DERECHO DE LA COMPETENCIA

CURSO DE ACTUALIZACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN JURÍDICA

LECCIÓN N° 1 NOCI ONES PRELIM INARES permitan que siempre haya competencia. Hemos de recordar que el modelo legislativo de
cualquier país parte del principio teórico perfecto mien tras que la realidad es siempre
1 . Definición diferente. Sin embargo, debe tenerse en consideración que la protección al consumidor
El Derecho de la Competencia es el conjunto de normas, meca nismos y resoluciones que se puede dar en mejores condiciones cuando el modelo es perfecto ya que ello obliga a
cautelan el funcionamiento correcto del mercado con la finalidad de lograr que los mantener atenta vigilancia del desarrollo del mercado pues, históricamente, siempre se
productores, proveedores y consumidores se encuentren en capacidad de otorgarles a los han manifestado nuevas formas de acceder a dominio o control de los precios que
bienes y servicios los precios que el juego de la oferta y la demanda les otorguen. Por lo aunque originalmente beneficien al productor, finalmente ter minan por perjudicarlo y
tanto, es un área del Derecho que repele el monopolio, regula el comercio mediante la con ese daño también se alcanza negativamente a todo el sistema económico de un país.
prohibición de restricciones ilegales y la fijación de precios; se ha diseñado Como nos hallamos en un contexto de globalización, los efectos económicos pasan de un
precisamente en la lucha contra la especulación, el acaparamiento, el monopolio mismo, país a otro con grandes facilidad y rapidez, situación que obliga a redoblar esfuerzos
la concentración económica, es decir, contra todas las modalidades que atentan contra el para evitar lamentables crisis económicas. La responsabilidad de los Estados es muy
libre desenvolvimiento del mercado. Busca promover la competencia entre las empresas clara y en ciertos casos se ha llegado a la regulación muy precisa de algunas áreas en
existentes en un mercado y el fomento de la calidad de bienes y servicios al menor aras de cuidar del mercado.
precio posible, garantizando una estructura de mercado eficiente.
2. Objetivos
El modelo está formado en base a la competencia perfecta, para la cual se deben dar los
KHEMAN1 sostiene que el más común de los objetivos de! Derecho de la Competencia
siguientes componentes, descritos por TOVAR:
es el mantenimiento del proceso competitivo considerado también como ¡a protección o

Existencia de muchos vendedores y compradores. promoción de la competencia efectiva.

• La cantidad de compras o de ventas que realiza uno solo no están en capacidad de

Empero, cita otros objetivos que son comunes a muchas legislaciones, como:
alterar ¡as condiciones de los precios.
• Se ha conseguido que el producto sea homogéneo y da por igual que se prefiera a un
Evitar los abusos de poder económico para lograr la protección de los intereses de
productor que a otro.
los consumidores y productores.
• Se dispone de información completa respecto de las características de los productos y
* Obtener eficiencia económica para que se incentiven la eficiencia en la asignación de
de sus precios.
recursos, reducción de costos en la producción tanto como los cambios en la
• La libertad de entrada y salida del mercado es completa.
innovación tecnológica. Todo ello en función de conseguir el beneficio del
consumidor.
El gran objetivo del Derecho de la Competencia es la protección del consumidor por
• Preferencia por el pluralismo en contraposición con la concentración económica.
medio de la generación de condiciones que

El mismo autor señala objetivos complementarios, como:

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CUADERNO DE TRABAJO

• Protección de la pequeña empresa, al tener en cuenta la depresión. producción menores y en la ampliación de los niveles y espacios geográficos de los
• Mantener la justicia y honestidad en el mercado, a pesar de haberse desatado el productos, lo cual es algo que ahora se sustenta en la globalización.
consumismo.
• Mantener el sistema de libre empresa, de alguna forma es una platafor ma política que La importancia de la Competencia en el mundo actual es innegable, pero es necesario
le presta solidez a la opción democrática. establecer una serie de precisiones y razones que fundamenten esta importancia en aras de
Inflación moderada o refrenada, pues se entiende que la estabilidad de precios hace objetivar sus beneficios. Es así como es posible señalar:
más difícil el surgimiento de monopolios.
• Revisión de la influencia de las políticas de competencia respecto de la incidencia • La eficiencia en costos.
que pueden tener en el empleo. • La mayor variedad.
• La innovación
Por otro lado, desde un punto de vista teórico, el objetivo último del Dere cho de la Los precios más bajos.
Competencia es la maximización del excedente del consumidor, lo que implica unos precios lo • La cultura de la calidad
más reducidos posibles para que el consumidor pueda adquirir un mayor número de productos y • El correcto funcionamiento del mercado.
variedades de éstos. Sin embargo, la realidad es más compleja y se han intentado alcanzar otros
objetivos mediante la competencia, produciéndose que en ocasiones la ley haya intentado 4. Política de competencia
alcanzar objetivos contrarios.
Todo Estado genera un conjunto de medidas acerca de la Competencia que considera

Sin intención de que la siguiente lista sea exhaustiva, se pueden citar los siguientes acordes con su proyecto de crecimiento económico. Independien temente de la política que cada
cual asuma resulta indispensable que las activi dades económicas no giren alrededor de
objetivos:
privilegios asignados por el Estado porque ello fomenta el tratamiento preferenciai de los que
4
Protección del Consumidor. beneficiados y alienta la corrupción. Toda forma de proteccionismo estatal perjudica la
* Redistribución. competitividad de las empresas dentro de un país que desea una sana economía de mercado.
• Protección de los competidores.
El Estado tiene dos formas de instrumentalizar sus políticas de competen cia:
3. Beneficios de la competencia
• Nivel macro, se producen restricciones públicas a la competencia por medio de
La competencia busca la obtención de la formación de los precios de bienes y sen/icios aranceles, restricciones a la propiedad a través de la regula ción de inversiones así
en atención a las preferencias de los consumidores frente a competidores que actúan en el como la expedición de licencias y autorizaciones para poder desarrollar actividades
mercado en forma libre, sin perturbación de la oferta y la demanda a través de mecanismos específicas, lo que genera una situación de control previo. El objetivo es la
monopólicos. reorientación de las actividades económicas para promover la competencia.

La dinámica de productores, proveedores y consumidores se debe centrar en bienes y

servicios cada vez mejores, en costos de

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• Nivel micro, se trata de la producción de un conjunto de políticas microeconómicas Para los productores
para evitar las prácticas anticompetitivas allí donde se generen y con la capacidad de
adaptarse a las nuevas situaciones de mercados cambiantes por la interrelación del Un precio alto significa que se debe aumentar la producción; en tanto que un precio bajo
mundo globalizado. A este rubro deben agregarse las normas de protección para los les dice que hay sobreproducción y ya no reco mendable continuar la fabricación.
competidores, el control de las inversiones extranjeras y la promoción del empleo;
pues todas son variables que viene aparejadas con las normas acerca de la El mercado puede proporcionar más señales, provenientes ellas de las ac tividades
Competencia. cotidianas de la economía como por ejemplo:
Todas las políticas de Competencia que se diseñan se orientan al proce so de
funcionamiento del mercado y por lo tanto su actuación es ex post. No se trata de Los productos que tienen mayor calidad son los que mayor precio tienen.
fijación de precios pues se trataría de una distorsión del mercado sino más bien se Los productos que tiene una marca reconocida y posicionada normalmente son los de mejor
busca que los consumidores - a través de sus actitudes - puedan influenciar en los calidad.
proveedores con la finalidad de satisfacer sus necesidades. Algo totalmente diferente
sucede con las políticas de regulación que sí se dedican al resultado del proceso ya Del mismo modo, el mercado puede presentar fallas por problemas deriva dos del manejo
que fijan el precio, señalan la calidad y determina las condiciones de contra tación. de la información contenida en los bienes y servicios ofertados, por la insuficiencia entre
Suele plantearse la interrogante acerca de cuándo practicar la regula ción y cuándo ofertantes y demandantes, por la existencia de monopo lios naturales y por las barreras de acceso
confiar en que la competencia hará el trabajo de merca do. La regulación se produce al mercado.
en las circunstancias dentro de las cuales no es posible que se produzca la
competencia como es el caso de servicios esenciales como la energía eléctrica, las Los productores de bienes y servicios deben estar atentos a la evolución del mercado de
telecomunicaciones y el agua potable. En cambio, las políticas de competencia tal forma que puedan interpretar adecuadamente las señales que les proporcionan. Si se trata de
pueden darse cuando la competencia sí es posible y lo que interesa es la presen/ación obtener mayores utilidades las acciones concretas a tomar normalmente se dirigen a bajar
del proceso competitivo, el que debe darse en condiciones de la mayor transparencia precios, estar al día en los avances tecno lógicos y sobre todo en la manera de aplicarlos a sus
posible.
áreas de producción, invertir cada vez más en la mejora de los servicios a su cargo y practicar
políticas de mejoramiento de la calidad en todos sus estamentos. Para lograr estas metas se
El sistema de precios es el principal indicador del funcionamiento del mer cado ya que
deberá buscar la información más confiable, especialmente al momento de to mar decisiones
pueden producirse diversas opciones como:
concretas sobre el rubro en que se trabaja.

