Resolucion de Compensacion (A Favor II)

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia N 2
RESOLUCIN 3449-2011/SC2-INDECOPI
EXPEDIENTE 1472-2010/CPC
PROCEDENCIA
PROCEDIMIENTO
DENUNCIANTE
DENUNCIADO
MATERIA
:
:
:
:
ACTIVIDAD
COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR

SEDE LIMA SUR
DE PARTE
JOS NIEVES GALLARDO FERRER
BANCO DE LA NACIN
SERVICIOS BANCARIOS
IMPROCEDENCIA
RELACIN DE CONSUMO
OTROS TIPOS DE INTERMEDIACIN FINANCIERA
N.C.P.
SUMILLA: Se revoca la resolucin venida en grado que declar fundada la

denuncia contra Banco de la Nacin y, reformndola, se declara
improcedente, al no verificarse una relacin de consumo entre las partes del
procedimiento, dada la condicin de garante del denunciante.
Lima, 15 de diciembre de 2011
ANTECEDENTES
1.
El 12 de mayo de 2010, el seor Jos Nieves Gallardo Ferrer (en adelante, el

seor Gallardo) denunci a Banco de la Nacin1 (en adelante, el Banco) ante
la Comisin de Proteccin al Consumidor Sede Lima Sur (en adelante, la
Comisin) por infraccin del artculo 8 del Decreto Legislativo 716, Ley de
Proteccin al Consumidor2, indicando que durante los meses de abril, junio,
julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009, as como febrero y
marzo de 2010, el Banco le descont la suma total de S/. 2 347,20 de la
remuneracin mensual que reciba como trabajador del Ministerio de
Educacin, pese a que no mantena deuda alguna con dicha entidad
financiera. Para acreditar su afirmacin, adjunt copia de los documentos
denominados Estados de Cuenta de Ahorros MN.
2.
En sus descargos, el Banco neg la comisin de la conducta infractora que

se le imput, alegando que los descuentos cuestionados por el denunciante
se realizaron a fin de dar por canceladas las cuotas originadas en virtud a un
Contrato de Prstamo Multired, celebrado por su empresa el 16 de enero de
2008 con la seora Sorayda Olinda Centeno Arbizu (en adelante, la seora
Centeno) por S/. 6 149,00, respecto del cual el seor Gallardo particip como
aval de la persona que obtuvo el financiamiento. Present copia del referido
RUC: 20100030595 con domicilio fiscal en Avenida Repblica de Panam 3664, Urbanizacin Limatambo, Distrito
de San Isidro, Departamento y Provincia de Lima.
Cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo 006-2009-PCM.
M-SC2-13/1B

contrato y su respectivo cronograma de pagos3, debidamente suscritos por el

denunciante en condicin de aval.
3.
Mediante Resolucin 2984-2010/CPC del 27 de diciembre de 2010, la

Comisin declar fundada la denuncia por infraccin del artculo 8 de la Ley
de Proteccin al Consumidor, al haberse acreditado que el Banco realiz
descuentos sobre la cuenta donde el denunciante perciba sus
remuneraciones mensuales, que eran inferiores al equivalente a 5 Unidades
de Referencia Procesal (en adelante, URP), por montos superiores a los
legalmente permitidos. Asimismo, la Comisin sancion al Banco con una
multa de 18,40 UIT y le orden como medida correctiva devolver el total de
los importes indebidamente descontados de la cuenta de haberes del
denunciante, procediendo al cese inmediato de dicha operacin y
condenndolo al pago de las costas y costos del procedimiento.
4.
El 12 de enero de 2011, el Banco apel la Resolucin 2984-2010/CPC,

deduciendo su nulidad en tanto que dicho pronunciamiento vulner el debido
procedimiento, al habrsele sancionado por una conducta infractora distinta
de la inicialmente imputada. Asimismo, seal que:
(i)
El seor Gallardo lo facult a debitar automticamente las cuotas de la

deuda de la seora Centeno, en caso sta incumpliera en sus pagos;
(ii) los crditos que conceda constituan un servicio de ndole asistencial,
toda vez que financian a personas que no calificaban como sujetos de
crdito ante la banca privada, ms an considerando que el 80% de sus
clientes perciban remuneraciones inferiores al equivalente a 5 URP;
(iii) los descuentos efectuados a sus clientes no configuraban
compensaciones sino dbitos automticos autorizados por los propios
usuarios previamente a la suscripcin de sus respectivos contratos;
(iv) la Comisin aplic injustificadamente por analoga una norma restrictiva
sobre bienes inembargables (artculo 648 del Cdigo Procesal Civil), a
un supuesto distinto referido al crdito inembargable;
(v) no exista relacin de consumo entre su empresa y el denunciante, en
atencin a que ste mantena la condicin de aval; y,
(vi) no exista base legal que justificara multiplicar la multa base por 20
veces por un agravante, sin motivar la razn de dicho nmero.
5.
El 23 de junio de 2011, el Banco solicit a la Sala el uso de la palabra, por lo

que se cit a audiencia de informe oral para el 28 de septiembre de 2011,
diligencia que se llev a cabo con la participacin de ambas partes.
Ver la foja 85 del expediente.
2/24

ANLISIS
(i)
Sobre el carcter asistencial del Prstamo Multired
6.
En su apelacin, el Banco sostuvo que su producto Prstamo Multired

otorgado a los trabajadores y pensionistas del sector pblico, en atencin a la
poltica estatal dictada por el Ministerio de Economa y Finanzas a travs del
Decreto Supremo 207-2004-EF4, constitua un crdito de carcter asistencial,
puesto que se diriga a permitir el acceso al crdito a personas que perciban
bajos ingresos o que debido a su avanzada edad eran desatendidos por la
banca privada; por lo que Indecopi carecera de competencia para su
evaluacin.
7.
Segn Garrido Falla, los llamados servicios asistenciales o sociales

garantizan el derecho del administrado a la conservacin de la vida y la
salud y el desarrollo de su personalidad: beneficencia, salud y educacin5.
Por su parte, Kresalja y Ochoa reconocen que las prestaciones asistenciales
constituyen la materializacin de la clusula de Estado Social de Derecho
contemplada en el artculo 43 de la Constitucin Poltica del Per. Para estos
autores () en el Estado Social de Derecho los poderes pblicos asumen la
responsabilidad de proporcionar a la generalidad de los ciudadanos las
prestaciones y servicios pblicos adecuados para atender sus necesidades
vitales6.
8.
De acuerdo con anteriores pronunciamientos7, esta Sala ha sealado que las

actividades de carcter asistencial se encuentran vinculadas a aquellas
prestaciones o servicios por medio de los cuales el Estado pretende
garantizar niveles mnimos de bienestar social a los ciudadanos, los mismos
que son financiados por el Tesoro Pblico y no por los consumidores (directa
DECRETO SUPREMO 207-2004-EF. ESTATUTO DEL BANCO DE LA NACIN. Artculo 8.- El Banco est
facultado para realizar las funciones que a continuacin se indican, ninguna de las cuales ser ejercida en
exclusividad respecto de las empresas y entidades del sistema financiero ()
n) Otorgar una lnea de crdito nica a los trabajadores y pensionistas del Sector Pblico que, por motivo de sus
ingresos, posean cuentas de ahorro en el Banco de la Nacin. Dicha lnea de crdito podr ser asignada por el
beneficiario para su uso m ediante prstamos y/o como lnea de una tarjeta de crdito. Estas operaciones se harn
de acuerdo a un programa anual aprobado por el Ministerio de Economa y Finanzas que podr ser revisado
anualmente.
GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen II. Madrid, Tecnos, 1992, p. 323.
KRESALJA ROSELL, Baldo y OCHOA CARDICH, Csar. Derecho Constitucional Econmico. Lima, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2009, p. 239.
Ver las siguientes resoluciones, en las que esta Sala ha emitido pronunciamientos similares: Resolucin 08012010/SC2-INDECOPI; Resolucin 0913-2010/SC2-INDECOPI; Resolucin 0513-2009/SC2-INDECOPI; Resolucin
0905-2009/SC2-INDECOPI; Resolucin 1478-2009/SC2-INDECOPI; Resolucin 0074-2008/SC2-INDECOPI;
Resolucin 0360-2008/SC2-INDECOPI; y, Resolucin 0515-2008/SC2-INDECOPI.
3/24

