Taller 1 Responsabilidad del Estado.

Antes de todo, con la finalidad de comprender el desarrollo

histrico del Derecho Pblico desde 1925, es necesario
comprender las razones y el contexto dentro del cual se
promulg la primera Constitucin Poltica del siglo XX en
nuestro pas.
La cada de Jos Manuel Balmaceda en la Revolucin de 1891
aceler un proceso poltico en marcha que concluira con el
asentamiento definitivo de un rgimen de ndole
parlamentaria; es as como tarde o temprano las
pretensiones del ejecutivo se habran visto superadas, pues
las tendencias generales de la poca eran contrarias al
rgimen presidencial, a la intervencin electoral y a toda
forma de robustecimiento del ejecutivo[1]. Durante este
emergente perodo poltico no se modific sustancialmente la
Constitucin Poltica de 1833, sino que se interpret su
contenido en un sentido ultraparlamentario, debilitando al
Ejecutivo y fortaleciendo la posicin del Congreso, al cual le
era factible el ejercicio de diversos excesos institucionales
como las constantes interpelaciones ministeriales, el retraso
permanente en la aprobacin de leyes peridicas y la
ausencia de clausura de debate en las discusiones
parlamentarias. De este modo, el sistema poltico entre 1900
y 1920 se hizo inoperante para aplicar y mantener polticas
de mediano y largo plazo, lo que afect la marcha del pas,
provocando una inercia poltica y administrativa[2].
La poltica de la poca se desarroll en crculos oligrquicos
santiaguinos y provinciales, situacin potenciada por la
indiferencia inicial del resto de la sociedad ante los acuerdos
polticos alcanzados. Esta poltica de crculos, ms que una
lucha de intereses o doctrinas opuestas, fue una contienda
por el predominio personal o de familia. Por esto los grandes
centros polticos de la poca fueron, no ya los salones de La
Moneda, sino las tertulias de los magnates: el saln rojo o el
saln verde del Club de la Unin; la casa azul, de
Sanfuentes; la cueva del oso negro, de Montt, y la tertulia
de Fernndez Concha[3].
Sin embargo, en el curso natural de las cosas se dio inicio a
una serie de transformaciones generales. En el mbito

econmico, el salitre, principal fuente monetaria de la poca,

generaba pequeos perodos de bonanza debido a la
fluctuacin constante de su comercializacin en el mercado
internacional; la construccin de obras pblicas aument
durante las etapas de auge econmico; la economa nacional
y las exportaciones crecieron; no obstante, los cambios ms
notorios ocurriran en el mbito social. Mientras la
emergente clase media originalmente careca de identidad
propia e imitaba el estilo de vida de la clase dirigente, la
clase obrera comenz a organizarse; de este modo, los
primeros aos del siglo XX estuvieron marcados por una
constante convulsin social, derivada de las pauprrimas
condiciones laborales. En 1901, la mancomunal de Iquique
organiz su primera huelga. De entonces en adelante hubo
muchas y todos los aos. En 1902 fue la sociedad de
resistencia de los tranviarios en Santiago, luego los mineros
en Lota que paralizaron la extraccin de mineral. En 1903
fueron las mancomunales de Tocopilla, los obreros del carbn
y los estibadores de Valparaso, los que al ser fuertemente
reprimidos provocaron la solidaridad de los dems
trabajadores del puerto y lo inmovilizaron completamente.
En 1905, Santiago presenci la famosa huelga de la carne.
La culminacin de la protesta obrera y de la represin oficial
fue la masacre de la Escuela de Santa Mara de Iquique, en
1907[4].
Producto de la ausencia de vas institucionales que
canalizaran los intereses e inquietudes de la sociedad, fueron
estos hechos los que hicieron tomar conciencia a la clase
dirigente. Desde 1906 se dictan las primeras leyes sociales:
Ley sobre Habitaciones Obreras (1906), Ley de Descanso
Dominical (1907), Ley de la Silla (1915), Ley de Accidentes
de Trabajo (1916), Ley sobre Servicio de Cunas en las
Fbricas (1917) y la Ley sobre Retiro y Previsin Social del
Personal de los Ferrocarriles del Estado (1918).
Debido a los factores previamente mencionados, a saber, la
inoperancia poltica y administrativa del Estado producto de
las permanentes obstrucciones del Congreso en el ejercicio
del poder, la presencia de una poltica sectaria, y la
inexistencia de mecanismos institucionales capaces de

