Casuística Sobre Los Procedimientos de Los Artículos 706 y 709 de La LEC Relativo A Condenas de Hace...
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una prestacin econmica, estando sujeta a la constriccin de la observancia de dicha obligacin que con
carcter imperativo establece el art. 9.1.d) de la LPH, y que puede y debe ser garantizada decretndose
judicialmente la entrada forzosa en la vivienda de la demandada....
Lo cierto es que es sta una cuestin que viene suscitando numerosos problemas, aprecindose
pronunciamientos divergentes en el seno de la praxis judicial.
Un supuesto interesante es el analizado por el AAP de Tarragona, sec. 1., nm. 22/2010, de 11 de
marzo, en el que el objeto de la ejecucin era la clusula del convenio que obliga a la cancelacin de dos
prstamos, uno hipotecario y otro personal, centrndose la controversia en la calificacin de la obligacin
como hacer personalsimo a los efectos de aplicacin de los trmites previstos en el art. 706 LEC 2000
(LA LEY 58/2000) o bien en el art. 709 LEC 2000, y declara lo siguiente: La obligacin consistente en
pago de un prstamo para su amortizacin y cancelacin consistente fundamentalmente en la entrega de
una cantidad de dinero a un tercero, que es el banco acreedor. La entrega de dinero no puede en absoluto
calificarse de un "hacer personalsimo" en cuanto est prevista en el art. 1.158 del CC (LA LEY 1/1889) la
posibilidad de que el pago lo realice cualquier persona. Partiendo de que la obligacin a ejecutar no es
personalsima, como pretenda la demanda ejecutiva, el art. 709 de la LEC (LA LEY 58/2000), ante la
oposicin del deudor a esta calificacin, remite a los trmites del art. 706 de la LEC (LA LEY 58/2000), por
lo que procede acordarlo as.
Tambin es interesante el caso analizado por el AAP de Guipuzcoa, nm. 113/2009, de 8 de octubre (LA
LEY 349488/2009) (LA LEY 349488/2009), en que se dice que no cabe duda que el objeto de la ejecucin
es una obligacin de hacer, y que el ejecutado ha manifestado la imposibilidad de realizarlo por carecer de
la cualificacin profesional para emitir la certificacin de obra extremo indiscutida; no pudiendo trasladarse
de facto el cumplimiento de la obligacin de hacer a un tercero (director de obra), fuera del marco
procedimental adecuado; pero la Sala ad quem determina que el ejecutado y en su caso el director de
obra no son los nicos tcnicos capacitados para emitir el certificado de fin de obra, conforme a lo previsto
en el R.D. 1093/1997 de 4 de julio (LA LEY 2688/1997), por el que se aprueban las normas
complementarias al Reglamento para la ejecucin de la Ley Hipotecaria sobre inscripcin en el Registro de
la Propiedad de Actos de naturaleza urbanstica, cuyo Captulo VI (inscripcin de obras nuevas), establece
en el art. 46, que para inscribir el ttulo exige que se acredite la obtencin de la licencia, y si el edificio se
declarara concluido el certificado deber acreditar que la obra ha finalizado y que se ajusta, en cuanto a
dichos extremos, al proyecto correspondiente, sealando el artculo la justificacin por tcnico competente
de los extremos de los artculos anteriores y el art. 50 relaciona que se tendr por tcnico competente: El
que por s solo o en unin de otros tcnicos hubiere firmado el proyecto para el que se concedi la licencia
de edificacin. El que por s solo o en unin de otros tuviere encomendada la direccin de la obra.
Cualquier otro tcnico, que mediante certificacin de su colegio profesional respectivo, acredite que tiene
facultades suficientes. El tcnico municipal del Ayuntamiento competente que tenga encomendada dicha
funcin. Por todo ello, la elaboracin del certificado objeto del despacho de ejecucin no es
personalsimo, pues existen otras personas legalmente capacitados (adems del director de obra), para la
ejecucin sustitutiva, lo que conlleva estimar que el procedimiento a seguir es el del art. 706.1 LEC 2000.
La condena a realizar obras de reparacin es una obligacin de hacer no personalsima y donde no se
contiene en sentencia disposicin expresa para el caso de incumplimiento del deudor
La condena a realizar obras de reparacin es una obligacin de hacer no personalsima y donde no se
contiene en sentencia disposicin expresa para el caso de incumplimiento del deudor; por tanto procede
valorar la ejecucin de las obras y que se lleve a cabo por tercero, tal y como ha solicitado la parte
ejecutante.
Por ltimo, el AAP de Badajoz, sec. 3., nm. 33/2009, de 6 de abril (LA LEY 51032/2009) (LA LEY
51032/2009): declara que ...la obligacin de elevar a escritura pblica un contrato es "meramente
personal y no personalsima y por tanto es posible la sustitucin en el cumplimiento". Desde luego, en no
pocos textos jurisprudenciales se declara que la emisin de una declaracin de voluntad entraa un "hacer
personalsimo", mas ello cabe que, en parte debido a la ambigedad propia del superlativo absoluto
empleado para este tecnicismo, genere alguna confusin entre los supuestos, epgrafes y regmenes
procedimentales de los arts. 708 ("condena a la emisin de una declaracin de voluntad") y 709
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("condena de hacer personalsimo") de la Ley de Enjuiciar, siendo as que el fondo de la apelacin versa,
precisamente, sobre la aplicabilidad del uno o del otro de estos preceptos....
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la facultad de optar entre reparar los daos y pagar en metlico la indemnizacin que corresponda a su
valoracin (art. 19.6), derecho que no se encuentra condicionado por el consentimiento del asegurado ni
por el del perjudicado. Este derecho, por mor de su propia efectividad, de la solidaridad existente entre el
asegurador y el asegurado, y de la indiscutible y primigenia funcin del seguro como mecanismo de
proteccin del patrimonio del asegurado, debe extenderse a su asegurado y, por ende, a todos los dems
sujetos que intervengan en el proceso constructivo....