Para los consumidores

Las políticas de competencia permiten que el mercado funcione nor malmente y que no se
Si el precio sube, entonces no se compra. En cambio, si el precio baja es un aliciente para produzca manipulaciones por parte de las em presas ni intervenciones estatales que afecten al
comprar. mercado y lo desnaturalicen.

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5. Marco legal ducción como en la producción de bienes y servicios.

• Decreto Legislativo N° 71 ó Ley de Protección al Consumidor
La Constitución de 1 993 se ocupa del Derecho de la Competencia en la parte del • Ley N° 2731 1 de Fortalecimiento de la Protección al Consumidor.
Régimen Económico. • Decreto Legislativo N° 1 045, norma que aprueba la Ley complementaria del sistema de
protección al consumidor.
Se entiende a partir del artículo 61° que el Estado juega un rol dual de facilitador y
• Decreto Legislativo N° 1044 sobre la represión a la competencia desleal.
vigilante de la libre competencia. No se pretende que el Estado regule toda actividad económica,
• Ley N° 28996 sobre la eliminación de sobrecostos, trabas y restricciones a la inversión
pero sí se necesita que intervenga en circunstancias económicas de tal manera que se eviten
privada (es decir, eliminación de barreras de acceso ai mercado).
distorsiones del mercado y éste funcione libremente como debiera, es decir, sin ningún tipo de
intromisión acordada entre los agentes económicos que pueda perjudicar a los consumidores y a Sin embargo, pese a la importancia que la Constitución le concede a la leal y libre
los productores. Por lo tanto, en el esquema constitucional vigente no se prohíbe imposibles sino competencia, el órgano administrativo encargado de velar técnicamente por ella no es
que se atacan las prácticas monopólicas, conductas que sí pueden descu brirse, analizarse, mencionado en la norma fundamental, es decir, no tiene rango constitucional y esa circunstancia
medirse y finalmente sancionarse cuando se acredita el daño efectivo que pueden causar en el debiera haberse dado pues dotaría a INDECOPI de un carácter más sólido del que ha logrado a
funcionamiento de nuestro mercado, que tiene características diferentes al de otros modelos que través de sus resoluciones y de la calidad profesional de sus integrantes a través de su tiempo de
a veces resultan copiados legislativamente cuando la realidad no los representa. existencia.

En atención a estos postulados es que la Constitución norma, en el artículo 65°, que se PREGUNTAS FRECUENTES DE EXAMEN DE GRADO
garantiza por medio del Estado el acceso a la información acerca de los bienes y sen/icios que se
encuentran en el mercado, que es un medio de defensa del consumidor. 1. ¿Que significa competencia?
2. ¿Por qué las políticas de competencia tienen una aplicación ex post?
Desde antes de la promulgación de ¡a Constitución vigente se ha expedido un conjunto de 3. ¿Por qué cuando en un mercado existe la presencia de oligopolios se produce una situación
normas sobre el tema, a saber: de interdependencia entre los competidores?

• Decreto Legislativo N° 807, el cual debe ser entendido en atención a la Ley 27444, Ley
General del Procedimiento Administrativo, para su aplica ción efectiva.
Decreto Legislativo N° 1033 acerca de la organización y funciones del Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual INDECOPI, que es
la agencia de Competencia.
■ Decreto Legislativo N° 1034 acerca de la eliminación de las prácticas monopólicas, AUTOAPRENDIZAJE
controlistas y restrictivas de la libre competencia tanto en la pro
¿Cree Ud. que el tratamiento constitucional sobre el dere-
cho de la competencia ha estado acorde con la evolución
del mercado?

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CURSO DE ACTUALIZACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN JURÍDICA

LECCI ÓN N° 2 REPRESI ON DE LA COMPETENCIA DESLEAL prudencia francesa, apoyada en preceptos propios del Derecho Civil, como la responsabilidad
1 . Definición extra contractual.

La competencia desleal, también llamada comportamiento anticompetitivo, son las

Posteriormente, cuando se consagra el derecho de competir, se tuvo que establecer una
prácticas en teoría contrarias a los usos honestos en materia de industria y de comercio. Se
serie de «reglas de juego» para el desarrollo de las actividades económicas.
refiere a todas aquellas actividades de dudosa honestidad que puede realizar un fabricante o
vendedor para aumentar su cuota de mercado, eliminar competencia, etc. Finalmente, en 1 900, durante la Revisión del Convenio de París, la protec ción contra la
competencia desleal fue reconocida internacional mente mediante la inserción del Artículo 1 0
El Estado sanciona los actos de competencia desleal porque producen una distorsión en
bis en dicho Convenio.
el funcionamiento de la economía, afectando a los proveedores más eficientes, a los
consumidores y al sistema económico mismo. En nuestro país, como casi toda nuestra legislación, la ley peruana de re presión de
competencia desleal tiene una marcada influencia española; sin em bargo, en su aplicación se ha
En el Perú, dada nuestra economía social de mercado, la competencia debe llevarse a incurrido a principios desarrollados no sólo en Europa, sino en otros sistemas como el
cabo por eficiencia, es decir, ofreciendo al consumidor mejores condiciones comerciales, norteamericano, y a su vez, se han desa rrollado principios propios que buscan ajustarse a la
menores precios y/o mayor calidad que los ofrecidos por los competidores. realidad de un país con una economía en desarrollo como es la nuestra.

Cuando la competencia se desarrolla por eficiencia, conforme a la buena fe comercial y El Decreto Ley 261 22, Ley de Represión de la Competencia Desleal, reco gía el modelo
a las normas de corrección del mercado, las empresas más eficien tes son quienes obtienen la social de protección contra la competencia desleal, este mismo modelo ha sido tomado por el
preferencia de los consumidores y los recursos que estos destinan para sus adquisiciones. Decreto Legislativo N° 1 044, el cual deroga el Decreto Ley N° 2ól 22 y al Decreto Legislativo
N° 691, convirtiéndose así en la nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal, en la cual
2. Orígenes
se unifica con las Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor, formando un solo cuerpo
legal.
El origen de la protección contra la competencia desleal está vinculado, de alguna
manera, con el origen de los signos distintivos - sobre todo de las marcas
3. Objetivo
- y la toma de conciencia respecto de la necesidad de su protección.
De los artículos de la norma de Represión de la Competencia Desleal, es posible
Con la aparición de las primeras normas de protección a los signos distin tivos, la comprender que se trata de una normatividad dirigida a proteger el mer cado y la competencia
disciplina de la competencia desleal surge como un desarrollo de la juris
misma, y que, por tanto obedece a un interés común que no necesariamente coincide con el de
los competidores involucrados en un caso.

En ese sentido, el objetivo de las normas de competencia desleal es que ios

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CUADERNO DE TRABAJO

competidores compitan, más no actuando de manera desleal que limite la capa cidad de los
consumidores para tomar de la mejor manera sus decisiones.

