XII.

DEL LABELLING APPROACH A UNA CRIMINOLOGA CRTICA

I. EL MOVIMIENTO DE LA "CRIMINOLOGA CRTICA" Con las teoras de la criminalidad y de la reaccin penal basadas en el labelling approach y con las teoras conflictuales tiene lugar, en el mbito de la sociologa criminal contempornea, el paso de la criminologa liberal a la criminologa crtica. Un paso, como se hace evidente a partir de la exposicin hecha en los captulos anteriores, que acontece lentamente y sin una verdadera y propia solucin de continuidad. La recepcin alemana del labelling approach, en particular, es un momento importante de este paso.

Cuando hablamos de criminologa crtica, y dentro de este movimiento nada homogneo del pensamiento criminolgico contemporneo situamos el trabajo que se est haciendo para la construccin de una teora materialista, es decir econmicopoltica, de la desviacin, de los comportamientos socialmente negativos y de la criminalizacin, un trabajo que tiene en cuenta instrumentos conceptuales e hiptesis elaboradas en el mbito del marxismo, no slo estamos conscientes de la relacin problemtica que subsiste entre criminologa y marxismo, sino que consideramos tambin que semejante elaboracin terica no puede hacerse derivar nicamente, por cierto, de una interpretacin de los textos marxianos (por otra parte, bastante fragmentarios sobre el argumento), sino que

requiere de una vasta obra de observacin emprica en la cual ya pueden considerarse vlidos datos bastante importantes, muchos de los cuales han sido recogidos v elaborados en contextos tericos diversos del marxismo. Por otra parte, los estudios marxistas sobre el argumento se insertan en un terreno de investigaciones y de doctrinas desarrolladas en las ltimas dcadas en el mbito de la sociologa liberal contempornea, que han preparado el terreno para la criminologa crtica. Estos estudios consideran el desarrollo alcanzado por las corrientes ms avanzadas de la sociologa criminal burguesa y de las otras corrientes de la criminologa crtica, aun para hacer de ellas una rigurosa revisin crtica desde su interior: trabajo ste que en muchos aspectos bien puede tomar como modelo el que Marx hizo respecto de la economa poltica de su tiempo. Consideramos, en este sentido, que el empleo de algunas hiptesis e instrumentos tericos fundamentales extrados de la teora marxista de la sociedad, puede llevar a la criminologa crtica ms all de los lmites que esas corrientes han encontrado, y permitir elaborar en parte sus resultados y adquisiciones en un marco terico ms correcto.

La plataforma terica obtenida por la criminologa crtica, y preparada por las corrientes ms avanzadas de la sociologa criminal liberal, puede sintetizarse en una doble contraposicin a la vieja criminologa positivista, que usaba el enfoque biopsicolgico. Como se recordar, sta buscaba la explicacin

de los comportamientos crirninalizados partiendo de la criminalidad como dato ontolgico preconstituido a la reaccin social y al derecho penal. Se recordar, asimismo, que tal criminologa que cuenta todava con no pocos epgonos pretenda estudiar en sus "causas" tal dato, independientemente del estudio de la reaccin social y del derecho penal.

En los captulos precedentes hemos tratado de volver a recorrer el itinerario que ha conducido, a travs del desarrollo de escuelas diversas de sociologa criminal, de los arios treinta en adelante, a los umbrales de la criminologa crtica. Dos son las etapas principales de este camino. En primer lugar, el desplazamiento del enfoque terico del autor a las condiciones objetivas, estructurales y funcionales, que se hallan en el origen de los fenmenos de la desviacin. En segundo lugar, el desplazamiento del inters cognoscitivo desde las causas de la desviacin criminal hasta los mecanismos sociales e institucionales mediante los cuales se elabora la "realidad social" de la desviacin, es decir hasta los mecanismos mediante los cuales se crean y aplican definiciones de desviacin y de criminalidad, y se realizan procesos de criminalizacin. Oponiendo al enfoque biopsicolgico el enfoque macrosociolgico, la criminologa crtica historiza la realidad del comportamiento desviado y pone en evidencia su relacin funcional o disfuncional con las estructuras sociales, con el desarrollo de las relaciones de produccin y de distribucin.

