Teoras criminolgicas

Publicado en Criminologa

Teoras criminolgicas

Para Hilda Marchiori (2002) existen diferentes enfoques sobre la criminalidad que
corresponden a distintas etapas histricas de la Criminologa. As, dichos enfoques
abordan de diferente manera al delito y al delincuente, la criminalidad y -recientemente- a
la vctima; las tres corrientes son complementarias de un enfoque individual, grupal e
institucional sobre la criminalidad y observan con preocupacin la temtica victimolgica y
los procesos de victimizacin social e institucionalizante.
Actualmente la criminologa ha comenzado a ocuparse de la vctima, desde las diferentes
teoras y disciplinas.
a)

Criminologa
Clnica
Se refiere a la criminologa
tradicional que parte del
estudio del individuo, de su
enfoque
antropolgico,
mdico,
psicolgico
y
psicopatolgico.
La criminologa clnica se basa
en el mtodo clnico y en la
interdisciplina para conocer al
individuo que cometi el delito
y
a
la
vctima.
Las aportaciones de Cessare
Lombroso en el conocimiento
del delincuente, adems de
servir para la constitucin de la
criminologa
como
una
disciplina cientfica fungieron

como base para el desarrollo

de las caractersticas de
personalidad
de
los
delincuentes,
de
sus
motivaciones
y
de
su
comportamiento.
La criminologa clnica intenta
conocer al individuo que
cometi el delito, aclarar el
significado de esa conducta
desde la perspectiva de la
historia del individuo y del
inesperable contexto social en
que el hombre interacta; as,
esta
teora
elabora
el
diagnstico, el tratamiento y
las distintas psicoterapias en la
recuperacin del individuo.
El delito es considerado por la
criminologa clnica como una
conducta patolgica, anormal
que daa y destruye; es la
conducta de un individuo
enfermo social, que a travs
de la sancin penitenciaria
debe ser curado y rehabilitado
socialmente.
Mientras que, la vctima
implica un diagnstico del
dao y de las consecuencias
sufridas por el delito, as como
la asistencia, comprensin y la
aplicacin
de
terapias
individual y familiar a los fines
de su recuperacin por la
agresin y humillacin sufrida.
b)
Criminologa
interaccionista-crtica
Se basa en la teora del delito
vinculado a la estructura
social. Es una corriente
sociolgica
que
retoma
conceptos de Emile Durkheim
respecto a su teora estructural

funcionalista, que seala que

el delito es un fenmeno social
normal en toda sociedad, as
mismo el delincuente es visto
como agente regular de la vida
social y la pena tiene como fin
el mantener la cohesin social.
Merton continu los trabajos
de Durkheim en relacin a los
conceptos de anomia y
destac cmo las estructuras
sociales ejercen una presin
definida
sobre
ciertas
personas de una sociedad
para que manifiesten una
conducta inconformista, ya que
la comunidad presiona al
individuo para tal conducta
desviada, porque la misma
sociedad no le brinda los
medios para alcanzar las
metas
sociales.
Los aportes de Durkheim y
Merton son retomados por la
escuela
sociolgica
de
Chicago y especialmente la
teora
de
la
asociacin
diferencial de Surtherlandl,
quien seala que la conducta
criminal se aprende en la
interaccin
con
otras
personas, en un proceso de
comunicacin, vale decir, en
contactos
con
modelos
criminales, debido a que la
delincuencia es una conducta
sub-cultural que se aprehende,
como
la
delincuencia
organizada y la delincuencia
juvenil.
El interaccionismo se ubica en
el campo de la reaccin social,
es decir, la relacin entre el
hecho
y
la
sociedad,

denunciando que los procesos

de etiquetamiento provocan la
criminalizacin y de ella surge
la delincuencia porque el
establecimiento de normas y
leyes depende de los grupos
en
el
poder.
El interaccionismo propone
que cuando el individuo es
detenido,
es
tambin
etiquetado por los grupos de
poder pero tambin por l
mismo,
por
un
cambio
profundo en su identidad
pblica, y que la pertenencia al
grupo solidifica una identidad
desviante. As, el delincuente
es el individuo etiquetado y
estigmatizado por los grupos
sociales en el poder y las
normas jurdicas sirven para
proteger
esos
valores.
La teora sociolgica considera
al delincuente como vctima
social y como vctima del
sistema
penal
para
el
etiquetaje de identificacin
criminal. Entre los aportes ms
significativos
de
dicha
corriente se encuentran: la
introduccin al concepto de
criminalidad desconocida, o
cifra negra, de los delitos que
no
e
denuncian
a
la
administracin de justicia; as
como
las
investigaciones
sobre la inmunidad, sobre la
criminalidad de cuello blanco o
delincuencia econmica que
afecta a numerosas vctimas.
c)
Criminologa
organizacional o poltica
crminal
Esta teora se refiere a la
criminologa como ciencia de

la defensa social; se acerca

cada vez ms a la criminologa
contempornea, la cual tiende
a estudiar y a resolver los
problemas actuales y nuevos
en el proceso de represin de
la
criminalidad.
Este tipo de criminologa tiene
por fin conocer los procesos
de criminalizacin, tipo de
delito, el costo social y
econmico de la delincuencia
en la regin, el control del
crimen, y las reformas jurdicas
y sociales para la proteccin
comunitaria; as mismo implica
la cooperacin de los pases
para la prevencin del crimen.
La criminologa organizacional
surgi a fines del siglo XIX
cuando fueron analizadas
cuestiones
penales
y
penitenciarias
a
nivel
internacional; posteriormente
se acentu en las primeras
dcadas del siglo XX y las
Naciones Unidas la consolida
a partir de 1948, en temas
diversos y extensos como
genocidio, trata de blancas,
explotacin
de
menores,
criminalidad de guerra, trfico
de armas, estado de las
prisiones, secuestros, etc.
El trabajo de sta criminologa
ha
permitido
realizar
diferentes tipos de acciones
jurdicas
sobre
temas
vinculados
al
delito,
al
delincuente, a la reaccin
social y a la vctima. El objetivo
esencial es la reduccin de la
criminalidad.

BIBLIOGRAFA
Marchiori,
H.
(2002).
Criminologa. La vctima del
delito.
Mxico:
Porra.

b)

Fuente:
http://zip.rincondelvago.com/00
049607
Fuente
de
imagen:
http://bp1.blogger.com/_kXvt40
PBbLQ/R2M_on9GcsI/AAAAA
AAAAD0/8m73CFi_sNo/s1600
-h/criminologia-ycriminalistica.png

http://www.criminalistica.com.mx/areas-forenses/criminologia/1055-teoriascriminologicas

Psicologa
Criminolgica
Temas sobre la criminologa con base a la psicologa criminolgica

PSICOLOGIA CRIMINOLOGICA

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La psicologa criminolgica pretende comprender el crimen, sus causas y a sus

autores, y dar herramientas para su prevencin. Su actuacin se realiza en el
mundo forense (prisiones, polica, tribunales) y en la propia comunidad, cuando
trata de prevenir la delincuencia o elaborar intervenciones en instituciones de la
sociedad.
Su vinculacin con la psicologa clnica, comunitaria y social es estrecha, pero ello
no es obstculo para que obtenga su singularidad de la gravedad y extensin del
problema al que se enfrenta, y de los mtodos que ha ido perfilando en esa tarea.
La Criminologa o conocida tambin como Psicologa Criminolgica trata de
averiguar o de conocer qu es lo que induce a un sujeto a delinquir, qu
significado tiene esa conducta para l, por qu la idea de castigo no lo
atemoriza y le hace renunciar a sus conductas criminales.

La teora psicolgica consiste en aclarar su

significado en una perspectiva histrica-gentica. Un anlisis completo del hombre
delincuente requiere de por s un trabajo interdisciplinario, un trabajo que permita
la exposicin del hbitat de los individuos; de su familia, de su cultura con sus
diferentes aspectos de sus procesos de culturacin, educacin, enseanza y
organizacin social, de sus estructuras polticas, de su religin y de su arte.
Se realiza, un estudio del delincuente a nivel psicolgico y con una metodologa
especfica, pero el objeto de estudio debe ser tomado como un fenmeno unitario y
complejo que se agota.
La delincuencia es la expresin ms peligrosa de la anormalidad para la sociedad,
las opiniones respecto a la causa del crimen vara desde el concepto del criminal

nato de Lombroso, hasta las que radican todas las causas en el ambiente, como la
afirmacin de Rousseau: "El hombre nace bueno y la sociedad lo corrompe"; este
es uno de los interrogantes que pretenden aclarar la Psicologa Criminolgica; por
otra parte, analiza el delito en relacin con la herencia, con los trastornos mentales,
con la educacin, con la capacidad mental.
Con frecuencia se afirma la existencia de una relacin entre delito y la locura y es
an asunto de discusin; pero la historia delictiva nos muestra que s existe tal
relacin, adems los disturbios psicolgicos son causa y razn de mltiples
actitudes antisociales.
Hemos visto como una personalidad mal formada es particularmente susceptible de
cometer crmenes, principalmente por su falta de resistencia a la frustracin, su
menor capacidad de manejar agresividad, su escasa aptitud de adaptacin, pues
varias investigaciones de la mentalidad de los criminales, maleantes, delincuentes y
otros tipos antisociales, han demostrado, que casi todas las personas de esa clase
son de mentalidad baja.
Asimismo afirmamos que las carencias intelectuales, durante el desarrollo, pueden
ser causa de conductas antisociales, principalmente por la falta de entendimiento
de los principios erticos, morales y jurdicos. Creemos que la delincuencia es una
de las manifestaciones de la desadaptacin ms comunes.
El trmino desadaptacin puede considerarse desde diversos puntos de vista:

a) Como incapacidad de un individuo para adaptar su conducta a las condiciones

del medio;
b) Como inferioridad de estructura (fsica o mental) de un individuo que origina su
incapacidad para enfrentarse con xito a las exigencias del medio;
c) Como adopcin de formas de conducta que se apartan de la convivencia social
armoniosa y constructiva y
d) La existencia de "barios bajos" crimingenos en los cuales el crimen es el patrn
de reaccin ms comn.
Por otra parte, las ms comunes de las manifestaciones de la inadaptacin de los
jvenes y que no son de especial inters, son las siguientes:
La evasin (ya sea del hogar, de la escuela o de la sociedad), la inadaptacin
social, el suicidio, la mentira, el pillaje, la perversin sexual(en sus formas:
homosexualidad, la prostitucin o el libertinaje), la inestabilidad emocional e
inestabilidad motriz, las toxicomanas, el fracaso ocupacional y las crisis
religiosas.
Otros motivos del crimen es el "Machismo" que, como actividad psicolgica
consiste en demostrar que se posee aquellas caractersticas que la cultura juzga

como masculinas, con la consiguiente negacin de las consideradas como

femeninas.
El "machismo", como la misma expresin lo dice, tiene ms de sexual, de instintivo,
de animal que de ser humano y racional, y como tal, es la exaltacin de todas
aquellas caractersticas primitivas como la fuerza fsica, el valor, el gusto por la
nia, la conquista y posesin de la hembra, etc.
Por lo tanto el "machismo" es otra de las causas psicolgicas de las ms frecuentes
presentaciones que llevan inexorablemente a la comisin de un crimen.
La Psicologa Criminolgica adems de tener como misin descubrir las causas
que han orillado o conducido al hombre al lamentable hecho de cometer crmenes,
otro de sus objetivos principales es encontrar las formas para prevenir el delito, por
este motivo se han organizado Departamentos de Prevencin del Delito,
Consultorios para Orientacin de la Juventud, Casas Hogar para Adolescentes
Mujeres, Consejos Tutelares, Asociaciones de Padres de Familia, Escuelas de
Educacin Especial (Para menores infractores y delincuentes); constantemente se
desarrollan campaas publicitarias con la finalidad de prevenir los crmenes, se
busca la educacin y ocupacin de los jvenes. Desde los hospitales, desde las
crceles, desde las delegaciones polticas, se busca, por todos los medios la
prevencin de la delincuencia.
En su actitud teraputica, a ltima hora, se han desarrollado programas de
rehabilitacin de criminales, para lo cual con apoyo en la Psicologa Criminolgica se
intenta llegar a un psicodiagnstico en cada caso y con esto, disear un
tratamiento, siguiendo los pasos que a continuacin detallamos:
Diagnstico y tratamiento. La tarea en el mbito penitenciario o criminolgico
siempre implica abordar esencialmente dos aspectos: Diagnstico y tratamiento.
El diagnstico tiene como objetivo conocer quien es el individuo que llega a una
institucin penitenciaria, y conocer las caractersticas de su personalidad.

El diagnstico puede ser:

Individual. Es el conocimiento de los mltiples y complejos aspectos de la
personalidad del delincuente (Personalidad Psicoptica).
Grupal. A veces es necesario conocer las caractersticas de un grupo especial dentro

del penal, por ejemplo, las personas que estn alojadas en un dormitorio, o un
grupo de detenidos que llega.
Institucional. Se refiere a conocer las caractersticas psicolgicas que presenta la
institucin o la organizacin.
Tratamiento. La base de un adecuado tratamiento es indudablemente un correcto
psicodiagnstico. El tratamiento penitenciario intenta modificar, atenuar la
agresividad del individuo antisocial (Socipata), hacer conscientes aspectos
inconscientes en cuanto a sus conductas patolgicas, sensibilizarlo en cuanto a su
afectividad, favorecer relaciones interpersonales estables, lograr que puede
canalizar sus impulsos y verbalizar su problemtica.

CODIGO ASESINO

6 comentarios

Perfil Criminolgico

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Para la realizacin del criminal profiling, el profiler (perfilador) debe analizar varios
elementos del crimen, entre ellos el anlisis de la escena del crimen. Este trabajo
pretende asomarse a ese anlisis, mostrando cul sera las fases, las cuestiones
que debe plantearse y la informacin que se puede extraer para la elaboracin del
profiling.
La perfilacin criminal es una tcnica de investigacin criminolgica derivada del
anlisis que se realiza a los diferentes patrones conductuales en los agresores
conocidos; para con ello definir y crear tipologas (perfilacin criminal inductiva) y
as auxiliar en la resolucin de crmenes en los casos donde se desconoce al

responsable, a partir de los indicios fsicos y psicolgicos encontrados en la escena

del crimen (perfilacin criminal deductiva).
1. PERFIL CRIMINAL. DEFINICIN.
Siguiendo a Garrido (2006), el perfil criminolgico puede definirse como una
estimacin acerca de las caractersticas biogrficas y del estilo de vida del
responsable de una serie de crmenes graves y que an no se ha identificado.

El objetivo de este perfil es delimitar las

caractersticas del presunto culpable para disminuir el rango de posibles culpables y
ayudar a la polica focalizando y restringiendo las posibilidades de investigacin,
posibilitndoles el centrarse en los blancos realistas. Este punto es muy importante,
ya que cuando se tratan de crmenes violentos o seriales, la alarma social y las
posibilidades de que se vuelvan a repetir los hechos, hacen necesaria actuar con
rapidez y detener cuanto antes al asesino.
El perfil tiene sus limitaciones, no es una ciencia exacta, est basada en el anlisis
de la huella psicolgica que el asesino deja en sus crmenes y en datos estadsticos
recolectado de otros casos y de los datos tericos aportados por la psicologa y la
criminologa. Estamos por tanto hablando de probabilidades.En palabras de Ressler
(2005), las personas que realizan un perfil buscan patrones e intentan encontrar las
caractersticas del probable autor, se usa el razonamiento analtico y lgico, qu
ms por qu igual a quin.
2. EVOLUCIN HISTRICA DEL PERFIL CRIMINAL. LA PSICOLOGA EN EL
CRIMEN.
El uso de la psicologa para combatir y estudiar el crimen debe estar relacionado
desde el inicio mismo de sta, sin embargo, ha sido relativamente reciente en el
tiempo la intencin de algunos expertos de elaborar una metodologa ms o menos
sistemtica que nos ayude a capturar a criminales usando las aportaciones que la
psicologa nos brinda.
Esta metodologa ha estado basada principalmente en la creacin, desarrollo y uso
de tcnicas clasificatorias y de etiquetajes del delincuente criminal, teniendo
inicialmente como principal objetivo la captura del criminal.
El acopio de datos ha posibilitado un estudio ms en profundidad, que ha dado
lugar a diversas teoras psicolgicas del crimen, teoras que tratan de explicar el
hecho criminal al igual que hace con cualquier patologa mental.
El desarrollo de tcnicas teraputicas y de rehabilitacin del crimen est en un
estadio muy precoz:
1888. Gran Bretaa. El Dr. George B. Philips disea el mtodo modelo-herida,
basado en la relacin que existe entre las heridas que sufre la vctima y su agresor.

En funcin de las caractersticas de stas, se podra disear un perfil del

delincuente.
1870. Italia. Lombroso es considerado el padre de la criminologa. Estudia desde
el punto de vista evolutivo y antropolgico prisioneros, dando lugar a una
clasificacin de delincuentes que tienen en cuenta caractersticas fsicas:
Criminal Nato: Ofensores primitivos caracterizados por un proceso de
degeneracin evolutiva que podan ser descrito por determinadas caractersticas
fsicas.
Delincuente demente: Ofensores que padecen patologas mentales acompaadas
o no de fsicas.
Criminaloides: Seran los que no pertenecen a ninguno de los dos grupos
anteriores pero determinadas circunstancias les han llevado a delinquir.
1955. Alemania. Kretschmer hace un estudio de ms de 4.000 casos y disea una
clasificacin basada tambin en caractersticas fsicas:
Leptosmico: Delgado y alto.
Atltico: Musculoso, fuerte.
Pcnico: bajos y gordos.
Mixtos: no puede encajar completamente en ninguna de las anteriores y s en
varias de ellas.

Segn esta c
lasificacin cada tipo de delincuente se
relacionara con un tipo de delito, as los leptosmicos son propensos al hurto, los
atlticos a crmenes donde se use la violencia y los pcnicos al engao y el fraude.
Las anteriores aportaciones tienen un fuerte componente biologicistas y fueron
siendo abandonadas por la poca utilidad que ofreca, as como por sus carencias
cientficas.
Posteriormente y junto con el desarrollo que la psicologa iba atesorando, las teoras
dejaron a un lado las caractersticas fsicas para detectar a criminales y empezaron
a usar caractersticas psicolgicas.
1957. USA. Brussel compara conductas delictivas con conductas de pacientes
mentales. Su perfil del Bonbardero de Nueva York puede ser considerado el primer
perfil psicolgico criminal.
32 paquetes explosivos en Nueva York en ocho aos. Brussel examin las escenas
de los crmenes y dio un perfil a la polica. El bombardero es un inmigrante de
Europa de entre 40- 50 aos que viva con su madre. Hombre que era muy aseado
y que por la forma redondeada de sus w adoraba a su madre. y detestaba a su
padre. Predijo que en su detencin vestira un traje cruzado y abotonado.Poco ms
tarde, y tras las pistas aportadas por Brussel, George Metesky, un empleado
enfadado de la compaa donde puso el primer artefacto fue detenido, llevaba un
traje cruzado y abotonado.
Segn Brussel, su perfil fue fruto del uso del razonamiento deductivo, su
experiencia y el clculo de probabilidades. Brussel apunt hacia un hombre
paranoico, trastorno que tarda alrededor de 10 aos en desarrollarse, lo que, junto

a la fecha de la primera bomba le llev a la edad del perfil. Este trastorno explica el
resentimiento perdurable, la pulcritud y perfeccin de sus acciones y artefactos, as
como su vestimenta. Las notas que dejaba permitieron evaluar su procedencia,
pareca como si estuviera traduciendo, lo que nos lleva a un inmigrante, en
concreto del Este de Europa, donde histricamente se ha usado las bombas como
armas de terrorismo.La exactitud del perfil tuvo una gran repercusin en la polica,
que empez a respetar y a usar las aportaciones que la psicologa poda hacer en
este tipo de casos.
A pesar de que era an una tcnica poco precisa y con fallos, como se demostr
entre otros, en los casos del Estrangulador de Boston, el perfil criminal fue ganando
aceptacin y demanda. A esto ayud el aumento de homicidios en los que el
asesino no era una persona conocida para la victima, lo que complicaba su
resolucin a la polica.
1970.USA. A partir de esta fecha, resulta vital para el desarrollo de esta tcnica
las aportaciones y desarrollos realizados por el FBI. El perfil psicolgico del criminal
queda establecido como tcnica de investigacin policial para resolver los casos
difciles, se crea la Unidad de Ciencias del Comportamiento en el FBI, unidad
especializada en el diseo de este tipo de perfiles. Agentes del FBI se preocupan
por este tema y se van especializando, entre ellos Robert Ressler. Ressler entrevist
a cientos de criminales violentos en las crceles, analiz y sistematiz toda esa
informacin en el Proyecto de Investigacin de la Personalidad Criminal, creado por
l mismo y empezaron a documentar ciertos patrones y comportamientos de
asesinos.Una de sus mayores aportaciones fue la del trmino de asesino en serie".
1. Asesinos en serie Organizados: Muestran cierta lgica en lo que hacen, no
sufren trastornos mentales que puedan explicar en parte lo que hace, planifican sus
asesinatos, son premeditados y nada espontneos, suelen tener inteligencia normal
o superior, eligen a sus victimas y las personaliza para que exista una relacin entre
l y su presa.
2. Asesinos en serie no Organizados: Sus actos no usan la lgica, suelen
presentar trastornos mentales que se relacionan con sus aberrantes actos, tales
como la esquizofrenia paranoide. No selecciona ni elige a sus victimas, ya que sus
impulsos de matar le dominan tanto que improvisa, acta espontneamente y con
una mayor carga de violencia y saa sin ningn mensaje. Su deterioro mental hace
tambin que no se ocupe de la escena del crimen ni haga nada especial para no ser
detenido. No quiere relacionarse con su vctima, solo destruirla.
Esta clasificacin es actualmente usada en el desarrollo de perfiles, aunque en
muchas ocasiones no existen los asesinos organizados o desorganizados puros y
son ms mezcla de ambos. No obstante la divisin s ha resultado fructfera y de
gran ayuda a la hora de perfilar un asesino ya que dentro de su clasificacin, las
caractersticas que describen a uno y a otro tipo de asesino si tiene una gran
consistencia estadstica. Los trminos de organizados y desorganizados son, como
dice Ressler, de fcil uso para los policas porque se escapa un poco de la
terminologa psicolgica y mdica.
A partir de las aportaciones del FBI, la tcnica del Perfil criminal ha ido
evolucionando y adoptndose por otros cuerpos de polica de otros pases. Adems,
se han creado diversas titulaciones acadmicas, agencias y organizaciones privadas
encargadas de realizar perfiles criminales.
Aunque no hay y posiblemente no haya un sistematizacin absoluta de esta tcnica,
es en gran parte como dice Ressler un arte, el perfil ha quedado incluido como una
tcnica de investigacin criminal.
3. MBITOS DE APLICACIN DEL PERFIL CRIMINOLGICO.
Generalmente, el uso del perfil criminolgico se restringe generalmente a crmenes

importantes tales como homicidios y violaciones. Como mencionamos

anteriormente, las caractersticas de estos hechos hace que la polica deba trabajar
contrarreloj para resolver estos casos. Cuando se trabajan en homicidios donde el
culpable es un desconocido para la vctima, el perfil puede ayudar a dar luz sobre el
crimen y encaminar a la polica en sus investigaciones.
Cuando se quiere evaluar la posibilidad de relacionar varios homicidios, realizar un
perfil sobre el autor de los asesinatos puede ayudar a determinar si estamos ante
un asesino en serie o ante asesinos inconexos.En otras ocasiones, el perfil ayuda a
conocer ante qu tipo de personas nos enfrentamos y ste arma puede usarse
antes de su captura, provocando por ejemplo al agresor en los medios de
comunicacin, y despus de su captura, preparando los interrogatorios.
Otro mbito de aplicacin del perfil es su funcin terica, en cuanto a que el anlisis
y evaluacin de casos sirven para aumentar el conocimiento que se tiene sobre la
propia tcnica y sobre el hecho criminal.
4. TIPOS DE PERFILES CRIMINALES.
4.1 Perfil de agresores conocidos o mtodo inductivo.
Este mtodo se basa en el estudio de casos para, a partir de ellos, extraer patrones
de conductas caractersticos de esos agresores.

Se desarrolla bsicamente en el mbito carcelario, mediante entrevistas

estructuradas o semiestructuradas, aunque tambin se suele usar como fuente de
informacin las investigaciones policiales y judiciales.
El estudio de presos se complementa con entrevistas a personal carcelario a su
cargo, as como parientes y cualquier persona que pueda dar informacin relevante
respecto a esta persona.
Ressler, dentro del proyecto de Investigacin de la Personalidad criminal (PIPC)
entrevist, junto a colaboradores, a cientos de criminales violentos por todas las
crceles de EE.UU. Segn su experiencia, las entrevistas a criminales solo tienen
valor si aportan informacin til para la polica sobre su personalidad y sus
acciones. Para ello, el entrevistador debe ganarse la confianza y el respeto del
entrevistado.
Una caracterstica a tener en cuenta a la hora de elegir a los entrevistados es que
ninguno de ellos pueda ganar nada por el hecho de participar en la entrevistas, ya

que esto podra sesgar sus respuestas.

4.2. Perfil de agresores desconocidos o mtodo deductivo.
Este mtodo se basa en el anlisis de la escena del crimen en cuanto a sus
evidencias psicolgicas para que pueda inferirse el perfil del autor de ese crimen.
En este mtodo se intenta pasar de los datos generales a los particulares de un
nico individuo. Para ellos se analiza la escena del crimen, la victimologa, pruebas
forenses, caractersticas geogrficas, emocionales y motivacionales del agresor.
Para la realizacin de este perfil se tiene en cuenta los datos aportados por el
mtodo inductivo.
5. METODOLOGA DEL PERFIL.
Para la elaboracin de un perfil criminal es necesario el anlisis y evaluacin de
estas fuentes: escena del crimen, perfil geogrfico, modus operandi y firma del
asesino y victimologa.

5.1 Escena del crimen:

La escena del crimen es, como su nombre indica, el lugar que el asesino ha elegido
para matar a su vctima. Las escenas pueden ser varias si el asesino ha usado
varios lugares desde que atrapa su vctima hasta que la deja. Puede atraparla en un
sitio, torturarla en un segundo, matarla en un tercero y trasladarla a un cuarto para
abandonarla all. En cualquier caso, la escena principal es donde la muerte o
agresin de mayor importancia y el resto son secundarias. Generalmente es en la
primaria donde hay ms transferencia entre el asesino y su vctima, por lo cual
suele ser en la que hay ms evidencias psicolgicas y fsicas.
Es importante por esto la proteccin de la escena o escenas del crimen ya que cada
pista puede ser clave, adems, es necesario evaluar si ha habido una manipulacin
de dicha escena, lo que suele llamarse actos de precaucin o conciencia forense
(cuando elimina pruebas fsicas).
5.2 Perfil geogrfico:

Este perfil describe el aspecto geogrfico donde se desenvuelve el delincuente, sus

escenas del crimen, los puntos geogrficos de esos crmenes, sus desplazamientos,
el terreno en el que acta, zona de riesgo, base de operaciones.
Este perfil nos dice mucho del mapa mental del criminal, que es la descripcin que
el delincuente tiene en su cabeza de las zonas geogrficas en las que se
desenvuelve en su vida. Su casa, su calle, su barrio, su ciudad estn descritos en la
mente del criminal en funcin de las experiencias que ha tenido con cada uno de
esos lugares, nos describe su zona de confianza, su territorio, las zonas de
influencia, cmo se mueve y se desplaza por ellas. La comprensin de estos datos
nos puede dar informacin de en qu zona vive, dnde debemos buscarlo y dnde
puede actuar.
Como cualquier depredador, ste ataca a sus vctimas en el territorio en el que se
sienta seguro, su presa tenga menos posibilidades y pueda huir si es necesario.
Como cualquier persona, las conductas que requieren intimidad o que pueden
provocar cierto estrs, son ms fciles de realizar en terreno conocido que en aquel
desconocido que nos provoca inseguridad. Para el asesino en serie matar es su
objetivo, pero no olvida su sentido de supervivencia que le hace tratar de evitar que
le capturen. Por eso va a matar en aquellas zonas en las que se sienta cmoda.
Este hecho puede desaparecer en determinado tipo de asesino en serie, en
concreto en los desorganizados, en lo que su sed de muerte se produce por
impulsos y no tiene tanto control sobre ese aspecto. Generalmente, su deterioro
mental tambin hace que no planifique tanto sus crmenes. Por otro lado, ese
deterioro mental hace que no sea capaz de desplazarse a grandes distancias para
buscar a su vctimas ni para acabar con sus vidas, por lo que tambin acta en su
zona geogrfica.
Muchos estudios se han hecho al respecto, de los cuales, la hiptesis del crculo de
Canter ha sido la ms fructfera. Corresponde a un estudio realizado con violadores
en el que se encontr que entre el 50 y el 70 por ciento de ellos vivan en un rea
que poda ser delimitada por un crculo que uniese los dos lugares ms alejados
donde haba actuado, muchos de ellos vivan en el mismo centro de ese crculo.
El estudio de casos ha mostrado que en la mayora de los asesinos en serie, sus
primeros actos se realizan cerca del lugar donde reside o trabaja y posteriormente
se van alejando a medida que van adquiriendo seguridad y confianza. Cuando
decimos cerca del lugar donde vives es una cercana relativa ya que el asesino
tampoco se va a exponer a ser reconocido actuando en lugares muy prximos a su
hogar y en el que las posibles vctimas y testigos puedan conocerlo.
Un tipo de asesino, el viajero, rompe esta regla en cuanto a que prefiere viajar lejos
de su zona habitual de residencia para matar.
5.3 Modus operandi y firma.
El modus operandi es el mtodo que usa el asesino para llevar a cabo su crimen,
describe las tcnicas y las decisiones que el asesino ha tenido que tomar. De esta
evaluacin sacamos informacin sobre cmo mata nuestro asesino y qu
caractersticas psicolgicas se pueden deducir de este mtodo: planificador,
inteligente, profesin que puede desarrollar, descuidado, perfeccionista, sdico...
El modus operandi, al contrario que la firma, puede variar a lo largo del tiempo
puesto que, como habilidades, pueden aprenderse o evolucionar o degenerarse con
los crmenes posteriores.
El modus operandi tiene naturaleza funcional y tiene tres metas: proteger la

identidad del delincuente, consumar con xito la agresin y facilitar la huida.

Por lo que se refiere a la firma, sta es el motivo del crimen, el por qu, refleja la
razn por la que el asesino hace lo que hace. Nos da una informacin ms profunda
ya que nos presenta qu quiere decir con el crimen, y ms psicolgica puesto que
nos habla de sus necesidades psicolgicas. El asesino mantiene su firma estable a
lo largo de su carrera criminal, por lo que, aunque cambie su modus operandi
podemos relacionarlo por dicha firma.
Esto no quiere decir que fsicamente la conducta o conductas que describen la firma
del delincuente no puedan cambiar. El aspecto profundo de la firma no cambia, la
ira, venganza, sadismo permanece inalterable pero la forma de plasmarla puede
evolucionar, incrementar, disminuir o degenerarse en funcin del propio desarrollo
de la motivacin a la que representa.
5.4. Victimologa.
La vctima tiene una importancia crucial puesto que es la protagonista del hecho
criminal, presencia el crimen en primera persona, sobre ella recae el acto criminal y
se representan el modus operandi y la firma del asesino.Si la vctima sobrevive
puede aportar mucha informacin de primera mano acerca de su agresor y de sus
circunstancias, si sta fallece es necesario realizar una autopsia psicolgica. En esta
autopsia se tratan de recoger varios aspectos personales y sociales de la vctima. Es
necesario reunir una serie de informacin respecto a su domicilio, educacin,
estado civil, aficiones, situacin econmica, temores, hbitos, enfermedades,
amistades, trabajo...
De toda esta informacin se desprende primariamente una clasificacin de la
vctima en cuanto al riesgo que suponen para ser agredidas. En este caso hablamos
de vctimas de bajo y del alto riesgo. Como es lgico, las vctimas de alto riesgo
tienen una mayor probabilidad de ser atacadas y adems de no suponer muchos
problemas para sus atacantes.
Por otra parte, el estudio y anlisis de la vctima nos da informacin de cmo su
asesino se relaciona con sus vctimas, lo que nos proporciona una huella psicolgica
importante para realizar el perfil. En un crimen hay dos protagonistas, el asesino y
su vctima, entre ellos hay una relacin, el asesino usa a la vctima para narrar su
historia, para satisfacer sus fantasas personales pero tambin para dejar
constancia de su relacin con el mundo. Y es en esta relacin donde se refleja ms
su personalidad.
PSICOKILLERS

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La Criminologa y sus Precursores

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Los principales oprecursores de la Criminologa son: Csar Lombroso, Rafael
Garfalo, y Enrico Ferri.
CSAR LOMBROSO.
Naci en Verona, Italia, el 6 de noviembre de 1835, judo, de posicin desahogada,
tuvo una infancia fcil y llena de gratificaciones. A los 15 aos escribi sus primeras
dos monografas: La Historia de la Repblica Romana y un ensayo sobre la
Agricultura de Roma Antigua. Estudi medicina y realiz su tesis doctoral con el
nombre de Estudio sobre Cretinismo en Lombarda. En 1858, va al Hospital de
Santa Eufemia en Pavia, y obtiene permiso para practicar, fundando ms tarde una
seccin de enfermos mentales. En 1863 escribe: "Medicina Legal para Enajenados
Mentales".
Observando crneos de delincuentes, Lombroso consider que el criminal lo es por
ciertas deformidades craneales. Su objetivo era encontrar un criterio diferencial
entre un enfermo mental y el delincuente; as comienza a elaborar lo que l mismo
llamara: "ANTROPOLOGA CRIMINAL".
En 1872 publica 'Memorias sobre los Manicomios Criminales', en donde expone las
primeras ideas sobre la diferencia que hay entre el delincuente y el loco, y sus ideas
respecto a que el delincuente es un enfermo con malformaciones muy claras.
Lombroso considera que es necesario que existan manicomios para criminales, y
que los locos no estn en las prisiones, sino que se les interne en instituciones
especiales; pero tambin expone la necesidad de que si esos enfermos han
cometido algo antisocial no se les mande con los dems psicticos, porque son una
amenaza, sino que plantea la creacin de manicomios especializados para
criminales.
Otra de sus obras, 'El Genio y la Locura', le sirve para exponer la teora de que en
realidad todos los genios estn locos, que el genio es un anormal, y para sostener
que del genio a la locura o de la locura al genio, no hay ms que un paso.
En 1876 publica el TRATADO ANTROPOLGICO EXPERIMENTAL DEL HOMBRE
DELINCUENTE, en el cual Lombroso expone su teora. Se puede decir que con dicha
obra comienza la Criminologa como ciencia.
En 1885 se realiza el Primer Congreso de Antropologa Criminal, en Roma, y sus
ideas son receptadas con gran entusiamo; sin embargo, en 1889 se aprueba el
nuevo Cdigo italiano siguiendo las ideas de la Escuela Clsica, sin incluir ningn
concepto de la Escuela Positiva.
Lombroso muere el 18 de octubre de 1909, a los 75 aos de edad, y dejando un
gran legado a la historia no slo de la criminologa, sino de la medicina y de la
ciencia en general, es sin duda un gran precursor e iniciador de la criminologa.

ENRICO FERRI.
Naci en San Bernardo Po, Manta, el 25 de febrero de 1856. Present su tesis en
la que trata de demostrar que el libre albedro es una ficcin, y que debe
substituirse la responsabilidad moral por una responsabilidad social. En 1882, Ferri,
realiz estudios sobre la pena y public el libro titulado Socialismo y Criminalidad.
En 1912 se aprueba la creacin de un Instituto de Derecho Penal en la Universidad
de Roma; Ferri es llamado a dirigirlo y lo denomina "Scuola di Applicazione
Guirdico-Criminale". El curso era dividido en cuatro partes: el delincuente, el delito,
las sanciones y el procedimiento.
Ferri se caracteriz por que se dedic a lograr que Italia tuviera un cdigo penal de
corte positivista, y en 1921 se presenta el proyecto realizado por una comisin
presidida por el mismo Ferri en la que participaron representantes de diversas
escuelas, no es un cdigo cien por ciento positivista; pero satisface a la mayora.
Sin embargo, la situacin politca dificult la aprobacin del proyecto, el partido
fascista lleg al poder y se form una nueva comisin de que tom parte Ferri. Por
desgracia, Ferri no alcanz a ver promulgado el nuevo cdigo, pues muri en el ao
de 1929, siendo el cdigo aprobado en 1930.
Durante sus ltimos aos Ferri desarroll una infatigable labor acadmica, viajo a
Sudamrica y a varios pases europeos, particip en mltiples congreso.