plasmar los intereses de la sociedad, es que durante el

gobierno de Arturo Alessandri Palma se promulga la
Constitucin Poltica de 1925; reaccionando contra los
excesos del parlamentarismo estableci en Chile el rgimen
presidencial de gobierno[5].
A pesar de las intenciones de los redactores de esta Carta y
las modificaciones estructurales introducidas por ella con el
objetivo de potenciar la figura del Presidente, en la prctica,
sin embargo, el sistema de partidos lo transform en un
hbrido que tena muchos rasgos de la antigua repblica
parlamentaria[6].
Los factores determinantes del Derecho Administrativo
actual son el desarrollo histrico del Derecho Pblico
posterior a 1925 y la expansin del Ejecutivo, lo cual permite
comprender las motivaciones de la actual regulacin, y el rol
jugado por la Contralora General de la Repblica y el Poder
Judicial ante la influencia y extensin de las atribuciones en
el ejercicio del poder.
En cuanto al desarrollo histrico de esta rama del Derecho,
es necesario reiterar que el objetivo del constituyente de
1925 fue la instauracin de un rgimen poltico
presidencialista; sin embargo, la predominancia del
Presidente de la Repblica fue mermada inicialmente por la
presencia de los partidos polticos y su participacin en el
funcionamiento del sistema democrtico. En efecto, a pesar
de haber otorgado un mayor grado de dinamismo a la
prctica poltica, los partidos fueron causantes, en los
primeros aos de presidencialismo de partido, de la
inestabilidad ministerial de los gobiernos de turno. En las
dcadas de 1940-1950, la percepcin de los dirigentes
polticos era que el ejecutivo era dbil y que, si deba
mejorarse la calidad de la gobernabilidad, se requera una
reestructuracin fundamental del rol del presidente de la
repblica.
Esta
percepcin
resulta
sorprendente,
considerando que en la dcada de 1940 haba tenido lugar
una enorme concentracin de poder en el ejecutivo[7]. A
modo de ejemplo, el Programa de Gobierno del Frente
Popular refleja el mpetu en la extensin de las atribuciones
del Ejecutivo; en aquel documento se promova: 2 En el

orden econmico: a) Planificacin de la economa nacional en

forma de incrementar la produccin minera, industrial y
agrcola, regulndola y procediendo a una distribucin ms
equitativa y justa. c) Legislacin sobre las empresas
imperialistas con el propsito fundamental de defender el
patrimonio nacional, y los intereses del Estado, de los
empleados y de los obreros. 3 En el orden educacional: a)
Reforma educacional en armona con los intereses de la
sociedad. c) Gratuidad de la enseanza en todos sus
grados. 4 En el orden social: a) Perfeccionamiento de la
legislacin social. d) Fijacin de salarios razonables. e)
Intervencin
del
Estado
en
las
rentas
de
arrendamiento.[8]. La tendencia expansionista de los
poderes del ejecutivo se plasm en el establecimiento de dos
mecanismos utilizados en el ejercicio del gobierno. Por un
lado, el control de precios de productos bsicos de consumo,
coordinado por un rgano de la Administracin denominado
Comisariato General de Subsistencias y Precios, y legitimado
de facto en el DL 520 de 1932; no exista control sobre las
decisiones adoptadas por este organismo en la fijacin de
precios, ya que el nico control ejercido sobre el
Comisariato era el de la legalidad administrado por la
Contralora, el cual, en ese momento, era en general
inefectivo[9], mientras que el Poder Judicial intervena solo
en aquellas situaciones en las cuales existan multas y
sanciones que implicaban encarcelamiento. Por otro lado, la
limitacin de derechos fundamentales fue una prctica
reiterada durante las dcadas de presidencialismo de partido;
es as como entre 1932 y 1957, el Congreso aprob diez
leyes de emergencia y los presidentes declararon estado de
sitio por lo menos en diez ocasiones[10].
La ampliacin de los poderes del ejecutivo fue efectuada con
una nula atencin a las normas y procedimientos
consagrados en la Constitucin vigente, a la vez que los
tribunales eran constantemente relegados debido a que la
Carta de 1925 no distribuy competencia a tribunales
comunes en asuntos de la Administracin.
Dentro de este contexto es que adquieren relevancia los dos
factores individualizados inicialmente, a saber, la Contralora

