~

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL ~

EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN

COMPILADORA
MNICA PINTO

AUTOflES

Lucxs E. BARRElflOS
FEDEfllcO LAvoPA
MNICA PINTO
LUCIANA T. RJCAflT
ALEJAN ono TUflYN

mudeba

Las fuentes del derecho internacional en la era de la globalizacin / compilado

por Mnica Pinto. - la ed. - Buenos Aires: Eudeba, 2009.

192 p.; 16x23 cm. - (Derecho)

-1:1

ISBN 978-950-23-1664-2

N D [CE

;.-

1. Derecho Institucional. 1. Pinto, Mnica, comp.

CDD340.9

Introduccin

Eudeba
Universidad de Buenos Aires
Primera edicin: mayo de 2009

Captulo I. Las fuentes del derecho internacional en la era de la globalizacin

Un comentario .,

13

Mnica Pinto
Captulo Il. El derecho internacional contemporneo y el problema
de la soberana. Un intento de reconciliacin

.
31

Lucas E Barreiros

2009
Editorial Universitaria de Buenos Aires
Sociedad de Economa Mixta
Av. Rivadavia 1571/73 (l033) Ciudad de Buenos Aires
Td: 4383-8025 / Fax: 4383-2202
www.eudeba.com.ar
Diseo de tapa: Troop Designers
Impreso en la Argentina
Hecho el depsito que establece la ley 11.723

Captulo IIl. La delgada lnea entre los "sujetos" y los "actores" del derecho
internacional pblico en tiempos de globalizacin. El caso de la alianza
transnacional de empresarios en la negociacin del Acuerdo sobre Aspectos
Relacionados con el Comercio dela Propiedad Intelectual (ADPICS)

91

Federico Lavopa
Captulo IV Constituye un deber ejercer la proteccin diplomtica?
Un anlisis de la "ficcin vatteliana" a la luz del Proyecto de Artculos
sobre Proteccin Diplomtica de la CDI y algunas decisiones recientes
del Tribunal Europeo de Primera Instancia

121

Luciana T Ricart
Captulo V Comentarios sobre las fuentes del derecho internacional
en la proteccin de inversiones extranjeras

149

Alejandro Turyn
No se permite la reproduccin total o parcial de este libro, ni su
almacenamiento en un sistema informtico, ni su transmisin en cualquier
forma o por cualquier medio, electrnico, mecnico, fotocopia u otros mtodos,
sin el permiso previo del editor.

Bibliografa general

169

Sobre los autores ..

185

-.o{ CAPTULO

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

EN LA ERA DE LA GLOBALlZACIN. UN COMENTARIO
Mnica Pinto

!I
1. Existe consenso en el mundo jurdico y en el de la historiografia jurdica en cuanto a que la Paz de Westfalia, en 1648, luego de la Guerra de
Treinta Aos cierra la etapa medioeval para dar lugar a un sistema de unidades polticas, Estados, de algn modo embrionario del actual. En ese contexto, el derecho internacional surge como el conjunto de pautas de conducta
mutuamente aceptadas por los Estados para regir sus relaciones.
La idea del derecho internacional es contempornea con, y funcin de, la
idea de Estado. Se trata de un producto histrico, surge de la necesidad de
los Estados de relacionarse y su vigencia est asegurada por esa misma necesidad. Ello as, el Estado como entidad precede al derecho internacional.
Ese esquema normativo se aplica a una sociedad en la que los Estados
se relacionan para satisfacer necesidades pero en la que dependen casi con
exclusividad de su propio podero. En todo caso, algunas notas definitorias de ese primer modelo son la licitud del uso de la fuerza para la solucin de controversias y una nocin de soberana muy exacerbada que se
extiende a la inmunidad de jurisdiccin, la igualdad de los Estados y la
no-intervencin.
La necesidad de relacionarse de los Estados propicia las normas sobre
celebracin y conclusin de tratados y las relativas a agentes diplomticos y en misin especial como prcticas generalmente aceptadas como
derecho.
13

Ccrnno I

El uso de la fuerza, la guerra, para la solucin de conflictos es lo usual en

la etapa westfaliana. La nocin de mar territorial como zona adyacente al
territorio terrestre y parte de este surge con fines de defensa ~no en vano) en
la poca de las guerras napolenicas, su anchura ser la del alcauce de la bala
de can- y, por oposicin, surgir el mar libre o alta mar de la argumentacin de Hugo Gratius, jurista holands considerado el Padre del Derecho
Internacional.
2. El modelo westfaliano es un mundo de pocos Estados, todos ellos
ubicados en lo que hoy conocemos como la parte occidental de Europa, que
configuran una sociedad horizontal -soberanas yuxtapuestas, de idntico
valor- y altamente descentralizada; bastante homognea, la integran Estados
monrquicos, absolutistas. cristianos. Las capacidades, potencialidades y recursos de cada Estado determinan su presente y su futuro.
En ese contexto es razonable pensar en el derecho internacional como el
conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones entre los Estados
soberanos. La homogeneidad del modelo conduce a una sinonimia entre
Estado y sujeto de derecho internacional. La personalidad internacional se
deduce ya que solo uno es el modelo de sujeto que se conoce y acepta. Cualquier intento de edificar un centro de imputacin normativa en entes distintos del Estado ser un fracaso.
El siglo XIX aportar a las formas "anmalas" de personalidad en funcin
de las necesidades e intereses de los Estados. Las comisiones administradoras
de los ros internacionales, las uniones administrativas y otras plantearn una
subjetividad en ciernes con mayores datos de permanencia que la comunidad
beligerante o la leve en masse. En todo caso, la secuencia de conferencias peridicas, con temario previamente acordado, permitir buscar los arreglos administrativos para que la reunin pueda realizarse. De la conferencia internacional a la organizacin intergubernamental es el recorrido que lleva a la instalacin de la Sociedad de Naciones (SDN) en el Tratado de Paz de Versailles de
1919, piedra angular del derecho internacional clsico.
La SDN ser la primera gran organizacin internacional en el sentido
moderno del trmino. Con el establecimiento de las Naciones Unidas y
con la determinacin de sus objetivos -uuerecedores ellos mismos de una
constante interpretacin dinmica, actualizada, integradora-, el fenmeno
de las organizaciones internacionales se instala irreversiblemente en las relaciones internacionales. Toda la poltica internacional desde la segunda