Respecto a este punto, interesa destacar la SAP de Las Palmas, sec. 3., nm. 300/2009, de 21 de mayo
(LA LEY 115829/2009) (LA LEY 115829/2009), que contextualiza esta facultad que se concede al
asegurador, declarando que ...la facultad de opcin que concede el art. 19-6 al asegurador slo est
prevista para el caso de que realmente exista un contrato de seguro, es decir, para el asegurador mismo.
Cuando el art. 19-7 seala que en caso de incumplirse las normas sobre suscripcin obligatoria de seguro
"responde personalmente el obligado a suscribir las garantas", o sea el promotor, no est convirtiendo a
ste en asegurador, sino haciendo suya la responsabilidad que hubiera debido garantizar mediante un
contrato de seguro que no tomado. Carece pues de sentido extender beneficios de los que hubiera
dispuesto el asegurador, previstos slo para este contrato, a quien no es asegurador, sino promotor de la
obra....
Puede el fallo de la sentencia acordar que directamente se acuerde la ejecucin por tercero
a costa del ejecutado sin haberle dado opcin a que lo lleve a cabo pese a existir claros indicios
de que no cumplir con el ttulo ejecutivo? (4)
Aunque existan opiniones contrarias, entendemos con Magro Servet que resulta inviable que
directamente se opte por una va de ejecucin por tercero y que abone los gastos el ejecutado cuando ni
tan siquiera se le ha dado la opcin a ste de llevar a cabo el contenido de la condena a la obligacin de
hacer.
Y as se ha pronunciado recientemente la SAP de Alicante, sec. 8., nm. 219/2008, de 10 de junio (LA
LEY 106881/2008) (LA LEY 106881/2008), segn la cual, en un supuesto en que no se solicit la
sustitucin, que si la pretensin deducida en la demanda con carcter principal es la condena a la
reparacin no puede el Juzgador de instancia, so pena de infringir la exigencia de la congruencia de la
sentencia, condenar al pago de la indemnizacin sustitutoria por equivalente porque nunca hubo solicitud
de la parte actora en ese sentido. Por otro lado, las dificultades de la ejecucin de la reparacin in natura,
razn utilizada en la Sentencia para rechazar esa condena y justificar as la peticin de condena pecuniaria
nunca fue alegada por la parte actora ni tampoco puede el Juzgador de instancia adivinar o anticipar sus
impresiones subjetivas sobre las vicisitudes futuras de la ejecucin de la condena a la reparacin.
Realmente, la parte actora pretenda fijar la cuanta del resarcimiento de daos y perjuicios para el caso
de que los condenados no ejecutaran la reparacin de los defectos ruingenos en el plazo que se les fije
en la fase de ejecucin de sentencia como permite el prrafo segundo del art. 706.1 LEC 2000 (LA LEY
58/2000) de manera que ya se concreta en la sentencia el importe de los daos y perjuicios si no se
cumple satisfactoriamente la condena a la reparacin in natura.
El coste de hacer; valoracin pericial
Analizamos varios puntos interesantes sobre esta cuestin:
Necesidad de valoracin pericial. El citado trmite exige la valoracin por perito designado por el tribunal,
sin que sea la parte la que pueda imponer la valoracin de terceros (AP de Barcelona, sec. 14., nm.
43/2009, de 27 de febrero).
Adems, la valoracin deber ser realizada por un perito tasador, pero ser suficiente con la valoracin
contenida en el informe pericial que obre en la fase declarativa? Parece que no, a decir de la Audiencia
Provincial de Castelln, sec. 3., 488/2008, de 24 de octubre, en los siguientes trminos: ...la parte
ejecutante ha aportado y el Juzgado as lo ha admitido, el informe pericial que se practic con anterioridad
a la Sentencia, con la finalidad que suponemos de conseguir una mayor celeridad, y con este fundamento
la Juez de instancia ha establecido en el importe que all se fijaba para la subsanacin de las deficiencias
en el terrazo la suma de 3.389'46 euros el coste de la reparacin por un tercero. Es evidente que aun
cuando se trate de costas que deba finalmente abonar el ejecutado, de acuerdo con lo establecido en el
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art. 539 de la LEC (LA LEY 58/2000), el Juzgado debe, de acuerdo con el precepto de aplicacin, art. 7062 de la LEC, designar un perito tasador que en el momento actual valore las reparaciones que restan por
ejecutar.... Se deduce, por tanto, que la valoracin ser la actual.
Respecto del trmite pericial son aplicables analgicamente los requisitos legales previstos en la LEC para
la prueba pericial en el proceso declarativo? El AAP de Madrid, sec. 12., nm. 310/2010, de 4 de mayo
(LA LEY 90726/2010) (LA LEY 90726/2010), dispone a este respecto lo siguiente: ...la claridad y
concisin del art. 706 de la LEC (LA LEY 58/2000), excluye el planteamiento de cuestiones como la que
nos ocupa, por la relevancia que el texto legal confiere a la tasacin que efecte el perito nombrado por el
rgano judicial, por lo que resulta decisiva dicha tasacin en tanto en cuanto determina el importe
dinerario que deber ser depositada o afianzada por el ejecutado, so pena de la prctica de un embargo y
la realizacin forzosa....
La determinacin del importe que debe depositar el ejecutado es decisiva, tal y como lo entiende el AAP
de Madrid, sec. 12., nm. 310/2010, de 4 de mayo (LA LEY 90726/2010) (LA LEY 90726/2010); siendo
la consecuencia, en caso contrario: ...si el ejecutado no depositare la cantidad que el tribunal apruebe
mediante providencia o no afianzare su pago, debe proceder al embargo de bienes y a su realizacin
forzosa.... (AP de Castelln, sec. 3., 488/2008, de 24 de octubre).
La cuanta fijada por el Juzgado a que se refiere el art. 706 LEC (LA LEY 58/2000) es
definitiva o provisional?
Esta cuestin ha sido solventada en el mbito judicial de Valencia, en su Junta de Jueces de Primera
Instancia de fecha 16 de octubre de 2008 en el sentido de considerarla definitiva.