General de la Repblica y la Corte Suprema, ambos

modeladores del Derecho Administrativo actual. La
Contralora era definida, en el artculo 21 de la Constitucin
de 1925, como un organismo autnomo con la funcin de
analizar preventivamente la juridicidad de los actos de la
administracin. La naturaleza de su funcin mantiene a este
organismo en el foco de la opinin pblica, ya que su
sensibilidad controlstica debe ser tan aguda como para, al
mismo tiempo que permitir un actuar de la administracin
gil, eficiente y oportuno, sea este actuar conforme a
derecho, adecuado a la ley y justo[11].
En principio, sus atribuciones fueron ejercidas de un modo
acotado o restringido, puesto que buscaba asegurar que el
estatuto invocado como base legal para el decreto estuviera
vigente, que ste garantizara los poderes que el organismo
oficial que emita el decreto pretenda ejercer y que el
organismo oficial que emita el decreto pretenda ejercer y
que el organismo oficial en cuestin estuviera actuando
dentro de los lmites de tiempo establecidos por el
estatuto[12]; es decir, no existi en el ejercicio de su
competencia una preocupacin por el fondo o la oportunidad
de los actos administrativos realizados por la Administracin,
sino que solo impuso un criterio formalista en la revisin de
la legalidad de los decretos cuyo examen eran de su
competencia. En la prctica, la toma de razn se haba
transformado en un trmite ms en el procedimiento de
promulgacin de decretos y reglamentos, el cual incluso
poda ser desatendido a travs de la interposicin de decretos
de insistencia.
Durante la dcada de 1940, la Contralora comienza una fase
de adquisicin de autonoma real y fisonoma propia. Su
consagracin a nivel constitucional en 1943 y la acusacin
constitucional al contralor general Agustn Vigorena en 1945,
generaron un cambio en la posicin de este organismo dentro
del entramado institucional, as como tambin le entregaron
a la toma de razn un nuevo sentido. No obstante, el xito de
la toma de razn durante la dcada de 1950 se debi a la
moderacin de las polticas del ejecutivo y de la disposicin
del Congreso a expandir los poderes del mismo[13]; por

ende, gracias al entendimiento del ejecutivo con el

legislativo, solo excepcionalmente la toma de razn fue
objetada mediante decretos de insistencia.
A partir de 1960, se da inicio a un proceso caracterizado por
la aplicacin de polticas que implicaban un mayor
intervencionismo estatal, cuyo nfasis fue la modificacin del
rgimen patrimonial. Esto concluy con el entendimiento
llevado durante dcadas con el legislativo, as como termin
definitivamente con el criterio meramente formalista de la
revisin preventiva aplicada por la Contralora. En efecto,
tratndose de algunos sectores especialmente sensibles
frente
a la violacin de
derechos
fundamentales
(particularmente propiedad) por parte del administrador, el
control jurdico que CGR realiza adquiere notable fineza y
profundidad al punto de llegar a sealar la solucin
conveniente, idnea y eficaz que el Derecho ha previsto[14].

[1] Fras Valenzuela, Francisco; Manual de Historia de Chile, 21 Edicin ; Editorial Zig Zag;
Santiago de Chile, ; 2001; p. 378.
[2] Aylwin, Mariana; Bascuan, Carlos; Correa, Sofa; Gazmuri, Cristin; Serrano, Sol; Tagle,
Matas; Chile en el Siglo XX, 13 Edicin; Editorial Planeta Chilena; Santiago de Chile; 2008;
pp. 32-33.
[3] Fras Valenzuela, Francisco; Manual de Historia de Chile, 21 Edicin ; Editorial Zig Zag;
Santiago de Chile, ; 2001; p. 387.
[4] Aylwin, Mariana; Bascuan, Carlos; Correa, Sofa; Gazmuri, Cristin; Serrano, Sol; Tagle,
Matas; Chile en el Siglo XX, 13 Edicin; Editorial Planeta Chilena; Santiago de Chile; 2008;
pp. 73-74
[5] Valenzuela, Francisco; Manual de Historia de Chile, 21 Edicin ; Editorial Zig Zag;
Santiago de Chile, ; 2001; p. 416.
[6] Faundez, Julio; Democratizacin, desarrollo y legalidad; Ediciones UDP; 2011; p. 126.
[7] Faundez, Julio; Democratizacin, desarrollo y legalidad; Ediciones UDP; 2011; p. 127.
[8] Milos, Pedro; Frente Popular en Chile; LOM Ediciones; Santiago de Chile; 2008; pp. 340341.
[9] Faundez, Julio; Democratizacin, desarrollo y legalidad; Ediciones UDP; 2011; p. 132.
[10] Faundez, Julio; Democratizacin, desarrollo y legalidad; Ediciones UDP; 2011; p. 134.
[11] Soto Kloss, Eduardo; La Contralora General de la Repblica. 50 aos de vida institucional
(1927-1977); Departamento de Derecho Pblico, Facultad de Derecho, Universidad de Chile;
Santiago de Chile; 1977; p. 165.
[12] Faundez, Julio; Democratizacin, desarrollo y legalidad; Ediciones UDP; 2011; p. 141.
[13] Faundez, Julio; Democratizacin, desarrollo y legalidad; Ediciones UDP; 2011; p. 148.
[14] Soto Kloss, Eduardo; La Contralora General de la Repblica. 50 aos de vida institucional
(1927-1977); Departamento de Derecho Pblico, Facultad de Derecho, Universidad de Chile;
Santiago de Chile; 1977; p. 187.