o indirectamente), y cuyos montos percibidos en retribucin no configuran

una contraprestacin ajustada a un valor de mercado.
9.
As, no ser posible aplicar las normas de proteccin al consumidor8 a

controversias que pudieran surgir como consecuencia de la celebracin de
contratos que se ejecutan en el marco de una actividad de carcter
asistencial, tales como la venta de inmuebles realizada por el Fondo de
Vivienda Militar del Ejrcito para el personal militar y policial9, toda vez que
dicha actividad se realiza dentro de la provisin de niveles mnimos de
vivienda al personal de estos sectores10.
10. Conforme lo precis este Colegiado en la Resolucin 0913-2010/SC2INDECOPI11, los servicios que presta el Banco de la Nacin en el mercado
comprenden dos tipos de manifestaciones distintas: una de ndole asistencial
y otra de ndole econmica. La primera se encuentra sujeta a la normativa del
sector y est excluida de las normas del mercado, como por ejemplo, los
pagos correspondientes a las tasas judiciales. En cambio, la segunda est
sujeta a las condiciones de libre contratacin y a las condiciones de
competencia, como la prestacin de servicios financieros y de intermediacin
propiamente dichos, en los que tiene la calidad de proveedor de servicios en
el mercado y se encuentra sujeto a las disposiciones establecidas en las
normas de proteccin al consumidor.
11. El producto Prstamo Multired no es el nico medio de acceso con el que
los trabajadores y pensionistas del sector pblico de bajos ingresos cuentan
para participar en el sistema financiero, considerando que esta demanda es
satisfecha por otras empresas que otorgan crditos a personas de similares
ingresos: Financieras, Cajas Municipales, Cajas Rurales, Edypmes e, incluso,
productos especficos de la banca tradicional.
12. Si bien el Banco pretende demostrar que sus tasas de inters se encuentran
por debajo del mercado, la informacin proporcionada12 en cuanto a las tasas
8
DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR. Artculo 1.- Estn sujetas a la
presente Ley todas las personas, naturales o jurdicas, de derecho pblico o privado, que se dediquen en
establecimientos abiertos al pblico, o en forma habitual, a la produccin o comercializacin de bienes o la
prestacin de servicios en el territorio nacional.
Ver la Resolucin 0905-2009/SC2-INDECOPI.
10
CONSTITUCIN POLITICA DEL PER. TTULO III. DEL REGIMEN ECONMICO. CAPTULO I. PRINCIPIOS
GENERALES. Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este
rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de prom ocin de empleo,
salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
11
Procedimiento iniciado a consecuencia de la denuncia interpuesta por la seora Ferbonia Blanca Loayza de Salazar
contra el Banco de la Nacin.
12
Fojas 145 y 146 del expediente.
4/24

de inters de otras entidades financieras resulta incompleta, dado que

cualquier anlisis comparativo requiere disponer de informacin especfica
sobre la tasa de inters cobrada a aquella personas que perciben su
remuneracin en la misma institucin financiera, siendo ella una condicin
necesaria para el otorgamiento del producto Prstamo Multired; que es
sabido tiene incidencia en el valor de la tasa de inters en cuanto disminuye
el riesgo crediticio del otorgante.
13. En todo caso, de la revisin de la informacin sealada, se verifica que la
tasa de inters compensatorio de 13% cobrada por el Banco no dista en
demasa de las tasas cobradas por otras entidades financieras: Banco
Continental (13,99%); Scotiabank y Banco de Crdito (15%) y Banco Ripley
(15,94%)13.
14. Por ltimo, el hecho de que el Prstamo Multired est destinado
principalmente a los trabajadores y pensionistas del Sector Pblico de
menores ingresos no da cuenta de una demanda no cubierta por el sector
privado que sea atendida con este producto, sino ms bien de una
segmentacin del mercado. Algunos trabajadores y pensionistas del sector
pblico perciben obligatoriamente sus haberes o pensiones a travs del
Banco, institucin que coloca los prstamos en este grupo objetivo
considerando su condicin de entidad depositaria de los haberes y
pensiones.
15. Si el fin pblico asistencial del Banco de la Nacin fuera colocar crditos en el
grupo de trabajadores del sector pblico de menores ingresos tambin
atendera con la mismas condiciones crediticias al grupo de trabajadores del
sector pblico que laboran bajo el rgimen laboral de la actividad privada o
del propio sector privado que perciben bajos ingresos y tambin tienen
necesidades de acceso al crdito.
16. Siendo que el producto Prstamo Multired otorgado por el Banco no
constituye una actividad econmica de corte asistencial, esta Sala desestima
el argumento expuesto al respecto por el denunciado.
(ii)
Sobre la condicin de aval del denunciante
17. El Banco aleg que no exista relacin de consumo entre su empresa y el

denunciante, en atencin a que este mantena la condicin de aval respecto
del Prstamo Multired celebrado con la seora Centeno, cuyas cuotas
impagas origin la presente controversia.
13
Se est tomando el valor mnimo del rango presentado.
5/24

18. Para la aplicacin de la Ley de Proteccin al Consumidor, debe configurarse

como presupuesto la existencia de una relacin de consumo entre el
prestador del producto o servicio y el usuario o destinatario final del mismo,
es decir, la existencia de un producto o servicio prestado por un proveedor a
favor de un consumidor o usuario final, a cambio de una retribucin
econmica. En caso contrario, estaremos ante un supuesto de improcedencia
de la denuncia.
19. El artculo 3 de la Ley de Proteccin al Consumidor establece que para los
efectos de la aplicacin de dicha ley, se debe entender por consumidores o
usuarios a aquellas personas naturales que, en la adquisicin, uso o disfrute
de un bien o contratacin de un servicio, actan en un mbito ajeno a una
actividad empresarial o profesional14. En tal sentido, slo aquellas personas
naturales que adquieran, utilicen o disfruten el producto o servicio ofrecido
por el proveedor pueden ser considerados como consumidores finales. En
caso contrario, no existir relacin de consumo.
20. En el presente caso, el 16 de enero de 2008, el seor Gallardo suscribi en
calidad de aval el Contrato de Prstamo Multired celebrado por la seora
Centeno y el Banco por S/. 6 149,00, con la finalidad de garantizar el
cumplimiento de la obligacin de pago de dicho financiamiento. Cabe resaltar
que en dicha oportunidad, el seor Gallardo firm -en calidad de aval
permanente- el Pagar 00262599815 por el importe antes indicado,
autorizando al Banco a QUE AL VENCIMIENTO PARCIAL DE CADA
CUOTA O EN FECHA POSTERIOR ATIENDA SU PAGO CON CARGO O
COMPENSACIN A LOS FONDOS O RECURSOS EXISTENTES EN SUS
CUENTAS QUE MANTIENEN EN EL BANCO16.
14
DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR. Artculo 3.- Para los efectos de esta
Ley, se entiende por:
a.- Consumidores o usuarios.- Las personas naturales que, en la adquisicin, uso o disfrute de un bien o
contratacin de un servicio, actan en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional y,
excepcionalmente, a los microempresarios que evidencien una situacin de asimetra informativa con el proveedor
respecto de aquellos productos o servicios no relacionados con el giro propio del negocio. La presente Ley protege
al consumidor que acta en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo a las circunstancias.
b.- Proveedores.- Las personas naturales o jurdicas que fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan,
envasan, almacenan, preparan, expenden o suministran bienes o prestan servicios a los consumidores. En forma
enunciativa y no limitativa se considera proveedores ()
b.4.Prestadores.- Las personas naturales o jurdicas que en forma habitual prestan servicios a los consumidores.
()
d.- Servicios.- Cualquier actividad de prestacin de servicios, que se ofrece en el mercado a cambio de una
retribucin, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera, de crdito, de seguridad y los servicios profesionales. Se
exceptan los servicios que se brindan bajo relacin de dependencia.
15
16
Conforme a la clusula 3 del mencionado pagar. Ver el reverso de la foja 84 del expediente.
6/24

