Teorias de La Accion
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DORANT'ES TM,IAYO
Muchas son las teor::ts que se han expuesto para explicar la naturaleza
de la accin procesal, pero todas ellas pueden incluirse en dos grandes
corrientes doctrinales: la de la llamada teora tradicional o clsica de la
accin, y la que se conoce con el nombre de teora moderna o de la autonoma de la accin. Tanto una como otra tienen su punto de partida
y de apoyo en el Derecho romano. Es por ello que antes de entrar al
examen de algunas teoras que se incluyen en uno u otro grupo, vamos
a recordar brevemente lo que se entenda por accin en los distintos sistemas procedimentales del mencionado Derecho.
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ACCIN PROCESAL:
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pas d'autre action que l' actio in personam, dont actio tait alors synanyrne. Quand plus tard on introduisit quelques actions in rem, on les
distingua par la dnomination de petitio; mais dans la suite on jugea
convenable d'tendre la signification du mot actio de maniere a embras~
ser les deux classes d'actions comme especes d'un meme genre".6 (Durante mucho tiempo no hubo otra accin que la actio in personam~ de
la cual actio era entonces sinnima. Cuando ms tarde se introdujo algunas acciones in rem, se les distingui por la denominacin de petitio;
pero en lo sucesivo se juzg conveniente extender la significacin de la
palabra actio de manera a abarcar las dos clases de acciones como especies de un mismo gnero).
3. En el procedimiento extraordinario. El mismo ORTOLAN, refirindose a este procedimiento escribe: "L'action n'est plus que le droit, rsultant de la lgislation meme, de s'adresser directement a l'autorit judiciaire comptente, pour la poursuite de ce qu nous est dti ou de ce
qui est el nous; ou bien l'acte rneme de cette poursuite". 7 (La accin
no es ms que el derecho resultante de la legislacin misma, de dirigirse
directamente a la autoridad judicial competente, para la persecucin de
lo que nos es debido o de 10 que es de nosotros; o bien el acto mismo
de esta persecucin).
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especial de una accin; no existe actio nata segn la expresin muy justa
de los autores modernos).
B) La accin como e}ercicio del derecho mismo. "Le mot action exprime aussi l'exercise meme du droit, et alor5, dans l'hypothese d'un
proces qui s'instruit par crit, ce mot dsigne l'acte crit qui entame le
dbat judiciaire".9 (La palabra accin expresa tambin el ejercicio mismo del derecho, y entonces, en la hiptesis de un proceso que se instruye
por escrito, esta palabra designa el acto escrito que empieza el debate
judicial) .
En este ltimo caso, consideramos nosotros, la accin vendra a confundirse con la demanda.
2. Tesis de Demolombe. Podemos decir que este autor identifica la
accin con el derecho substancial, desde el momento en que la considera
como este mismo derecho puesto en movimiento cuando es violado. "L'ac
tion enfin -dice Demolombe- c'est le droit lui-meme mis en mouvement; e'est le drot a l'tat d'actio n, au Ijeu d'etre a I'tat de repos; le
droit a I'tat de guerre au lieu d'etre a l'tat de paix.]O (La accin en
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ACCIN
PROCESAL:
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do, sino el derecho mismo que queda en alguna forma inactivo en tanto
que no es controvertido, pero que se pone en movimiento desde que es
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.le
11 Y 12.
FOYER.
11 COUTURE,
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23
Id., p. 14.
24
Id.
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
2:>
26
21
!8
p. 12.
p. 14.
11, IV, p. 147.
23, pp. 175 Y 176.
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Id.,
Id.,
Id .
Id.,
:u Id.
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ACCIN PROCESAL:
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,. Id., p. 228.
Id.~ p. 230.
" Id.,
" Id. p. 233.
" Id., p. 234.
"
p. 235.
" Id.,
Id., p. 236 .
p. 238.
, Id.,
Id., p . 240.
.
41
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790
p. 241.
44
p. 244 .
p. 298.
p. 303.
p. 307 .
pp. 308 y 309.
p. 311.
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791
p. 316 .
pp. 318 y 319.
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gar tal amparo; y se dirige contra la parte contraria, frente a la cual debe
ser otorgada dicha proteccin. Es de naturaleza de derecho pblico, y no
es la emanacin o expresin del derecho privado subjetivo. Pero ella tampoco es aquella facultad, del derecho pblico, de demandar, que compete
a cualquiera que, dentro de las formas establecidas y con fundamento jurdico, sostenga una pretensin de proteccin del derecho. Frente al derecho civil, esta pretensin es independiente en cuanto a sus requisitos
previos, sujeta a configuraciones concretas y extraprocesales de hechos,
independiente en sus relaciones subjetivas, en su contenido y en su realizacin. Es el objeto inmediato del proceso civil".!56
De modo que, segn Wach, el derecho de accionar judicialmente o,
como l la llama, la "pretensin de proteccin del derecho", tiene como
caractersticas las siguientes:
a) No es la emanacin o expresin del derecho privado subjetivo (es
independiente frente al derecho civil).
b) Es de derecho pblico.
c) Se dirige al Estado y en contra de la parte contraria.