4 , Ambito de aplicación

La Ley de Represión de Competencia Desleal es de aplicación a todo sujeto de derecho

que realice actividades económicas; sin embargo, esta legislación no exige como presupuesto
para el ejercicio del derecho de acción por la presunta comisión de actos de competencia desleal,
que el denunciante sea competidor del sujeto que desarrolla la conducta cuestionada, salvo en el
caso de inducción a la infracción contractual, en donde se exige que la conducta esté dirigida a
un competidor.

Por otro lado, en nuestra normativa, para la calificación de un acto como competencia
desleal, tampoco se exige que la conducta denunciada se haya ejecutado, bastando simplemente
que exista la amenaia de que aquella se pro duzca.

Para establecer qué tipos de conductas constituyen actos de competencia desleal, nuestra
legislación ha empleado una cláusula general prohibitiva, sin perjuicio de listar de manera
enunciativa los supuestos típicos más comunes.

5. Actos de competencia desleal

• Actos de engaño:
El engaño se produce cuando una empresa presenta a ios consumido res información
sobre sus productos o sus prestaciones que no se adecúa a la realidad.
Los actos de engaño son considerados desleales y sumamente graves por cuanto
pueden inducir a un consumidor a efectuar una decisión de consumo inadecuada. Es
decir, una elección que no hubiera realizado de no producirse el engaño, afectando
también a otras empresas que, a pesar de ser más eficientes, pierden oportunidades
aprovechadas por la empresa que realizó el engaño.

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Actos de confusión:
Se consideran como actos de confusión a todas aquellas conductas capaces de
generar en el consumidor una falsa percepción sobre la procedencia empresarial de
una actividad, producto, establecimiento o prestación. Es decir, será desleal toda
conducta que sea capaz de pro ducir un riesgo de confusión respecto de la identidad
y/o vinculaciones de la empresa que produce o comercializa determinados bienes o
servicios que se ofrecen en el mercado.
Los actos de confusión son capaces de generar perjuicios sobre las em presas
eficientes que pueden ver desviada su clientela en favor de quie nes generan la
confusión. Además pueden generar perjuicio a los con sumidores, que pueden valorar
determinados productos - y estar dis puestos a pagar determinados precios - con base
en la creencia de que tienen determinado origen empresarial o vinculaciones que no
poseen en la realidad.

Actos de denigración:
La gravedad de un acto de denigración se basa en el perjuicio real o potencial de la
reputación comercial de una empresa en el mercado. La deslealtad de un acto de
denigración se sustenta en la obstaculización y perjuicio en la actividad empresarial
de otro y, eventualmente, de su posicionamiento en el mercado.
La denigración es capaz de distorsionar la apreciación de valor que tienen los
consumidores sobre la oferta de la empresa denigrada, ha ciendo que ésta disminuya
ante sus ojos. Ello puede generar que el con sumidor no tome decisiones de consumo,
a favor de la empresa denigrada, que sí hubiera tomado de no haberse producido la
denigración.

Actos de explotación indebida de la reputación ajena:

Bajo esta modalidad de competencia desleal, la empresa busca estable cer una
vinculación entre sí y otro, u otros competidores con prestigio - y sin su
autorización-, generando, en los consumidores, una aprecia ción equivocada respecto
del valor de determinado producto o de su origen empresarial. Ello, con la finalidad
de aprovechar comercialmen-
CURSO DE ACTUALIZACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN JURÍDICA

te la reputación que han obtenido otras empresas en el mercado. dad comercial o empresarial en general de otro agente económico me diante la
interferencia en la relación contractual que mantiene con sus trabajadores,
Actos de comparación:
proveedores, clientes y demás obligados, y que tengan como efecto inducir a estos a
La comparación se encuentra permitida en nuestro país, pero no se debe configurar
incumplir alguna prestación esencial o mediante una intromisión de cualquier otra
ninguno de los actos de competencia desleal antes ex plicados. En consecuencia,
índole en sus procesos o actividades.
estará prohibido confundir, engañar o ex plotar indebidamente la reputación ajena a
través de una comparación. Una comparación deberá siempre presentar
Actos de competencia desleal desarrollados mediante la acti vidad publicitaria
confrontaciones sobre extremos objetivos y verificables que otorguen al consumidor
información sobre las ofertas que se encuentran a su disposición en el mercado. Entre estos actos tenemos los siguientes:

Actos de violación de secretos empresariales: Actos contra el principio de autenticidad: Consisten en la realización de actos que
La divulgación o explotación de un secreto empresarial que, sin autori zación del tengan como efecto, real o potencial, impedir que el destinatario de la publicidad la
titular, es realizada por quien tuvo acceso a dicha informa ción, es considerada un reconozca claramente como tal. Actos contra el principio de legalidad: Consisten en
acto de competencia desleal. Dicho acceso a la información comercial secreta puede la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento
haberse producido mediante un acceso permitido con deber de reserva o mediante un jurídico que se aplican a la actividad publicitaria.
acceso indebido. En cualquier caso, para que la violación de secretos sea un acto de Actos contra el principio de adecuación social: Consiste en la difusión de
competencia desleal, quien la denuncie deberá comprobar que: i) exis tió información publicidad que tenga por efecto: (i) inducir a los destinata rios del mensaje
que constituía un secreto comercial o industrial; y, ¡i) dicha información fue publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de discri minación u ofensa por motivo
divulgada o explotada sin autorización del titular del secreto. de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier
otra índole; y, (ii) promo- cionar servicios de contenido erótico a un público distinto
Actos de violación de normas: al adulto.
Se considera como desleal valerse en el mercado de una ventaja com petitiva ilícita
adquirida mediante la infracción de las normas, siempre que la ventaja sea
significativa. En este caso, la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal
sanciona la deslealtad configurada no por la infracción a las normas únicamente, sino
por la ventaja competitiva obtenidacomoconsecuencia de la infracción.

Actos de sabotaje empresarial:

Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial,
perjudicar injustificadamente el proceso productivo, la activi

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CURSO DE ACTUALIZACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN JURÍDICA

LECCI ON N° 3 LIBRE COM PETENCI A antes mencionados, en la medida que hayan tenido participación en el planeamiento,
realización o ejecución de la infracción administrativa.
1 . Definición
La libre competencia se produce cuando el productor y el consumidor son libres, uno • Aplicación objetiva
La Ley excluye de su ámbito objetivo de aplicación aquellas conductas que se
para ofertar bienes o servicios según sus intereses y el otro para tomar decisiones sobre
sus compras en el mercado con información rele vante. originan como consecuencia de lo dispuesto en una norma le gal, que es el caso de las
leyes, decretos legislativos y decretos de urgen cia.
2. Objetivo de la Ley
No obstante, el cuestionamiento de estas normas deberá realizarse a través de las
El objetivo de la Ley de Libre Competencia viene a ser, en líneas generales, controlar o vías correspondientes. Así, por ejemplo, se podría desman telar una restricción a la
eliminar los convenios o acuerdos restrictivos entre empresas, o la adquisición y/o el competencia contemplada en una ley solicitan do su expulsión del ordenamiento
abuso de una posición dominante en el mercado, que limiten el acceso a los mercados o jurídico a través de un proceso de inconstitucionalidad.
restrinjan indebidamente de algún otro modo la competencia y tengan efectos
perjudiciales para el comercio nacional, internacional o el desarrollo económico. En • Aplicación territorial
otras palabras, la autoridad de libre competencia debe velar porque el acceso y Se aplica la Teoría de los Efectos. Bajo esta teoría, la Ley se aplica a todas aquellas

permanencia de las empresas en el mercado no se vea impedido de manera ilegal por los conductas anticompetitivas que afecten la competencia en el territorio peruano, con

agentes económicos que ya se encuentran en el mismo. prescindencia del lugar de su realización, que en muchos casos puede no
circunscribirse a una determinada jurisdicción.
3. Ambito de aplicación
Considerando que el objeto jurídico protegido por la legislación de de fensa de la
• Aplicación subjetivo competencia es el correcto funcionamiento del proceso com petitivo, el test de los
La ley se aplica a las personas naturales o personas jurídicas, socieda des irregulares, efectos permite reprimir precisamente aquellas prác ticas que afecten la competencia
patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o privado, estatales o en el territorio nacional, aun cuando el origen de la conducta anticompetitiva se haya
no, con o sin fines de lucro, en la medida que actúen como si fueran empresas pues dado en el extranjero.
llevan adelante actividades económicas o en todo caso actividades concurrenáaies
como la compra venta de bienes y servicios en situaciones de competencia y con 4. Naturaleza de las prohibiciones
prescindencia del sujeto que las efectúe. Se aplica también a quienes ejerzan la
dirección, gestión o representación de los sujetos de derecho - Prohibición absoluta: Dentro del conjunto de conductas anticompetitivas existen
algunas modalidades de infracción que son consideradas por diversos ordenamientos
jurídicos como inherentemente anticompetitivas. Para aquellos casos, dichos
ordenamientos prevén la

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CUADERNO DE TRABAJO

verificación de ia realización de la conducta como elemento suficiente para

determinar la existencia de infracción, lo que se recoge como una «prohibición
absoluta», representando una regla clara de prohibición respecto de conductas
profundamente nocivas para el bienestar de la sociedad en su conjunto y de los
consumidores en particular. Esta regla es conocida a nivel mundial como la regla per
se.

