico de estudio del desarrollo se basar en las nociones de proceso, de estructura y sistema. Segn ello, el desarrollo y el subdesarrollo son las caras de una misma moneda (fenmeno o proceso histrico fundamental) que interactan y se condicionan mutuamente, siendo as como se presentan dos grandes dualismos: 1). La divisin del mundo entre los estados nacionales industriales, avanzados, desarrollados, centros y los estados nacionales subdesarrollados atrasados, pobres, perifricos, dependientes: y 2). La divisin dentro de los estados nacionales en reas, grupos sociales y actividades avanzadas y modernas y en reas, grupos y actividades atrasadas, primitivas y dependientes444. El problema, entonces, para un pas subdesarrollado, como el nuestro, segn Malpartida Castillo445, ser en como liberarse de esa dependencia y transformar su estructura para tener autonoma en su crecimiento que satisfaga los objetivos propios de su sociedad. An cuando podran aceptarse las bondades del enfoque cepaliano, no cabe duda que la prctica ha evidenciado las grandes limitaciones que presenta y que resumidamente seran las siguientes:

Si bien el propsito es superar los mtodos de las teoras convencionales, el propsito encuentra sus lmites al utilizar los mismos conceptos que utilizan las dichas teoras convencionales, que trae como consecuencia que incurran en las mismas inexactitudes al querer explicar nuestra realidad. Para Castro Surez446, los conceptos de ingreso, inversin y ahorro corresponden al pensamiento neoclsico y keynesiano, la productividad y marginalidad corresponde al pensamiento clsico y neoclsico; el multiplicador corresponde al keynesianismo y los estratos sociales es parte de la sociologa funcionalista. La propuesta cepaliana de que el sector exportador es el elemento dinmico sobre el cual reposa todo el modelo y que en una segunda etapa se producir la sustitucin industrial de las importaciones, nos convertir en constante exportadores de materia prima. Adems la exportacin como elemento de desarrollo, esta muy ligado a la teora de las ventajas comparativas, que a lo mejor no funciona. Mas todava, la sustitucin de importaciones, nos convirti en productores de bienes de consumo finales, lo que conllev en definitiva a una mayor dependencia, ya que nos volvimos importadores cada vez en aumento, de equipos, instalaciones e insumos de los centros econmicos transnacionales. Es entonces () que, la transferencia de tecnologa

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Sunkel, O. y Paz Pedro: El Subdesarrollo Latinoamericano y la Teora del Desarrollo, pg. 36, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 183. 443 Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 183. 444 Ibidim. 445 Ibidim, pg. 184. 446 Castro Surez, Pedro: Teoras del Desarrollo, pg. 196, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 184.