39 Y 40.
51 Id., p. 40.
M WXCHTER, por ej., dice: "El derecho de acci6n no es, pues, un derecho
independiente en s, sino solamente una parte del contenido e ingrediente de aquel
derecho a cuya proteccin sirve la acci6n. Un derecho de accionar no es concebible sin la existencia de un derecho, al que la demanda debe hacer valer y que
forma la base de la cual emana la demanda". (WXCHTER, Pandekten, ed. por
O. V. Wachter, t. r, Leipzig, 1880, 98. Cito por Wach, Op. cit., ed. cit., p. 40,
nota 1).
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ACCIr\ PROCESAL:
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to, que el derecho lleva en s mismo el dercho d accin, y no as la accin declarativa o de "declaracin". 59
El axioma del que se debe partir en el orden jurdico actual --prOSIgue Wach-, es el siguiente: "todo lo que persigue la ley civil, el ordenamiento legal de la convivencia social de los individuos entre s, debe
ser realizable, porque la ley lo quiere y tal como la ley quiere". 60
Nadie mejor que \Vindscheid -afirma Wach- ha selVido al descubrimiento de esta verdad: "Lo que llamamos la accionabilidad del derecho, su realizabilidad compulsiva, es slo la expresin de la afirmacin
del derecho pero, no reducido a una conducta determinada o una prestacin del deudor, y no informa sobre la medida y el modo de realizacin y comprobacin, o de la compulsin".61
Wach considera, al igual que Windscheid, que el concepto de la actio'
no tiene aplicacin en "nuestro derecho", y que la actio nata cedi su
lugar al concepto de la pretensin. 62
"Admitimos -dice Wach- que los derechos de protecci6n son derechos accesorios, al servicio y en beneficio del derecho civil. Pero tenemos
que liberarnos totalmente de la concepcin de que ellos fuesen su contenido o parte integrante del mismo o uno de sus aspectos o su funcin".03
La realizabilidad compulsiva -sostiene \Vach- no es una cual:dad
del derecho, pues hay derechos accionables que no son realizables compulsivamente, como son los que dan base a la accin declarativa. "La
llamada obligacin natural, respecto de la que comnmente se habla de
derecho sin accin. judicial, ya no existe en la actualidad. Puede ser objeto de la accin de declaracin positiva o negativa".64
"La tesis de la inmanencia del derecho de accin en el derecho subjetivo privado -prosigue Wach-, es del todo imposible e inconcebible,
cuando existen derechos de accin, independientemente de los derechos
subjaivos privados que deben ser protegidos por aqullos", como en el
caso de la accin de declaracin negativa. 65
b) "La pretensin de proteccin del derecho constituye un derecho relativamente independiente~ que sirve al mantenimiento del orden concreto
de los derechos privados~ por lo cual es un derecho secundario, e independiente en cuanto a sus requisitos".66
Uno de los requisitos previos de toda pretensin de proteccin de1 derecho, es el inters legtimo en esta proteccin, la necesidad de sta en
59 WACH,
Id.,
01 Id.
02 Id.
03 Id.,
64 Id.,
65 Id.,
66 Id.,
6(l
p. 46.
p. 48.
pp. 48 Y
49.
p. 51.
nm. 2, p. 51.
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forma de un acto de administracin de justicia. Otro requisito de la pretensin de proteccin positiva es el derecho propio que se persigue. Con
la pretensin de proteccin negativa, no se persigue ningn derecho propio, y su forma es la accin declarativa negativa. 61
Con la admisin de la accin declarativa, segn Wach, la "independencia de la pretensin de decisin judicial firme, favorable al demandante, ha logrado su plenitud".68
Antes de examinarse la existencia del derecho, se debe examinar la
de la necesidad (inters) justificada de proteccin, el derecho a ser protegido, y quien niega esta necesidad en su decisin, decide sobre el objeto del proceso, no sobre la admisibilidad de la accin; el inters no es
un presupuesto procesal. "De modo que, si, interpuesta una accin de
prestacin, resultase que existe el derecho alegado por el actor, pero
no en forma ya exigible (fiillig), no podr efectuarse la declaracin del
rnismo con esta limitacin, pues faltara el inters en la proteccin. Se
rechaza entonces la pretensin, sin que se resuelva, con fuerza de cosa
juzgada, sobre el derecho a plazo o bajo condicin como tal".69 "Se re-
chaza la solicitud fonnulada en la demanda, es decir, se falla absolutoriamente sobre el fondo del asunto, si se resuelve que no existe un inters
en la declaracin, porque el petitorio de la demanda constituye una solicitud de proteccin del derecho". 70
c) uLa pretensin de proteccin del derecho es de naturaleza publicstica y se dirige por un lado contra el Estado, y por el otro, contra la
parte contraria. Aqul debe otorgar la proteccin del derecho, el acto de
administracin de justicia, mientras que sta deber tolerarlo". 71
El Estado se establece a s mismo como garanta y protecdn del derecho privado. El actor somete a l su peticin, y lo que pide es su derecho y no un acto de gracia o discrecional.
Las pretensiones de proteccin del dererho, dice Wach, pertenecen a
los derechos subjetivos pblicos frente al Est<ldo, y existen al mi!'mo tiem-po frente a la parte contra na, qui~n deber tolerar el a("to de proteccin. "Solamente podemos comprender el proreso en su relacin org-nica,
teniendo en cuenta su direccin hacia los dos lados, es derir al tribunal
y a la parte contraria".72 La pr~tensi'1 de proteccin del df'1C'rho -contina Wach -tiene por contenido el ~rto oe nroteccin del derecho en
favor dpl titular, y no el derecho a debate judi~ial y a sentencia. 7S
e) Crticas a la tesis de Wach .