El salto cualitativo que separa la nueva de la vieja criminologa consiste, empero, sobre todo, en la superacin del paradigma etiolgico, que era el paradigma fundamental de una ciencia entendida naturalistamente como teora de las "causas" de la criminalidad. La superacin de este paradigma comporta tambin la de sus implicaciones ideolgicas: la concepcin de la desviacin y de la criminalidad como realidad ontolgica preexistente a la reaccin social e institucional, y la aceptacin acrtica de las definiciones legales como principio de individualizacin de aquella pretendida realidad ontolgica; dos actitudes, aparte de todo, contradictorias entre s. Con la perspectiva de la criminologa crtica, la criminalidad no es ya una cualidad ontolgica de determinados comportamientos y de determinados individuos, sino que se revela ms bien como un estatus asignado a determinados individuos por medio de una doble seleccin: en primer lugar, la seleccin de los bienes protegidos penalmente, y de los comportamientos ofensivos a estos bienes considerados en las figuras legales; en segundo lugar, la seleccin de los individuos estigmatizados entre todos los individuos que cometen infracciones a normas penalmente sancionadas. La criminalidad es segn una interesante perspectiva ya indicada en las pginas precedentes-1 un "bien negativo"2 distribuido desigualmente segn la jerarqua de intereses fijada en el sistema socioeconmico, y segn la desigualdad social entre los individuos.

2. DE LA CRIMINOLOGA CRTICA A LA CRTICA DEL DERECHO PENAL COMO DERECHO IGUAL POR EXCELENCIA El momento crtico llega a su maduracin en la criminologa cuando el enfoque macrosociolgico se desplaza del comportamiento desviado a los mecanismos de control social del mismo, y en particular al proceso de criminalizacin. La criminologa crtica se transforma de ese modo ms y ms en una crtica del derecho penal. Esta crtica no considera el derecho penal slo como sistema esttico de normas sino Vase supra, captulo VIII. 2 Vase F. Sack [1968], p. 469. como sistema dinmico de funciones, en el que pueden distinguirse tres mecanismos susceptibles de analizarse separadamente: el mecanismo de la produccin de las normas (criminalizacin primaria); el mecanismo de la aplicacin de las normas, es decir el proceso penal que comprende la accin de los organismos de averiguacin y que culmina con el juicio (criminalizacin secundaria), y finalmente el mecanismo de la ejecucin de la pena o de las medias de seguridad. Para cada uno de estos mecanismos en particular, y para el proceso de criminalizacin tomado en su conjunto, el anlisis terico y una serie innumerable de investigaciones empricas han llevado la crtica del derecho penal a resultados que pueden condensarse en tres proposiciones, las cuales constituyen la negacin radical del mito del derecho penal como derecho igual, es decir del mito que est en la base de la ideologa

penal hoy dominante de la defensa socia1.3 El mito de la igualdad puede resumirse en las siguientes proposiciones: a] el derecho penal protege igualmente a todos los ciudadanos contra las ofensas a los bienes esenciales, en los cuales estn igualmente interesados todos los ciudadanos (principio del inters social y del delito natural); b] la ley penal es igual para todos, esto es, todos los autores de comportamientos antisociales y violadores de normas penalmente sancionadas tienen iguales chances de llegar a ser sujetos, y con las mismas consecuencias, del proceso de criminalizacin (principio de igualdad).

Exactamente opuestas son las proposiciones en que se resumen los resultados de la mencionada crtica: a] el derecho penal no defiende todos y slo los bienes esenciales en los cuales estn interesados por igual todos los ciudadanos, y cuando castiga las ofensas a los bienes esenciales, lo hace con intensidad desigual y de modo parcial; b] la ley penal no es igual para todos, los estatus de criminal se distribuyen de modo desigual entre los individuos; c] el grado efectivo de tutela y la distribucin del estatus de criminal es independiente de la daosidad social de las acciones y de la gravedad de las infracciones a la ley, en el sentido de que stas no constituyen las variables principales de la reaccin criminalizadora y de su intensidad. 3 Vase supra, captulo II.