RAFAEL GARFALO.
Nace en Npoles, Italia, en 1851. Antes de formar parte de la Escuela Positiva,
Garfalo, haba ya publicado algunos escritos, que serian de mucha importancia
para la nueva escuela, pues daba las bases y la orientacin jurdica necesaria,
adems de conceptos como: peligrosidad y prevencin especial y general. Entre sus
obras se destacan: 'Estudios recientes sobre la Penalidad', 'Criterio Positivo de la
Penalidad' y su trabajo principal: "Criminologa".
La gran preocupacin de Garfalo fue la aplicacin de la teora Criminolgica a la
prctica, tanto en el aspecto legislativo como en el judicial, as, hace el primer
esquema de las penas de acuerdo no al delito, sino a la clasificacin del
delincuentes. Aparte de las diferencias filosficas, su desacuerdo con sus colegas
fue en cuanto al determinismo absoluto, que no poda aceptar, y en cuanto a la
pena de muerte, de la cual Garfalo era un ferviente partidario.
Garfalo particip en diversos Congresos Internacionales de Antropolgia Criminal y
fue profesor de la universidad de Npoles.
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Teora Psicoanaltica de Melanie Klein

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Desde la perspectiva psicoanaltica de Melanie Klein, el desarrollo personal se

concibe como enriquecimiento de la personalidad que se refiere a la superacin de
etapas tempranas de la niez (que pueden volver a surgir en la vida adulta), la
superacin de los conflictos que estas etapas conllevan, como la ansiedad, culpa,
envidia y logro de la gratitud, alcanzar el equilibrio con el mundo psquico interno y
el mundo externo, y desarrollar la capacidad de disfrutar de las cosas y llevar
relaciones gratificantes de amor con los otros.
De estos estadios tempranos, dos son los que mayor importancia tienen en la vida
segn Klein.

El primero es la posicin esquizo-paranoide que se desarrolla durante los primeros

3 a 4 meses de vida.
Segn Klein los seres humanos poseemos dos instintos bsicos, el de vida o amor y
el de muerte u odio, debido a la lucha que se produce entre estos dos instintos y el
sentimiento de ansiedad persecutoria que se produce en el nio, producto del
miedo de que este impulso agresivo le cause dao, el nio lleva a cabo procesos de
escisin, en que el odio y la ansiedad se proyectan hacia el primer objeto de
relacin que posee, que es el pecho de la madre, que pasara a ser el pecho malo, y
los sentimientos de amor se proyectan en el pecho gratificador bueno.
Luego de esta proyeccin, el pecho bueno y el malo son introyectados en la psiquis
del nio, por lo que el yo est muy poco integrado, pues posee contenidos
separados.
Esta proyeccin y posterior introyeccin colaboran a que la ansiedad persecutoria
vaya disminuyendo, pues el nio se siente ms seguro con un pecho bueno que lo
ampare, pero a la vez tiene un pecho malo, que lo persigue y persiste el miedo a la
aniquilacin del yo.
De esta intereaccin entre los 4 - 6 meses se van integrando los impulsos, y la
madre ya no es vista en forma escindida, sino que se incorpora como un objeto
total, pasndose a la posicin que Klein denomina depresiva, en la que debido a
esta integracin del objeto y el yo se experimenta culpa, pues el nio siente que el
objeto amado ha sido daado por sus propios impulsos agresivos; y por lo cual
trata de reparar el objeto daado.
"El sentimiento de que el dao hecho al objeto amado tiene por causa los impulsos
agresivos del sujeto, es para m la esencia de la culpa. El impulso a anular o reparar
este dao proviene de sentir que el sujeto mismo lo ha causado, o sea, de la culpa.
Por consiguiente, la tendencia reparatoria puede ser considerada como
consecuencia del sentimiento de culpa".
Analisis sobre la obra de Melanie Klein:
I. Fantasa. En esta parte aclara el concepto de la fantasa, y su empleo en el
psicoanlisis. Menciona que la fantasa no es tan slo un escapar a la realidad; es
una concomitante constante e inevitable de las experiencias de la realidad, en
constante interaccin con ellas. Muestra una serie de ejemplos en la niez y
relaciona a la fantasa como expresin mental de los instintos. Establece una
relacin entre la fantasa, y la realidad externa.
II. La posicin esquizo-paranoide. Menciona que una de las conductas de la
posicin esquizo-paranoide es la escisin. Esta es lo que permite al yo emerger del
caos y ordenar sus experiencias. Es la base de diferenciacin entre lo bueno y lo
malo. La escisin es tambin la base de lo que ms tarde llegar a ser la represin.
Segn el grado de escisin ser el grado de represin en lo posterior. Con la
escisin se relacionan la ansiedad persecutoria y la idealizacin. Es necesario cierto
grado de esta ansiedad para poder reconocer, evaluar y reaccionar ante
circunstancias externas realmente peligrosas. No debemos considerar a los
mecanismos de defensa de la posicin esquizo-paranoide slo como mecanismos de
defensa que protegen al yo de ansiedades inmediatas y abrumadoras, sino tambin
como etapas progresivas del desarrollo.
III. Envidia. Diferencia los conceptos entre envidia y celos. Los celos se basan en
el amor y su objetivo en poseer al objeto amado y excluir al rival. La envidia es una
relacin de dos partes en que el sujeto envidia al objeto por alguna posesin o
cualidad.
IV. Psicopatologa de la posicin esquizo-paranoide. Segn experiencias de
pacientes la autora hace un anlisis de la psicopatologa de la posicin esquizoparanoide.

V. La posicin depresiva. Esta posicin empieza en la fase oral del desarrollo, en

que el amor y la necesidad provocan el deseo de devorar. Es en este momento
cuando se desarrolla la capacidad de establecer vinculaciones y la de abstraer, base
del tipo del pensamiento que esperamos del yo maduro, en contraste con el
pensamiento desarticulado y concreto caracterstico de la posicin esquizoparanoide.
VI. Defensas manacas. Se refiere a la a la posicin depresiva vinculada con la
vivencia de dependencia del objeto, Las defensas maniacas se dirigirn contra todo
sentimiento de dependencia, que se evitar, negar o invertir. La relacin manaca
con los objetos se caracteriza por una trada de sentimientos: control, triunfo y
desprecio. Estos sentimientos se corresponden directamente con sentimientos
depresivos de valorar al objeto y depender de l, con el miedo a la prdida y la
culpa, y sirven de defensa contra ellos.
VII. Reparacin. La reparacin puede formar parte de las defensas manacas. En
ese se intenta reparar al objeto en forma manaca y omnipotente. Es cuando se le
puede tratar en forma parcial como objeto de preocupacin. La reparacin como lo
menciona la autora es un mecanismo de gran importancia para el desarrollo del yo
y para su adaptacin a la realidad. La reparacin manaca es una defensa en la
medida en que su fin es reparar al objeto sin que aparezcan sentimientos de culpa
o de prdida. La reparacin manaca no puede completarse nunca porque, de ser
as, el objeto plenamente restaurado se hara nuevamente digno de amor y aprecio,
y libre del control omnipotente y del desprecio del manaco.
VIII. El complejo de Edipo desde temprana edad con casos de
pacientes.Asimismo para la cuestin terica de todos los captulos de esta obra la
autora complementa de una forma muy precisa con casos de pacientes, desde la
edad temprana hasta la edad adulta.

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Teora del Desarrollo Psicosocial

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Erikson acepto muchas de las ideas de Freud, difiri de ste en dos aspectos
importantes. Primero Erikson hizo hincapi en que los nios son curiosos y activos
exploradores que buscan adaptarse a sus ambientes, ms que esclavos pasivos de
impulsos biolgicos moldeados por sus padres.
Ericsson ha sido clasificado como un psiclogo del yo debido a que crea que, en
cada etapa de la vida, las personas deben afrontar realidades sociales (en la
funcin del yo) a fin de adaptarse con xito y exhibir un patrn normal de
desarrollo. Por lo tanto, en su teora el yo es mucho ms que un simple rbitro de
las demandas opuestas del ello y supery.
Una segunda diferencia crtica es que Erikson otorga mucha menor importancia a
los impulsos sexuales y mucha mayor a las influencias culturales.
Es claro que el pensamiento de Erikson fue moldeado por sus propias y variadas
experiencias.
Analiza y extiende la teora de Freud al concentrarse menos en el instinto sexual y
ms en determinantes socioculturales importantes del desarrollo humano.
Segn Erikson, las personas progresan a travs de una serie de ocho conflictos
psicosociales que comienza con la confianza contra la desconfianza en la infancia y
concluyen con la integridad contra la desesperacin en la vejez.
Cada conflicto debe ser resuelto a favor del rasgo positivo (confianza, por ejemplo),
a fin de lograr un sano desarrollo.
ETAPAS DE DESARROLLO DE ERIKSON
Confianza bsica contra desconfianza
Edad aproximada.-Nacimiento a 1 ao
Hechos significativos e influencias sociales:Los bebs deben aprender a confiar en
otros para que atiendan sus necesidades bsicas. Si los cuidadores muestran
rechazo o incongruencia, el beb puede percibir el mundo como un lugar peligroso
lleno de personas que no son de fiar o inseguros. El cuidador primordial es el
agente social clave.
Autonoma contra vergenza y duda
Edad aproximada.-1 a 3 aos

Hechos significativos e influencias sociales:Los nios deben aprender a ser

autnomos alimentarse y vestirse solos, cuidar de su propia higiene, etc. El
fracaso en el logro de esta independencia puede forzar al nio a dudar de sus
propias capacidades y a sentirse avergonzado. Los padres son los agentes sociales
clave.
Iniciativa contra culpa
Edad aproximada.-3 a 6 aos
Hechos significativos e influencias sociales:Los nios intentan actuar como adultos
ytratarn de aceptar responsabilidades que estn ms all de su capacidad. En
ocasiones se fijan metas o emprenden actividades que entran en conflicto con las
de los padres y otros miembros de la familia, lo cual puede hacerlos sentirse
culpables. La resolucin exitosa de esta crisis requiere un punto de equilibrio: el
nio debe conservar una sensacin de iniciativa y no obstante aprende a no chocar
con los derechos, privilegios o metas de otros. La familia es el agente social clave.
Laboriosidad contra inferioridad
Edad aproximada.-6 a 12 aos
Hechos significativos e influencias sociales:Los nios deben dominar habilidades
sociales y acadmicas importantes. ste es un periodo en el que el nio se compara
con sus compaeros. Si son lo bastante laboriosos, los nios adquieren las
habilidades sociales y acadmicas para sentirse seguros de s mismos.
El fracaso en la adquisicin de estos atributos importantes conduce a sentimientos
de inferioridad. Los agentes sociales significativos son los maestros y los padres.
Identidad contra confusin de roles
Edad aproximada.-12 a 20 aos
Hechos significativos e influencias sociales:Esta es la encrucijada entre la infancia
y la madurez. El adolescente intenta resolver el interrogante Quin soy? Los
adolescentes deben establecer identidades sociales y ocupacionales bsicas o
permanecern confusos acerca de los roles que desempearan como adultos. El
agente social clave es la sociedad de padres.
Intimidad contra aislamiento
Edad aproximada.-20 a 40 aos (adulto joven)
Hechos significativos e influencias sociales:La tarea primordial en esta etapa es
formar amistades fuertes y lograr un sentido de amor y compaerismo (o una
identidad compartida) con otra persona. Es probable que experimenten
sentimientos de soledad o aislamiento como resultado de una incapacidad para
formar amistades o una relacin intima. Los agentes sociales clave son novios,
cnyuges y amigos ntimos (de ambos sexos).
Generatividad contra estancamiento
Edad aproximada.-40 a 65 aos (edad adulta media)
Hechos significativos e influencias sociales:En esta etapa, los adultos enfrentan las
tareas de incrementar su productividad en su trabajo y educar a sus familias y
ocuparse de otro modo de las necesidades de los jvenes. Esta norma de
generatividad son definidas por cada cultura. Aquellos que son incapaces o que no
estn dispuestos a asumir estas responsabilidades se estancan y/o caen en el
egocentrismo. Los agentes sociales significativos son el cnyuge, los hijos y las
normas culturales.

Integridad del yo contra desesperacin

Edad aproximada.-Vejez
Hechos significativos e influencias sociales:El adulto mayor mira la vida
retrospectiva, vindola ya sea como una experiencia significativa, productiva y feliz
o una decepcin importante llena de promesas sin cumplir y metas sin realizar. Las
experiencias propias, en particular las experiencias sociales; determinan el
resultado de esta crisis final de la vida.

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Desarrollo Cognoscitivo

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La teora de Piaget de la epistemologa gentica define la inteligencia como una

funcin vital bsica que ayuda al nio a adaptarse al ambiente.
Piaget describi a los nios como exploradores activos que construyen tres clases
de esquemas (conductual, simblico y operacional) para establecer equilibrio
cognoscitivo entre su pensamiento y sus experiencias.
Los esquemas son construidos y modificados por medio de los procesos de
organizacin y adaptacin.
La adaptacin consiste en dos actividades complementarias: asimilacin (intentos
por adaptar las experiencias nuevas a los esquemas existentes) y acomodacin
(modificacin de los esquemas existentes en respuesta a nuevas experiencias).
El crecimiento cognoscitivo se produce cuando las asimilaciones estimulan las
acomodaciones, lo cual provoca reorganizacin de esquemas que, a su vez permite
mayores asimilaciones.

ETAPAS DEL DESARROLLO COGNOSCITIVO DE PIAGET:

*Sensoriomotora
-Edad: Nacimiento a 2 aos
-Esquemas o mtodos bsicos para representar la experiencia:Los bebs
aplican sus capacidades sensoriales y motoras para explorar y obtener una
compresin bsica del ambiente. Al nacer, slo tienen reflejos innatos con los que
enfrentan al mundo. Al final del periodo sensoriomotor pueden efectuar
coordinaciones sensoriomotoras
-Desarrollos principales:Los bebs adquieren un sentido primitivo del yo y los
otros, aprenden que los objetos continan existiendo cuando estn fuera de la
vista (permanencia de objeto) y comienzan a internalizar esquemas conductuales
para producir imgenes o esquemas mentales.

*Preoperacional
-Edad: 2 a 7 aos
-Esquemas o mtodos bsicos para representar la experiencia:Los nios
usan el simbolismo (imgenes y lenguaje) para representar y comprender diversos
aspectos del ambiente. Responden a objetos y hechos de acuerdo con la forma en
que las cosas parecen ser. El pensamiento es egocntrico, lo que significa que los
nios piensan que todos perciben el mundo de la misma forma que ellos.
-Desarrollos principales:Los nios incrementan su imaginacin en sus
actividades ldicas. En forma gradual comienzan a reconocer que las otras personas
siempre perciben el mundo como ellos.

*Operaciones Concretas
-Edad: 7 a 11 aos
-Esquemas o mtodos bsicos para representar la experiencia:Los nios
adquieren y utilizan operaciones cognoscitivas (actividades mentales componentes
del pensamiento lgico)
-Desarrollos principales:Los nios ya no son engaados por las apariencias. Al

basarse en operaciones cognoscitivas, entienden las propiedades bsicas y las

relaciones entre objetos y eventos en el mundo cotidiano. Paulatinamente
adquieren mayor eficiencia para inferir los motivos por medio de la observacin del
comportamiento de otros y las circunstancias en las que ocurre

*Operaciones Formales
-Edad: 11 aos en adelantar
-Esquemas o mtodos bsicos para representar la experiencia:Las
operaciones cognoscitivas de los adolescentes son reorganizadas en forma que les
permite operar sobre las operaciones (pensar respecto al pensamiento). En esta
etapa el pensamiento es sistemtico y abstracto.
-Desarrollos principales:El pensamiento lgico ya no esta limitado a lo concreto u
observable. Los adolescentes disfrutan ponderando cuestiones hipotticas y, como
resultado, pueden convertirse en seres idealistas. Son capaces de aplicar el
razonamiento deductivo sistemtico que les permite considerar muchas soluciones
posibles a un problema y escoger las respuestas correctas.

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Etapas del Desarrollo Psicosexual

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Las teoras psicoanalticas se refieren primordialmente, al desarrollo emocional del
nio, pero han puesto poca atencin en los aspectos cognoscitivos, perceptibles,
lingsticos, o del desarrollo comportamental del nio.
Freud llam psicosexuales a sus etapas de desarrollo debido a que les
asigna un papel preponderante a los instintos sexuales el la formacin y
desarrollo de la sexualidad, para l el mejor camino para entender el
significado de la sexualidad, particularmente en la infancia y en la niez,
es compararla con cualquier placer sensual.

El desarrollo de la personalidad consiste en el desenvolvimiento o despliegue de los

instintos sexuales. Al principios esos instintos estn desplegados pero gradualmente
se integran y centran en el acto sexual maduro, con base en las zonas del cuerpo
que se vuelven focos de placer sexual.
Freud defini sus etapas: oral, anal, flica y genital. Entre las dos ltimas
etapas existe un perodo de latencia que no es una etapa de desarrollo
psicosexual.
El primer ao y medio es la etapa oral, de los 18 meses a los tres aos
aproximadamente es la etapa anal, de los tres a los cinco-seis aos es la etapa
flica; de los seis a los 12 aos es el perodo de latencia. Por ultimo, en la pubertad
el nio alcanza la etapa genital que continua hasta la edad adulta.

Etapa Oral (Nacimiento-1 ao): El instinto sexual se encuentra en la boca, que los
bebes obtienen placer en actividades orales como chupar, morder y masticar. Las
actividades de alimentacin son importantes en particular. Por ejemplo un beb
destetado demasiado pronto o en forma abrupta puede ansiar ms tarde el
contacto ntimo e incrementar excesivamente su nivel de dependencia con respecto
a su cnyuge.
Etapa Anal (1 a 3 aos): La miccin y defecacin voluntarias se convierte en los
mtodos primordiales de satisfacer el instinto sexual. Los procedimientos de
entrenamiento para el control de esfnteres producen serios conflictos entre los
nios y los padres. El clima emocional que crean los padres puede tener efectos
duraderos. Por ejemplo, los nios que son castigados por "accidentes" en el control
de esfnteres pueden transformarse en seres inhibidos, desordenados o
derrochadores.
Etapa Uretral: Se considera como una fase de transicin entre la fase anal y la
flica. El erotismo uretral se refiere al placer de orinar, as como el placer de retener
la orina, similar al de retener las heces. La funcin uretral puede investirse de
cualidades sdicas que reflejan impulsos anales sdicos persistentes. Se puede
presentar la envidia del pene. La resolucin de los conflictos uretrales sienta las
bases de la identidad genrica y las consiguientes identificaciones.

Etapa Falica (3 a 6 aos): En esta etapa el nio, obtiene el placer de la

estimulacin genital. Los nios desarrollan un deseo incestuoso por el progenitor
del seo opuesto (llamado Complejo de Edipo en los nios y el Complejo de Electra
en las nias). La ansiedad que genera este conflicto provoca que los nios
internalicen las caractersticas del rol sexual de normas y morales de su rival
paterno del mismo sexo.
Etapa de Latencia (6 a 11 aos): Los traumas de la etapa flica causan conflictos
sexuales que sern reprimidos e impulsos sexuales que sern recanalizados hacia el
trabajo escolar y juego vigoroso. El yo y el superyo continan desarrollndose a
medida que el nio ms obtiene capacidad de solucin de problemas en la escuela e
interiorizacin valores sociales.
Etapa Genital (12 aos-un adulto) : La pubertad provoca un nuevo despertar de
los impulsos sexuales. En esta etapa los adolescentes deben aprender cmo
expresar estos impulsos en formas socialmente aceptables,. Si el desarrollo ha sido
sano, el instinto sexual maduro se satisface mediante el matrimonio y la crianza de
los hijos.

Teora del delincuente

Publicado en Criminologa

Teora del delincuente

CONTENIDO
1.
Introduccin
2.
Objetivos
3.
Teora Del Delincuente
4.
Generalidades
5.
El Delincuente
6.
Muchedumbre Delincuente
7.
Nocin Del Delincuente
8.
Diversas Denominaciones
9.
Teora Del Delincuente Nato
10. Reincidencia
11. Clasificacin
12. Naturaleza
13. Habitualidad
14. Delincuencia Profesional
15. El Ladrn Profesional
16. El Delincuente Profesional Consumado Virtuoso
17. El Semi Profesional Del Delito Contra La Propiedad Ajena
18. Configuracin De Delitos

19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.
36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.
50.
51.
52.
53.
54.
55.
56.
57.
58.
59.
60.

Identificacin Del Delincuente

La Personalidad Del Delincuente
Antropomtrico
Retrato Hablado
Las Marcas
Registros Judiciales
Dactiloscopia
Concurso De Personas
Delito Plurisubjetivo
Nocin De Participacin
Delitos Mltiples
Elementos Objetivos. Grados De Participacin
Autores
Autores Materiales O Por Ejecucin
Autores Por Cooperacin
Autores Mediatos
Autora En Delitos Especiales
Cmplices
Naturaleza De La Participacin
Teora De La Accesoriedad
Elemento Subjetivo
Intencin
Dolo Indirecto, Indeterminado O Eventual
Culpa
Concurrencia De Dolo Y Culpa
Requisitos De La Participacin
Formas De Participacin
Instigacin
Determinacin
El Exceso En La Instigacin
La Instigacin Culposa
La Instigacin De Tentativa
Punibilidad Del Instigador
Encubrimiento
Encubrimiento De Otro Delito
Encubrimiento Como Delito Autnomo
Comisin De Un Delito Distinto Del Convenido
Asociacin Delictuosa
Pandilla
Secta Criminal
Autoevaluacin
Bibliografa

INTRODUCCIN
El delincuente es la persona fsica que lleva a cabo la conducta delictiva. Al delincuente,
tambin se le llama agente o criminal, independientemente de su edad, sexo o
nacionalidad.
Antes de analizar ste apartado, cabe precisar de manera categrica que es impropio
llamar delincuente al imputable, pues ste no delinque, ya que por su especial situacin de
incapacidad, queda al margen del derecho penal.
En la terminologa jurdico penal, tambin se conoce al delincuente como sujeto activo o
agente; en la criminologa tambin se le llama criminal o antisocial, e incluso desviado; en

el derecho procesal puede conocerse como indiciado, presunto responsable, inculpado,

procesado, sentenciado y reo.
La distincin entre cada uno de estos ltimos trminos, atiende a cada fase del proceso
penal, o sea, aquella en la que el sujeto est cumpliendo la pena.
Como ya se estableci, el derecho penal gira en torno a la ley, al delito, al delincuente y a
la pena. No se podr pasar en alto al protagonista del crimen, sera absurdo no tratar de
analizar que existe, a causa del sujeto activo, por sta razn la criminologa y el derecho
penal tratan de analizar a fondo al crimen desde varios enfoques, para saber porqu las
conductas de estas personas, e aqu la importancia a la que se debe poner ms atencin
(Teora del Delincuente).
El crimen nace con el hombre, cuando no exista un orden jurdico ni una sociedad
organizada.
El hombre an no articulaba palabras, pero sin duda alguna, ya desarrollaba conductas y
actos que afectaban a la sociedad, de ah la necesidad de regular tales conductas y
sealar castigos para lograr el orden y la convivencia pacfica por medio del surgimiento
del derecho penal.

OBJETIVO
Al trmino del presente trabajo, el lector comprender los conceptos bsicos t tendr los
conocimientos y habilidades referentes a la teora del delincuente.
Tambin podr identificar, explicar y analizar la importancia de los siguientes temas:
El Delincuente; Muchedumbre delincuente; Nocin de delincuente y sus diversas
denominaciones; Teora del delincuente nato; Reincidencia; Habitualidad; Delincuencia
Profesional; Identificacin del delincuente; Participacin; Encubrimiento; Asociacin
delictuosa; Pandilla; Muchedumbre delincuente.
TEORA DEL DELINCUENTE
GENERALIDADES
No todos los textos del Derecho Penal incluyen un captulo dedicado al estudio del
delincuente, sin embargo, si se considera lo expuesto al inicio de sta memoria, respecto a
que el Derecho Penal gira en torno a la Ley, el delito, el delincuente y la pena, no se podr
pasar por alto al protagonista del crimen.
Sera absurdo tratar solo el punto de vista jurdico como si el delito fuera una abstraccin,
cuando en realidad se trata de un acontecimiento que existe a causa del sujeto activo.
Aunque a la Criminologa corresponde analizar a fondo al criminal desde su enfoque
interdisciplinario (sociologa, biologa, antropologa y psicologa principalmente), tambin
es cierto que desde el punto de vista del Derecho Penal se pueden apreciar ciertos
aspectos necesarios para comprender los problemas que ofrece esta ciencia jurdica.
La experiencia diaria, demuestra como en ocasiones el delincuente nos produce un dao.
En tales situaciones afrmese la existencia del delincuente.
EL DELINCUENTE
Recordando la afirmacin constante de Quiroz Cuarn, quin deca no existen

enfermedades sino enfermos; de la misma manera que no existen delitos, sino

delincuentes.
Mientras la asociacin delictuosa se caracteriza por su reflexiva organizacin para ciertos
fines delictuosos, las muchedumbres delincuentes actan espontneamente, carecen de
organizacin y se integran de modo heterogneo; en ellas los individuos particulares obran
impulsados por el todo inorgnico y tumultuario de que forman parte; los sentimientos
buenos desaparecen y quedan denominados por los perversos y antisociales; se produce
un proceso de sugestin de miembro a miembro, por el que la idea del delito termina por
triunfar, de aqu que los partcipes, segn Sighele, ya que han sido inducidos a cometer el
delito en circunstancias excepcionales, deben ser estimados como menos temibles que el
delincuente aislado o asociado.
Pero no todos los positivistas aceptan sta posicin doctrinaria, por entender que debe
distinguirse entre conductores y conducidos, en tres instigadores, promotores o
incitadores, y dbiles que se dejan arrastrar (Florian); entre delincuentes natos y
ocasionales (Garfalo) por consiguiente, no siempre deber corresponder a todos pena
atenuada; puede tocarles hasta agravada, segn, la temibilidad individual revelada.
Siguiendo la ms cierta corriente Don Mariano Jimnez Huerta encuentra un fondo de
inferioridad en la psicologa de las masas; actan por tendencia y simpatas ms que por
lgica y anlisis, con predominio de la vida efectiva sobre el razonamiento; de aqu su
impulsividad, su gestividad y domesticidad, su simplismo psicolgico con tendencia a lo
malo y cruel; en las masas predomina lo mecnico y lo intuitivo de las funciones mentales
y as la asociacin de ideas prevalece sobre el razonamiento, la imaginacin espontnea
sobre lo racional y lo constructivo, la fe ciega sobre el espritu crtico, la pasin sobre el
dominio de s mismo y la agresividad sobre la ponderacin (Elsehuas); de donde resulta
que las masa carecen de alma superior, pues en ellas predomina la vida animal y
vegetativa, si las masa no saben nunca exactamente lo que quieren, si saben claramente
que es lo que odian, lo que niegan y estn dispuestos a destruir de donde resulta que el
poder y la capacidad constructiva de las masas son nulos.
El denominador comn de los hombres, que los aglutina en masa es la coincidencia de los
deseos primarios, de los anhelos y apetencias, de la innata inclinacin al mal, del complejo
de inferioridad moral y materia, de la voluntad de suplir esa inferioridad individual con la
fuerza de la masa.
Aunque puede distinguirse entre la minora directora y la masa dirigida, sta domina a
aqulla, que le sirve dcilmente o es desplazada para dar paso a los falsos conductores,
los demagogos, de quienes dijo Macaulay: En todos los siglos, los ejemplares ms viles
de la naturaleza humana se han encontrado entre los demagogos.
Esos falsos conductores son los inspiradores de los crmenes de la masa, pues al
presentarse a ella como arquetipo del revolucionario integral le predican el exterminio y la
violencia, gratos a los instintos primarios de la masa.
A la accin violenta de las masas, se incorporan siempre los delincuentes profesionales y
habituales, que por poseer un sper yo criminal, encuentran el terreno propio y deseado
para dar cause a sus feroces instintos, haciendo aparecer racionalizando su conducta
como hechos polticos, lo que no es otra cosa que la satisfaccin ntima de sus
sentimientos antisociales; no pocos sujetos que se creen, as mismos, autnticos
delincuentes polticos, construyen una doctrina poltica revolucionaria o se adscriben a las
frmulas polticas ms extremistas, para poder dar cause a sus tendencias parricidas
ms o menos sublimadas, sin remordimientos culpables, ya Lombroso haba sealado la

existencia de delincuentes natos y locos en algunos anarquistas, autores de delitos

polticos.
Histricos y neurticos obsesivos dan a la masa sus conductores ms peligrosos:
Dantones y Robespierres; el primero hace la revolucin con entusiasmo, pero pronto se
cansa y desilusiona, el segundo es crecientemente extremista y ms viejo, entre s ambos
se odian y se destruyen.
Los crmenes de las masas son crmenes estndar caracterizados por su simplicidad y
sencillez, son siempre ofensas a los sentimientos de piedad y probidad; consisten en
homicidios, saqueos y robos domiciliarios; se producen en serie; en las revoluciones las
masas dirigen siempre sus primeras energas al asalto de las prisiones y a la destruccin
de los archivos judiciales, no slo por que ellos han sufrido persecucin y martirio los
revolucionarios, sino porque los falsos conductores, los delincuentes vulgares, buscan as
borrar su pasado.
En los crmenes de masas rara vez se da la premeditacin, la masa acta fuera de s, es
decir, transcendida (Crmenes de masas y Crmenes de Estado, cuadernos criminala,
nmero 8, Mxico, 1941).
La amplia y certera frmula del artculo 52 del Cdigo Penal, permite adoptar apropiadas
soluciones en armona con el arbitrio judicial reconocido por el artculo 51; en efecto, es
posible tener en cuenta las condiciones especiales en que se encontraba (el sujeto) en el
momento de la condicin del delito y los dems antecedentes y condiciones personales
que puedan comprobarse (artculo 52, prrafo III); el Juez deber tomar conocimiento
directo del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho, en la medida requerida
para cada caso.
Por stos medios puede el tribunal individualizar indebidamente la sancin de los
conductores que formaron parte de una muchedumbre delincuente, segn la temibilidad
probada en cada uno.
En nuestra jurisprudencia el caso ms destacado y tpico de muchedumbre delincuente lo
ha contenido el del pueblo de Coyoacn, D. F., que reaccion contra las provocaciones de
un grupo conocido popularmente con el nombre de camisas rojas, habiendo dado
muerte, horriblemente, por lapidacin a uno de stos.
Decretada la formal prisin, por homicidio, de dos de los presuntos responsables, nos toc,
como jueces del proceso en 1935, absolverlos finalmente por insuficiencia de la prueba de
cargo.
La expulsin del delincuente se consider el castigo ms grave que poda imponerse, por
colocar al infractor en situacin de absoluto abandono y convertirlo en propia vctima, por
su desamparo, de agresiones provenientes de miembros de su propio grupo o de
elementos extraos a ste.
La expulsin que un principio se practic para evitar la venganza del grupo a que
perteneca el ofendido, evitando as la guerra entre las tribus, se extendi para evitar
hechos violentos y de sangre cometidos por un miembro del conglomerado contra otro
perteneciente al mismo.
Para Pessinna, la primera reaccin que se despierta en la conciencia de las primeras
colectividades, al constatar las atrocidades de los grandes crmenes, es la descompuesta
ira desencadenadora del furor popular contra el delincuente, irritacin que revela en forma

sumaria un fordo de verdad de la justicia penal, pero que reviste caracteres de pasin,
constituyendo una venganza colectiva.
Quin rompe la paz, pierde la guerra. El individuo que lesiona, hiere o mata a otro, no
tiene derecho a la proteccin comn, pierde la paz contra l y tienen los ofendidos derecho
a la guerra, derecho que a su vez lleva a constituir un deber ineludible como venganza de
familia.
MUCHEDUMBRE DELINCUENTE
La muchedumbre delincuente es la reunin de individuos en forma desorganizada y
transitoria que, en ciertas condiciones, comete algn delito.
Existen estudios muy interesantes acerca de la sicologa de la muchedumbre que
adquiere, pues en cada caso el sujeto reacciona de manera diferente, pero grupalmente
adquiere otro comportamiento, influido cada uno por sugestin, miedo y contagio.
NOCIN DEL DELINCUENTE
Delincuente es la persona fsica que lleva a cabo la conducta delictiva. Al delincuente
tambin se le llama agente o criminal, independientemente de su edad, sexo o
nacionalidad.
Cabe insistir de que se trata de una persona fsica, para erradicar el error de creer que
tambin la persona jurdica o moral puede serlo.
Tambin se reitera que los animales slo son instrumentos que eventualmente utiliza el
hombre, pero la responsabilidad recae en el ser humano.
Antiguamente, dada la investidura de ciertas personas, cuando cometan algn delito se
les llegaba a suplantar por un animal o cosa para que se aplicara la justicia y el delito no
quedara impune, pero a la persona responsable se le exoneraba de sufrir la humillacin
del castigo, de ah la conocida expresin de chivo expiatorio, por que el que expiaba la
culpa del delincuente era un chivo, sacrificado mediante la hoguera.
Tambin existi la llamada pena en efigie, cuando se haca un mueco que ocupaba el
lugar del delincuente, mueco que era colgado o quemado.
DIVERSAS DENOMINACIONES
Antes de analizar ste apartado, cabe precisar de manera categrica que es impropio
llamar delincuente al inimputable, pues ste no delinque, ya que por su especial situacin
de incapacidad queda al margen del Derecho Penal.
En la terminologa jurdico penal, tambin se conoce al delincuente como sujeto activo o
agente; en criminologa se le llama criminal o antisocial, e incluso desviado; en el Derecho
Procesal puede conocerse como indiciado, presunto responsable, inculpado, procesado,
sentenciado y reo. La distincin entre cada uno de stos ltimos trminos atiende a cada
fase del proceso penal, incluida la pos penal, o sea, aqulla en la que el sujeto est
cumpliendo la pena.
En el Derecho Penal (sustantivo), al sujeto activo del delito se le llamar de manera
indistinta delincuente o agente.
El delincuente tambin se le conoce como sujeto activo, que es la persona fsica que
comete el delito; se llama tambin agente o criminal.

Es conveniente afirmar, desde ahora, que el delincuente ser siempre una persona fsica.
Cada tipo (descripcin legal de un delito), seala las calidades o caracteres especiales que
se requieren para ser sujeto activo (delincuente); slo la mujer podr ser activo de aborto
procurado; nicamente el descendiente consanguneo en lnea recta puede ser un
parricida, etc.
Los dems aspectos relativos al sujeto activo se vern dentro de la teora del delincuente.
Nunca una persona moral o jurdica, podr ser sujeto activo de algn delito; cabe
mencionar, que en ocasiones, aparentemente, es la institucin la que comete un ilcito,
pero siempre habr sido una persona fsica la que ide, actu y, en todo caso, ejecut el
delito.
El sujeto pasivo es la persona fsica o moral sobre quin recae el dao o peligro causado
por la conducta del delincuente. Por lo general se le denomina tambin vctima u ofendido,
en cuyo caso una persona jurdica puede ser sujeto pasivo de un delito, como los delitos
patrimoniales y contra la nacin entre otros.
En principio, cualquier persona puede ser sujeto pasivo, sin embargo, dadas las
caractersticas de cada delito en algunos casos el propio delito seala quin puede ser y
en que circunstancias, por ejemplo, en el estupro slo la mujer menor de 18 y mayor de 12
aos puede ser el sujeto pasivo.
El sujeto pasivo de la conducta es la persona que de manera directa reciente la accin por
parte del delincuente, pero la afectacin, en sentido estricto la recibe el titular del bien
jurdico tutelado.
El sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurdico tutelado que resulta afectado, por
ejemplo: si un empleado lleva al banco una cantidad determinada de dinero de su jefe para
depositarlo y es robado en el camin por un delincuente, el sujeto pasivo de la conducta
ser el empleado y el pasivo del delito el jefe, quin ser afectado en su patrimonio.
Antes De Dictarse Sentencia
Denunciado
Indiciado
Procesado
Presunto Responsable
Querellado
Inculpado
Enjuiciado
Encausado

Acusado

Al Dictarse La Sentencia

Sentenciado

Durante El Cumplimiento De La Sentencia

Ya Cumplida La Sentencia

Reo (Convicto)
Liberto O Libertado (Ex-convicto)

TEORA DEL DELINCUENTE NATO

De alguna forma se hizo una referencia breve a ste apartado al estudiar las escuelas
jurdico-penales. En la positiva, se destac la importancia de las aportaciones de Csar
Lombroso, Ferri y Garfalo.