Por su parte, el AAP de Valladolid, sec. 3., de 27 de junio de 2005 (5) , ha entendido que la valoracin
del hacer ha de tener por objeto el clculo aproximado para que el ejecutado deposite la cantidad, lo que
pone de relieve que la cuestin dista de ser pacfica. Incide en esta cuestin el AAP de Pontevedra, sec.
1., nm. 155/2010, de 22 de julio (LA LEY 151844/2010) (LA LEY 151844/2010), para el que el art.
706.2 LEC (LA LEY 58/2000) precisamente establece una solucin para evitar tales riesgos mediante la
obtencin previa, por va de ejecucin dineraria contra el patrimonio del deudor ejecutado de los fondos
necesarios, para lo que se lleva a cabo una valoracin pericial de dicho coste. De ah no puede deducirse
que el coste fijado por el perito devenga definitivo y al margen del coste real del cumplimiento de la
obligacin de hacer a cargo del ejecutado. No es ese el sentido de la norma ni su finalidad como se ha
expuesto.
Cuando se ejecuta la obra a costa del ejecutado, qu sucede si la cantidad final es
superior a la presupuestada inicialmente?
Es una cuestin conexa con la anterior. La jurisprudencia menor considera que ha de considerarse como
deuda valor (AAP de Granada, sec. 3., nm. 89/2005, de 14 de marzo LA LEY 59359/2005). Esta
resolucin destaca que la ejecucin a costa (a su costa) del ejecutado no ha de confundirse con la
conversin del no hacer de aqul en una indemnizacin de daos y perjuicios. En este ltimo caso se
podra hablar de deuda de dinero, de la transformacin en tal, de la obligacin de hacer impuesta en
sentencia, y en aqulla se materializara la ejecucin forzosa, vinculando al ejecutante que, con su acto
propio, la acept. Pero cuando ste pretende la ejecucin de la sentencia en sus propios trminos, a
costa del ejecutado, ante la pasividad del mismo, no se ha de insinuar la conversin en deuda dineraria
de la obligacin de hacer impuesta; esto es: la cantidad de dinero que recibe el acreedor para llevar a
efecto la reparacin, ha de tener un valor adquisitivo equivalente al del quebranto sufrido. En similares
trminos se ha pronunciado tambin el AAP de Pontevedra, sec. 1., nm. 155/2010, de 22 de julio (LA
LEY 151844/2010) (LA LEY 151844/2010).
Qu sucede si la obra a costa del ejecutado no se lleva a cabo?
Pues a decir del AAP de Pontevedra, sec. 1., nm. 155/2010, de 22 de julio (LA LEY 151844/2010) (LA
LEY 151844/2010) si ste no se lleva a cabo, ni, por tanto, se justifica su realizacin y coste, no cabe
expedir mandamiento de pago a favor del ejecutante con cargo a lo consignado en cuenta de depsitos y
consignaciones, o, si el ejecutante ya ha percibido la cantidad, debe restituirla.
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A este respecto se refiere el supuesto analizado por el AAP de Madrid, sec. 11., nm. 106/2009, de 22 de
mayo (LA LEY 334790/2009) (LA LEY 334790/2009), donde se dice que la ejecucin por sustitucin o
equivalencia pecuniaria se articula mediante indemnizacin, a determinar, de acuerdo con la LEC, por el
procedimiento establecido en los arts. 712 y ss., debindose probar la cuanta de los daos y perjuicios
que integran dicha ejecucin por sustitucin o equivalencia pecuniaria, con la cualidad de ciertos, no
dudosos, contingentes, hipotticos o meramente posibles, estando establecido que la determinacin del
denominado quantum indemnizatorio es una funcin propia del los rganos de instancia cualquiera que
sea su fuente contractual o extracontractual.
Sigue declarando la expuesta resolucin que: ...los daos y perjuicios se proyectan por tanto en la
ejecutante, y comprenden, a los efectos de establecer la prestacin por equivalencia de la ejecucin de
sentencia imposible, tanto el dao emergente producido, que se corresponde con las facturas aportadas
por la ejecutante en relacin con los gastos efectuados en la finca, as como el lucro cesante, referido a
las ganancias dejadas de obtener por esta ltima, y que estn perfectamente establecidos, esto es,
indemnizar por el beneficio real que la ejecutante habra obtenido al otorgar la escritura pblica la
ejecutada... A la suma de ambas cantidades deben aplicarse los intereses legales del dinero desde la
fecha del contrato privado hasta la fecha del Auto de liquidacin de intereses de primera instancia,
conforme el clculo del inters legal expuesto por la apelante en su alegacin tercer, apartado B) del
recurso, a cuantificar en ejecucin de este Auto, a fin de que dicha cantidad est actualizada al da de la
fecha. A esa cantidad se aplicarn los intereses legales del art. 576 de la LEC, desde la fecha del referido
Auto, hasta su completa ejecucin y pago....
Qu sucede cuando la obligacin de hacer no se ejecuta como es debido?
Nada dice la LEC de los supuestos en que el ejecutado cumpla defectuosamente lo ordenado en el ttulo
ejecutivo o contraviniendo el tener de la obligacin, por lo que seguir siendo aplicable el art. 1098 CC
(LA LEY 1/1889), segn cuyo tener si el obligado a hacer alguna cosa la hiciere contraviniendo el tener de
la obligacin, se mandar (lo mismo que si no la hiciere) ejecutar a su costa; pudindose, adems,
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Respecto de esta obligacin de hacer, pueden destacarse una serie de cuestiones prcticas:
Qu sentencias deben ser ejecutadas conforme al art. 707 de la LEC?
Son varias las disposiciones legales que reconocen la publicacin de la sentencia a costa del condenado,
entre las que se pueden citar las siguientes: los casos en que se prev la publicacin de la sentencia en
nuestro ordenamiento jurdico son variados:
Art. 9.2 de la LO 1/1982 de 5 de mayo (LA LEY 1139/1982) de proteccin civil del derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
Art.
Art.
Art.
Art.