La crtica se dirige, por tanto, al mito del derecho penal como el derecho igual por excelencia. Esta crtica muestra que el derecho penal no es menos desigual que las otras ramas del derecho burgus, y que, antes bien, contrariamente a toda apariencia, es el derecho desigual por excelencia. Un importante filn de estudios en el mbito de la teora marxista del derecho ha profundizado ya el anlisis de la desigualdad, partiendo desde el punto de vista civilista del contrato. Y partiendo desde el punto de vista de la distribucin, tal direccin de estudios ha dirigido su atencin a la distribucin desigual de los recursos y de las gratificaciones sociales, es decir de los atributos positivos del estatus, pero dejando en la sombra la distribucin de los atributos negativos. Son, en efecto, estos dos el del contrato y el de la distribucin los puntos de vista desde los cuales los textos marxianos, y en particular, la Crtica del programa de Gotha, introducen al anlisis del derecho desigual burgus. El primero corresponde a la contradiccin entre igualdad formal de los individuos como sujetos jurdicos en el sistema burgus del derecho abstracto y desigualdad sustancial en la posicin que ellos tienen como individuos reales en las relaciones sociales de produccin. La igual libertad formal de los sujetos en el momento jurdico contractual de la compra-venta de la fuerza de trabajo, se ve acompaada, en el momento real de la produccin, es decir de la consumacin de la fuerza de trabajo, por la subordinacin y la explotacin del hombre por

el hombre. Haber separado estos dos momentos es, observa Marx,' la obra maestra de abstraccin de la economa vulgar. La crtica de la ideologa del derecho privado consiste, entonces, en reconstruirla unidad de los dos momentos, desenmascarando la relacin desigual que su byace ala forma jurdica del contrato entre iguales, mostrando cmo el derecho igual se transforma en derecho desigual. Es ste el primer aspecto de la crtica marxiana del derecho, el atinente al contrato. Desde el segundo aspecto, el tocante a la distribucin, la desigualdad sustancial es vista como el acceso desigual a los medios de satisfaccin de las necesidades. En la sociedad capitalista el principio de la distribucin se deriva inmediatamente de la ley del valor, que preside el intercambio entre fuerza de 4Vase K. Marx 119691, p. 34. trabajo y salario. Aun desde este punto de vista, la igualdad formal de los sujetos de derecho se revela como vehculo y legitimacin de una desigualdad sustancial.

La desigualdad real en la distribucin subsiste tambin y es sta la conocida tesis de la Crtica del programa de Gotha en la primera fase de la sociedad socialista. Aun habindose transformado en ella radicalmente la estructura econmica con la instauracin de la propiedad social de los medios de produccin, la herencia del derecho burgus como derecho de la desigualdad caracteriza an una sociedad en la que el socialismo no est perfectamente realizado. El derecho no

puede dejar de estar ms arriba que el estadio alcanzado por la sociedad; esto vale tambin para la sociedad socialista. En esta fase, el principio de la distribucin no es ya el del valor de cambio, sino el principio del trabajo igual. A trabajo igual, igual retribucin. La desigualdad que se deriva de la aplicacin de este principio formal es indicado por Marx con el hecho de que tal distribucin no tiene en cuenta las diversidades de capacidades y de necesidades entre los individuos. As, pues, en el desplazamiento del principio del valor al principio del mrito, el derecho en la sociedad de transicin conserva la caracterstica ideolgica propia del derecho burgus, a saber, la de abstraer la real desigualdad de los sujetos, contribuyendo con la igualdad formal a reproducir y legitimar el sistema de la desigualdad sustancial. En ambos casos, la abstraccin consiste en prescindir de las reales caractersticas sociales y antropolgicas de los individuos, viendo en ellos slo el sujeto de derecho. La superacin del derecho desigual burgus puede acaecer, por tanto, slo en una fase ms avanzada de la sociedad socialista, en la que el sistema de distribucin no ser ya regulado por la ley del valor, por la cantidad del trabajo prestado, sino por la necesidad individual.

3. IGUALDAD FORMAL Y DESIGUALDAD SUSTANCIAL EN EL DERECHO PENAL Hemos visto que en el mbito de la teora marxista del derecho,

el enfoque privatista contractual se ha revelado particularmente fecundo para la crtica de la justicia civil burguesa. Pero para el anlisis de las relaciones de desigualdad capitalistas, no menos importante es la crtica de la justicia penal burguesa. El enfoque para esta crtica no es el contrato sino el control de la desviacin. El sistema penal del control de la desviacin revela, as como todo el derecho burgus, la contradiccin fundamental entre igualdad formal de los sujetos de derecho y desigualdad sustancial de los individuos, que en tal caso se manifiesta respecto a las chances de ser definidos y controlados como desviados. En relacin con este sector del derecho, la ideologa jurdica de la igualdad est an ms arraigada en la opinin pblica, e incluso en la clase obrera, de lo que ocurre con otros sectores del derecho. El progreso en el anlisis del sistema penal como sistema de derecho desigual est constituido por el trnsito de la descripcin de la fenomenologa de la desigualdad a la interpretacin de ella, es decir a la profundizacin de la lgica de esta desigualdad. Esta profundizacin evidencia el nexo funcional que existe entre los mecanismos selectivos del proceso de criminalizacin y la ley de desarrollo de la formacin econmica en que vivimos (y tambin las condiciones estructurales propias de la fase actual de este desarrollo en determinadas reas o sociedades nacionales). Por lo que concierne a la seleccin de los bienes protegidos y de los comportamientos lesivos, el "carcter fragmentario"