14

LAs FUENTES

DEL DERECHO INTERNACIONAL EN lA ERA DE lA GLOBALlZACION

posguerra asume el escenario institucional que proveen estas organizaciones. Su carcter de sujeto de derecho internacional, con capacidad acotada
a sus metas y a la luz de sus capacidades -como es la regla general respecto
de las personas jurdicas en todos los mbitos- queda definitivamente asentado en 1948. La contribucin de la Corte Internacional de Justicia en este
punto consiste en aportar una nueva lectura de la subjetividad internacional, un nuevo mtodo. El punto de partida del anlisis del Tribunal consiste en sostener que, en un sistema jurdico, los sujetos de derecho no son
necesariamente idnticos en cuanto a su naturaleza o la extensin de sus
derechos. De all a manifestar que existen distintos sujetos con distintas
capacidades hay solo un pequefio trecho.
La Corte analiza con detalle la Carta y constata que ella ha conferido a la
ONU derechos y obligaciones distintos de los de los Estados miembros. Subraya la importante misin poltica confiada a las Naciones Unidas, el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, y llega a la conclusin de que
la organizacin no podra actuar tal como lo prev la Carta si no gozara de
personalidad internacional. El Tribunal aclara que el hecho de que la ONU sea
una persona jurdica no equivale a decir que sea un Estado ni menos an que
sea un sper-Estado. Ello significa que la organizacin es un sujeto de derecho
internacional, que tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones internacionales y que tiene competencia para prevalerse de sus derechos
por la va de la reclamacin internacional.
Este mtodo inductivo para determinar la subjetividad internacional se
condice con la admisin a priori de la existencia posible de distintos sujetos
con distintas capacidades. Ello le permite sostener que en tanto el ente pueda adquirir algn derecho o contraer alguna obligacin en el orden jurdico
internacional, ser sujeto de derecho internacional.
El segundo punto importante en el anlisis de la Corte es la consratacin
de la vinculacin entre subjetividad y responsabilidad.
La aplicacin de las ensefianzas de la CIJ (Corte Internacional de Justicia) al planteo de subjetividad internacional en general y a la del individuo
en especial, como se ver ms adelante, es esclarecedora.
Este esquema de sujetos de derecho internacional, esto es, de centros de
imputacin normativa, coexiste con otro ms amplio de actores del derecho internacional, conformado por entes no estatales de activa participacin en el quehacer internacional aun cuando no puedan adquirir un derecho ni contraer una
obligacin en forma directa del orden jurdico internacional.

15

CAl'fTUIDI

Lxs FUENTES

DEL DERECHO INTERNACIONAt EN lA ERA DE LA GLOBALlZAClN

3. La Segunda Guerra Mundial marca un corre drstico con todo el orden vigente hasta entonces. Durante su transcurso, algunas potencias se dedican a disear el orden jurdico-poltico de la posguerra que va a encontrar
su eje en la Organizacin de las Naciones Unidas, que institucionaliza la
comunidad internacional.
La puesta en comn de una serie de temas que configuran la agenda de los
Estados supone no solo adoptar objetivos -los prop6sitos de las Naciones Unidas son el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, el fomento
de las relaciones de amistad entre las naciones, la solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social, cultural o humanitario, y el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos sin discriminacin as como servir de foro internacional- sino
tambin fijar mtodos, y convenir y aceptar principios de conducta.
As, el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales exige de
un sistema de seguridad colectiva eficaz para prevenir y eliminar amenazas a
la paz, y para suprimir actos de agresin u Otros quebrantamientos de la paz
y de un sistema de ajuste o arreglo pacfico de controversias o situaciones
internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz, de
conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional;
las relaciones de amistad suponen el respeto al principio de la igualdad de
derechos y al de la libre determinacin de los pueblos y de otras medidas
adecuadas para fortalecer la paz universal y las cuestiones econmicas, sociales, culturales, humanitarias y de derechos humanos exigen de la cooperacin internacional.
Con referencia a los principios, los Estados se comprometen a respetar su
igualdad soberana, la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales, la abstencin del uso de la fuerza en las relaciones internacionales y por
consiguiente, la solucin pacfica de las controversias internacionales, la cooperacin internacional y la no-intervencin en los asuntos esencialmente de la jurisdicci6n interna de los Estados.
La poltica onusiana por antonomasia ser la cooperacin internacional.
Ella exige, por su misma esencia, un actuar de consuno 'entre no menos de
dos actores, de donde se sigue que la pluralidad de grandes potencias es uno
de los datos de la comunidad internacional surgida luego de la segunda posguerra.