Por otro lado, la Corte Suprema, se encontr desde un inicio

en una situacin de incomodidad; la Carta de 1925 estipul

expresamente la creacin de tribunales administrativos para

el conocimiento de conflictos que vinculen a la
administracin con particulares, no obstante, la ley
reguladora de estos tribunales jams fue promulgada.
Producto de aquello los tribunales ordinarios fueron la
vlvula de escape hacia la cual se dirigi la sociedad cada vez
que vean afectados sus derechos constitucionales, sin
embargo, debido a la definicin amplia de ley y las reglas
formales de interpretacin contenidas en el Cdigo Civil, ni
los tribunales ni la Corte pudieron actuar expresamente como
garantes de los derechos fundamentales consagrados en la
Constitucin de 1925. Es as como, a pesar de considerar la
contradiccin material presente en los hechos, la Corte
Suprema fallaba en un sentido contrario a ello; a modo de
ejemplo, respecto de la Ley de Seguridad del Estado de 1948,
la Corte reconoci que, bajo la Constitucin, la afiliacin a
un partido poltico no era motivo para privar a un individuo
del derecho a voto, pero concluy, no obstante, que la ley era
consistente con la Constitucin[1].
Pero la presin y exigencia de la sociedad orientada en busca
de vas canalizadoras de las inquietudes surgidas en sus
contactos con la administracin hizo que, a pesar de la
ausencia de tribunales administrativos, se diera paso a la
aplicacin de mecanismos de control alternativos. De este
modo, la jurisprudencia de los Tribunales superiores,
utilizando frmulas indirectas ha permitido a la jurisdiccin
ordinaria entrar a conocer de la legalidad de ciertos actos
administrativos, especialmente por la va de la excepcin[2];
es as como, a travs de una distincin doctrinaria entre
actos de autoridad y actos de gestin, los tribunales
ordinarios se han atribuido competencia en determinados
asuntos de la administracin. En adicin a lo anterior, es
necesario reiterar que la Contralora General de la
Repblica, organismo encargado por la ley del control de la
legalidad de los actos administrativos ms importantes, ya no
se limita al control formal de la legalidadpara entrar al
conocimiento de los motivos del acto administrativo, llegando
a controlar de este modo la posible ilegalidad del acto por la

ausencia de motivos legales o inexistencia de motivos

invocados[3].
Importantes son los fallos que acreditan el posterior cambio
en la actitud de los tribunales de justicia al momento de fallar
controversias que involucran a la administracin. Un primer
ejemplo es el Caso Montero, en el cual la Corte Suprema
estableci criterios a travs de los cuales los tribunales
inferiores podran otorgar proteccin a los particulares ante
actos de la administracin; en efecto, seal que no le
corresponda a la jurisdiccin ordinaria conocer acerca de la
legalidad o constitucionalidad de un acto administrativo, no
obstante, tampoco les corresponda respaldar actuaciones
ilegales de la administracin; por lo tanto, el supremo
tribunal impuso una sutil distincin entre invalidar un
decreto administrativo y dejar de aplicarlo, siendo este
segundo razonamiento de competencia para los tribunales
ordinarios.
Un segundo ejemplo es el conflicto del ao 1967 entre el Juez
de Letras de Melipilla y el Presidente de la Repblica, por
una contienda de competencia; el Presidente sostuvo que
contaba con la facultad privativa de ejercer el poder pblico
siendo improcedente el cuestionamiento de legalidad o
constitucionalidad porparte de cualquier otra autoridad; es
por ello que el Juez de Letras de Melipilla carecera de
competencia para conocer y resolver un interdicto posesorio
generado por la dictacin del Decreto Supremo N 931. La
Corte Suprema fall en favor de la competencia del tribunal
inferior, argumentando que resultaba imposible desconocer
las facultades de Su Excelencia el Presidente de la Repblica
para dictar decretos supremos y para ejecutarlos. Pero esta
facultad no es ilimitada puesto que debe ejercer sus
atribuciones de acuerdo con la Constitucin y las leyes[4].
Un tercer caso se da con el conflicto del ao 1973 entre
Rayonhil, Industria Nacional de Rayon S.A y la Direccin de
Industria y Comercio y el Fisco, a causa de un interdicto
posesorio, la Corte Suprema seal que, de acuerdo a la
interpretacin del artculo 87 de la Constitucin vigente,
como an no era promulgada la ley reguladora de la orgnica
de los tribunales administrativos, ello no impide a los