- Prohibición relativa: Así como algunas conductas tienen un carácter inherentemente

anticompetitivo y merecen un tratamiento de prohibi ción absoluta bajo la regla per
se, existen otras cuyo efecto sobre la competencia y los consumidores no es
necesariamente negativo y, por el contrario, se pueden justificar por razones de
eficiencia, por lo que deben ser analizada bajo la regia de la razón.

A aquellas conductas que pueden tener tanto efectos positivos como negativos la
legislación comparada, en amplio consenso, les otorga una presunción de licitud y,
por ende, un tratamiento de prohibición relativa
o, lo que es lo mismo, de análisis bajo la regla de la razón.

5. Mercado relevante y posición de dominio

Para determinar si existe una conducta anticompetitiva, se deberá derermi- nar cual es el
mercado relevante y si existe una posición de dominio en ésre.

- Mercado relevante.- El mercado relevante esta conformado por el I mercado de

producto y el mercado geográfico. Ei mercado de producía es, por lo general, el bien
o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos; mientras que el
mercado geográfico es el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las
fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante.
- Posición de dominio.- Se entiende que un agente economica tiene una posición de
dominio cuando se encuentra en la posibilidad de los agentes de restringir, afectar o
distorsionar sustancialmente la oferta o demanda de bienes o servicios, sin que otros
agentes puedan disciplinar su comportamiento.

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CURSO DE ACTUALIZACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN JURÍDICA

LECCI ÓN N° 4 CONDUCTAS AN TI COM PETI TI VAS ciencia. Posteriormente, se produjo un cambio y se planteó la necesi dad de estudiar
los efectos tanto positivos como negativos de estas prác ticas pues podrían darse con
1 . Concertación de precios o Definición la finalidad de dotar de eficiencia al mercado y con ello no se trataría de algo
Es el acuerdo entre empresas para no competir entre sí. Con esta actitud el mercado sancionable. En realidad, INDECOPI lo que finalmente logró fue la generación de un
se ve completamente trastornado porque las opciones para los consumidores ya no tipo de análisis formalista y con criterios que en el fondo no eran los más precisos
existen y debe aceptar condiciones que no son originarias de la competencia pura y con la consecuencia de la elevación del estándar de pruebas para sancionar conductas
simple.
o Modalidades
Los efectos negativos que se producen por estas prácticas son múltiples. Así por
• La fijación de precios. Consiste en el acuerdo, normalmente no documentado, que
ejemplo, cuando las empresas dejan de competir lo primero que se perjudica es
algunas empresas se atreven a generar con la finalidad de tener ingresos
precisamente su competitividad, lo que genera condicio nes de estancamiento que, a
uniformes y evadir la variable competitividad entre todos ellos. Suele ser
mediano o largo plazo, terminan por sa car empresas del mercado a través de quiebras
complicado de implementar pues normalmente hay que recurrir a una gama de
por la inacción prolongada en mejorar. También se pierde el interés por reducir los
estrategias muy diversas para que funcione adecuadamente el esquema.
costos de producción lo que representa, a fin de cuentas, un perjuicio innegable a la
• La repartición del mercado. Es el acuerdo entre empresas com petidoras para
innovación que debe caracterizar a cualquier empresa que desee per durar en
segmentar sus operaciones mercantiles y eliminar la competencia entre ellas.
mercados siempre cambiantes.
Incluso se producen acuerdos para frenar el ingreso de nuevos competidores en el
mercado de tal forma que se pueda ejercer el control total.
En un principio, INDECOPI llegó al empleo de la regla de la ilegalidad per se, según
• Los acuerdos acerca de cuotas de producción. Es el acuerdo entre empresas para
la cual bastaba con acreditarla existencia de un acuerdo para sancionar la práctica sin
ofertar volúmenes que representan solamente una fracción de lo que demanda
que sea necesario que se demuestre el perjuicio causado por la misma. Luego se
algún consumidor que necesita grandes cantidades. Así, el consumidor se ve
efectuó una distinción entre los denominados «acuerdos desnudos», cuyo contenido
obligado a comprar a un precio generalmente elevado la producción de varios que
es precisamente la concertación de precios, y los llamados «acuerdos accesorios de se han dividido la oferta.
precios», cuyo objetivo no se dirige solamente a los precios sino que involucran a • Los acuerdos para ofertas en las licitaciones. El Estado suele utilizar a la
todo el producto en sus diversas etapas de venta. En este segundo supuesto, se licitación como uno de los mecanismos reglados para obtener ¡os bienes que
podrían, excepcional mente, permitir acuerdos que ayudaban al funcionamiento de necesita. Empero, parte de la lógica de este procedimiento es la confidencialidad
asociaciones e incluso integraciones de empresas en la medida que el objetivo fuera que existe en el monto que las empresas manejan, dotado de altos niveles de
la obtención de mejor efi secreto y por lo cual no resulta aceptable que se ocasionen sospechosas
coincidencias entre empresas que deberían competir entre sí.

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CUADERNO DE TRABAJO

2. Abuso de posición de dominio

La posición de dominio en el mercado se produce cuando una empresa puede actuar de

modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o
proveedores debido a factores como la participación significativa de las empresas en sus
mercados respectivos, por las características de la oferta y la demanda de los bienes y servicios,
el desarrollo tecnológico de los bienes o servicios tecnológicos tanto como el acce so de
competidores a fuentes de financiamiento y suministros así como a redes de distribución; tal cual
señala el artículo 4 o del Decreto Legislativo N° 701,

Las circunstancias que propician una posición de dominio son:

* Al no existir suficientes demandantes u ofertantes dentro de un merca do como para

que se evite que uno de ellos pueda influenciar determinantemente el precio y las
condiciones del mercado.
Cuando en un mercado competitivo tanto los ofertantes como los de mandantes son
tomadores de precios y de condiciones.
Cuando unos pocos tienen la opción de fijar precios y condiciones que no se
producirían en un mercado de libre competencia.

Empero, la sola posición de dominio no es condenable ni reprobable. La norma no

sanciona ¡a posición de dominio, lo que se sanciona es el abuso de dicha condición. Una empresa
no podría ser sancionada por gozar de una ven ía i a tecnológica adquirida.válidamente y que le
proporciona a lo que oferta una ventaja obtenida en forma válida frente a sus competidores.

Tampoco se le podría sancionar por la existencia de un monopolio natural, el cual es la

circunstancia en la que las características de la oferta y la demanda hacen que, por reducción de
costos, ¡o más apropiado sea la existencia de una sola empresa.

Nuestra ley señala que se da abuso de ía posición de dominio en el mercado cuando una
o varias empresas en tanto poseen posición de
dominio, actúan de manera indebida con la finalidad de obtener be neficios y causar perjuicios a
otros, lo que no sucedería de no mediar la posición de dominio.

