Los Fideicomisos
Los Fideicomisos
Los Fideicomisos
LOS FIDEICOMISOS
Un fideicomiso o fidecomiso, es un contrato en virtud del cual una o ms personas
(fideicomitente/s o fiduciante/s) transmite bienes, cantidades de dinero o derechos, presentes o
futuros, de su propiedad a otra persona (una persona fsica o persona jurdica, llamada fiduciaria)
para que sta administre o invierta los bienes en beneficio propio o en beneficio de un tercero,
llamado beneficiario, y se transmita, al cumplimiento de un plazo o condicin, al fiduciante, al
beneficiario o a otra persona, llamado fideicomisario.
Al momento de la creacin del fideicomiso, ninguna de las partes es propietaria del bien objeto del
fideicomiso. El fideicomiso es, por tanto, un contrato por el cual una persona destina ciertos bienes a
un fin lcito determinado, encomendando la realizacin de ese fin a una institucin fiduciaria en todas
las empresas.
Los bienes afectados al fideicomiso no corren el riesgo comercial del fiduciante (el que transmite la
propiedad de los bienes) ni del fiduciario (el propietario de los bienes fideicomitidos luego del
vencimiento del plazo del contrato), puesto que el patrimonio que es objeto del fideicomiso no puede
ser perseguido por los acreedores de ninguno de ellos, ni afectado por la quiebra de ambos o de
alguno de ellos.
Beneficios
El fiduciario es la parte a quien se transfieren los bienes, y que est obligada a administrarlos con la
prudencia y diligencia propias del buen hombre de negocios (administrar lo ajeno como propio), que
acta sobre la base de la confianza depositada en l. Puede ser cualquier persona fsica o jurdica.
En Mxico el Fiduciario debe ser una persona moral autorizada para ser Fiduciaria en los trminos
de la Ley de Instituciones de Crdito dictada en 1932. Es importante destacar la presencia de entes
de existencia ideal, generalmente organizados como sociedades annimas, que se dedican a la
tarea de fiduciarios con carcter profesional, cuentan con personal capacitado, sistemas
administrativos, resguardos de confidencialidad y mecanismos de control interno que les permiten
asumir la tarea del fiduciario en mltiples casos simultneamente y por periodos de extensa
duracin.
El beneficiario es la persona en cuyo beneficio se ha instituido el fideicomiso (puede o no existir), sin
ser el destinatario final de los bienes. Pueden ser una o varias personas fsicas o jurdicas. El
concepto de "determinabilidad" de los beneficiarios es suficientemente elstico como para servir los
propsitos del fiduciante, aun si los objetivos del contrato abarcan un grupo o una clase de personas.
La aceptacin del beneficiario se explica porque nadie est obligado a conformar una situacin
jurdica contra su voluntad; la aceptacin del beneficiario es el elemento que cierra el circuito del
fideicomiso entre aquel y el fiduciario, a tenor de las disposiciones del fiduciante.
El fideicomisario es el destinatario final o natural de los bienes fideicomitidos. Normalmente, el
beneficiario y el fideicomisario son una misma persona. Pero puede ocurrir que no sea la misma
persona, puede ser un tercero, o el propio fiduciante.
CONCEPTO LEGAL
Decreto 26-92 Ley del ISR Actualizada hasta el decreto 04-2012 - Vigente hasta 31/12/2012
ARTICULO 13. Fideicomiso.
Para los efectos de esta ley, los fideicomisos sern considerados independientemente de sus
fideicomitentes y fiduciarios. De las rentas que obtenga el fideicomiso, no son deducibles las
distribuciones de beneficios a los fideicomisarios u otros beneficiarios del fideicomiso.
Cuando por cualquier circunstancia se liquide un fideicomiso, deber determinar su renta y pagarse
el impuesto resultante, antes de distribuir a cada uno de los integrantes del mismo, la parte que les
corresponde de los bienes fideicometidos y de los beneficios obtenidos; constituyen renta bruta para
los beneficiarios, la diferencia entre el valor comercial que posean los mismos, a la fecha en que se
adjudiquen y, su valor residual.