Csar Lombroso, antroplogo y mdico italiano nacido en 1835, entre sus innumerables y
valiosas aportaciones histricas, mdicas, literarias y antropolgicas, leg al Derecho
Penal y a la criminologa su teora del delincuente nato.
Dicha teora a sido criticada severamente, en parte por interpretaciones inadecuadas,
traducciones malas y personas que no aceptan reconocimiento (clima, temperatura, etc.),
la responsabilidad social y no la responsabilidad moral es la base de la sancin. El hombre
est fatalmente determinado a cometer el delito (determinismo) en virtud de los diversos
factores, ya enunciados, pero tambin la sociedad est determinada a defender sus
condiciones de su existencia.
Por ello se defiende de las agresiones del delincuente tan pronto se dan las condiciones
de la imputabilidad fsica. El hombre es responsable de sus acciones exteriormente
delictivas, slo porque vive en sociedad y mientras vive en ella (responsabilidad social).
Dentro de ste criterio, no cabe considerar a los enajenados mentales como seres al
margen del Derecho Penal. A los que delinquen, tanto normales como locos, habr que
aplicarse la segregacin... Ferri comparte el criterio de Lombroso de que el delincuente es
una ser anormal, pero desarrolla el principio, aumentando las categoras, por ello clasifica
a los delincuentes en nato, locos, habituales, ocasionales y pasionales-.
Escuela positiva. Consider que el proceso necesariamente conduce a la imposicin de la
pena como un medio de defensa social, de tal manera que el fin del proceso es el
restablecimiento de la igualdad de derechos y garantas entre los individuos delincuentes y
la sociedad honrada, para obviar las exageraciones individuales de la escuela clsica, y
que debido a los indicios proporcionados por la antologa del propio tribunal se podr
determinar en consecuencia o a que categora antropolgica pertenece, y por tanto, cul
sea su temibilidad; en consecuencia, durante el proceso proceder averiguar si el
imputado es realmente el autor del hecho de que se trate, determinando las causas y
circunstancias del hecho, y ya fijada la relacin causal entre el agente y el acto, se podr
pedir y discutir la absolucin o la condena del sujeto, de tal manera que el objeto del juicio
penal consistir en el examen fsico del delincuente, para inducir no el grado de
irresponsabilidad moral, sino el de su temibilidad, ya que los delincuentes no presentan
una unidad de tipo abstracto y es preciso estudiarlos segn su diversa temibilidad,
deducida de sus factores naturales del delito cometido, pues como expusieron Garfalo y
Bertilln, el estudio de los factores antropolgicos del delito, terminando los caracteres
orgnicos y squicos del delincuente y el vario concurso de La edad, sexo, estado civil,
profesin, etc., en las diferentes clases de delito, ofrecern a la polica judicial y a la misma
administracin de justicia, la ayuda de ms nuevos y seguros medios para la bsqueda de
los culpables, as se disminuye en cuanto es posible, la idea de la causalidad de los juicios
criminales que son verdaderos juegos de azar para los delincuentes y para la sociedad, y
de sta manera, finalmente, queda la justicia, serena y severa, sin ser indecorosa escuela
de delitos, ni espectculo de jueces inexpertos e ignorantes, de acusadores agresivos y de
abogados declamadores.
Tomando en cuenta las opiniones de Garfalo, Csar Lombroso y Enrico Ferri, si la pena
constituye un medio de defensa social y se toma en cuenta la anormalidad de quin
delinque, el objeto del proceso ser el conocimiento y determinacin de los factores
antropolgicos del delito, precisando los caracteres orgnicos y squicos del delincuente y
la finalidad del mismo estar representada por la defensa social a travs de la aplicacin
de las penas.
Los enfermos mentales en los diversos Cdigos Penales vigentes en Mxico.

En el Cdigo Penal de 1871, se consideraron como causas excluyentes de

responsabilidad entre otras, la falta de desarrollo y salud mental y la locura intermitente.
En el Cdigo Penal de 1929 se seal como excluyente de responsabilidad el trastorno
mental transitorio.
En el artculo 59 de la legislacin mencionada se dijo que haba inimputabilidad cuando se
provocaba automatismo cerebral por ingestin de substancias en forma accidental e
involuntaria... y se asimil el trastorno mental cuando el automatismo cerebral que perturba
la conciencia, fuese provocado por la accin accidental e involuntaria, sin conocimiento de
sujeto, de substancias txicas o enervantes y el estado psquico anormal, pasajero y de
orden patolgico que perturbe las facultades y le impida conocer la ilicitud del acto u
omisin, si el sujeto no se produjo conscientemente tal estado.
En efecto, como reiteradamente se ha manifestado, era urgente depurar la terminologa en
el orden indicado, para ser substituida en la forma de trminos que los distinguidos
penalistas indican.
En relacin con la fraccin del precepto trascrito, el artculo 68 del mismo Cdigo, a la letra
sealaba: locos, idiotas, imbciles, o los que sufran cualquier otra debilidad, enfermedad o
anomalas mentales, y que hayan ejecutado hechos o incurrido en omisiones definidos
como delitos, sern recluidos en manicomios o en departamentos especiales, por todo el
tiempo necesario para su curacin y sometidos, con autorizacin del facultativo, a un
rgimen de trabajo.
En igual forma proceder el juez con los procesamientos o condenados que enloquezcan,
en los trminos que determine el Cdigo de Procedimientos Penales.
Como se advierte en este precepto, el legislador daba a entender al hablar de locos,
idiotas, imbciles, etc. Que stas son debilidades inferiores o anomalas mentales, razn
por la cual era obligado simplificar el precepto para hacer referencia solamente a
anomalas mentales.
As mismo, el artculo del propio Cdigo, entre las penas y medidas de seguridad
sealaba: la reclusin de locos, sordomudos, degenerados. ,
Legislacin vigente. Con motivo de las mltiple reformas que fueron hechas a la legislacin
penal en los ltimos aos, no escap a esa tarea el artculo 15 del cdigo sustantivo, en
cuya fraccin II, es excluyente de responsabilidad penal: ...Padecer el inculpado, al
cometer la infraccin, trastorno mental o desarrollo intelectual retardado que le impida
comprender el carcter ilcito del hecho o conducirse de acuerdo con esa comprensin,
excepto en los casos en que el propio sujeto activo haya provocado esa incapacidad
intelectual o imprudencialmente.
REINCIDENCIA
La reincidencia se presenta cuando un sujeto delinque por segunda vez siempre que haya
sido sentenciado por el primer delito.
La aplicacin de sanciones. Si la sancin corresponde a un reincidente (el condenado por
sentencia ejecutoria dictada por cualquier tribunal de la Repblica o del extranjero que
comete un nuevo delito sin haber transcurrido desde el cumplimiento de la condena, o
desde el inicio de la misma un trmino igual al de la prescripcin de la pena, salvo las
excepciones fijadas en la Ley), debe expresarse la que se imponga por la ltima infraccin
cometida y la que se aumente, dentro de los extremos dictados en la primera parte del

artculo 65 del Cdigo Penal, por ejemplo, sealada una pena de cuatro aos por el delito
de robo, se aumentar desde un tercio hasta dos tercios de la duracin, o sea, si se aade
un tercio, en conjunto seran cinco aos cuatro meses de prisin.
Si la reincidencia fuere por delitos de la misma especie, se aumentara la pena en dos
tercios hasta otro tanto de la duracin de la misma, por ejemplo, dentro de la hiptesis
sealada por la que se imponen cuatro aos de prisin para el caso de robo, se aumentara
sta desde dos tercios hasta otro tanto de la duracin de la pena; suponiendo que se
aumenten dos tercios, resultar en conjunto una pena de seis aos ocho meses de prisin.
Cuando resulte una pena mayor que la suma de las correspondientes a la suma del
primero y segundo delitos, se aplicar sta suma (artculo 65 del ordenamiento citado), por
ejemplo: para el primer delito, se decret una pena de cuatro aos de prisin, para el
segundo cinco aos y, al fijarse la sancin por ltimo, resultan en conjunto diez aos; en
esas condiciones, debern imponerse nueve, suma de la impuesta al primero y segundo.
Reincidir es volver a incidir, pero en el sentido jurdico penal la reincidencia se distingue del
concurso de delitos, con el que tiene de comn la pluralidad de infracciones cometidas por
el mismo sujeto, en que la recada debe ocurrir despus de que el delito anterior a sido
juzgado, y slo es digna de tomarse en consideracin cuando no a transcurrido, entre los
delitos cometido, un tiempo que impida ya relacionar ambas infracciones como datos de
una especial peligrosidad del sujeto.
sta limitacin temporal, reconocida por nuestro Cdigo y por la mayora de las
legislaciones y de los tratadistas, no carece de impugnadores, como los positivistas que
permanecen fieles a su concepto de la delincuencia como anormalidad y no se explican
por qu se suponga que sta calidad se tenga por modificada por accidentes externos por
el tiempo, contra el sntoma del nuevo delito que no consciente hiptesis de regeneracin
o enmienda y que, si se manifiesta despus de mucho tiempo, demuestra ms profundo
arraigo en la propensin que debe reprimirse.
Como legisladores que no reconocen la eliminacin de la reincidencia por el transcurso del
tiempo se puede citar el Cdigo Italiano el de Grecia, el de Egipto, el de Nueva York, el
Austriaco y el Ingls.
Quines desechan el criterio de agravacin despus de un lapso considerable, arguyen
que de haber una verdadera propensin al delito debera mostrarse antes de que
transcurriera mucho tiempo; un lapso considerable de buena conducta significa que no hay
tendencia especial a delinquir o que el reo se haba corregido, pudiendo atribuirse la
recada a causas ocasionales especiales.
En todo caso, sta limitacin temporal ha sido acogida por nuestro Cdigo (artculo 30),
que sigue en ste punto el criterio establecido por el de 1871 (artculo 29).
CLASIFICACIN
La reincidencia puede ser de dos tipos diferentes: la genrica y la especfica.
Reincidencia genrica. Se produce cuando el agente delinque por segunda vez, al cometer
un delito de naturaleza diferente de la del primero, por ejemplo, el primer delito fuera
patrimonial y el segundo sexual, o tambin se le llama al hecho de volver a delinquir,
despus que se a dictado una condena anterior contra el mismo sujeto activo, si las dos
infracciones cometidas son de naturaleza diferente.
Reincidencia especfica. Se presenta cuando el primero y el segundo son de la misma

naturaleza, por ejemplo, ambos son delitos contra la salud (artculos 20 y 23 del CPDF).
A sta reiteracin de la misma especie de infracciones se le llama tambin reincidencia
propia por una supervivencia parcial del criterio largo tiempo sostenido, segn el cual slo
haba reincidencia y se justificaba el aumento en las penas cuando se repeta una misma
especie de delitos.
La disputa sobre si existe o no-reincidencia cuando los delitos no son anlogos sino de
naturaleza diferente, se haya reducida hoy a dilucidar cual de las dos especies reviste
mayor gravedad.
Para algunos es ms grave la reincidencia genrica porque demuestra una ms grave y
amplia propensin al delito; un desprecio general por el orden jurdico, que se manifiesta
en cualquier forma, segn las ocasiones.
Para la mayora la persistencia en el mismo gnero de infracciones significa ms
precisamente una tendencia que puede ser un origen psicoptico.
NATURALEZA
La razn de ser de la distincin entre la reincidencia y el concurso de delitos se ha hecho
consistir en que, si la sola comisin de varios delitos es ya un signo de mayor propensin y
peligrosidad, la circunstancia de incurrir en el nuevo delito, despus de que una sentencia
hizo saber al reo, de manera concreta y enftica, la gravedad antisocial de su conducta y
sus consecuencias penales, de muestra todava mayor contumacia, mayor desprecio por
su inters social, por la Ley, por el orden y por todo cuanto trata de preservar y mantener el
Derecho Penal; entonces, si la sancin que ya se impuso no fue suficiente para reprimir los
deslices de ste sujeto, ser necesario imponer mayor sancin u otra clase de medidas, y
de all el cambio o agravacin de la pena.
Santoro y Vannini han conciliado las dos afirmaciones anteriores sobre peligrosidad y
resistencia a la pena, cuando combatiendo la tendencia a considerar la cronicidad en el
delito como mera circunstancia agravante, llamaron la atencin sobre que se trata de una
forma de proceder que a la vez significa perseverancia en el impulso criminal y carcter
refractario a la represin y a la enmienda, lo cual revela una personalidad ms perversa y
temible.
Pero esto, especialmente a lo que se refiere a la ineficiencia de la primera sancin, supone
en mayor o menor medida que la pena primeramente impuesta se notific al reo y aunque
ha sido sufrida por ste, y a ste criterio responden algunas legislaciones como la de
Zurc, Ginebra, San Marino, la alemana, la hngara y el Cdigo sueco.
Sin embargo, domina ya en la doctrina y en el Derecho Positivo el criterio de que basta
que exista (y se haya notificado) la sentencia por el delito precedente, para que la nueva
infraccin se considere dentro de los cnones de la reincidencia; en este sistema, que es
el nuestro, slo cabra distinguir si el nuevo delito se comete antes de cumplir la pena
impuesta, durante ese cumplimiento o despus de purgada la sancin, para estimar esta
circunstancia de acuerdo con los artculos 51 y 52 del Cdigo, lo que vale tanto como
decir, de acuerdo con las ya apuntadas ventajas e inconvenientes del arbitrio judicial que
para unos jueces har pensar que cada una de esas situaciones significan una agravante,
mientras que para otros ser estimada como atenuante.
Antes de cumplir la pena, diran unos, cuando est fresca en la mente del reo toda la
reprobacin social que significa el proceso y la sentencia, es mayor a la rebelda y la
responsabilidad del que vuelve a delinquir; y despus de cumplida la condena, ya dijo

Garfalo en su Criminologa, si la pena no ha corregido al reo es, muy a menudo, por las
imperfecciones del rgimen penitenciario, las promiscuidades desastrosas que le han sido
impuestas, etc.
No todos, por supuesto, se han conformado con la tesis de un aumento en la penalidad
correspondiente a la reincidencia, pues a veces la demasiada cultura o el halago de un
ingenio despierto y agudo hacen despreciar lo natural y correspondiente para defender y
argumentar lo sutil y extraordinario.
As, han abundado quienes, interpretaron el aumento de la pena en el segundo delito
como una nueva sancin impuesta al primero, rechazan tal agravacin; no han faltado
quienes consideran que la repeticin de los actos, el mbito, la costumbre, hacen ver esa
clase de conducta como ms natural y menos repugnante, lo que significa un deleitamiento
de la voluntad o de los resortes de inhibicin y, consiguientemente, menor imputabilidad y
menos responsabilidad; y algunos positivistas como Florian, siguiendo a Haus, sostienen
que no siendo la reincidencia otra cosa que una presuncin de que puede ser destruida
por las causas del hecho, la Ley debe dejar al Juez la facultad de agravar la pena y sin
imponerle la obligacin de hacerlo.
La reincidencia. Ninguna dificultad existe para suponer que, quin ha cometido un delito
por culpa, repita su actuacin en los trminos y condiciones exigidos par considerarle
reincidente; y nada se opone tampoco a que de tal reiteracin se infiera una mayor
peligrosidad en el sujeto, que obligue a usar un tratamiento ms enrgico o de diversa
naturaleza y no repetir solamente aquel cuya ineficacia se comprob ya en el primer delito.
Nuestro Cdigo Penal no deja lugar a duda sobre su criterio al respecto, pues en el inicio
III de su artculo 60 seala, para calificar la gravedad de la culpa (o quiz mejor de la
sancin imponible) el hecho de que los acusados hayan delinquido anteriormente en
circunstancias semejantes; y el artculo 172 que sanciona delitos ordinariamente culposos,
que se cometen causando daos por medio de vehculos, motores o maquinarias, se prev
tambin, expresamente el caso de reincidenciaEn el fondo todo antecedente tiene significacin correspondiendo a la categora de la
reincidencia si obedece a una misma especie de culpabilidad y fue sancionado el primer
hecho, pues el hombre que ha demostrado su preocupacin por la seguridad de los dems
y vuelve a dar muestras de lo mismo en circunstancias semejantes o con formas
mentales semejantes, requiere ciertamente mayor cuidado en su reeducacin.
Ahora bien, cuando se comete un delito por culpa y antes se haba violado la Ley
dolosamente, o viceversa, quiz no deba tratarse el caso de reincidencia, para los efectos
y desde los puntos de vista penales; en tales supuestos hay slo una especie de repeticin
material de los efectos daosos o de peligro, pero no manifestaciones de una misma
formacin personal; habr lugar slo a una estimacin de los antecedentes como parte del
conjunto de datos generales que el Juez debe tomar en consideracin para orientar su
juicio de acuerdo con los artculos 51 y 52 que regulan el arbitrio judicial ya que el sujeto a
repetido, an cuando sea en forma dismil, poco inters por el orden jurdico y el desdn o
la despreocupacin que constituyen genricamente, la culpabilidad.
En cuanto a la tentativa, sera ir contra el lenguaje pretender su pretender su existencia en
los delitos culposos, ya que la connotacin dela palabra tentativa envuelve la idea de una
voluntad dirigida al tipo penal, pero en ste estudio paralelo de los delitos dolosos y por
culpa no debe darse preeminencia a los nombres ni alas palabras, ni hay que retroceder
ante un escollo formal paralizando la investigacin porque el nombre que se da a un
fenmeno en los actos dolosos no pueda convenir al correspondiente en los casos de

culpa.
El hecho que importa averiguar es el de si hay delitos imperfectos por falta de
consumacin, en los casos de imprudencia, para buscar despus el nombre y el
tratamiento que le corresponda.
Desde luego es indudable, y quiero que de mi reconocimiento quede clara constancia, que
nuestra legislacin no ha considerado sino la tentativa en los delitos dolosos.
HABITUALIDAD
La habitualidad existe cuando el sujeto reincide dos veces en cometer ms un delito de la
misma naturaleza, siempre que los tres delitos se cometan en un periodo que no exceda
de diez aos. Para la criminologa la delincuencia es habitual cuando el sujeto hace de su
conducta una forma habitual de su actividad, por ejemplo, el carterista, que vive de robar
carteras.
Tratndose de la reincidencia especfica y siguiendo la misma orientacin se busca la
mayor temibilidad inmanente, se distingue todava la habitualidad que constituye cada vez
ms el centro de la atencin, por considerar que plantea ya con firmeza el problema
criminolgico que se quera prever a travs de la reincidencia; un problema, si no de
anormalidad antropolgica que pudiera ser la raz de esa persistencia inveterada en el
delito, s, al menos, de un carcter antisocial formado ya de manera que, tanto por la razn
como por la experiencia, deba tomarse como una prueba de incorregibilidad que ya no
amerite una pena propiamente, sino una medida de seguridad.
Si por otros datos o estudios concurrentes se descubre una causalidad psicoptica en la
conducta de un delincuente habitual, se debern aconsejar y aplicar las medidas curativas
correspondientes; Y si es slo el habito formado lo que induce a suponer la incorregibilidad
del sujeto y la inutilidad de la prevencin general por medio de la pena, no quedarn sino
los medios eliminatorios como recurso para la seguridad social.
CRITERIO
Algo que parece fcil y que reviste, sin embargo, cierta dificultad digna de estudio, es el
determinar cules delitos deben considerarse como la misma naturaleza, para dilucidar
en cada caso si se trata de una reincidencia genrica o especfica y si hay o no
habitualidad por la sucesin de tres o ms delitos.
Nuestro Cdigo parece no requerir una igualdad absoluta en los delitos cometidos, o que
todos ellos correspondan a un mismo tipo, para que haya reincidencia especfica y, por
tanto, habitualidad, sino que atendiendo a la razn de ser de stas distinciones que buscan
un sntoma de la formacin o personalidad de un sujeto, habla primero (artculo 21), del
mismo gnero de infracciones, lo que ya de idea a una mayor amplitud que la estrecha
rigidez de la especie; y luego, probablemente para esclarecer su mente respecto a la clave
de esta clasificacin genrica, usa otra expresin al requerir que se cometa un nuevo
delito procedente de la misma pasin o inclinacin viciosa.
Segn esto podramos decir que los delitos que satisfacen una ambicin de riquezas,
como el robo, el fraude o el abuso de confianza, constituyen una reincidencia especfica y
pueden dar lugar al concepto de habitualidad.
Lo mismo los delitos de violencia, como lesiones u homicidio; los delitos que corresponden
a un impulso sexual, etc.
DELINCUENCIA PROFESIONAL

Actualmente existe la nocin de profesin del crimen, se trata de desarrollar el

comportamiento como una profesin, e incluso el sujeto trata de perfeccionarse y llega a
haber especialidades, como la comisin de algunos delitos patrimoniales, delitos en
materia internacional, delitos de cuellos blancos, etc., para su ejercicio, se requiere una
capacidad intelectual superior a la comn, adems de toda una organizacin.
Por tener ciertos aspectos de semejanza y a veces ciertos nexos con la reincidencia y la
habitualidad, se acostumbra tratar estos problemas conjuntamente, pues ya Gabriel Tarde
llam la atencin de su criminalidad comparada sobre que en muchos casos la repeticin
de ciertos delitos conduce a formar una clase especial de criminales o de criminaloides
como los carteristas, los vagos, los tahres, las sexo servidoras y an los llamados
pistoleros.
En realidad el que hace del delito una profesin, o sea simultneamente un modo y un
medio de vida, representa una especial responsabilidad y peligrosidad que deben ser
tomadas en cuenta; pero pueden tener no el mismo significado ni el mismo origen de la
reincidencia.
En nuestro Derecho hay tres preceptos que pueden ser aplicados y son: si para ejercer el
delito como un oficio se han agrupado varios sujetos, el artculo 164 que sanciona la
simple asociacin de ste gnero, sin perjuicio de castigar cada delito que luego se realice.
Si el delito profesional tiene un tipo que lo prevea, como cuando se sanciona la trata de
mujeres, el comercio de drogas enervantes o a los tahres (artculo 207, 194 y 257 del
Cdigo Penal), se aplicar la disposicin respectiva.
Y si la profesionalidad no tiene un tipo especfico, se tomar en cuenta para graduar la
pena, de acuerdo con los artculos 51 y 52.
El Cdigo italiano de 1930, en su artculo 105, acogi la delincuencia profesional como una
categora jurdica que presupone el hbito y constituye una agravacin de la misma; y aun
ha ensayado (artculo 108) la determinacin y el tratamiento tal vez de la locura moral
que existe en algunos que, sin estar privados o afectados seriamente de la capacidad de
querer y de entender, demuestran una inclinacin especial delito que tiene por causa la
ndole particularmente malvada del culpable.
EL LADRN PROFESIONAL
Trataremos aqu de una modalidad de trasgresin muy esotrica que emplea tcnicas
sumamente elaboradas: la manipulacin con dinero de apuestas, las cartas espurias, el
soplo por dinero, la conexin con el influyente y adems- todas esas estratagemas en
que son expertos los robatiendas y los carteristas.
Sutherland, Maurer y otros autores ya se ocuparon en estudiar stas especialidades
delictuosas, as como la ndole de los individuos que las practica.
Existe fundamento real para crear ste tipo de transgresores tiene rpidamente a
desaparecer en los Estado Unidos, aparte de que no lleg a ser muy numeroso. Esto se
debe entre otras cosas, a que en el transcurso de los ltimos 20 aos ha disminuido
notablemente en dicho pas la para la facilidad para entrar en componendas con la
polica y comprar inmunidad de aprehensin.
Adems, hay ciertas modalidades de robo profesional o despojo que han venido cayendo
en la obsolencia por ciertos cambios fundamentales en la estructura social
norteamericana.

Es probable que los hurtos caractersticos de los festejos del carnaval, por ejemplo, hayan
disminuido al decrecer stas actividades en las ciudades chicas y con el crecimiento de las
reas metropolitanas. Y, finalmente, un tercer factor bien puede ser que cada vez hay
menos vctimas ingenuas y cndidas, por lo que resulta ms difcil operar con xito
aqullas estafas clsicas como la de la venta de cartas espurias.
Los datos empricos que se tienen de la estrategia de los ladrones profesionales permite
ver que se trata de un conjunto de habilidades delictuosas de orden muy complejo en que
no se recurre a la violencia y que consisten, substancialmente, en crear una relacin de
grupo primario con la vctima elegida.
A la postre, siempre se sigue el abuso de confianza y un engao de mala fe donde la
persona que confa sale perdiendo.
Los datos empricos recolectados revelan tambin que uno de los factores en la escuela
del ladrn profesional es el influjo de compaeros con sus mismas inclinaciones, a quienes
elige y prefiere sobre los dems.
Es bastante poco lo que sabemos de los antecedentes ambientales del futuro ladrn
profesional; sin embargo, hay ciertas oportunidades especficas que concurren a afiliarlo al
gremio de los ladrones.
Los candidatos a ser absorbidos son, con la mayor frecuencia, chferes de taxis, botones
de hoteles o cantineros, ya que por la ndole especial de su trabajo trabajan ms
fcilmente relacin con los personajes del hampa.
Hay cierto inicio real para creer que tambin influye en ellos algn factor de personalidad
intrnseco, sin que tal vez no lograra madurar el ladrn en cierne... se trata de un don de
simpata innato, con la persuabilidad de palabra y las habilidades para manipular a otras
personas, cualidades todas ellas que tambin cuentan para que el candidato sea bien
recibido en el gremio de los ladrones profesionales.
El delincuente profesional consumado virtuoso del oficio.
Nuestra tipologa diversifica cuatro tipos de transgresores que delinquen contra la
propiedad ajena; dos de ellos son de profesionales y los otros dos de
semiprofesionales.
Al analizar stos cuatro tipos, nuestra clasificacin trata de establecer dos patrones bien
definidos o diferenciados, aunque la pretendida diferencia sea simplemente de grado.
Reconocemos que la lnea divisoria entre los profesionales se traza de una manera hasta
cierto punto- arbitraria. Sin embargo, si miramos al conjunto de caractersticas respectivas
de ambos grupos, podemos decir que los profesionales o virtuosos son sumamente
diestros, que obtienen grandes sumas de dinero con sus actividades delictuosas y que se
dedican a ellas a tiempo completo.
Los semiprofesionales, en cambio, son menos hbiles y los delitos que cometen no les
dejan tan buena remuneracin, adems en algunos casos no ejercen a tiempo completo.
Admitimos, desde luego, que muchos transgresores pueden encajar indistintamente en
uno y en otro tipo, y que hay otros a quienes es difcil situar decididamente en uno ms
bien que en el otro, ya que la pericia tcnica, el momento de ganancias delictuosas y el

grado de culpabilidad contrada inducen diferencias de grado, no de naturaleza.

CARACTERSTICAS ESPECIFICANTES
Configuracin del delito. El criminal profesional consumado o virtuoso del oficio, se
dedica a operaciones de atraco o mano armada, robo con escndalo y otras formas
directas de rapia en la propiedad ajena.
Tan grande es la habilidad de estos individuos que no obstante recurrir a la coercin y
amenazar a sus vctimas con la violencia fsica, rara vez se ven obligados a emplearla.
Entra el modus operandi de estos profesionales planear su golpe escrupulosamente y por
un periodo previo relativamente largo.
Despus el atraco se realiza limpiamente, habiendo tenido cuidado los asaltantes de
utilizar el elemento sorpresa para eliminar el riesgo de aprehensin.
Escenario de interaccin. Casi todas las operaciones se realizan en equipo, habindose
repartido las responsabilidades entro diversos individuos de una misma mafia.
Algunas veces es un solo atracador el que comete el robo, pero en la mayora de los casos
los profesionales operan en equipo. Cada uno de los socios interviene con su propia
especializacin.
Cuando son dos los asaltantes, uno de ellos puede actuar como empistolado y el otro un
as del volante, que es el que facilita la fuga en automvil.
Imagen propia. Estos delincuentes tienen de s mismos una imagen muy definida de
virtuosos del delito. Muestran orgullo de ser especialistas hbiles, y ven sus hazaas
delictuosas un medio de vida lucrativo y satisfactorio.
Se preocupan mucho de poner bien en claro la distincin que existe entre ellos y dems
transgresores aficionados.
Actitudes. Vara mucho la actitud de estos delincuentes profesionales frente a la polica;
miran con desdn a los agentes ineptos y los califican de bufones pero saben respetar a
los policas competentes pero, en cualquiera de ambos casos, estos profesionales no
demuestran hacia la polica gran hostilidad; la consideran como un organismo necesario
de personas que tienen un trabajo que cumplir.
Con respecto de los bienes legtimos y convencionales de ganarse la vida mantienen una
actitud, hasta cierto punto, negativa, pues la delincuencia les parece un camino ms
productivo.
Trayectoria de actuacin. Provienen ordinariamente de los sectores urbanos de la clase
baja. La mayora inicia su carrera criminal desde joven, como pandillero depredador (tipo
1).
Esto no significa que la mayora de los pandilleros ladronzuelos se conviertan despus en
profesionales, sino ms bien, que de un grupo muy numeroso de jvenes ladronzuelos
emergen y se destacan unos cuantos que sern los profesionales.
Suceso con frecuencia que los virtuosos se perfeccionan a travs de una serie de
experiencias de trabajo con los profesionales ms maduros, de quienes aprenden las artes
del oficio. Las personas que hacen carrera en esta clase de delitos contra la propiedad

ajena muestran una tendencia a continuar con esta lnea hasta ya pasada su primera
juventud y entonces muchos de ellos optan por retirase para ejercer otras actividades de
gnero no delictuoso.
EL SEMIPROFESIONAL DEL DELITO CONTRA LA PROPIEDAD AJENA
Configuracin de delitos. Estos transgresores se dedican a los atracos a mano armada,
robos con escalo, latrocinio de menor cuanta y otras formas similares de delitos contra la
propiedad privada o las personas. La estrategia de que se sirven es relativamente simple y
poco elaborada.
Digamos, por va de ejemplo, que no se requiere una planeacin escrupulosa ni una serie
de cuidados prolijos en un asalto a mano armada; basta casi siempre con recurrir a la
aplicacin un tanto burda de la fuerza fsica para despojar a la vctima de sus
pertenencias. La razn para considerar esta actividad delictuosa dentro del orden
semiprofesional est en que los individuos que la emprenden suelen considerarla como un
trabajo propio, aunque no requiera un grado notable de pericia tcnica.
Escenario de interaccin. En muchos de los delitos de los semiprofesionales intervienen
nicamente dos partes: el agresor y la vctima.
Pensemos, por ejemplo, en una asalto a mano armada contra una vinatera o contra una
gasolinera. A veces los semiprofesionales trabajan en equipo; ello puede verse en ciertos
casos de asalto o de violacin de caja de caudales.
Sea como fuere, el criminal tiende a actuar en una forma directa y burda, por lo que rara
vez se establece un cuadro complejo de interaccin humana.
Imagen propia. Estos semiprofesionales se consideran a s mismos delincuentes. Una nota
caracterstica es que no encuentran otras alternativas de conducta fuera de la
delincuencia y que se creen vctimas de una sociedad corrompida en donde cada cual se
especializa en alguna trapacera o negocio chueco.
De aqu que el profesional no tenga sentimientos de culpabilidad por sus delitos y eche la
culpa al sistema.
Actitudes. Muestra mayor hostilidad y antagonismo hacia la polica que el profesional o
virtuoso. Indudablemente que esta virtud se debe, en gran parte, a que tiene que
vrselas con la polica con ms frecuencia. Y ello tambin explica porqu alberga
sentimientos personales ms hostiles hacia los representantes del poder judicial y de las
instituciones rehabilitadoras.
El delincuente semiprofesional mira tambin despectivamente los empleos y los trabajos
convencionales alegando el pretexto de que nicamente los imbciles trabajan.
Con frecuencia es posible observar que sus resentimientos y amarguras abarcan no slo a
los representantes de la ley, sino tambin, a sus mismos progenitores, a las instituciones
de la sociedad, a las escuelas y a otros grupos sociales.
Trayectoria de actuacin. Si se les contrasta con el grupo de los profesionales virtuosos,
vemos que la porcin mayor de ellos s proviene de las pandillas de ladronzuelos jvenes.
En otras palabras, la mayora de los transgresores semiprofesionales adultos hizo escuela
en una pandilla de ladronzuelos y muchos de stos persisten haciendo fechoras como
delincuentes semiprofesionales.

Cuando llegan a la mayora de edad, acumulan rpidamente en sus respectivas fichas

cargo sobre cargo y una serie de consignaciones por delitos y compromisos con
instituciones tutelares.
Los riesgos que corren de ser aprehendidos, convictos y encarcelados son muchos dada
la poca habilidad o experiencia con que realizan sus atracos.
Muchos de ellos pasan una buena parte de sus primeros aos de adultos recluidos en
instituciones penales donde sus compaeros los como dignos de confianza por sus
actitudes anticonformistas.
Tal parece que los esfuerzos teraputicos ordinarios no tienen xito para apartar estas
personas del camino del crimen. Sin embargo, pasada la primera edad adulta, muchos de
ellos optan por retirarse del ejercicio activo de la delincuencia.
OTROS TRANSGRESORES DE LA PROPIEDAD AJENA, TRANSGRESORES POR
NICA VEZ.
Configuracin de delitos. Se trata de transgresores que cometen solo un delito contra la
propiedad ajena, frecuentemente de naturaleza grave, un robo cuantioso, por ejemplo. No
entran en sta categora los malversadores de fondos que tambin cometen, en muchos
casos, solo un acto delictivo aislado.
Estos golpeados por la mala racha suelen mostrar muy poca habilidad en la ejecucin de
sus delitos, por lo que no tardan en caer en manos de la polica.
Escenario de interaccin. Es muy comn que sus operaciones delictuosas las realicen en
forma solitaria. En aquellos casos en que si colaboran con ellos otros cmplices, lo ms
comn es que todos sean simples aficionados.
IDENTIFICACIN DEL DELINCUENTE
Cuando se detiene a un sujeto como presunto responsable del delito imputado, la
autoridad procede a identificarlo.
Nada es tan delicado como las acusaciones infundadas y los testimonios falsos o
imprecisos. Ello da origen a injusticias innumerables, a prdida de tiempo y dinero, y sobre
todo, al menoscabo de la credibilidad de la ley y las autoridades.
De lo anterior se infiere que no bastan los datos e informaciones aportados por la vctima y
los testigos, sino que es necesaria la intervencin de los especialistas para lograr la
identificacin del delincuente.
Cabe sealar que la identificacin se puede presentar tanto con detenido como sin l (en
ste ltimo caso, se emplea el retrato hablado).
Criminalstica. Esta disciplina, que rene conocimientos tcnicos y cientficos para la
investigacin del delito y del delincuente, resulta de gran ayuda en el derecho penal, pues
disipa los cuestionamientos formulados.
La personalidad del delincuente. El conocimiento de la personalidad del delincuente es de
gran trascendencia en el drama procesal; ya la Escuela Italiana, durante el siglo pasado,
insisti enrgicamente sobre ste problema como necesidad inaplazable para el logro de
una verdadera justicia penal.