El análisis que debe hacerse para el caso es el siguiente:

• Determinación del mercado relevante. Este supuesto nos lleva a un examen del
ámbito geográfico donde se desenvuelve la actividad económica. El gran problema
que se suscita estriba en cuál es el área que debe tomarse como referencia para
definir la participación en el mercado pues no hay claridad sobre si será una ciudad,
una provincia, un departamento o acaso una región. Cada tipo de mercado lo hace
merecedor a una clase distinta de análisis. Lo cierto es que cada empre sa denunciada
siempre trata de señalar el más amplio espacio geográ fico porque con esta operación
se disminuye su nivel de participación en el mercado. Paralelamente, hay que
determinar qué productos deben ser considerados sustitutos adecuados para saber con
qué productos se está compitiendo. Se producen diferentes formas de medir estos
conceptos, uno de los cuales es la movilidad de factores que cita BULLARD cuando
analiza las razones de una resolución de INDECOPI y señala que un bien puede ser
vendido en todo el territorio nacional y no solo se puede circunscribir a un solo
escenario geográfico pequeño. Anota tam bién un mecanismo del Departamento de
Justicia norteamericano consistente en el aumento del 5% en el precio en la aparición
de nuevos proveedores de un mismo bien. Si ello ocasiona traslados de proveedo res
de otras partes hacia el mercado de análisis, entonces dicha locali dad también debe
ser incluida dentro del espacio geográfico relevante. Determinación del nivel de
concentración en el mercado. Nor malmente se establece el porcentaje efectivo de
participación de la empresa denunciada en el mercado. De constatarse que posee más
del 50% entonces sí puede hablarse de posición de dominio. De todas ma neras, la
citra expresad en el porcentaje puede no ser del todo revelado ra porque con un
porcentaje menor al 50% se puede estar en posición de dominio si la competencia se
encuentra atomizada, es decir, cuando
CURSO DE ACTUALIZACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN JURÍDICA

los competidores son varios y con porcentajes de participación bastante pequeños lo petidor, pero lo importante es la verificación del daño en los consumidores. La concurrencia
cual sí colocaría a una empresa en situación de dominio por esta causa y es allí donde al mercado trae consigo la posibilidad de daño entre competi dores, lo que no resulta
calza el nivel de concentración en el mercado. aceptable en el correcto funcionamiento del mercado es el daño a los consumidores. En los
• Establecimiento de la existencia o inexistencia del abuso de posición de dominio. Los casos en que no es verificable de entra da hay que ejecutar un análisis y allí lo importante es
criterios antes descritos se reúnen para conformar con claridad el abuso de posición la determinación del daño potencial.
de dominio. Este abuso es una actuación indebida y no proviene del daño
concurrencial que se da por la simple actuación de la competencia. Cabe recordar que 3. Modalidades de abuso de posición de dominio
le tamaño de una empresa es motivo necesario de análisis. Cuando una em presa es
• Las prácticas predatorias o exclusorias
grande puede proceder a la reducción de costos y la integra ción ventajosa de su
aparato productivo. Así ofrece bienes a mejores precios, pero lo negativo estriba en
Son las conductas que usa una empresa en posición de dominio con la finalidad de
que está en posición de lograr beneficios que no podría conseguir si no tuviera ese
conseguir el desplazamiento de alguno o de todos sus com petidores como producto
tamaño. Por todo ello, las autoridades deben tener informaciones abundosas y
de una competencia que no es leal. El perjui cio a los consumidores no es directo,
suficientes al momento de sancionar pues podría darse el caso que estuvieran san -
pero se reducen las opciones que ellos tienen dentro del mercado. No es fácil la
cionando la eficiencia dentro del mercado.
determinación de estas conductas cuando nos hallamos frente a economías a escala
porque en ellas es parte de la forma de competencia.
Los requisitos para la configuración del abuso de posición de dominio son los siguientes:

No olvidemos que en caso de prácticas predatorias, una empresa está en condiciones

Existencia de una posición de dominio. Que se debe entender como la capacidad de una
de bajar ¡os precios y efectivamente ocasionarse daño a sí misma con la certidumbre
empresa para tener una participación relevante en el mer cado en condiciones de operar al
que sus competidores no podrán soportar esa circunstancia en el mercado y deberán
margen de sus competidores, compradores, clientes o proveedores,
salir de él con ¡o cual estará en condiciones de recuperarse y elevar los precios para
• Actuación en forma indebida. Cuando una empresa rompe con las acti tudes de competencia
conseguirlo. Lo realmente difícil es la probanza de ese acontecimiento de manera
libre y leal, la actuación es indebida. Esto puede produ cirse a través de una intencionalidad
fehaciente y relacionar el daño actual e intencional en sus ingresos con la perspectiva
directa o simplemente puede verificarse por medio de indicios.
de desalojar a sus competidores.
Obtención de beneficios. Es una de las consideraciones con mayor capa cidad de objetivación
pues consiste en el logro actual o potencial de beneficios económicos. Para configurar cabalmente la existencia o inexistencia de prácticas predatorias
Desencadenamiento de perjuicios. Es la contraparte del supuesto ante rior porque deben BULLARD nos plantea vías de examen:
producirse perjuicios. Inidalmenie pueden darse en el com
La evaluación de los costos para financiar la práctica pues de ser muy elevados,
probablemente la empresa no incurriría en ella.
• La pertinencia de las prácticas para conseguir la eliminación de compe-
CUADERNO DE TRABAJO

tidores, que es la evaluación del daño que pueda causar la práctica en el competidor y
la capacidad de resistencia que éste tenga de dicha práctica.
• Las posibilidades que los beneficios de la situación conseguida sean substanciales
después de haber logrado el éxito en la práctica, es decir, la evaluación del tiempo en
que el mercado será de pleno dominio de una empresa y si ese lapso será suficiente
para obtener ganancias significativas en atención a la inversión que se dio para lograr
esas condiciones.
• La rentabilidad de la práctica, si la rentabilidad es alta, sin duda, hay práctica. En
cambio, si tan solo existiera incertidumbre pues no podría afirmarse la existencia de
práctica predatoria.
La intencionalidad, es el análisis de la práctica que permite concluir si hubo o no
intencionalidad en su planeamiento y ejecución.

Se producen diversas modalidades de prácticas predatorias, entre las cua- es enunciamos

las siguientes:

• Los precios predatorios. Estos se producen cuando un productor decide

intencionalmente la reducción de sus precios por debajo de los niveles de costos en el
mercado con la intención de perjudicar a sus competidores generándoles pérdidas y
con ello sacarlos del mercado. La empresa es consciente de que esta situación
representa una estrategia de exclusión. También opera cuando i a actitud de una
empresa con los precios está destinada a desincentivara oíros probables competido res
para que no entren al mercado. Esta situación es relevante porque la práctica
sostenida puede derivar en circunstancias monopólicas aun que en el corto plazo los
consumidores pueden beneficiarse de precios menores.
La negativa injustificada de trato. .En principio, no es una práctica condenable
porque encuadra correctamente con la decisión que puede tomar, libremente, una
empresa en uso de su libertad para contratar. Ahora bien., puede ser que la negativa
sea clara y, como suele suceder, sea indirecta cuando no se surten pedidos o no se
responden las solici-

100
 tu des efectuadas. Lo importante es la aclaración de la estrategia como la intención
de practicar la depredación del mercado.
■ Los precios abusivos. En realidad no puede afirmarse que en precio alto o bajo es
malo por sí mismo ya que, en puridad, son manifestacio nes para los consumidores y
los productores. El precio es más bien una solución a los problemas del mercado.
Cuando un precio es alto se trata de productos escasos por lo cual debe consumirse
menos y producirse en mayor cantidad. De otro lado, cuando el precio es bajo, se
sabe que el producto existe en abundancia en el mercado y por ello se consu me más y
ai mismo tiempo se produce menos. Lo importante es la veri ficación del proceso de
formación de! precio. Cuando el Estado intervie ne en este tema delicado se puede
caer en la provocación de la regulación de precios, algo que también desnaturaliza la
competencia. En realidad, lo acertado sería que el Estado vigile las barreras de
acceso al mercado para que no se generen más condiciones anticompetitivas porque
el precio puede ser regulado por la oferta y la demanda operan do libremente.

PREGUNTAS FRECUENTES DE EXAMEN DE GRADO

1. ¿Qué tipos de acuerdos podrían estar permitidos en el mercado?