La modalidad de tratamiento ser, inevitablemente, el multilareralismo y el

fenmeno de la organizacin internacional -multiplicado "n" veces- ayudar
a su realizacin.
En este contexto, algunos datos son reveladores de la nueva etapa y, al
mismo tiempo, determinantes de las modificaciones o adaptaciones a futuro,
convirtindose en puntos de referencia insoslayables de nuevas propuestas
normativas y polticas.
La regla de la prohibicin de la amenaza y del uso de fuerza armada por
los Estados en sus relaciones internacionales y su nica excepcin relativa al
derecho inmanente a la legtima defensa individual o colectiva ante el ataque
armado marca la "revolucin" que aporta la Carta de las Nacones Unidas.
Desde el 24 de octubre de 1945, esa regla y su excepcin servirn para medir, por las vas institucionales previstas, la ilegalidad internacional. Su carcter de referente ser incluso ms claro cuando se soslayen los mecanismos
institucionales ya que la opinin pblica, las asociaciones polticas y, finalmente. los ciudadanos del mundo se expresarn.
La construccin de los derechos humanos que lleva a cabo la Carta al emplazar el respeto de la dignidad y de la libertad de todas las personas en condiciones
de igualdad y sin discriminacin con alcance universal en la agenda internacional
es el otro logro del nuevo orden jurdico-poltico instaurado en la segunda posguerra. La cooperacin es aqu la poltica y tambin el deber jurdico. Los Estados se comprometen con el respeto universal de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de todos sin discriminacin y con su efectividad, y
asumen el compromiso de adoptar medidas a esos fines. Un esquema normativo
-cconvencicnal, 'consuetudinario y 50ft fau;- y un conjunto de instancias internacionales -regionales y universales- coadyuvan 'a este logro. Al igual que con el
tema del uso de fuerza, el discurso es tambin aqu universal.
La subjetividad internacional del individuo queda planteada. Siguiendo
el mtodo de la CI], parece claro que el individuo puede adquirir algn
derecho y contraer ciertas obligaciones en virtud del orden jurdico internacional y que, en ciertas condiciones, puede prevalerse de sus derechos ante
instancias internacionales, jurisdiccionales y no jurisdiccionales. Este aserto
no implica asumir que la naturaleza y los derechos del individuo como sujeto
de derecho internacional sean iguales a los de otros sujetos. As, el Estado y la
organizacin internacional gozan de ius tractum, de ius legationes, y el individuo no. La capacidad del individuo en derecho internacional es restringida,
en la medida en que no es agente generador de norma jurdica internacional,

16

17

De esta suerte, aunque todos los sujetos sern actores, estos no sern
necesariamente sujetos.

CAP[TULO 1

los derechos que adquiere y las obligaciones que contrae son determinadas
por los Estados.
La descolonizacin implementada por la voluntad poltica mayoritaria
en conformidad con el principio de la igualdad de derechos y la libre determinacin de los pueblos produce una de las experiencias polticas ms intensas de todos los pueblos y, en definitiva, de la humanidad. La mitad del
Inundo, que se encontraba bajo dominio colonial en el momento de la creacin de las Naciones Unidas el 24 de octubre de 1945, decide libremente su
forma de organizacin. La membresa onusiana se cuadruplica; la sociedad
internacional sigue siendo comunidad al tiempo que deviene cada vez ms
heterognea en cultura, nacionalidad, idiosincrasia.
La organizacin poltica se resuelve con la autodeterminacin pero la
econmica y la cultural no consiguen sustraerse a los vnculos de dependencia. La cuestin del desarrollo domina buena parre de la segunda mitad
del siglo XX y genera esquemas interesantes de cooperacin. La cuestin
de los modos de adopcin de decisiones, de establecimiento de obligaciones internacionales en este terreno conduce al tema de las fuentes del derecho internacional.
El establecimiento de reglas claras en materia de comercio internacional
-luego del frustrado nacimiento de la Organizacin Internacional del Comercio por el tratado de La Habana de 1948- permiti pensar que la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) poda
ser un mbito propicio. Celebrada en Ginebra en 1964 y conducida por
Ral Prebisch, la primera UNCTAD dej varias contribuciones en el haber
del derecho internacional de la posguerra. La mayora automtica de los pases en desarrollo -congregados en el Grupo de los 77- en el proceso de
adopcin de resoluciones no result fructfera; por ello las decisiones fueron
tomadas por consenso, consagrando as la ausencia de objecin pero tambin, lo que es un dato mayor, la ausencia de abstencin.
La bsqueda de modos de vinculacin, sustancialmente respecto del
mundo desarrollado, para establecer criterios que permitan superar el grado
de subdesarrollo de ms de la mitad del mundo es uno de los grandes temas

LAs FUENTES

DEL DERECHO INTERNACIONAL EN lA ERA DE I.A GLOBALlZAC6N

encontrar en la propuesta del presidente Echeverra de Mxico el camino

hacia la Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados. La propuesta de un Nuevo Orden Econmico Internacional (NOEl) no tarda y
dos sesiones especiales de la Asamblea General producirn resoluciones que
plasmarn el consenso logrado.
Una trama de resoluciones del rgano plenario de la ONU, adoptadas
por consenso, expondr las caractersticas de un orden a gestarse en el que
cada uno de los Estados debe actuar solidariamente respecto de los dems.
Solidaridad y equidad son las notas. El valor jurdico de las resoluciones es el
tema en debate.
El consenso de los Estados reiterado en ms de una ocasin respecto de
principios de accin debera, en principio, conducir a una legitimacin de polticas pblicas que obraran de artfices de las nuevas normas consuetudinarias
internacionales. Una suerte de efectividad conducente debera emerger de esas
resoluciones a travs de su prctica por parte de los Estados.
El nuevo orden econmico internacional result malogrado en su misma
concepcin, aunque el tiempo se encargara de demostrar que los principios
propuestos no carecan de razonabilidad y que, reformulados y con marbetes
nuevos, acompaaran una voluntad poltica -que falt en el caso del NOEIdeseosa de comprender a todos los Estados de modo de proteger adecuadamente el medio ambiente global.
El siglo XX cierra manteniendo el orden jurfdico-polftico concebido en
1945. Sin embargo, la pluralidad de potencias ha desaparecido permitiendo
el surgimien~o de un unilateralisrno importante por parte de los Estados
Unidos. Este dato es ms definitorio poltica que jurdicamente.