21. Asimismo, de acuerdo a las clusulas consignadas en el citado contrato, el

seor Gallardo reconoci la facultad de compensacin a favor del Banco,
autorizndolo a cobrar sobre la remuneracin mensual percibida en la cuenta
de ahorros que mantena en dicha entidad financiera, los saldos deudores
que la deuda de la seora Centeno (obligada principal) arrojase, en caso
incumpliera el pago total de las cuotas del Prstamo Multired que le fue
concedido17.
22. Segn Montoya Manfredi, la figura del aval constituye una declaracin de
voluntad en virtud de la cual la persona llamada avalista o avalante se obliga
a pagar el ttulo valor en el lugar y en el grado del obligado a quien garantiza,
obligado que recibe el nombre de avalado, de acuerdo a lo establecido en el
artculo 57 de la Ley 27287, Ley de Ttulos Valores18. As, desde el punto de
vista econmico, el aval reviste importancia porque otorga al tenedor del
documento mayor certeza para el pago de la obligacin, pues al introducir un
nuevo obligado en la relacin cartular, agrega el respaldo de un nuevo
patrimonio que queda afecto a la satisfaccin del crdito contenido en el ttulo
valor 19.
23. Por su parte, Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar destacan que el aval
ostenta -entre otras- la caracterstica de ser una garanta abstracta debido a
que se independiza de la causa que le dio origen o sea de la relacin jurdica
subyacente, bsica o fundamental 20. En dicha lnea, la doctrina ha resaltado que
al configurar un tercero, el aval no se vincula a la relacin cambiaria que
origin la obligacin que -a travs del aval- se pretende garantizar,
constituyendo nicamente una garanta del pago21, conforme a lo
contemplado sobre la responsabilidad del aval en el artculo 59 de la Ley de
Ttulos Valores22.
17
De acuerdo a la clusula octava del citado contrato de Prstamo. Ver la foja 83 del expediente.
18
LEY 27287. LEY DE TTULOS VALORES. TTULO SEGUNDO. DE LAS GARANTAS PERSONALES. CAPTULO
PRIMERO. Artculo 57.- Aval.- Con excepcin del obligado principal, el aval puede ser otorgado por cualquiera de
los que intervienen en el ttulo valor o por un tercero. En el caso de ser uno de los intervinientes, ste debe sealar
en modo expreso su adicional condicin de avalista.
19
MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores. Lima, Editora Jurdica Grijley,
Stima Edicin actualizada 2005, p. 252.
20
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Comentarios a la Nueva Ley de Ttulos
Valores. Lima, Gaceta Jurdica, Primera Edicin Octubre 2000, p. 266.
21
POSSE ARBOLEDA, Len citado por BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y CASTELLARES AGUILAR, Rolando.
Com entarios a la Nueva Ley de Ttulos Valores. Op. cit. p. 266.
22
LEY 27287. LEY DE TTULOS VALORES. TTULO SEGUNDO. DE LAS GARANTAS PERSONALES. CAPTULO
PRIMERO. Artculo 59.- Responsabilidad del aval.59.1 El avalista queda obligado de igual modo que aqul por quien prest el aval; y, su responsabilidad subsiste,
aunque la obligacin causal del ttulo valor avalado fuere nula; excepto si se trata de defecto de forma de dicho
ttulo. ()
7/24

24. En anteriores decisiones23, esta Sala se ha pronunciado sobre la posibilidad

de que el fiador o aval sea considerado consumidor frente al banco que ha
otorgado el crdito o prstamo al deudor garantizado. As, se seal que el
banco no presta un servicio al fiador o aval, sino que ste participa como un
tercero frente a la relacin configurada entre la entidad bancaria y el deudor,
comprometindose a respaldar con su patrimonio los crditos o prstamos
que esta entidad le otorg al cliente garantizado.
25. En efecto, el fiador o aval se convierte de este modo en un medio de respaldo
para que el banco cuente con fondos o recursos para cobrarse el crdito que
tiene con el obligado principal, mas no recibe servicio alguno por parte del
banco. Por lo tanto, un fiador o aval no califica como consumidor en los
trminos del artculo 3 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
26. As, al no haberse prestado servicio alguno al aval del Prstamo Multired
concedido a favor de la seora Centeno, en el presente caso la relacin de
consumo se entabl nicamente entre esta y el Banco, calificando el
denunciante como un tercero que al suscribir el Pagar 002625998, se
comprometi frente a la entidad financiera a respaldar con la remuneracin
mensual que perciba en su cuenta de ahorros, la recuperacin del dinero
desembolsado a favor de la seora Centeno, en caso esta (como obligada
principal) incumpliera el pago del mencionado prstamo.
27. Por lo expuesto, el seor Gallardo no califica como consumidor frente al
Banco en los trminos del artculo 3 de la Ley de Proteccin al Consumidor
y, por tanto, no se configura entre ellos una relacin de consumo, por lo que
no se encuentra bajo el mbito de aplicacin de dicha norma.
28. En consecuencia, corresponde revocar la Resolucin 2984-2010/CPC que
declar fundada la denuncia del seor Gallardo y, reformndola, declararla
procedimiento, dada la condicin de aval del denunciante; dejndose sin
efecto la multa de 18,40 UIT, la medida correctiva ordenada y la condena al
pago de las costas y costos del procedimiento impuesta contra el Banco.
29. En la medida que la denuncia del seor Gallardo se declara improcedente,
carece de objeto pronunciarse sobre el pedido de nulidad formulado por el
Banco contra la Resolucin 2984-2010/CPC por afectacin al debido
procedimiento.
23
Ver las Resoluciones 0424-2009/SC2-INDECOPI; 1347-2009/SC2-INDECOPI; 1348-2009/SC2-INDECOPI; 11672010/SC2-INDECOPI; y, 1957-2011/SC2-INDECOPI.
8/24