., Id.,
s Id.,
Id.,
Id.,
11 Id.,
72 Id.,
" Id.,
7.
pp. 51 y 52 .
p. 53 .
pp. 58 Y 59.
p. 57.
nm. 3, p. 59.
p. 67,
p. 68.
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proteccin estatal del derecho, bajo determinadas condiciones que no incluyen la existencia de pretensiones del derecho privado, por lo que no
existe una pretensin contra el Estado.
Pero \Vach pregunta: si dichas normas imponen al Estado "otorgar
la proteccin estatal del derecho", "por qu no debera entonces hablarse de una obligacin auto-estatuida de proteccin de parte del Estado y,
por consiguiente, de una pretensin de proteccin dirigida contra P"~.t
b) Kohler afirma que las partes no tienen una pretensin jurdica contra el tribunal, y los ciudadanos en general no pueden reclamar al Estado la realizacin de su actividad, el cumplimiento de sus deberes; "10
Stato nel tutelare iI diritto non fa che compiere la sua naturaie funzione,
come quando punisce".85 (El Estado al tutelar el derecho no hace sino
cumplir su funcin natural, cama cuando pune). No hay un derecho subjetivo a la tutela jurdica hacia el Estado. Las relaciones procesales se establecen entre las partes.
Wach contesta a esto diciendo que el Estado, al dar la facultad de
pedir su auxilio, "se impone a s mismo aquella autolimitacin, aquel
deber, que debe asumir como sostn del orden jurdico y como adversario
de la justicia por mano propia precisamente frente a los interesados del
derecho privado" .S6 Las obligaciones dd Estado carecen del aparato com~
pulsivo por su naturaleza propia. "El Estado no puede ser compelido: ni
tampoco se necesita la compulsin, pues el Estado es el derecho viviente".87
e) Dice Ugo Rocco que la facultad del Estado de desplegar contra el
demandado la coaccin necesaria para obtener el cumplimiento de sus
obligaciones, est comprendida en su derecho ms general de jurisdiccin
tionis del sbdito hacia el Estado (relacin de sujecin y obediencia pOw
que es de supremaca y tiene como fundamento el general status subieclitka) ,88
La obligacin del demandado de soportar la tutela jurdica del Estado -dice tambin Ugo Rocco-, no es correlativa al derecho de accin
del actor, sino al derecho del Estado de desplegar la coaccin, y es la
obligacin general que corresponde a todos los ciudadanos de respetar
el ejercicio de los derechos de los otros, ya sean privados o pblicoS. 89
d) No se tendra accin --contina Chiovenda- si no existiese el
Estado, pero la relacin con ste es un medio para obtener ciertos efectos contra el adversario. Puede ponerse en duda que exista un derecho a
8,1, WACH. Op. cit., cap, II, nm, 3, p. 60.
85 KOHLER. Prozess als RechtsverhiiJtniss, p. 13 Y ss. Cit. por CHIOVENDA,
Saggi ... , ed. cit.) vo1. 1, nota 51, p. 70.
86 WACH. Op. cit., cap. U, nm. 3, p. 63.
87 Id., p. 64.
ss Rocco, Ugo. Op. cit., parte II, se?ione prima, cap. n, nm. 99, pp. 328
y 329,
8'9 Id., p. 328.
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la tutela jurdica contra el Estado, lo cual supondra un conflicto de intereses entre el Estado y el ciudadano, cuando que conceder razn a quien
la tiene es inters del Estado mismo. 90
4. El derecho de accionar no tiene cOmo finalidad la obtenn del amparo judicial, de una sentencia favorable.
a) La mejor prueba ----<lice Alfredo Rocco- de que no existe un derecho a la tutela jurdica del que tiene derecho material, "la suministra
el hecho de que no existe una obligacin del juez de decidir a favor del
que tiene derecho (que presupondra la posibilidad de conocer la verdad
objetiva, mientras que el juez, como cualquier otro hombre, debe contentarse con la certeza, o sea con la verdad subjetiva) ; sino slo existe una
obligacin de decidir, segn la conviccin que l se form segn los resultados del procedimiento".91.