de la poca.
La Asamblea General de las Naciones Unidas, el mbito democrtico por
excelencia en el contexto de las relaciones internacionales, sirve de contexto
para la declaracin de Dcadas del Desarrollo que luego se articularn en
Estrategias Internacionales para el Desarrollo. Esta plataforma inicial

4. En este siglo XXI, el esquema del orden jurdico-poltico de la segunda posguerra est en revisin. Nada es sustancialmente nuevo, sin embargo
se da un reposicionamiento de temas y protagonistas, y se integran mecanismos que no haban logrado tanto afianzamiento en etapas anteriores.
Dos tendencias son evidentes en este panorama de la comunidad internacional: la judicializacin de las relaciones en determinados mbitos, superando
los modos pacficos no jurisdiccionales de solucin de controversias, y la relevancia de la sociedad civil como actor privilegiado en ms de un contexto.
La globalizacin ha acercado los conflicros y ha permitido que la inmediatez de todo cuanto sucede nos afecte. En alguna medida, la interrelacin de lo interno y lo internacional explica la decisin de tener instancias

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19

CAl'fruLOI

LAs mENTES DEL DERECHO

INTERNACIONAL EN lA ERA DE lA GLOBALlZAClON

jurisdiccionales o casi-jurisdiccionales para solucionar problemas internacionales.

Sucede que el orden jurdico-poltico diseado luego de la segunda posguerra ha ampliado tanto sus objetos que se ha visto obligado a concebir
modos de arreglo para las disputas que se suscitan en relacin con cada uno
de ellos. En este orden de ideas, se da un incremento importante de instancias y tribunales internacionales que, con caractersticas ms o menos semejantes, permiten verificar una tendencia a la judicializacin de las controversias en la comunidad internacional. Paradjicamente, este fenmeno es contemporneo al de los modos alternativos [a la jurisdiccin] que se da en los
mbitos nacionales en los que la mediacin de conflictos es, incluso, etapa
obligatoria previa al depsito de la demanda.
As, en el contexto del derecho internacional general actan la Corte
Internacional de Justicia, la Corre Permanente de Arbitraje, el Tribunal Internacional para el Derecho del Mar, la Corte de Conciliacin y Arbitraje de
la Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin en Europa.
En el mbito del comercio internacional y de las inversiones se cuenta el
Sistema de Solucin de Controversias de la Organizacin Mundial del Comercio, el Centro Internacional para el Arreglo de Disputas sobre Inversiones (CIADI), la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio
Internacional.
Los derechos humanos aportan varias instancias casi-jurisdiccionales como
el Comit de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial de
la Convencin internacional sobre el mismo tema, el Comit contra la Tortura de la Convencin Internacional contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, los sistemas de denuncias internacionales de la Organizacin Internacional del Trabajo, la Corte Europea de Derechos Humanos, la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Comisin y la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
y el sistema de queja colectiva de la Carta Social Europea. Existen tambin
tres tribunales penales internacionales: el de la Antigua Yugoslavia, el de
Rwanda y la Corte Penal Internacional.
Los bancos internacionales tienen sus "paneles" de inspeccin: el del Banco Mundial, el del BID Y el del Banco Asitico de Desarrollo. En el campo de la
integracin y de las asociaciones de libre comercio: la Corte Justicia de la Unin
Europea, la Corte de la Asociacin Europea de Libre Comercio, la Corte de

Justicia de la Comunidad Andina, la Corte de Justicia de Centroamrica, la

Corte de Justicia del Mercado Comn para el este y el sur de frica y el
procedimieuto de solucin de controversias del ALCA.
Todas estas son instancias internacionales de procedimiento reglado, que
resuelven con fundamento en derecho internacional las controversias que las
partes les planteen. El valor jurdico de sus decisiones es diverso -en algunos
casos los textos que las rigen emplean el trmino "recomendaciones"-. mas,
en todo caso, toda vez que ellas ejercen su competencia por decisin libre -y
soberana- de los Estados, debe asumirse que ellos han aceptado las reglas de
juego, cuando "ganan" y tambin cuando "pierden". Por otro lado, la opinin pblica ha comenzado a hacer suya la cuestin de la observancia de las
decisiones adoptadas. Los denominados procedimientos o mecanismos de
seguimiento o follow-up son la respuesta institucional de los ltimos 15 o 20
aos a esa preocupacin.
En esa tarea, el hacer de la sociedad civil ha sido relevante. Esta expresin, cuyo significado primario puede ser, simplemente, el de identificar a
todo el sector que no es gobierno, encuentra hoy revalorizada su actuacin.
Una parte de esa sociedad civil son los ciudadanos comunes, considerados de
manera aislada; otra, las instituciones no estatales o autnomas que tradicionalmente han tenido una expresin social y de lo social; me refiero a las
iglesias, las universidades, los sindicatos, las asociaciones profesionales, el
mundo de la cultura. En los ltimos aos se ha geueralizado la terminologa
"organizacin no gubernamental)) (ONG) para identificar a una serie de instituciones que ,en ocasiones representan vctimas o consumidores pero que
luego superan ese nico estadio para transformarse en agentes que propician
el inters pblico.
Estas ONG como formas representativas de la sociedad civil tienen un
espacio importante en la mayora de los temas de lo social -ello incluye
derechos humanos, medioambiente, consumidores- y propician el inters
pblico a travs de la elaboracin participada de normas, de la interposicin
de acciones judiciales tendientes a buscar un pronunciamiento judicial que
zanje una situacin y cree una nueva doctrina. Son un grupo de presin
importante y con legitimacin para actuar en ms de un campo.
Tambin son actores no estatales los grupos armados -guerrilleros, terroristas- y las empresas transnacionales. Si los primeros pueden plantear la
cuestin de su capacidad para devenir centros de imputacin normativa, esto
es sujetos de derecho internacional, lo que, sin duda, sucede respecto de los

20

21

Corrcio I

grupos armados en relacin con el derecho internacional humanitario, los

segundos parecen ser cabeza de los grupos de presin y no tener apuro alguno para cambiar su estatuto.