30. Sin perjuicio de lo sealado, queda expedito el derecho del seor Gallardo a
solicitar el amparo de sus pretensiones ante el Poder Judicial, a efectos de
que ste evale y determine la responsabilidad civil o penal que los hechos
materia de denuncia podran conllevar.
RESUELVE:
Revocar la Resolucin 2984-2010/CPC que declar fundada la denuncia del seor
Jos Nieves Gallardo Ferrer contra Banco de la Nacin por infraccin del artculo
8 de la Ley de Proteccin al Consumidor y, reformndola, declararla
procedimiento, dada la condicin de garante del denunciante. En consecuencia, se
deja sin efecto la multa de 18,40 UIT, la medida correctiva ordenada, consistente
en devolver al denunciante el total de los importes descontados de su cuenta de
haberes, as como la condena al pago de las costas y costos del procedimiento
impuesta.
Con la intervencin de los seores vocales Francisco Pedro Ernesto Mujica
Serelle, Oscar Daro Arrs Olivera y Hernando Montoya Alberti.
FRANCISCO PEDRO ERNESTO MUJICA SERELLE

Vicepresidente
Emitimos el siguiente voto singular que si bien coincide con los
fundamentos y el sentido del voto de la resolucin aprobada por mayora,
incorpora los siguientes fundamentos adicionales:
Sin perjuicio de que la denuncia debe ser declarada improcedente por la condicin
de aval del denunciante, quienes suscribimos este voto queremos dejar constancia
que en el supuesto que el denunciante hubiese tenido la condicin de consumidor,
la posicin actual en materia de compensaciones con cargo a cuenta de
remuneraciones o pensiones coincidira con la expresada en el voto adoptado por
los seores Vocales Camilo Nicanor Carrillo Gmez y Miguel Antonio Quirs
Garca, tal como se puede apreciar de la Resolucin 3448-2011/SC2-INDECOPI
de esta misma fecha.
9/24

A su vez, dejamos constancia que en el caso que dio lugar a la Resolucin

N 0199-2010/SC2-INDECOPI24 -pronunciamiento en el cual la Sala sent criterio
sobre materia en discusin en el presente caso-, la defensa realizada por la
entidad bancaria sancionada no aport mayores elementos de juicio sobre los
efectos econmicos de una prohibicin de compensacin, sino que se centr en la
legalidad de la conducta, de ah que esta reflexin solo haya podido ser alcanzada
a partir de los nuevos elementos aportados en este caso por el Banco de la
Nacin.
FRANCISCO PEDRO ERNESTO MUJICA SERELLE
OSCAR DARO ARRS OLIVERA

El voto en discordia de los seores vocales Camilo Nicanor Carrillo Gmez y
Miguel Antonio Quirs Garca es el siguiente:
Los vocales que suscriben el presente voto ratifican los fundamentos expuestos
por la mayora respecto al carcter asistencial del Prstamo Multired alegado por
el Banco. Sin embargo, se encuentran en desacuerdo con los fundamentos
expuestos en el voto en mayora que declar improcedente la denuncia contra el
Banco, sustentando su posicin en los siguientes argumentos:
(i)
Sobre la validez de la Resolucin 2984-2010/CPC
1.
En su apelacin, el Banco dedujo la nulidad de la Resolucin 2984-2010/CPC

alegando que pese a habrsele imputado una conducta infractora del deber
de idoneidad, la Comisin resolvi sancionarlo en base a la realizacin de
una compensacin a modo de dbito automtico, sin hacer mencin en su
anlisis al referido deber de idoneidad.
24
Resolucin emitida en el marco del procedimiento iniciado por la seora Mara Aurora Gonzles Espinosa contra
Banco de Crdito del Per por infraccin del artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor, que declar fundada
la denuncia al haberse acreditado que el denunciado realiz la compensacin de la deuda de la denunciante en su
cuenta de haberes por montos que superaron el lmite permitido por Ley, bloqueando la referida cuenta
injustificadamente.
10/24

2.
De acuerdo con la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo

General25, uno de los principios de la potestad sancionadora administrativa es
el de tipicidad. De acuerdo con l, son conductas sancionables
administrativamente solo aquellas infracciones previstas expresamente en
una norma.
3.
La Ley de Proteccin al Consumidor contiene normas que tipifican como

infracciones los actos y conductas desarrollados por los proveedores que
impliquen un atentado contra los derechos del consumidor previstos en la
referida norma o un incumplimiento de los deberes impuestos por ella. Dicho
cuerpo legal se encuentra sustentado en el artculo 65 de la Constitucin
Poltica del Per, el que ha encargado al Estado la defensa de los
consumidores y usuarios frente a los proveedores de bienes y servicios26.
4.
En las sentencias emitidas en los Expedientes 010-2002-AI/TC y 2050-2002AA/TC, el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente:
El principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda atribuir
la comisin de una falta si no est previamente determinada en la ley, y
tambin prohbe que se pueda aplicar una sancin si sta no est tambin
determinada por la ley ()
No debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El
primero, garantizado por el ordinal d del inciso 24) del artculo 2 de la
Constitucin, se satisface cuando se cumple con la previsin de las
infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la
precisa definicin de la conducta que la ley considera como falta. Tal precisin
de lo considerado como antijurdico desde un punto de vista administrativo ()
no est sujeta a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser
complementada a travs de los reglamentos respectivos, tal como se infiere
del artculo 168 de la Constitucin.
5.
Siguiendo el razonamiento del Tribunal Constitucional, para que se cumpla

con el principio de tipicidad en materia administrativa, basta que de la norma
la que contiene una descripcin general del supuesto de hecho sea
25
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artculo 230.- Principios de la
potestad sancionadora administrativa. La potestad sancionadora de todas las entidades est regida
adicionalmente por los siguientes principios especiales: ()
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas
expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o
analoga. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar
las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente,
salvo los casos en que la ley permita tipificar por va reglam entaria. ()
26
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 65.- El Estado defiende el inters de los consumidores y
usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentren a su
disposicin en el mercado. Asimismo, vela en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.
11/24

razonablemente posible extraer la conducta infractora a partir de criterios

lgicos, tcnicos o de experiencia. As, la Ley de Proteccin al Consumidor
ha encomendado al Indecopi la defensa de las garantas que el deber de
idoneidad ofrece a los consumidores, dentro del marco de su competencia en
relacin a las relaciones de consumo suscitadas en el mercado de los
servicios financieros.
6.
Igualmente, debe sealarse que en materia administrativa la descripcin de la

conducta infractora con una precisin rigurosa resulta casi imposible. As lo
reconoce la doctrina27 al establecer que la tipificacin es una exigencia de la
seguridad jurdica que se concreta en la prediccin razonable de las
consecuencias jurdicas de la conducta, mas no implica una descripcin
rigurosa y perfecta de la infraccin.
7.
El artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor28 establece que los

proveedores son responsables por la idoneidad de los productos y servicios
que ofrecen en el mercado. Los parmetros de idoneidad pueden variar en
funcin a los medios o la forma como se genera tal expectativa, as
estaremos frente a una garanta implcita cuando se atienda a los fines y usos
previsibles para los que normalmente se adquiere tal servicio en el mercado,
o frente a una garanta expresa cuando la expectativa se genere por la
informacin puesta a disposicin por el proveedor, o frente a una garanta
legal cuando los trminos del servicio han sido definidos por la regulacin
vigente. Considerando que el servicio financiero es un servicio regulado, es
parte del deber de idoneidad que el proveedor cumpla con la regulacin
aplicable al servicio, en esta caso la supuesta prohibicin de compensacin.
8.
De acuerdo con lo sealado anteriormente, quienes suscribimos este voto