Dice la doctrina (10) que la publicacin en va ejecutiva de la sentencia que ha condenado a una
rectificacin de hechos, con arreglo a los arts. 3 (LA LEY 705/1984) y 6 de la L.O. 2/1984, de 26 de marzo
(LA LEY 705/1984), no est sujeta a lo dispuesto en el art. 707, puesto que la ejecucin de esa sentencia
en sus propios trminos no se producira con la publicacin en cualquier medio de comunicacin, sino
exactamente en el mismo en que se difundieron los hechos inexactos, tratndose, por tanto de una
obligacin personalsima a la que le ser de aplicacin las multas coercitivas del art. 709.2 LEC 2000 (LA
LEY 58/2000).
Cules son las especialidades para la ejecucin de esta obligacin?
Las nicas peculiaridades con respecto al rgimen general previsto para las obligaciones de hacer en el
art. 706 son estas dos (11) :
Se atribuye al propio ejecutante, y no a un tercero, la facultad de realizar la conducta en sustitucin del
ejecutado sin necesidad de previa solicitud al tribunal para que se le faculte a llevarla a cabo;
directamente podr contratar el ejecutante la publicidad necesaria y podr previamente solicitar al tribunal
que se obtengan los fondos necesarios para ello (12) ;
No se prev la opcin por el resarcimiento de daos y perjuicios.
La actividad ejecutiva a desarrollar si el ttulo ejecutivo impone al demandado la publicacin de la
sentencia (13) :
1. Requerimiento al ejecutante para que contrate los anuncios en los medios de comunicacin o el envo de las
especficas comunicaciones a terceros.
2. En defecto de cumplimiento del requerimiento en el plazo sealado, el ejecutante podr instar que se le
autorice a contratar la publicacin o el servicio necesario para realizar la comunicacin a determinados terceros.
3. El ejecutante pude obtener previamente los fondos necesarios para el pago de la publicacin o comunicacin
con arreglo a lo dispuesto en el art. 706.2 LEC 2000 (LA LEY 58/2000).
Desde el prisma de la praxis judicial, cabe decir que no son abundantes los pronunciamientos sobre esta
materia. Entre los escasos encontrados cabe destacar el AAP de Burgos, sec. 3., nm. 243/2005, de 27
de mayo (LA LEY 120415/2005) (LA LEY 120415/2005), dispone lo siguiente:
El motivo procesal que alega, al amparo del art. 559.1.3. de la LEC (LA LEY 58/2000), mantiene que no debi
dictarse el Auto despachando ejecucin, sin que previamente se hubiese requerido u ordenado ejecutar de
forma inmediata y cargo de la mercantil ejecutada, dentro del plazo que se estimase oportuno, las obligaciones
que el ejecutante entenda deban llevarse a cabo en ejecucin de la sentencia dictada y que el juez de instancia
hubiere estimado procedentes. En definitiva, tratndose de ejecutar una obligacin de hacer, en concreto, la
publicacin de la sentencia, conforme al art. 707 de la LEC (LA LEY 58/2000) hubo de requerirse al ejecutado;
del mismo modo, hubo de procederse en la forma que determina el art. 712 de la LEC (LA LEY 58/2000) para la
fijacin de la indemnizacin correspondiente al art. 44 de la Ley de Marcas.Dicho motivo procesal no tiene
encaje en ninguno de los tres supuestos previstos en el art. 559.1.3. de la LEC (LA LEY 58/2000) que dispone
que el ejecutado puede oponerse a la ejecucin alegando como defectos la nulidad radical del despacho de la
ejecucin por no contener la sentencia o laudo arbitral pronunciamiento de condena; no cumplir el documento
presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecucin, o por infraccin, al despacharse
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ejecucin de lo dispuesto en el art. 520 de la Ley.Por lo tanto, el recurso se desestima dndose por
reproducidos los razonamientos del auto recurrido.En todo caso, antes de despacharse ejecucin y a los solos
efectos de acreditar el cumplimiento del fallo de la sentencia recada en los autos principales, se confiri
traslado a la parte ejecutada de la demanda de ejecucin formulada por la entidad actora, en la que ya se
suplicaba se requiriese a aquella en los trminos expuesto en el art. 707 de la LEC (LA LEY 58/2000), por lo que
se entiende que dicho traslado cumple con la finalidad perseguida por el requerimiento de ejecucin que se
denuncia en el recurso.
Por ltimo destacamos un dato prctico en este orden. El AAP de Zaragoza, sec. 2., nm. 577/2005, de
15 de noviembre (LA LEY 222175/2005) (LA LEY 222175/2005): no cabe recurso alguno, en sede de
ejecucin de sentencia, para el pronunciamiento que ordena la ejecucin de la obligacin de hacer
consistente en la publicacin de la sentencia en medios de comunicacin, siendo necesario acudir a la
norma general que rige en materia de ejecucin contemplada en el art. 562 de la LEC (LA LEY 58/2000),
segn el que, no previndose expresamente la apelacin para la resolucin que nos ocupa, debe
entenderse mal admitido el recurso que ahora se examina, lo que obliga a su necesaria desestimacin
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de lo previsto en el art. 776.2 LEC 2000 (LA LEY 58/2000), o bien modificar el rgimen vigente hasta
entonces, implantando unos horarios diferentes, ms adecuado y adaptados a la vida laboral o profesional
del no custodio, en funcin del art. 776.3 LEC 2000 (LA LEY 58/2000), salvo, claro est, que el
incumplimiento se deba a la voluntad del no custodio, siendo en tal caso, cuando se debe valorar la
posibilidad de establecer una indemnizacin a favor del progenitor custodio.