LAs FUENTES

oEL DERECHO INTERNACIONAL EN LA ERA DE LA GLOBALlZACION

desprende de la voluntad de los Estados, queda objetivada. De esta suerre, la

conducta estatal que no se acomode a la norma expresar su inobservancia o
violacin. Ello es as tambin en las relaciones entre quienes ejercen el Poder
Legislativo en representacin del pueblo y en ese hacer generan normas a las
que se sujetarn.
Es, tambin, verdadero que en el momento de creacin normativa, los
agentes generadores de normas expresan sus intereses. Ello es vlido en todos
los mbitos. En ocasiones ese inters es identificable con facilidad con las
propias pretensiones -como cuando los Estados latinoamericanos de la costa
pacifica propusieron un mar territorial de 200 millas desde las lneas de
base, porque ello les permita capturar los cardmenes que aportaba la corriente de Humboldt-, mas en otras responde a objetivos que se pretenden
preservar para mejorar la calidad de la convivencia o de la sociedad en la que
se interacta como, por ejemplo, cuando se adoptan normas desnuclearizando territorios que ya estaban libres de armas nucleares, tal el caso del Tratado
para la proscripcin de las armas nucleares en la Amrica Latina o Tratado de

5. Como se ha planteado, el derecho internacional es el producto de la

necesidad de los Estados de relacionarse. Surge con el sistema de Estados, y
no antes de l.
Los Estados -sujetos primarios y necesarios del derecho internacionalson tambin agentes generadores de normas jurdicas internacionales. Su
conducta dar lugar a los tratados -acuerdos de voluntad destinados a crear,
modificar o extinguir derechos y obligaciones internacionales, cualquiera sea
su denominacin- y a la costumbre internacional -prctica uniforme, constante y reiterada de actos u omisiones de poder pblico llevada a cabo con la
conviccin de su obligatoriedad-o De esta suerte, por la va expresa del tratado o la eventualmente tcita de la costumbre -la aquiescencia es, en este
campo de derecho pblico, una manifestacin de voluntad- los Esrados dan
origen a normas jurdicas que les son aplicables.
Tambin las normas producidas por los parlamentos nacionales entran a
jugar en el campo internacional a travs de los principios generales de derecho, es decir los criterios o guas que cada sistema jurdico tiene a disposicin
para colmar las lagunas del derecho e incluso para interpretar sus normas.
En estas circunstancias, se ha sealado, con alguna dosis de razn, que el
principio de la autonoma de la voluntad se ha enseoreado en el mbito
internacional y que de resultas de su aplicacin, los Estados moldean el derecho a la medida de sus intereses y el orden jurdico, en lugar de estar dotado
de las caractersticas de permanencia y objetividad de los derechos nacionales, es un conjunto de normas que se modifican a voluntad.
No puede negarse que hay un cierto imperio de la autonoma de la voluntad. Sin embargo, ello se da tambin en los mbitos locales. Cmo explicar, de lo contrario, las diferencias para fijar la mayora de edad en distintas
sociedades, o la exclusin de las mujeres de la herencia, o el papel de la
costumbre como fuente creadora de derechos?
La voluntad de los Estados es determinante en la creacin normativa
internacional pero ello no autoriza a sostener que el producto de su actividad sea un conjunto informe y maleable de reglas. La voluntad concurre
para crear una norma y durante el proceso de creacin las alternativas
son, eventualmente, infinitas. Mas una vez cristalizada la norma, ella se

ternacionales.
As, las Naciones Unidas, la Organizacin de Estados Americanos o la
Organizacin para la Unidad Africana, la Organizacin Internacional de la Energa Atmica o la Organizacin Panamericana para la Salud brindan
acogida a
,
conferencias internacionales en las que se da el debate y la propuesta normativa en un modo, de alguna manera, parecido al que tiene lugar en los parlamentos nacionales. Estos procesos tienden a asegurar un mejor equilibrio de
fuerzas, ya que las reglas de juego se fijan antes de comenzar el partido, adems

22

23

Tlarelolco.
De esta manera puede convenirse en que en el mbito internacional se da
una marcada descentralizacin en la elaboracin de normas de alcance general.
Una caracterstica propia del conjunto normativo del derecho internacional es la pluralidad de fuentes de una misma norma. As, un derecho o
una obligacin puede alegarse respecto de ms de un sujeto a ttulo de distintas fuentes de derecho; lo que para unos ser una costumbre internacional, para otro,s consistir en una estipulacin de un tratado en vigor entre
ellos y, eventualmente, para otros ser un principio general de derecho.
Esta explicacin sera incompleta si no se reparara en que desde que la
sociedad internacional devino comunidad, el multilateralismo se ha impuesto como poltica y como tcnica y se ha abierto el espacio para procesos
amplios de adopcin normativa bajo los auspicios de las organizaciones in-