La personalidad del delincuente, o ms bien, el estudio psicosomtico social del procesado

versar sobre el conocimiento del propio reo, sobre los elementos familiares, ambientales
e investigacin social, para conocer su personalidad y el juez est en aptitud de dictar una
resolucin y aplicar el tratamiento individual adecuado en bien del sujeto y de la
colectividad.
Se a insistido en que un estudio de esta naturaleza debe abarcar un doble aspecto: el
biolgico y el psicolgico, para saber el mecanismo del delito y precisar el porqu se a
cometido y bajo que influencia el sujeto a obrado de tal forma, para determinar las medidas
adecuadas a su tratamiento.
La Escuela positiva se interes en este tema: Lombroso, Garfalo y Ferri, revolucionaron
con sus observaciones el proceso penal; se pronunciaron en contra del procedimiento
inventado por los juristas y pugnaron por las reformas necesarias que condujeran a
hacerlo til.
Garfalo hizo hincapi en lo siguiente: La ley que a establecido las formas de los delitos
con predominio del elemento objetivo, no se preocupa casi nunca del delincuente y olvidan
que lo nico que justifica la represin penal es la defensa social. El sistema del
procedimiento debe dirigirse al mismo fin preventivo que el Cdigo en que las penas se
establecen; y ms bien de aqul que de ste a de esperarse el peque efecto til que las
amenazas legislativas pueden producir sobre los delincuentes.
Fundamentalmente, existen los siguientes sistemas de identificacin:
Dactiloscpico. Mediante el examen de las impresiones dactilares se puede identificar a un
sujeto. Cabe aclarar que no existen huellas digitales idnticas, pues todas son diferentes,
por lo tanto, se trata de un sistema sumamente eficaz.
Antropomtrico. Consiste en una serie de medidas, proporciones y caractersticas de
cuerpo humano que sirven para distinguir a las personas y lograr su identificacin.
Retrato hablado. Es la tcnica por medio de la cual un sujeto (vctima o testigo) aporta los
datos o caractersticas del delincuente, mientras que un dibujante especializado en este
ramo, realiza la descripcin grfica, conforme a los datos aportados. Su validez depender
de la exactitud con que el informante proporcione los datos descriptivos.
Existen tcnicas ms modernas en las cuales se manejas dibujos base, con micas
trasparentes sobrepuestas con distintos rasgos, formas y tamao de ojos, bocas, anteojos,
etc., que permiten combinaciones mltiples.
Qumica y Biologa Forense. Mediante el anlisis de sangre, semen, cabello, ropas
diversas y tambin diversas sustancias orgnicas e inorgnicas, etc., se puede identificar a
un sujeto.
Paulatinamente, los avances en criminalstica han superado los obstculos que
dificultaban o hacan imposible la identificacin.
Por supuesto, se requiere un alto nivel de tcnicos o profesionales en constante
capacitacin y actualizacin y un verdadero inters por parte de las autoridades, sin olvidar
lo fundamental: la tica de dicho personal.
La necesidad que tienen los jueces de conocer los antecedentes de cada reo, puesto que
la ley les obliga a considerar el concurso, la reincidencia y la habilidad, as como las

exigencias de las investigaciones policacas, cuyo xito depende muchas veces de la

identificacin de personas sealadas por testigos, que han dejado huellas en el lugar del
delito, etc., han hecho que de tiempo atrs se busque una manera segura de reconocer, en
cualquier momento a quienes se relacionan con la delincuencia y encontrar el mejor modo
de aprovechar las huellas que puedan conducir al resultado que se busca.
Se puede afirmar que una de las funciones de la picota espaola y del pilori francs de la
edad media, a ms de causar la vergenza del penado, era la de asegurar, por medio de la
exposicin pblica, el conocimiento de los delincuentes para su fcil identificacin posterior
por todos los ciudadanos.
A la edad moderna solo se afirma que han llegado y se conservan estas prcticas en
algunos lugares de China y de Estado Unidos de Norte Amrica.
Las marcas con fines ms definidos, eficaces y permanentes, se usaron las marcas que
con un hierro candente se ponan en el cuerpo de los sentenciados, como la L grabada
tras el hombro derecho de los ladrones de Espaa o la flor de Liz usada por los franceses.
Registros judiciales. Desterradas esas prcticas brbaras y de suprema ignominia, se
inici la de anotar, por orden alfabtico los nombres. Edades y domicilios de todos los
sentenciados, con la pena que se les haba impuesto y un extracto del proceso respectivo;
estas constancias se concentraban peridicamente en el Ministerio de Justicia y en la
Jefatura de la Polica (en Francia), constituyendo as sendos archivos que fueron
conocidos como Sommiers Judiciares.
El casillero judicial. En 1850 se puso en vigor una modificacin del sistema, propuesta
por Boneville de Marsagny, que consista en organizar aquellos archivos por medios de
fichas o cartulinas individuales en que se anotaban las condenas sucesivas que se le
impusieran al fichado.
Esas tarjetas se reunan y conservaban en el tribunal correspondiente a la cabecera del
departamento en que se hallaban los domicilios de los respectivos penados.
Pero pronto se advirti que para obtener un informe de esos archivos era necesario
indicar, por lo menos, el nombre del sujeto cuyos antecedentes se queran conocer; ese
nombre deba esperarse que lo diera el propio acusado sin alteracin alguna, esperanza
demasiado ingenua que pronto hizo caer en desuso el mtodo.
Antropometra o Bertillonaje. Inspirado en los estudios de Quetelet, el doctor Bertilln
propuso un sistema antropomtrico basado en la observacin de ciertas proporciones,
medidas y caracteres que por ser propios de cada individuo se crey que podan servir en
conjunto para identificar a cualquier sujeto.
Deba medirse, pues, con instrumentos de precisin y tcnicas especiales, la estatura, la
longitud de los brazos extendidos en cruz, los dimetros craneanos, el tamao de la oreja
derecha, del pie izquierdo, etc., se anotaban conforme a escalas definidas como la de
Broca, los caracteres cromticos de los ojos, la piel, caracteres morfolgicos de la frente,
la nariz, la boca; las seas particulares que se encontraran como cicatrices, lunares,
tatuajes, manchas, prdida o falta de un dedo, de una mano, etc., y a todo ello se
agregaban fotografas tomadas de frente y de perfil, las cuales se logr que por s solas
dieran informacin mtrica que de otro modo era difcil lograr con precisin (estudios de
Bertilln, Chervin, Broca, Mollison, Genna, etc.), y ciertamente se esperaba tener algo ms
efectivo que todo lo anterior.

Pero las medidas cambian en la adolescencia y en la vejez; la toma de todos esos datos
exactos requera personal especializado y cooperacin del reo, cosas ambas que de
ordinario no se cuenta y cuya falta hacer caer el trabajo en una rutina ociosa que se
anotaban medidas aproximadas que corresponden a muchas personas y luego: ojos cafs,
pelo castao, boca regular, nariz regular, etc.
Dactiloscopia. Lo que ha venido a proporcionar un elemento decisivo es el conocimiento
de que los dibujos naturales que forman las papilas en las yemas de los dedos,
prcticamente no se modifican en el mismo sujeto, desde los seis meses de edad
intrauterina hasta despus de la muerte, ni se repiten en dos sujetos de la especie
humana.
Esta observacin desarrollada, profundizada en sus detalles y sistematizada hoy
admirablemente para su manejo, constituye una importantsima tcnica puesto que no slo
se forman archivos con la identificacin ms segura y fcil de grandes nmeros de
personas, sino que con frecuencia los delincuentes, al imprimir sus huellas en los objetos
que manejan, sin darse cuenta dejan su tarjeta de visita, que despus, mediante vapores
de yodo, polvos adherentes y colorantes o sustancias perfectamente conocidas y
constantemente empleadas, se revela o hace visible para su estudio, comparacin de los
dibujos correspondientes a los sospechosos o a los maleantes clasificados en los archivos
y determinacin cierta del sujeto cuyas marcas han sido encontradas.
Estos estudios, a veces se complementan con la peroscopia la cual sin ser, propiamente
una tcnica autnoma, se funda en el hecho de que las crestas papilares se forman por la
sucesin de poros sudorparos que, cuando la huella completa es borrosa o imprecisa o
se ha logrado evitar mediante el uso de guantes ligeros, an pueden aparecer marcados
por ser la fuente misma del humor que se adhiere a los objetos, dando una clave menos
clara y precisa, pero til todava para las investigaciones de que se trata.
Los archivos as formados, por abundantes que sean, pueden resultar insuficientes si se
trata, por ejemplo, de un delincuente primario o que slo tenga antecedentes fuera del
pas, por lo cual su identidad no se halle registrada o no se tenga a la mano; por esos
algunos Estados han intentado establecer un registro de identidad que abarque a todos los
habitantes de su territorio y adems, celebrar convenios con los dems pueblos para
comunicarse recprocamente toda clase de informacin de ste gnero y especialmente,
para tenerse al tanto del movimiento migratorio entre ellos. Incluso para actividades ms
amplias que la simple identificacin de los reos o de los presuntos responsables, se han
organizado cuerpos de polica con facilidades para una accin internacional.
En cuanto a la historia de la Dactiloscopia, as llamada por su gestin del argentino
Francisco Latzina y prescindiendo de pinturas rupestres, as como de diseos encontrados
en diversas piezas de cermica prehistrica y en tablillas especiales descubiertas en
Babilonia (Museo Britnico) que representan los surcos y las crestas observado en los
dedos y en las palmas de las manos pero cuyo significado y utilidad sera muy aventurado
afirmar que se conocan o apreciaban, es un hecho comprobado que en el Extremo oriente
se usaba ya sea sello personal, desde hace muchos siglos, para la identificacin en
contratos y actos civiles y an en relacin con los penales.
CONCURSO DE PERSONAS
Al igual que en el delito, en el cual se vio que se puede presentar el concurso, respecto a
las personas tambin ocurre el fenmeno de la concurrencia, esto es, la reunin de dos o
ms personas como sujetos activos del delito.
En principio, los delitos, en su mayora, son cometidos por una sola persona. A veces, dos

o ms lo cometen, mientras que en otras veces, la propia ley exige la concurrencia de dos
o ms sujetos para que pueda existir el delito.
La acumulacin de procesos o autos.
Bajo el nombre de acumulacin de procesos o de autos, nuestros cdigos de
procedimientos penales (local o federal), agrupan algunas disposiciones relativas a la
substanciacin de los problemas a que da lugar el llamado concurso de delitos.
El concurso es el modo en que se puede presentar el delito en relacin con la conducta y
su resultado.
En principio, una sola conducta produce un solo resultado, pero hay dos casos en los que
se presentan dos figuras que hacen ubicarse en el concurso de delitos:
a) Ideal o formal.
b) Real o material.

Idea

formal. El concurso ideal o formal ocurre cuando con una sola conducta se producen
varios resultados tpicos (delitos), en cuyo caso se dice que existe unidad de accin y
pluralidad
de
resultados.
En el artculo 18 del CPDF contempla el concurso ideal. Un ejemplo de ese tipo de

concurso sera el de saboteador, quien con la nica conducta de colocar un explosivo en

un banco, produce lesiones, homicidios y daos en propiedad ajena.
Regla para sancionar el concurso ideal o formal. El artculo 64 del CPDF comenta: en
caso de concurso ideal, se aplicar la pena correspondiente al delito que merezca la
mayor, la cual se podr aumentar hasta una mitad ms del mximo de duracin, sin que
pueda exceder en las mximas sealadas en el ttulo Segundo del Libro Primero.
Concurso real o material. ste sin duda alguna se presenta cuando con varias conductas
se
producen
diversos
resultados.
Aqu existe pluralidad de conductas y pluralidad de resultados, por ejemplo, un sujeto entra
en un bazar de antigedades y destruye piezas de gran valor, roba dinero al dueo y
lesiona
a
la
empleada.
Reglas para sancionar el concurso real o material. El segundo prrafo del artculo 64 del
CPDF establece: en caso de concurso real, se impondr la pena correspondiente al delito
que merezca la mayor, la cual podr aumentarse hasta la suma de las penas
correspondientes por cada uno de los dems delitos, sin que exceda de las mximas
sealadas
en
el
Ttulo
Segundo
del
Libro
Primero.
Concepto. La acumulacin de procesos o autos es la reunin de los expedientes que se
tramitan con motivos de diversas infracciones penales cometidas por una persona o por
varias; o de aquellos que se siguen ante diversos rganos jurisdiccionales para que sea

uno

solo

quien

instruya

el

proceso

lo

contine

por

todos

sus

trmites.

Casos en que procede. Durante el procedimiento el rgano jurisdiccional, atendiendo a las

prescripciones de las leyes vigentes, necesita conocer de todos aquellos delitos conexos
atribuidos a una persona determinada y por los cuales le a instruido los procesos
respectivos para que reunidos y ante un solo rgano jurisdiccional sea factible la
realizacin
de
los
fines
especficos
del
proceso
penal.
Si al ejecutarse el delito intervienen varios sujetos, estaremos frente a la participacin.
Esto puede dar margen a problemas diversos si separadamente se les a procesado;
pinsese por ejemplo, que no podra llegarse a un cabal conocimiento de la conducta o
hecho si cada uno de los intervinientes en la misma fueren procesados por distintos
jueces; por otra parte, de ser esto factible, tal vez los resultados de los procesos instruidos
en
esta
forma
fueran
distintos.
Por stas razones y muchas otras que podran agregarse, cuando en contra de una misma
persona se siguen varios procesos por delitos diversos, tambin procede la acumulacin.
El Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal indica: La acumulacin
tendr
lugar":
I.
En los procesos que instruyan en averiguacin de los delitos conexos, aunque
sean
varios
los
responsables;
II.
En los que se sigan en averiguacin de un mismo delito, aunque con diversas
personas;
III.
En los que se sigan contra copartcipes de un mismo delito;
IV.
En los que se sigan contra una misma persona, aun cuando se trate de delitos
diversos
o
inconexos.
La acumulacin no proceder cuando los procesos se sigan ante tribunales de distinto
fuero. En estos casos, el acusado quedar a disposicin del juez que conozca del delito
ms grave, sin que esto sea obstculo para seguir el proceso por el delito menos grave.
Naturaleza jurdica. La acumulacin de procesos o autos es catalogada por las leyes
adjetivas
como
incidente
y
en
tal
forma
deber
tramitarse.
Sujetos que pueden promover el incidente. Pueden promover la acumulacin: el Ministerio
Pblico, el ofendido o sus representantes y el procesado o sus defensores.
Independientemente de esto, el juez puede decretarla, si los procesos se siguen en el
mismo
tribunal.
Promovida la acumulacin, el juez oir a los interesados en la audiencia verbal, que se
verificar dentro de cuarenta y ocho horas y sin ms trmite resolver dentro de los dos
das siguientes, exponiendo las razones que le sirvan de fundamento.

El Cdigo Federal ordena: La acumulacin deber promoverse ante el tribunal que,

conforme al artculo anterior, sea competente; y el incidente a que de lugar se substanciar
en
la
forma
establecida
para
las
competencias
por
inhibitoria.
DELITO
PLURISUBJETIVO
Es aquel en que la propia norma exige la concurrencia o participacin de dos o ms
sujetos,
por
ejemplo,
adulterio
o
incesto.
NOCIN
DE
PARTICIPACIN
La participacin es la intervencin de dos o ms sujetos en la ejecucin de un delito, sin
que lo exija la norma, por ejemplo, homicidio o robo cometido por dos o ms sujetos
activos.
Si ordinariamente se considera el delito como la conducta de un solo hombre, nada impide
que puedan ocurrir y de hecho ocurren con frecuencia, varios sujetos activos para la
realizacin del acto o del conjunto de actos que constituyen la infraccin penal; en estos
casos se dice que hay una participacin o una contribucin de todos esos agentes para la
comisin del delito y sin duda alguna se plantean importantes problemas que debemos
analizar.
Muchos tratadistas se han preocupado por distinguir el delito colectivo, el bilateral y el
recproco, que son aquellos que no pueden cometerse sin la concurrencia de dos o ms
personas (como el motn, el duelo, la ria, el adulterio, etctera), pues consideran que a
tales casos no pueden aplicarse las reglas especiales de la participacin, ya que el
concurso de varias personas es un presupuesto necesario para la integracin del tipo y
cada concurrente debe responder de su propio acto como delito integral, an cuando es
claro que en esa especie de infracciones puede haber tambin partcipes accesorios que
induzcan al delito, proporciones medios para su ejecucin y an concurran sin necesidad a
ala
ejecucin
de
los
actos
constitutivos
del
tipo.
La participacin, pues, en el sentido tcnico que ha desarrollado la teora, se refiere a la
cooperacin eventual de varias personas en la comisin de un delito que podra ser
consumado sin la intervencin de todos aquellos a quienes se considera partcipes.
Y por supuestos, como se ha dicho antes, desde el Derecho Romano se reconoce que
toda participacin queda condicionada, para serlo y para ser tratada como tal, a que el
delito
se
realice
en
un
grado
punible.
Para consolidar esta conclusin y tratando de explicar la naturaleza ntima del fenmeno,
se
han
examinado
estas
cuestiones:
Lo que se comete en estos casos de actividades concurrentes es realmente un delito o
son
varios?.
PARTICIPACIN
EN
DELITOS
NO
PROYECTADOS
Dir para terminar que, por una combinacin de los supuestos del dolo indirecto o eventual

y de los casos en que se participa en lo material por medio de comisiones, nuestro artculo
14 reproduce, en esencia, los nmeros 51, 52 y 53 del Cdigo de 1871, y dice: Si varios
delincuentes toman parte en la realizacin de un delito determinado y algunos de ellos
comete algn delito distinto, sin previo acuerdo con los otros, todos sern responsables de
la comisin del nuevo delito, salvo que concurran los siguientes requisitos:
I.
II.
medios
III.
IV.
habindolo

Que el nuevo delito no sirva de medio adecuado para cometer el principal.

Que aquel no sea una consecuencia necesaria o natural de ste o de los
concertados.
Que no hayan sabido antes que se iba a cometer el nuevo delito, y
Que no hayan estado presentes en la ejecucin del nuevo delito, o que
estado hayan hecho cuanto estaba de su parte por impedirlo.

DELITOS
DE
MULTITUDES
Hay una forma de participacin en que sin duda existen factores que diversifican el delito y
la responsabilidad y es por ello muy digno de tomarse en consideracin: es aquella que
concurre una muchedumbre de sujetos, sin previo concierto criminal, aunque posiblemente
con un fondo comn de sentimientos, de ideas y an, a veces, de pasiones que cada
individuo a sabido y a podido sujetar y mantener dentro de la disciplina social, pero que se
exaltan y se crean ms justificadas en la accin ante la actitudes unnimes de la masa y
ante el anonimato que ofrecen las circunstancias, tomando los hechos como una especie
de
tercero
(el
conjunto)
y
no
como
propios.
Basta una provocacin, una excitacin y el mnimo de movimientos comunes, para que
cada sujeto se sume a la marea del conglomerado y ejecute actos que aisladamente no
habra realizado y de cuyo recuerdo se sorprender y quiz se avergonzar cuando
recobre la ponderacin y la capacidad de anlisis y de reflexin.
ELEMENTOS
OBJETIVOS.
GRADOS
DE
PARTICIPACIN
Nuestro Cdigo de 1871, ajustndose a la tcnica predominante, en su poca, distingui
varios
grados
de
participacin,
sealando
separadamente:
Los
Los
Los

autores

del
cmplices,

delito;
y
encubridores.

Tal distincin se a mantenido en la doctrina, en el lenguaje ordinario y an en el espritu de

nuestras leyes, si bien ya no se toma esa diferenciacin material como nico dato para
determinar la penalidad, segn se a explicado, ni se admite de manera unnime que los
encubridores sean partcipes en la comisin de un delito, pues basada la inteligencia de la
participacin en el principio de causalidad, ha saltado a la vista, como una consecuencia
de bulto, que todo acto posterior a la consumacin si no se hace de acuerdo previo o como
un ofrecimiento anterior que sirva de estmulo para la comisin del delito, no puede ser un
aporte causal, sino algo que est afuera del mismo delito, ya integrado y completo, aunque
acaso sea conexo con l y por tanto resulte afectado por su mayor o menor gravedad.

No se puede abonar a nuestra legislacin un adelanto paralelo en ste punto, pues sigue
hablando del encubrimiento como forma de participacin, pero si se advierte su propsito
de forzar la consideracin integral de los factores objetivos y subjetivos de cada partcipe
en
la
comisin
del
nico
delito
realizado.
Aquel Cdigo de 1871 dispona en sus artculos 219 y 220, que al cmplice de un delito se
le castigaba con la mitad de la pena que le correspondera si fuera el autor y con arresto
mayor
o
menor
a
los
encubridores.
La Ley de 1931 ha suprimido sta separacin: enumera a todos los que considera que
pueden ser responsables, evitando marcar toda distincin en grupos y an incurriendo en
cierto desorden al interponer a los cmplices y a los encubridores entre aquellos que
conciben preparan o ejecutan el delito y los que inducen directamente a otro a cometerlo,
no obstante que stos pueden tenerse tambin como autores (intelectuales o morales), al
igual que aquellos primeros que participan en la concepcin, preparacin o ejecucin del
delito, y, permite luego guardar la pena entre los lmites generales fijados para el delito y
no entre los lmites especiales que ya no seala para cada grupo de partcipes.
Aun cuando el precepto que habla de las personas responsables de los delitos se refiere
slo al grado de participacin material y termina diciendo que debe fijarse la pena segn
la participacin de cada delincuente, debe interpretarse tal disposicin juntamente con la
general que se contiene en el artculo 51, que dice: Dentro de los lmites fijados por la ley
los jueces y tribunales aplicarn las sanciones establecidas por cada delito, teniendo en
cuenta las circunstancias exteriores de ejecucin y las particulares del delincuente.
Estos factores subjetivos o peculiares del delincuente se desarrollan luego en el artculo
52.
El precepto especfico que se refiere a la participacin es el artculo 13 y fue redactado de
esta manera: Son responsables todos aquellos que toman parte en la concepcin,
preparacin y ejecucin del delito o presentan auxilio o cooperacin de cualquier especie,
por concierto previo o posterior, o inducen directamente a alguno a cometerlo.
Los jueces podrn aumentar o disminuir la sancin respectiva, dentro de los lmites fijados
por
la
ley,
segn
la
participacin
de
cada
delincuente.
los autores de ste cdigo subrayan el hecho de haber suprimido las denominacio9nes
distintivas de autores, cmplices u encubridores, pero agregan: Esto no quiere decir que
para el Cdigo vigente ya no existan grados de coparticipacin en la empresa delictuosa
sino
que
toca
al
juez
precisar
ese
grado.
Es pues, imprescindible considerar la situacin particular de cada sujeto en el delito, por lo
que ve a su grado de participacin material, por ser un factor, aunque no el nico de su
responsabilidad.
AUTORES

Si nos decidimos a separarnos del concepto de accesoriedad como fundamento de la

responsabilidad de los partcipes, veremos desaparecer aquella limitacin con que por
algn tiempo se consider conveniente el ttulo de autores slo para quienes ejecutaban
el acto material constitutivo del delito, pues tal cosa tena por objeto fijar el centro de donde
pudiera irradiar la responsabilidad para todos los que actuaran en relacin con l, como
agentes
accesorios
del
verdadero
delincuente.
Hoy podramos decir que son autores todos los que ponen una causa eficiente del delito y
como estas causas son siempre una actuacin o una conducta que requiere, para serlo, un
elemento psquico y un elemento fsico, nada impide considerar la posible separacin de
tales elementos y el reconocimiento, por tanto, de autores materiales, que seran los que
fsicamente realicen los actos caractersticos del tipo penal; autores morales o intelectuales
cuyo aporte sea simplemente de esta naturaleza, como voluntad que opera en otras sobre
otra voluntad" induciendo a cometer la infraccin; autores por cooperacin, siempre que
se preste un auxilio necesario para la consecucin del fin delictivo; autores mediatos,
llamados as porque realizan el delito a travs de una persona exenta de responsabilidad
que por lo mismo, no es partcipe en el delito sino simplemente en el acto material, como
instrumento
fsico
y
no
como
sujeto
de
la
infraccin
penal.
Autores materiales o por ejecucin. Son aquellos, como se ha dicho, que realizan el acto
directamente constitutivo del delito, como dar la pualada o disparar el tiro mortal.
Autores intelectuales o por induccin. Se consideran como tales, en derecho, a quienes no
realizan por s un delito pero logran que otro lo ejecute, usando para ello medios eficaces
que no lleguen a impedir la concurrencia de la voluntad libre y el entendimiento por parte
del
inducido.
Manzini, en el nmero 425 de su Tratado (Traduccin de Santiago Sents Melendo, tomo
III, Pg. 267), dice: Para juzgar de la eficacia del medio empleado convendr examinar la
naturaleza de las relaciones entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la determinacin el
grado de la fuerza de voluntad de cada uno de ellos, la ms o menos fcil sugestibilidad
del
sujeto
pasivo,
etc.
Una larga e instante obra de persuasin, una mirada o un signo expresivo, una palabra
convencional, una burda imposicin, una clara imposicin, un discurso de doble sentido,
un sorteo consensual o una designacin autoritaria (como en las sociedades secretas),
una incitacin demaggica (como en muchedumbres tumultuarias) y as sucesivamente,
son todos ellos medios con los cuales se puede determinar a otro al delito y asumir
consecuentemente su responsabilidad, cuando en realidad se haya conseguido formar en
el nimo ajeno el propsito (o la aceptacin) de cometer un cierto delito.
Autores por cooperacin. Resultan ser, atenta la teora de la causalidad, todos aquellos
que no ejecutan el acto a que se refiere la descripcin legal del delito, ni inducen a ello
directamente, pero s prestan un auxilio necesario ara una u otra cosa, o sin el cual no
hubiera
sido
posible
la
consumacin
criminal.

En el terreno de auxilio intelectual podra este sujeto revelar los planos, lugares o secretos
sin cuyo conocimiento no se pudiera tener acceso al tesoro que trata de robarse; y en la
ejecucin fsica podra tener como auxilio necesario el que presta c, viendo atacado a b
por a, con arma blanca, si al advertir que el agredido se presta a la defensa y es ms
fuerte o empua para ello una pistola, le sujeta la mano y hace posible que a consume sus
propsitos.
AUTORES
MEDIATOS
Se ha llamado as a todos aquellos que realizan un delito valindose de una persona
excluida
de
responsabilidad.
Como casos comprendidos en este supuesto se puede recordar a quienes por medio de la
fuerza fsica obligan a otro a ejecutar los movimientos que han de consumar el delito; a
quienes se valen de un inimputable para la realizacin de sus planes; a quienes provocan
un estado hipntico para ejercer la sugestin y hacer que se cometa el delito; al superior
jerrquico que obliga, mediante ordenes que no se pueden eludir, a ejecutar un acto
delictuoso; en casos de coaccin moral que impidan la libre determinacin; y en casos de
ejecutorios
engaados
o
de
cuya
ignorancia
se
valga
el
inductor.
Autora en delitos especiales. Ahora bien, si autores son tanto los que inducen a personas
responsables como los que inducen a irresponsables, es inconsecuente y ligero extraarse
de las aplicaciones de este principio y querer acogerse, como un argumento en contra, a la
necia hilaridad que en los legos pudieran provocar determinados casos de induccin en
delitos especiales en que, sin necesidad de que haya mediado un agente refractario a la
penalidad, podra resultar un particular cualquiera responsable como autor (por induccin)
en el delito de peculado, o una mujer responsable, como autora (por induccin) en la
violacin de otra mujer; o podra realizarse cualquiera otro de esos ejemplos rebuscados
que se quieren presentar como imposibles o como meros chascarrillos de almanaque.
En todo delito especial puede ser autor, por induccin, una persona no cualificada para la
ejecucin material del mismo, si sta se haya a cargo de quien rene los requisitos
exigidos
por
la
ley.
El Cdigo alemn que serva de base a los estudios de Binding, tal vez para evitar las
discusiones suscitadas en la Edad Media, sancion especialmente, en su artculo 160, la
induccin al perjuicio (que hoy se quera encontrar en el falso testimonio) y estableci
diversos tratamientos o consideraciones para otros casos envueltos en la polmica, con lo
cual permiti decir que aquella induccin al perjuicio, por ejemplo, no era (o no se
sancionaba como) autora por induccin, sino como delito especfico y con pena propia;
pero adems, hoy se duda mucho de que haya tales delitos de propia mano, hay que
pensar, dados los trminos de nuestra legislacin qu se hara si Pedro indujere a Juan
de rendir un falso testimonio? Deber pasarse inadvertida la conducta de Pedro? No
habiendo en nuestras leyes precepto que tipifique y sancione de manera especial esa
induccin, cmo se juzgar el caso? Quedaran en el aire todas estas preguntas y en
suspenso tambin la justicia?, o se tendra que considerar el repetido Pedro como autor
(por
induccin)
del
delito
de
falsedad.

Connivencia. Una forma de coautora, estimada por algunos como complicidad, es aquella
en que el auxilio prestado consiste en no impedir la ejecucin del delito, supuestas la
posibilidad
y
la
obligacin
de
hacerlo.
En nuestro derecho no se le exige tal obligacin para algunas autoridades de manera
especial, como para la polica preventiva y para los encargados de las prisiones, sino que
el artculo 400 del Cdigo Penal sanciona a cualquier ciudadano que no procure, por todos
los medios lcitos que tenga a su alcance, impedir la consumacin de los delitos que sepa
que
van
a
cometerse.
El polica que se aleja del punto encomendado a su vigilancia, por acuerdo con los
malhechores y para permitir que se cometa un delito; el vigilante de una prisin que
disimula los trabajos que realizan los presos para su evasin, etc., son coautores del delito
que
resulta
cometido,
por
connivencia.
Auxilios por omisin. Se suele sealar como un matiz diverso la concurrencia o la
cooperacin que se presta en los delitos mediante omisiones, pues en estos casos no slo
se denuncia o no se impide el delito, sino que por un acto omisivo se contribuye a su
produccin.
Si entre los obreros se acuerda el sabotaje y, mientras algunos de ellos ponen pedazos de
hierro en las bandas que transportan el trigo al molino, por ejemplo, el encargado
especialmente de vigilar la limpieza de lo transportado deja pasa aquello que va a destruir
los engranes o las piezas que hacen la molienda, habr ejecutado una omisin que ser
dao
de
la
causa
que
resulte.
Igualmente, si el mecnico de revisar los aviones antes de cada vuelo no repara los
desperfectos que otros hicieron, para que se produzca el siniestro, ser tan responsable
por su omisin, como los que positivamente prepararon la catstrofe.
Participio en los delitos de omisin. Finalmente, tanto por actos positivos como por
omisiones, se puede contribuir a la realizacin de un delito de omisin o de comisin por
omisin.
Cmplices. Descartados los que inducen a cometer un delito, los que lo ejecutan y
aquellos que prestan un auxilio necesario para la realizacin del mismo, quedan como
cmplices todas las dems personas que concurren indirectamente a la caucin del
evento.
Este auxilio puede presentarse desde que se inicia la secuela criminal hasta que se finaliza
contribuyendo a la planeacin, la separacin y la ejecucin y tiene como requisitos:
1.
Que
lo
hecho
tenga
alguna
eficacia
en
la
ejecucin
total.
2.
Que tal contribucin sea de carcter secundario y substituible, en abstracto, por
ayuda
de
otro
de
los
propios
medios
de
los
autores.

Naturaleza de participacin. La participacin a sido tratada por diversas teoras, a fin de

explicar
su
naturaleza,
a
saber:
Teora de la causalidad. Trata de resolver la naturaleza de la participacin, de acuerdo con
la causalidad. Quienes coadyuvan con su omisin a causar con el resultado son coautores,
partcipes
o
delincuentes.
Como reaccin provocada por los caracteres ms repelentes de aquella tesis sobre
accesoriedad de la participacin, se puso la mira en el verdadero nexo que une a todos los
partcipes con el delito realizado y les hace responsables del mismo, o sea en el hecho de
que todos concurren a la causacin del evento producido, aportando cada uno algn influjo
para su perpetracin y teniendo por ello responsabilidad en el delito.
A Von Buri se atribuye esta valiosa observacin, aunque injustamente se le hace cargo de
haber firmado la equivalencia de todas las causa concurrentes, sobre argumentos ligeros,
para concluir volviendo a los sistemas del Derecho Romano, largo tiempo abandonados,
que
asignaban
la
misma
pena
para
todos
los
partcipes.
Teora de accesoriedad. Es autor quien realiza el acto delictivo o conducta tpica; as, hay
una conducta principal y otras accesorias que corresponden a los partcipes.
Dando por supuesta a la unidad del delito y exagerando la dependencia de los auxilios
prestados por los partcipes a quien ejecut los actos constitutivos directamente del tipo
penal, se crey encontrar en este autor principal el ncleo de unificacin de todas las
actividades convergentes, las cuales se tuvieron como accesorias, pues se pens que slo
as se podra explicar el hecho de que muchos actos ejecutados por distintos sujetos, con
discutible antijuridicidad y la conciencia y voluntad que haca responsable a sus autores,
no
se
tuvieran
como
otros
tantos
delitos
completos.
Y tan fuerte lleg a ser la conviccin de este carcter accesorio de la responsabilidad de
los partcipes, respecto a la del agente principal, que aun en el efecto eximente de algunas
causas de inimputabilidad, por parte del verdadero delincuente o autor material del delito,
se comunicaban y beneficiaban a quienes haba auxiliado a ste, pues tales conductas
accesorias se tena por cierto que tenan o deban seguir la naturaleza de la principal y,
no siendo sta delictuosa ni punible, no lo eran tampoco las de todos los dems.
Teora que afirma la pluralidad de delitos. Frente a esas dos posiciones anteriores e
insistiendo en asignar a cada responsable una penalidad adecuada al acto por l
ejecutado, a su responsabilidad y a su peligrosidad demostrada, se pens que tal
propsito era incompatible con la unidad y comunidad del delito y se quiso cortar el mal de
raz, para lo cual se atribuy a cada concurrente (que ya no poda llamarse partcipe) un
delito autnomo con su pena propia. As, adems, se podran estimar para cada sujeto las
excluyentes, agravantes o atenuantes que a l se le ligaran, con absoluta independencia
de los dems, cuyos actos tenan sus elementos propios y formaban unidades distintas.

Massari, es indicado de ordinario, como responsable de esta doctrina si bien colaboraron

en su produccin otros varios como Foinitzky, Getz y Bataglini, sin que la tesis haya
logrado
mayor
fortuna.
La teora ms adecuada es la de la causalidad, siempre que se haga un anlisis profundo
de cada elemento del delito, considerando los objetivos y los subjetivos. En cualquier caso,
cada
partcipe
debe
responder
por
el
dao
causado.
Desarrollo definitivo de la teora causal. Liquidados los errores sobre una supuesta
necesidad de igualar las penas y con una sensacin valoratoria ms fina, segn la
expresin de Mezgre, se volvi a la aspiracin de sancionar a cada partcipe de acuerdo
con su menor o mayor aportacin objetiva en la realizacin de lo que indiscutiblemente es
un solo delito, pero de acuerdo tambin con los datos individuales y subjetivos de
responsabilidad, lo cual significa la verdadera sntesis de los ensayos anteriores.
As orientada la estimacin de la responsabilidad corresponde a cada partcipe, debemos
separadamente examinar cada uno de los datos que concurren a formarla: tanto el objetivo
de mayor o menor eficacia causal o del aporte prestado para la realizacin del hecho
tpico, como el subjetivo que se refiere a la perversidad demostrada por cada sujeto o a su
ms o menos franca y reprochada actitud de oposicin al orden social.
ELEMENTO
SUBJETIVO
Llegados a este punto es obligada la cita de Ferri, por la sencillez y claridad con que puso
de relieve el valor preponderante del elemento subjetivo para determinar la
responsabilidad, afirmando que el delincuente ms peligroso y ms astuto no es
forzosamente el autor material del delito sino que puede encontrarse en quien se ha
reservado el papel de investigador y aun el de cmplice, pues en muchos casos el autor
material
obedece
a
motivos
menos
innobles
que
los
del
cmplice.
Ahora

bien,

este

factor

subjetivo

se

presenta

en

diversas

formas.