b) Dice Ugo Rocco que primero Chiovenda y despus Alfredo Rocco
han observado que no se puede concebir un derecho a una sentencia fa~
vorable, porque surgira en un momento en que el titular del derecho
no puede conocer, o sea aqul en que, habiendo terminado el proceso, el
juez se ha formado una determinada conviccin sobre el material de causa. Se agregaba, adems, que naciendo el derecho al trmino del proceso,
cuando era conocido, al mismo tiempo era satisfecho; lo que quera decir que no exista jams como derecho. 92
La teora del derecho concreto a la tutela jurdica -prosigue Ugo
Rocco-, de Wach a HeIIwig, aun cuando concibe el derecho de acci6n
como dirigido hacia el Estado, tiene el defecto fundamental de no saber
explicar la posicin autnoma del actor y del demandado frente al Estado. Puesto que, en efecto, se debe admitir que alternativamente o el
actor o el demandado tiene un derecho a la sentencia favorable, segn
que en el uno o en el otro se encuentren los requisitos de derecho sustancial a los cuales est condicionada la existencia del derecho concreto
de actuar, cmo se podr explicar que aun cuando tales requisitos no
existen, el actor aunque no autorizado para la accin, como dice Hellwig,
tiene derecho sin embargo a obtener la presentacin de la actividad jurisdiccional? Cmo se podr explicar por otra parte que aun cuando en
el artor existen todos aquellos requisitos, el demandado tiene derecho sin
embargo a obtener la prestacin de la actividad jurisdiccional? 93
l'vls an: precisamente porque el derecho a la sentencia favorable no
puede corresponder ms que al actor
al demandado, en cuanto com-
90 CHIOVENDA. Principios ... , la. parte, 10., nm. IV, pp. 70 y 71. Del
mismo autor: Instituciones ... , edic. cit., vol. 1, parte la., 1, nm. 6, p. 24.
91 Rocco, Alfredo. Op. cit., ed. cit., p. 141.
92 Rocco, Ugo. L'nutorita ... , ed. cit., p. 325. Del mismo autor: Teora g,.
neral . . ' J ed. cit., p. 208.
93 Rocco, Ugo. L'autorita ... , ed. cit., pp. 325 Y 326. Del mismo autor: Teo.
,la general .. , ed. cit., p. 208.
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pete slo a quien tiene razn, sera necesario admitir que en todo proceso
una de las dos partes no tiene accin por no tener razn. 94
La verdad es que ---contina Ugo Rocco- no se puede admitir un
derecho a una sentencia favorable, porque el hecho de que la sentencia
contenga la afirmacin de la existencia del derecho especial afirmado por
el actor (yen consecuencia la negacin del derecho de libertad del demandado); o la negacin de la existencia del derecho especial afirmado
por el actor (yen consecuencia la afirmacin del derecho de libertad del
demandado) ; y sea, en consecuencia. favorable al actor o al demandado,
no tiene relativamente en una concepcin general y abstracta de la accin y del proceso. m;
5. El derecho de accionar judicialmente no es concreto.
En relacin con este punto, basta recordar el dilema a que ya nos
hemos referido, opuesto implcitamente por Kohler a la teora de la accin como derecho concreto a la tutela jurdica} y planteado expresamente por Alfredo yUgo Rocco: "Puesto que no se hace valer el derecho a
una determinada sentencia, ya por parte del actor, ya por parte del demandado, lo que se hace valer no puede ser evidentemente sino o el
dere~ho abstracto de proceder correspondiente a ambos, o el derecho subjetivo material (el derecho afirmado por el actor, el derecho de libertad
para el demandado), correspondiente a aquel que tiene razn" .96
.1. Teora de la accin como un derecho potestativo.
A) Sus sostenedores. Esta teora es sostenida en Alemania por Wcismann y Zitelrnann, y en Italia por Chiovenda.
B) Tesis de Chiovenda.
1. Concepto de accin. Muy conocida es la definicin que da Chiovenda de la accin: es "el poder jurdico de dar vida a la condicin para
la actuacin de la voluntad de la 1e'):".97
a) De modo que la accin "es un poder que corresponde frente al adversario, respecto al cual se produce el efecto jurdico de la actuacin de
la ley. El adversario no est obligado a ninguna cosa frente a este poder; est simplemente sujeto a l. La accin se agota con su ejercicio. sin
que el adversario pueda hacer nada ni para impedirla, ni para satisfacerla" .98
b) Nonnalmente la actuacin de la ley depende de una condicin que
es la manifestacin de voluntad de un particular.: normalmente los rga'94 Roceo, Ugo. L'autorita ... , ed. cit., p. 326. Del mismo autor: Teora general. . " ed. cit., p. 208.
95 Id., del mismD autor: Teora general. .. , ed. cit., p. 209.
90 Roceo, Alfredo. Op. cit., ed. cit., cap. V, nm. 36, p. 140. Roceo, Ugo.
L'autoritiL ", ed. cit., parte n, sezione prima, cap. JI, nm. 99, p. 325. Del mismo autor: Teora general. .. , ed. cit., parte JIl, cap. II, 2, nm. 5, p. 208.
97 CHIOVENDA. Principios ... , ed. cit., t. l, la. parte, 10., nm. JII, p. 60.
Del mismo autor: Instituciones .. " ed. cit., vol. J, parte la., 1, nm. 6, p. 26.