CAP[TULO

de hacer espacio a la actuacin de especialistas tcnicos y polticos. Por otra

parte, desde hace aos ya incorporan como valor atendible la voz de la sociedad civil organizada a travs de las ONG.
En todo caso, vale la pena subrayar la importancia cualitativa de estas caractersticas aunque deba sostenerse que -en cuanto a su resultado- el proceso
no ha cambiado: sigue siendo necesaria la convergencia de voluntades para
crear norma y esas voluntades son sustancialmente estatales.
Se ha apuntado tambin que rganos deliberativos y plenarios corno la
Asamblea General de las Naciones Unidas, en la que estn representados
todos los Estados miembros y cada uno de ellos dispone de un voto en condiciones jurdicas de igualdad, permiten la adopcin de resoluciones que son
una suerte de legislacin universal.
La primera cuestin a considerar aqu es que se incurre en error si se cree
que cada vez que un Estado vota en esos mbitos lo hace con la conviccin de
estar creando derecho. Por el contrario, se trata de un acto poltico que fija una
posicin, que seriamente adoptada tendr en cuenta los intereses de ese Estado
y sus implicancias en el derecho. En todo caso, se ha sealado con razn que las
opiniones de corte "legislativo" de rganos plenarios como la Asamblea General de las Naciones Unidas, y en su caso la de organismos regionales, como es el
caso de la Asamblea General de la OEA, son reveladoras del estado de maduracin de la comunidad internacional respecto de un tema.
Ello es especialmente as cuando se reserva para el instrumento en cuestin
la denominacin de "declaracin" y se persigue que su adopcin sea fruto del
consenso de los Estados. Es el caso, por ejemplo, de las declaraciones de derechos humanos -la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959, de la Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas contra la Tortura de 1975,
entre otras- que, en general, han servido para expresar la conviccin de la
comunidad de Estados sobre los lineamientos de un tema -y, en esa medida,
permiten cristalizar una costumbre internacional- al tiempo que han dado
lugar a la adopcin posterior de instrumentos vinculantes por naturaleza
como los tratados.
En Otros casos la urgencia de la situacin de anomia ha permitido consensuar el "deber ser" para echarlo a andar tras una prctica estatal de modo
de lograr los dos elementos de la costumbre internacional. La Declaracin
Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948 es particularmente sabia en este sentido: en su texto se presenta como "el ideal comn
por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto

LA'> FUENTES

DEL DERECHO INTERNACIONAL EN lA ERA DE LAGLOBALlZAClN

los individuos como las instituciones, inspirndose constantemente en ella,

promuevan mediante la enseanza y la educacin, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carcter nacional
e internacional, su reconocimiento y aplicacin universales y efectivos...".
En el mismo sentido, la Declaracin de Estocolmo sobre el Medio Humano de 1982 expresa lo que la comunidad internacional entendi en ese
momento que deba ser la conducta de los Estados en materia de medioambiente.
Finalmente, y he aqu una de las cuestiones medulares del planteo, en los
derechos nacionales la autonoma de la voluntad encuentra lmites en nociones tales como el orden pblico. Se trata de un concepto que no es ajeno al
derecho internacional que rige desde la segunda posguerra mundial.
En efecto, la puesta en comn de una serie de objetivos supuso transformar la sociedad en una comunidad. En ese hacer, algunas conductas resultaron descalificadas por atentar contra ese orden pblico recientemente diseado. As, la prohibicin del uso de fuerza por los Estados en sus relaciones
internacionales -enunciado en el artculo 2, prrafo 4, de la Carta de las
Naciones Unidas como un principio que rige la conducta de los Estados
miembros- origina un pronunciamiento, de carcter constitutivo, del Consejo de Seguridad en representacin de la comunidad internacional institucionalizada en las Naciones Unidas, de conformidad con el artculo 39 de la
Carta. La capacidad reconocida al Consejo para declarar la existencia de una
amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz, un acto de agresin importa una descalificacin de esas conductas por oponerse a un estado de cosas
que Se estima superior a intereses individuales.
Trtase, en definitiva, de normas imperativas y no meramente dispositivas, implica entonces que no pueden ser dejadas de lado por acuerdo de
partes. Solo en 1969, en ocasin de codificar las normas relativas a la elaboracin, interpretacin y dems reglas sobre tratados, se logr coincidir en un
concepto de orden pblico internacional o ius cogens como norma de derecho
internacional general -es decir, una costumbre internacional de validez universal- aceptada y reconocida por la comunidad de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma posterior del mismo carcter.
Si lograr la definicin de lo que se entiende por orden pblico internacional requiri la inversin de un tiempo considerable, asignar contenidos
especficos a la nocin es un tema abierto. En todo caso, la proscripcin del

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CAPTULO 1

uso de fuerza en las relaciones internacionales ha sido, por mucho tiempo, el

nico contenido respecto del cual existiera consenso como norma imperativa, aun cuando la Corte Internacional de Justicia no se haya pronunciado al
respecto como s lo hizo en relacin con la prohibicin del genocidio.
Hacia 1970, cuando e! fenmeno de los derechos humanos comenzaba un
ascenso casi vertiginoso, la Corte Internacional de Justicia aport lo suyo al
tema, sealando la diferencia entre las obligaciones que un Estado asume respecto de otro u otros y aquellas que tiene respecto de la comunidad internacional en su conjunto u obligaciones erga omnes (respecto de todos), por ejemplo
la descalificacin jurdica de los actos de agresin y de genocidio as como la
obligacin de respetar los derechos fundamentales de la persona humana, incluidas la proteccin contra la esclavitud y la discriminacin racial.
Todo esto permite sostener que la carencia de un rgano especfico para
la elaboracin normativa es solo una nota que distingue al derecho internacional de (algunos) derechos internos, pero en modo alguno autoriza a afirmar que se carece de modos 'vlidos de creacin normativa. La actuacin de
los sujetos de derecho internacional -en especial de los Estados y de los
organismos internacionales- est regulada por el mismo derecho internacional a los fines de determinar cmo se crea el derecho. Se trata de un proceso
descentralizado, pero claro y conocido por todos.