Del contenido del Cdigo de Comercio de Guatemala, artculos 766 y 793 inclusive, podemos
decir que el fideicomiso es un negocio jurdico por el que una persona llamada fideicomitente,
transmite bienes a otra llamada fiduciario, con fines especficos y en beneficio de un tercero llamado
fideicomisario. Al formular el anterior concepto, usamos los trminos " negocio jurdico" pro ser ms
genrico, ya que el fideicomiso se puede constituir por testamento o por contrato.
Caractersticas del Fideicomiso
Siguiendo nuestro sistema de exposicin, sealamos las caractersticas que son conocidas
conceptualmente y explicamos las que a nuestro juicio ameritan una mayor atencin:
a.) Es un negocio que puede presentarse como un acto unilateral o como acto bilateral.
b.)
fideicomiso y se confirma en el artculo 793 del cdigo de comercio, en donde se prescribe que el
fiduciario tiene derecho a honorarios en compensacin por sus servicios, los que sern por cuenta
del fideicomitente, el fideicomisario y de ambos a la vez. Para tal efecto, el fiduciario tiene
prefere4ncia frente a otros acreedores en resguardo de su derecho.
c.) Es un negocio nominado legislativamente
d.) Es un negocio tpico mercantil
e.) Es formal ad solemnitatem. Debe contar necesariamente en escritura pblica en las dos formas
de presentarse la constitucin. La ausencia de esta formalidad hace inexistente el vnculo.
Dada la especialidad de este negocio, vamos a exponer el status jurdico de cada uno de los sujetos
que en el intervienen: fideicomitente, fiduciario y fideicomisario.
Fideicomitente: es la persona que mediante testamento o contrato, transfiere bienes con un fin
especfico. La declaracin de voluntad la puede hacer por s o por medio de apoderado con
facultades especiales para constituir fideicomisos. Cono es un ACRO de disposicin patrimonial, la
ley exige que el fideicomitente tenga capacidad para enajenar. Es el caso de los menores, incapaces
y ausentes, sus representantes legales pueden constituir fideicomisos por sus representados,
siempre que medie su autorizacin judicial.
Fiduciario: a quien se le confan los bienes fideicometidos y se le encarga darles destino que se
previ en el instrumento constitutivo, se le llama fiduciario. nicamente los bancos o instituciones de
crdito autorizadas por la junta monetaria, pueden desempearse fiduciarios. En el caso de los
bancos, actuar como fiduciarios significa una operacin neutra que reporta beneficios en concepto
de honorarios. El fiduciario nunca puede tener la calidad de fideicomisario del fideicomiso en que
intervenga como tal. Cuando el fideicomiso se organiza mediante contrato, la figura del fiduciario
aparece suscribiendo el contrato, segn lo convenido en la policitacin del negocio. Pero, cuando es
por testamento, puede suceder que se omita quien va a tener esa calidad. En este caso la ley
establece que el juez competente, a propuesta de fideicomisario o por iniciativa judicial, si no recibe
respuesta, har la designacin correspondiente. Pueden tambin existir varias personas como
fiduciarios, quienes actuarn conjunta o sucesivamente segn lo previsto en el instrumento
constitutivo. A nuestro juicio, lo que no pueden es actuar aisladamente.
TIPO DE FIDEICOMISOS
Las clases de fideicomiso no es un problema de legislacin. En la doctrina se sealan tantas clases
de fideicomisos como fines de pretender lograr con l. Existe suficiente consenso sobre tres:
Fideicomiso de Garanta, Fideicomiso de Administracin y Fideicomiso de Inversin. Aunque no es
una clasificacin absoluta, pero aproxima a los diversos propsitos de un fideicomiso en particular.
Fideicomiso de Garanta: Se instituye para garantizar el cumplimiento de obligaciones,
especialmente crediticias. En este caso suele recaer sobre bienes inmuebles y cumple una
funcin accesoria a la obligacin garantizada. Substituye a la hipoteca y a la prenda porque es
ms sencillo el procedimiento para ejecutar la garanta. Este fideicomiso se encuentra previsto
en el artculo 791 del Cdigo de Comercio, y en el que se establece que si hay incumplimiento
de la obligacin garantizada, se promueve la venta en pblica subasta ante notario para saldar
la obligacin. El acreedor puede ser postor, pero no puede adquirirlos por otro procedimiento. El
fiduciario no puede ser acreedor beneficiado con la garanta.