Otro supuesto prctico: impedir inmisiones molestas en el seno de las relaciones de vecindad
Un caso interesante es el trato en la SAP de Mlaga, sec. 5., nm. 786/2006, de 11 de diciembre (LA LEY
267400/2006) (LA LEY 267400/2006). El Juzgado a quo dict sentencia cuya parte dispositiva es como
sigue: Que estimando ntegramente como estimo la demanda deducida por..., condeno a Da... a que
cesen las inmisiones referida por el Perito imponindole la obligacin expresa de realizar cuantas
actuaciones fueran necesarias (dejando incluso de destinar el local al uso comercial al que estaba
dedicado sino hubiere otra solucin) de modo que tales inmisiones no vuelvan a producirse en el futuro, y
hacindole saber que, si no adopta la medidas adecuadas para evitarlas en el plazo de un mes o si,
adoptadas, en el futuro volvieran a repetirse, esta sentencia podr ejecutarse conforme a los prevenido
por el art. 709 de la LEC (LA LEY 58/2000) para la ejecucin de condenas de hacer personalsimo con la
posibilidad de imposicin de multas coercitivas peridicas, y ante el recurso interpuesto por la parte
demandada, la Sala ad quem declara que: ...si comprobamos el fallo de la sentencia... es evidente que,
en primer lugar no suponen una modificacin sustancial de la demanda, sino adaptacin del suplico ante
el hecho incuestionable de que el local se haba cerrado y no tena sentido la condena al cierre, pero como
se pretenda volver a alquilar el local para la misma actividad, es evidente que el primer suplico que se
contena en la demanda pervive, cual es "la cesacin de las inmisiones de ruidos del establecimiento, al
efecto de evitar ulteriores lesiones patrimoniales"....
La opcin del ejecutante ante el incumplimiento del deudor
Una vez se haya agotado el plazo sealado sin que el deudor-ejecutado haya llevado a cabo el
cumplimiento de la misma, el ejecutante puede optar entre solicitar que la ejecucin siga adelante para
entregarle un equivalente pecuniario de la obligacin, o pedir que se apremie al obligado con una multa
por cada mes que transcurra sin verificarlo desde la finalizacin del plazo concedido por el juez para
cumplirlo. Esta es la solucin que se desprende del prrafo primero del art. 709 LEC 2000 (LA LEY
58/2000), y que tambin debe completarse con lo dispuesto en los arts. 1.098 del Cdigo Civil (LA LEY
1/1889) si lo relacionamos con los arts. 1.161 y 1.166 segundo prrafo del mismo cuerpo legal (15) .
Dispone, el art. 709.1 LEC 2000 (LA LEY 58/2000) que cuando el ttulo que haya de ejecutarse contenga
una prestacin de hacer infungible, el ejecutante podr optar entre pedir que la ejecucin siga adelante
para entregar a aqul un equivalente pecuniario de la prestacin de hacer o solicitar que se apremie al
ejecutado con una multa por cada mes que transcurra sin llevarlo a cabo desde la finalizacin del plazo.
Coaccin al cumplimiento de la prestacin por el ejecutado: multas coercitivas
Si se le apremia, para que lleve a cabo el cumplimiento especfico de la obligacin, se le impondrn multas
mensuales, cuyo importe podr ascender a un 20 % del precio o valor que en el mercado se atribuya a
esas conductas.
No procede acordar multas coercitivas en los supuestos de incumplimiento de rendiciones de cuentas
No procede acordar multas coercitivas en los supuestos de incumplimiento de rendiciones de cuentas. El
Juzgado a quo impuso al recurrente una multa coercitiva por importe de 200 euros mensuales en base a
lo preceptuado en los arts. 709.1 (LA LEY 58/2000) y 711 LEC 2000 (LA LEY 58/2000) por cada mes que
incumpla la obligacin de rendir cuentas de la administracin de los bienes gananciales en los trminos
previstos en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca. En cambio, esta Audiencia
Provincial, en Auto nm. 61/2008, de 30 de diciembre (LA LEY 315818/2008) (LA LEY 315818/2008),
revoca la decisin de instancia declarando la nulidad de actuaciones al considerar que debieron seguirse
los trmites especficos contenidos en los arts. 719 y siguientes LEC 2000 (LA LEY 58/2000).
Liquidacin del equivalente dinerario de la prestacin debida, ejecucin dineraria e
imposicin de multa nica
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del juez en el acto del otorgamiento en sustitucin del ejecutado incumplidor ya no se prev
expresamente, ya que el tribunal tendr por prestado el consentimiento de la parte ejecutada a travs del
auto a que se refiere el precepto analizado (cuando una resolucin judicial o arbitral firme condene a
emitir una declaracin de voluntad, transcurrido el plazo de veinte das que establece el art. 548 sin que
haya sido emitida por el ejecutado, el tribunal, por medio de auto, resolver tener por emitida la
declaracin de voluntad, si estuviesen predeterminados los elementos esenciales del negocio) (17) .
Son varias cuestiones interesantes las que plantea este precepto, pudiendo destacar, entre ellas, las
siguientes:
Alcance del auto judicial que suple la declaracin de voluntad del obligado: basta ste como
ttulo inscribible o se debe otorgar escritura pblica?
Esta es una cuestin que ha venido suscitando problemas en la prctica forense, existiendo posiciones que
entienden que el legislador se ha inclinado por considerar que la propia resolucin judicial sustituye a la
escritura pblica y es inscribible con los mismos efectos de la misma (18) , hasta posturas que defienden
que el art. 708.1 LEC 2000 (LA LEY 58/2000) no suplanta los requisitos de forma contenidos en el art.
1279 del Cdigo Civil (LA LEY 1/1889) (19) .
De la jurisprudencia menor y de la jurisprudencia registral, se pueden extraer las siguientes conclusiones:
La LEC no dispone la inscripcin directa de los documentos presentados, sino que esta forma de
ejecucin procesal permite al demandante otorgar la escritura de elevacin a pblico del documento
privado compareciendo ante el Notario por s solo, apoyndose en los testimonios de la sentencia y del
auto que suple la voluntad del demandado. El auto del art. 708 de la LEC (LA LEY 58/2000) tan slo viene
a hacer innecesaria la comparecencia de la autoridad judicial en el otorgamiento del negocio o contrato de
la persona cuya voluntad ha sido suplida judicialmente (20) . Esta es la posicin adoptada por la Direccin
General de los Registros y del Notariado, ratificada en su resolucin de 3 de junio de 2010 (LA LEY
129405/2010) (LA LEY 129405/2010) es terminante en este sentido, confirmando la nota de calificacin
emitida por el Registrador, considera necesario aportar escritura pblica (21) .