98 CHIOVENDA. Instituciones .. " id. Del mismo autor: Principios ... , id., p. 61.
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nos pblicos pueden proveer a la actuacin de la ley solamente previa peticin de una parte (nemo iudex sine actore). Se dice que un particular
tiene accin cuando "tiene el poder jurdico de provocar con su demanda
la actuacin de la voluntad de la ley".99
2. Autonoma de la acci6n.
a) La accin y el otro derecho subjetivo (real o personal) derivado
de una voluntad concreta de ley, son distintos, si bien pueden coordinarA
se en un mismo inters econmico; tienen vida y condiciones diversas y
contenido completamente distinto.1()O
Accin y obligacin -prosigue Chiovenda- son dos derechos subjetivos distintos, que solamente unidos cubren plenamente la voluntad concreta de ley que llamamos derecho objetivo. La accin es un derecho distinto y autnomo que nace y puede extinguirse independientemente de la
obligacin, que tiende a un efecto jurdico y no a la prestacin (la accin de condena se extingue con el pronunciamiento de la sentencia definitiva, aunque la obligacin contine viviendo). "Cuando se dice que la
coaccin es un elemento del derecho y que por lo mismo la accin es un
elemento del derecho subjetivo, se cae en un sofisma, puesto que la coaccin es un elemento del derecho objetivo, mientras que desde el punto
de vista subjetivo una cosa es el derecho a la prestacin y otra el poder de
provocar la coaccin del Estado" .101
b) "Y normas distintas regulan la obligacin y la accin: puesto que
la accin, fundndose en la existencia del proceso, est regulada -tanto
si tiene naturaleza privada como pblica, segn el inters con el cual se
100
CHrOVENDA.
Instituciones ... , id. Del mismo autor: Principios ... , id., p, 60.
In.rtituciones.,., id., nm. 7, A), p. 27. Del mismo autor:
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actividad, por parte de otro sujeto, quiere decirse, en pocas palabras, que
aquel sujeto tiene sobre el otro derecho a tal actividad".108 Cuando se
reconoce eficacia jurdica a la voluntad individual para el ejercicio de una
determinada actividad por parte de los rganos del Estado, no hay duda
de que estamos en presencia de un inters individual tutelado indepen.
dientemente, o sea de un derecho subjetivo del particular para con el
.
Estado. loe
2. No hay derechos sin obligaciones correlativas. Otras graves objecio-nes -dice Alfredo Roceo-- se pueden oponer a la construccin de la accin como un derecho del poder jurdico o derecho potestativo. "Estarnos
convencidos de la absoluta impropiedad tcnica del concepto del derecho
potestativo, y de su ninguna utilidad para la construccin de la accin
lacin jurdica constituida por un slo trmino. "Nadie ha dudado hasta
como derecho subjetivo" ,110 Es inadmisible la existencia de un derecho al
ahora que el derecho sea ordenacin de relaciones humanas mediante norn;as de conducta, que tienen particulares caracteres. No hay acuerdo, es
verdad, en la determinacin de qu particularidades tenga el derecho
como norma de conducta. Pero nadie niega que el derecho sea una norma de conducta. Y si el derecho es una norma de conducta, no puede
obrar de otro modo que prescribiendo a aquellos que estn sujetos a l
una determinada conducta, o sea imponiendo obligaciones".111. Se concibe una norma que imponga slo deberes (por ejemplo, la norma moral), pero no una que confiera slo derechos. Esta exigencia lgica repercute sobre el concepto del derecho subjetivo.
a) El derecho subjetivo ComO inters jurdicamente protegido implica
la existencia de la obligacin a una determinada conducta, la posibilidad
de que este inters sea violado por el acto de otro sujeto (la defensa supone la posibilidad de la ofensa).
b) Lo mismo se puede decir del derecho subjetivo como seoro de
la voluntad reconocido o concedido por el ordenamiento jurdico. "El
concepto de seoro, de potestad, indira una relacin; seoro de una voluntad, significa predominio de una voluntad sobre otra" .112 Ahora bien,
cuando el seoro es jurdico, conferido por el derecho, presupone nece'Sariamente una nonna que imponga a otros una detenninada conducta.
En consecuencia, derechos a los que no corresponde ninguna obligacin, no existen. Existen, s, facultades contenidas en derechos subjetivos
a las que no corresponde una obligacin particular, sino slo la obligacin determinada en forma genrica que corresponde al derecho del que
109
Id., p. 147.
110
Id., p. 148.
Id.
Id. p. 149.
111
l1Z
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TEORAS
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11.
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ur/dlca procesal). Esta relacin est regulada por el Cdigo de Procedimiento Civiles y otras leyes procesales.
El proceso civil es una relacin de mutuos derechos o facultades jurdicas y deberes jurdicos entre el juez y el actor y el demandado. Sostener, en consecuencia, que la relacin procesal se da entre el juez y el
Estado, es desconocer que las partes son sujetos de la relacin jurdica
procesal. El proceso es acto del juez y de las partes. lla
La relacin entre el juez y el Estado no es procesal~ pues tiene su
fuente en las leyes de ordenamiento judicial y no en las leyes procesales. Las primeras se refieren a la constitucin y organizacin de los jueces.
La objecin fundamental -dice Ugo Rocco-- a la teora de Chiovenda, es que considera como una obligacin nica, tanto la de juzgar
del juez hacia el Estado (obligacin que no es sino un aspecto especial
del complejo de obligaciones jurdicas derivadas del ejercicio de su ofi
cio), como la de juzgar correspondiente al juez como rgano del Estado
frente a los ciudadanos (obligacin de la jurisdiccin civil). Las dos relaciones son diversas, pero no se excluyen: la existencia de la una constituye el presupuesto de la otra.