Les FUENTES

DEL DERECHO INTERNACIONAL EN IA ERA DE lA GLOBAlIZACIN

su mercado. El panel de solucin de controversias de! GATT (General Agreeon Tariffs and Trade - Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles), e!
la OMC (Organizacin Mundial del Comercio) y los procedimientos de!
CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones) en e! contexto de! Banco Mundial responden a esas inquietudes.
La prctica de los Estados, su mayor o menor diligencia en el manejo de
las cuestiones econmico-financieras, y el eventual desequilibrio desarrollosubdesarrollo que puedan inferirse de los casos planteados y de las soluciones
logradas no empecen la conclusin anterior. Tampoco la confronta el arsenal
de argumentos jurdicos empleados por las partes en estos litigios. El tiempo, el trabajo de los conocedores, confirman que se trata, simplemente, de
aplicar derecho internacional.

6. En contextos en los que el cambio tiene un ritmo que hace imposible

pensar en "prcticas inmemoriales", para usar la terminologa de la Corte
Permanente de Justicia Internacional, el derecho internacional ha demostrado flexibilidad. Ha sabido adaptarse a los cambios contextuales aunque ha
mantenido la efectividad como criterio excluyente, lo que resalta la bsqueda
de la coherencia en las actitudes estatales.
En su actuacin en el cambio, en los finales de! siglo XX en los que, en
general, predomin e! liberalismo econmico y poltico ms en la praxis e!
primero y en el discurso el segundo, el derecho internacional se inclin hacia
los valores. Recreando las reacciones del Tercer Mundo, la prctica generalizada hizo una lectura pragmtica de valores, poco ampulosa pero efectiva.
El mercado exige reglas y comportamientos claros. Las normas internacionales honrarn el valor justicia en la instauracin de mecanismos de solucin de
controversias en cuestiones comerciales -esencialmente inreresraduales- y tambin
en asuntos financieros y, en ese hacer, los Estados se comprometen a procedimientos reglados para asegurar a los inversores extranjeros privados la previsibilidad

La globalizacin significa cosas distintas para distinta gente. El fenmeno dice relacin con la virtualidad de las fronteras, el avance informtico, en
especial en las comunicaciones. Pero la globalizacin signific tambin la
generalizacin a escala casi planetaria de los derechos humanos.
Los estndares de derechos humanos adquieren con la mundializacin
una difusin amplsima y permiten un debate sobre contenidos que, con sus
ms o con sus menos, es de una riqueza incalculable para la calidad de vida
cotidiana. En todo casa, vale la pena recordarlo, los derechos humanos deben servir para eso, para vivir mejor.
Se trata de la decisin poltica adoptada por los Estados al cristalizar el
orden jurdico-poltico de la segunda posguerra, de proteger la dignidad y la
libertad de todas las personas fsicas -hombres, mujeres y nios- en condiciones de igualdad y sin discriminacin, con alcance universal, y de comprometerse internacionalmente a ello. La nocin de derechos humanos es una nocin
nueva --el mejor invento de! siglo XX como dijera Carlos Santiago Nino-. e
internacional. A ella subyace la decisin poltica de que e! trato que e! Estado
d a sus nacionales y, en general, a todas las personas bajo su jurisdiccin es
una cuestin que interesa a la comunidad internacional de Estados.
No es, pues, una internacionalizacin de nociones e institutos vigentes
en los derechos constitucionales nacionales -Jo que supone una traslacin
normativa sin ms- sino de una nocin cualitativamente distinta que surge
de un consenso mundial y que se apoya en las nociones de dignidad y libertad comunes a todas las culturas y civilizaciones.
De este modo, los criterios de mnima de los derechos, de su restriccin
permisible, de su suspensin en situacin de excepcin son objeto de normas

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CAPITuLar

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL EN lA ERA DE lA GLOBAUZACJN

internacionales, consuetudinarias y convencionales, que consagran derechos

protegidos y, adems, disponen de mecanismos de control de las obligaciones de respeto y garanta que en cada caso asumen los Estados.
En este contexto internacional de los derechos humanos, el nico posible para el encuadre terico de la nocin, la globalizacin ha acelerado la
toma de conciencia de las poblaciones locales respecto del alcance de SllS
derechos y de los mecanismos para reivindicarlos.
No se trata de imponer igualdades a nivel mundial sino de todo lo contrario, de consagrar el derecho a ser diferente como una decisin autnoma
que respete la libertad y la dignidad de cada individuo y ello puede darse de
mltiples formas.
La proteccin de libertad y dignidad en condiciones de igualdad, sin
discriminacin, con caractersticas universales requiere de un conjunto de
polticas de Estado. No se trata simplemente de obligarse por tratados internacionales. En rigor, la bsqueda de la costumbre internacional es en este
campo ms que relevante ya que ella permite construir la universalidad.
Las normas internacionales de derechos humanos sealan mnimos, niveles mnimos de dignidad, que deben implementarse en los mbitos nacionales y en otros bajo control de los Estados. Hay una necesaria interaccin
entre los mbitos nacionales -en lo poltico, lo administrativo, lo jurdico- y
el internacional. Las normas internacionales, como los programas de computacin, deben "descargarse" en el mbito interno y "ejecutarse" all.
Los alcances de las normas admiten discrecionalidades que adapten los
hbridos internacionales a las particularidades culturales sin menoscabar la
calidad de nivel mnimo de proteccin que ellas consagran.
N o hay posibilidades de aproximarse al tema sino desde esta necesaria
relacin entre lo que en comn a todos nos corresponde y lo que en cada caso
nos garantizan. Como la lluvia, el derecho internacional de los derechos humanos debe "mojar" a todos en todos lados.
Las efectividades en este calnpo se miden en terrenos individuales. AS,
cada Estado afronta las decisiones de los rganos de supervisin competentes -Ios rganos de tratado a nivel universal y regional, las cortes de derechos
humanos regionales, en su caso- y debe implementarlas. Las cuestiones
relativas al valor jurdico de esas decisiones -mormas especiales y derecho
derivado del sistema- y a los mecanismos de su aplicacin an no son
pacficas en todos los contextos.
Tambin, la maduracin de la conciencia internacional ha permitido avances significativos en este mbito. De esta forma, la comunidad internacional

