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ANLISIS DE LA SENTENCIA T 276 DE 2012

AUTOR: JORGE MANUEL LAYTON BETANCOURT

PRESENTADO A LA DOCTORA: MARGARITA DIAZ.

UNIVERSIDAD DE LA COSTA
DERECHO
VILLAVICENCIO
2015

Sentencia T-276/12
Garantas constitucionales en el marco de los procesos de restablecimiento de
derechos de los nios.
Derecho de los nios, nias y adolescentes a ser oidos y a que sus opiniones
sean tenidas en cuenta-casos de procesos administrativos y judiciales.
Procedencia de la accin de tutela en caso de adopcin de nios por
orientacin sexual del padre adoptante-se vulneraron derechos fundamentales
al debido proceso y a la unidad familiar de los peticionarios/adopcin de medidas
de restablecimiento deben estar precedidas de examen integral de la situacin del
nio.
Medida de restablecimiento de derechos adoptada por la defensora de familia
no estaba justificada y fue desproporcionada-caso en que se conoci la
orientacin sexual del padre adoptante.
ICBF y proceso de restablecimiento de derechos de los nios al ubicarlos en
hogar sustituto se produjo vulneracin de derechos fundamentales
Accin de tutela contra instituto colombiano de bienestar familiar-Orden de
entregar la custodia definitiva de los nios al demandante
MAGISTRADO PONENTE:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.
ACCIONANTE:
Accin de tutela instaurada por XXX (No aparece en la sentencia el nombre del
demandante.)
DEMANDADO:
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
HECHOS:
El tutelante afirma que es un ciudadano estadounidense con bajos conocimientos del
idioma espaol.
Relata que hace dos aos, inici el proceso de adopcin de los nios AAA y BBB, dos
hermanos colombianos de 13 y 8 aos, respectivamente, caracterizados como
nios de difcil adopcin.
Indica que llev a cabo todo el proceso de adopcin y se surtieron todas las
etapas segn la normativa colombiana y de conformidad con los convenios
internacionales que rigen la materia.
Relata que durante el trmite, l y los nios tuvieron varios encuentros
personales en Colombia y en Estados Unidos, as como encuentros virtuales, lo
que condujo a que se construyeran fuertes vnculos emocionales y se generaran
altas expectativas de conformar una familia.

Sostiene que tras la culminacin de los trmites administrativos de la adopcin, un

juez de familia profiri la sentencia correspondiente en la que declar que es
padre de los nios AAA y BBB. Indica que despus de la declaracin judicial, se
llevaron a cabo los procedimientos nacionales e internacionales correspondientes
para que fuera posible la salida de los nios del pas.
Explica que el 31 de marzo de 2011, en horas de la maana, se encontraba con sus
hijos cerca de la sede nacional del ICBF y decidi dirigirse al lugar para
despedirse de algunos funcionarios. Relata que sostuvo una conversacin informal,
sin traductor, con la Subdirectora de Adopciones de la entidad, en la que ()
manifest su inquietud por el temor que existe en Colombia frente a la adopcin por
parte de personas homosexuales y dio a entender que siendo l un hombre gay,
nunca fue considerado no apto para adoptar. Asegura que debido a este
comentario, la funcionaria le pregunt si tena pareja, pregunta que respondi
afirmativamente.
Manifiesta que despus de la conversacin, se desplaz junto con sus hijos a la
Embajada de Estados Unidos en Colombia para recoger las visas de los nios,
ya que ese mismo da viajaran fuera del pas. Sin embargo, relata que en la
Embajada se le inform que, debido a una comunicacin remitida por el ICBF en
la que se solicit impedir la salida de los nios del pas, las visas haban sido
negadas, pese a que inicialmente haban sido decididas favorablemente, razn por la
cual los pasaportes fueron sellados con la frase negacin sin perjuicio.
Aduce que se dirigi nuevamente al ICBF y solicit explicaciones sobre lo sucedido.
Indica que habl en privado con la Subdirectora de Adopciones, quien le inform
que al da siguiente se iniciara un proceso de restablecimiento de derechos de
los nios. Relata que ese mismo da, la funcionaria radic ante la institucin, una
denuncia de amenaza de los derechos de los nios AAA y BBB, en la que solicit
verificar su situacin y adelantar un proceso administrativo de restablecimiento de
derechos.
Afirma que debido a la denuncia, el ICBF verific la situacin de los derechos de
los nios y () estableci que a nivel fsico, de presentacin personal, y
emocional se encontraban bien, salvo porque se encontraban en un estado
alterado emocionalmente por las dificultades presentadas en ltimo momento
para viajar. As mismo, se destac que los nios presenta[n] retraso escolar
porque su familia biolgica no los tena escolarizados. Finalmente, se concluy
que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 52 de la Ley 1098 de 2006, el nio
tiene sus derechos garantizados. Sin embargo, de la situacin presentada el da de
hoy con el padre adoptante de los nios, de donde se colige que hubo omisin de
informacin durante las etapas administrativa y judicial del proceso adopciones
(sic), lo cual conlleva a formular una denuncia penal con las consecuencias que ello
conlleva, el equipo concepta que en el presente caso existe una presunta amenaza
a los derechos a la salud mental y emocional y por ende al desarrollo armnico
e integral. (Cursiva original)
Indica que el 1 de abril siguiente, una defensora de familia expidi auto de
apertura del proceso de restablecimiento de derechos de los nios. Expresa que
en el marco de ese proceso, declar () que no le haba hablado a sus hijos
acerca de su orientacin sexual, que era un hombre soltero que viva solo y que
tena una relacin afectiva. Agrega que frente a la pregunta de cmo manejara
este tema con los nios, respondi: cmo (sic) se relacionan los amigos, sin
contactos fsicos, como estamos ac reunidos (Cursiva original).