tribunales ordinarios que en los casos sometidos a su

conocimiento examinen la constitucionalidad o ilegalidad de
un acto de autoridad que se sostiene, ha perturbado o
entorpecido la posesin de bienes inmuebles que pertenecen
en dominio a la sociedad recurrente.[5]
Por ltimo, es importante sealar el conflicto del ao 1977
entre Francisco Undurraga Riesco y Corporacin de la
Reforma Agraria, a causa de excepciones dilatorias de
incompetencia y falta de personera esgrimida por la entidad
administrativa. En tal fallo, interpretando el artculo 87 de la
Constitucin vigente, la Corte seal que al haber excluido
la ley slo algunos juicios contenciosos administrativos de la
competencia de los Tribunales Ordinarios, resulta claro que
los dej sujetos a los restantes; y que, de consiguiente, ellos
no
perteneceran
a
los
Tribunales
Administrativos
establecidos por la Constitucin [6].
La mayor intervencin preventiva de la Contralora General
de la Repblica y el control judicial de la legalidad y
constitucionalidad de los actos administrativos han moldeado
la base de nuestro Derecho Administrativo actual, puesto que
han definido qu criterios han de ser aceptados en la
actividad estatal, delimitando el ejercicio del poder y
estableciendo las cargas pblicas que debe soportar la
sociedad (*)
[1] Faundez, Julio; Democratizacin, desarrollo y legalidad; Ediciones UDP; 2011; p. 141.
[2] Junta de Gobierno de la Repblica de Chile; Los Tribunales Contencioso Administrativos;
Doctrina Jurisprudencia Proyectos; Santiago de Chile; 1982; p. 194 .
[3] Junta de Gobierno de la Repblica de Chile; Los Tribunales Contencioso Administrativos;
Doctrina Jurisprudencia Proyectos; Santiago de Chile; 1982; p. 195.
[4] Junta de Gobierno de la Repblica de Chile; Los Tribunales Contencioso Administrativos;
Doctrina Jurisprudencia Proyectos; Santiago de Chile; 1982; p. 231.
[5] Junta de Gobierno de la Repblica de Chile; Los Tribunales Contencioso Administrativos;
Doctrina Jurisprudencia Proyectos; Santiago de Chile; 1982; p. 257.

[6]

Junta de Gobierno de la Repblica de Chile; Los Tribunales Contencioso Administrativos;

Doctrina Jurisprudencia Proyectos; Santiago de Chile; 1982; p. 267

Del anlisis de los hechos manifestados anteriormente, es

posible realizar una observacin dogmtica general, la cual
deja en evidencia que el modelo imperante hasta finales del

siglo XX en nuestro pas se configur a partir de los

presupuestos que planteaba el modelo francs; es as como la
finalidad del Estado se centraba en satisfacer un inters
general que prevaleca por sobre el particular de cada
individuo, en este sentido, el Derecho Administrativo
chileno, para estos autores, est construido como un derecho
de prerrogativas para las autoridades pblicas - al igual que
en el Derecho francs -, cuyos fundamentos descansan en la
tutela privilegiada de los intereses pblicos.[1]. Resultado
de ello es la instrumentalizacin del Derecho Pblico para
evitar contextos de confusin social (seguridad interior),
planificar la economa (control de precios), redistribuir la
riqueza (reforma agraria) o expropiar recursos naturales
(nacionalizacin del cobre), . Esta perspectiva se encuadra
dentro de la lgica de un Estado de proteccin social que
proyecta sus polticas a tutelar dicho inters general.
Sin embargo, el quiebre institucional y la cada del sistema
democrtico en 1973, dio paso al ascenso de un gobierno de
facto muy identificado ideolgicamente con una tendencia de
corte neoliberal; de este modo, se comienza a configurar una
manera diferente de entender la actividad administrativa,
construyndose, en este sentido, la lgica de un Estado
Subsidiario que se sita por debajo de los derechos
personales de cada individuo. Se deja de lado la perspectiva
del modelo francs que abogaba por la preponderancia del
inters general al que anteriormente se hizo mencin, dando
lugar a un modelo de Estado que concreta la doctrina
neoliberal, aminorando la intervencin del Estado y
fortaleciendo la participacin de los privados en mbitos
como la economa, la proteccin social, la salud, la educacin,
entre otras reas de la sociedad. Por tanto, es factible afirmar
que esta nueva forma de concebir el Derecho Pblico surge
en respuesta y con bastante miedo y recelo a las prcticas
que se estaban cometiendo en la etapa anterior (Estado de
proteccin social), y que lograron su apogeo y
constituyeron por tanto una mayor amenaza para cierto
sector de la sociedad con el gobierno de la Unidad Popular,
cuyo objetivo principal fue garantizar los intereses sociales y
econmicos de las clases ms populares y marginadas. Dicho