La primera relacin es siempre nica e idntica, cualquiera que sea
la funcin, oficio o servicio, que est llamado a cumplir aqul que est
investido de ellos (ya sea legislacin, administracin o jurisdiccin) .117
Las dos relaciones tienen de comn que el Estado es trmino de ambas, pero en una es sujeto de un derecho, y en la otra lo es de una obligacin jurdica. Adems, ambas tienen por contenido la prestacin de la
actividad jurdiccional: esto es, implican la obligacin del juez de juzgar,11s
Es absolutamente inadmisible que existan derechos subjetivos a los
que no correspondan obligaciones jurdicas. Nadie querr tampoco afirmar seriamente que existen obligaciones jurdicas a las que no correspondan derechos subjetivos. UD
Sera absurdo admitir -contina Ugo Rocco--, por un lado, una obligacin jurdica del Estado a la que no corresponde alguna pretensin o
alg{1O derecho subjetivo, y por el otro, un derecho subjetivo del ciudadano al que no corresponde a1guna obligacin jurdica, y, por lo tanto,
se ag-ota en una pura facultad de actuar, como pretenden Chiovenda y
Weismann. '20
Con~iderar el derecho de 3rcin como un derecho privado tiene el
error fundamf:'ntal de desronorf:'T la importancia de la actividad y de la
funcin iurisdiccional, como actividad y como funcin de Estado.
116
1.17
U8
119
120
Id.,
!d ..
!d.,
!d.,
Id.,
p. 311.
p. 312.
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Id., p. 313.
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(derecho civico) al otorgamiento de la prestacin jurisdiccional. Este derecho, consistente en una serie de facultates exigendi, est subordinado en
su ejercicio a una declaracin de voluntad del titular del derecho de quererlo ejercitar (demanda judicial), la primera facultad exigen di de que
se compone el derecho de accin, como derecho a la jurisdiccin. A esta
facultad corresponde la obligacin del oficial judicial (Estado) de recibir
la demanda, y la obligacin del juez (Estado) de proveer sobre sta y
de actuar en consecuencia (citacin de la parte contraria) .127
7. Teora de la acci6n cOma un derecho abstracta de obrar.
A) Sus sostenedores. Son considerados como fundadores de esta teora al alemn Degenkolb y al hngaro Plosz. La misma fue continuada
en Italia por Alfredo yUgo Rocco.
B) Tesis de Degenkolb. Para este autor la accin es un derecho abstracto que corresponde a todo sujeto de derechos como tal, y que se dirige hacia el juez y se tiene con el demandado: con el primero se tiene
d~recho a la sentencia, y con el segundo, a su cooperacin para la consecucin de sta. 128
Adems, hay necesidad -segtm Degenkolb- de un cierto estado de
nimo en el titular del derecho de accin: la buena fe. 129
Despus Degenkolb renuncia a ciertas ideas adoptadas anteriormente
en relacin con la accin. l mismo confiesa que la mera pOjibilidad d
hecho de promover la accin no se puede considerar como un derecho
por s existente, sino es una simple facultad comprendida en el derecho
de personalidad. De estas observaciones parte l a la reconstruccin de
un concepto autnomo y publicista de accin que responda mejor a la
realidad. Entonces el derecho de accin no sera otra cosa que un derecho pblico de las partes hacia el Estado, a ser odo en va legal, derecho
que emana del proceso y se desenvuelve por medio del proceso. El derecho actual a ser odo en va legal tendra como su fundamento un objeto actual sobre el cual se quiere ser odo y tendra como nico presupuesto o condicin la demanda. de ser odo en va legal, dirigida al juez.
En relacin con la naturaleza jurdica de este derecho, Degenkolb cree
que es muy dudoso poderlo calificar como una pretensin (Anspruch) ,
dada la incertidumbre de este concepto. Sin embargo, el mismo Degenkolb cree que la prestacin a la cual estara obligado el Estado sera una
omisin y que por esto no sera demasiado correcto considerar el derecho corno una pretensin. El derecho de accin, como derecho a ser odo
en va legal tendra ciertamente el carcter de un derecho subjetivo pblico, en cuanto dirigido hacia el Estado en el ejercicio de un poder pblico o soberano, pero sera un derecho meramente procesal, o sea que nace
'" Id., p. 323.
128 V.: Rocco, Alfredo. Op. cit., ed. cit., nm. 40, pp. J60 y 161.
12(1 Id., p. 162.
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con el proceso y se desenvuelve en l y con l. En conclusin: el derecho de accin consistira en la facultad de ser escuchado en va legal, y
a tal facultad correspondera la obligacin jurdica del Estado a una accin negativa (omisin-Urterlassen) que no sera licito, en consecuencia,
configurar como una obligacin jurdica correspondiente a una pretensi6n. 1M
e) Crticas a la tesis de Degenkolb.