Fideicomiso de Administracin: Es cuando el fiduciario administra los bienes fideicometidos:
otorga contratos de arrendamiento, cobra rentas, paga impuestos, toma medidas de
conservacin de los bienes en beneficio del fideicomisario.
Fideicomiso de Inversin: Se da cuando el fideicomitente transfiere bienes destinados a ser
invertidos en ejecucin del fideicomiso. Por lo general el fideicomitente el fideicomisario; y el
fiduciario se encarga de conceder prstamos con los bienes fideicometidos, aunque no
necesariamente con operaciones de mutuo las que se van a ejecutar. Estos fideicomisos se han
usado en Guatemala para la construccin de viviendas y son los que permiten la creacin de
Certificados Fiduciarios. Esta modalidad persigue el fideicomitente encargar al fiduciario
operaciones de inversin con el bien fideicometido para obtener ganancia.
Las cuotas que obligatoriamente deben aportar los bancos nacionales y sucursales de bancos
extranjeros;
Los rendimientos de las inversiones de sus recursos, multas e intereses;
Los recursos en efectivo que se obtengan en virtud del proceso de liquidacin del banco de que
se trate, con motivo de la subrogacin de derechos;
Los recursos en efectivo que se obtengan de la venta de los activos que le hubieren sido
adjudicados al FOPA, en virtud del proceso de liquidacin del banco de que se trate;
Los aportes del Estado para cubrir deficiencias del FOPA o para ampliar su cobertura; y,
Otras fuentes que incrementen sus recursos .
El artculo reformado es el 88 de la Ley de Bancos el cual autoriza subir la cuota de 1,5% al 2% por
cada mil millones del total de las obligaciones depositarias de forma mensual, el cual debern
trasladar los bancos a la Superintendencia de Bancos (SIB).
Los cambios a la ley responden a la experiencia sufrida por cientos de cuentahabientes que
resultaron afectados por la quiebra de los Bancos de Comercio y Banco del Caf en aos anteriores,
a quienes an no les han reintegrado sus ahorros.
La medida fortalece la participacin de personas jurdicas que coticen en mercados internacionales
en el capital de bancos, limita las operaciones de las entidades fuera de plaza o entidades Off
Shore y flexibiliza el acceso al crdito de la ltima instancia otorgado por el Banco de Guatemala.
A) Red de seguridad del sistema financiero - El funcionamiento adecuado del sector financiero
requiere la presencia de una red de seguridad del sistema financiero, la cual consiste en un arreglo
de funciones e instituciones destinadas a asegurar que dicho sistema opere con seguridad,
eficiencia y que d certeza a los agentes econmicos. Cuatro funciones bsicas caracterizan a la
mayora de las redes de seguridad del sistema financiero: i) la normativa prudencial; ii) la actividad
supervisora; iii) la funcin de prestamista de ltima instancia; y, iv) el seguro de depsitos. La
normativa prudencial se compone de las normas bajo las cuales un sistema bancario puede
mantenerse competitivo y le permite operar eficientemente, dentro de mrgenes de riesgo
razonablemente delimitados. La supervisin puede minimizar la probabilidad de quiebra bancaria,
pero no puede eliminar totalmente el riesgo de quiebra. La funcin de prestamista de ltima
instancia provee liquidez temporal a bancos ilquidos, pero solventes. En cuanto al seguro de
depsitos, a continuacin se describe el papel que desempea dentro de la red de seguridad del
sistema financiero.
B) Objetivo del seguro de depsitos - Segn Adolfo C. Diz y Martn Lagos1, los objetivos de un
seguro de depsitos son promover la estabilidad financiera del pas y proteger a los pequeos
depositantes de las consecuencias de una quiebra bancaria. El transmitir a los depositantes la
informacin que podrn recuperar sus depsitos, aun cuando el banco donde mantienen sus
depsitos sea suspendido, tiende a evitar que la salida ordenada de un banco precipite corridas
sobre otros bancos, aun sobre aquellos bancos solventes que pudieran ser obligados a cerrar sus
puertas por efectos del contagio.
Mantener un esquema de seguro de depsitos contribuye a la estabilidad financiera de un pas; sin
embargo, algunas personas tienden a creer que el papel del seguro termina una vez que los
depsitos de uno o dos bancos suspendidos son devueltos a sus titulares. En realidad, su verdadero
papel comienza cuando los depositantes de otros bancos no reaccionan luego de esas
suspensiones; es decir, que el contagio se ha controlado y se ha cumplido con su principal objetivo
de promover la estabilidad financiera.