aquello, poco a poco se fueron agrupando distintos sectores

que vean en este nuevo Gobierno una amenaza para sus
intereses;
se
opusieron
tenazmente
a
la
gestin
gubernamental emprendida por el Presidente Salvador
Allende y colaboraron con el ascenso de las fuerzas militares
al poder. El quiebre institucional es el punto de partida
nuestro Derecho Pblico actual.
En esta lnea, bajo el modelo impuesto en Dictadura, se situ
Eduardo Soto Kloss, quien seal que es la persona humana
- hombre y mujer concretos, de carne y hueso, con sus gozos
y esperanzas, con sus penurias y tristezas, pero llamados a la
eternidad - el faro que ha de guiar, en consecuencia, toda
especulacin y toda accin en el campo del Derecho, pues
ste existe, es y se mueve en razn de la comn utilidad o
beneficio o perfeccionamiento integral de aqulla [2]. Lo
anterior qued reflejado en la declaracin de principios de la
Junta de Gobierno de 1974, posteriormente en las actas
constitucionales (n 2, 3 y 4 de 1976) y finalmente se
estableci en la Constitucin Poltica de 1980, en este
sentido, para entender el razonamiento que se vislumbraba
en las polticas implementadas en Dictadura (marcadas por la
apertura de los privados a la economa) era necesario
comprender cul era el principio base en donde se
sustentaba el ordenamiento jurdico y cules seran los lindes
en que el Estado actuara, de este modo, Por ello aparece
tan provechoso recordar algo que suele ser a menudo
olvidado por los publicistas, como es la primaca de la
persona humana, principio que es el primero y fundamental
de todo el ordenamiento jurdico que ha reconocido y
consagrado la Constitucin de la Repblica de Chile, de
1980 [3]. Es por ello, que la postura de Soto Kloss, aparece
como respuesta al pensamiento que buscaba fortalecer el
inters pblico por sobre el privado, representando a un
sector que se vio amenazado por los cambios que fue
experimentando
la
sociedad,
a
su
vez,
veremos
posteriormente de qu manera se tutel el inters privado en
la CPR de 1980, dejndose al derecho de propiedad por
encima de los dems derechos fundamentales.

En este sentido, recapitulando lo anterior, el Estado present

un claro principio de servicialidad, asumiendo una clara
funcin subsidiaria, dedicado a actuar como garante en lo
que respecta a la seguridad, pero abstenindose de intervenir
en el mercado, dejando a los privados en completa libertad,
sin mayores regulaciones de por medio para el desarrollo de
su participacin en la economa, principio que tuvo
reconocimiento constitucional en el art. 19 n 21 CPR.
Pregunta 3.
Sabemos que En un Estado de Derecho el ejercicio del
poder pblico debe ser controlado de alguna manera (por los
ciudadanos cuando eligen a sus representantes, por la
prensa, por los dems poderes, etc.). En el entendido que los
actos de la Administracin no son ms que manifestacin
particular de ese poder nico del Estado, resulta pertinente
hacerse la pregunta respecto de a quin le corresponde
controlar, en ltima instancia, la actuacin administrativa y
qu consecuencias puede traer dicho ejercicio del
control[4]. En este sentido, es importante entender que el
rol que ha jugado la revisin judicial por sobre los actos de la
Administracin ha sido gravitante para configurar el
comportamiento que sta ha desarrollado, es decir, mientras
ms eficiente y extensivo sea el control sobre sus actos,
mayores sern las limitantes (o menor el incentivo) que
tendr la Administracin para actuar en perjuicio del bien
comn o de los derechos del particular, ya que, si bien existe
una presuncin de legalidad sobre los actos de la
Administracin, existen situaciones en que la actuacin
jurdica o la material es, en efecto, ilegal - entendida sta en
un sentido amplio - o respecto de la cual el concernido por la
misma, sea su destinatario, sea un tercero afectado, afirma
su ilegalidad [5].
Por tanto, en virtud de dicho control sobre los actos
administrativos, se logra instaurar un equilibrio institucional
que signifique una piedra de tope para el actuar del
Ejecutivo, es decir, que su poder no se vea desproporcionado
frente a los administrados, y es as como el control de la
Administracin del Estado supone la existencia de instancias

de revisin de sus actuaciones materiales y jurdicas para

verificar su ajuste a la juridicidad. El fundamento de dicho
principio de control encuentra su apoyo constitucional en los
artculos 6 y 7, y legal en los artculos 2 y 3 inciso 2
LBGAE y en el principio de impugnablidad del artculo 15 de
la LBPA [6]. En este sentido, nos queda establecer quines
son los encargados de efectuar tal control judicial.
Debemos tener presente que con la CPR de 1925 se
estableci el propsito de crear tribunales especiales que
conocieran de las causas contenciosa-administrativas. Sin
embargo, nunca se dict la ley que creara tales tribunales,
producindose un conflicto sobre quin era la entidad
competente para conocer de tales conflictos, es as como,
esta referencia a la existencia de tribunales administrativos
tuvo un efecto contrario al buscado, ya que sirvi de
fundamento jurdico para sostener la falta de competencia de
los tribunales ordinarios para controlar a la Administracin.
[7]). Lo dicho anteriormente se mantuvo en la CPR de 1980
sin notarse cambios sustanciales, recin en 1989 con la
modificacin del artculo 38 inciso 2 CPR, en virtud de la ley
n 18.825 se entendi que la alusin a causas civiles del
artculo 76 inciso 1 CPR incluye a lo contenciosoadministrativo, siendo en todo caso competentes para su
conocimiento los tribunales civiles ordinarios, con lo que
nunca ms podra un juez o tribunal declararse incompetente
en razn de la materia[8]. De esta manera queda radicado el
control de los actos de la Administracin en la justicia
ordinaria, sealndose brevemente que los encargados de
realizarlo corresponder a los juzgados civiles frente a la
nulidad de Derecho pblico e indemnizacin de perjuicios, y a
las Cortes de Apelaciones frente al recurso de proteccin y
recurso de amparo econmico (en cuanto operen asuntos
contenciosos administrativos), quedndole a la Corte
Suprema el rol de tribunal de segunda instancia. [9]
R. Wahl plantea la importancia de las decisiones
fundamentales
adoptadas
en
un
perodo
histrico
determinado; la ausencia de acuerdos polticos plasmados en
la carencia de regulacin para los tribunales administrativos