institucionalizada ha dicho "[basta!" a la impunidad respecto de los ms graves crmenes de trascendencia internacional, como los denomina el Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional. Genocidio, crmenes de guerra y
crmenes de lesa humanidad habilitan la persecucin, el procesamiento y la
sancin internacional. Consecuentemente, quedan descalificadas las medidas que acotan las facultades de punir en esos casos como perdones, amnistas y otras de la misma naturaleza; existe una obligacin de procesar o extraditar a las personas prima fitcie responsables; y tambin un derecho a la verdad de lo sucedido.
La persona, el individuo adquiere preponderancia como actor, sujeto y
destinatario del orden jurdico internacional.
7. En este contexto, la costumbre adquiere una importancia superlativa
en el entramado normativo internacional. Ella es, en mi opinin, la gran
dama de la escena jurdica internacional, al mismo tiempo que guardiana de
la coherencia del orden jurdico-poltico y de las polticas nacionales.
La cuestin medular radica en la determinacin de la existencia de la
costumbre y las dificultades que plantea. En la inmediata posguerra, la Corte Internacional de Justicia pudo sostener que los principios que subyacen a
la Convencin sobre Genocidio son reconocidos por las naciones civilizadas
como vinculantes para todos los Estados, incluso sin obligacin convencional. En efecto, la Corte de La Haya entiende que las disposiciones de la
Convencin de Genocidio no requieren de un vnculo convencional para
obligar a todos los Estados, significa que han devenido obligatorias para los
Estados por una va distinta de la del tratado.
En mi opinin, solo cabe pensar que la decisin de la Corte es una genuina creacin de derecho. Sucede que la Corte est dando su lectura moral de
lo que el derecho internacional de la post Segunda Guerra Mundial tiene
previsto como uno de sus pilares. La Corte est integrando los derechos humanos que la Carta evoca en su prembulo. De este modo, la Corte comienza a
construir un derecho consuetudinario y para ello avanza el elemento subjetivo,
el deber ser o la opiniojuris sive necessitatis, y lo pone a la bsqueda de una
prctica. Ya en 1951, la Corte de la Haya va a privilegiar la opinio juris por
sobre la prctica de los Estados.
Luego, un proceso de algn modo anlogo se dio en relacin con las normas sobre medioambiente. Puede asumirse entonces que la combinacin de
los elementos necesarios para producir norma consuetudinaria internacional

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CAPfTULoI

variar segn los casos, considerando prcticas menos sostenidas en el tiempo

pero ms intensas, o ponderando la extrema relevancia de la conciencia de
obligatoriedad en otros casos.
Resulta difcil referirse a "nuevas fuentes" del derecho internacionaL En
rigor, no cabe ir ms all de la necesidad de una aprobacin expresa o tcita
-consentimiento o consenso- para la generacin de pautas de conducta mutuamente aceptables. De lo que se trata, tal vez, es de la prctica -ms moderna, quizs- de identificar ese consentimiento y ese consenso en nuevas manifestaciones. As, la voluntad de los Estados resulta expresada en arreglos informales con capacidad vinculante o en acuerdos no vinculantes. En todo caso, el
tipo de regulacin se fija a priori y, en general, las partes se atienen a ella.

...o

CAPTULO

DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORNEO

Y EL PROBLEMA DE LA SOBERANA. UN INTENTO
DE RECONCILIACIN
Lucas E. Barreiros*
En el mundo real, no existe tal cosa como la soberana. En l debera significar
omnipotencia o prima causa; siendo ambos significados aquellos que el concepto de
soberana asume en realidad cuando se lo utiliza como una caracterstica de Dios... No
hace falta decr que soberana en este sentido no tiene lugar en el dmbito de la ciencia.

rales y jurdicos.
Ello no es as. La soberana est siendo reformulada, ni acotada ni ensanchada, slo actualizada. La soberana es el fundamento de las decisiones estaduales en materia de derechos humanos. Hoy, la proteccin de las personas y

sociedad civil.
El Estado sigue siendo la unidad de medida en este escenario internacional en e! que, sin dudas, no es probable sino tambin posible que su conducta resulte "formateada" por la voluntad popular. Se da, entonces, una resignificacin de la soberana y el derecho internacional cobra total vigencia.

EL

8. En este contexto, vuelve a recrearse la nocin de soberana. Las doctrinas ms resistentes al paso del tiempo, a la modernizacin, por decirlo
de alguna manera, plantean los lmites de la soberana, sus "cesiones". y
ello en el entendimiento de que las polticas internacionales actuales -en
especial, la de derechos humanos- suponen una cesin de competencias a
los mbitos internacionales en desmedro de patrimonios nacionales, cultu-

de sus derechos es e! primer objeto de la soberana.

No hay una democratizacin de la soberana en el plano internacional
aunque s se verifica una actuacin ms decisiva de los individuos y de la

Il

Hans Kelsen

I.

INTRODUCCIN

La nocin de soberana ha constituido desde siempre -y sigue siendo

hoy en da- una de las preocupaciones centrales de! derecho internacional.'

* El autor desea agradecer a la Prof. M6nica Pinto de la Universidad de Buenos Aires y al Prof
David Kennedy de Harvard Law School, as como a Ady Beitler, Shunkc Rojas y Florencia
Saulino por su gua, crticas, comentarios y consejos durante el desarrollo de este trabajo, el cual
no habra sido posible sin ellos.
1. Hans Kelsen, Law and Peace in intemational Relations: The OliverWendellHolmesLeccurcs, 19401941 (1942), p. 78. Todos los textos analizados en este trabajo fueron consultados en su versin
en ingls, las traducciones de los fragmentos son propias.

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