Sostiene que ese mismo da, la misma defensora de familia formul denuncia
penal en su contra.
Tambin asegura que el 1 de abril de 2011, se celebr en el ICBF una reunin en la
que se acord que los nios seran enviados al hogar sustituto donde vivieron
durante el trmite de la adopcin ubicado en San Gil, pues se decidi que era
imposible que los nios salieran del pas. Afirma que debido a que deba retornar
a los Estados Unidos por compromisos laborales, estuvo de acuerdo con la
decisin.
Aduce que despus de que abandon el pas el 2 de abril de 2011, ha mantenido
contacto con sus hijos por medios virtuales, lo cual se ha facilitado gracias al
apoyo de la familia sustituta.
Agrega que el 8 de abril de 2011, la Defensora de Familia a cargo del proceso de
restablecimiento de derechos de los nios AAA y BBB solicit un concepto
sicolgico sobre la conveniencia o inconveniencia de que los nios mantuvieran
contacto con l. Relata el 25 de abril, la sicloga contactada para el efecto afirm:
Se puede apreciar que [BBB], se siente frustrado y angustiado por todo el
esfuerzo que ha tenido que afrontar durante el proceso de bsqueda de
familia, sintiendo en este momento que su sueo se ha realizado con la
adopcin de seor [XXX], por lo que enfatiza a los entrevistadores la
responsabilidad que tienen en la presente situacin el ICBF.
El contacto entre padre e hijos adoptivos no se puede suspender, se
recomienda que la comunicacin entre ellos se d mximo dos veces por
semana, para no seguir generando altas expectativas y se haga
acompaados por un adulto responsable. Atendiendo la sugerencia del
Centro Zonal San Gil, considero se estudie la posibilidad que los nios sean
ubicados en otro hogar sustituto en Bogot sitio en el cual se est realizando
el proceso de Restablecimiento de Derechos, ya que se ha podido evidenciar
que en la casa de la madre sustituta tienen Internet y los nios se
comunican a diario con el padre adoptante (cursiva original).
Manifiesta que el 3 de mayo de 2011, la Defensora de Familia a cargo del caso
expidi un auto por medio del cual redujo las conversaciones virtuales a dos
veces por semana por el primer mes, luego a una semanal y posteriormente a una
quincenal, siempre con supervisin adulta, hasta tanto se expida el respectivo fallo
del proceso de restablecimiento de derechos.
Relata que el 25 de mayo siguiente, debido a las inquietudes de la sicloga y a la
preocupacin del Centro Zonal San Gil por la estrecha relacin entre l y la
familia sustituta, la Defensora de Familia solicit la prctica de un examen
sicosocial a los nios y al hogar sustituto para evaluar el comportamiento
inadecuado del Hogar en donde se encuentran los nios y de ese modo avalar la
propuesta de traslado.
Explica que a la fecha de interposicin de la tutela, segua contactndose con los
nios nicamente por medios virtuales y que las restricciones impuestas por el
ICBF continan vigentes.