2. ¿Por qué las empresas denunciadas, por abusar de su posición dominante, prefieren fijar un
espacio territorial más extenso al determinarse el mercado relevante?
3. ¿Qué son los precios p red erarios?

AUTOAPRENDIZAJE

¿Cree Ud. que el INDECOP! puede sancionar los «precios

abusivos»? ¿Por qué?
CURSO DE ACTUALIZACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN JURÍDICA

LECCIÓN N° 5 OTRAS FALLAS DEL M ERCADO que proceder a una ampliación del recurso para que pueda ser efecti vamente usado,
1 . Doctrina de las facilidades esenciales lo cual tendrá que realizarse a cargo del interesado. Además, puede que el recurso sea
demandado por varios y en tal supuesto habrá que proceder a una selección con
Es la concepción que obliga a una empresa con posición de dominio a compartir
grandes niveles de transparencia de tal forma que se escoja a uno o varios de ellos sin
infraestructura u otras formas cada vez más sofisticadas con otra empresa que entra al
que exista obligación de atender a todos.
mercado en atención con una serie de requisitos que, a final de cuentas, redundan en
beneficio de los consumidores. Los autores citados consideran también que hay aspectos complementa rios que deben
Se trata pues de una cooperación forzada en razón de una situación parti cular en el
evaluarse como los alcances de la orden de acceso y las condiciones que les son
mercado. Se parle de circunstancias en las que se produjeron negativas injustificadas de
aplicables tanto como los efectos de corto y largo plazo.
trato que se considera no debieran producirse en el mercado.
KRESAUA y QUINTANA plantean los componentes básicos de la Doctrina de las En nuestro país, la legislación no contempla directamente el caso de las facilidades
Facilidades Esenciales de la siguiente forma:
esenciales y por ello se analizan a la luz del concepto de nega tiva injustificada de trato
unilateral por parte de empresas dominantes. OSIPTEL en sus lineamientos de Libre
o Imposibilidad de duplicar el recurso. No existe una forma razona ble de duplicar el
Competencia tratan a las facilidades esenciales como un aspecto por definir en el caso
recurso ya sea porque realmente es imposible o por que hacerlo implicaría una labor
que una empresa ostente posición de dominio. Dichos lineamientos se refieren a que el
sumamente compleja. Hay imposibilidades físicas como en el caso de las
bien en cuestión sea suministrado de modo exclusivo o de manera predominante por uno
infraestructuras, imposibilidades legales debido a la existencia de derechos de
o por pocos proveedores. Del mismo modo, que la sustitución del bien no sea factible ni
propiedad o monopolios legales e imposibilidades económicas como la imposibilidad
en ¡o económico ni en lo técnico.
de duplicar activos o el gran riesgo que ello representa, o Acceso imprescindible al
recurso. Sin el uso del activo materia de la facilidad esencial ni siquiera se
En nuestro país la jurisprudencia acerca del tema es realmente escasa, entre otras cosas,
conseguiría entrar al mercado o man tenerse dentro de él. Además es imprescindible
por el hecho de no tener una normativa específica al respecto. Sin embargo, de lo poco
demostrar que ninguna otra empresa tiene el activo para poder proveerlo. Se
recomienda que esta evaluación se ejecute al ver los efectos dañinos que puedan que se ha producido ha quedado claro que el concepto es manejado muy abiertamente, de

generarse por la negativa. ral manera que INDECOPI dispone que hay abuso de posición de dominio por aplicación

o Inexistencia de justificación para la negativa. Si un propietario está usando a plena de la Doctrina de las Facilidades Esenciales al obtener beneficios o al cau sar perjuicios
capacidad el elemento calificado como esencial la negativa está plenamente cuando en realidad ia norma dispone que se produzcan conjuntivamente ambas
justificada. Puede sucedertambién que se tenga circunstancias. Además, es necesario que las empresas tengan un factor de conexión, es
decir, que haya una relación de competencia directa entre ellas, lo que no ha sucedido en
los casos que sancionó INDECOPI.

101
 Un proveedor está en condiciones de obligar a un
revendedor para ofrecer el producto a un precio
Fijación de que puede ser mínimo o máximo. Lo que se quiere
precios de es el aumento del numero de reventas, atraer
reventa mejores revendedores o evitar que en ei plano de
distribución se dé una fuerte competencia por los
precios.

102
Restricciones territoriales Se asigna a los distribuidores una franja geográfica precisa o un
y de clientes conjunto determinado de clientes y se les garantiza que no habrá
extralimitación al respecto de ellos. Por sí no es dañina si se
encamina a lograr la eficiencia en la distribución. Nuevamente nos
hallamos ante una circunstancia que urge de un análisis econó mico -
comercial sofisticado para evitar que una medi da sea tomada en forma
distinta de la que fue planificada. Recordemos siempre que la
intencionalidad y la ejecución deben coincidir para configurar una
práctica sancionable por INDECOPI.

Ventas atadas Consiste en condicionar la venta de un bien que tiene mucha demanda
- y del que se está en posición de dominio - , que se denomina bien
principal, a la adquisición de un bien de baja demanda, que es el bien
secundario o atado. Ahora bien, la idea para calificar la figura estriba
en diferenciar bien la forma de presentar bienes puesto que hay
i algunos que pueden venderse separadamente, pero que también se
pueden vender como un solo producto, como puede pasar con un or -
denador que consta de pantalla, teclado y CPU, los que pueden
desagregarse y venderse por separado.

j Consiste en contraer la obligación de un productor en vender por

medio de un solo distribuidor. Del mismo modo es la obligación de
varios distribuidores a comprar c un solo productor. Esta situación
puede ser favorable a la competencia si se busca y logra eficiencia
Contratos de con ella. Asimismo, puede ser nocivo cuando se impide que ios
exclusividad competidores estén en condiciones de tener acceso a los canales de
distribución del producto pues no existen métodos de distribución
alternativos. El afán de monopolizar donde sería más eficiente que
eso no sucediera es lo que efectivamente causa distorsión.
CURSO DE ACTUALIZACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN JURÍDICA

En nuestra legislación se ha tratado expresamente de la prohibición de las ventas atadas, En el caso de los países en los cuales, como nosotros, el desarrollo del Derecho de la
salvo los casos en que se demuestre la existencia de costumbres comerciales generalmente Competencia y de sus instituciones no es pleno y está recién en formación, resulta más
aceptadas. MARTINEZ y QUINTANA ilustran que la concertación de precios es sancionable apropiado guiarse por conceptos más generalizados y menos complejos de examinar como es el
solamente cuando se producen entre empresas, lo que constituye una restricción de naturaleza caso del abuso de la posición de domi nio, que nuestra legislación, resoluciones y conductas
horizontal. Asimismo, si bien los contratos de exclusividad no son ilegales según el Decreto empresariales han internalizado mucho mejor.
Legislativo 701, las cosas cambian cuando a través de ellos, una empresa en situación de
2. Acuerdos horizontales
dominio impide que sus competidores entren a una red de distribución o limiten la entrada de
nuevos competidores en el mercado.
Se trata de acuerdos entre los competidores para evitar la com petencia y con ello reducir
la rivalidad dentro de un mercado común, en una forma de conspiración que se suele denominar
Las restricciones territoriales o de clientes no son sancionables en nuestra norma sino
cártel.
cuando provienen de la imposición de por un cártel de distribuidores a uno o varios productores
o viceversa. Incluso en tal supuesto, allí lo que se sanciona es la concertación, mas no la Para que se trate de un acuerdo horizontal es necesario que los competido res oferten el
restricción misma. mismo bien o servicio dentro del mismo mercado. Por tanto, no puede producirse de tratarse de
una relación entre proveedor y productor, pues en tal caso el acuerdo sería de naturaleza
Las ventas atadas se analizan en nuestra ley como una caso de abuso de posición de
vertical.
dominio, para lo cual hay que verificar la existencia de posición domi nante y la comparación de
las ventajas y desventajas de tal práctica. También se les considera práctica concertada y en tal o Modalidades de los cárteles:
supuesto habrá que realizar un análisis de cada situación en particular con el empleo de la
denominada regla de la razón. * Acuerdo en la cantidad por producir.
* Acuerdo acerca de qué precio cargar.
Lo realmente importante no necesariamente es la determinación exacta de la existencia * Acuerdo sobre una fórmula común para el cálculo de los precios.
de dos bienes distintos porque hay ocasiones - que no son pocas - en que bienes diferentes * Acuerdo para eliminar descuentos en los precios o el establecimiento de descuentos
pueden ser considerados como una sola unidad o tan similares que es difícil considerarlos uniformes.
distintos. Tal es el caso de las llantas respecto de un automóvil y de un volumen conformante de * Acuerdo en los términos de los créditos que se otorgarán a los clientes.
una colección de textos. * Acuerdo par no reducir los precios sin haber notificado a los demás miembros del
cartel.
En Norteamérica, se ha preferido la evaluación de los acontecimientos por separado. Así, * Acuerdo para manejar todas las ventas del cartel a través de la designa ción de un
se consideró que los efectos de un contrato de exclusividad gene ralmente son menos dañinos que solo agente de ventas.
los de una venía atada y por tal razón se eligió analizar por medio de la regla de la razón. Por * Acuerdo de distribución de la totalidad de los clientes.
tanto, quedó el uso del criterio de ilegalidad per se para el ámbito de la venta atada. * Acuerdo de distribución de ¡os territorios entre los integrantes del cartel.