A)
Intencin. Existe la intencin en un partcipe cuando no slo ejecuta un acto que
contribuye a la realizacin del delito, sino que lo hace precisamente con ese propsito y
sabiendo
que
el
resultado
es
delictuoso.
La doctrina quiz por se este el caso ms frecuente o el supuesto ms elemental, se ha
referido siempre a esta participacin mencionada y, en fuerza de repetir siempre lo mismo,
lleg a ver con extraeza y hostilidad cualquier otra hiptesis. Quien afirm
dogmticamente que no puede haber participacin en un hecho no previsto ni querido;
quien refleje todava en su pensamiento una supervivencia de la accesoriedad llevada al
extremo de exigir iguales actitudes entre el autor del delito y todos sus accesorios; quien
habla slo comentando una ley que implica el supuesto de intensin comn y que
naturalmente lleva a repetir ese criterio sin examinar cosa alguna diversa.
As pues, si para que la coparticipacin exista basta que haya un resultado tpicamente
antijurdico que se produzca por la concurrencia de aportaciones causales,

independientemente de la culpabilidad de este o de aquel copartcipe, con mayor razn

se puede afirmar lo mismo cuando slo hay diversidad en el grado de culpabilidad en los
partcipes; es decir, que todos concurren materialmente a la produccin del resultado y en
cada uno se integra su especial responsabilidad o an se excluye esta, segn la
presencia, la ausencia o la calidad del factor moral con que se acta.
B)
Dolo indirecto, indeterminado o eventual. No creo que haya dificultad, despus de lo
dicho, en admitir que alguno o algunos de los partcipes acten con estas clases de dolo,
concurriendo
con
agentes
cuya
actitud
mental
sea
diferente.
El caso se dara si quien manda algunos objetos en un avin quiere destruirlos para cobrar
el seguro, e induce a quien tiene facilidad de acercarse al aparato para que ponga en l un
explosivo, excitando el rencor, el odio o el deseo de venganza que ste ltimo tiene
respecto
al
piloto.
Procesados despus ambos por el homicidio resultante, se podr distinguir: en el inductor
un
dolo
indirecto,
en
el
inducido
la
intencin
directa
de
matar.
Este dolo de inductor no es indeterminado puesto que se precisan de antemano los
efectos del acto; ni eventual porque no es dudoso, ni espordico, ni contingente, ni incierto
que el piloto muera si en el avin se a colocado un explosivo capaz de destruir el aparato y
su contenido durante el vuelo. Se pone este como un ejemplo que puede repetirse
ajustndolo a los supuestos precisos de dolo indeterminado o eventual; e insisto en
distinguir estas clases de dolo del simplemente indirecto, el indeterminado y el eventual,
como subespecies del dolo indirecto que es el trmino lgico en la clasificacin del dolo
directo y de dolo indirecto, no porque ignore que se a dicho que ya no est de oda hablar
del modo indirecto ni del indeterminado, sino porque estas materias no son cuestiones de
modas sino de precisin cientfica, lo que obliga a distinguir lo que es diferente.
C)
Culpa. Afortunadamente ya se admite y se va extendiendo ms cada da el criterio
favorable a la posibilidad de participacin en delitos culposos: Maggiore, comentando el
artculo 113 de su cdigo italiano de 1930, que ya admite esta clase de concurso, declara:
Esta solucin parece rigurosamente jurdica, si se tiene en cuenta la naturaleza del delito
culposo. Este, en efecto, no excluye la coincidencia y la voluntad se refiere slo a la accin
y
no
al
resultado.
Ahora bien, si una o varias personas obran de manera que consciente y voluntariamente
prestan su ayuda a la accin ajena, qu nos impide hablar de una cooperacin
psicolgica al delito? Por qu no se podr de un delito nico, cometido por todos los
partcipes imprudentes o negligentes o no observantes de rdenes o instrucciones?
Es tan evidente el carcter unitario de los delitos culposos cometidos de manera solidaria,
que es intil hablar en estos casos de concurrencia de causas autnomas e
independientes.
El error est en creer que la convergencia de acciones lleva siempre consigo una

convergencia de intenciones y que es por eso dolosa; es fcil encontrar cuantos ejemplos
queramos de encontrar de concurso de acciones no intencionales ni dolosas, pero sin
embargo,
voluntarias
y
conscientes.
D)
Concurrencia de dolo y culpa. Ms difcil es, sin duda, y por tanto, ms escaso el
nmero de los convencidos, reconocer que un mismo delito puede haber agentes con
distinta postura psicolgica, ya que el principio de accesoriedad, no desarraigado an de
todas las mentes, hace pensar con Manzini que, puesto que el delito es nico respecto a
todos los concurrentes, la voluntad y el conocimiento exigidos para la participacin
delictuosa deben informarse en el elemento psquico propio del delito de que se trate
(doloso, culposo, preterintencional, contravencional), y por eso debe tratarse de dolo en los
delitos dolosos y de culpa en los delitos culposos. No puede, por consiguiente, tenerse
propiamente,
un
proceso
culposo
en
un
delito
doloso.
Aqu se transparenta claramente la idea de que el elemento psquico del delito es el
elemento psquico del autor principal, y que los partcipes, como accesorios del mismo.
deben informarse en l y por eso debe tratarse de dolo en los delitos dolosos y de culpa
en los delitos culposos. Pero hoy entendemos la conexin entre los partcipes de otra
manera y por esos, puede haber concurso aun en delitos cometidos por culpa sin
representacin; la relacin que unifica todas las actividades radica en la causacin del
mismo resultado, con una voluntad comn de unir las acciones, pero no necesariamente
de
buscar
el
resultado.
Por eso Maggiore, al admitir la participacin en delitos culposos dijo: El elemento psquico
del concurso debe entenderse como coincidencia de cooperar con la propia accin a la
accin ajena, no a la realizacin de un resultado que en los delitos de culpa no es querido
y
a
veces,
ni
siquiera
previsto.
Analicemos un ejemplo en que dice: Si Pedro entrega a Juan un fusil cargado,
asegurndole que no lo est y lo incita a dispara, por chanza, contra Diego, y ste cae
muerto sin quererlo Juan, Pedro ser responsable de homicidio culposo, si resulta que ha
obrado
culpablemente.

Se dice en ste caso que no hay participacin y que Pedro es el autor del homicidio,
porque Juan fue un instrumento inconsciente de su propsito homicida; pero no se haba
dicho antes que basta en la participacin la voluntad de unir las acciones?.
La participacin es tan antigua como el delito; las ms viejas legislaciones la aceptaron.
As como se reconoce que el hombre, con su conducta, puede vulnerar varias normas,
dando origen al concurso de delitos, igualmente se acepta que varios hombres, con sus
actividades, pueden infringir una sola norma. En el primer caso hay pluralidad de delitos,
en
el
segundo,
unidad
en
el
delito
con
concurso
de
sujetos.
Para centrar en lugar debido el problema de la participacin, Magiore empieza por

distinguir entre delitos individuales, unisubjetivos o monosubjetivos y delitos colectivos o

plurisubjetivos, en razn de la existencia tpica referida a los sujetos activos en el delito;
ste es unisubjetivo cuando el tipo permite que su comisin se realice de ordinario por una
persona, aunque eventualmente, puedan realizarlo varias; es plurisubjetivo cuando la
descripcin legal de la conducta o del hecho slo admite la comisin del delito por una
pluralidad
de
personas.
Hecha tal distincin, debe separarse el concurso necesario, en virtud de que la exigencia
del tipo precisa la participacin de varias personas sin cuyo presupuesto el delito no existe,
del llamado concurso eventual en donde, sin existir la exigencia aludida, la intervencin de
varios sujetos debe nacer el concurso en el delito, al cual se le denomina eventual o
participacin
propia.
El artculo 164 del Cdigo Penal, punitivo de la participacin en una asociacin o banda de
tres o ms personas organizadas para delinquir, por el solo hecho de ser miembro de la
asociacin e independientemente de la pena que merezca el delito cometido, tipifica un
delito plurisubjetivo y quienes participan tienen el carcter de autores en forma necesaria,
pues la descripcin del hecho requiere la concurrencia de conductas culpables.
Por el contrario, si en el homicidio intervienen varias personas, tanto en su preparacin,
como en su ejecucin, tocando a cada una de ellas diversa actividad dentro de la unidad
del propsito concebido, el conjunto de sus conductas, convergentes a la produccin del
resultado,
da
origen
al
concurso
eventual
o
participacin
delictuosa.
De lo expuesto se infiere que para la existencia de la participacin o concurso eventual de
sujetos
se
requiere:
a)
b)

Unidad
Pluralidad

en

el
de

delito.
personas.

Slo con estos elementos es posible, como afirma Cavallo, elaborar el concepto de la
participacin criminal, siendo necesario para establecer la definicin del concurso a partir
del
concepto
de
autor
del
delito.
REQUISITOS
DE
LA
PARTICIPACIN
Se ha delineado ya, con lo expuesto anteriormente, los requisitos que forman la
participacin.
Ellos
a)
los

son,
siguiendo
a
Cavallo:
Un elemento material identificado en el hecho ejecutado que se integra con
sub-elementos:
conducta,
resultado
y
nexo
causal.

La conducta resulta plural por cuanto so9n varias las que intervienen para producir el
resultado.
b)

Un elemento subjetivo o psquico, consistente en la convergencia de las

voluntades respecto a la produccin del resultado, sin ser necesario a ste un momento
determinado dentro del proceso ejecutivo; lo fundamental es que quienes participan tengan
conciencia y voluntad de cooperar al acontecimiento o resultado perseguido. Por cuanto a
la direccin del elemento subjetivo, respecto a las personas participantes en el delito
puede tener realidad con anterioridad al hecho concomitante con l o con posterioridad al
mismo.
Algunos piensan que puede darse un concurso culposo en delito doloso, cuando por falta
de previsin de lo previsible o con previsin del resultado, pero con la esperanza de que
ste no se produzca, se incumple un deber de cuidado que las circunstancias personales
imponen al o a los sujetos participantes, e inclusive un concurso preterintencional, en el
que existiendo en los participantes un dolo genrico de causar dao se produce un
resultado
mayor
atribuible
a
ttulo
de
culpa.
Santaniello
1)
2)
3)
4)

estima,

Realizacin
Nexo causal
Voluntad

como

requisitos

de

la

participacin:

Pluralidad
de
agentes.
de
la
accin
prevista
en
la
norma.
entre la accin de cada concurrente y el resultado.
de
cooperar
a
la
comisin
del
delito.

FORMAS
DE
PARTICIPACIN
Siguiendo un criterio rigurosamente metodolgico, Maggiore estima posible clasificar la
participacin segn la calidad, el grado, el tiempo y la eficiencia.
Segn
a)
b)

la

calidad,

la

participacin

puede

ser:
Moral.
Fsica.

La primera es aquella la cual la accin tiene naturaleza psquica o moral y se efecta,

como dice Antolisei en la fase de la ideacin del delito, mientras la segunda se realiza,
por el contrario, en la fase ejecutiva siendo material el aporte suministrado por el partcipe
al
delito.
A su vez la participacin moral engloba la instigacin y la determinacin (provocacin).
La primera (instigacin), es considerada la principal forma de concurso moral y consiste no
solamente en la comunicacin del propsito criminoso, sino a otro a determinar a delinquir.
El instigador, como acertadamente pregona Soler, quiere el hecho, pero lo quiere producto
de otro; quiere causar un hecho a travs de la psique de otro, determinando a ste en la
ejecucin
de
ejecutarlo.
En la determinacin o provocacin, el sujeto determinante o provocador, nicamente
refuerza la idea ya existente en diversa persona, de cometer un delito.

Para Ignacio Villalobos, autores intelectuales (o por induccin) se considera, en derecho, a

quienes no realizan por s a un delito pero logran que otro lo ejecute, usando, para ello,
medios eficaces que no llegan a impedir la concurrencia de la voluntad libre y el
entendimiento
por
parte
del
inducido.
Se considera que la instigacin comprende, como subclases: el mandato, la orden, la
coaccin,
el
consejo
y
la
asociacin.
Cuando se encarga a otro la ejecucin del delito para exclusiva utilidad y provecho de
quien
encomienda,
se
est
en
presencia
del
mandato.
Existe la orden cuando el mandato lo impone el superior al inferior con abuso de su
autoridad.
Hay

coaccin

en

el

mandato

que

se

apoya

en

la

amenaza.

Consejo es la instigacin que se hace a alguno para inducirlo a cometer un delito para la
exclusiva
autoridad
y
provecho
del
instigador.
La asociacin no es ms que el pacto realizado entre varias personas para consumar un
delito para utilidad comn o respectiva para todos los asociados. Nigase con razn por
algunos, que la asociacin constituya una forma de autora intelectual, pues a lo ms se le
puede
situar
como
un
estado
delictuoso.
Dolo en la investigacin. Interesante problema es el del dolo en la investigacin, al cual
Mezger le da como contenido lo que caracteriza objetivamente a la instigacin,
comprendiendo la representacin y la voluntariedad de que se hace surgir en otro la
resolucin de cometer el acto y de que el resultado se produce por ese otro como autor
plenamente
responsable.
El alcance del concepto anterior est en relacin a la idea de la instigacin como
causacin dolosa del resultado, cuando se hace surgir en otro la resolucin de delinquir, es
decir, de expresar su conducta y producir el resultado como autor plenamente
responsable, de manera tal que si no hay responsabilidad plena en el sujeto ejecutor
material del hecho, no puede hablarse, propiamente, de instigacin sino de autora
mediata respecto del primero, criterio indudablemente cierto y aceptado entre nosotros por
Ignacio Villalobos. De lo anterior se infiere que por ello basta el dolo eventual para integrar
la investigacin a la instigacin como causacin psquica, sentido en el cual se inclinan el
propio
Mezger
y
Welsel,
entre
otros.
Si bien la responsabilidad del ejecutor material, como base indispensable para elaborar el
concepto de la instigacin, aceptada casi unnimemente en la doctrina, no era aplicable a
nuestro Derecho Positivo, de acuerdo al texto original del artculo 13, pues slo se recoga
en forma restringida, la autora mediata, al usar la expresin compelen a otro a cometer
el delito, dado que el trmino supone, a pesar de ser equvoco, ausencia de autor material

en el debido sentido del derecho y, dentro de la fraccin II los inductores respondan del
delito cometido an por inimputables, por no serles aplicable el criterio limitativo de la
citada autora mediata, la reforma penal de 1983 (publicada en el Diario Oficial de la
Federacin el 13 de enero de 1984), vino a poner las cosas en su lugar, dado que mientras
la fraccin IV precis, como responsable del delito, a los que lleven a cabo sirvindose de
otro, caso en que se comprende la autora mediata, pues el autor material es solo un
instrumento del verdadero autor, la vigente fraccin V encierra a los que determinen
dolosamente a otro a cometerlo, o sea, a los instigadores o inductores en la real
significacin del trmino, que precisa plena capacidad en el instigado o inducido.
En otros trminos, el texto original artculo 13, en su fraccin II, daba cabida a la induccin
del imputable como del inimputable, pues a ste se le compela a la comisin del delito no
obstante
su
falta
de
capacidad
de
culpabilidad.
El exceso en la instigacin. Aceptado por Mezger que el dolo de instigador abarca lo
querido, no pueden serle imputadas las conductas o hechos no comprendidos dentro de su
intencin
y
realizados
con
exceso
por
el
autor
material.
Igual opinin sustenta Cuello Caln, para quien si el inducido ejecuta hechos no
comprendidos dentro en la intencin y realizados con exceso de inductor no pueden ser
imputados a ste, pues slo responde dentro del mbito de lo querido, a menos que
aquellos hechos sean consecuencia de los queridos y previstos por el inductor.
Por su parte, Welzel precisa el lmite de la responsabilidad al afirmar que el investigador
responde solamente en cuanto el hecho coincide con su dolo y por ello no responde por el
exceso
del
autor.
El mismo jurista, negando en principio la responsabilidad del instigador por exceso, afirma
con razn que responde del resultado ms grave en los delitos calificados por el resultado.
La investigacin culposa. Apoyndonos en el sentido de Soler, negamos la punibilidad de
la investigacin culposa, pues la actividad culposa de carcter psquico no se encamina
directamente a generar la resolucin criminal y por ende, si este fenmeno se produce, no
puede
el
resultado
ponerse
a
cargo
de
nadie
como
instigador.
La instigacin de tentativa. Cuando el instigador no quiere el resultado, pero si la actividad
ejecutiva, su despliegue psquico o moral es impune, de no constituir por s mismo un
delito diverso, conviene aclarar que no resulta lo mismo instigador de tentativa que
responsabilidad derivada al instigador cuando el delito propuesto no llega a consumarse
quedando
la
intencin
como
simple
tentativa.
Tal es el criterio de Mezger al interpretar al Derecho Positivo alemn considerando que la
virtud del principio de la accesoriedad es impune la instigacin en grado de tentativa,
haciendo hincapi en la diversa solucin al caso de la instigacin de un delito que slo
queda en grado de tentativa, pues sta cuando es punible alcanza al instigador con la
pena
atenuada
aplicable
al
autor
material.

Induccin no seguida de ejecucin. En la hiptesis de que el inducido no llegue a la

ejecucin, del hecho, algunos autores han pretendido debe sancionarse al instigador
apoyndose, ms que en la existencia del curso, en la peligrosidad evidenciada por la
actividad del inductor. En nuestra opinin, la existencia del concurso elimina
definitivamente la posibilidad de sancin, salvo que se determine en la Ley su punicin,
como sera la situacin de quin invitara formal y directamente a otro para una rebelin
(artculo 135 I), en cuyo caso la induccin no seguida de ejecucin seria punible para
constituir delito autnomo y no por tratarse de un verdadero concurso de personas.
Punibilidad del instigador. Ordinariamente se equipara, para los efectos de la pena, al
instigador y al autor material. Dentro de nuestro sistema, queda al arbitrio del juzgador
aplicar la pena estimada justa y acorde a la personalidad del delincuente, siguiendo como
ndice valorativo las circunstancias descritas por los artculos 51 y 52 del Cdigo Penal.
Agente provocador. Cuando se instiga a otro para cometer un delito con el nimo de
sorprenderlo y aprehenderlo, pero sin la intencin de que el delito propuesto se realice, se
habla de agente provocador respecto al inductor. Tal actividad no constituye instigacin por
faltar
el
elemento
subjetivo
punible.
Jimnez de Asa, al tratar del delito putativo y sus especies, se refiere a los casos en los
cuales la trama criminal carece de realidad, como cuando se requiere descubrir un
cohecho y se cita al presunto responsable en cierto sitio y hora donde se le descubre a
travs
de
los
billetes
marcados.
Al comentar las soluciones dadas por la casacin italiana, concluye en considerar que en
tales situaciones todo es irreal por inexistencia de infraccin punible, trayendo a ejemplo
los cohechos fingidos, chantajes aparentes, en el tomo del entierro, extrados de la
prctica forense espaola, as como el del marido complaciente que viva a expensas de
los amantes de la esposa y que para desembarazarse de ella la hace caer en una celada,
concertada con un amigo, con el propsito de hacer valer el adulterio, ejemplo ste en el
cual sostiene que el adulterio de que yaca con ella era un delito putativo porque no
exista
tal
delito
en
la
realidad.
Ignacio Villalobos considerando falta de importancia la distincin hecha por algunos
autores respecto a la calidad del sujeto provocador, sea ste funcionario de polica o bien
un particular, estima que lo trascendente es averiguar si la accin era idnea o no para
producir
el
resultado.
Con relacin al ejecutor del delito, el mencionado autor considera que en cuanto al dolo
hay similitud respecto a cualquier otro delito y a cualquier otro individuo, pues se a
determinado a realizar el hecho an ignorando la trama y precisamente por ese motivo le
es reprochable su conducta. Con creta referencia al agente provocador, Villalobos escribe:
ahora bien, cuando en la mente del sujeto que provoca el delito o aparenta consentir en l
y an concurrir a su ejecucin, hay la certeza de que los efectos del acto sern controlados
y la lesin impedida ciertamente, de suerte que resulte nula en la prctica; supuesto,

adems, que el propsito del inductor no es la comisin del delito sino una forma de
cooperacin para reprimir la delincuencia, es inconcurso que no se intriga, por lo que ve al
agente provocador, un verdadero delito pues falta el elemento subjetivo de querer o
consentir la lesin de los intereses sociales, o como han repetido los juristas ms
prestigiados, no hay convergencia intencional entre instigador e instigado (dolo directo), y
es indudable que el confidente de la polica o el polica mismo habra desistido de su
instigacin si no hubiera tenido la certeza de que se impedira la lesin efectiva de los
bienes atentados, lo cual significa la inexistencia, inclusive, del dolo indirecto o eventual.
Segn el grado se dice que la participacin puede ser principal (o primaria) y accesoria (o
secundaria). La primaria se refiere a la consumacin y la segunda a su preparacin.
Por cuanto al tiempo, la participacin puede ser anterior, concomitante o posterior al delito.
Respecto
a
su
eficacia
se
le
divide
en:
Necesaria y no necesaria. Se est en presencia de una o de otra segn la naturaleza del
delito
exija
o
no,
para
su
comisin,
el
concurso
de
sujetos.
Con relacin a los autores se debe distinguir entre autor material, autor intelectual y autor
por
cooperacin.
ENCUBRIMIENTO
El encubrimiento es el auxilio posterior que se da al delincuente. propiamente no hay
participacin en el delito, sino ayuda posterior a l, para evitar la accin de la justicia.
La teora de la causalidad ha puesto en claro que el encubrimiento, que siempre se tuvo
como algo accesorio del delito encubierto y, esta sugestin, como una forma de participar
en tal delito, no cabe, en realidad, dentro del concepto de la participacin.
En efecto, si es partcipe todo el que contribuye a producir un delito, no puede
corresponder a tal categora el encubrimiento en cuyos presupuestos figura el de
practicarse
cuando
el
delito
ha
sido
consumado.
Y esto en la doctrina se ha generalizado, encuentra ya cristalizaciones legislativas como
las del Derecho Cannico actual en que se dice (Cannon 2209): La alabanza del delito
cometido, la participacin en su fruto, la ocultacin o albergamiento del delincuente y otros
actos que siguen al delito ya plenamente realizado, pueden constituir nuevos delitos si
tienen pena sealada por la ley, pero si no se ha convenido acerca de ellos con el
delincuente antes del delito, no les alcanza la imputabilidad de ste.
Como se ve, hay ah una salvedad para los casos en que se acuerda la proteccin o el
auxilio posterior desde antes de cometer el delito, pues en tales casos esa seguridad
ofrecida o la confianza de aprovechar fcilmente lo robado y disfrutar de un refugio contra
la persecucin, es un verdadero estmulo determinante para el delito, una causal del
mismo
y,
por
lo
tanto,
una
forma
de
participacin.

Pero aun en tales condiciones se tiende a eliminar este concurso del concepto de
encubrimiento, con lo cual queda ste limpiamente como delito especfico, aunque
conexo con el delito que se encubre, pues el auxilio ofrecido para despus, como estmulo
para la comisin del delito, se tiene como una forma de complicidad (Garraud II, No). 681 a
684; Jimnez de Asa: La Ley y el Delito, No. 615 B), o mejor de coautora, por ser una
forma
de
inducir.
Nuestro Cdigo, ni despus de las reformas publicadas el 9 de marzo de 1946, ha
conseguido
clarificar
esta
materia:
Originalmente se consign en el artculo 400 una disposicin como sigue: Se aplicarn de
quince das de prisin a dos aos y multa de veinte a quinientos pesos al que:
1.
No procure por los medios lcitos que tenga a su alcance, impedir la
consumacin de los delitos que sepa que van a cometerse o estn cometiendo, si son los
que
se
persiguen
de
oficio.....;
2.
Requerido por las autoridades no de auxilio para la averiguacin de los
delitos
y
para
la
persecucin
de
los
delincuentes.....;
y,
3.
Habitualmente
compre
cosas
robadas.
Pero el artculo 13 continuaba sealando como responsable en el delito, a quienes presten
auxilio o cooperacin de cualquier especie, por concierto previo o posterior.
Este auxilio o esta cooperacin por concierto posterior al delito, no poda ser sino posterior
tambin, o sea, que el encubrimiento de los tiempos de la accesoriedad segua
reconocindose
en
este
precepto.
En la reforma del 31 de diciembre de 1945, que se public en el Diario Oficial de la
Federacin,
el
nueve
de
marzo
siguiente,
se
estableci:
Artculo 400. Se aplicarn de cinco das a dos aos de prisin y multa de veinte a
quinientos
pesos
al
que:
I.
No procure por los medios lcitos que tenga a su alcance, impedir la
consumacin de los delitos que sabe van a cometerse o se estn cometiendo, y son los
que
se
persiguen
de
oficio;
II.
No haya tomado las precauciones indispensables para asegurarse de que la
persona de quien recibe la cosa en venta o prenda tena derecho para disponer de ella, si
resultase
robada;
III.
delitos

Requerido por las autoridades, no de auxilio para la investigacin de los

o
para
la
persecucin
de
los
delincuentes,

IV.
Preste auxilio o cooperacin de cualquier especie al autor de un delito, con
conocimiento de sta circunstancia, por acuerdo posterior a la ejecucin del citado delito; y

V.
mismo,

Oculte al responsable de un delito, o los efectos, objetos o instrumentos del

o
impida
que
se
averige.

Lo asentado en estos incisos podra hacer pensar en una tipificacin tendiente a separar
los casos del encubrimiento para darles autonoma y tratamiento propio.
A la vez se cre un artculo 400 BIS que dispone Los jueces, teniendo en cuenta la
naturaleza de la accin, las circunstancias personales del acusado y las dems que
consigna el artculo 52, podrn imponer en los casos de encubrimiento a que se refieren
las fracciones III, IV y V del artculo anterior, en lugar de las sanciones establecidas en
dicho artculo, hasta las dos terceras partes correspondera al autor del delito.
Este precepto, que vuelve a incluir los casos de encubrimiento en la penalidad del delito
encubierto, permite ya dudar de aquel carcter autnomo de los delitos tipificados; an
cuando todava se podra decir que la relacin en la penalidad es un fruto neto de la
conexidad existente, pues no es lo mismo prestar auxilio u ocultar a un homicida que al
responsable
de
una
imprudencia
leve.
Pero queda, todava, el artculo 13 que en su reforma modificada declara: Son
responsables de los delitos.....IV.- Los que, en casos previstos por la ley, auxilien a los
delincuentes,
una
vez
que
stos
efectuaron
su
accin
delictuosa.
Con esto es inevitable decir que, quienes auxilien a los delincuentes despus de efectuado
el delito, en los casos y en las formas previstos y sealados por el artculo 400, son
partcipes o responsables en aquel delito ya efectuado, como en los tiempos en que se
prestaba
a
travs
del
concepto
de
accesoriedad.
La aplicacin del principio de la causalidad, base de toda construccin jurdica de la
participacin, en la forma restringida en que lo hemos adoptado, excluye al encubrimiento,
pues el concurso de sujetos implica intervencin en la produccin del delito, sea en forma
directa
o
indirecta.
De ah que el encubrimiento se constituya como una figura autnoma en el cuadro de los
delitos
de
los
cdigos.
Cuando me refiero a las formas de participacin, segn el tiempo, preciso que sta puede
ser
anterior,
concomitante
o
posterior.
Respecto a la ltima (posterior), slo puede surgir cuando el acto del partcipe se
encuentra necesariamente ligado a la ejecucin del propio delito, de tal manera que integra
condicin causal del mismo, siendo sta la razn para excluir los actos posteriores al delito
que
no
hayan
constituido
un
factor
en
su
realizacin.
Lo anterior nos lleva a precisar la existencia de una forma de participacin posterior al
delito, de complicidad a l, consistente en la cooperacin con posterioridad a su ejecucin,

cuando la accin del partcipe ha constituido, en razn del acuerdo previo, un factor
determinante en su ejecucin y por ello condicin causal del mismo.
Como ya Carrara precisaba, en tales situaciones no surge la calidad de cmplice por lo
hecho con posterioridad sino por lo prometido anteriormente, siendo de particular
importancia precisar, segn lo observa Soler, la naturaleza y caracterstica de la accin
ejecutiva, para saber a ciencia cierta si el acto enjuiciado es anterior, concomitante o
posterior.
Nuestra legislacin positiva recoge, en su artculo 400, algunas formas especficas de
encubrimiento, como delito autnomo, mientras el artculo 13, fraccin VII declara
responsable del delito a: Los que con posterioridad a su ejecucin auxilien al delincuente,
en
cumplimiento
de
una
promesa
anterior
al
delito.
Artculo 400. Se aplica prisin de tres meses a tres aos y de quince a sesenta das de
multa,
al
que:
I.
Con nimo de lucro, despus de la ejecucin del delito y sin haber
participado en ste, adquiera, reciba u oculte el producto de aquel a sabiendas de esta
circunstancia. Si el que recibi la cosa en venta, prenda o bajo cualquier otro concepto, no
tuvo conocimiento de la procedencia ilcita de aqulla, por no haber tomado las
precauciones indispensables para asegurarse de que la persona de quien la recibi tena
derecho para disponer de ella, la pena se disminuir hasta una mitad. Para los efectos del
prrafo anterior, los adquirentes de vehculos de motor debern tramitar la transferencia o
regulacin
del
vehculo,
cerciorndose
de
su
legitima
procedencia.
II.
Preste auxilio o cooperacin de cualquier especie al autor de un delito, con
conocimiento de sta circunstancia, por acuerdo posterior a la ejecucin del citado delito.
III.
objetos

Oculte o favorezca el ocultamiento del responsable de un delito, los efectos,

o
instrumentos
del
mismo
impida
que
se
averige.

IV.
Requerido por las autoridades, no de auxilio para la investigacin de los
delitos o para la persecucin de los delincuentes; y no procure, por los medios lcitos que
tenga a su alcance y sin riesgo para su persona, impedir la consumacin de delitos que
sabe van a cometerse o se estn cometiendo, salvo que tenga la obligacin de afrontar el
riesgo.
El

encubrimiento

puede

presentar

las

tres

siguientes

situaciones:

ENCUBRIMIENTO
DE
OTRO
DELITO
El encubrimiento de otro delito consiste en la ayuda posterior a la ejecucin del delito que
se da al delincuente, previa promesa de hacerlo. Aqu se contempla una responsabilidad
de quien ayuda en el delito cometido (artculo 13, fraccin VII, CPDF).
ENCUBRIMIENTO

COMO

DELITO

AUTNOMO

El artculo 400 del Cdigo Penal para el Distrito Federal contempla el delito de
encubrimiento, que abarca varias hiptesis y tambin considera, como se mencion, varios
casos
de
excusas
absolutorias.
COMISIN
DE
UN
DELITO
DISTINTO
DEL
CONVENIDO
En ocasiones, el acuerdo es acerca de la comisin de un delito (por ejemplo, robo), pero si
alguno de los partcipes comete otro no convenido (por ejemplo, violacin), todos sern
responsables
de
ste
segundo
delito
a
menos:
1.
Que el nuevo delito no sirva de medio para cometer el principal.
2.
Que aqul no sea una consecuencia necesaria o natural de ste, o de los
medios
concertados.
3.
Que no haya sabido antes de que se fuera a cometer el nuevo delito; o que
habiendo estado, hayan hecho cuanto estaba de su parte para impedirlo, es decir, que no
hayan
estado
presentes
en
la
ejecucin
del
nuevo
delito.
ASOCIACIN
DELICTUOSA
La asociacin delictuosa se integra por un grupo o banda de tres o ms personas que, sin
estar organizadas para delinquir. Se castiga por el simple hecho de ser miembro de dicha
asociacin.
(Art.
164
del
CPDF).
PANDILLA
La pandilla es la reunin habitual, ocasional o transitoria de tres o ms personas que, sin
estar organizada con propsito de cometer delitos, cometen alguno en comn. (Art. 164 bis
del
CPDF).
MUCHEDUMBRE
DELINCUENTE
La muchedumbre delincuente es la reunin de individuos en forma desorganizada y
transitoria
que,
en
ciertas
condiciones,
comete
algn
delito.
Existen estudios muy interesantes acerca de la psicologa de la muchedumbre, pues en
cada caso el sujeto reacciona de manera diferente, pero grupalmente adquiere otro
comportamiento,
influido
cada
uno
por
sugestin,
miedo
y
contagio.
SECTA
CRIMINAL
Es una especie de muchedumbre delincuente, adems de una forma crnica de actuar.
Sus integrantes comparten creencias y propsitos, y actan para lograr el fin que
persiguen,
por
ejemplo,
las
sectas
narcosatnicas.
AUTOEVALUACIN
1.
En
torno
a
quin
gira
el
Derecho
Penal?
2.
qu diferencias existen entre una asociacin delictuosa y una muchedumbre
delincuente?
3.
Cmo actan las masas segn la corriente de Mariano Jimnez Huerta?
4.
Porqu
las
masas
carecen
de
alma
superior?
5.
Qu
Son
los
falsos
conductores
o
demagogos?

6.
Cmo
son
los
crmenes
de
las
masas?
7.
Cul es el castigo ms grave que se le poda poner al delincuente?
8.
Qu
es
la
muchedumbre
delincuente?
9.
Qu
es
un
delincuente?
10.
Qu
es
un
delincuente
activo?
11.
Qu
es
el
sujeto
pasivo?
12.
Quin
es
el
autor
de
la
teora
del
delincuente
nato?
13.
Cul
es
la
clasificacin
de
los
delincuentes?
14.
Qu
consider
la
escuela
positivista?
15.
Cul
es
la
finalidad
de
las
doctrinas
constitucionalistas?
16.
Cundo
se
presenta
la
reincidencia?
17.
Cmo
son
las
sanciones?
18.
Qu
es
la
reincidencia
genrica?
19.
Qu
es
la
reincidencia
especfica?
20.
Qu
es
la
habitualidad?
21.
Qu
se
entiende
por
profesin
del
crimen?
22.
Cmo
es
la
estrategia
de
los
ladrones
profesionales?
23.
Cules son los candidatos ms usuales a ser ladrones profesionales?
24.
Cules son las caractersticas de los profesionales o virtuosos?
25.
A
qu
se
dedica
el
criminal
profesional?
26.
Cmo
es
su
imagen
propia?
27.
Cmo
son
sus
actividades?
28.
Cul
es
su
trayectoria
de
actuacin?
29. Qu se realiza despus de detener a un sujeto como presunto responsable de un
delito
imputado?
30.
Cmo
se
puede
presentar
la
identificacin?
31.
Por
qu
es
importante
la
personalidad
del
delincuente?
32.
Qu se ha hecho para conocer los antecedentes de cada reo?
33.
Cmo
se
usaron
las
marcas?
34.
Qu
es
el
concurso?
35.
Cul
es
el
concurso
ideal
o
formal?
36.
Cundo
se
presenta
el
concurso
real
o
material?
37.
Qu
es
la
acumulacin
de
procesos
o
autos?
38.
Cundo
no
procede
la
acumulacin?
39.
Quin
puede
promover
la
acumulacin?
40.
Cul
es
el
delito
plurisubjetivo?
41.
Qu
es
la
participacin?
42.
Qu
son
los
autores
materiales?
43.
Quines
son
los
autores
intelectuales
o
por
su
induccin?
44.
Quines
son
los
autores
mediados?
45.
Quines
son
los
cmplices?
46.
Qu
es
la
teora
de
la
causalidad?
47.
De
qu
trata
la
teora
de
accesoriedad?
48.
Segn
la
calidad
la
participacin
puede
ser.
49.
Qu
es
un
instigador?
50.
Cules
son
las
subclases
de
la
instigacin?

51.
52.
53.
54.
55.

Cmo
es
En
cuanto
En
cuanto
a
Qu
Qu

la
al
la
es

participacin
segn
el
grado?
tiempo
la
participacin
puede
ser.
eficacia
la
participacin
se
divide
en:
es
el
encubrimiento?
una
asociacin
delictuosa?