del derecho penal pierde las ingenuas justificaciones basadas en la naturaleza de las cosas o en la idoneidad tcnica de ciertas materias, y no de otras, para ser objeto de control penal. Estas justificaciones son una ideologa que cubre el hecho de de que el derecho penal tiende a privilegiar los intereses de las clases dominantes y a inmunizar del proceso de criminalizacin comportamientos socialmente daosos tpicos de los individuos pertenecientes a ellas, y ligados funcionalmente a la existencia de la acumulacin capitalista, y tiende a orientar el proceso de criminalizacin sobre todo hacia formas de desviacin tpicas de las clases subalternas. Esto no slo acontece con la eleccin de los tipos de comportamientos considerados para acuar la figura legal delictiva y con la diversa intensidad de la amenaza penal, que a menudo est en relacin inversa con la daosidad social de los comportamientos, sino con la formulacin tcnica misma de las figuras delictivas.

Cuando se dirigen a comportamientos tpicos de los individuos pertenecientes a las clases subalternas, y que contradicen relaciones de produccin y de distribucin capitalistas, fer man ellas una red bastante apretada, mientras la misma red es a menudo demasiado rala cuando las figuras delictivas tienen por objeto la criminalidad econmica y otras formas de criminalidad tpicas de los individuos pertenecientes a las clases que estn en el poder. Los mecanismos de la criminalizacin secundaria acentan

todava ms el carcter selectivo del derecho penal. Por lo que hace a la seleccin de los individuos, se ha evidenciado que el paradigma ms eficaz para la sistematizacin de los datos de la observacin es aquel que considera como variable independiente la posicin ocupada por los individuos en la escala social. Las mximas chances de ser seleccionado para formar parte de la "poblacin criminal" aparecen de hecho concentradas en los niveles ms bajos de la escala social (subproletariado y grupos marginales). La posicin precaria en el mercado de trabajo (desocupacin, subocupacin, carencia de calificacin profesional) y defectos de socializacin familiar y escolar, que son caractersticos de quienes pertenecen a los niveles sociales ms bajos y que en la criminologa positivista y en buena parte de la criminologa liberal contempornea son indicados como las causas de la criminalidad, revelan ser ms bien connotaciones sobre cuya base los estatus de criminal son atribuidos.'

Sobre esta caracterstica fundamental de la. distribucin social del estatus de criminal y para la crtica, aun sobre la base de las estadsticas oficiales, de una cuota mayor de "criminalidad" en los estratos sociales inferiores, vase la vasta literatura fundada sobre todo en investigaciones empricas: J. F. Short Junior, F. I. Nye [1957], pp. 207ss.; F. I. Nye, I. F. Short Junior, V. I. Olson [1958], pp. 381ss.; j. P. Clark, E. P. Wenninger [1962], pp. 826ss.; N. Goldman [1963]; M. L. Erickson, L. T. Empey [1965], pp. 268ss.; N. Christie, j, Andenaes, S.

Kirbekk 119651, pp. 86ss.; St. Quensel, E. Quensel [1969], pp. 4ss. (con otras indicaciones sobre investigaciones empricas); F. S ack [1971], pp. 384ss.; D. Peters [1971]; W. Hoffmannriem [1972], pp. 29 7ss.; D. Peters [19731; E. Blankenburg [1973], pp. 120ss.; H. Steinert [1973]; D. Peters, R. Lautman [1973], pp. 45ss.; K. F. Schumann [1973], pp. 69ss.; P. B. Wice [1974]; K. D. Schumann [1974], pp. 69ss.; E. Blankenburg, K. Sessar, W. Steffen [1975], pp. 36.ss.; R. Quinney [19761; H. Schwendinger, J. Schwendinger [1977], pp. 4ss.; F. Sack [1978], pp. 248ss. En particular, sobre la crtica de las estadsticas oficiales y de la imagen de la distribucin de la criminalidad proporcionada por ellas, vase J. Kitsuse,