También se producen condiciones que alientan la formación de cárteles:

103
CUADERNO DE TRABAJO

• Existen pocas empresas en el rubro.

• Las empresas tienen similitudes sensibles como los costos, los procesos, las metas, el
número de productos.
• Las empresas integran una asociación.
• Los productos de las empresas comprometidas son homogéneos.
• No hay productos que puedan sustituir y por ende competir.
• No hay capacidad de reducción en el monto de las compras por parte de los
consumidores.
• Las informaciones sobre las ventas son de fácil acceso
• Las empresas se encuentran inmersas en procesos de licitación.
» Las posibilidades de ser identificados en la práctica y de ser sanciona dos por ello son
mínimas.

Normalmente el propio mercado se encarga del control de los cárteles porque a pesar de
acuerdos, estrategias y coordinaciones entre empresas, no se caracterizan por su consistencia
ante la competencia. Cuando existen precios altos en bienes y servicios, aparecen nuevos
competidores que no son parte del cártel. De no existir barreras de entrada a! mercado, los
nuevos competidores van logrando sostenidamente la ruptura de los acuerdos anticompetitivos.
De no ser así, las propias normas son invocadas pues se trata de una actividad ilícita. La
intervención del Estado se justifica en las ocasiones en los que los cárteles tienen vocación de
larga duración y ello perjudicaría enormemente el funcionamiento del mercado y produciéndose
un perjuicio objetivo a ¡os consumidores. Es a partir de! daño efectivo que la intervención esrc.d
se encuentra completamente jusrri- cada. Al producirse la sanción contra \o¿ empresas en cártel
no se producen perdidas económicas y sí se gana competividad.

Algunos de los criterios para determinar la intervención del Estado:

• Análisis de la variable costo - beneficio, en los casos de cárteles de precios.

• Observancia del beneficio aparen^ de la concertaáón de precios para la sociedad.
• Investigación de las empresas comprometidas en el cártel para determi-

104
 nar si se ha producido integración económica que las puede llevar a una economía de
escala.
• Observación de si las empresas involucradas han conducido políticas de cártel para
reducir los costos de producción.
• Constatación de las políticas de mejora de la situación de los consumi dores tomadas
por las empresas comprometidas en el cártel.
• Observar el incremento de ganancias con el índice de mejor a las em presas
implicadas en el cártel.
• Constatación de la pérdida efectiva que las empresas comprometidas generan para sí
por las limitaciones de producción, que se encaminan a la subida de los precios de los
bienes existentes.

o Aplicaciones de la regla per se o de la regla de la razón.

Cuando se promulgó el Decreto Legislativo 701 existía el paradigma de la imposibilidad

de producir una concertación de precios «injustificada». Esta expre sión que aparecía en el
inciso a del artículo ó de dicha norma traía como conse cuencia la posibilidad de justificar la
existencia de una concertación basado en criterios de razonabilidad y por ello era posible acudir
a la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia para recabar una autorización
basado en las ventajas del acuerdo en relación a la marcha del mercado. Posteriormente, el
artículo 5 del Decreto Legislativo 788 derogó lo dispuesto en artículo 7 del Decre to Legislativo
701 y ya no se puede justificar anteledamente cualquier tipo de concertación, pero no se
modificó la exoresión «injusrificada» del inciso a del | artículo ó ce! Decreto Legislativo 701,
circunstancia que recién se produjo tiempo después por medio del Decreto Legislativo 807, que
suprimió ia expresión objeto del problema. Así se ha conseguido, por voluntad del legislador
corroborada en la exposición de motivos de la norma, que no es aceptable bajo ninguna forma la
concertación de precios, que es ilegal per se.

Existe también la posibilidad de analizar este fenómeno desde un punto de vista

institucional. Así, INDECOPI es la autoridad de competencia y posee recur sos escasos, está
sujeto en la práctica - como sucede con todas las entidades estatales - a presiones de naturaleza
política y trabaja en un escenario social
CURSO DE ACTUALIZACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN JURÍDICA

donde la cultura basada en la competencia y la marcha correcta del mercado no es plena. Por Los principios probatorios más importantes son:

tales razones es preferible que existan normas claras pues cuando se trata de normas complejas o
• Cuando se pretende probar la existencia de una concertación, la carga de la prueba
ambiguas, los costos administrativos de aplica ción pueden resultar nocivos.
recae en la autoridad.
• En caso de duda sobre la existencia efectiva de un acuerdo hay que considerar que
Los acuerdos entre empresas que no son complementarios sino que senci llamente son
éste no existe, que el es indubio pro no concertación.
acuerdos integradores como los derivados de contratos de asocia ciones en participación o joinf
venturos son llamados «acuerdos de precios desnudos» y son per se ilegales. El problema de
Podemos citar algunas de las circunstancias más comunes al intentar la determinación de
análisis se presenta cuando existen acuerdos de asociación que reducen competencia pero sí
la existencia de un cártel:
consiguen producir eficiencia. En este último supuesto nos hallamos ante una excepción en la
aplicación de la regla per se. Generalmente, las pruebas son indiciarías. Es bastante improbable que estos acuerdos, que
son sancionados, se efectúen claramente a través de acuer dos societarios que consten en
En cambio, todo tipo de acuerdo que resulte ser complementario queda librado a la regla actas. Las actuaciones de las empresas produ cen informaciones más certeras y son las que se
de la razón. analizan y entrecruzan para encontrar las estrategias reveladoras de acuerdos.
La autoridad puede formular presunciones en base a los indicios. Lo importante es la
La regla de la razón, en cambio, opera bajo el supuesto del análisis que pretende ser obtención de la información que sea suficiente para estable cer afirmaciones en esa
completo y en realidad es más bien complejo, por el cual se trata de constatar si el modalidad, pues no debe tratarse de casos aislados sino incluso llegar a la formulación de
funcionamiento de una empresa ha sido claramente competitivo. El éxito de este procedimiento nexos entre los actos empresariales. Las pruebas deben generar convicción en quien las
depende del profesionalismo de la entidad examinadora, de recursos económicos y técnicos señala. El convencimiento no se produce por un actos sino por una actitud en el mercado.
suficientes para entrar en niveles de sofisticación y, por la conjunción de todos estos factores, Las señas que dan las empresas deben permitir establecer opiniones contun dentes basados
podemos tener como resultado un nivel de subjetivismo en las resoluciones que puede evitarse en elementes objetivos como indicadores y resultados en el mercado como la posición
por el uso de reglas más claras, más simples y menos costosas. No podemos dejar de lado que la dominante y el uso indebido de ella.
investigación compleja prolonga una solución y el mundo del merca do es muy cambiante, El fundamento se encuentra en la Teoría de la Prueba Indiciaría que proviene del Derecho
representa una vorágine que puede perder sentido en el corto o mediano plazo. Penal. Se trata de un mecanismo objetivo, de reco nocida eficiencia y que se emplea para
otorgar niveles confiables de certidumbre.
El gran problema en el empleo de estas normativas consiste en la probanza por parte de • Las facultades de investigación a cargo de INDECOPI deben ser sumamente claras.
la autoridad. Por ejemplo, es difícil establecer la manera de diferen ciar un acuerdo para tener Normalmente la Secretaría Técnica tiene a su cargo la labor de investigar con medios que
precios similares del paralelismo natural de los pre cios. Existe la opción de dejar que la van desde el análisis documentario hasta el trabajo de campo por medio de encuestas. Lo
circunstancia de cártel se deje vigente a sancionar como tal a una actividad que finalmente no la relevante es que la información cruzada ayude a descubrir una línea de conducta que no
es. favorece las condiciones ideales de un mercado competitivo.