Histricamente, los esquemas de seguro de depsitos fueron los ltimos componentes agregados a
las redes de seguridad financiera; la bsqueda de la estabilidad financiera fue el objetivo dominante
para el legislador sobre seguro de depsitos.
C) Pases que tienen seguro de depsitos - Actualmente, una buena parte de los pases del
mundo poseen esquemas de seguridad financiera las que cuentan con un seguro de depsito. En
efecto, al 31 de diciembre de 2014, 113 pases contaban con un sistema de seguro de depsitos
explcito limitado. Al 31 de mayo de 2015, 79 pases eran miembros de la Asociacin Internacional
de Aseguradores de Depsitos (IADI por sus siglas en ingls).
II. EL SEGURO DE DEPSITOS EN GUATEMALA - En Guatemala, la funcin de seguro de
depsitos est contemplada en la Ley de Bancos y Grupos Financieros, Decreto Nmero 19-2002
del Congreso de la Repblica, con la creacin del Fondo para la Proteccin del Ahorro; modificado
con el Decreto Nmero 26-2012 del Congreso de la Repblica. Las disposiciones reglamentarias de
dicho Fondo fueron aprobadas por la Junta Monetaria en resolucin JM-187-2002 del 1 de junio de
2002, modificadas por las resoluciones: JM-54-2006, JM-55-2013 y JM-56-2013. El Fondo para la
Proteccin del Ahorro, en adelante FOPA, tiene como objeto garantizar al depositante en el sistema
bancario la recuperacin de sus depsitos hasta por un monto de Q20.0 miles o su equivalente en
moneda extranjera, por persona individual o jurdica. Los recursos del FOPA son administrados por
el Banco de Guatemala, de acuerdo a lo establecido en el artculo 90 de la citada ley.
A) Fuentes de financiamiento - Conforme lo previsto en el artculo 86 de la Ley de Bancos y
Grupos Financieros, las fuentes de financiamiento del FOPA son las siguientes:
1. Las cuotas que obligatoriamente deben aportar los bancos nacionales y sucursales de bancos
extranjeros;
2. Los rendimientos de las inversiones de sus recursos, multas e intereses;
3. Los recursos en efectivo que se obtengan en virtud del proceso de liquidacin del banco de que
se trate, con motivo de la subrogacin de derechos;
4. Los recursos en efectivo que se obtengan de la venta de los activos que le hubieren sido
adjudicados al FOPA, en virtud del proceso de liquidacin del banco de que se trate; 5. Los aportes
del Estado para fortalecer la posicin financiera del FOPA o para que ste pueda cumplir con sus
obligaciones de cobertura; y, 6. Otras fuentes que incrementen sus recursos.
B) Mecanismos para hacer efectiva la cobertura - De acuerdo con la Ley de Bancos y Grupos
Financieros, una vez que la Junta Monetaria resuelva suspender las operaciones de una institucin
bancaria, procede a nombrar la Junta de Exclusin de Activos y Pasivos, como cuerpo colegiado, la
cual ser conformada por tres miembros. Dicha Junta de Exclusin tiene dentro de sus atribuciones
la de requerir al FOPA el pago de la cobertura de depsitos, en cualquiera de los trminos
siguientes:
1. Esquema A: Este esquema contempla dos opciones para hacer efectiva la cobertura de los
depsitos por parte del FOPA: i) que el FOPA adquiera certificados de participacin en el fideicomiso
a constituirse con los activos excluidos del banco de que se trate, ya sea en forma directa del
fideicomiso, o bien, que realice contratos de compra venta sobre parte o la totalidad de los
certificados de participacin que el fideicomiso hubiera entregado a las instituciones bancarias que
corresponda, de conformidad con la Ley de Bancos y Grupos Financieros; y, ii) que el FOPA realice
el pago de la cobertura de los depsitos directamente a los depositantes, ya sea en el Banco de
Guatemala o por medio de las instituciones bancarias que se considere conveniente contratar para
el efecto. Cabe indicar que esta segunda opcin est planteada sobre la base de que no se excluyen
los activos y pasivos del banco suspendido y, por lo tanto, no se constituye el fideicomiso que
contempla la mencionada ley.