4. FUNCIONES DESARROLLADAS POR EL SISTEMA PENAL EN LA CONSERVACIN Y REPRODUCCIN DE LA REALIDAD SOCIAL No slo la indagacin sociolgica, terica y emprica, ha contribuido a la profundizacin del carcter fragmentario del derecho penal y de los mecanismos selectivos del sistema, sino tambin una reciente historiografa sobre el sistema punitivo en la sociedad capitalista.' Esta profundizacin de la relacin entre derecho penal y desigualdad lleva, en cierto sentido, a invertir el modo como los trminos de ella aparecen en la superficie del fenmeno descrito. Esto equivale a decir que no slo las normas del derecho penal se forman y aplican selectivamente, reflejando las relaciones de desigualdad existentes, sino que el derecho penal ejerce tambin una funcin activa, de reproduccin y de produccin, respecto a las relaciones de desigualdad. En primer lugar, la aplicacin selectiva

de las sanciones penales estigmatizantes, y especialmente de la crcel, es un momento supraestructural esencial para el mantenimiento de la escala vertical de la sociedad. Influyendo negativamente sobre todo en el estatus social de los individuos pertenecientes a los estratos sociales ms bajos, dicha aplicacin selectiva acta de modo de obstaculizarles su ascenso social. En segundo lugar, y es sta una de las funciones simblicas de la pena, el hecho de castigar ciertos comportamientos ilegales sirve para cubrir un nmero ms amplio de comportamientos ilegales que permanecen inmunes al proceso de criminalizacin. De ese modo, la aplicacin selectiva del derecho penal tiene como resultado colateral la cobertura ideolgica de esta misma selectividad. A. V. Cicourel [1963], pp. 131ss.; A. V. Cicourel [1968], pp. 25ss,; D. J. Black [1970], pp. 733ss.; P. Wiles [1971], pp. 198ss.; H. J. Kemer [19721; J. D. Douglas [19721, pp. 42ss. Para ulteriores indicaciones bibliogrficas sobre los mecanismos selectivos del sistema penal en las diversas instancias oficiales, vase A. Baratta [1979], pp. 147ss. 6Vase L. Chevalier [19581; D. Blasus [1976]; R. Cobb [1970]; T. Berger [1974]; P. Costa [1974]; D. Blasius [19781;M. Foucault (1975] J.Mereu [1977] ; M. Pavarini, D. Melossi [1977]. Es de hacer notar tambin la reedicin de dos obras clsicas: J. Hall [1952] y G. Rusche, H. Kirchheimer [1968]. Para una til resea de las direcciones de investigacin y de la literatura reciente en el campo de la "criminologa histrica", vase entre otros D. Blasius [1978]; M. Ciacci, V. Gualandi (ed.) [1977].

Todava ms esencial aparece, empero, la funcin realizada por la crcel al producir no slo la relacin de desigualdad sino los propios sujetos pasivos de esta relacin. Esto se evidencia si se considera la relacin capitalista de desigualdad tambin y sobre todo como relacin de subordinacin, ligada estructuralmente a la separacin de la propiedad de la fuerza de trabajo de la de los medios de produccin y, por otra parte, a la disciplina, al control total del individuo requerido por el rgimen de trabajo en la fbrica y, ms en general, por la estructura del poder en una sociedad que ha tomado la fbrica como modelo. El nexo histrico entre crcel y fbrica, entre introduccin del sistema carcelario y transformacin de una masa indisciplinada de campesinos expulsados del campo y separados de los propios medios de produccin en individuos adaptados a la disciplina de la fbrica moderna, en un elemento esencial para comprender la funcin de la institucin carcelaria, que nace conjuntamente con la sociedad capitalista y la acompaa en su historia.' En una de sus fases ms avanzadas, este elemento no es ya suficiente para ilustrar la relacin actual entre crcel y sociedad, pero subsiste en todo caso como su matriz histrica, y de tal modo contina condicionando su existencia. La funcin de la crcel en la produccin de individuos desiguales es en la actualidad, por ello, no menos importante. La crcel produce hoy, reclutndolo sobre todo en las zonas ms desfavorecidas de la sociedad, un sector de marginacin