marc el porvenir del Derecho Administrativo, en efecto,

estas decisiones suscitaron el consenso y adquirieron la
condicin de determinantes. Eran expresin de las
convicciones rectoras, informaban el pensamiento jurdico de
su poca y la concepcin de lo que es conforme a Derecho 1.
De este modo, el Derecho Pblico actual es reflejo de las
concepciones ideolgicas seguidas en su perodo fundacional.
Este autor alemn plantea un modelo de Estado que tiene
como eje central la subjetivizacin del Derecho Pblico, es
decir, la primaca de los derechos particulares de cada
individuo por sobre la discrecionalidad administrativa.
Postura anloga se impone en Chile con la Constitucin
Poltica de 1980 y el ordenamiento jurdico que de ella deriva,
a travs de la consagracin y proteccin de amplias garantas
constitucionales como el derecho de propiedad, la igualdad
ante la ley, la igual proteccin en el ejercicio de los derechos,
la libertad econmica, adems de mecanismos de tutela
jurisdiccional como el recurso de proteccin, el habeas
corpus, el amparo econmico, el recurso de nulidad, entre
otros. En efecto, es esta situacin la que le otorga un
dinamismo desconocido al Derecho Pblico y permite la
juridizacin de los actos administrativos.
Por su parte, R. Wahl nos relata sobre la existencia de
tribunales administrativos encargados de conocer las causas
relacionadas con los actos de la Administracin, a diferencia,
como se seal, del nuestro cuya ausencia ha puesto tales
causas bajo la competencia de los tribunales ordinarios; en
este sentido se ha sealado que estas circunstancias y
planteada la interrogante de quin debe conocer las materias
contenciosas administrativas mientras no se dicte la ley que
determine los tribunales competentes para ello, en la
doctrina y en la jurisprudencia ha surgido el criterio de
estimar que a partir de la reforma sealada los tribunales
ordinarios han adquirido competencia plena para resolver las
contiendas que versen sobre dicha materia, salvo las que en
virtud de una norma expresa estn asignadas a un tribunal
especial[10]. La juridizacin y judicializacin de lo
1 Wahl, Rainer; Los ltimos cincuenta aos de Derecho Administrativo alemn; Marcial Pons;
2013; p. 28.

contencioso administrativo permite garantizar los derechos

fundamentales no solo de quienes generan puntos de
contacto voluntarios con la Administracin, sino que tambin
implica el reconocimiento y ampliacin de la legitimacin de
terceros para recurrir y de los derechos pblicos subjetivos
de vecinos y terceros que presupone esa legitimacin 2. A su
vez, en un contexto de privatizacin y desregulacin de los
servicios pblicos, la judicializacin permite mantener al
Estado como responsable y garante en la prestacin
constante de los mencionados servicios; esto permiti
ratificar que la privatizacin ya no se entendi como una
retirada completa, sino como un cambio cualitativo de la
actividad estatal consistente, por una parte, en una retirada
sustantiva del Estado; y, por otra, en una reformulacin del
cometido positivo del Estado como garante y regulador3
Como conclusin de un anlisis comparativo es posible
afirmar que nuestro ordenamiento presenta una desventaja
en relacin al Derecho Alemn, y es que la justicia ordinaria,
a pesar de ser el mecanismo a travs del cual los particulares
hacen exigibles sus derechos subjetivos pblicos, al momento
de efectuar la revisin judicial no es capaz de aplicar y velar
por el inters general que subyace a la Administracin del
Estado, entendindose a sta como a un particular ms que
se encuentra en conflicto con otro. Por el contrario, la
existencia de una jurisdiccin especializada permitira aplicar
ntegramente los principios que alberga el Derecho
Administrativo.
Pregunta 4.
En el Derecho Alemn se present una evolucin que se
enfoc en la imagen del individuo, situndolo como sujeto de
derecho (y no objeto de derecho), producindose una tutela
efectiva de los derechos fundamentales vistos desde la
perspectiva de la persona - como ente central dentro del
ordenamiento, entendiendo que tales derechos venan de una
2 Wahl, Rainer; Los ltimos cincuenta aos de Derecho Administrativo alemn; Marcial Pons;
2013; p. 103.