consideramos que no existi afectacin alguna al principio de tipicidad,
27
NIETO GARCA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 2da Edicin Ampliada. Madrid: Tecnos 1994. pg.
293. La suficiencia de la tipificacin es, en definitiva, una exigencia de la seguridad jurdica y se concreta, ya que
no en la certeza absoluta, en la prediccin razonable de las consecuencias jurdicas de la conducta () la
tipificacin es suficiente cuando consta en la norma una predeterminacin inteligible de la infraccin, sancin y de la
correlacin entre una y otra ()
La descripcin rigurosa y perfecta de la infraccin es, salvo excepciones, prcticamente imposible. El detallismo del
tipo tiene su lmite. Las exigencias maximalistas slo conducen, por tanto, a la parlisis normativa o a la nulidad de
buena parte de las disposiciones sancionadoras existentes o por dictar.
28
DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR. Artculo 8.- Los proveedores son
responsables, adems, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y
leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el
contenido y la vida til del producto indicados en el envase, en lo que corresponde.
El proveedor se exonerar de responsabilidad nicamente si logra acreditar que existi una causa objetiva,
justificada y no previsible para su actividad econmica que califique como caso fortuito, fuerza mayor, hecho de
tercero o negligencia del propio consumidor para no cumplir con lo ofrecido. La carga de la prueba de la idoneidad
del bien o servicio corresponde al proveedor.
12/24

debido a que la infraccin imputada en el presente procedimiento s se

encuentra descrita en la norma mencionada precedentemente.
(ii)
Sobre la condicin de aval del denunciante
9.
En su apelacin, el Banco ha sealado que no mantiene ninguna relacin de

consumo con el seor Gallardo. De una revisin del expediente, y de lo
aceptado por ambas partes, se aprecia que en el presente caso el seor
Gallardo actu como avalista de la obligacin contrada por la seora
Centeno con el Banco. Cabe resaltar que fue esta ltima quien recibi el
servicio de financiamiento del Banco, a travs de un Contrato de Prstamo
Multired, y no el denunciante, quien simplemente fue garante de la deuda
asumida. Por ello, corresponde analizar si los avalistas califican como
consumidores en los trminos de la Ley de Proteccin al Consumidor, a
efectos de determinar si pueden acceder a la tutela administrativa brindada
por la Comisin.
10. El artculo 65 de la Constitucin Poltica del Per establece que es deber del
Estado defender el inters de los consumidores y usuarios y que, para tal
efecto, debe garantizar el derecho a la informacin sobre los bienes y
servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado29.
11. En va de desarrollo constitucional, el Decreto Legislativo 716, Ley de
Proteccin al Consumidor, reconoce una serie de derechos a favor de los
consumidores y establece los correlativos deberes a cargo de los
proveedores. Dicho dispositivo legal dispone que para los efectos de su
aplicacin se debe entender por consumidores o usuarios a aquellas
personas naturales que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios
finales productos o servicios. Asimismo, califica como servicio cualquier
prestacin que se ofrece en el mercado a cambio de una retribucin, inclusive
las de naturaleza bancaria, financiera, de crdito, de seguridad y los servicios
profesionales30.
12. De lo anterior podra inferirse que nicamente aquellas personas que
adquieran, utilicen o disfruten el producto o servicio ofrecido por el proveedor,
esto es, que se encuentren inmersas en una efectiva relacin de consumo,
calificaran como consumidores en los trminos de la Ley de Proteccin al
Consumidor. Siguiendo tal razonamiento, la denuncia de una persona que no
cumpla las caractersticas antes mencionadas, debera ser declarada
improcedente en todos los casos.
29
Ver la cita 24.
30
Ver la cita 14.
13/24

13. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la lgica de las normas de
proteccin al consumidor no coincide necesariamente con aquellas que guan
el derecho civil contractual o el sistema de responsabilidad civil, sino que
tiene un cariz distinto, una significacin ms amplia de sus conceptos, como
es la nocin de consumidor, debido a la vocacin de dichas normas de
otorgar una especial proteccin a los consumidores, en fiel cumplimiento del
artculo 65 de la Constitucin citado precedentemente31. En tal sentido, el
artculo 2 de la Ley de Proteccin al Consumidor establece que las normas
de proteccin al consumidor deben ser interpretadas en el sentido ms
favorable al consumidor32.
14. Es importante sealar que existen supuestos excepcionales en los que el
proveedor denunciado no ha prestado efectivamente un servicio al
denunciante, es decir, no se configura propiamente una relacin de consumo,
y, pese a ello, en virtud de una interpretacin pro consumidor, la Sala ha
considerado como consumidores a tales denunciantes teniendo en cuenta
que se han visto expuestos indirectamente a los efectos de una relacin de
consumo.
15. Tenemos as, por ejemplo, en las denuncias por actos de discriminacin o
negativa injustificada de contratar en las que no se logra configurar una
relacin de consumo, precisamente porque el proveedor se niega a contratar
y a permitir el ingreso a un establecimiento o a prestar el servicio solicitado,
sin acreditar causas objetivas y justificadas33. Lo mismo sucede en los casos
en que los consumidores son compelidos por instituciones financieras con las
que no mantienen ningn vnculo, a efectuar pagos por bienes o servicios no
contratados por ellos, ya sea por el empleo de mtodos comerciales
coercitivos o mediante reportes indebidos ante las centrales de riesgo, como
consecuencia de un error en los sistemas de la entidad o de un eventual error
por homonimia 34.
31
En tal sentido, la doctrina ha sealado que: Indudablemente el derecho del consumidor utiliza, en su favor, toda
evolucin del derecho clsico. Pero lo hace slo como materia prima, a partir de la cual, con la adicin de otros
ingredientes, produce su sistema particular. Claro que, tras el surgimiento de todo un esfuerzo de manifestacin
pblica de ciertos institutos de derecho civil y comercial y de modernizacin de los mecanismos de acceso a la
justicia. Dentro de este esfuerzo publicista, categoras jurdicas que permanecan jurdicamente relegadas a
voluntad de los sujetos, como por ejemplo las clusulas generales de contratacin, pasan a verse interferidas,
cuando no regladas con carcter absoluto, por el Estado () (STIGLITZ, GABRIEL (Director). Defensa de los
consumidores de productos y servicios. Buenos Aires: Ediciones La Rocca, 2001. Pg, 109.
32
DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR. Artculo 2.- La proteccin al

consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economa social de mercado establecido en el Captulo I, del
Rgimen Econmico de la Constitucin Poltica del Per, debiendo ser interpretado en el sentido ms favorable al
consumidor.
33
Cfr. Resolucin 2713-2010/SC2-INDECOPI.
34
Cfr. Resolucin 1846-2010/SC2-INDECOPI.
14/24

16. A mayor abundamiento, un sector de la doctrina comparte la idea de entender

de manera amplia la nocin de consumidor al margen de si se concreta
efectivamente una relacin de consumo:
lo que haba que ensanchar era el concepto de consumidor y comprender
dentro de esta categora a aquellas situaciones en las cuales,
independientemente se concrete (o no) una relacin de consumo, el
consumidor se encuentra expuesto a ella. No debemos olvidar que el
consumidor no deja de ser una persona que interacta en el mercado y, en
atencin al artculo 3 de la Constitucin, merece una amplia proteccin y
tutela, que no debe ser limitada a la concrecin de una relacin de consumo.
De esta manera, para que la justicia administrativa proteja a la seora que se
cae en un local abierto o a quien es asaltado cuando ingresa a este, bastar
calificarlos como consumidores equiparados, sin necesidad de inventar
situaciones potenciales, para aplicarle la normativa de la Ley de Proteccin al
Consumidor.35
17. Asimismo, cabe traer a colacin el Cdigo de Proteccin y Defensa del