social particularmente cualificado por la intervencin estigmatizante del sistema punitivo del Estado, y por la realizacin de aquellos procesos que, en el nivel de la interaccin social y de la opinin pblica, son activados por la pena y concurren a realizar su efecto marginador y atomizador.8 Este sector cualificado del "ejrcito industrial de reserva" cumple no slo funciones especficas dentro de la dinmica del mercado de trabajo (pinsese en la superexplotacin de los ex 7Vase G. Rusche, O. Kirchheimer (1968] ; M. Foucault (1975] ; M. Melossi, D, Pavarini [1977] 8Me refiero a mecanismos que, como aquel de la "distancia social" que interrumpe o disminuye los contactos entre los ciudadanos "normales" y los condenados y sus familias, y la "prohibicin de coalicin", que impide la formacin de una solidaridad activa entre los ciudadanos "normales" y los condenados o entre estos ltimos entre s. Sobre tales mecanismos y en relacin con una investigacin emprica preliminar, vase G. Smaus (19771, PP. 137ss. condenados y en el efecto correspondiente de concurrencia frente a los otros trabajadores), sino tambin fuera de esa dinmica (pinsese en el empleo de la poblacin criminal dentro de los mecanismos de la circulacin ilegal del capital, como peones en la industria del crimen, en el ciclo de la droga, etc.; pinsese, adems, en el reclutamiento de las escuadras fascistas de entre la poblacin criminal). La crcel representa, en suma, la punta del iceberg que es el sistema penal burgus; representa el momento culminante de un proceso de seleccin que comienza aun antes de la

intervencin del sistema penal con la discriminacin social y escolar, con la intervencin de los institutos de control de la desviacin de los menores, de la asistencia social, etc. La crcel representa generalmente la consolidacin definitiva de una carrera criminal.

5. LA IDEOLOGA DEL TRATAMIENTO CARCELARIO Y SU RECEPCIN EN RECIENTES LEYES DE REFORMA PENITENCIARIA ITALIANA Y ALEMANA En vez de ser la respuesta de la sociedad honesta a una minora criminal (representacin cara a las mayoras silenciosas de todos los pases, y fcilmente instrumentalizada en las campaas de "ley y orden"), la crcel es ms bien el instrumento esencial para la creacin de una poblacin criminal reclutada casi exclusivamente entre las filas del proletariado y separada de la sociedad y, con consecuencias no menos graves, de su clase. En la demostracin de los efectos marginadores de la crcel, de la imposibilidad estructural de la institucin carcelaria para cumplir la funcin de reeducacin y de reinsercin social que la ideologa penal le asigna, concurren la observacin histrica (que demuestra el sustancial fracaso de toda obra de reforma de esta institucin en cuanto a la obtencin del objetivo declarado) y una vastsima literatura sociolgica ampliamente basada en la indagacin emprica. Sin embargo, legitimado por la ideologa de la defensa social, el derecho penal contemporneo contina autodefinindose como

derecho penal del tratamiento. La legislacin ms reciente atribuye al tratamiento la finalidad de reeducar o reintegrar al delincuente en la sociedad. La nueva ley penitenciaria italiana de 1976 prev que "respecto de los condenados y de los internados debe efectuarse un tratamiento reeducativo que tienda, aun a travs de contactos con el ambiente externo, a la reintegracin social de los mismos" (art. 1). La nueva ley penitenciaria alemana de 1976 asigna a la ejecucin de la pena detentiva y de las medidas de seguridad privativas de la libertad, el fin de hacer que el detenido sea capaz "de conducir en el futuro, con responsabilidad social, una vida sin delitos" (pargrafo 2).

Estos "nuevos" enunciados de principio dejan vislumbrar entre lneas, sin embargo, dos elementos de preocupacin que limitan el optimismo del legislador. El primero podra llamarse el elemento escptico. El legislador sabe que las innovaciones aportadas al sistema carcelario no pueden hacer desaparecer de un golpe los efectos negativos de la crcel en la vida futura del condenado, y que se oponen a su reinsercin. El proyecto gubernamental de nueva ley alemana no encuentra superfluo que las innovaciones se acompaen de una clusula general dirigida a controlar los efectos nocivos de la crcel, que de ese modo se dan ya como un hecho, requiriendo a las autoridades competentes "contener lo ms posible aquellas particularidades de la vida de la institucin