ARGUMENTOS DE LA DEMANDA
El tutelante afirma que los hechos relatados evidencian la vulneracin de sus
derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al
debido proceso, as como el desconocimiento de los derechos de los nios AAA
y BBB a tener una familia y a no ser separados de ella, y a no ser discriminados
por su origen familiar.
Por esta razn, solicita que se tutelen tales derechos y, en consecuencia, se
ordene al ICBF que
(i) cese el proceso de restablecimiento de derechos y vuelva las cosas al estado
anterior;
(ii) facilite la salida de los nios del pas para reencontrarse con su padre;
(iii) se abstenga en lo sucesivo de adelantar actuaciones administrativas
sustentadas en el criterio discriminatorio de la orientacin sexual; y
(iv) solicite disculpas a la familia del seor XXX por los daos causados.
En primer lugar, el demandante alega que existen dos elementos que evidencian un
trato diferenciado en razn de su orientacin sexual: El primero es que la
actuacin del ICBF se desencaden nicamente a raz de una conversacin
informal en la que el Sr. [XXX] se refiri a su orientacin sexual y advirti que
tena una pareja. Y el segundo es la manera como se ha adelantado el proceso de
restablecimiento de derechos.
Agrega que la funcionaria del ICBF con quien mantuvo dicha conversacin
informal () infiri, sin mayor sustento, que el Sr. [XXX] conviva con una
persona del mismo sexo y que este haba ocultado esta informacin durante el
proceso de adopcin, lo cual asegura no es cierto.
Sostiene que fue la informacin suministrada por l en relacin con su
orientacin sexual la que desencaden el proceso de restablecimiento de
derechos, pues () no existe ningn otro hecho que explique las actuaciones del
ICBF, con mayor razn si se tiene en cuenta que () al momento en que se realiz
la verificacin de derechos, los nios se encontraban en una situacin ptima de
salud fsica, psicolgica y de presentacin personal, tal como consta en el acta que
reposa en el expediente.
Finalmente, asevera que
(i) la normativa vigente en materia de adopciones por solteros no () incluye la
orientacin sexual como un criterio relevante de anlisis o como un impedimento
para una adopcin y, en todo caso, y
(ii) () la orientacin sexual ni siquiera constituye ni puede vlidamente
constituir- un criterio de evaluacin al momento de determinar la idoneidad moral
del posible adoptante. En este orden de ideas, concluye que () resulta claro que la
orientacin sexual del solicitante de adopcin es un criterio irrelevante, de tal modo
que las personas no estn obligadas a informar al respecto durante el trmite y, ms
an, a las autoridades encargadas de la adopcin le est vedado hacer algn tipo de
indagacin al respecto pues al hacerlo estaran incurriendo en un trato
discriminatorio prohibido por la Constitucin.
En segundo lugar, el peticionario asevera que la actuacin del ICBF desconoce sus
derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. Respecto al
derecho a la igualdad, asegura que la actuacin del ICBF no supera el juicio de
proporcionalidad estricto que exige la jurisprudencia constitucional en los casos en los

que la diferenciacin se basa en un criterio sospechoso como la orientacin sexual.