2. Esquema B: Realizar aportes al fideicomiso a constituirse para la exclusin de activos de la
entidad bancaria de que se trate, aun sin contraprestacin. Bajo este esquema, el FOPA realiza
aportes al patrimonio fideicometido del fideicomiso, con el propsito fundamental de que los
certificados de participacin emitidos por dicho fideicomiso estn respaldados tanto por los activos
excluidos como por los aportes del FOPA. Asimismo, con el aporte de recursos por parte del FOPA
se dota a las instituciones bancarias que adquirieron los certificados de participacin y los depsitos
del banco suspendido, de recursos en efectivo que les permitan atender los retiros de fondos que les
puedan formular los cuentahabientes trasladados de la institucin bancaria suspendida. Cabe
indicar que en ningn caso el total de las erogaciones que efecte el FOPA podr superar el monto
de los depsitos cubiertos por la garanta. Conviene mencionar que el fideicomiso al que se ha
hecho referencia, debe constituirse en una entidad propuesta por la Superintendencia de Bancos, la
cual tiene como propsito administrar los activos que se excluyan del balance de la entidad
suspendida. Dichos activos deben tomarse de acuerdo a normas contables, a su valor en libros,
neto de provisiones, reservas y ajustes. Los recursos que se obtengan de la realizacin de los
activos mencionados en el prrafo anterior, deben utilizarse, en primera instancia, para amortizar los
certificados de participacin que emita el fideicomiso constituido para la exclusin de activos, a la
orden de las instituciones bancarias que reciban los pasivos laborales y las obligaciones depositarias
que se excluyan del balance de la entidad suspendida y, en segunda instancia, para reintegrar al
FOPA el monto aportado al fideicomiso; si existiera algn remanente debe trasladarse a la
liquidacin judicial.
FONDO DE PENSION
Los planes de pensiones son un instrumento de ahorro a medio y largo plazo. Tambin sern el
complemento a la paga de la pensin pblica cuando llegue el momento de la jubilacin. En este
sentido, son una garanta para usted -si los suscribe-, ya que gracias a lo pblico y lo privado podr
cobrar una pensin similar a su salario en la vida activa, teniendo en cuenta que cada vez ms se
distancian pensin por jubilacin y salario por trabajo.
La suscripcin de un plan de pensiones tiene por finalidad prepararse por si las previsiones del
Ministerio de Trabajo resultasen demasiado optimistas respecto a la evolucin de la Seguridad
Social hasta el ao 2030.
PLAN Y FONDO DE PENSIONES.
Si usted decide invertir en un Plan de Pensiones, tiene que comprender su verdadera naturaleza y
diferenciar entre Plan y Fondo, dos trminos que pese a que se suelen utilizar como sinnimos, son
diferentes.
El Plan de Pensiones dibuja la estructura jurdica para que usted tenga derecho a recibir rentas o
capitales por jubilacin u otras contingencias, como la invalidez y el fallecimiento.
El Fondo de Pensiones, por su parte, es el patrimonio que se crea para que pueda existir el Plan. En
este sentido, el Plan establece el compromiso de ingresar una cantidad determinada de dinero en
unos plazos preestablecidos. Esta cuota entrar a formar parte de un Fondo de Pensiones, en el que
ya se encuentra el dinero de otros partcipes o planes.
Los Planes del Sistema Individual -aqullos que usted puede suscribir desde este momento tan slo
con acercarse a una entidad financiera- son, por lo general, de aportacin definida. Esto quiere decir
que el partcipe cobrar una pensin en funcin de sus aportaciones al plan y de la rentabilidad que
obtengan.
El beneficiario de la prestacin no conocer la cuanta exacta de la misma hasta el momento de la
jubilacin, invalidez o fallecimiento. Es decir, usted fija las contribuciones con la entidad gestora en
funcin de sus posibilidades, de sus necesidades fiscales y de ahorro en el momento de cobrar la
prestacin, pero cul ser el valor final de la prestacin? Generalizando, ser la suma de las
contribuciones, ms los rendimientos producidos por stas.
En este sentido, la mejor edad para comenzar a hacer un Plan de Pensiones son los 35 aos, a
juicio de la mayora de los expertos consultados por SU DINERO, dependiendo en todo caso de las
posibilidades de cada persona.