que puedan tornar al detenido incapaz para la vida, de modo que la diferencia entre una vida en la institucin carcelaria y la vida en el exterior no sea ms grande de lo inevitable". El elemento realista est dado por la conciencia de que, en la mayor parte de los casos, el problema que se plantea respecto del detenido no es propiamente el de una resocializacin o de una reeducacin. En la base del actual movimiento de reforma penitenciaria se encuentra ms bien la representacin realista de que la poblacin carcelaria proviene en su mayor parte de zonas de marginacin social, caracterizadas por defectos que influyen ya en la socializacin primaria de la edad preescolar. Si se observa bien, aquello que pareca un simple matiz filolgico en la definicin del fin del tratamiento ("socializacin" o "resocializacin") se revela como un cambio decisivo de su concepto.' Esto cambia la relacin entre la institucin carcelaria y el conjunto de las instituciones, privadas y pblicas, establecidas para realizar la socializacin y la instruccin. La crcel viene a formar parte de un continuum que comprende familia, escuela, asistencia so.cial, organizacin cultural del tiempo libre, preparacin profesional, universidad e instruccin de los adultos. El tratamiento penitenciario y la asistencia pospenitenciaria prevista por las.nuevas legislaciones son un sector altamente especializado de este continuum, dirigido a que los individuos marginados superen los retrasos de socializacin que enfrentan, as como las escuelas de educacin especial tienden a la recuperacin de los menores que se han

revelado desadaptados a la escuela normal. Ambas son instituciones especializadas para la reintegracin de una minora de sujetos desviados.

Esto permite a un inspirado representante de la nueva ideologa penitenciaria escribir: En una sociedad donde el problema de la educacin ha llegado a ser hoy el problema social por excelencia, la poltica social no puede, ciertamente, hacerse sin poltica educativa, y esto significa que tambin las sanciones penales deben considerarse siempre como una parte de la poltica educativa. Los procesos reguladores del derecho penal no pueden comprenderse fuera de los procesos sociales de socializacin y de educacin

6. EL SISTEMA PENAL COMO ELEMENTO DEL SISTEMA DE SOCIALIZACION Por atraccin de lo que se verifica en el momento penitenciario, segn se advierte, todo el sistema penal tiende a entrar como subsistema especfico en el universo de los procesos de socializacin y educacin, que el Estado y los otros aparatos ideolgicos" institucionalizan en una red cada vez ms capilar. sta tiene la funcin de atribuir a cada individuo los modelos de comportamiento y los conocimientos correspondientes a los diversos estatus sociales y, con ello, de distribuir los estatus mismos. Este fenmeno es complementario de aquel por el cual el sistema de control social, en las sociedades pos_

industriales, tiende a desplazar su campo de gravitacin de las tcnicas represivas a las no represivas de la socializacin, de la propaganda, de la asistencia social. El derecho penal tiende as a ser reabsorbido en este difuso proceso de control social que esquiva el cuerpo para actuar directamente sobre el alma; proceso que, todava ms, "crea" el alma, como ha mostrado recientemente Foucault," describiendo una evolucin que comienza hace doscientos aos con el inicio del sistema carcelario. Lo que hemos descrito hasta ahora es, naturalmente, el esquema ideolgico, no el esquema real del proceso de transformacin del sistema punitivo. Aquel esquema representa, pues, el modo como el sistema punitivo tiende a ser concebido por los individuos a quienes incumbe la tarea de prepararlo, administrarlo, controlarlo y transmitir de l una imagen til a su funcionamiento. Pero este esquema ideolgico no es un esquema solamente imaginario del sistema punitivo, privado de contacto con la realidad. Ante todo, por medio de la ideologa de los propios organismos oficiales, se realiza, de hecho, aquella funcin de autolegitimacin del sistema que Weber llama la "pretensin de legitimidad"."

En segundo lugar, la ideologa de la socializacin sustitutiva refleja efectivamente la homogeneidad de los dos sistemas, que en el esquema ideolgico, sin embargo, es el elemento de verdad que acompaa a una falsa conciencia respecto de la funcin real ejercida por el sistema global. La frase de Callies

pierde, en efecto, todo su alcance idealizador, si invertimos su sentido a la luz de cuanto sabemos sobre los mecanismos de discriminacin, seleccin y marginacin, que son propios del sistema educativo y, en particular, del escolar. Por lo dems, como veremos en el captulo siguiente, la continuidad funcional del sistema escolar y del penal puede observarse en el proceso de seleccin y marginacin que se da en el seno de las sociedades capitalistas avanzadas.