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Captulo Criminolgico
versin impresa ISSN 0798-9598
Cap. Criminol. v.34 n.1 Maracaibo ene. 2006
El narcotrfico como crimen organizado transnacional desde
una perspectiva criminolgica
Alejandro J. Rodrguez Morales*
Abogado. Profesor de pre y postgrado de Derecho Penal en la Universidad Central
de Venezuela. Profesor de Derecho Penal Internacional en la Universidad Catlica
Andrs Bello. Asesor en materia penal de la Direccin de Investigacin y Asesora
Jurdica de la Asamblea Nacional de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Miembro
de la American Society of Criminology (EEUU) y del Grupo de Estudios sobre la
Violencia y el Control Social (Chile). E-mail: ajrodriguezm_abogados@yahoo.com
RESUMEN
El artculo plantea la problemtica de si es posible calificar al narcotrfico como una
modalidad del as denominado crimen organizado transnacional. Para acometer
dicha empresa, se hace un anlisis bis a bis de los conceptos de criminalidad
organizada as como de criminalidad transnacional, haciendo asimismo un examen
detenido en la propia nocin de narcotrfico, todo ello precisamente con la finalidad

de afirmar o negar la tesis inicialmente referida. El enfoque del artculo es crtico,

puesto que justamente se pretende poner en evidencia la falencia de etiquetas
como crimen organizado y crimen transnacional, constatndose una especie de
flexibilizacin de los derechos y garantas para hacer frente a tales nuevas
categoras de la moderna criminalidad; en virtud de ello, se constata el recurrente
empleo de una perspectiva criminolgica en el abordaje de la problemtica.
Palabras clave: Narcotrfico, criminalidad organizada, criminalidad transnacional,
globalizacin, potestad punitiva, Ley Orgnica contra el Trfico Ilcito y el Consumo
de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, Ley Orgnica contra la Delincuencia
Organizada, Derecho penal del enemigo, Derecho penal democrtico.
NARCHOTICS TRAFFIC AS INTERNATIONAL ORGANIZED CRIME FROM A
CRIMINOLOGICAL PERSPECTIVE
ABSTRACT
This article proposes the problem of whether or not it is possible classify narcotics
traffic as a part of so-called transnational organized crime. In order to do this it is
necessary to analyze the concepts of organized crime as transnational criminality,
and at the same time examining the notion of narcotics traffic, for the purpose of
afirming or negating the thesis referred to. The focus of this article is critical, since
it pretends to make evident the fallacy of concepts such as organized crime and
transnational crime, and shows the need for a flexibilization of the rights and
guarantees necessary to confront such new categories of modern criminality. Based
on this, it establishes a recurrent employment of a criminological perspectives in
confronting this problem.
Key words: Narcotics traffic, organized crime, transnational crime, globalizxation,
punitive rights, organic laws against illicit traffic and consumption of drugs, organic
law against organized crime, penal law of the enemy, democratic penal law.
Recibido: 27-04-2006 Aceptado: 16-05-2006
1. INTRODUCCIN
El presente anlisis pretende abordar el estudio de la actividad conocida como
narcotrfico -o trfico ilcito de sustancias estupefacientes y psicotrpicas- bajo la
ptica de las nociones de criminalidad organizada y criminalidad transnacional, a
efectos de determinar si es o no sostenible estimar que la misma puede subsumirse
en dichas categoras de la delincuencia de las que se ha venido hablando
ltimamente, de manera que este trabajo gira en torno a tres conceptos
fundamentales, a saber, narcotrfico, criminalidad organizada ycriminalidad
transnacional.
Para llevar adelante el estudio propuesto, entonces, ser imprescindible en primer
trmino hacer un breve esbozo acerca del concepto de narcotrfico a los fines de
aportar una aproximacin en lo que atae a las particularidades de dicha actividad,
esto es, con el objeto de saber en qu consiste sta, tomando en cuenta la
legislacin y la doctrina al respecto.
En segundo lugar, y debido a la importancia que se entiende tiene a los efectos del
presente estudio, como se reiterar en su momento, ser pertinente hacer algunas

reflexiones acerca del fenmeno de la globalizacin y su impacto o trascendencia en

el Derecho penal, con la intencin de vincular el mismo con las nociones, a estudiar
posteriormente, de criminalidad organizada y criminalidad transnacional.
En este mismo sentido, ser igualmente necesario pasar a revisar, por una parte,
precisamente la nocin de criminalidad organizada, idea de reciente cuo por lo que
resulta de inters conocer qu significa y si acaso tiene alguna capacidad de
rendimiento para la dogmtica penal. Por otra parte, habr que detener el anlisis
en la nocin de criminalidad transnacional, pretendiendo determinar las
caractersticas que le definen como tal.
Una vez analizadas las tres nociones centrales del presente trabajo, se pasar a
examinar si el narcotrfico, conforme a la definicin del mismo a la que se haya
arribado oportunamente, puede ser considerado como una forma de criminalidad
organizada transnacional.
La razn de ser de un trabajo de investigacin de esta naturaleza no es otra que la
pretensin de hacer un pequeo aporte, al intentar sistematizar la cuestin, al
estudio del narcotrfico y sus particularidades, las cuales le han conferido especial
importancia en el mbito internacional, siendo objeto de preocupacin actual de la
poltica mundial, por lo que ha parecido importante profundizar sobre este cariz de
la problemtica del trfico de narcticos, es decir, su visin a manera de modalidad
de la criminalidad organizada transnacional.
De especial relevancia se ha considerado el anlisis de la temtica planteada en
tanto ello, adems de servir a efectos de establecer si puede entenderse al
narcotrfico como una actividad que adopta las caractersticas del crimen
organizado transnacional, servir igualmente a los fines de juzgar qu
consecuencias tiene una tal calificacin o encuadramiento del trfico de drogas a
efectos poltico-criminales, esto es, de la planificacin antidelictiva.
Este punto es trascendental toda vez que se trata de saber cul es y cul debe ser,
observando que no siempre coinciden el ser y el deber ser, la poltica criminal frente
a la cuestin de las drogas, lo que permitir entender por qu la normativa,
nacional e internacional, manifiesta una determinada posicin al respecto y si ello
es o no conveniente, por lo que el asunto debe analizarse no slo desde el punto de
vista de lege lata sino tambin desde una ptica de lege ferenda, haciendo nfasis
en lo poltico-criminal, ya que es esto lo que en definitiva tendr incidencia prctica
en la sociedad y, particularmente, en los ciudadanos que conforman sta.
En este orden de ideas, es imperativo exponer la posicin adoptada en este trabajo
frente al fenmeno de las drogas y su tratamiento jurdico-penal, ya que ello
permitir mostrar que la pretensin de este anlisis es, de un lado, determinar si
las modernas categoras de crimen organizado y crimen transnacional pueden
ser utilizadas para designar (o etiquetar) la actividad del trfico ilcito de narcticos,
para lo que servir el estudio de su definicin y caractersticas, mas, del otro lado,
se procura de la misma forma criticar el uso (o abuso) que se ha dado a tales
categoras y que, en un primer acercamiento al asunto, pareciera ser precisamente
la razn por la cual el narcotrfico se ajustara a las mismas, luciendo as como
hechas a su medida.
A este respecto, pues, debe decirse que de todo el instrumental jurdico que
conforma el ordenamiento normativo de la sociedad, el Derecho penal es el que

puede tener la ms radical incidencia en los derechos fundamentales de la persona,

pudiendo incluso privarle de su libertad mediante la imposicin de una pena. As, el
Derecho penal es ciertamente un ejercicio de violencia, institucionalizada, pero
violencia al fin, por lo que viene a constituirse en mecanismo de dominacin y
control, ya que se traduce en el poder de castigar, coartando los derechos
ciudadanos.
Es en tal direccin que se ha sostenido que la pena, como consecuencia jurdica
propia o caracterstica del Derecho penal, es la expresin mxima de la represin
as como la manifestacin ms clara de la ideologa dominante del Estado;
represin e ideologa delimitadas, a travs del Derecho penal, por aquellos que
ejercen el poder social (Del Olmo, 1990a), afirmacin que pone en evidencia la
realidad operativa del sistema penal, que no es otra que la de la respuesta violenta
ante las conductas desviadas o delictivas por parte de las agencias de control.
El Derecho penal representa un instrumento de control social en las manos de
quienes detentan el poder, por lo que en definitiva cristaliza o atiende a los
intereses de estos y no necesariamente al bien comn, por lo que ha de
observarse con perspicacia u ojo crtico a la legislacin penal, criticando su
expansin irracional generadora de violencia, desigualdades e injusticia en muchas
oportunidades. No puede creerse, en ese sentido, en la racionalidad del legislador,
ya que ste, en primer trmino, es humano y est sujeto al error, y en segundo
trmino, representa determinados intereses que no siempre coinciden con el
bienestar colectivo y la prevalencia de la Persona ante el Estado, de los derechos
fundamentales ante la potestad punitiva (Rodrguez Morales, 2006).
Estas consideraciones ciertamente encuentran aplicacin en lo que respecta a la
problemtica de las drogas, puesto que, como indica la doctrina en la materia, el
inters explcito del Estado en la normativa especial es reprimir y controlar la
situacin y expansin de los txicos ilegales (Rosales, 1996), es decir, que lo que se
pretende con la legislacin antidrogas es precisamente el control penal -valga
reiterar, el ms incisivo- de las sustancias estupefacientes y psicotrpicas, por
cuanto las agencias oficiales estn ciertamente interesadas en mostrar una
eficacia del Derecho penal ante la cuestin de los narcticos, intentando con ello
ocultar la relacin existente entre sta y los poderes establecidos, de manera que
se recurre, como se hace en otros mbitos, a una funcin simblica de la legislacin
penal.
Siguiendo con estas reflexiones crticas acerca de la legislacin antidrogas cabe
indicar que su existencia como parte del ordenamiento jurdico-penal, segn se ha
esbozado, tiene mucho que ver con los intereses de quienes detentan el poder,
tanto poltico como econmico, ya que son estos, en definitiva, los que definen
cules conductas han de considerarse delictivas, creando as la ilicitud del
comportamiento tipificado.
Lo afirmado en lneas anteriores se relaciona con la denuncia que ha venido a
realizar la corriente de la criminologa crtica y, representativamente, los partidarios
del denominado abolicionismo, en el sentido de negar el delito como concepto
ontolgico previo a la tipificacin de la conducta en la ley penal, sosteniendo ms
bien que es precisamente esa descripcin normativa lo que hace aparecer a una
determinada actividad como delictiva. As, ha sido constatado en lo que atae a
este punto que el delito no existe (Christie, 1998), pues lo que existen son actos,
algo que sucede en la realidad, pero no puede hablarse de delito sino hasta

despus de que tales actos han atravesado un proceso de significacin,

otorgndoseles ese significado, de manera que el delito no es sino que llega a ser.
Para lo que interesa a esta investigacin, debe recalcarse esta afirmacin pues se
ha venido a crear una serie de delitos relacionados con las drogas,
considerndoseles como hechos especialmente graves y contra los que ha de
dirigirse una poltica criminal dura por su alta nocividad social, proclamndose as
una frontal lucha contra los narcticos y las actividades vinculadas a stos. As
ocurre en lo que respecta al trfico de tales sustancias, establecindose, como se
profundizar luego, una serie de actividades que han venido a convertirse, por obra
de la legislacin antidrogas, en conductas criminales, rotulndose a los narcticos
como enemigos de la sociedad. Tal constatacin es la que ha hecho decir a un
jurista colombiano, parodiando a GOYA, que el sueo de la razn engendra
monstruos, siendo la droga uno de ellos (Velsquez Velsquez, 1989).
En este proceso de condenacin -o significacin como criminales, siguiendo la
terminologa abolicionista- de las actividades relacionadas con las drogas, ha tenido
una particular influencia la poltica internacional en la materia, que ha ido
adentrndose hacia cada sistema nacional, de donde se desprende la importancia
de estudiar, y de all que aqu se quiera otorgar espacio al asunto, el tema de la
globalizacin y sus consecuencias para el mbito jurdico-penal y, en especfico,
para la materia de las drogas.
Es igualmente pertinente sealar en estas lneas introductorias que el anlisis
dogmtico del narcotrfico y su entendimiento como forma de la criminalidad
organizada transnacional no puede verse como mero ejercicio terico al respecto,
puesto que, por el contrario, lo ms importante del mismo es el partir de dicha base
para examinar as, fundadamente, las consecuencias prcticas o poltico-criminales,
como ya se ha asomado anteriormente.
No hay que perder de vista, en cuanto a lo recin apuntado, que la dogmtica penal
no es una labor simplemente especulativa o abstracta cuyo valor sea marginal o
solamente atractivo para unos cuantos acadmicos de lite. La dogmtica penal es
mucho ms que eso y tiene ciertamente un valor apreciable para el Derecho penal,
trascendiendo de ser una pura actividad teorizante. Cabe suscribir, entonces, la
afirmacin segn la cual la dogmtica penal no es un juego mental ajeno a la vida,
sino una ciencia importante orientada a la praxis, para el estado libre y seguro de la
sociedad (Roxin, 1992), de manera que tiene mucho que ver con lo que sucede en
el foro cotidianamente, puesto que la aplicacin de las normas penales -a lo que se
hace referencia cuando se habla de praxis- no sera posible sin la necesaria
interpretacin y sistematizacin que de las mismas lleva adelante justamente la
dogmtica penal.
Enlazado con esto hay que advertir que la dogmtica penal, adems de tener esa
relevancia en la praxis, sin duda tiene una utilidad crtica, a lo que se ha hecho
alguna referencia en los prrafos precedentes, puesto que la misma permite ver los
fallos, abusos y extralimitaciones que se posibilitan a travs del recurso al Derecho
penal y de categoras como las de criminalidad organizada y criminalidad
transnacional, cuyo anlisis en este trabajo ha querido acometerse partiendo de
una tal premisa con el objeto de no incurrir en abstracciones pretendidamente
neutrales o acrticas al respecto.

2. LA NOCIN DE NARCOTRFICO O TRFICO ILCITO DE SUSTANCIAS

ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRPICAS
Para abordar el tema central de este trabajo resulta imperativo repasar en primer
lugar, y de manera sucinta, la nocin de narcotrfico o trfico ilcito de sustancias
estupefacientes y psicotrpicas, tanto desde el punto de vista tcnico-jurdico,
analizndose su estructura tpica en la legislacin venezolana, como desde el punto
de vista criminolgico, aludiendo a las caractersticas que perfilan este tipo de
conductas.
Antes de pasar a analizar estos aspectos, parece pertinente en cualquier caso hacer
una breve referencia histrica respecto a cmo ha surgido la preocupacin actual
por la represin del narcotrfico1, recordando algunas de las ideas ya sealadas en
este trabajo en lo que atae a la discusin sobre la criminalizacin de las drogas y
la poltica de guerra total contra stas, que puede decirse es relativamente reciente
y que, como se ver, aparece vinculada con cuestiones polticas y econmicas ms
que jurdicas.
Puede afirmarse que el inters por castigar las conductas relacionadas con las
drogas surge de la mano de la poltica exterior y la estrategia econmica de los
Estados Unidos2, toda vez que fueron los estadounidenses quienes empezaron a
tratar la temtica precisamente con el objetivo de asumir el liderazgo moral de la
comunidad internacional as como de penetrar el mercado financiero de China que
se resista a permitir inversiones de ese pas, para lo cual era conveniente controlar
el opio, e igualmente imponer su hegemona ante los dems pases en esta
materia, lo que les otorgara la posibilidad de intervenir en las economas de la
droga alrededor del mundo.
Asimismo, esa voluntad de reprimir el fenmeno de las drogas tiene mucho que ver
con una ideologa racista aparecida tambin en los Estados Unidos, como quiera
que el control de determinadas drogas, cuyo consumo era caracterstico de
determinados grupos, permitira a su vez el control de tales grupos y su
discriminacin legal. As, la intervencin punitiva se refera particularmente al
consumo de ciertas sustancias, a saber, el opio (consumido por los chinos), la
marihuana (que consuman los mexicanos) y la cocana (que se asociaba a los
negros).
Posteriormente, en la dcada de los sesenta, comenz a observarse una tendencia
hacia la tolerancia frente a la cuestin de las drogas, flexibilizndose las
regulaciones legales en los Estados Unidos; esto en virtud del surgimiento de
diferentes voces sosteniendo que el consumo de drogas no constituira un vicio
merecedor de castigo sino ms bien una enfermedad, por lo que habra que dar
tratamiento a los drogadictos, en vez de aplicarles una pena. El problema,
entonces, dejara de ser el consumo, apareciendo en su lugar, y para sustituirle
como objeto principal de represin, el trfico de las drogas, es decir, ya no se
castigara a los consumidores, sino a quienes obtienen las ganancias de ese
consumo.
Surge de esta manera la necesidad de reprimir el denominado narcotrfico y con
ella se dirige la mirada a los pases de Amrica Latina, especialmente de la regin
andina, que conforme a la posicin adoptada por los Estados Unidos vendran a
representar el enemigo a vencer, al ser los productores de las terribles sustancias,
si bien es conocido que en ese pas tambin se producen drogas que incluso

resultan ms txicas y letales, aunque se les presente como frmacos legales,

que en realidad son consumidos por grandes sectores de la poblacin y se
distribuyen y exportan (o trafican lcitamente) a Latinoamrica; esto a pesar de
que, como ha sido constatado por la doctrina, tanto los estupefacientes como los
frmacos tienen capacidad potencial para causar gran dao individual y social, de la
misma manera que alrededor de unos y otros circulan los ms fantsticos intereses
econmicos, y unos no muy claros intereses polticos (Saavedra Rojas, 1989).
Desde entonces, se ha observado un cada vez ms creciente protagonismo de los
Estados Unidos en la poltica internacional contra las drogas, promovindose la
suscripcin de convenios y acuerdos internacionales, interviniendo directamente en
los gobiernos latinoamericanos (siendo ejemplo paradigmtico de ello el
denominado Plan Colombia), y presionando a dichos gobiernos a promulgar leyes
nacionales de carcter altamente represivo; dirigindose todas estas estrategias a
controlar y castigar el narcotrfico, por lo que puede afirmarse que ste se convirti
en la prioridad, desplazndose al consumo, que casualmente fue incrementndose
en los Estados Unidos.
El propio trmino narcotrfico surge, como neologismo construido a partir de las
palabras narcticos y trfico, para identificar la problemtica del comercio de las
drogas ilcitas con una carga poltica e ideolgica apreciable, por lo que se le ha
utilizado como sinnimo de actividad maligna contra la cual hay que luchar y dirigir
todos los esfuerzos poltico-criminales. Se ha dicho, en este orden de ideas, que, a
pesar de ser tan general y ahistrico, el trmino narcotrfico se ha difundido
ampliamente, constituyndose en el equivalente al Imperio del mal, por lo que
puede decirse que en realidad se trata de un slogan poltico (Del Olmo, 1990b), lo
que precisamente quiere aqu ponerse de relieve, criticndose el empleo de dicho
trmino, inaceptable desde un punto de vista tcnico-jurdico.
En efecto, en el presente anlisis se ha considerado pertinente hablar ex
professo de narcotrfico a efectos de destacar el trasfondo de dicho trmino y el
efecto poltico que tiene el empleo del mismo, algo semejante a lo que ocurre con
las expresiones criminalidad organizada y criminalidad transnacional, tambin a
ser estudiadas en este trabajo, por cuanto se pretende poner en evidencia la
distorsin de las realidades que existe en materia de drogas, al percibirse a stas
como objeto peligroso en s, y colocndoseles como el epicentro del problema, por
lo que hay que eliminarlas, para lo cual se hace necesario castigar a los
narcotraficantes que obtienen grandes beneficios econmicos al aprovecharse de
los enfermos que se ven arrastrados a consumir las drogas prohibidas.
Aclarada la cuestin terminolgica, debe sealarse que, con el marco histrico
anteriormente reseado, y siguiendo, como ha sido dicho alguna vez, casi a
ciegas (Rosales, 1996), la pauta internacional a que se ha hecho referencia,
aparece en Venezuela el primer instrumento normativo dirigido a sancionar
penalmente el trfico de drogas ilcitas, al promulgarse en 1984 la Ley Orgnica
sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, que lo tipific como delito en sus
artculos 31 y 32, adhiriendo, principalmente, los lineamientos del Acuerdo
Sudamericano sobre Estupefacientes y Psicotrpicos suscrito en la ciudad de
Buenos Aires en 1973. Posteriormente, la mencionada ley sera reformada en 1993
y recientemente vuelta a modificar en 2005, pasando a denominarse Ley Orgnica
contra el Trfico Ilcito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas
(LOCTICSEP), siendo sta la normativa actualmente vigente y a la que se estar
haciendo alusin en este trabajo.

Debe destacarse, por otra parte, que el narcotrfico, particularmente, se ha

mostrado a la opinin pblica como uno de los delitos ms graves en materia de
drogas y como un verdadero flagelo de la humanidad, con lo que ha pretendido
justificarse la ofensiva nacional e internacional para eliminarlo. As, por ejemplo, se
ha llegado a proclamar que el narcotraficante es uno de los mayores delincuentes,
un homicida, el homicida de una juventud annima (Naranjo Ostty, 1991),
enfatizndose as la percepcin del narcotrfico como delito especialmente
repugnante.
Esta concepcin tambin se ha visto reflejada en la propia doctrina del Tribunal
Supremo de Justicia de Venezuela, al enfatizar en ms de una sentencia que los
delitos relacionados con drogas deben ser calificados como crmenes de lesa
humanidad, pretendidamente por subsumirse los mismos en dicha nocin tal y
como cabra interpretar a la luz de las disposiciones del Estatuto de la Corte Penal
Internacional suscrito en la ciudad de Roma y ratificado por Venezuela en el ao
2000 (as se ha dejado expresado de manera explcita, por ejemplo, en la sentencia
dictada por la Sala de Casacin Penal en fecha 4 de abril de 2001), lo que ha sido
objeto de acertadas crticas (Malaguera y Ferreira, 2004; Rodrguez Morales, 2005).
Ahora bien, dejando de lado estos aspectos que en realidad son de naturaleza
poltica, debe indicarse que el delito de trfico de drogas ilcitas, de modo genrico,
se encuentra tipificado en el artculo 31 de la LOCTICSEP, el cual hace mencin de
una serie de conductas que vendran a ser constitutivas de dicho delito y que, como
ha sido destacado por la doctrina, constituyen distintos momentos o diversas
etapas de la accin de traficar vista en sentido amplio (Borrego y Rosales, 1992), o,
como ha dicho un autor espaol, que representan el ciclo de la droga (Muoz
Conde, 1989), reflejando la intencin del legislador de abarcar el mayor nmero
posible de comportamientos que estaran vinculados con el comercio de las
sustancias prohibidas3.
Efectivamente, en cuanto a este aspecto, como ha sido puesto en evidencia en
Venezuela, cabe concluir que en la LOCTICSEP se tipifica un sin nmero de
conductas que no son ms que el espejismo de diversos actos de uniter criminis del
delito de comercio de las sustancias estupefacientes y psicotrpicas (Borrego,
1994), y por ello es que han sido incluidas diferentes actividades relacionadas con
dicho delito que van desde la produccin de las sustancias hasta su
comercializacin y la obtencin de beneficios econmicos que se deriven de sta.
En este orden de ideas, puede clasificarse a las actividades que conforman el delito
de trfico de drogas ilcitas precisamente en cuanto a si las mismas pertenecen a la
etapa de produccin y elaboracin de las sustancias o a la de su distribucin y
comercio, constatndose as el ciclo de la droga al que se aludi anteriormente; si
bien cabe constatar que tambin ha sido postulada una clasificacin atendiendo a si
las actividades recaen sobre las sustancias o sus materias primas o si se trata de
actos que recaen sobre las semillas, las plantas o sus partes (Bello Rengifo, 1988),
habindose preferido en este trabajo optar por una clasificacin como la arriba
sealada, sin que ello pueda entenderse como desconocimiento de la recin
indicada.
As, en el artculo 31 de la LOCTICSEP se ha utilizado una diversidad de verbos, que
constituiran el ncleo rector del tipo de trfico de drogas ilcitas, apareciendo como
un tipo compuesto, al implicar esa multiplicidad de verbos, lo que ha sido
ampliamente denunciado por la doctrina (Borrego y Rosales, 1992; Zaffaroni, 1993;

Muoz Pope, 2001), por cuanto constituye un verdadero defecto de tcnica

legislativa que produce la ampliacin o maximizacin de la intervencin penal en
contradiccin con las garantas mnimas que han de asegurarse al ciudadano frente
a sta, trayendo como consecuencia a su vez problemas interpretativos y de
aplicacin de la normativa en cuestin.
Ahora bien, dicho esto, es importante pasar a hacer referencia a la accin
constitutiva del delito bajo estudio, es decir, la actividad conocida como
narcotrfico, para lo cual es necesario enfocar la atencin en primer trmino en el
verbo traficar, expresamente utilizado por la legislacin venezolana y que ha sido
empleado para designar a este hecho punible. Antes de hacer dicho anlisis cabe
subrayar la deficiente formulacin del tipo penal, lo que provoca que los lmites del
mismo no estn bien definidos, como sera deseable de acuerdo a los postulados de
un Derecho penal democrtico y garantista.
De esta forma, respecto a la conducta de trfico, ha de constatarse que el verbo
traficar se emplea tanto en el artculo 31 de la LOCTICSEP (donde se le coloca en el
primer lugar del largo listado de verbos all contenido), como en el artculo 33 de la
misma ley (mencionndose expresamente el trfico de semillas, resinas, plantas
que contengan o reproduzcan cualquiera de las sustancias).
Debe observarse que el empleo del verbo traficar en la legislacin antidrogas
resulta incorrecto toda vez que el mismo es ms limitado de lo que se propone, y
su significado no concuerda con el significado poltico e ideolgico que se le confiere
en dicha normativa, distorsionndose el mismo de esta manera pues se pretende
abarcar en el trfico cualquier conducta siempre que tenga alguna vinculacin con
las sustancias ilcitas, lo que, como se ver de seguidas, es un error que ha venido
a pervertir el propio lenguaje.
Ciertamente, traficar, en sentido gramatical, significa comerciar o negociar, esto
es, realizar actos de comercio, por lo que tiene un carcter verdaderamente
mercantil; as, al hablarse de trfico de drogas ilcitas debiera entenderse como tal
la comercializacin (mediante actos de compraventa) de tales sustancias, lo que
difiere en gran medida del significado que ha querido drsele en la legislacin
antidrogas, mucho ms amplio y que desconoce en consecuencia el verdadero
sentido del verbo traficar.
En este orden de ideas, se ha indicado que la expresin trfico, en las
legislaciones de este hemisferio, ha tenido un sentido ideolgico relacionado no
slo con el hecho negocial de compra-venta sino ms bien con la asiduidad de la
labor, con la circulacin de las mercancas en el curso de la actividad dinmica de
intercambio, con el andar de un lado para otro, tal y como expresa el diccionario
cuando explica su significado (Borrego y Rosales, 1992); reflejndose de este
modo la atribucin de sentido que se ha ido concretando paulatinamente con
respecto a la expresin utilizada, por lo cual se ha venido a entender por trfico la
circulacin de las sustancias ilcitas, es decir, el trnsito de las mismas, lo que
abarcara cualquier modalidad de manipulacin de las mismas, como se propugna
en la normativa en cuestin. As, se ha equiparado al trfico con el trnsito, lo que
ha calado incluso en el lenguaje cotidiano, y de all que en Venezuela se hable de
trfico para hacer referencia, en realidad, al trnsito o circulacin de vehculos
(pudiendo escucharse, por ejemplo, afirmaciones como llegu tarde porque haba
mucho trfico), por lo que la deformacin del lenguaje se hace evidente.

Resulta interesante, para mostrar la distorsin referida, indicar que, al equiparse el

trfico a la circulacin o trnsito, la donacin de las sustancias prohibidas ha
llegado a ser considerada como constitutiva del delito de trfico de drogas ilcitas.
En este sentido, el Tribunal Supremo de Espaa, en sentencia de 5 de noviembre de
1986, ha sostenido que la donacin debe ser incluida en la expresin legal actos de
trfico, lo que no supondra una interpretacin extensiva puesto que la palabra
trfico no debe entenderse en sentido estrictamente mercantil, lo que a su vez
estara justificado no slo por la realidad criminolgica sino tambin por la ratio del
precepto, que es la de prevenir las formas ms directas y eficaces de facilitacin del
consumo ilegal de dichas sustancias (Barbero Santos, 1989), por lo que se ha
utilizado el trmino trfico en un sentido amplio o lato, contrario a su verdadero
significado, que es de naturaleza eminentemente mercantil. A pesar de tal
incorreccin, en la actualidad ya ha penetrado el entendimiento del trfico en el
sentido indicado, y as est consagrado en la legislacin antidrogas aqu analizada.
Ya en lo correspondiente a la accin como elemento central del tipo, y trayendo a
colacin la clasificacin referida en prrafos anteriores, puede sostenerse que el
delito de trfico de drogas ilcitas est conformado por las siguientes actividades
(tipificadas en los artculos 31 y 33 de la LOSEP): 1) las referidas a la elaboracin y
produccin de las sustancias (fabricar, elaborar, refinar, transformar, extraer,
preparar, producir, sembrar, cultivar, cosechar), y, 2) las referidas a su distribucin
y comercio (traficar propiamente, distribuir, ocultar, transportar, almacenar,
preservar, realizar actividades de corretaje, dirigir o financiar las operaciones), con
lo cual quedaran cubiertas todas las conductas que de una manera u otra tienen
conexin con el negocio de las drogas ilcitas.
Teniendo presente, entonces, esta serie de actividades expresamente tipificadas en
la normativa especial, puede definirse al delito de trfico de drogas ilcitas como
todo acto vinculado, directa o indirectamente, a la comercializacin de las
sustancias prohibidas. Una tal definicin, por supuesto, pretende describir el modo
en que el legislador ha asumido la criminalizacin de las drogas, pero la misma
debe ser rechazada desde la dogmtica garantista, pues a la luz de sta, el delito
de trfico de drogas ilcitas debiera ser definido restringidamente como la ejecucin
de actos de comercio que tienen por objeto tales sustancias, subrayndose as el
carcter mercantil de tal actividad delictiva.
Esta ultima definicin, que no es la recogida en la legislacin antidrogas, permitira
apreciar y diferenciar las diversas fases del ter criminis de este hecho punible, as
como tambin distinguir la autora de la participacin, todo lo cual se funde (o
confunde) en la definicin legal del delito de trfico en el sentido de cualquier acto
vinculado al comercio de las drogas, desde su produccin hasta la obtencin de
ganancias por su colocacin en el mercado as como su reinversin para otorgarle a
esas ganancias la apariencia de ser lcitas (lo que se conoce como legitimacin de
capitales o lavado de dinero, delito al que se le ha dado una importancia tal que ha
pasado a ser autnomo con respecto al delito de trfico).
En definitiva, lo que se quiere poner de relieve en este trabajo es la amplitud con la
que el legislador venezolano, siguiendo la tendencia internacional (por lo que no es
un mal que pueda achacarse slo a ste), ha tipificado el denominado narcotrfico
en la legislacin penal especial, ello, como se indicaba en la Exposicin de Motivos
de la derogada Ley Orgnica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, a
efectos de abarcar todas las conductas que constituyen la actividad del proceso de
esta industria transnacional ilcita. Debe reiterarse, en todo caso, que en realidad

este delito debe definirse ms bien como el comercio de las sustancias ilcitas,
segn se ha explicado en lneas anteriores.
Ahora bien, apartando el hecho de que el legislador ha tipificado, y equiparado,
todas y cada una de las conductas conexas al comercio de las drogas prohibidas,
debe observarse que el narcotrfico es una actividad delictiva compleja, en tanto se
trata del comercio de un objeto (la droga) que se encuentra en el mbito de la
ilicitud, por lo cual se requiere realizar toda una serie de operaciones para poder
llevar a trmino su comercializacin y obtener beneficios econmicos de la misma,
que es lo que en efecto persiguen los narcotraficantes, siendo un negocio
sumamente rentable, como lo han puesto de manifiesto distintos autores que se
han ocupado del tema (Saavedra Rojas, 1989; Martnez Rincones, 1996; Fernndez
Carrasquilla, 1989a).
Efectivamente, pasando al enfoque criminolgico del narcotrfico, visto brevemente
el enfoque jurdico-penal del mismo y su tratamiento en la legislacin venezolana,
debe subrayarse que para cometer este delito es necesario que se hagan diversas
operaciones o actividades, comenzando por la elaboracin o produccin que culmina
con la obtencin del producto final (por ejemplo, la cocana), que ser luego
comercializado o introducido en el mercado ilcito consiguindose as las ganancias
perseguidas, que podrn ser reinvertidas para darles apariencia de licitud. As, y
para graficar todo ese ciclo de la droga y la cantidad de actividades que ste
supone para que sea posible el narcotrfico en cuanto tal, puede decirse que este
negocio delictivo comienza en el campo, atraviesa los laboratorios, llega a las
ciudades, pasa por las manos de los consumidores y termina en las instituciones
bancarias y financieras.
De esta manera, la realidad criminolgica del narcotrfico muestra que en el mismo
intervienen de una forma u otra, diversas personas, puesto que se requiere de un
sin nmero de labores para concretarlo, al tratarse de una actividad comercial, que
se diferencia de cualquier otra en que el producto a ser comercializado es ilcito,
pero de igual modo se precisa de materias primas, procesos de elaboracin y
refinacin, almacenamiento, transporte, distribucin y venta; estando todas estas
operaciones mercantiles, en relacin con las sustancias prohibidas, criminalizadas
como se ha visto.
En este mismo orden de ideas, ha de indicarse que en el narcotrfico, conforme
demuestra la manera en que se verifica el mismo, interactan personas de diversos
estratos sociales y con diversas tareas a ser cumplidas (cada una de las actividades
tantas veces referidas). Se involucran en el negocio del narcotrfico, en
consecuencia, campesinos, profesionales, lderes de la poltica y la economa, entre
otros; ya que cada operacin corresponde a un cierto grupo de personas y no a
otra, por ejemplo, el campesino no ser ciertamente quien coordine cmo se va
realizar la distribucin de la droga, ni la llamada mula quien decida el destino de
la droga que transporta.
Finalmente, tambin desde el punto de vista criminolgico interesa destacar que
ciertas personas no tendran la capacidad econmica requerida para poder ocupar
ciertos puestos en esa lista de personas involucradas en el narcotrfico, puesto que
la realidad criminolgica muestra que se requiere de una cierta inversin para
mantener las plantaciones y pagar a quienes las cultiven y cosechen, o para pagar
el transporte clandestino de las sustancias. Igualmente, puede observarse que el
negocio del narcotrfico, al ser una actividad comercial, aunque ilcita, es

susceptible de efectuarse a pequea o a grande escala, por lo que las drogas

tambin estn sujetas a ser objeto de exportacin e importacin, actividades en las
que tambin intervendran distintas personas dentro de un mismo pas o incluso
desde diversos pases.
As, pues, se ha querido analizar de forma sucinta el narcotrfico o trfico ilcito de
sustancias estupefacientes y psicotrpicas, tanto desde un enfoque jurdico-penal,
aludiendo al tratamiento que se ha dado a este delito en la legislacin venezolana,
con referentes en la legislacin internacional, as como desde una ptica
criminolgica, en el sentido de cmo se desenvuelve tal actividad delictiva, fijando
as a grandes rasgos, como interesa en este trabajo, la nocin de narcotrfico; esto,
a efectos de poder examinar si la misma puede enmarcarse en las categoras de la
criminalidad organizada y transnacional, las cuales tambin son objeto de estudio
de este anlisis.
3. EL FENMENO DE LA GLOBALIZACIN Y SU INCIDENCIA EN EL DERECHO
PENAL
Una temtica que resulta de importancia para tratar la cuestin del narcotrfico
como forma de criminalidad organizada transnacional es la de la denominada
globalizacin y su incidencia en el mbito jurdico-penal, puesto que la misma
ciertamente tiene relacin con la materia, por lo que se ha considerado pertinente
examinarla si bien muy brevemente al no ser el punto central de este trabajo.
El fenmeno conocido como globalizacin o mundializacin se encuentra referido en
principio a lo econmico, querindose designar el proceso conforme al cual las
economas nacionales dejan de serlo para conformar una economa global,
pudiendo hablarse de un mercado internacional, donde todos los actores
econmicos pueden interactuar y competir libremente, en definitiva, se tratara de
la desaparicin de las fronteras en materia econmica, en virtud del creciente
estrechamiento de las relaciones entre los Estados y la posibilidad de operaciones
comerciales virtuales, lo que se debe a la aparicin de Internet y la rpida evolucin
de los medios de comunicacin, lo que tambin conlleva que lo que ocurre en algn
lugar del planeta pueda ser conocido en tiempo real en cualquier otro lugar.
Hay que apuntar que la globalizacin no es en modo alguno reciente, si bien en los
ltimos aos es que se ha estado hablando de la misma con la mayor intensidad,
particularmente por el auge de la informtica. En efecto, a este respecto cabe
sealar que desde hace algn tiempo vena configurndose una paulatina
integracin econmica as como cultural entre diversos pases, sobre todo del
mbito occidental, sostenindose que tales procesos de integracin pueden ser
observados como el xito de la internacionalizacin del mercado (Albrecht, 2001).
Dicha consideracin confirma el hecho de que la globalizacin est directamente
vinculada con las economas mundiales, esto quiere decir, que se trata de un
fenmeno de carcter econmico, pues se busca que el mercado traspase las
barreras estatales y pueda manejarse en el espacio fructfero de las relaciones
globales.
Por otra parte, no puede ser inadvertido el que la globalizacin ha sido rechazada
por considerarse negativa, por cuanto, entre otras cosas, pretende la imposicin de
modelos determinados a pases en los que los mismos no funcionan adecuadamente
o son contrarios a sus mejores intereses, e igualmente que el balance se hace a
favor de los pases ms poderosos, socavndose de tal forma las economas de los

pases dbiles, que no tienen la misma capacidad de negociacin en los

intercambios comerciales. Se objeta la globalizacin, entonces, por entenderse que
la misma no es ms que el dominio de un esquema de pensamiento o de formas de
produccin que hacen que todos los dems sean considerados sistemas locales y
por tanto sin derecho frente al prevalente (De Sousa, 1999).
La valoracin del fenmeno globalizador, sin embargo, debe hacerse con
detenimiento, puesto que en realidad pueden constatarse aspectos tanto negativos
como positivos del mismo; as, a favor del mismo podra argumentarse que el
establecimiento de un libre mercado global permite una mayor obtencin de
beneficios econmicos y una ampliacin de las ventas. De cualquier modo, la
cuestin acerca de si es o no conveniente la globalizacin como fenmeno
econmico no puede ser abordada en este trabajo por exceder los lmites del
mismo, querindose aludir a la misma por cuanto en el mbito jurdico tambin se
observar un tal enfrentamiento de aspectos positivos y negativos al respecto.
Asimismo, y como se ha adelantado con lo recin anotado, es imperativo enfatizar
que la globalizacin no slo ha sacudido la manera de entender el mercado y los
intercambios comerciales, sino que tambin ha tenido efectos apreciables en
diversos mbitos distintos al econmico, tales como el cultural o el poltico. Lo que
se quiere poner de relieve con esto es que la globalizacin es un fenmeno con
consecuencias no slo para la economa sino tambin para otros sectores, entre
ellos, el Derecho y, para lo que atae a este trabajo, el Derecho penal.
Efectivamente, la globalizacin tiene una importante incidencia en diversos mbitos
del Derecho, por ejemplo, en materia mercantil, debiendo analizarse realidades o
instituciones emergentes en virtud de la poltica globalizadora, pinsese en tal
virtud en las contrataciones internacionales, la creacin de las llamadas franquicias,
la universalizacin de las marcas y patentes, el empleo de
trminos estandarizados como los contenidos en las denominadas Reglas de Viena
sobre la compra-venta mercantil, entre otras consecuencias relevantes. Mas,
tambin en materia penal puede verificarse una cierta incidencia de la globalizacin,
como se ver en esta parte del anlisis.
En tal sentido, pueden constatarse diversos efectos de la globalizacin en materia
penal, tanto de carcter negativo como positivo. As, se ha apuntado que lo que
prima de la globalizacin para el Derecho penal es lo peor de sta, a saber, la
globalizacin del crimen organizado, su impulso exponencial ante la desaparicin o
atenuacin de las fronteras as como los increbles medios que la economa, las
comunicaciones y las telecomunicaciones ofrecen al crimen (Arroyo Zapatero,
2000); lo que, prima facie, mostrara la incidencia de la globalizacin en materia
penal como netamente perjudicial.
Verdaderamente, la globalizacin ha conllevado una expansin de los mbitos de la
criminalidad al diluirse las barreras fronterizas y posibilitarse su accin en distintos
lugares con gran facilidad; incluso han surgido nuevas formas de criminalidad,
siendo ejemplo paradigmtico de ello los denominados delitos informticos que, de
hecho, no necesariamente tienen una ubicacin geogrfico determinada sino que
son virtuales, al ser cometidos en y desde Internet, de manera que la globalizacin
penal ha trado consigo la aparicin de nuevas realidades criminales as como de la
ampliacin de las posibilidades de cometer crmenes ms all de las fronteras de un
Estado.