1. Crticas de Alfredo Rocco.
a) Consideramos la accin -dice este autor- slo como un derecho
con el Estado y, por lo mismo, contra los rganos de la funcin judicial
(jueces y dems oficiales judiciales). No admitimos, por tanto -sigue diciendo--, la existencia de relaciones procesales entre las partes, sino slo
entre stas y los rganos jurisdiccionales. Si la accin es un derecho subjetivo pblico y las relaciones procesales son de derecho pblico como afir~
TOan los mismos Degenkolb y Plosz, es imposible que los dos trminos de
la relacin sean dos particulares. El derecho pblico supone siempre el Estado, o como titular o como sujeto de la obligacin; una relacin de derecho pblico no puede existir entre particulares, sino slo entre un parti.
cular y el Estado. 1s1
La idea de que la accin es un derecho Contra el adversario, tiene su
razn de ser en el hecho de que el fin del actor es el de provocar la actividad jurisdiccional del Estado contra el adversario. Esto solamente significa que del ejercicio de este derecho derivan indirectamente efectos
tambin para la persona del adversario, no que haya una relacin jur.
dica procesal entre el actor y el demandado. No existe un derecho contra
una persona sino hacia una persona, puesto que el derecho es prerisamente la facultad de pretender de alguna persona un acto determinado:
pero el actor no tiene hacia el demandado ninguna facultad de pretender de l un acto determinado en el procedimiento. 1s2
b) No es necesaria la buena fe en el titular del derecho de aCClOn,
porque vemos que cada cual puede provocar la actividad de los rganos
jurisdiccionales sin el concurso de ninguna condicin preliminar; ninguna
condicin especial subjetiva u objetiva es necesaria para obtener de los
6rganos jurisdiccionales la declaracin de una relacin procesal o material inci~rta o la realizacin forzma de un inters, cuya tutela est acreditada. La abolici6n del iuramentum calumnia e y de las penas contra el
litigante de mala fe, demuestra que hoy ste tambin tiene derecho de
proceder. 13E
2. Crtica~ dr UgD Rocco. El concepto de DeRCnkolb --dice este autor- debe ser rechazado por dos razones fundamentales:
1.'10
131
132
"1511
V.: Rocco, Ugo. L'autorita .... pp. 333, 334 y 335, nota 2.
Rocco, Alfredo. Op. cit., ed. cit., nlm. 40, p. 161.
Id .. pp. 161 Y 162. nota 2.
Id .., p. 162.
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a) Ante todo -afinna Rocco-, creemos que es absolutamente insuficiente el concepto de una facultad de ser odo en va legal, para explicar todo el contenido del derecho de accin. En efecto, esta facultad
no sera sino una simple facultas agendi o un complejo de facultates agendi, a las cuales no debera o no podra corresponder sino una obligacin
negativa, un non acere, un pati, de parte de los rganos jurisdiccionales
(Estado). En verdad, las partes no tienen s6lo la facultad de exponer
frente a los rganos jurisdiccionales sus cuestiones y controversias; por
otra parte, no compete a los rganos jurisdiccionales slo la obligacin
jurdica de or en las fafilas legales, pasivamente, a las partes. Las normas procesales que regulan y disciplinan el ejercicio del derecho de accin,
y de contradiccin en juicio, reconOcen tanto al actor como al demandado, verdaderas y propias pretensiones frente a los rganos jurisdiccionales
(Estado), las cuales se escinden en tantas lacultates exigendi cuantos son
los actos que los rganos jurisdiccionales estn obligados a cumplir por
fuerza de las normas jurdicas mismas, a peticin de las partes. En consecuencia, no es exacto configurar la obligacin de los rganos jurisdiccionales como un non lacere, como un pati~ porque desde la iniciaci6n
hasta el fin del proceso, a travs de todo su desenvolvimiento, es indudable que las partes puedan pretender de los rganos jurisdiccionales una
serie de actos, que estos rganos estn obligados jurdicamente a cumplir,
por la fuerza de las normas jurdicas procesales, y a los cuales no se pueden sustraer en ningn caso. Pero no basta: tal concepto es inexacto
porque desnaturaliza el concepto mismo de la funcin jurisdiccional, y el
fin al cual tiende la actividad jurisdiccional misma. sta, en efecto, tiene
como fin, en la funcin de cognicin, hacer ciertas (Uaccertare~') las concretas relaciones jurdicas inciertas o controvertidas. Este fin se alcanza
mediante una serie de actividades de los rganos jurisdiccionales, esto es,
mediante una serie de actos, que pueden considerarse preparatorios frente
a un acto terminal, en el cual se concreta el acertamiento del derecho para
el caso concreto (sentencia de mrito). Pero la funcin jurisdiccional de
cognicin no sera tal, y el fin no aparecera como tal, si la obligacin de
la jurisdiccin civil se debiese concebir, como cree Degenkolb, negativa;
esto es de estar pasivamente para or lo que las partes quieren decir de
contradictorio en el proceso.
b) Pero, aun suponiendo que la obligacin del Estado en el ejercicio
de la funcin jurisdiccional sea una obligaci6n negativa~ no comprende
mas --concluye Ugo Rocco-- porqu no pueda corresponder a ella una
pretensin, como si no existieran derechos subjetivos consistentes en pretensiones que tienen por contenido omisiones de parte de los sujetos obligados. 1u
D) Tesis de Alfredo Roeeo.
M
184
Rocco, Ugo. L'autorita ... , ed. cit., pp. :3:35 y 336, nota.
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una utilidad actual para el titular del inters: por consiguiente, la utilidad se refiere al efecto del acto jurisdiccional exigido. Este inters no
es un supuesto de la accin o de la tutela jurdica, una condicin para
obtener una sentencia favorable (como afirman Hellwig, Stein), sino una
condicin para obtener una sentencia sobre la relacin cuya declaracin
se pide. Ho
Para la accin que tiende a la condenacin o acci6n de prestacin es
necesario que quien figura como obligarlo haya omitido tener la actitud
a la cual, segn la relacin alegada, habra estado actualmente obligado;
en este caso, el inters es evidente.