Cuando se trata de la elevacin a pblico de un contrato privado de compraventa, resulta necesario,
igualmente, el otorgamiento de escritura pblica, no siendo suficiente a tal efecto el auto que tiene por
elevado a pblico el contrato privado. Buen ejemplo de lo expuesto lo constituye el AAP de Madrid, sec.
12., nm. 411/2008, de 28 de mayo (LA LEY 183428/2008) (LA LEY 183428/2008), segn el cual:
...debe entenderse que cuando la emisin de la declaracin de voluntad afecta a elementos no esenciales
del negocio, y siempre que dicha declaracin de voluntad no exija realizar ningn tipo de formalidad,
bastar con dictar el correspondiente auto teniendo por emitida la declaracin de voluntad, tal y como
establece el apartado 1 del art. 708, ahora bien, cuando la declaracin no voluntad haya de ser emitida
observando algn tipo de formalidad especfica, como sera el otorgamiento de escritura pblica, ser
precisa la elevacin escritura pblica del contrato privado mediante la intervencin de notario, no siendo
suficiente a tal efecto el auto que tiene por elevado a pblico el contrato privado, ya que as lo indica el
prrafo segundo del art. 708.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) al remitirse a las normas civiles y mercantiles
sobre forma y documentacin de los actos y negocios jurdicos, indicando a tal respecto el art. 1279 del
CC (LA LEY 1/1889), que, en aquellos contratos en los que la ley exigiere el otorgamiento de escritura
pblica u otra forma especial, las partes podrn compelerse recprocamente al otorgamiento de escritura
una vez que hubiesen intervenido el consentimiento y dems requisitos necesarios para su validez, por lo
cual, entre las formalidades que han de observarse con arreglo a la legislacin civil a las que alude el art.
708.1, prrafo segundo, de la LEC, se haya indudablemente el otorgamiento de la correspondiente
escritura pblica, siempre que se trate de un contrato que con arreglo a ley haya de figurar en dicho
instrumento pblico, y as acontece indudablemente en los presentes autos, en los cuales en definitiva la
sentencia cuya ejecucin se pretende establece, entre otros pronunciamientos, la procedencia de elevar a
escritura pblica el contrato privado, es ms, indicando la sentencia cuya ejecucin se despacha que en
caso de no otorgarse la escritura pblica se efectuara por el juzgado....
Es decir, la funcin del Juez acaba con el dictado del auto por el que se tiene por emitida la declaracin de
voluntad y la posterior entrega del testimonio correspondiente al interesado (22) .
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En cambio como afirma la misma resolucin, s sera directamente inscribible, en virtud del
mandamiento judicial ordenando la inscripcin, el testimonio del auto firme por el que se suplan
judicialmente las declaraciones de voluntad del obligado a prestarlas, si se tratara de negocios o actos
unilaterales, para cuya inscripcin bastara, en su caso, la resolucin judicial que supla la declaracin de
voluntad unilateral del demandado (como sera el ejercicio de un derecho de opcin, el consentimiento del
titular de la carga para la cancelacin de un derecho real de garanta o de una condicin resolutoria por
cumplimiento de la obligacin garantizada, entre otros casos), siempre que no lo impida la observancia de
las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentacin de actos y negocios jurdicos.
La sentencia que impone el deber de emitir una declaracin de voluntad es condenatoria o
constitutiva?
El AAP de Madrid, sec. 10., nm. 132/2004, de 25 de mayo (LA LEY 123015/2004) (LA LEY
123015/2004) entiende que la LEC de 2000 (LA LEY 58/2000) ha optado por considerar que la imposicin
en sentencia del deber de emitir una declaracin de voluntad integra un caso de sentencia condenatoria y
no constitutiva.
La condena a emitir una declaracin de voluntad es ejecutable provisionalmente?
Como explica el AAP de Barcelona, sec. 16., de 28 de febrero de 2002, la prohibicin establecida en el
citado art. 525.1.2. LEC (LA LEY 58/2000) y refrendada en el art. 708 del mismo Cuerpo legal tiene su
explicacin en las dificultades a que podra dar lugar, en caso de revocacin de la sentencia inicialmente
pronunciada, la anulacin de los efectos que origina un acto personalsimo como es la emisin de una
declaracin de voluntad.
As lo ha declarado la STS nm. 1106/2002, de 14 de noviembre (LA LEY 95/2003) (LA LEY 95/2003) que
decret la improcedencia de la ejecucin provisional de una condena a otorgar una escritura de
compraventa, puesto que la condena a emitir una declaracin de voluntad, como es el otorgamiento de
una escritura pblica de compraventa, queda excluida de la posibilidad de ejecucin provisional por
prohibirlo el 525.1.2. de la LEC. En el supuesto de hecho analizado por esta resolucin, la sentencia, de
la que se ha obtenido su ejecucin provisional, acredita que la misma condena a emitir una declaracin de
voluntad, plasmada en la concurrencia al otorgamiento de escritura pblica de compraventa. Al ser esto
as es de todo punto evidente que la sentencia no poda ser ejecutada provisionalmente, por disponerlo
as el art. 525.2. de la LEC (LA LEY 58/2000). La comprensin de esta prohibicin se aclara si se
relaciona este precepto con el art. 708 de la misma Ley, que se refiere a la resolucin judicial o arbitral
firme que condene a emitir una declaracin de voluntad, bajo la denominacin literal siguiente: condena
a la emisin de una declaracin de voluntad. Esta denominacin coincide con la prohibitiva del art.