3 Wahl, Rainer; Los ltimos cincuenta aos de Derecho Administrativo alemn; Marcial Pons;
2013; p. 130.

experiencia en que fueron violados sistemticamente por

parte del rgimen Nazi, motivando a las autoridades
nacientes a sentar las bases de una nueva forma de concebir
el Estado.
Por otro lado, sabemos que en nuestro pas, si bien
tericamente el concepto de persona humana gozaba (y goza)
de preeminencia en la CPR del 80, por sobre el inters
pblico, la poblacin, salvo grupos privilegiados, vieron
totalmente coartadas sus libertades, enfocndose el
resguardo de los derechos fundamentales principalmente en
aquellos de ndole econmico, fundamento que motiv el
desarrollo de toda una ideologa privatista que nos sacude
hasta el da de hoy, es decir, la preeminencia de la persona
humana sirvi para fundamentar los cimientos del modelo
econmico impuesto, pero no constituy una proteccin
efectiva para la poblacin chilena.
Por tanto, el anlisis quedar entregado en virtud a lo
sucedido al retomarse la democracia, es decir, si al igual que
en el modelo Alemn, la proteccin de los derechos del
individuo se aparta de su inters meramente econmico y se
enfoca en una proteccin general tanto en relacin a la
poblacin abarcada como a los derechos fundamentales que
efectivamente protege.
Dicho exponente seala, a su vez, que si bien la Carta
Fundamental no debe significar partir desde cero, s se
manifiesta como un acto fundacional que permite sacudir los
principios que cimentaron la etapa anterior para establecer
un cambio que permita reorganizar al Estado y vigorizar el
ordenamiento en su conjunto. En este sentido, la CPR Chilena
de 1980 se mantuvo vigente, entendindose, por tanto, que
los cimientos en que descansaba el antiguo rgimen
permanecieron en nuestro pas, parcialmente. Bajo este
contexto Ferrada nos seala que A partir de la dcada de los
90, coincidiendo con la restauracin democrtica en nuestro
pas, se empiezan a abandonar algunos de los planteamientos
neoliberales de la actividad pblica, retomndose algunos de
los postulados clsicos del Derecho Administrativo

continental europeo [11]. Dicho lo anterior, en nuestro pas

se comenz a vivir una situacin en que los intereses
parecan contraproducentes, el autor nos ilustra sealando
que Precisamente en esta dicotoma entre la proteccin
reforzada de los derechos e intereses privados, asegurada
por la Constitucin, por un lado, y la tutela de los intereses
pblicos, con una reafirmacin de las potestades de la
organizacin administrativa, el Derecho Administrativo
chileno ir construyendo su nuevos principios, detectndose
una gran inconsistencia y contradicciones en este proceso
[12].
Llegada la democracia, por tanto, se comenz a desarrollar lo
que para algunos autores se denomina Estado Solidario, en
donde sin abandonar la figura de la persona humana
(subyacente en el Estado Subsidiario), se esmera por
satisfacer el bien comn, empleando polticas que permitan
un mejoramiento en reas de la salud, educacin, etc. en
donde la actividad privada se vio sobrepasada para dar una
solucin satisfactoria a la poblacin, sealndose, en este
sentido, que nuestra concepcin de Estado Solidario
creemos, en cambio, que surge inobjetablemente de las
falencias de un Estado subsidiario en el cual, a pretexto de la
introduccin rigurosa de una nocin liberal del libre
comercio, que trasplantada en integridad al campo poltico
enfrenta a la colectividad a un mundo en que lo social - las
necesidades fundamentales de una parte creciente de la
poblacin...hace surgir una reflexin que a nuestro juicio nos
parece indubitable y que conduce inevitablemente a una
respuesta categrica.[13].

FALTA CIERRE.
1.
FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos; El sistema de
Derecho Administrativo chileno: una revisin crtica desde
una
perspectiva
histrica.
Revista
de
Derecho,
Universidad de Concepcin, n 217-218, 2005, p. 4.
2. SOTO KLOSS, Eduardo; Derecho Administrativo. Temas
fundamentales. Legal Publishing, AbeledoPerrot. Pg. 1.
3. bd p. 1.
4.
BERMDEZ SOTO, Jorge; Derecho Administrativo
General, Legal Publishing, AbeledoPerrot, pg. 417
segunda edicin.
5. bid, p 417
6. Ibid p 378
7. Ibid p 419
8. 421
9. Mismo pg x
10.
SILVA CIMMA, Enrique; Derecho Administrativo
Chileno y Comparado, Principios fundamentales del
Derecho pblico y Estado Solidario; Editorial Jurdica de
Chile. Pg. 193
11. Ferrada pag 9
12. Ferrada pag 10
13. SILVA, pag 71