Consumidor, aprobado por la Ley 29571, que si bien no se encontraba
vigente cuando el seor Gallardo interpuso su denuncia, constituye un
referente importante sobre el tema y la materia. En tal sentido, cabe resaltar
que la referida norma establece expresamente en su artculo III, referido a su
mbito de aplicacin, que: El presente Cdigo protege al consumidor, se
encuentre directa o indirectamente expuesto o comprendido por una relacin
de consumo o en una etapa preliminar a sta.
18. Ahora bien, respecto del aval es importante sealar que se trata de una
garanta personal en virtud de la cual el avalista garantiza con su patrimonio
la deuda de un tercero, obligndose personalmente frente al acreedor, por el
cumplimiento de los crditos garantizados36. En tal sentido, puede sostenerse
que el acreedor, generalmente un banco o entidad financiera, no presta un
servicio al avalista sino que ste participa en la relacin entre la entidad
financiera y el deudor como un tercero que se compromete frente a dicho
banco a respaldar los crditos que esta entidad le est otorgando a su
cliente. En dicho escenario, el deudor avalado, y no el avalista, es quien
recibe el servicio de financiamiento de la entidad financiera.
19. Sobre el particular, consideramos que el avalista se encuentra expuesto a los
efectos negativos de una relacin de consumo, en trminos similares a los
35
ESPINOZA ESPINOZA, JUAN, Hacia la proteccin del eslabn perdido. El reconocimiento de la categora del
consumidor equiparado en Actualidad Jurdica N 188, Lima, Gaceta Jurdica, Julio 2009.
36
Ver la cita 18.
15/24

casos sealados lneas arriba. Ello, pues pese a no ser el deudor que recibe
el servicio de financiamiento del Banco, al igual que l puede ser objeto de:
(i)
El cobro indebido de una deuda ya canceladas, por ejemplo, mediante

la compensacin con cargo a su cuenta de pago de haberes, si tuviese
una con el banco acreedor;
(ii)
la negativa por parte del banco de proporcionarle informacin sobre la

deuda, que le servira para su defensa ante el cobro de la misma;
(iii)
la negativa de cobertura de un seguro de desgravamen que lo liberara

de la deuda;
(iv) reportes indebidos ante las centrales de riesgo, entre otras situaciones.
20. Por ello, teniendo en cuenta la nocin amplia que debe manejarse sobre la
categora de consumidor, sustentada lneas arriba, en opinin de los Vocales
firmantes de este voto los avalistas como el seor Gallardo tambin deben
ser considerados consumidores, a efectos de acceder a la tutela de la Ley de
Proteccin al Consumidor37.
21. En este punto, cabe resaltar que la propia Ley de Proteccin al Consumidor
tipifica una infraccin administrativa que afecta directamente a los garantes,
en el marco de los crditos de consumo: el artculo 24-B sanciona como
mtodo prohibido de cobranza el envo al garante de documentos que
aparentan ser notificaciones o escritos judiciales38. Es importante sealar que
una regulacin similar se puede hallar en el Cdigo de Proteccin y Defensa
del Consumidor39.
37
Cabe resaltar que la Sala, con otra conformacin, ya tuvo antes esta posicin. Cfr. la Resolucin 0082-2008/TDCINDECOPI.
38
DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR. Artculo 24-A.- El proveedor o

prestador debe utilizar los procedimientos de cobranza previstos en las leyes. Se prohbe el uso de mtodos de
cobranza que afecten la buena reputacin del consumidor, que atenten contra la privacidad de su hogar, que
afecten sus actividades laborales o su imagen ante terceros.
Artculo 24-B.- Para efectos de la aplicacin del segundo prrafo del Artculo 24 A, se prohbe:
a) envo al deudor o su garante de documentos que aparenten ser notificaciones o escritos judiciales.
39
LEY 29571. CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artculo 62.- Mtodos abusivos de
cobranza. A efectos de la aplicacin del artculo 61, se prohbe:
a. Enviar al deudor, o a su garante, documentos que aparenten ser notificaciones o escritos judiciales.
()
c. Colocar o exhibir a vista del pblico carteles o escritos en el domicilio del deudor o del garante, o en locales
diferentes de stos, requirindole el pago de sus obligaciones.
16/24

22. Lo expuesto pone de manifiesto sin lugar a dudas la condicin de

consumidores de los garantes, en los trminos de la Ley de Proteccin al
Consumidor. En efecto, si dicha ley sanciona una conducta que afecta solo a
los garantes es porque indubitablemente parte de la premisa de que estos
califican como consumidores y por lo tanto merecen la tutela del sistema de
proteccin al consumidor. Una interpretacin contraria vaciara de contenido
el referido tipo infractor.
23. Finalmente, es preciso indicar que si bien en anteriores pronunciamientos40
quienes suscriben este voto han fallado negando la condicin de consumidor
de los avalistas y, en general, de los garantes de obligaciones asumidas por
terceros; mediante el presente voto estn cambiando de criterio en virtud de
una lectura pro consumidor, y por ende constitucional, de la nocin de
consumidor, conforme a la motivacin expuesta precedentemente.
(iii) Sobre la responsabilidad del Banco respecto a la administracin de la cuenta
de haberes del denunciante
24. Dentro de las clusulas incorporadas al Contrato de Prstamo Multired
celebrado el 16 de enero del 2008 entre la seora Centeno (obligada
principal) y el Banco -suscrito por el seor Gallardo en condicin de aval- se
consign la facultad de compensacin con la que dicha entidad financiera
contaba41:
8. FACULTAD DE COMPENSACIN. ANTE EL INCUMPLIMIENTO DE
CUALQUIER OBLIGACIN ASUMIDA POR EL CLIENTE Y EL AVAL FRENTE
AL BANCO, EL BANCO PODR CENTRALIZAR, EN UNA O MS DE LAS
CUENTAS QUE TENGA O PUDIERA TENER EL CLIENTE Y/O EL AVAL, LOS
SALDOS DEUDORES O ACREEDORES QUE PRESENTEN CADA UNA DE
ELLAS, SIN NECESIDAD DE AUTORIZACIN PREVIA NI CONFORMIDAD
POSTERIOR, SIN QUE EL BANCO SEA RESPONSABLE POR LA
OPORTUNIDAD EN QUE HAGA USO DE ESTA AUTORIZACIN Y/O POR
EL TIPO DE CAMBIO EMPLEADO.
25. Al amparo de esta clusula, el Banco se cobr el saldo deudor de la

acreencia que mantena con la seora Centeno derivada del antes
mencionado Contrato de Prstamo Multired, con los fondos existentes en la
cuenta de ahorros del seor Gallardo por la suma total de S/. 2 347,2042,
40
Ver las Resoluciones 424-2009/SC2-INDECOPI; 1347-2009/SC2-INDECOPI; y, 1167-2010/SC2-INDECOPI.
41
Ver la cita 20.
42
Descuentos realizados de acuerdo al siguiente cuadro:
17/24

cuenta donde se realizaba el depsito de sus remuneraciones por parte de su

empleador. Cabe indicar que de acuerdo a los documentos adjuntos por el
denunciante, se ha verificado que este perciba una remuneracin mensual
promedio de S/. 970,4143.
26. En anteriores resoluciones44, esta Sala ha considerado que el ordenamiento
legal prohbe el derecho de compensacin para remuneraciones cuando
stas no sean mayores a cinco (5) Unidades de Referencia Procesal (URP),
que a la fecha equivale a S/. 1 800,00. La Sala ha desarrollado el siguiente
criterio a partir de un anlisis sistemtico de las siguientes normas:
a)
El artculo 132 de la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y