525.2. En definitiva, el art. 708 establece un rgimen especial de ejecucin de sentencias que condenen
a la emisin de una declaracin de voluntad, las cuales, por incorporar un hacer personalsimo, slo son
susceptibles de integracin por el Juez, en caso de ausencia del hacer del sujeto obligado, si se dan los
requisitos que el propio precepto exige. En este sentido se puede afirmar que la ejecucin provisional
tiene la naturaleza jurdica de proceso de ejecucin, con todo lo que ello comporta en orden a la aplicacin
de las normas de la LEC y las consecuencias derivadas de dicha opcin legislativa. La consecuencia ms
importante de esta afirmacin es la de negar cualquier asimilacin entre ejecucin provisional y medida
cautelar, de modo que en absoluto puede ser equiparado el rgimen de ejecucin provisional al de
garanta futura de la ejecucin de sentencias firmes y autorizar limitaciones a su establecimiento.
Precisamente por esto es por lo que procede la racional interpretacin de excluir de la ejecucin
provisional las declaraciones de voluntad, que tengan, en su caso, que ser suplidas por el juez, como se
trata en el supuesto de condena a otorgamiento de escritura pblica, en el que la negativa a la declaracin
de voluntad necesaria para el otorgamiento sera suplida por el otorgamiento de oficio por el rgano
jurisdiccional.
Ahora bien, tambin hay sentencias que no mantienen esta tesis; el AAP de Valencia, sec. 7., nm.
185/2009, de 11 de septiembre, que la condena a otorgamiento de escritura pblica en una ejecucin
provisional podra ser suplida por el otorgamiento de oficio por el rgano jurisdiccional.
Otra cuestin prctica que se suscita en la actuacin forense es la relativa a qu sucede en los
supuestos en que la obligada a emitir la declaracin de voluntad est en rebelda?
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En caso de que se haya dictado la sentencia en rebelda, no sea inscribible sta ni la escritura otorgada en
su cumplimiento, en tanto no transcurran los plazos que prev la LEC para la interposicin de demanda de
revisin o rescisin de sentencias firmes dictadas en rebelda (art. 524.4. en relacin con arts. 502 y 566
LEC 2000) (23) .
Cules son las potestades del Juez de integracin del contenido negocial? (24)
El art. 708.2 LEC (LA LEY 58/2000) atribuye al Tribunal la potestad de integrar el contenido negocial en el
mismo auto en que tenga por emitida la declaracin de voluntad, previa audiencia de las partes, para lo
que debern considerarse los siguientes extremos:
a) En primer trmino, para que el Tribunal tenga potestad de integracin es necesario que, segn la
interpretacin del ttulo ejecutivo, las partes no hayan expresado en ningn sentido su voluntad sobre algn
elemento del negocio. Por ello, entiendo que no se compromete la neutralidad del Juez si interpreta el silencio
en la forma ms favorable al principio de conservacin de los contratos, superando formalismos enervantes o
interpretaciones no acordes con el espritu de la concepcin espiritualista de los contratosb) En segundo lugar, y
como regla general, la potestad de integracin est limitada a los elementos no esenciales del negocio. Por
ejemplo, respecto de los gastos de escrituracin, las partes no han pactado ni que sern pagados segn Ley, ni
que se abonarn de un modo especfico, distinto al legalmente previsto, por lo que podr ser integrado este
extremo.
El AAP de Badajoz, sec. 3., nm. 27/2009, de 12 de febrero (LA LEY 24042/2009) se pronuncia en estos
trminos: para lo que es procedente el dictado del auto que se solicita, en tanto constan en las
actuaciones los elementos esenciales del negocio de venta (la descripcin de la finca, el precio, la
identificacin de los vendedores y de los sucesores de uno de ellos, ya fallecidos, y que fueron
demandados y condenados).
Si el rgano judicial considera que los elementos esenciales del contrato no estn determinados proceder
la ejecucin por los daos y perjuicios causados al ejecutante, ya que no resulta posible sustituir la
declaracin de voluntad y el contenido del contrato, pues nadie puede contratar en nombre de otro sin
estar autorizado o sin tener legalmente su representacin (art. 1259 del CC (LA LEY 1/1889)) y si faltan
los elementos esenciales no se puede hablar de contrato (25) .
Resarcimiento de daos y perjuicios
Como la LEC no prev la posibilidad de que el juez sustituya al deudor (ante la imposibilidad de ejecucin
forzosa en forma especfica), la ley opta por la indemnizacin de los daos y perjuicios causados. Tambin
proceder la indemnizacin en aquellos supuestos en los que, aun estando predeterminados los elementos
esenciales del contrato o negocio, se produzca la imposibilidad, fsica o jurdica, de ejecutar en forma
especfica (26) .
Como la LEC no prev la posibilidad de que el juez sustituya al deudor (ante la imposibilidad de ejecucin
forzosa en forma especfica), la ley opta por la indemnizacin de los daos y perjuicios causados
El resarcimiento de daos y perjuicios se realizar siguiendo lo establecido en los arts. 712 (LA LEY
58/2000) y ss. LEC 2000 con el fin de determinar el equivalente pecuniario de la prestacin no dineraria.
Hasta que no se haya dictado el decreto a que se refiere el art. 714 LEC 2000 (LA LEY 58/2000) o el auto
del art. 716 LEC 2000 no podr despacharse la ejecucin dineraria contra el obligado al pago del
equivalente pecuniario de la prestacin no dineraria; as se ha pronunciado el AAP de Las Palmas, sec. 4.,
de 2 de abril de 2009.
(1)
Cuestiones prcticas sobre la ejecucin ordinaria o provisional de sentencias de condena no dineraria,
Diario La Ley, nm. 5765, Seccin Doctrina, 22 abril 2003, Ao XXIV, Ref. D-94, Editorial LA LEY.
Ver Texto
(2)
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Con estas palabras se pronuncia Faustino Cordn Moreno, en El proceso de ejecucin, Aranzadi, 2002,
pg. 431.
Ver Texto
(3)
Vicente Magro Servet se pregunta en Las condenas de hacer de carcter no personalsimo (Art. 706 LEC
(LA LEY 58/2000)), Prctica de Tribunales, nm. 49, Seccin Prctica Procesal, mayo 2008, Editorial LA
LEY.