acentu nuestro carcter dependiente y por tanto nuestro crecimiento y desarrollo se determinaba externamente447. Con respecto al concepto de Estado (orientador, promotor y planificador del Desarrollo), que en su momento manej la Comisin Econmica Para Amrica Latina (CEPAL), debe recordarse que nuestra Constitucin Poltica del Estado de 1979, aludi a la funcin orientadora del desarrollo por parte del Estado, combinando el Libre Mercado con la planificacin. En el artculo 80, se proclamaba que era deber primordial del Estado, promover el bienestar general, basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del pas448. Posteriormente en la vigente Constitucin, como consecuencia de haberse llegado a la conclusin de que el mejor modelo es el de Libre Mercado, se dej de lado la planificacin, como puede verse del contenido de la vigente Constitucin del Estado, aludindose nica y exclusivamente al Libre Mercado, dentro de una Economa Social de Mercado. . Se le asigna al Estado como funcin, en una Economa Social de Mercado, orientar el desarrollo del pas, para cuyo efecto declara que La iniciativa privada es libre, facilitando y vigilando la libre competencia. Dentro de ello, corresponde al Estado, promover el empleo, la salud, educacin, seguridad, los servicios pblicos y la infraestructura449. De lo expuesto es fcil observar que el desarrollo, las funciones del Estado y las esenciales concepciones liberales o neoliberales, aun cuando se utilicen distintas denominaciones como el de estructuralismo o neoestructuralismo, se mantienen. Esto es tan cierto que Le Chau450, ha manifestado que Se trata, en realidad de un Estado clsico en un sistema capitalista liberal. Las teoras Keynesianas resultan ser ms avanzadas que las propuestas mencionadas. Adems, no profundiza en lo que en definitiva marca el proceso en si: Las relaciones de produccin. No investiga las contradicciones ocurridas entre las clases sociales de un determinado sistema. Por ello, su concepcin del Estado es muy limitada451. En plena coincidencia con estas afirmaciones, Castro Surez452 afirma: Una teora del desarrollo debe explicar los cambios a largo plazo, en los factores del crecimiento y tambin la influencia de tales cambios sobre la produccin como resultado de las contradicciones sociales y econmicas. En consecuencia, la explicacin terica del desarrollo y el subdesarrollo pasa a travs de la concepcin como proceso, como fenmeno dinmico que se producen en un marco histrico cambiante dentro de un modo de produccin particular o entre estadios de desarrollo diversos de un sistema economico mundial dados. De todo esto, adolece la teora de la CEPAL, porque enmascara las relaciones sociales de produccin. En consecuencia admitida la necesidad interventora del Estado y ante el fracaso de las tesis cepalianas, Sunkel453 propuso una nueva orientacin, a la que denomin neoestructuralismo, coincidiendo con algunas de las orientaciones generales de los neoliberales, aun cuando su pretensin era
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Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 185. Son deberes primordiales del Estado, defender la soberana nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, promover el bienestar general, basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del pas y eliminar toda forma de explotacin del hombre por el hombre y del hombre por el Estado (artculo 80, CE de 1979). 449 La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura (art. 58 C. E.). El Estado facilita y vigila la libre competencia, Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios (art. 61 CE., parte pertinente). 450 Cjau, Le: La Problemtica Regional en Amrica Latina, pg. 134, citado por Malpartida Castillo, Vctor, orbra citada, pg. 185. 451 Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 185. 452 Cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 185 186. 453 Sunkel, Oswaldo: Auge, Crisis y Renovacin del Estado desarrollista, pg. 31, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 186.

alejarse de ellas. Entre las cuestiones que considera necesarias para cualquier proceso de desarrollo, se encuentran las siguientes: Nuevas formas dinmicas de insercin internacional, elevacin de la productividad, la eficiencia y la competitividad, el aumento del ahorro y la inversin, la reduccin, racionalizacin, flexibilizacin y mayor eficiencia del aparato del Estado, el logro y manutencin de un grado razonable de equilibrio en los balances macroeconmicos y bsicos y la ampliacin del rol del mercado y los agentes econmicos privados. El mismo Sunker454 seala lo que especficamente lo diferencia de los liberales, para cuyo efecto, segn nos informa Malpartida, divide sus propuestas en cuatro mbitos: a). Mercado: Los neoliberales proponen que el mercado es el que informa y orienta la asignacin de los recursos, restableciendo el equilibrio entre la oferta y la demanda, por lo que la intervencin del Estado es solo subsidiaria. El neoestructuralismo, por el contrario propone, que el Estado debe tener un rol orientador, corrigiendo las imperfecciones del mercado y, apoyndolo en el cumplimiento de su papel de asignador de los recursos. b). Empresa Privada: Los neoliberales propugnan su libertad irrestricta, confiando en las fuerzas del mercado. Los neoestructuralistas, sostienen la importancia de fortalecer la gran empresa como factor de dinamizacin tecnolgica y capacidad competitiva, pero tambin indican que debe establecerse cierta vigilancia sobre su actuar. c). Apertura Comercial: Los neoliberales proponen la eliminacin de todo tipo de restricciones en flujo comercial con el exterior. Los neoestructuralistas promueven un proceso de intervencin selectiva con aranceles moderados, buscando aprovechar las ventajas comparativas dinmicas con el objetivo de una produccin eficiente (destinada a la exportacin o a la sustitucin de importaciones). d). El corto Plazo: los neoliberales ponen el acento en los equilibrios de corto plazo, en tanto los neoestructuralistas sealan la importancia de estos equilibrios, adicionando la necesidad de r3cuperar una trayectoria de crecimiento y desarrollo. La propuesta de Sunkel, a decir de Malpartida Castillo, es de un desarrollo desde dentro y no hacia adentro, apoyada ahora en la acumulacin de capacidades productivas logradas en el periodo anterior, no estara orientada, a priori, hacia la satisfaccin de la demanda final de consumo de los sectores de ingreso medios y altos ni prejuzgara a favor de la sustitucin de importaciones, qu llev en el pasado a un callejn sin salida. Deja abiertas las opciones para orientar esta industrializacin desde dentro hacia determinado mercados internos y externos, en los cuales nuestros pases posean o puedan adquirir niveles de excelencia relativa que les garanticen una slida integracin a la economa mundial455. Bajo esta estrategia se pretende que el Estado asuma un rol orientador del desarrollo con los resultados siguientes: Fortalecimiento de la sociedad civil y una mayor participacin social y poltica tanto social, como de la empresa privada, pequea y cooperativa. Con la finalidad de tener una mayor claridad respecto a los parentescos existentes entre las propuestas neoliberales y neoestructuralistas (crecimiento desde dentro, segn estos ltimos), as como de sus fracasos, veamos sus similitudes: 454 455