No obstante esto, el impacto de la globalizacin en el Derecho penal no debe

observarse nicamente desde una perspectiva negativa, ya que en realidad existe
una serie de consecuencias ciertamente positivas del fenmeno globalizador en
materia penal, tales como la internacionalizacin de la proteccin de los Derechos
Humanos, la configuracin de una jurisdiccin penal internacional as como la
bsqueda de una dogmtica penal supranacional y la armonizacin o uniformizacin
de las legislaciones penales, en aras de hacer globales una serie de principios y
garantas que coloquen en lugar preferencial el respeto de la persona y su dignidad
as como de sus derechos fundamentales, especialmente ante la intervencin del
poder punitivo.
Uno de los aspectos favorables de la globalizacin en materia penal ciertamente es
el consenso alcanzado en torno el respeto universal de los Derechos Humanos, lo
que ha acarreado la suscripcin de diversos instrumentos internacionales sobre la
materia, tanto de carcter mundial como regional, as como el establecimiento de
mecanismos para su proteccin. En este mismo sentido, se ha llegado a sostener
que la garanta de los Derechos Humanos, de la mano de la crtica poltico-criminal,
puede servir de base para la uniformizacin de la dogmtica penal (Silva Snchez,
2002). Tambin es esta direccin, aunque limitando la cuestin a la construccin de
un sistema penal europeo, se ha dicho que los derechos humanos recogidos en las
constituciones de los distintos pases y en las convenciones de derechos humanos
constituyen lmites infranqueables de un Derecho penal europeo (Wolter, 1995).
Tambin puede contarse entre los efectos positivos de la globalizacin la creacin
de una jurisdiccin penal internacional de carcter permanente como lo es la Corte
Penal Internacional, que ya ha sido formalmente instituida en La Haya y que se
encargar de conocer de los crmenes de mayor trascendencia para toda la
humanidad.
Como se observa, pues, la globalizacin efectivamente incide en el Derecho penal
de diversas maneras, bien sea negativa o positivamente. En cualquier caso, lo que
interesa subrayar a los efectos del presente anlisis es que la globalizacin se
encuentra vinculada con la problemtica del narcotrfico, particularmente por
cuanto ste se trata de una actividad delictiva de carcter econmico, pues como se
ha indicado ya las ganancias que produce el negocio del trfico de las drogas ilcitas
son realmente cuantiosas; adems, el mismo tiene mucho que ver con la expansin
del mercado comercial, que conlleva tambin la globalizacin del mercado de las
sustancias prohibidas, crendose una especie de mercado paralelo, tambin de
carcter global.
En efecto, con la globalizacin se facilita la posibilidad de exportar e importar a
cualquier pas el producto que se quiera, entre tales productos, por supuesto, y
enfatizndose su carcter de mercanca, estn las drogas ilcitas; presentndose as
mayores oportunidades de manejar esta actividad delictiva desde cualquier lugar
del mundo as como tambin diferentes opciones para legitimar o reinvertir las
ganancias obtenidas con el narcotrfico. As, pues, queda claro que la globalizacin
penal ha conllevado, entre otras cosas, el incremento de las opciones para delinquir,
particularmente de cometer delitos relacionados directamente con lo econmico,
como lo es sin duda alguna el caso del narcotrfico.
Por su parte, es pertinente sealar en este apartado que con la globalizacin toma
mayor fuerza la imposicin de polticas desde el mbito internacional hacia el
interno o domstico, sobre todo mediante la suscripcin de tratados y convenios en
los que se ha reflejado la estrategia de lucha total contra las drogas y que han sido

adoptadas muchas veces sin la necesaria reflexin por los sistemas nacionales, a
pesar de las perjudiciales consecuencias que ello acarrea, por lo cual se ha
sealado expresamente que la globalizacin comporta efectos perniciosos al
transferir el problema de un pas o grupo de pases a otros (Queralt, 2000). Para
justificar una tal aparicin de instrumentos internacionales dirigidos a tal fin se
afirma que con ello se lograra armonizar las legislaciones punitivas para poder
afrontar con la mayor rigurosidad el fenmeno de las drogas y especficamente del
narcotrfico, por lo que esta uniformizacin estara en franca contradiccin con
aquella a la que antes se hiciera alusin, que lo que pretende es que se consagren
en todos los sistemas jurdicos el respeto de los derechos esenciales de la persona.
De este modo, parece que la globalizacin puede servir de fundamento tanto para
conseguir logros garantistas como eficientistas, por lo que en general hay que
manejar con la mayor precaucin el discurso alrededor de la globalizacin y su
incidencia en el Derecho penal, al ser ste el sector del ordenamiento jurdico que
tiene la ms grave ingerencia en la vida de los ciudadanos.
4. EL CONCEPTO DE CRIMEN TRANSNACIONAL
El fenmeno globalizador al que ya se ha hecho referencia y la consecuente
desaparicin o atenuacin de las fronteras entre los pases ha hecho que en la
ciencia penal se haya venido hablando de una categora de criminalidad que sera
propia o caracterstica de un mundo globalizado como el de hoy, y que se
distinguira de otras formas delictivas precisamente por ir ms all de los confines
de un Estado. Se trata del denominado crimen transnacional, concepto que requiere
de anlisis a objeto de delimitar sus notas distintivas y determinar si puede
aceptarse como una nueva categora delictiva.
La criminalidad transnacional ha sido definida como aquel conjunto de
comportamientos que se pueden designar tambin con los conceptos de
criminalidad internacional o de criminalidad sin fronteras, y que se caracteriza
por el hecho de que el delincuente aprovecha las oportunidades que se le ofrecen
para cometer delitos, transferir bienes ilegales o asumir riesgos no permitidos ms
all de las fronteras (Albrecht, 2001); as, como su denominacin indica, se tratara
de aquellas conductas delictivas que trascienden el mbito nacional de un pas
determinado.
Debe observarse que la definicin que acaba de citarse, sin embargo, incurre,
segn se considera en este anlisis, en una incorreccin, al afirmar que la
criminalidad transnacional puede designarse tambin como criminalidad
internacional, esto, toda vez que aqu se entiende que debe distinguirse a los
crmenes transnacionales de los crmenes internacionales, si bien es cierto que
suelen utilizarse ambas expresiones como equivalentes, lo que no puede aceptarse
en este trabajo al tratarse de nociones diferentes.
En efecto, puede bastar para los efectos de este anlisis con aceptar que los
crmenes internacionales son aquellos que afectan de la manera ms grave a toda
la comunidad internacional y que conmueven la conciencia de la humanidad,
pudiendo afirmarse as que los crmenes que son competencia de la recin creada
Corte Penal Internacional pertenecen a una tal categora; entretanto, los crmenes
transnacionales carecen de una tal gravedad y se refieren, como se ver, a una
forma de criminalidad que se distingue por traspasar las fronteras de un Estado y

en la que, a su vez, se lesionan bienes jurdicos internos. As, no pueden

confundirse los crmenes transnacionales con los crmenes internacionales.
Aclarada esta cuestin, debe apuntarse entonces que el concepto de crimen
transnacional est estrechamente enlazado con el fenmeno de la globalizacin4,
puesto que es ste el que ha hecho posible que se puedan cometer delitos ms all
de las barreras fronterizas de un pas, al allanar las relaciones globales tanto de
carcter pblico como privado, as como aportar un espacio mundial para la
apertura del mercado econmico, tanto fsico (mediante la exportacin e
importacin) como virtual (mediante las negociaciones a travs de Internet), lo que
abre todo un mundo de posibilidades para llevar a cabo conductas criminales.
De este modo, pues, un ejemplo de los nuevos campos en que ahora puede hacer
estragos el crimen lo constituye la difusin de pornografa infantil a travs de
la world wide web (o Internet) con un alcance universal y acceso ilimitado,
ponindose de relieve el que en un pas puede estar el servidor, en otro pueden ser
tomadas las fotos y en otro publicitarse la pgina web para que sea visitada. Este
ejemplo muestra que cuando se habla de criminalidad transnacional no quiere
significarse ms que los comportamientos criminales que no se realizan y producen
sus efectos en un solo Estado, sino que van ms all de ste, implicndose de tal
manera a varios Estados. Otro ejemplo lo representa la denominada piratera
informtica o hacking internacional, en donde tambin se ven involucrados diversos
Estados.
Para que pueda afirmarse que se est ante un crimen transnacional es imperativo
que el hecho delictivo se cometa o lleve a cabo en ms de un Estado, es decir, que
no se quede dentro de los confines del mismo, y por ello es que se le designa como
transnacional, por cuanto la preposicin latina trans significa ms all de
(Diccionario Enciclopdico Quillet, 1971), por lo que podra hablarse igualmente de
criminalidad transfonteriza, pues se trata precisamente de crmenes que van ms
all de las fronteras.
Adicionalmente, cabe sealar que los crmenes transnacionales, por ser tales,
requieren de la cooperacin entre los Estados y es por ello que los mismo se
comprometen entre s a dictar las disposiciones legales internas que sean
pertinentes para perseguir y castigar a los responsables de tales crmenes, puesto
que si los Estados actuasen para ello separadamente no podran lograrlo o
difcilmente lo conseguiran.
En este mismo orden de cosas, puede indicarse tambin que la denominada
criminalidad transnacional ciertamente puede distinguirse de la criminalidad
tradicional o convencional, al ser una manifestacin de los ltimos tiempos toda vez
que se trata de una forma de criminalidad que, como se ha dicho alguna vez, es
representativa de la tendencia hacia la internacionalizacin de la delincuencia, al
dejar de ser un problema de carcter exclusivamente local o nacional, para
convertirse en uno de carcter internacional o transnacional (Moreno Hernndez,
2001); en virtud de lo cual puede sostenerse que se est en presencia de un
fenmeno de globalizacin del crimen, lo que conduce a identificar justamente un
tipo de criminalidad de naturaleza transnacional.
Un aspecto que merece la pena destacar en punto a la criminalidad transnacional es
que la misma ha surgido y se ha multiplicado, y de all que sea un tema de
preocupacin para la actual ciencia penal, por el hecho de que una tal forma de

criminalidad ofrece un mayor atractivo de impunidad que las formas tradicionales

de delincuencia, ya que, al traspasar las fronteras estatales se dificulta la
persecucin y el castigo de los responsables, impidindose asimismo el normal
desarrollo de las investigaciones y el recabo del material probatorio requerido.
Todas estas cuestiones a las que se ha venido haciendo referencia han trado como
consecuencia el especial inters por analizar la criminalidad transnacional y
determinar cules seran los medios ms idneos para combatirla, esto es, cul
debera ser la poltica criminal frente a esta forma de criminalidad no convencional.
Para ello, segn muestra la realidad, mayormente en el mbito internacional, se ha
postulado como una de las medidas a ser tomadas el establecer y fortalecer la
cooperacin y la entreayuda judicial ante la comisin de determinados delitos, con
la finalidad de que los responsables de los mismos puedan ser efectivamente
perseguidos y sancionados penalmente, a pesar de las dificultades que a este
respecto presenta, segn ya ha sido indicado, la criminalidad transnacional, lo que
a su vez es caracterstico de la misma.
Dentro de esa misma corriente, tambin se puede constatar la configuracin de un
Derecho penal antidemocrtico o autoritario justificado en la supuesta necesidad de
revitalizar el viejo y tradicional Derecho penal para combatir de una manera eficaz
la criminalidad transnacional, afectndose de esta forma principios y garantas
fundamentales tanto en lo sustantivo como en lo procesal, por ejemplo, en lo
referente a la intervencin de los denominados agentes infiltrados
(paradigmticamente, los funcionarios de la Drug Enforcement Administration,
mejor conocida por sus siglas como DEA).
Asimismo, debe advertirse que el concepto de crimen transnacional posee
ciertamente una carga poltica, pues ha sido utilizado en el discurso jurdico-penal
para legitimar prcticas punitivas contrarias al Estado social y democrtico de
Derecho, cual es el modelo predominante en la actualidad segn se observa en las
distintas constituciones del mundo.
En efecto, cuando se habla de crimen transnacional pareciera legitimarse el
discurso y la prctica segn los cuales, ante dicha categora delictiva, resultara
necesario agotar todos los esfuerzos e imponer mano dura para contrarrestar sus
perjudiciales consecuencias. Se hace referencia, as, a redes internacionales del
crimen que ponen en peligro los intereses de muchos Estados, especialmente los
econmicos y polticos, por lo cual habra que tomar todas las medidas necesarias
para luchar contra este tipo de criminalidad.
Otro aspecto que debe subrayarse en relacin con el concepto de crimen
transnacional es que su aparicin ha hecho surgir un nuevo debate sobre la
problemtica del bien jurdico en Derecho penal, crendose de tal forma nuevos
bienes jurdicos que mereceran la proteccin de este sector del ordenamiento
jurdico. En efecto, los crmenes transnacionales han suscitado el progresivo
desarrollo de una teora de los bienes jurdicos colectivos cuya proteccin sera la
que vendra a poner de relieve la necesidad de tipificarse tales comportamientos
delictivos transfronterizos.
A este respecto, el caso de las drogas resulta sin duda alguna demostrativo, ya que
generalmente, como destaca la doctrina en cuanto a esto, se alude a la salud
pblica como bien jurdico tutelado por la legislacin antidrogas (Quintano Ripolls,
1963; Borrego y Rosales, 1992; Borrego, 1994; Leal, 1993), apareciendo as como

uno de estos nuevos bienes jurdicos colectivos, tambin conocidos como bienes
jurdicos difusos, caracterizados por no afectar directamente a un tercero sino a la
comunidad en su conjunto, por lo que la temtica est por supuesto ntimamente
vinculada con la cuestin de los denominados delitos de peligro, tanto en sentido
estricto como en sentido amplio (o, utilizando otra terminologa, delitos de peligro
abstracto y de peligro concreto).
De esta manera, se ha explicado que los bienes jurdicos colectivos o difusos
consisten en una relacin social basada en la satisfaccin de necesidades de cada
uno de los miembros de la sociedad o de un colectivo y en conformidad al
funcionamiento del sistema social (Bustos Ramrez, 1985), sostenindose asimismo
que tales bienes jurdicos son de orden socioeconmico (Fernndez Carrasquilla,
1989b), con lo que se pone de manifiesto que se trata de intereses que no
pertenecen a un individuo determinado sino, por el contrario, a una comunidad,
esto es, a un grupo indeterminado de personas (una colectividad), lo que hace
borrosos los lmites y la validez de su proteccin por parte del Derecho penal.
Igualmente, cabe observar que la criminalidad transnacional, precisamente por ir
ms all de las fronteras de un Estado, requiere de la participacin de diversas
personas, las cuales hacen posible tales comportamientos criminales a travs de los
distintos Estados involucrados en este tipo de delincuencia. Es por tal razn que la
criminalidad transnacional se encuentra estrechamente relacionada con la
denominada criminalidad organizada, nocin que tambin resulta de nuevo cuo en
la ciencia penal y que ser objeto de anlisis en este mismo trabajo, por lo que en
este momento solamente se ha considerado necesario mencionar una tal
vinculacin.
Tambin parece til mencionar desde ya que esa relacin que se ha querido ver
entre criminalidad transnacional y criminalidad organizada ha quedado evidenciada
de manera patente en un reciente instrumento internacional, adoptado por
Venezuela, cuya denominacin es indicativa de la misma; se quiere hacer referencia
a la Convencin de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, suscrita en el ao 2000 en la ciudad de Palermo, convencin sta
que ha surgido por la preocupacin mundial que gira en torno a estas nuevas
formas de criminalidad que estaran poniendo en peligro los intereses de los
diferentes Estados de la comunidad internacional. En cualquier caso, debe
reiterarse que la relacin entre estas novedosas categoras de la criminalidad se
ver con mayor detalle una vez examinada la nocin de criminalidad organizada.
S resulta importante destacar, respecto a la mencionada Convencin, que en la
misma se establece una suerte de criterios que serviran para determinar cundo se
est en presencia de un crimen transnacional, siendo una nota comn a todos ellos
el que en todos los supuestos se trascienden las fronteras de un Estado de alguna u
otra manera. As, el prrafo 2 del artculo 3 de la Convencin establece que el
delito ser de carcter transnacional si: a) Se comete en ms de un Estado; b) Se
comete dentro de un solo Estado pero una parte sustancial de su preparacin,
planificacin, direccin o control se realiza en otro Estado; c) Se comete dentro de
un solo Estado pero entraa la participacin de un grupo delictivo organizado que
realiza actividades delictivas en ms de un Estado; o d) Se comete en un solo
Estado pero tiene efectos sustanciales en otro Estado.
Como se desprende del anlisis de los criterios contenidos en la Convencin de
Palermo para determinar el carcter transnacional del crimen, los mismos se

refieren en todo momento al nexo del comportamiento criminal con ms de un

Estado, de la manera ms amplia, bien sea que el mismo se derive de la aparicin
del resultado en un Estado distinto a aqul en el que se cometi, bien porque los
actos preparatorios del mismo se llevan a cabo en un Estado distinto a aqul en el
que se cometa, incluso cuando el nexo con otro Estado viene determinado por la
participacin de un grupo criminal organizado que realiza sus actividades ilcitas en
ms de un Estado.
En definitiva, pues, y para concluir esta parte del anlisis, el concepto de crimen
transnacional en realidad es ms ideolgico que jurdico, y en este mbito slo
puede servir como categora clasificatoria que reunira aquellos comportamientos
delictivos que trascienden los confines de un Estado y que en tal virtud no podran
ser afrontados aisladamente por el mismo, requiriendo de la cooperacin y la
entreayuda judicial de los dems Estados involucrados para obtener mayor eficacia
en la persecucin y castigo de los responsables. Se tratara, entonces, de un
concepto vinculado ms bien a cuestiones procesales, y no sustantivas, que
perseguira determinar cundo se requiere de la mencionada colaboracin entre los
Estados.
5. LA DENOMINADA CRIMINALIDAD ORGANIZADA
Otro concepto fundamental que amerita ser analizado en el presente trabajo es el
de criminalidad organizada, una tambin moderna categora que tratara de
englobar determinados fenmenos criminales propios o caractersticos del momento
actual (y que recientemente ha encontrado acogida en el ordenamiento jurdico
venezolano al promulgarse la Ley Orgnica contra la Delincuencia Organizada), por
lo que se hace imperativo examinar en qu consiste una tal categora para saber de
ese modo si la misma puede aceptarse desde el punto de vista tcnico-jurdico y
cul sera su capacidad de rendimiento y validez poltico-criminal para el Derecho
penal de hoy.
Cuando se habla de criminalidad organizada lo primero que surge es que se trata
del conjunto de comportamientos criminales que son llevados a cabo por una
organizacin, esto es, por un grupo de personas asociadas a tal efecto y que, por
decirlo de alguna manera, se reparten las actividades delictivas para poder
concretar la empresa criminal y obtener as los fines perseguidos, siendo los
mismos, valga acotarlo, predominantemente econmicos.
La denominada criminalidad organizada, entonces, estara directamente referida,
como lo ha destacado un autor argentino, al empleo de aparatos organizativos a
efectos de ejecutar conductas delictivas (Virgolini, 2001), con lo cual se mostrara
una semejanza de estas asociaciones criminales con las corporaciones o compaas
que realizan actividades lcitas dentro del mercado econmico y financiero, es decir,
se tratara igualmente de corporaciones pero con un objeto social de carcter
ilcito, encontrndose por ende al margen de la legalidad.
Respecto a la mencionada similitud resulta meridianamente clara la observacin de
Ziga Rodrguez (2002), para quien tanto la empresa o compaa mercantil como
la corporacin criminal poseen: organizacin funcional, jerarquas, divisin del
trabajo y profesionalizacin de sus miembros. Con esto lo que quiere destacarse es
que la criminalidad organizada funciona de modo semejante a como lo hacen las
corporaciones cuyas actividades son perfectamente lcitas, por lo que la misma
tendra como caracterstica un tal modus operandi o forma de actuar.

De esta forma, la problemtica de la criminalidad organizada no es ms que la

problemtica del concurso de personas en el delito, esto es, de la participacin
criminal, al tratarse en definitiva de la asociacin para delinquir, por lo que no
puede admitirse sin ms que se est en presencia de una categora criminal
novedosa en modo alguno, sino ms bien de un cambio en la etiqueta asignada a
la misma.
Ciertamente, la cuestin de la asociacin para delinquir, ahora denominada
criminalidad organizada, no es nueva, puesto que el Derecho penal ha tratado la
misma desde hace mucho tiempo. As, esto se puede constatar teniendo a la vista
el primer Cdigo Penal de Venezuela, el cual data del ao 1863, en cuya Ley III del
Ttulo III, Libro Segundo, se tipifica lo que en aquel entonces se denominaba
cuadrilla de malhechores, establecindose que toda asociacin de malhechores
compuesta de ms de tres, organizada para atentar contra las personas o
propiedades, es un delito contra la tranquilidad de las poblaciones, agregndose
que existe este delito por el solo hecho de la organizacin de las cuadrillas, o de
seguirse correspondencia entre ellas y sus jefes o comandantes, o de formarse
pactos sobre el modo de distribuir el producto de los delitos5. Se evidencia de esta
manera, al remontarse a las disposiciones citadas al ao 1863, que no se trata de
un fenmeno reciente en materia penal, sino de un cambio en la percepcin del
mismo y, en consecuencia, en su denominacin, confirindosele un trasfondo
poltico que persigue enfatizar su especial gravedad.
En la actualidad, el vigente Cdigo Penal venezolano tipifica el llamado delito de
agavillamiento en su artculo 287, conforme al cual: Cuando dos o ms personas
se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas ser penada, por el solo
hecho de la asociacin, con prisin de dos a cinco aos. Podra decirse, entonces,
que la criminalidad organizada es el estadio moderno del agavillamiento, tratndose
igualmente de asociaciones para delinquir.
Prosiguiendo con el anlisis de la denominada criminalidad organizada, que no es
ms que la nueva calificacin del delito asociativo, debe convenirse con la doctrina
patria sobre la materia en que la misma no es ningn bien jurdico, ni refiere
conductas que en conjunto agredan principalmente bien jurdico alguno, sino que
ms all de tratarse de alguna conducta delictiva que permita delinear y demarcar
la tipicidad, se trata ms bien de una modalidad o forma de cometer variados
delitos (Bello Rengifo, Borrego y Rosales, 2001), por lo que, de forma semejante a
lo que ocurre con la ya analizada criminalidad transnacional, no se trata de un
verdadera categora sustantiva, sino de una clasificacin de las conductas delictivas
conforme a la manera en que son realizadas.
Como se haba apuntado en lneas anteriores, la criminalidad organizada no es ms
que una etiqueta que se ha colocado al hecho de la asociacin para delinquir, la
cual, en realidad, tiene que ver con la participacin criminal, por lo que habra que
estar a las reglas del concurso de personas en el delito ante esta problemtica, en
vez de erigirse como figuras autnomos verdaderas formas de cometer delitos en
conjunto con otros, y en consecuencia, metindose en el mismo saco a quienes
aparecen como autores, coautores, cmplices, instigadores, cooperadores, entre
otros, confundindose as autora y participacin.
Ahora bien, la nocin de criminalidad organizada, con el peso ideolgico que la
misma implica, se ha asumido generalmente como sinnima de la idea de mafia
(Aniyar de Castro, 1993), debiendo observarse que, aunque se trata de cuestiones

que en realidad pueden distinguirse, si bien no muy claramente, por mantener

caractersticas parecidas, es la fuerza alcanzada por la mafia la que ha conllevado el
inters por analizar y enfrentar el crimen organizado. Es por ello que no resulta
extrao percibir la inmensa literatura aparecida precisamente en Italia, cuyas
organizaciones mafiosas poseen fama mundial, respecto al tema de la criminalidad
organizada, as como la promulgacin de disposiciones legales que regulan tal
materia. Lo que se quiere decir con lo recin apuntado es que el apogeo de la mafia
ciertamente se encuentra vinculado con el surgimiento de la denominada
criminalidad organizada como categora criminal diferenciada, y por esto es que el
trmino mafia se utiliza actualmente para designar tambin a sta (se habla, por
ejemplo, de mafias que se ocupan de la trata de seres humanos).
No obstante lo afirmado, puede sostenerse igualmente que el origen de la
criminalidad organizada puede remontarse a la historia del delito de asociacin para
delinquir, como tipo penal propio de un Derecho penal poltico, esto es, para hacer
frente a los opositores polticos de un rgimen determinado (Snchez Garca de
Paz, 2001), por lo que podra decirse que tal hecho punible es el antecedente
inmediato de la denominada criminalidad organizada.
Realizadas las consideraciones anteriores, es necesario pasar a indicar que, al
hablarse de crimen organizado, debe hacerse referencia imperativamente al
concepto de grupo criminal organizado o, simplemente, organizacin criminal, ya
que de la existencia de una tal organizacin depender el que se est o no en
presencia de la criminalidad organizada.
Para llegar a una aproximacin del concepto de grupo criminal organizado puede
recurrirse a la Convencin de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, de la que ya se ha hecho mencin en este trabajo. En efecto, dicha
Convencin establece en el literal a) de su artculo 2 que por tal se entender un
grupo estructurado de tres o ms personas que exista durante cierto tiempo y que
acte concertadamente con el propsito de cometer uno o ms delitos graves o
delitos tipificados en la presente Convencin con miras a obtener, directa o
indirectamente, un beneficio econmico u otro beneficio de orden material. En
sentido parecido, la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, promulgada en
Mxico en 1996, ha definido a la delincuencia organizada como aquellos casos en
los que tres o ms personas se organizaren bajo reglas de disciplina y jerarqua,
para cometer de modo violento o reiterado o con fines predominantemente
lucrativos determinados delitos (Vargas Casillas, 2001). Lo mismo puede
constatarse en la reciente Ley Orgnica contra la Delincuencia Organizada
venezolana, promulgada a finales de 2005 y que en definitiva viene a cristalizar las
diversas falencias que esta categora presenta y que aqu han venido
mencionndose.
Como se observa en la disposicin citada, el concepto de grupos criminales
organizados es sumamente difuso, y puede tratarse de cualquier delito grave, es
decir, que siempre y cuando se agrupen tres o ms personas se estara ante una
manifestacin de la criminalidad organizada, independientemente de los delitos que
se propongan cometer con tal de que sean graves, fijndose que para considerar
que se satisface el criterio de gravedad aludido debe tratarse de hechos que
ameriten una pena privativa de libertad de al menos cuarto aos, lo que refleja una
gran amplitud, donde se englobaran un nmero considerable de delitos.

Algo que se pone de relieve en la definicin de grupo criminal organizado acabada

de sealar es que la finalidad de esta clase de organizaciones es la obtencin de
beneficios econmicos, ya sea de manera directa o indirecta, si bien se aade que
puede tratarse de otro beneficio de orden material. Esto es de especial importancia,
ya que en el presente anlisis se considera que la persecucin de fines econmicos,
valga decir, la obtencin de ganancias, es determinante para determinar que se
est ante el crimen organizado, puesto que es ste el leit motiv de una tal forma de
criminalidad. No obstante lo dicho, se ha sostenido con razn que no
necesariamente ha de tratarse de una finalidad econmica, por cuanto algunos
comportamientos que se enmarcaran en la criminalidad organizada no persiguen
un tal objetivo, como ocurrira en el caso del terrorismo (Bello Rengifo, Borrego y
Rosales, 2001). La cuestin es que, precisamente, resulta problemtica la
determinacin de cules seran los comportamientos que debieran ser enmarcados
en esta categora de la criminalidad organizada, siendo un concepto tan amplio y
difuso, como se ha mostrado.
En cuanto a esto, pueden tomarse como ejemplos para establecer cules son esos
comportamientos delictivos propios de la criminalidad organizada la reciente Ley
Orgnica contra la Delincuencia Organizada as como la Ley Federal contra la
Delincuencia Organizada de Mxico (al respecto, vase a Bello Rengifo, Borrego y
Rosales, 2001; as como a Moreno Hernndez, 2001; respectivamente). As, de la
lectura de ambos documentos puede afirmarse que se incluiran en la categora de
criminalidad organizada una heterognea lista de diversas conductas delictivas:
narcotrfico, trfico de armas, trfico de indocumentados, secuestro, lavado de
dinero, introduccin de desechos txicos o contaminantes, estafa y otros fraudes,
entre otros. Un extenso nmero de delitos que se subsumiran en la categora de la
criminalidad organizada se encuentra igualmente en el ordenamiento jurdico
espaol, especficamente en el artculo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(Snchez Garca de Paz, 2001).
Por supuesto, impera decir que se trata en todo caso de una inclusin
prcticamente intuitiva que no atiende a un verdadero criterio estructural y que no
excluye que tales conductas sean realizadas por personas actuando aisladamente o
simplemente que se verifique un eventual concurso de personas, sin necesidad de
que se constituya una organizacin criminal que se ajuste a la definicin que se ha
dado de sta.
Otro punto a ser tomado en cuenta en relacin con la criminalidad organizada es
que la misma se sirve o utiliza medios tanto ilcitos como lcitos para conseguir sus
fines lucrativos, por lo que en muchos casos las organizaciones criminales actan
en un mbito fronterizo o lmite entre lo conforme y lo contrario a Derecho. En tal
virtud, y como ha sido constatado recientemente, podran distinguirse tres tipos
bsicos de organizaciones relacionadas con el crimen, a saber: estructuras
empresariales ilegales, como los llamados carteles de la droga; firmas legales que
se involucran en el delito financiero, como los bancos cuando se prestan para el
lavado de dinero; y, finalmente, empresas lcitas pero creadas, total o parcialmente,
con dinero obtenido del crimen organizado (Arlacchi, 2001).
La criminalidad organizada aparece entonces, como la profesionalizacin o
tecnificacin del crimen, para lo que se hace uso de lo que podra denominarse
ingeniera criminal, crendose organizaciones, ms o menos visibles, en las que
se hace posible cometer determinados delitos de forma empresarial, obtenindose
grandes beneficios econmicos y asegurndose la impunidad al combinar medio

legales e ilegales, como se ha dicho antes, as como por la dispersin de los

participantes en esta forma de criminalidad, aadindose a todo esto el hecho de
que las redes de la criminalidad organizada generalmente buscan asociarse o
infiltrarse en las esferas de poder, lo que suscita una relacin simbitica entre lo
criminal y lo poltico, quedando encubierta as la actividad criminal llevada a cabo
por estos grupos organizados. Es por esta realidad que pueden encontrarse en la
doctrina afirmaciones, y en relacin precisamente con la problemtica jurdica de
las drogas, segn las cuales la sociedad es narcocomplaciente al favorecer la
criminalidad proveniente de la droga (Martnez Rincones, 1996), o que el problema
del Estado venezolano no es el trfico de drogas, sino la necesidad de dinero, de
dinero fresco (Villalba, 1987)6.
En este propio orden de ideas, no est de ms poner de relieve que la criminalidad
organizada tiene vinculacin con el fenmeno de la corrupcin, pues es
suficientemente conocido que se suscitan sobornos a funcionarios tanto del poder
ejecutivo como del judicial, por lo que en muchos casos es el propio Estado el
primer interesado en que las actividades de estas empresas se desarrollen,
consiguindose un rentable producto de las mismas.
En definitiva, es vlida la constatacin conforme a la cual la delincuencia organizada
representa la prolongacin de un sector de mercado legtimo a esferas
normalmente proscritas (Donna, 2001); a lo que se suma el hecho de que la
globalizacin ha ampliado e intensificado los intercambios comerciales a nivel
mundial, trayendo consigo de la misma manera una tendencia hacia la
desregulacin en materia econmica, lo que abre la puerta a mayores posibilidades
para cometer este tipo de delitos con finalidad marcadamente econmica.
Es necesario referir en este anlisis que el concepto de criminalidad organizada,
como se ha visto, presenta una serie de dificultades que ponen en entredicho su
utilidad como nueva categora delictiva as como su validez tanto poltico-criminal
como tcnico-jurdica. A ello se adminicula el hecho de tratarse de un trmino que
se ha utilizado para justificar el recurso a un Derecho penal autoritario o, como se
ha sealado hace poco, una especie de Derecho penal del enemigo7, ciertamente
inadmisible al constituirse en una franca contradiccin de derechos y garantas que
resultan esenciales para la proteccin del ciudadano frente al poder penal.
De este modo, y para finalizar la cuestin de la denominada criminalidad
organizada, habr que decir que se trata de una categora inmanejable, no slo en
el mbito jurdico-penal, sino tambin en el criminolgico, que carece de utilidad y
en la que pretenden, intilmente, englobarse fenmenos tan dispares como el
trfico de drogas y la sobrefacturacin fraudulenta (Zaffaroni, 2001). As, pues, tal
y como se sostuvo respecto de la categora de criminalidad transnacional, la
denominada criminalidad organizada simplemente tiene contenido poltico y no
verdaderamente jurdico.
6. CONCLUSIN. EL NARCOTRFICO COMO CRIMEN ORGANIZADO
TRANSNACIONAL
El ttulo del presente trabajo pareciera estar plagado de contradicciones una vez se
confronta con su contenido. En efecto, a lo largo del mismo se ha mostrado un
frontal rechazo a los conceptos fundamentales para este anlisis: el narcotrfico, la
criminalidad transnacional y la criminalidad organizada, negando la utilidad y
validez de los mismos para la ciencia del Derecho penal actual, muy a pesar de los

impulsos internacionales y nacionales, en materia legislativa aunque tambin

poltica, que aceptan sin ms tales conceptos. Esto ha sido hecho ex profeso pues
ha querido confrontarse cada uno de dichos conceptos empleados en el ttulo de
este trabajo con la posicin crtica que se ha adoptado en el mismo.
Ahora bien, se ha visto que los mencionados conceptos son inaceptables en cuanto
tales, es decir, no tienen una naturaleza sustantiva, sino que han sido concebidos
desde la poltica, para enfrentar fenmenos delictivos que, en verdad, no pueden
ser desconocidos ni menospreciados, pero ello no implica que se admita el uso de
nociones huecas y mucho menos si se les emplea para justificar la adopcin de
medidas de corte netamente represivo, negador de los derechos y garantas que
corresponden a todo ciudadano en un Estado social y democrtico de Derecho.
No obstante esto, el hecho de que se niegue la validez dogmtica de los conceptos
a que se ha hecho referencia no implica que, despojados de la carga poltico e
ideolgica con la que han nacido, por lo que se es su pecado original, puedan
servir de gua para descubrir o conocer cmo se llevan a cabo o se realizan
determinadas actividades criminales, esto es, la realidad de su funcionamiento y el
por qu de su xito, pues si algo en lo que el Derecho penal debe admitir su fracaso
es en el conjunto de medidas que han sido tomadas para afrontar estos fenmenos
delictivos, siendo ejemplificativo de ellos el caso del trfico de drogas ilcitas, puesto
que es sabido que en materia de las sustancias prohibidas quienes resultan
castigados finalmente no son ms que los vulnerables al sistema penal, verdaderos
chivos expiatorios, mas no as los llamados peces gordos de las drogas, que son lo
reales narcotraficantes.
As, pues, en verdad puede decirse que el narcotrfico es una forma de criminalidad
organizada transnacional en la mayora de los casos, aunque no necesariamente
podr caracterizarse como tal en todos los supuestos. Ciertamente, como se vio, el
narcotrfico no es ms que el comercio de las drogas ilcitas, generalmente dicho
comercio no se limitar a los confines de un Estado, sino que ir ms all de sus
fronteras, por ejemplo, la droga se producir en un pas determinado, se refinar
en otro y se vender en un tercer pas, y esta cadena puede seguir as con respecto
a todo el ciclo de la droga, pues se requiere, como se dijo, de una serie de procesos
para que se concrete la venta de las sustancias prohibidas, tratndose de la
comercializacin de un producto o mercanca, slo que ilcita por cuanto as se ha
proclamado en el ordenamiento jurdico. Es cierto que el narcotrfico puede
desarrollarse slo a lo interno de un Estado, pero lo normal es que se vean
involucrados dos o ms Estados, puesto que incluso se habla de Estado de trnsito
de la droga o Estados que sirven como puente para su distribucin, por lo que en
verdad se est ante un crimen transnacional.
De la misma manera, puede sostenerse que el narcotrfico pertenece a la
denominada criminalidad organizada toda vez que, al requerir ese conjunto de
procesos mencionados que posibilitan el comercio de las drogas, debe haber un
conjunto de personas organizadas con dicha finalidad, dividindose las tareas,
verificndose jerarquas y profesionalizacin de los sujetos involucrados. Puede
afirmarse as que en el narcotrfico se verifica la existencia de grupos organizados
que se encargan de tal actividad delictiva, ya que slo de esa manera la misma
puede ser llevada adelante por el conjunto de labores que la misma implica,
evidencindose por lo general la presencia de personas con distintos rangos, desde
la mula que lleva en su propio cuerpo la droga hasta el capo que dirige todas las
actividades que no es ms que un verdadero autor mediato.