Ver Texto
(5)
Extrada de la obra colectiva coordinada por Jos Manuel Surez Robledano, Ley de Enjuiciamiento Civil
1/2000 (LA LEY 58/2000), DIJUSA, 2007, pg. 1053.
Ver Texto
(6)
De la Oliva Santos considera que por resarcimiento de daos y perjuicios ha de entenderse el equivalente
pecuniario del hacer, ms los daos y perjuicios derivados de que el hacer se omitiera en su momento.
Otra interpretacin conducira al absurdo de tratar este caso de modo injustificadamente distinto del de los
casos en que no se cumple el deber de entregar cosa mueble determinada o cosas genricas.
Ver Texto
(7)
As se pronuncia Faustino Cordn Moreno, ob. cit., pg. 432. Mara Jos Achn Brun (en ob. cit.) se
pronuncia en los siguientes trminos: La LEC no contempla la realizacin defectuosa de la obligacin de
hacer, por lo que habr que acudir a lo dispuesto en el art. 1098 del CC (LA LEY 1/1889) in fine que prev
para estos casos la destruccin de lo mal hecho.
Ver Texto
(8)
Lacaba Snchez, en Ejecuciones de sentencias en la nueva LEC: hipottica responsabilidad del estado
legislador, I, Diario LA LEY, ao XXIII, nm. 5510, 26 de marzo de 2002.
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Ver Texto
(10)
Vicente Gimeno Sendra, Jos Mara Asencio Mellado, Toms Lpez-Fragoso lvarez, Manuel Ortells Ramos
y Ernesto Pedraz Penalva, en Proceso Civil Prctico, Volumen VIII-1, arts. 634 a 720. Actualizacin a mayo
de 2010, pgs. 229 y 230.
Ver Texto
(11)
Mara Jos Achn Brun (en ob. cit.), afirma lo siguiente: ...para el caso de que el ejecutado no proceda
al cumplimiento de la obligacin dentro del plazo del requerimiento prev que el propio ejecutante pueda
contratar la publicidad, previa obtencin de los fondos precisos con cargo al patrimonio del ejecutado de
acuerdo con lo dispuesto en el prrafo 2 del art. 706, lo que suscita la cuestin de si en estos casos es
preciso la valoracin del coste del hacer por un perito tasador, lo cual en nuestra opinin resulta
innecesario, ya que la contratacin de anuncios est sujeta a tarifas determinadas, sin perjuicio de que si
el ejecutante pretende que se publique o difunda en un medio de comunicacin distinto al que se refiere la
sentencia, el ejecutado pueda oponerse por vulneracin del contenido del ttulo de ejecucin (art. 563 de
la LEC (LA LEY 58/2000))....
Ver Texto
(13)
Aurelia Mara Romero Coloma: Incumplimientos del rgimen de visitas por el progenitor no custodio:
problemtica jurdica, Diario La Ley, nm. 7550, Seccin Tribuna, 19 enero 2011, Ao XXXII, Ref. D-22,
Editorial LA LEY.
Ver Texto
(15)
Esta multa, segn Pardo Iranzo (en Novedades de la LEC en ejecucin de condenas de hacer y de no
hacer, Tribunales de Justicia, nm. 12, diciembre de 2001, pg. 17) no tiene carcter coercitivo sino que
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Auto de la Audiencia Provincial de Badajoz, sec. 3., nm. 27/2009, de 12 de febrero (LA LEY
24042/2009).
Ver Texto
(18)
Para Ortells Ramos, con la posibilidad de acceso al registro pblico que prev este prrafo desaparecen...
las dudas sobre la no necesidad de escritura pblica para que la sentencia de condena acceda al Registro
de la Propiedad, si bien el documento inscribible no ser la ejecutoria sino el auto que tiene por emitida la
declaracin de voluntad.
Ver Texto
(19)
Pedro Luis Viguer Soler en El art. 708 de la LEC (LA LEY 58/2000) y condena a elevar a escritura pblica
el negocio jurdico formalizado en documento privado, Revista de Jurisprudencia El Derecho, nm. 3,
pg. 1, julio de 2006, para el que, en este aspecto: ...solucin que, aunque desde un punto de vista
estrictamente prctico presenta el inconveniente del coste adicional que implica, aporta tambin
importantes ventajas cuales son, en primer lugar, la indudable garanta que supone la intervencin de un
fedatario pblico en la elevacin a escritura pblica del documento privado, con el consiguiente control del
cumplimiento de las normas administrativas y fiscales, y en segundo lugar, esta forma de proceder evitar
posibles calificaciones negativas por parte de los Registradores de la Propiedad....
Ver Texto
(21)
El supuesto de hecho objeto de esta resolucin se trataba de un auto dictado al amparo del art. 708 de la
LEC (LA LEY 58/2000) que tiene por emitida la declaracin de voluntad de venta a favor de los legtimos
herederos del comprador. Sern quienes acrediten esta condicin quienes debern comparecer ante el
Notario, y otorgar la escritura de compraventa, apoyndose en los testimonios de la sentencia y del auto
que suple la voluntad del vendedor demandado.
Ver Texto
(22)
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En la obra colectiva coordinada por Vicente Magro Servet, Gua Prctica de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
4. edicin, LA LEY, 2010, se propone la expuesta cuestin.
Ver Texto
(25)
Esta opinin es expresada por Mara Jos Achn Brun (en ob. cit.). En similares trminos se pronuncia
Faustino Cordn Moreno (en ob. cit., pg. 434) respecto a esta modalidad de condenas afirma que:
...dicho con otras palabras la emisin de la declaracin de voluntad sobre estos elementos esenciales se
considera como un hacer personalsimo, cuya falta determina que el negocio no exista o no pueda nacer,
por lo que la nica puerta que se deja abierta al ejecutante es la de reclamar los daos y perjuicios
caudados; en defecto de remisin expresa al art. 709, no parece que el ejecutante pueda instar que se
apliquen las multas coercitivas que se prevn en dicho precepto para apremiar al ejecutado a emitir la
declaracin de voluntad.
Ver Texto
(26)
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