Los neoliberalistas adoptaron en forma creciente el instrumental y las conceptualizaciones aportadas por los neoestructuralistas: Mercados

Ibidim. Sunkel, obra citada, en Malpartida Castillo, Vctor, pg. 187.

heterogneos, formacin dual de precios, importancia de la inercia, viscosidades, obstculos estructurales. Por su parte las tesis neoestructuralistas, vienen adoptando las posiciones neoliberales, respecto a la estrategia de desarrollo abierto, por lo que se pronostic que al ao 2000, no fue raro encontrar una integracin terica y poltica entre ambas posiciones que se consideraban antagnicas.

Sobre las limitaciones observadas a ambas tesis, son premonitorias las afirmaciones que hace Schuldt456, en cita de Malpartida Castillo, Vctor, en el sentido de que las propuestas de los neoliberales y neoestructuralistas constituyen la opcin menos acorde a lo que nuestros pases requieren, al pensar que existe an un espacio en donde podamos insertar nuestras exportaciones e integrarnos en el circuito internacional, participar as del progreso tcnico y la dinmica de la tercera revolucin industrial lo cual es totalmente irreal, lo que hace pensar en la tremenda ingenuidad al aperturismo realista. La recesin reptante en los pases centrales, su creciente proteccionismo industrial y ms an, agrcola), la marcha (todava en preparacin) de las inversiones a los pases del Este, la tendencia al alza de las tasas de inters, la crisis agrcola mundial que se prev para fines de siglo, el debilitamiento de la cooperacin internacional (incluida la inversin extranjera y el financiamiento pblico y privado)Este contexto externo deja muy pocas oportunidades a nuestro pas. De este modo, concluye Malpartida Castillo Vctor457 que: En lo interno, una de las consecuencias de la estrategia de desarrollo esbozada, ser subordinar a todos los sectores sociales, nuevos actores de esa heterogeneidad estructural de nuestro pas, a las fracciones de capital beneficiados por el nuevo modelo de acumulacin. Sobre los resultados de las medidas adoptadas en Amrica Latina, es ilustrativo el Informe del Director General de la Organizacin Internacional del Trabajo458, denominado Trabajo Decente en las Amricas: Una Agenda Hemisfrica, 2006 2015 y presentado en la XVI Reunin Regional Americana, del mes de mayo de 2006, en el que se afirma: Ya se realizaron en el pasado diversos esfuerzos por acelerar el ritmo de crecimiento en la regin. Luego de la dcada perdida de los ochenta, en la dcada de los noventa se opt por una estrategia que redujo la participacin del Estado en la economa combinando liberalizacin econmica y reformas estructurales en aras de una integracin mayor y mas acertada en el orden econmico mundial. La prioridad la tuvieron las polticas de control de la inflacin y de estabilidad fiscal, las cuales tuvieron efectivamente xito en trminos de gobernabilidad macroeconmica, especialmente en el equilibrio de las cuentas pblicas y la reduccin de la inflacin, pero sus resultados globales no fueron los esperados. El crecimiento fue bastante moderado (aproximadamente un 0.6 por ciento anual por habitante) y aunque las economas tienen hoy un grado de apertura mayor que los aos ochenta, el coeficiente de inversin como porcentaje del PIB no se ha alterado de manera significativa y la proporcin de la deuda respecto del PIB se ha incrementado notablemente. Como en el pasado, aun en crecimiento las economas de la regin continan con un grado de dependencia considerable respecto del financiamiento externo y de los trminos de intercambio. Ms aun diversos estudios coinciden en afirmar que, luego de las reformas, las economas de la regin se hicieron ms vulnerables a las conmociones externas como lo evidenci claramente la crisis internacional de 1998.