En su sentir, aunque la medida aparentemente persigue el fin imperioso de garantizar
los derechos de los nios, se vali de medios inadecuados e innecesarios, y es
manifiestamente desproporcionada.
Asevera que los medios elegidos por el ICBF no son idneos ni necesarios, ya
que
(i) no existe evidencia de que los derechos de los nios AAA y BBB estn siendo
vulnerados, por el contrario, () segn el diagnstico efectuado en el curso del
proceso, lo nico que est amenazando la estabilidad emocional de los nios es el
procedimiento de proteccin en s mismo; y
(ii) no existe una relacin causal entre la orientacin sexual de un padre y la posible
afectacin de los derechos de los nios. Al respecto, expresa: La idoneidad fsica,
moral, mental y social no cambia entre las personas homosexuales y las personas
heterosexuales, ni tampoco la posibilidad de ofrecer una familia digna.
En relacin con la proporcionalidad de la decisin, sostiene que () es evidente que
al ser el medio inadecuado e innecesario para alcanzar el fin perseguido, su uso
resulta desproporcionado. Adems, los costos que genera en relacin con la garanta
de otros derechos ratifica el carcter desproporcionado de la medida.
Sobre la violacin del derecho al libre desarrollo de la personalidad, manifiesta
que en tanto las orientaciones sexuales no heterosexuales son reconocidas
como dignas y respetables por nuestra Constitucin, la actuacin del ICBF es
injustificada.
En tercer lugar, el tutelante seala que el ICBF ha vulnerado su derecho al debido
proceso, pues inici el proceso de restablecimiento de derechos sin tener ninguna
justificacin constitucionalmente legtima. Agrega que la actuacin de la entidad
puede adems () configurar responsabilidad penal y disciplinaria de las
funcionarias comprometidas en las actuaciones por haber incurrido en el delito de
prevaricato por accin.
Por ltimo, argumenta que el ICBF ha vulnerado varios derechos de los nios
AAA y BBB, a saber:
(i) el derecho a tener una familia y no ser separados de ella, pues con la adopcin
se conform una familia cuya existencia est poniendo en riesgo el ICBF;
(ii) el derecho a no ser discriminados por su origen familiar, toda vez que han
sido separados de su padre solamente porque ste es un hombre soletero
homosexual; y
(iii) el derecho a la educacin, puesto que debido a la decisin del ICBF, () los
nios han visto limitadas sus posibilidades de acceso a la educacin y a tener una
educacin de mayor calidad que se adapte a sus necesidades particulares de
dificultad de aprendizaje.
NORMAS DEMANDADAS:
Derechos fundamentales involucrados: debido proceso, unidad familiar, derechos de
los nios a ser escuchados

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO O DE LOS INTERVINIENTES:

Respuesta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
El ICBF argumenta que la accin de tutela es improcedente porque el demandante
cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa y, adems, no prob la
existencia de una amenaza de perjuicio irremediable.
Agrega que en todo caso la tutela debe ser negada, pues el planteamiento de la
demanda () se centra en proteger al adoptante, desatendiendo la proteccin de
los adoptados. Tambin afirma que en este caso no hay lugar a proteger los
derechos de los nios AAA y BBB a tener una familia, puesto que no existe
familia. Al respecto, asevera: () cuando una persona homosexual, sea una mujer
o un hombre una pareja homosexual decide solicitar una adopcin, desde la
simple perspectiva exegtica y literal de la constitucin, no constituyen familia.
Finalmente, aduce que el proceso de restablecimiento de derechos se ha sujetado
a la normativa vigente y que no es cierto que se base en los hechos que inicialmente
permitieron la adopcin, sino que se fundamenta en hechos posteriores que no
precisa.
SENTENCIA
En el proceso de revisin de la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogot, el 30 de agosto de 2011, en la que confirm el fallo proferido por
el Juzgado 26 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogot, el 14 de
julio de 2011, mediante el cual se neg la tutela solicitada.
FALLO SENTENCIA:
DECISIONES JUDICIALES
Primera instancia: Juzgado 26
Conocimiento de Bogot