105
CUADERNO DE TRABAJO

• La Comisión debe estar facultada para exonerar de responsabili dad a los que hayan estado
comprometidos en la concertación y deseen colaborar en el aporte de pruebas que logren
descubrir la práctica y sancionarla efectivamente. Es un mecanismo muy importante porque
permite el intercambio de información confidencial que de otra forma no podría conocerse y
que permite llegar a grandes niveles de verdad respecto de la realidad que se estudia.
Amerita por ello que se conceda a quienes la proporcionan de algunas ventajas como dicha
exoneración de responsabilidad.

0
Acuerdos entre competidores diferentes a los acuerdos de cártel.

CONRATH considera que las motivaciones para que haya acuerdos hori zontales pueden
ser, entre otras:

• Se producen acuerdos puramente anticompetitivos.

• Ciertos acuerdos restringen la competencia sin llegar a la formación de un cártel.
• Existen acuerdos que simplemente excluyen o perjudican a otros competido res.
1
Hay acuerdos que se hacen pG r a establecer reglas que permitan que el mer cado opere
mejor.
* Hay acuerdos que permiten a las empresas la formación de asociaciones que Íes permitan una
mejor comunicación trente el gobierno.
* Existen acuerdos que permiten Tomar acciones que no tienen mayor significado económico
para une sola empresa, pero sí ¡o nene para todo el rubro.
* Hay acuerdos que permiten conseguir ventajas de las fortalezas de algunas empresas y con
ello se fortalece el mercado, aunque suelen existir otros mejo res caminos.
* Hay acuerdos que permiten el ingreso al mercado de productos que no po drían entrar si no
fuera por ¡a cooperación entre competidores.

106
 o Clases de acuerdos horizontales.

• Acuerdos de facilitación. Se produce en un mercado que permitiría la formación de

un cártel e incluye a los más significativos competido res. No tienen otra razón de ser
para ponerse de acuerdo como sucede con los reportes de información de precios.

1
Acuerdos de «vida tranquila». Son los acuerdos a los que se llega para limitar algún
aspecto significativo de la competencia que podría implicar el desplazamiento de
inversiones que pueden evitar que se con vierten en elevados costos. Sucede por
ejemplo con los horarios de atención a! público, que al uniformizarse consiguen que
la competencia no genere costos elevados que todos quisieran pagar, pero que no
necesariamente lograrían incrementar las ventas.

» Acuerdos para excluir o perjudicar a la competencia. Como la competencia genera que

alguien quede destruido en el mercado es pre ferible la supervisión de un cártel de tai
manera que se protegen de cualquier ingresante mercado. Incluso, de no mediar
cártel, las empresas de un rubro pueden tener el interés común de no permitir la
entrada de nuevos actores en el mercado, lo que supone la práctica de un boi-

♦ Acuerdos que mejoran el funcionamiento de un mercado. Los mercados reales no son

perfectos, pero la teoría que se crea acerca del funcionamiento del mercado sí lo es.
Por eso, se pueden dar acuerdos
j para unos compitan en mejores circunstancias res Ledo de otros y la
¡ gama de acuerdos en estos casos es amplísima.
|
I 1
Acuerdos de «lobby» al gobierno. Suele suceder que las empresas
¡ son conscientes que consiguen mejores resultados en sus trata ti vas con
| el gobierno si operan conjuntamente, ya sea por acuerdos o por asocia-
¡ ciones. En este caso, el rol de los gobiernos consiste en la enfatización
i de ios beneficios que siempre se logran a través de! régimen de com petencia.
CURSO DE ACTUALIZACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN JURÍDICA

• Acuerdos acerca de acciones que no tiene sentido económico para un productor, pero tos involucra, si los más grandes quedaron fuera o si por lo menos están los más
sí tiene sentido económico para toda la industria. Consiste en el establecimiento de significativos del mercado.
políticas de promoción del consumo de un bien a través de publicidad que beneficia a * Determinación de cuánta competencia quedará en el mercado o de si ella es
todo el sector, pero que un solo productor no debería enfrentar solo porque no plenamente eliminada, que es un indicador necesario para que proceda la evaluación.
solamente a él le atañe; es más, probablemente no le generen más ganancias a él solo, • Determinación de la existencia de restricciones subordinadas que per mitan que el
pero sí redundan en beneficio económico para toda el rubro. acuerdo mayor funcione adecuadamente. Circunstancia que se convierte también en
la evidencia de estrategias pensadas y ejecutadas para hacer realidad una posición
• Acuerdos para trabajo conjunto. Son los que se logran por medio de los contratos dominante que excluye a los demás competidores.
asociativos que generan el fortalecí mi en lo de algunos tipos particulares de bienes
en la medida que se establecen vínculos entre las empresas para lograr los fines También existen acuerdos horizontales comunes, a saber:
previstos.
• Acuerdos para restringir la publicidad. Se producen cuando los competidores toman
• Acuerdos para crear un nuevo producto. No es frecuente que se pueda crear un nuevo la decisión de no recurrir a la publicidad respecto de sus bienes o servicios ya sea
producto o servicio por medio de un acuerdo horizontal. El caso más conocido de este porque sencillamente no quieren hacer publicidad, porque no quieren hacerla en
ítem es el de las asociaciones de compositores musicales, quienes se congregan en ciertos medios, porque no desean que se dé la publicidad comparativa o se dan
una asociación que les permite cobrar las regalías por el uso de la música de todos acuerdos acerca del contenido de la publicidad.
ellos y redistribuirlas entre sus miembros, con lo cual lejos de impedir el fun -
cionamiento de ese mercado, se permite su mejor funcionamiento. * Acuerdos para establecer estándares. Se busca la generación de tres funciones ai
mismo tiempo: información, coordinación y control sobre ios bienes y servicios
CONRATH propone asimismo una lisia de verificación y evaluación de los acuerdos ofertados en el mercado.
horizontales diferentes de los cárteles. Todas estas vías de análisis pre tenden obtener las
adecuadas certezas y corroboraciones para saber, en forma objetiva, si nos encontramos ante
1
precio aplicado desde un punto determinado o precio de en trega uniforme. Es el

circunstancias que representan o no acuerdos tipo cártel: acuerdo de facilitación, pero en este caso suce de que no existe una buena razón pera
hacer ese acuerdo, pero se debe verificar si ello constituye una confabulación pues en
» Definición, que consiste en entender si estamos o no frente a un cártel. tal caso sí se distorsiona la forma en que debe actuar el mercado.
• Definición del mercado involucrado, para investigar gráficamente la re levancia de la
práctica antícompetitiva.
• Aproximación a la definición de la estructura de ese mercado, para sa ber si es o no
concentrado.
• Determinación de ¡a naturaleza del acuerdo, es decir, determinar a cuán

107
CUADERNO DE TRABAJO

PREGUNTAS FRECUENTES DE EXAMEN DE GRADO

1. ¿Se contempla en nuestra legislación el caso de las facilidades esenciales?

2. ¿Cuál es la predictibilidad del INDECOPI para determinar que existe abuso de posición de
dominio por aplicación de la Doctrina de las Facilidades Esencia les?
3. ¿De qué tratan las restricciones verticales y los acuerdos horizontales?

108
 BIBLI OGRAFÍA

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