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Obra citada, pg. 71, citado, a su vez, por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 189. Ibidim. 458 Trabajo Decente en las Amricas: Una Agenda Hemisfrica, 2006 2015, XVI Reunin Regional Americana, Brasilea, mayo de 2006. OIT.

Agrega que: Ante la realidad de su apertura al comercio, su alta dependencia de las exportaciones y los trminos adversos del comercio para los productos primarios, las economas de estos pequeos Estados son especialmente vulnerables. Ello coacta gravemente su capacidad de desarrollo econmico y social. Su creciente prdida de acceso al mercado y de seguridad en los empleos como consecuencia de la poltica del comercio internacional ha exacerbado la situacin que se ve agravada por el riesgo constante de desastres naturales. Dichos desastres absorben una cantidad desproporcionada de los recursos ya de por si limitados de los Estados, que se destina a reparar la infraestructura necesaria. Estas condiciones merecen una consideracin especial, como el suministro de recursos para el desarrollo nacional para estos pequeos Estados y pequeas islas Estado en desarrollo mediante un sistema de comercio internacional ms equitativo y ms justo, que fomente la justicia social y econmica de la comunidad caribea.

5.3.Evolucin y problemas del derecho al desarrollo La nocin de desarrollo, en el campo jurdico, aparece inicialmente en el Derecho Internacional, en el que se han hecho grandes esfuerzos por incorporarlo. Fue en la Carta de Constitucin de la ONU, en la que se establecieron ciertos criterios que evidenciaban el inters por el desarrollo econmico y social: La reivindicacin de un derecho al desarrollo surgi de la contradiccin entre el bienestar de una nfima parte del mundo y la terrible miseria de la mayora de los pueblos459. Desde una perspectiva de los sujetos, en el mbito internacional, el Derecho al Desarrollo, fue concebido, inicialmente, como un derecho de las comunidades polticas, de los Estados y de los pueblos sometidos a una dominacin colonial y extranjera460. Posteriormente se incluyeron a los Estados, pueblos, regiones y municipios, aceptndose, que por los mismos motivos, el derecho tambin corresponda a las comunidades dentro de un Estado. Se trata de un derecho subjetivo, tanto en el Derecho Internacional, como en el Derecho Interno de los pases. En esta etapa el derecho al desarrollo fue caracterizado como un derecho colectivo, cuyos titulares o sujetos activos eran personas jurdicas de diversa naturaleza (Estados, pueblos, regiones, provincias, municipios, etc) y en el que los sujetos pasivos o deudores de las obligaciones que de su reconocimiento resultaban, eran el Estado, los pases desarrollados y la comunidad internacional461. Segn nos informa Malpartida Castillo, Vctor462, ser Keba MBaye quien en 1972 en una clase dada en el Instituto Internacional de Derechos Humanos de Estrasburgo, seal que el desarrollo es el derecho de todo hombre. Cada hombre tiene el derecho de vivir y de vivir mejor. Agrega, as mismo que Keba MBaye, tambin precis la diferencia entre la idea de un derecho del desarrollo como derecho objetivo y como tcnica para el desarrollo y el derecho al desarrollo. Igualmente Malpartida Castillo, Vctor463, nos informa que en el mismo ao de 1972, Francisco Flores Bao en su libro Derecho y Desarrollo asume una distincin anloga en cuanto al derecho al desarrollo. Deca que este poda ser
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Alvarez Villa, Juan: Derecho al Desarrollo, pg. 35, cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 190. Gros Spiell, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 190. 461 Ibidim, pag. 190. 462 Obra citada, pg. 190. 463 Ibidim, pg. 191.