del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y
Seguros, que establece distintas medidas que pueden ser utilizadas por
las empresas del sistema financiero para atenuar los riesgos para el
ahorrista, siendo una de ellas la compensacin entre las acreencias y
los activos del deudor que mantuviera en su poder. Sin embargo,
existen activos excluidos de este derecho, conforme lo indica la misma
norma:
LEY 26702. Artculo 132.- Formas de atenuar los riesgos para el ahorrista.En aplicacin del artculo 87 de la Constitucin Poltica, son formas mediante
las cuales se procura, adicionalmente, la atenuacin de los riesgos para el
ahorrista: ()
Fecha
Concepto
16/04/2009
Cargo de Garante Cuota Prstamo Multired
Importe
S/. 263,47
12/06/2009
S/. 311,02
14/07/2009
S/. 258,06
16/09/2009
S/. 253,32
14/10/2009
S/. 251,28
12/11/2009
S/. 248,53
10/12/2009
S/. 245,63
11/02/2010
S/. 275,39
11/03/2010
S/. 240,50
TOTAL
S/. 2 347,20
43
Teniendo en cuenta que el seor Gallardo percibi durante el ao 2009: (i) Mayo: S/. 854,91; (ii) Junio: S/. 971,90;
(iii) Julio: S/. 1 610,06; (iv) Agosto: S/. 759,94; (v) Septiembre: S/. 759,94; (vi) Octubre: S/. 759,94;
(vii) Noviembre: S/. 759,94; y, (viii) Diciembre: S/. 1 159,94. Asimismo, durante el ao 2010: (i) Enero: S/. 1 159,94;
(ii) Febrero: S/. 759,94; y (iii) Marzo: S/. 1 118,06. Ver las fojas 36, 37 y 38 del expediente.
44
Ver las Resoluciones 0199-2010/SC2-INDECOPI y 2326-2011/SC2-INDECOPI, entre otras.
18/24

11. El derecho de compensacin de las empresas entre sus acreencias y los

activos del deudor que mantenga en su poder, hasta por el monto de aquellas,
devolviendo a la masa del deudor el exceso resultante, si hubiere. No sern
objeto de compensacin los activos legal o contractualmente declarados
intangibles o excluidos de este derecho. (...)
b)
El Cdigo Civil que en su artculo 1290 prohbe la compensacin del

crdito inembargable45; y,
c)
El artculo 648 del Cdigo Procesal Civil define los bienes calificados
como inembargables, incluyendo a las remuneraciones, cuando no
exceden las 5 URP, siendo el exceso embargable por una tercera
parte46.
27. Se puede apreciar que no existe una disposicin que de manera expresa y
suficiente prohba a las entidades del sistema financiero el compensar sus
acreencias con las remuneraciones o pensiones menores a 5 URP, sino que
esta conclusin es producto de una interpretacin concordada de leyes
ubicadas en cuerpos normativos distintos, con mbitos de aplicacin y fines
diferentes.
28. El presente caso que pone nuevamente en discusin el criterio asumido por
la Sala - a partir de la Resolucin 0199-2010/SC2-INDECOPI del 29 de enero
de 2010 - en materia de compensacin con cargo a remuneraciones o
pensiones, obliga a que los Vocales firmantes de este voto reevalen su
posicin no solo desde la legalidad de la conducta, sino tambin
considerando los efectos o consecuencias que la decisin de la Sala puede
generar en el mercado crediticio.
29. Si bien el principio de predictibilidad que informa el procedimiento
administrativo demanda que la autoridad sea congruente al resolver un caso
con decisiones anteriores sobre los mismos hechos o asuntos, la autoridad
puede apartarse de criterios anteriores, a condicin de que su decisin se
encuentre debidamente motivada47. En otras palabras, la predictibilidad
45
CDIGO CIVIL. TTULO IV. COMPENSACIN. Artculo 1290.- Prohibicin de la compensacin.- Se prohbe la
compensacin: ()
3. Del crdito inembargable. ()
46
CDIGO PROCESAL CIVIL. Artculo 648.- Bienes inembargables.- Son inembargables: ()

6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es
embargable hasta una tercera parte. ()
47
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. TTULO PRELIMINAR. Artculo IV.Principios del Procedimiento Administrativo.1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la
19/24

administrativa no implica que los criterios de un rgano resolutivo

permanezcan inmutables con el paso del tiempo, sino que cuando existan
razones fundadas para variar la interpretacin, tales criterios pueden ser
variados.
30. A entender de los Vocales firmantes de este voto la prohibicin de afectar
remuneraciones y pensiones menores a 5 URP requiere diferenciar aquel
caso donde el consumidor voluntaria y expresamente decide afectar
libremente sus propios fondos de su cuenta de remuneraciones o pensiones
para el pago de las obligaciones que mantiene con una institucin bancaria,
de aquel otro supuesto en que un acreedor recurre a la autoridad
jurisdiccional para lograr forzadamente una medida de embargo sobre los
fondos de la cuenta de remuneraciones o pensiones con el propsito de
asegurar el cumplimiento de la prestacin debida.
31. En el primer supuesto, no estamos en presencia de un acto que deba ser
invariablemente entendido como motivo de perjuicio para el consumidor,
capaz de generar una regla de prohibicin absoluta. Por ejemplo, este puede
decidir libre y voluntariamente que las cuotas del prstamo hipotecario, tarjeta
de crdito o prstamo vehicular obtenido con el banco sean cobradas
mensualmente con cargo a los fondos de su cuenta de remuneraciones y en
ello no advertimos agravio.
32. Este cargo automtico es ms bien una facilidad para el consumidor, quien
se libera de la responsabilidad de acercarse a una agencia bancaria para
lograr el cumplimiento de la obligacin y puede administrar de mejor manera
sus distintas deudas y su propio tiempo, pues en virtud de la autorizacin
previa, el Banco compensar automticamente los activos del consumidor
que mantiene en su poder (cuenta de ahorros) con las acreencias que el
Banco mantiene frente a aqul.
33. En tal sentido, Ljubica Vodanovic Ronquillo seala que El cargo en cuenta
de los clientes, o de los obligados solidarios, es una figura contractual que
constituye una prctica usual en el sistema financiero, y que consiste en que,
conforme vayan venciendo las cuotas del crdito asumido, el importe
correspondiente sea directamente descontado de las cuentas de depsito
que cualquiera de ellos mantiene en la empresa bancaria acreedora, lo cual
es conocido como autorizacin para cargo en cuenta. Este supuesto no
constituye una compensacin y ni qu decir un embargo- por cuanto no
vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: ()
1.15. Principio de Predictibilidad.- La autoridad administrativa deber brindar a los administrados o sus
representantes informacin veraz, completa y confiable sobre cada trmite, de modo tal que a su inicio, el
administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cul ser el resultado final que se obtendr.
20/24