Penal del Circuito con Funciones de

El a quo, mediante sentencia del 14 de julio de 2011, neg el amparo solicitado

por considerar, en primer lugar, que no se advierte acto de discriminacin en
contra del demandante, pues la decisin del ICBF fue adoptada () en procura de
proteger el estado emocional de los menores.
En segundo lugar, asegur que el derecho al debido proceso del actor tampoco
fue lesionado, ya que la orientacin sexual de aquel () no fue tenida en
cuenta como elemento fundante del proceso de Restablecimiento de Derechos.
En tercer lugar, asever que no es cierto como seal el tutelante- que la va a la
que deba acudir el ICBF era atacar el proceso de adopcin, pues lo adecuado era
iniciar el proceso de restablecimiento de derechos, toda vez que () de los
nuevos hechos que rodearon este caso se tuvo conocimiento con posterioridad
a la sentencia emitida por el juzgado de Familia de la ciudad de Bucaramanga
(subraya original).
Por ltimo, afirm que el demandante cuenta con otros mecanismos de defensa
judicial, estos son los recursos que puede interponer dentro del proceso de

restablecimiento de derechos, tanto en sede administrativa como judicial cuando

se tramite la homologacin de la decisin respectiva ante un juez de familia. Adems,
indic que en este caso no se advierte una amenaza de perjuicio irremediable que
haga procedente la accin, pues como el ICBF explic al negar la suspensin de
las medidas provisionales adoptadas dentro del proceso de restablecimiento de
derechos,
(i) la interrupcin de las comunicaciones entre los nios y el peticionario ()
revesta un carcter provisional y preventivo, lo que indicaba que ella no tena un
aspecto eliminatorio de las visitas que se deban hacer por va electrnica, y
(ii) el traslado de los nios a un nuevo hogar sustituto, () no ha obedecido al
capricho de la Defensora de Familia, sino a situaciones inadecuadas que se han
presentado dentro del hogar sustituto.
Impugnacin
El fallo fue impugnado por XXX con fundamento en los siguientes argumentos:
En primer trmino, reiter que el procedimiento de restablecimiento de derechos
no es un mecanismo judicial idneo que desplace la tutela, pues es un trmite
administrativo y no judicial. Agreg que aunque es cierto que dicho proceso
administrativo requiere una homologacin por el juez de familia, tal instancia
tampoco desplaza la tutela, puesto que
(i) En este caso existe una amenaza de perjuicio irremediable de naturaleza cierta
e inminente () que se deriva de la separacin de su padre y que se concreta en un
dao emocional; y
(ii) la homologacin judicial no es idnea para evitar su discriminacin.
Tambin resalt que en el caso de vas de hecho administrativas -como la que
asegur se present en este caso, la Corte Constitucional ha establecido que la
tutela procede como va directa a pesar de que formalmente exista otro mecanismo
judicial.
En segundo trmino, el demandante sostuvo que en el aspecto sustantivo la
providencia es confusa, () pues no se sabe cul es la tesis con la cual la
sentencia refuta los argumentos y pruebas de nuestra demanda. En su sentir, el
fallo de instancia, pese a que sostiene que la orientacin sexual del peticionario no fue
la causa de apertura del proceso de restablecimiento de derechos, no explica cules
son las razones en las que s se sustent la decisin.
Tambin aleg que no puede existir una base emprica diferente a su orientacin
sexual que justifique la apertura del proceso, pues
(i) () antes de iniciar el procedimiento, y una vez proferida la sentencia de
adopcin, el Sr. [XXX] haba convivido con sus hijos por pocos das pues estos
haban estado bajo el cuidado del ICBF y del hogar sustituto. Por tal razn, las
inferencias realizadas por el ICBF en relacin con el riesgo que comportara que los
menores estuvieran bajo el cuidado de su padre no tienen sustento en evidencia
emprica especfica relacionada con el trato dado por el seor [XXX] a sus hijos; y
(ii) () al momento en que se realiz la verificacin de derechos, los nios se
encontraban en una situacin ptima de salud fsica, psicolgica y de presentacin
personal, tal como consta en el acta que reposa en el expediente.
Asegur que para el ICBF la fuente de la amenaza sera la la omisin de
informacin durante las etapas administrativa y judicial del proceso de
adopcin. Sin embargo, sostuvo que el ICBF no precis () cul fue la informacin