conceptuado en dos sentidos: Un sentido subjetivo y un sentido objetivo: En el sentido subjetivo, el derecho al desarrollo puede ser entendido como el derecho que tienen las comunidades humanas subdesarrolladas a elevar su nivel de vida y lograr una creciente satisfaccin de sus necesidades econmicas, sociales y culturales. En sentido objetivo, como el conjunto de todas las normas jurdicas orientadas a la consecucin de tal finalidad a travs de un proceso de planificacin. Vemos pues que el derecho del desarrollo es especficamente en este segundo sentido, mientras que el derecho al desarrollo queda planteado en el primer sentido o sea el subjetivo464. Por su parte, el espaol Juan Antonio Carrillo Salcedo, en el mismo ao afirmaba: Para las Naciones Unidas, la ideologa del desarrollo no aspira a legitimar la desigualdad, ni en lo internacional ni en lo interno. El derecho al desarrollo es un derecho humano y un derecho de los pueblos, lo que trae consigo el corolario de que todos los hombres y todos los pueblos, sin distincin, han de contribuir a una empresa comn de la humanidad. Entendido como crecimiento ms cambio, el desarrollo y el derecho al desarrollo como derecho humano constituyen un factor revolucionario en la vieja estructura del derecho internacional pblico que, en su proceso de socializacin y democratizacin, no hace otra cosa que liberalizarse y humanizarse465. Dentro del proceso de evolucin del Derecho al Desarrollo, las Naciones Unidas, urgida por las circunstancias, por intermedio de la Comisin de Derechos Humanos adopta la resolucin 4 (XXXIII) recomendando al Consejo Econmico y Social invitara a su Secretario General, en cooperacin con la UNESCO y otras organizaciones especializadas, a efectuar un estudio sobre: las dimensiones internacionales del derecho al desarrollo como derecho humano en relacin con los otros derechos humanos fundados en la cooperacin internacional, comprendidos el derecho a la paz y teniendo en cuenta las exigencias del nuevo orden econmico internacional y las necesidades fundamentales466. El Secretario General, emite su informe, publicado en diciembre de 1978, en cuya conclusin se lea que: Al igual que otros derechos humanos, el derecho al desarrollo, no debe considerarse como un concepto esttico, sino como un concepto en evolucin. La visin cambiante del proceso de desarrollo y el hecho de que ahora se reconozca claramente la necesidad de lograr un nuevo orden econmico internacional en trminos sociales, econmicos, polticos y culturales ha aportado una nueva dimensin a la importancia del derecho al desarrollo. Cabe esperar a que, durante los prximos aos vaya surgiendo una apreciacin ms cabal de las consecuencias del derecho y que se proceda a una elaboracin detallada de los derechos y deberes que ste implica467 (Doc. E/C. N 4/1334). Luego de varios aos, en el ao de 1981, el Consejo Econmico y Social de la ONU, emite una decisin conformando un grupo de trabajo compuesto por 15 expertos de Argelia, Cuba, Estados Unidos de Amrica, Etiopa, Francia, India, Irak, Panam, Pases Bajos, Per, Polonia (sustituido por Bulgaria), Senegal, Repblica rabe, Siria, Unin de Repblicas Socialistas Soviticas y Yugoeslavia, siendo recin en el 4 de diciembre1986, en que la Asamblea General de la ONU, emite la resolucin 41/128 proclamando la Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo, aprobada por 146 votos a favor, con el voto en contra de los Estados Unidos de Amrica; y las abstenciones de Dinamarca, Finlandia, Repblica Federal de Alemania, Islandia, Israel, Japn, Suecia y Gran Bretaa.
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Flores Bao, Francisco: Derecho al Desarrollo, pg. 128, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 191. 465 Cita de Gros Spiell, pg. 183, citado, a su vez, por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 191. 466 Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 192. 467 Ibidim.