Pero existe tambin una accin que tiende no a la declaracin como
preparacin a la ejecucin forzosa, sino a la declaracin simpliciter de
una relacin o de un estado jurdico (accin de simple declaracin); en
este caso, aunque no es fcil dar criterios generales, slo se puede decir
que tiene inters en la simple declaracin de una relacin quien recibe
un dao de la mera incertidumbre del derecho: por consiguiente, el inters en esta accin debe ser tal, que con la simple declaracin sea satisfecho (Wach, Schmidt, Weismann, Chiovenda). En la accin de pura
dec1aracin negativa que en substancia el demandado desarrol1a al defenderse, el slo hecho de la demanda le crea a ste el inters (Chiovenda, HelIwig, Simoncelli, Mesina) .1fl
5. Las partes. Un derecho de proceder no corresponde solamente al
actor, sino tambin al demandado. Este tambin tiene derecho a preten139
140
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der del juez la prestacin de su actividad para la declaracin de la relacin jurdica; y tambin tiene inters en que se declare esta relacin. De
la existencia o no existencia de sta depende la existencia o no existencia
de un vnculo a su libertad, y, por tanto, la delimitacin exacta del alcance concreto de su derecho de libertad. Al igual que el actor, el demandado tiene un inters abstracto y secundario que debe ser tutelado.
Su inters concreto y el del actor .son los distintos: en el actor, el derecho
afirmado; en el demandado, el derecho de libertad. Pero este inters concreto constituye el fin remoto de la accin, y no es tomado en consideracin por el derecho procesal; mientras que el inters abstracto y secundario, que es el objeto prximo, es comn al actor y al demandado. J.l2
E) Tesis de Ugo Rocco.
1. Concepto. Escribe este autor: "11 diritto di azione puo quindi definirsi: il diritto di pretendere Fintervento dello Stato e la prestazione
dell'attivita. giurisdizionale, per l'accertamento o la realizzazione coattiva
degli interessi (materiali o processuali) tutelati in astratto dal diritto
obiettivo".143 (El derecho de accin se puede definir en consecuencia:
el derecho de pretender la intervencin del Estado y la prestacin de la
actividad jurisdiccional, para el acertamiento o la realizacin coactiva
de Zos intereses (materiales o procesales) tutelados en abstracto por el derecho objetivo).
2. Elementos del derecho de accin. Ugo Roceo desarrolla las ideas
de Alfredo Rocco sobre este punto y dice que el derecho de accin tiene
dos elementos: uno substancial y otro formal.
a) El substancial es "l'interesse all'intervento dello Stato per faccntamento o la realizzazione coattiva degli interessi tutelati dal diTitto obitdtivo~ quando per incertezza o inosservanza rimangano insoddisfatti".lH (El
inters en la intervencin del Estado para el acertamiento o la rf'olizacin coactiva de los intereses tutelados por el derecho objetivo cuando
por incertidumbre o inobservancia permanecen insatisfechos).
b) El formal es aZa potesta del singolo di pretendere ['intervento dello
Stato per l'accertamento e la realizzazione coattiva degli interessi tutelati
dal diritto obiettivo".H5 (La potestad del particular de pretender la in~
tervencin del Estado para el acertamiento o la realizacin coactiva de
los intereses tutelados por el derecho objetivo).
3, Caracteres del inters, elemento substancial del derecho de acci6n.
a) Es secundario y de segundo grado, frente a otros intereses prima3
142
143
n,
nm. 101,
p. 336 Del mismo autor: Teora general.., J ed. cit., parte III, cap. 11, nm.
1, p. 19R.
144 !/autorita'.' J cap. 1, nm. 81, D. p. 227.
145
Id., cap.
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al Estado. Por lo que la facultad de actuar y la obligacin jurdica correspondiente, son de derecho pblico.
No se objete que el demandado tiene precisamente una obligacin negativa frente al actor, en cuanto, no pudiendo impedir el ejercicio del
derecho de accin, est obligado jurdicamente a respetar la facultad de
actuar del actor; lo que evidentemente prueba cmo esta facultad se uebe
considerar comprendida en el derecho subjetivo individual privado de
libertad.
Pero esta obligacin negativa no compete slo al demandado, sino
tambin a cualquier otro coasociado, y adems se da frente al ejercicio
de cualquier otro derecho que no sea el de accin, aun relativo.
Es un gran error hacer corresponder al derecho especial ejercitado,
ia obligacin general negativa de respetar el ejecicio de este derecho.
Entonces al derecho correspondiente a cualquier sujeto de derechos
de pretender la prestacin de la actividad jurisdiccional, no corresponde
ninguna obligacin de aqul que asume la calidad de demandado, fuera
de la obligacin genrica y absoluta, correspondiente a todos de respetar
el ejercicio del derecho de accin.
En consecuencia, no se puede concebir la facultad de actuar como
comprendida en el derecho de libertad o de personalidad, ya sea de derecho pblico o de derecho privado,15G
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6.
NUESTRA OPININ
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Id.
160
Id.
Id., p. 556.
Id.
101
1.62
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ACCIN PROCESAL ~ TEORAS
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