importa la aplicacin unilateral del depsito a la acreencia tras su

vencimiento, sino que dicho cargo ha sido previamente instruido por deudor,
equivaliendo a un pago; por lo que, siendo un retiro autorizado de fondos
para ser aplicados a la cancelacin total o parcial de una deuda, su ejecucin
es viable an sobre dinero que pueda ser considerado intangible en la
medida que sea de libre disposicin del cliente como, inclusive, es el caso de
las remuneraciones. (El subrayado es agregado).
34. Aade la misma autora que una limitacin al ejercicio de esta figura
contractual podra tener efectos adversos para el sistema financiero,
traducidos en una lenta recuperacin de la cartera, elevacin de los ndices
de morosidad de la entidad e incumplimiento de sus obligaciones frente a
terceros, los mismos que, de ser entidades financieras y dependiendo de su
nivel de endeudamiento frente a ellas, podra generar problemas
sistemticos. Finalmente, una afectacin de esta figura conllevara el riesgo
de que la entidad incumpla sus obligaciones frente al pblico ahorrista, al ver
afectada su liquidez y posiblemente, dependiendo de la magnitud, su
solvencia.48
35. En el segundo supuesto, el consumidor imprevistamente ve afectada sus
remuneraciones debido a la propia naturaleza del embargo que adems se
dicta inaudita parte, situacin que podra afectar la proyeccin y provisin de
ingresos realizada por el consumidor para la atencin de sus necesidades
bsicas en el corto plazo e, incluso, poner en riesgo su propia subsistencia.
En la misma desproteccin se encontrara aquel consumidor que ve afectado
sus haberes sin haber previamente consentido la compensacin a favor de su
acreedor. Aqu es donde cobra sentido la proteccin que el sistema normativo
otorga a la remuneracin de los trabajadores al considerarla inembargable.
36. El caso conocido por el Tribunal Constitucional tramitado bajo el Expediente
N 0691-2004-AA/TC encuadra en el segundo supuesto sealado, por lo que
sus alcances no deberan ser extendidos a un escenario en el cual el
consumidor libre y voluntariamente decida afectar su remuneracin. En dicho
caso, el seor Jos Linder Salinas Aguilar interpuso una demanda de amparo
cuestionando el embargo en forma de retencin sobre su cuenta de ahorros
dispuesto por el Ejecutor Coactivo de la Municipalidad Distrital de Nuevo
Chimbote y que deba ser ejecutado por el banco que administraba dicha
cuenta. En la referida sentencia, el Tribunal Constitucional seal:
48
Vodanovic Ronquillo, Ljubica. Consumidor y sistema financiero. Cuando los intereses estn en juego. Artculo
publicado en el sitio web visitado: http://blogcristalroto.wordpress.com/2011/11/29/consumidor-y-sistema-financierocuando-los-intereses-estan-en-juego/ . (Consulta: 5 de diciembre de 2011).
21/24

Por consiguiente, el artculo 33, inciso d) de la Ley 26979, respecto al

embargo en forma de retencin sobre depsitos en poder de terceros, de
ninguna manera puede ser interpretado de forma tal que permita el embargo
de cuentas bancarias - cuando se acredite que corresponden a pago de
haberes -, desconociendo el artculo 648, inciso 6), del Cdigo Procesal Civil,
puesto que no es posible autorizar en sede administrativa lo que ni siquiera un
juez en la va judicial est facultado para afectar.
37. La compensacin es un acto de disposicin patrimonial y toda persona es

libre de disponer su patrimonio, por lo que cualquier limitacin debe ser
interpretada restrictivamente a fin de no afectar la esfera de libertad propia de
toda persona. Cuando un consumidor decide que sus remuneraciones
pueden servir para atender las obligaciones que mantiene con un banco,
acta en el marco de la autonoma privada que le es reconocida desde la
propia Constitucin.
38. Una interpretacin en sentido contrario validara el incumplimiento de
obligaciones generando una excepcin a favor de los deudores, que se
opone a su proceder anterior cuando voluntariamente dieron su
consentimiento para una eventual compensacin; circunstancia que en la
prctica bancaria suele tener incidencia en las condiciones de otorgamiento
del crdito por constituir una facilidad de cobro para la institucin bancaria.
39. La interpretacin asumida torna adems ms costoso el crdito para aquellas
personas que paradjicamente pretenden ser protegidas con la prohibicin de
compensacin. No es casual que las personas con rentas bajas tengan tasas
de inters menores que aquellas con rentas altas. El riesgo crediticio de las
personas con rentas bajas es mayor, debido a que gran parte de sus ingresos
son destinados a la atencin de necesidades bsicas inmediatas y pocos
ingresos restan para el cumplimiento de obligaciones crediticias.
40. Segn informacin aparecida en el diario Gestin el da 14 de febrero de
2011, que tiene como fuente a la SUNAT, cerca de 3 millones de asalariados
ganan menos de S/. 1 800.00 al mes49, lo que muestra el nmero de personas
que se afectaran con una prohibicin de compensacin que les dificulta el
acceso al crdito bancario. En esa misma lnea, Banco de la Nacin ha
sealado que de sus 2 655 173 ahorristas, 2 500 000 (es decir, el 94%)
perciben abonos promedios mensuales inferiores a S/. 1 800,00.
41. El derecho de compensacin de las entidades bancarias es una de entre
otras medidas diseadas para atenuar el riesgo crediticio, permitiendo que
49
22/24

los crditos sean colocados a tasas de inters menores. En sentido contrario,

la prohibicin de compensacin con cargo a haberes o pensiones aumenta el
costo del crdito y, en el peor de los casos, puede originar la contraccin de
la oferta de crdito por parte del sistema bancario.
42. Atendiendo a las consideraciones sealadas, los Vocales firmantes de este
voto consideran precisar su criterio contenido en la Resolucin 01992010/SC2-INDECOPI, diferenciando el embargo sobre haberes o pensiones
de aquel supuesto en que el consumidor afecta voluntariamente su
remuneracin o pensin para atender en va de compensacin sus
obligaciones. La prohibicin de afectacin de remuneraciones o pensiones
contenida en el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil cobra sentido
nicamente en su literalidad; esto es, en el caso especfico de embargos,
mas no en la compensacin libre y voluntariamente pactada con el
consumidor.
43. Ahora bien, los Vocales firmantes de este voto estiman que podra objetarse
la libertad del consumidor para aceptar la compensacin con cargo a su
remuneracin o pensin, bajo el argumento que no existe voluntad plena
cuando la aceptacin viene incorporada en clusulas generales de
contratacin. La realidad de la contratacin contempornea no es ajena a
quienes suscribimos este voto, por lo que consideramos oportuno
recomendar a la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP que evale la
posibilidad de exigir a las empresas del sistema financiero que en el futuro
estos pactos de compensacin no formen parte de condiciones contractuales
redactadas unilateral y previamente por el proveedor, sino que los formatos
utilizados por las entidades bancarias consignen casilleros para marcar en los
cuales el consumidor puede elegir una condicin u otra, es decir, si acepta o
no la compensacin.
44. Esta modalidad de aceptacin de determinadas condiciones contractuales
actualmente es aplicada en la contratacin bancaria; por ejemplo, en aquellos
casos donde el consumidor decide que sus estados de cuenta no sean
remitidos fsicamente sino por Internet, la eliminacin de la opcin de
disposicin por efectivo con cargo a la lnea de crdito de la tarjeta de crdito,
etc.
45. Por las razones expuestas, nuestro voto es que se revoque la Resolucin
2984-2010/CPC que declar fundada la denuncia del seor Jos Nieves
Gallardo Ferrer contra Banco de la Nacin por infraccin del artculo 8 de la
Ley de Proteccin al Consumidor y, reformndola, declararla infundada, al no
haberse acreditado que el denunciado hubiera realizado descuentos
23/24

indebidos en la cuenta de haberes del denunciante por montos que

superaron el lmite legalmente permitido; dejando sin efecto la multa de
18,40 UIT, la medida correctiva ordenada, as como la condena al pago de
las costas y costos del procedimiento impuesta en su contra.
CAMILO NICANOR CARRILLO GMEZ
MIGUEL ANTONIO QUIRS GARCA
24/24

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