5.4. La Declaracin del Derecho al Desarrollo La Declaracin est compuesta por 17 prrafos, a manera de prembulo y 10 artculos dispositivos. Define el desarrollo, como un proceso econmico, social, cultural y poltico global, que tiende al mejoramiento constante del bienestar de toda la poblacin y de todos los individuos sobre la base de su participacin activa, libre y significativa en el desarrollo y en la distribucin justa de los beneficios que de el se derivan (segundo prrafo del prembulo). En el prrafo diecisis confirma el derecho al desarrollo como derecho humano, en los siguientes trminos: el derecho al desarrollo es un derecho humano y que la igualdad de oportunidades para el desarrollo es una prerrogativa tanto de las naciones como de los individuos que componen las naciones. En el artculo 1, se proclama que: El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del cual todos los seres humanos y todos los pueblos estn facultados para participar en un desarrollo econmico social, cultural y poltico en el que puedan realizarse todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de l. A su vez, el artculo 2, prescribe. El derecho humano al desarrollo implica tambin la plena realizacin del derecho de los pueblos a la libre determinacin, que incluye, con sujecin a las disposiciones pertinentes de ambos pactos internacionales de derechos humanos, el ejercicio de su derecho inalienable a la plena soberana sobre todas sus riquezas y recursos naturales Estas declaraciones encuentran su fundamento en el artculo 28 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en el que se establece que: Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin se hagan plenamente efectivos. En definitiva el desarrollo comprende dos conceptos: crecimiento y cambio. Es decir, crecimiento social, cultural y poltico; interpretacin sta que nos permite ubicar el desarrollo dentro del contexto internacional, o para decirlo con mayor claridad: al derecho internacional del desarrollo. Dentro de esta ptica, resultan importantes las afirmaciones de Gros Spiell: El derecho del desarrollo no puede ser concebido, por tanto, como un nuevo conjunto de normas que se refieren a una materia: el desarrollo, por el contrario, constituye un sistema jurdico destinado a impulsarlo y acelerarlo. Es por ende, un derecho esencialmente finalista, teleolgico, cuyas caractersticas estn determinadas por la misin que se le asigna468. En el mismo prembulo, prrafo 16, se proclama el derecho de los pueblos a la libre determinacin, en virtud del cual tienen derecho a decidir libremente su condicin poltica y a realizar su desarrollo econmico social, social y cultural.. En cuanto a los sujetos titulares del derecho al desarrollo, stos se encuentran precisados en el prrafo 13 del prembulo y en el art. 2 de la Declaracin. Se considera como sujeto principal del desarrollo, a la persona huma, como participante activo y beneficiario principal del proceso llamado desarrollo. Como responsables, comprende a todos los seres humanos, individual o colectivamente (pueblos, naciones). En cuanto a los sujetos que tienen el deber tanto en lo nacional como en lo internacional, precisa que stos son los Estados, quienes, a su vez, deben crear condiciones para la realizacin del desarrollo. En el artculo 8 se enumeran los derechos considerados ineludibles de realizacin para la supervivencia y el bienestar humano: derecho a la
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Cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg.194.