omitida, ni se explica por qu tal omisin constituye una amenaza a la salud

mental y emocional de los nios.
Por ltimo, asever que en caso de que la informacin omitida sea la referida a su
orientacin sexual,
(i) la normativa vigente en materia de adopciones por solteros no () incluye la
orientacin sexual como un criterio relevante de anlisis o como un
impedimento para una adopcin y, en todo caso,
(ii) () la orientacin sexual ni siquiera constituye ni puede vlidamente
constituir- un criterio de evaluacin al momento de determinar la idoneidad
moral del posible adoptante. En este punto, explic que la Resolucin 3748 de
2010, que establece los lineamientos tcnicos para las adopciones en Colombia,
contiene un listado de impedimentos para el adoptante entre los cuales no se incluye
la orientacin sexual. Adems, en su criterio, el ICBF asumi que l convive con una
pareja, inferencia que asegur- no tiene asiento y desconoce el principio de buena
fe.
Segunda instancia: Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Bogot
El ad quem confirm la decisin, pues estim que la orientacin sexual del
demandante s es un dato relevante que deba haber revelado durante el trmite de
la adopcin, de modo que al no hacerlo, vulner el principio de buena fe y no cumpli
el lineamiento tcnico fijado en la Resolucin 3748 de 2010. Agreg que debido a que
el siclogo que valor al accionante no tuvo acceso a esta informacin, su trabajo no
puede considerarse veraz. A juicio del ad quem:
() el proceso y la certificacin de idoneidad se encuentran viciados al no
haber contado el respectivo profesional con la informacin necesaria en su
integridad; no pudo ste evaluar en un 100% a [XXX], pues una faceta de su
vida, relevante por cierto, no fue develada por ste a su examinador, no
estuvo en condiciones de saber a ciencia cierta de qu manera la
homosexualidad ha afectado la vida del actor, su relacin inmediata con
(), su mam, las reacciones de su familia, de sus compaeros de trabajo y
dems amistades, si su orientacin y relacin con su novio () es conocida
por todos ellos y ha sido aceptada o si por el contrario es algo que suele ocultar,
como en el sub-examine, y le ha significado rechazo social y familiar que podra
eventualmente extenderse a sus hijos [AAA] y [BBB]. No pudo conversarse
sobre los orgenes de su homosexualidad, si fue objeto de abuso sexual, o
por el contrario fue una opcin de vida espontnea y libre que no encontr
resistencia alguna, que no signific un trance doloroso o difcil en su vida, o por
el contrario le implic malestares emocionales que finalmente pudo superar o
sobreponerse (resilencia).
A continuacin, seal que el proceso de restablecimiento de derechos s es el
mecanismo idneo para controvertir la legalidad de las actuaciones del ICBF
censuradas.

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RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR los fallos de instancia emitidos por la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogot, el 30 de agosto de 2011, en la que confirm el fallo
proferido por el Juzgado 26 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento
de Bogot, el 14 de julio de 2011. En su lugar, TUTELAR los derechos
fundamentales de XXX, y los nios AAA y BBB al debido proceso y a la unidad
familiar, y de los nios a ser escuchados y a que sus opiniones sean tenidas en
cuenta.
SEGUNDO.- En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO todas las resoluciones dictadas
en el marco del proceso de restablecimiento de derechos adelantado por el ICBF en
relacin con los nios AAA y BBB, y ORDENAR la entrega definitiva de la custodia de
los nios AAA y BBB, a XXX, su padre adoptivo.
AD QUO
Primera instancia: Juzgado 26
Conocimiento de Bogot.

Penal del Circuito con Funciones de

Segunda instancia: Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de

Bogot.
El a quo, mediante sentencia del 14 de julio de 2011, neg el amparo solicitado por
considerar, en primer lugar, que no se advierte acto de discriminacin en contra del
demandante, pues la decisin del ICBF fue adoptada () en procura de proteger el
estado emocional de los menores.
En segundo lugar, asegur que el derecho al debido proceso del actor tampoco fue
lesionado, ya que la orientacin sexual de aquel () no fue tenida en cuenta como
elemento fundante del proceso de Restablecimiento de Derechos.
AD QUEM
La Sala Sptima de Revisin de tutelas de la Corte Constitucional, conformada
por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto
Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, especficamente las previstas en los artculos 86 y 241,
numeral 9, de la Constitucin Poltica,