educacin, a la salud, a los alimentos, a la vivienda, al empleo, a la justa distribucin de los ingresos. De lo dicho se desprende que el Derecho al Desarrollo es un derecho humano. Es derecho de toda persona. Esta concepcin corresponde a Keba MBaye, a partir de cuya opinin evolucionaron las ideas sobre el particular. Karen Vasak en un intento de caracterizar el derecho al desarrollo dir: Los derechos que la Declaracin Universal estatuye pertenecen a ambas categoras: derechos civiles y polticos, por un lado; y derecho econmicos, sociales y culturales, por otro. Pues bien, cabe preguntarse si la evolucin reciente de las sociedades humanas no exige que se elabore una tercera categora de derechos humanos, la de los que el director general de la UNESCO ha calificado de derechos humanos de tercera generacin. Mientras los derechos de la primera generacin (civiles y polticos) se basan en el derecho a oponerse al Estado, y los de la segunda generacin (econmicos, sociales y culturales) en el derecho a exigir al Estado, los derechos de la tercera generacin que ahora se proponen ala comunidad internacional son los derechos de la solidaridad469. De este modo el Derecho al Desarrollo se ubica como un derecho humano de tercera generacin junto con el derecho a un medio ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, derecho a la paz, de propiedad sobre el patrimonio comn de la humanidad. Recurdese que los derechos de primera generacin fueron los primeros en ser postivizados por la normativa internacional, como derechos humanos. Estos son los derechos civiles y polticos, que por lo dems aparecen en todas las constituciones del Mundo. Son derechos de segunda generacin los derechos econmicos, sociales y culturales que aparecen histricamente en las Constituciones de Weimar, Mxico y la Unin Sovitica. Los Derechos Humanos de Tercera Generacin, constituyen el complemento necesario de los Derechos Humanos de Primera y Segunda Generacin, por ser producto de la evolucin histrica del mundo contemporneo, como lo deja establecido la urgente necesidad en el contexto internacional de los pueblos por el desarrollo, la paz y la preservacin del medio ambiente. Sobre ello, lvarez Vita, advierte: si bien no podemos desconocer la fusin que actualmente tiene la teora de las generaciones estimamos que su utilizacin dista mucho de ser exacta y puede sembrar confusiones que, llevadas eventualmente al mbito jurdico, pierda no solamente el carcter de utilidad que se le quiso imprimir sino que pueda acarrear graves perjuicios para la promocin y proteccin misma de los derechos humanos, ya que conferirles un carcter de generacional pueden fcilmente derivar en concepciones que atentaran contra principios que hacen derivar los derechos humanos de la dignidad misma del ser humano la que, obviamente, no est sujeta a variaciones de carcter generacional470. Los Derechos Humanos, como conjunto integral, expresan su fuerza y como tal deben ser tomados. Si los seres humanos nos comportamos de acuerdo a los derechos humanos, es que hemos optado por un comportamiento racional471. So bien el Derecho al Desarrollo encuentra su fundamento en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, tambin su fundamento lo encontramos en el injusto orden econmico internacional, cuyo objetivo es el cambio, por lo que al considerar a este derecho como Derecho Humano, se le reconoce como un instrumento de cambio. Para Voyen, los derechos humanos son vistos como instrumentos de cambio. En esto consiste la lucha de los derechos humanos entre los que consideran esos derechos como instrumentos para conservar y
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Cita de Gros Spiell, Hctor: obra citada, pg. 184, citado, a su vez, por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 196. 470 Alvarez Vita, Obra citada, pg. 25, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 196. 471 Miroquesada Francisco: Fundamentacin Filosfica de los Derechos Humanos, pg. 126, citado por Malpartida Castillo, Vctor, pg. 196.

mantener la situacin tal como est, y los que consideran los derechos humanos instrumentos de cambio y aspiraciones de una sociedad ms justa y ms humana472. No obstante que el Derecho al Desarrollo tiene dos dimensiones: una individual (derecho de toda persona) y otra colectiva (Estados, pueblos, municipios, regiones), la polmica persiste, pues hay quienes alegan que existe incompatibilidad entre ambas dimensiones. En la dimensin colectiva, tambin se ubica la libre determinacin de los pueblos y la libertad sindical. A nuestro modo de ver, el problema fundamental del derecho al desarrollo radica en su futuro. Viendo los cambios ocurridos a nivel mundial y lo avasallante de la posicin de los Estados Unidos, es muy difcil hacer respetar y concretar este derecho. Ya lo avizora lvarez Vita al decir lo siguiente: El desarrollo no ser posible y el derecho que a l tiene todo hombre, no ser realmente existente si no se hace efectivo el derecho a la libre determinacin de los pueblos, si no se consagra en la realidad el derecho a la paz, si la vida del hombre no se desenvuelve en un medio sano y ecolgicamente equilibrado, si contina desarrollndose la carrera armamentista, si se ponen trabas a la instauracin de un nuevo orden economico internacional ms justo y ms equitativo que supere el tremendo endeudamiento del tercer mundo y permita el logro de niveles adecuados de vida para la inmensa mayora de la poblacin mundial473. 5.5. La Constitucin del Estado y el derecho al desarrollo El Derecho al Desarrollo, aparece en nuestra Constitucin de 1979, en cuyo prembulo se proclamaba la decisin de cancelar el subdesarrollo y la injusticia, como una aspiracin fundamental. En el artculo 80, coincidentemente con tal aspiracin, se le asign como deber primordial del Estado promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del pas. En el Ttulo III, referido al Rgimen Econmico, la citada Constitucin de 1979, artculo 110, prescribe textualmente el Estado promueve el desarrollo economico y social mediante el incremento de la produccin de la productividad, la racional utilizacin de los recursos, el pleno empleo y distribucin equitativa del ingreso. Con igual finalidad fomenta los diversos sectores de la produccin y defiende el inters de los consumidores (parte pertinente). Queda fijado as que el Estado est obligado a lograr el desarrollo econmico social, por ser este su fin teleolgico. Por ello el desarrollo no solo comprende el incremento de la produccin y de la productividad, sino tambin del pleno empleo y equitativa distribucin del ingreso. La Constitucin de 1979, al igual que la vigente hizo expresa alusin a la Economa Social de Mercado, aun cuando adopt en la prctica una economa de mercado. La diferencia entre una y otra est, en que la economa de mercado no era ortodoxa, desde que haca expresa alusin a la planificacin; hecho que llev a que se afirmara que aquella contena un capitalismo socializante, motivando que la de 1993 contenga una concepcin radicalmente opuesta, mucho ms cercada a las tesis neoliberales. Dentro de este mismo orden de cosas y reafirmndose la obligacin del Estado, as como3 Fingermann, Gregorio. Filosofa. Editorial el ateneo. Buenos Aires sin fecha de edicin. la intervencin del Estado en la economa, el artculo 111 de la Constitucin de 1979, proclamaba que el Estado formula la poltica econmica y social mediante planes de desarrolloLa propuesta era la de un desarrollo
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Voyen, Theo van: El Derecho al Desarrollo, cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 197. Obra citada, pg. 108, citado por Malpartida Castillo Vctor, Obra citada, pg. 197 198.

planificado y concertado entre el sector pblico y privado, segn la lectura del citado artculo 111. Con relacin a los recursos naturales y el rol que deban cumplir en funcin del desarrollo, el artculo 119 estableca que el Estado fomentara el racional aprovechamiento de los recursos naturales, promoviendo su industrializacin para el impulso del desarrollo econmico. Por ltimo, con respecto al desarrollo de la Amazona, el artculo 120, le reconoci a esta un tratamiento o rgimen especial, completndose as la concepcin del desarrollo contenido en la derogada Constitucin de 1979. La vigente Constitucin de 1993, como ya se ha comentado oportunamente, proclama en su artculo 58, que la iniciativa privada es libre y que esta Se ejerce en una economa social de mercado. Agrega con respecto al desarrollo, que: Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin del empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. Aun cuando se alude a la Economa Social de Mercado, resulta claro que el modelo econmico, es como lo precisa Malpartida Castillo474, ortodoxamente neoliberal. En efecto, segn el modelo, el Estado solo orientar el desarrollo, no lo promueve, ni lo fomenta, menos an interviene en l. Ms an, se le fija un campo de actuacin en reas que no son, precisamente, productivas y que por el contrario, importan inversin por parte del Estado: Promocin del empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. Desde esta lgica, nuestro desarrollo, como un derecho humano y fundamental, resultar siendo una quimera, pues se distancia enormemente de las declaraciones que efectuaba la Constitucin de 1979.

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Obra citada, pg. 199.

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