Adicionalmente, debe anotarse que cuando el narcotrfico adquiere el carcter

transnacional, como ser en la mayor parte de los casos segn se indic, ello
exigir sin lugar a dudas la participacin de una organizacin criminal, toda vez que
es difcil imaginar a un sujeto comerciando con drogas de un Estado a otro, es decir,
encargndose de todas y cada una de las tareas que requiere el trfico de las
sustancias prohibidas, ms an si el mismo trasciende los confines de un Estado
determinado. En este sentido, entonces, s parece posible sostener que la
criminalidad transnacional ser necesariamente, a su vez, criminalidad organizada.
Cabe subrayar que el entendimiento del narcotrfico como crimen organizado
transnacional se ve reflejado en la literatura cientfica (Albrecht, 2001), por
entenderse que se trata de un fenmeno delictivo cuya propia naturaleza requiere,
por cuanto lo que se pretende es la obtencin de los mayores beneficios
econmicos as como las mejores opciones de impunidad, que vaya ms all de las
fronteras de un Estado as como que sea realizado por una organizacin criminal,
que sea capaz de realizar todo lo que implica este delito as como concertar las
operaciones para poder colocar el producto final, que es la droga que llegar a
manos del consumidor, mediante su comercio; as como tambin para poder
efectuar las reinversiones necesarias para continuar el negocio.
De igual modo, esta concepcin del narcotrfico como crimen organizado
transnacional puede observarse reflejado asimismo en la aparicin de instrumentos
internacionales en los que se destaca la necesidad de la cooperacin entre los
Estados para afrontar la problemtica as como tambin para hacerse cargo de las
organizaciones criminales que afectan la seguridad de los Estados y el bienestar de
la colectividad, y que suelen relacionarse con el trfico de las drogas ilcitas (en tal
sentido, baste sealar la Convencin de Viena de 1988 as como la Convencin de
Palermo de 2000).
As, pues, debe concluirse que, aunque las categoras de criminalidad organizada y
de criminalidad transnacional deben ser vistas desde un punto de vista crtico y con
la mayor precaucin, ello no obsta para sostener que tales conceptos pueden dar
alguna idea de cmo funciona el narcotrfico, especialmente en la actualidad el que
un tal negocio delictivo ha adquirido grandes proporciones y genera cuantiosas
ganancias, de las que participan no slo la organizaciones criminales, sino tambin
muchos agentes que se encuentran dentro de la legalidad formal, entre ellos,
instituciones financieras as como personajes polticos y funcionarios
gubernamentales y judiciales.
En conclusin, puede afirmarse que el narcotrfico es un crimen organizado
transnacional, si bien advirtiendo los peligros que implica un uso arbitrario de las
categoras de criminalidad organizada y criminalidad transnacional, debiendo velar
siempre por que se cumpla con las pautas propias de un Derecho penal
democrtico en el que se respete a las personas y su dignidad, no pudiendo
aceptarse que por el monstruo de las drogas se quiera acabar con una tradicin
garantista que, conforme a un necesario principio de progresividad, ya no tiene
regreso y es por lo tanto irrenunciable.
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 2015 Universidad del Zulia

Instituto de Criminologa, Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Universidad del
Zulia. Avenida Guajira, Ciudad Universitaria, Bloque "N", Planta Alta.
jparraga@convergence.com.ve

Rodrguez Gmez, Nuria Fecha de publicacin: 11/06/2015

Etiquetas: delincuenciadelitoSubculturasTeora de la oprtunidadTipologa de la
subcultura

V R. Cloward y L. Ohlin explican en 1960,

en su libro Delincuencia y oportunidad:
Una Teora de las Bandas (Delinquency
and Opportunnity: A Theory of
delincuentGangs) la sociedad como
resultado de la coexistencia de
subculturas independientes que se
generan como consecuencia de la
disociacin entre metas y
fines. Entienden que el origen de la
subcultura desviada est en la frustracin
que sienten los jvenes de clase baja al
intentar lograr, sin xito, el nivel
econmico y el status social de otros grupos
sociales. Se trata, por tanto, de subculturas
que no asumen el fracaso, sino que buscan
alcanzar los objetivos que la sociedad

establece como metas a alcanzar mediante

mecanismos menos ortodoxos, es decir,
mediante acciones delictivas. En definitiva,
stos autores definen la subcultura delictiva
como aquella en la cual resultan
indispensables para el desempeo de roles
dominantes, ciertas formas de actividad
delictiva.
http://crimina.es/crimipedia/topics/teo
ria-de-la-oportunidad-diferencial-derichard-a-cloward-y-lloyd-e-ohlin/

PREVENCIN SOCIAL DEL

DELITO: PROPUESTA PARA
LA PREVENCIN Y EL
TRATAMIENTO

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En el presente se expondrn diversos temas referentes al control social, la prevencin y

represin del delito y el tratamiento penitenciario, todos estos deficientes y con alcances
pobres en cuanto a su finalidad prometida en las leyes y polticas que les sustentan.
Tambin se muestra una pequea propuesta, la insistencia a la aplicacin de determinados
postulados.
Palabras clave: Control social, Prevencin del crimen, Factores de riesgo, Factores de
apoyo, Tratamiento.

1.

INTRODUCCIN

El control social es el conjunto de estrategias, que pretenden promover y garantizar el

pacto del individuo a las normas comunitarias. Es importante ya que siempre hay una
lucha entre el individuo y la sociedad. sta necesita ejercer su dominio sobre el individuo,
as despliega una gama de mecanismos que aseguren la conformidad del individuo a las
normas sociales. Hay dos tipos de control social uno: informal que viene constituido por la
familia, escuela, trabajo, etctera, y otro formal que se ejerce a travs de los cuerpos
policacos, ministerios pblicos, juzgados penales y sistemas penitenciarios.
La seguridad pblica est formada por diferentes acciones que son la prevencin, las
investigaciones criminales, la persecucin de los delincuentes, el tratamiento de las
vctimas de los delitos, la imparticin y administracin de la justicia, el tratamiento
penitenciario y la reinsercin social. En lo que concierne al desarrollo de la sociedad, la
funcin ms importante de la prevencin de la antisocialidad se refiere a la presencia de
una proteccin adecuada.
Para los desarrolladores de polticas de seguridad pblica o preventlogos debe ser
importante tratar de remediar aquellas situaciones que generan inseguridad; por ejemplo:
desempleo, pobreza,

falta de educacin, consumo de drogas, prostitucin, robos,

lesiones, etctera. Esto se puede realizar mediante una estrecha colaboracin entre las

autoridades responsables en materias de desarrollo de la ciudad, los propietarios de

bienes inmobiliarios y las autoridades encargadas de la seguridad de la comunidad.
Siguiendo el Plan Nacional de Desarrollo, la vigencia del Estado de Derecho depende,
fundamentalmente, de la confianza de la ciudadana en su gobierno y en las leyes que lo
rigen. Para ello es indispensable una actuacin ntegra y transparente de la autoridad, que
brinde a los ciudadanos la certidumbre de que cuentan, en todo momento, con
instituciones que garantizarn el respeto a sus derechos mediante la aplicacin de la ley.

2. BREVES ASPECTOS
HISTRICOS AL
TRATAMIENTO DEL DELITO
Y DE LA DELINCUENCIA
2.1.

Venganza

La venganza es el estado de enemistad de una o varias personas; que va desde un grupo

hasta toda la colectividad contra varias personas que han causado un dao a uno de sus
miembros. La venganza puede dirigirse contra el ofensor, contra su grupo o contra sus
familiares. Esta forma como tratamiento a un criminal era el que se daba con objetivo de
cobrarse el dao causado a alguien (Hikal, 2011a, p. 367).
Existen varios tipos o sistemas de venganza: Venganza privada; Venganza familiar;
Venganza divina, y Venganza pblica. Estos tipos de tratamiento fueron despus
erradicados con la finalidad de respetar al delincuente, ya que no porque sea criminal o
antisocial deja de ser humano, adems se cometieron muchas crueldades por las fallas en
el sistema tradicional, castigando a personas que no eran culpables (Rodrguez Campos,
2007, pp. 2-9).

2.2.

Evolucin del tratamiento al delito

En el siglo XIX, el jurista y filsofo britnico Jeremy Bentham intent que hubiera una
relacin ms precisa entre castigo y delito. Bentham crea que el placer poda ser medido
en contraste con el dolor en todas las reas de la voluntad y de la conducta humana.
Argumentaba que los criminales dejaran de cometer dichas conductas si conocieran el
sufrimiento especfico al que seran sometidos si fueran aprehendidos. Bentham peda la
fijacin de penas definidas y rigurosas para cada clase de crimen, de tal forma que el dolor
de la pena superar slo un poco el placer del delito. Este pequeo exceso sera suficiente
para resultar sugerente de una forma eficaz, pero no tanto como para resultar una
crueldad gratuita por parte de la sociedad. Esta equivalencia de placeres (crmenes) y
dolores (encierro/crcel) estaba basado en postulados psicolgicos.
Otras corrientes otorgaban mayor importancia a las medidas preventivas del delito que a
las destinadas a reprimirlo. Los miembros de estas corrientes argumentaban que los
individuos se ven determinados por fuerzas que operan al margen de su control, por lo que
no podan ser responsables por entero de sus crmenes. En este sentido, impulsaron el
control de la natalidad, la censura de la pornografa y otras iniciativas orientadas a atenuar
los factores que, a su entender, empujaban a la actividad antisocial. Las Escuelas del
Derecho Penal han dejado una perdurable influencia en el pensamiento de los
criminlogos, penalistas y legisladores actuales.

2.3.

Escuelas del Derecho Penal

Los postulados que hoy en da se emplean corresponden a la Escuela Eclctica, por lo

tanto tiene ideas positivistas y clsicas conforme al tratamiento de la criminalidad, pero el
mayor inters de los rganos que administran justicia es el de terminar con la criminalidad,
tarea que corresponde a la Criminologa, parte contraria a sta, el Derecho Penal actual
busca eliminar al delincuente mantenindolo aislado y en olvido.

2.4.

Escuela Clsica

Es una corriente que apareci a raz de las nuevas ideas surgidas como reaccin a la
venganza y a la antigua forma de ver el Derecho Penal. Se propuso la humanizacin por
medio del respeto a la ley, del reconocimiento a las garantas individuales y de la limitacin

al poder dominante del Estado. Los representantes de esta corriente y que dieron origen a
la misma son: Ferri como creador, Carrara como el mximo exponente clsico, adems de
Giandomnico Romagnossi, Pellegrino Rossi, Hegel, Giovanni Carmignani, entre otros
(Amuchategui Requena, 2005, p. 6).

2.5.

Escuela Positiva

En resistencia a la Escuela Clsica, se crea la Escuela Criminal Positiva o Escuela Italiana,

la cual se basa en los fundamentos cientficos que corresponden a las ciencias naturales.
Est formada por mdicos, juristas y socilogos. Consiste en estudiar el delito en su origen
biolgico y psicolgico y despus en sus efectos jurdicos, con el estudio natural del delito
se sientan las bases para el tratamiento que se le dar al antisocial. Se basa en la
Medicina, en la Psiquiatra, en la Antropologa, en la Psicologa, en la Sociologa y en la
Estadstica Criminal. Sus principales representantes son: Lombroso, Garfalo y Ferri. Los
representantes de esta Escuela hacen a Lombroso un Jefe. Despus se sumaron otros
cientficos como Garca Dorado Y Montero, Bernaldo De Quirs y Jimnez De Asa en la
fase inicial de su produccin cientfica en Espaa; Ramos, ingenieros, en Argentina, entre
otros. Los postulados de la Escuela Positiva son en parte contrarios a los de la Escuela
Clsica (Amuchategui Requena, 2005, pp. 7 y 8):

2.6.

Escuelas Eclcticas

Dentro de esta Escuela se agrupan varias corrientes. La Escuela Eclctica acepta y

rechaza algunos postulados de la Escuela Clsica como de la Escuela Positivista. La
Tercera Escuela viene a ser el fin de la lucha entre Escuelas. No hay una Escuela
propiamente dicha como Tercer Escuela sino que son varias Escuelas reunidas en esta
corriente. Las principales son la Tercera Escuela, la Escuela Sociolgica y la Escuela
Tcnico-Jurdica.

3. LA REPRESIN Y
PREVENCIN? DEL DELITO
EN LA ACTUALIDAD
3.1.

Contexto

En la actualidad la Legislacin penal mexicana considera como penas propiamente dichas:

la prisin, la sancin pecuniaria (monetaria); la suspensin o privacin de derechos; la
inhabilitacin, destitucin o suspensin de funciones o empleos; entre otras (Cmara de
Diputados, 2005 y 2009). La pena es la sancin impuesta por el Estado a quien, por
haber cometido un delito, ha sido sujeto a un juicio por el rgano competente (Hikal,
2011a, p. 258). Es forzoso que la pena est establecida por la ley con anterioridad a la
comisin del hecho:

No hay delito sin ley;

No hay delito sin tipo;

No hay pena sin tipo;

No hay pena sin delito, y

No hay pena sin ley (Becarria, 2006).

Segn el artculo 7 del Cdigo Penal Federal, delito es: el acto u omisin que sancionan
las leyes penales (Cmara de Diputados, 2005). Tambin la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos en el artculo 17 apunta que: ninguna persona podr hacerse
justicia por s misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho (Cmara de
Diputados, 2009).

3.2. Ineficacia de la crcel y el trato cientficohumanista

Histricamente, los Centros Penitenciarios tienen al igual que muchas otras cosas en la
vida, un origen religioso, por su similitud con penitencia, se pretende que el individuo

purgue y elimine sus males, por otro, lado, pena, es una accin impuesta para corregir,
avergonzar, sin embargo, en un modelo actual, en apariencia, el sistema de
Readaptacin social o reinsercin pretende curar al individuo sujeto a una pena, por lo que
el establecimiento debe cumplir con caractersticas que den lugar a la misma. La pena
tiene varios objetivos dentro de los cuales supone que con sus caractersticas lograr la
prevencin del delito y la rehabilitacin del sujeto criminal (Amuchategui Requena, 2005,
pp. 114). A saber: Intimidatoria; Dolorosa; Ejemplar; Legal; Correctiva, y Justa
(Amuchategui Requena, 2005, pp. 114). Esto es lo que la pena pretende... sin embargo, al
igual que muchas otras leyes, poltica e instrumentos se quedan alejados y en total
hipocresa.
En sntesis, la pena, as como el tratamiento penitenciario tienen como objetivo la
reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del interno a la sociedad. Lo anterior debera
ser el resultado de la pena, pero desgraciadamente no ha existido una pena y un
tratamiento que reduzca el hecho criminal; se ha visto que la pena y el tratamiento
penitenciario son ineficaces (Pealoza, 2007).
Los Centros de Readaptacin Social estn sobrepoblados y no cumplen con su funcin
curativa, al contrario, sirven solo como Centros de Represin Social sin ms fines. En el
mbito penitenciario es frecuente observar las carencias de la crcel, la suciedad, las
enfermedades, la prostitucin, corrupcin, promiscuidad homosexual y heterosexual, los
escapes, la dominacin por parte de los internos, las extorsiones desde adentro, entre
muchas otras conductas. La pena supone una curacin, pero como muchas otras cosas
ms sus intenciones exceden de sus reales alcances.
Sobre la privacin de la liberta para la readaptacin Miguel ngel Soria Verde opina: la
extraa contradiccin existente entre privar de libertad para aprender a vivir en ella se
intenta resolver por la va del tratamiento individualizado de la condena privativa de
libertad (Soria Verde, 2005, p. 227).

3.3.

Prevencin del delito

Para poder llevar a cabo la prevencin, hay que definir el concepto de sta: es imaginar
con anterioridad un hecho criminal y preparar los medios necesarios para impedirlo. En la

prevencin se emplean otros trminos a manera de sinnimos como: control, intimidacin

y prediccin. La Poltica Criminolgica puede ser entendida como la puesta en prctica del
conjunto de medidas preventivas y de accin posdelictiva, ha de comprender todo lo que
este a disposicin para tratar y reducir la criminalidad.
Los medios que conducen a reducir el fenmeno antisocial son necesariamente aqullos
que puedan oponerse a los factores crimingenos que la ocasionan o favorecen. Siendo la
criminalidad, en parte, un producto de la miseria, de la ignorancia y de la enfermedad
mental y social, los medios hbiles para limitar en lo humanamente posible, son aqullos
que combaten esos factores, el Estado, por medio de sus instituciones y servidores
pblicos, debe dar ayuda a reducir los factores crimingenos. Se ha de entender lo anterior
como prevencin social del delito, para lo cual, Naciones Unidas define prevencin del
delito como la que:
Engloba las estrategias y medidas encaminadas a reducir el riesgo de que se produzcan
delitos y sus posibles efectos perjudiciales para las personas y la sociedad, incluido el
temor a la delincuencia, y a intervenir para influir en sus mltiples causas (UNODC, 2007,
p. 303).
Por otro lado, Eduardo Martnez Bastida apunta muy adecuadamente el concepto de
prevencin social del delito de la siguiente manera:
Se basa en intervenciones no penales sobre delincuentes potenciales orientadas a atenuar
su propensin criminal, sustentndose en las teoras clsicas de la etiologa del delito,
segn las cuales la accin criminal se explica por la existencia de diversos factores
(familia, escuela, amigos, pareja, empleo, drogas, alcohol, etc.). Es decir se pretende
actuar sobre las causas ms significativas de la criminalidad y la creacin de lazos de
solidaridad social que, favoreciendo la prevencin de conductas ilcitas, incrementen la
calidad de vida de los ciudadanos y sus resultados slo podran darse en el mediano y
largo plazo (Martnez Bastida, 2007, p. 91).
La frase conocida de ms vale prevenir que castigar tiene xito ya que en la actualidad
se conocen mejor las causas de la criminalidad, se pueden identificar con precisin los
grupos propensos a determinadas conductas. El problema de la criminalidad es algo que

requiere de estudios psicolgicos y sociolgicos, el aumento de la severidad en las penas

es totalmente ineficaz.
De lo anterior, Jorge Restrepo Fontalvo seala y propone:
La existencia de opciones diversas de estructuracin de los grupos familiares, fomentar
una amplia tolerancia religiosa y de las diversas expresiones de la arreligiosidad, tolerar en
los dems opciones sexuales diversas de las que personalmente acogemos, respetar la
intimidad de cada miembro del grupo y el libre escogimiento del desarrollo de su propia
personalidad (), respetar y defender, en una solo palabra, las opciones y los derechos
del otro, son formas no solo de lograr una sociedad ms democrtica, ms abierta, menos
generadora de frustraciones y por lo mismo muy probablemente menos violenta, sino que,
al propio tiempo, constituyen polticas efectivas de prevencin de la desviacin y de un
manejo ms humano y legtimo de la misma (Restrepo Fontalvo, 2002, pp. 342 y 343).
En los pases del mundo entero; las estadsticas de la criminalidad han aumentado en
forma rpida, fuerte y degenerada, la criminalidad se ha convertido en un fenmeno
normal que cada vez ms personas adoptan y evolucionan. Hay dos factores que
contribuyen principalmente a esta situacin. En primer lugar, el Estado no se dio cuenta a
tiempo de las limitaciones de la justicia penal tradicional como la polica, los tribunales, las
crceles, etc. para responder a ella; en segundo lugar, se presta un apoyo mnimo a la
Poltica Criminolgica y a la Criminologa que tienen por objeto conocer las causas y
reducir la cantidad de vctimas y de criminales.
A la Poltica Criminolgica tambin se le podr llamar como Poltica Preventiva, Poltica
Social o de Seguridad.
Ronald Clarke y John Eck, sealan:
Herman Goldstein fue el creador del concepto de Polticas de Seguridad Pblica,
orientadas a la solucin de problemas en un ensayo publicado en 1979. Su idea fue
simple. Es que las Polticas orientadas a la solucin de problemas deben estar
fundamentadas en el cambio de las condiciones que originan un incremento en la
delincuencia y no slo actuar en respuesta a los incidentes ocurridos o intentando

prevenirlos a travs de patrullas preventivas. La polica encontr desmoralizante regresar

continuamente al mismo lugar para enfrentarse una y otra vez a los problemas causados
por el mismo reducido grupo de agresores. Se sintieron rebasados por el volumen de
llamadas y la presin para lidiar con ellas en un intento ftil por responder a todas (Clarke
y Eck, 2005, p. 32).
De acuerdo con el mismo autor, la Poltica Criminolgica puede consistir de los siguientes
pasos (BASE):

1.

Buscar datos para identificar patrones en los incidentes que enfrentan

rutinariamente;

2.

Someter a un profundo Anlisis las causas de esos patrones o problemas;

3.

Encontrar nuevas Soluciones de intervencin previniendo la cadena de causas

para reducir los efectos negativos de esos problemas en el futuro. Estas nuevas
estrategias no estn limitadas a los esfuerzos para identificar y perseguir delincuentes.
Ms bien, sin abandonar el uso de la aplicacin de la ley cuando sta sea la mejor manera
de enfrentar los problemas, las Polticas orientadas a los problemas busca encontrar otras
respuestas potencialmente efectivas (que podran requerir aliarse con otros actores) dando
una mxima prioridad a la prevencin, y

4.

Evaluar el impacto de las intervenciones, y si no funcionaron, iniciar nuevamente el

proceso. (Clarke y Eck, 2005, p. 33).

La prevencin debe ser considerada como herramienta bsica para la reduccin de la

criminalidad, la violencia y la inseguridad.

3.4. El deber ser: qu nos muestran las

legislaciones?
La Organizacin de las Naciones Unidas en su documento Recopilacin de reglas y
normas de las Naciones Unidas en la esfera de la prevencin del delito y la justicia criminal
y en el apartado de Poltica Social apunta:
Los organismos gubernamentales debern asignar elevada prioridad a los planes y
programas dedicados a los jvenes y suministrar suficientes fondos y recursos de otro tipo
para prestar servicios eficaces, proporcionar las instalaciones y el personal para brindar
servicios adecuados de atencin mdica, salud mental, nutricin, vivienda y otros servicios
necesarios, en particular de prevencin y tratamiento del uso indebido de drogas y alcohol,
y cerciorarse de que esos recursos lleguen a los jvenes y redunden realmente en
beneficio de ellos. (UNODC, 2007, p. 85).
Los programas de prevencin de la delincuencia debern planificarse y ejecutarse sobre la
base de conclusiones fiables que sean resultado de una investigacin cientfica, y
peridicamente debern ser supervisados, evaluados y readaptados en consonancia con
esas conclusiones.
Deber difundirse entre la comunidad profesional y el pblico en general informacin
cientfica acerca del tipo de comportamiento o de situacin que pueda resultar en la
victimizacin de los jvenes, en daos y malos tratos fsicos y sicolgicos contra ellos o en
su explotacin. (UNODC, 2007, p. 86).
Por otro lado la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos indica en el artculo
18:
El sistema penitenciario se organizar sobre la base del trabajo, la capacitacin para el
mismo, la educacin, la salud y el deporte como medios para lograr la reinsercin del
sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir, observando los beneficios
que para l prev la ley. Las mujeres compurgarn sus penas en lugares separados de los
destinados a los hombres para tal efecto.

Los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley, podrn compurgar sus
penas en los centros penitenciarios ms cercanos a su domicilio, a fin de propiciar su
reintegracin a la comunidad como forma de reinsercin social. (Cmara de Diputados,
2009, p. 11).
Por otro lado, la Ley que establece las norma mnimas sobre readaptacin social de
sentenciados seala en al artculo 3:
En dichos convenios se determinar lo relativo a la creacin y manejo de instituciones
penales de toda ndole, entre las que figurarn las destinadas al tratamiento de adultos
delincuentes, alienados que hayan incurrido en conductas antisociales y menores
infractores, especificndose la participacin que en cada caso corresponde a los
Gobiernos Federal y Locales (Cmara de Diputados, 2009c, p. 1).
En el artculo 5:
Los miembros del personal penitenciario quedan sujetos a la obligacin de seguir, antes de
la asuncin de su cargo y durante el desempeo de ste, los cursos de formacin y de
actualizacin que se establezcan, as como de aprobar los exmenes de seleccin y
permanencia que se implanten. Para ello, en los convenios se determinar la participacin
que en este punto habr de tener el servicio de seleccin y formacin de personal,
dependiente de la Secretara de Seguridad Pblica (Cmara de Diputados, 2009c, p. 2).
Y la mxima penitenciaria se describe en el artculo 6:
El tratamiento ser individualizado, con aportacin de las diversas ciencias y disciplinas
pertinentes para la reincorporacin social del sujeto, consideradas sus circunstancias
personales, sus usos y costumbres tratndose de internos indgenas, as como la
ubicacin de su domicilio, a fin de que puedan compurgar sus penas en los centros
penitenciarios ms cercanos a aqul, esto ltimo, con excepcin de los sujetos internos
por delincuencia organizada y de aquellos que requieran medidas especiales de
seguridad.

Para la mejor individualizacin del tratamiento y tomando en cuenta las condiciones de

cada medio y las posibilidades presupuestales, se clasificar a los reos en instituciones
especializadas, entre las que podrn figurar establecimientos de seguridad mxima, media
y mnima, colonias y campamentos penales, hospitales psiquitricos y para infecciosos e
instituciones abiertas (Cmara de Diputados, 2009c, p. 2).
Lo anterior hace reflexionar sobre los sucesos en los que se ven involucrados sicarios,
asesinos a sueldo que matan a ms de uno (se podra decir que tal vez a ms de diez).
Por estos hechos, se opina que los sujetos que sobrepasan a los delitos que ponen en
riesgo solamente el patrimonio, son individuos que nunca podrn ser readaptados;
adems, se les impondr pena privativa de la libertad que durar 40 aos, hay que pensar
si en realidad en 40 aos de tratamiento? se irn a rehabilitar, suponiendo que un sujeto
comete dos o ms homicidios a los 30 aos de edad, se le aplicar la pena ya sealada y
se supone que saldr a los 70 aos rehabilitado?, qu va hacer en la sociedad a esa
edad?...
Roberto Reynoso Davila seala:
Ms que proyectar el aniquilamiento del hombre delincuente, ms que agudizar las
medidas de prevencin para mutilarlo, los estudios criminolgicos tienden a penetrar en la
personalidad criminal para detectar las causas de la delincuencia y poder programar, al
travs de la Poltica Criminal. Medios adecuados y eficientes para la prevencin y evitacin
de la delincuencia, aunque no se logre en absoluto por lo menos reducirla al mximo
posible (Reynoso Davila, 2004, p.6).
En los siguientes apartados se muestra la propuesta, que consiste en resistematizar lo ya
contemplado en las leyes y doctrinas, as como las nuevas perspectivas.

4. PROPUESTA: UN NUEVO
MODELO DE PREVENCIN
DEL DELITO
4.1. Bases de la propuesta: ms prevencin menos
represin
Se ha reiterado en casi todos los libros que llevan por ttulo Criminologa, Prevencin del
delito, Poltica Criminolgica, Penologa o similares (algunos de Derecho Penal, Derecho
Penitenciario) que la importancia de los factores crimingenos es para prevenir el delito,
as como a nivel internacional, la recomendacin siempre ha sido diagnosticar los factores
de riesgo y posteriormente hacerse de las herramientas para tratarlos, controlarlos o
erradicarlos (Baratta, 2004; Beristain y Neuman, 2004; Elbert, 1996 y 1996b; Elbert, 1999;
Marquez Piero, 1999; Reyes Caldern, 2001; Reyes Echanda, 1987; Reynoso Davila,
2004; Restrepo Fontalvo; 2002; Tieghi, 2004; Zafaroni, 2003; Hikal, 2011a, 2011b y 2011c).
Al respecto, Jorge Lpez Vergara seala que:
Para el estudioso del complejo fenmeno criminal es indispensable el anlisis de las
circunstancias que originan la conducta antisocial. Slo conociendo los diversos factores
que contribuyen a que un hombre integrado a una sociedad realice determinados actos
-que esta ltima no puede permitirle-, se podrn sentar las bases para el anlisis cientfico
de la conducta antisocial y de su prevencin (Lpez Vergara, 2006, p. 131).
La propuesta bsica de quien esto escribe consiste en lo siguiente:

Estudio multifactorial de las causas de la criminalidad;

Ms inversin en la prevencin social del delito;

Aumentar la capacidad de personal e infraestructura penitenciaria para un correcto

diagnstico y tratamiento penitenciario;

Disminuir las penalidades de acuerdo a las caractersticas del delito y de la

personalidad;

Reinsercin social, y

Mayor uso de los mtodos alternos de solucin de controversias (Hikal, 2011b, p.

22).

4.2.

Caractersticas del preventlogo

El xito de la prevencin del delito se debe a las habilidades y conocimientos del

preventlogo. ste deber ejercer su profesin aplicando el sentido humanista. Muchos
opinan que la prevencin se logra con la pura intencin de ayudar, cuando no es as, es
necesario que el encargado de la prevencin est especializado en el tema. La prevencin
debe ser labor hecha por profesionistas y no por gente que slo tiene las ganas de hacerlo
o por recomendacin de alguien. El Estado debe buscar a los especialistas y lograr reducir
la inseguridad con la que se vive, no jugar por ensayo y error con los puestos polticos y
los programas preventivos.
Cada da se sabe ms que los factores que desarrollan las conductas antisociales son los
factores endgenos y exgenos. El anlisis debe ser a todo tipo de conductas, y no slo a
las criminales, ya que la prevencin comienza por las conductas normales que son
propensas a las anormales y desviadas. Para la preparacin del estudio de los factores
crimingenos son necesarias algunas caractersticas para llevar a cabo la Criminologa
Clnica:

Tener conocimientos criminolgicos (aunque esto parezca obvio, cabe sealarlo

porque los puestos relacionados con prevencin del delito los ocupan profesionistas poco
ticos que toman el cargo ignorando lo que hacen; por ejemplo, ingenieros, contadores
pblicos, militares, veterinarios, comuniclogos y muchos juristas, entre otros). Interesante
acierto respecto a ello es el de Scrates: nadie es capaz de hacerle frente a un trabajo si
no se siente competente; sin embargo, muchos piensan que son capaces de controlar el
ms difcil de los trabajos: el gobierno (Garca Fernndez, 2005, p. 161);

Conocimientos generales (mdicos, sociolgicos, psicolgicos, psiquitricos, etc.);

Conocimientos del tema especfico (tener conocimientos de los factores

crimingenos);

Aceptar responsabilidades;

Tolerancia y capacidad de frustracin;

Curiosidad insaciable y constante;

Originalidad y variedad de recursos, y

Tener inters por el delincuente y no slo tratarlo como objeto de estudio.

4.3.

Planeacin para la prevencin del delito

La prevencin del delito se debate entre dos contrastes: 1) reprimir, y 2) estudiar las
causas de la criminalidad, a niveles globales, se tiene bien identificado que hace falta
multiplicar la segunda opcin, pero poco se ha hecho sobre el tema. La fuente de
informacin ms precisa para obtener dichos datos provienen de la Organizacin de las
Naciones Unidas, organismo internacional que rene a representantes de mltiples pases
(llamados Estados Parte de la ONU) y se analizan las antiguas formas de prevencin, las
actuales y las propuestas a futuro inmediato. As los congresos de las Naciones Unidas
sobre prevencin del delito y justicia penal, que se han venido celebrando cada cinco aos
desde 1955, han resultado una fuente muy valiosa y una fuerza impulsora para este
proceso.
La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito detalla (UNODC, 2007, pp.
291-293):

1.

Un diagnstico local de los fenmenos delictivos, sus caractersticas, los factores

que los propician, la forma que revisten y su alcance;

2.

La determinacin de todos los agentes pertinentes que podran participar en la

recopilacin del mencionado diagnstico y en la prevencin de la delincuencia, as como
en la lucha contra el delito, por ejemplo: instituciones pblicas (nacionales o locales),
autoridades locales elegidas, sector privado (asociaciones y empresas), sector voluntario,
representantes de la comunidad, y otros;

3.

Cuando proceda, la institucin de mecanismos de consulta que promuevan un

mejor enlace, el intercambio de informacin, una labor conjunta y la elaboracin de una
estrategia coherente, y

4.

La elaboracin de posibles soluciones a estos problemas en el contexto local.

Para que el plan de accin integrado para la prevencin del delito sea amplio y eficaz, sus
autores debern:

1.

Definir:

1.
1.

a) La naturaleza y los tipos de problemas delictivos que se vayan a

abordar, como el hurto, el robo, (), los ataques raciales, los delitos relacionados con las
drogas, la delincuencia de menores y la posesin ilegal de armas de fuego, teniendo en
cuenta todos los factores que puedan generar directa o indirectamente esos problemas o
contribuir a ellos;

2.

b) Los objetivos que se hayan fijado y los plazos en que deban alcanzarse;

3.

c) La accin prevista y las responsabilidades respectivas de los que

intervengan en la ejecucin del plan (por ejemplo, si se han de movilizar recursos locales o
nacionales);

2.

Considerar la posibilidad de hacer intervenir a una gama de actores que

representen en particular a:

1.

a) Los trabajadores sociales y de la educacin, el sector de la vivienda y la salud,

adems de la polica, los tribunales, los fiscales y los servicios encargados de la libertad
condicional,

2.

b) La comunidad: autoridades elegidas, asociaciones, voluntarios, progenitores,

organizaciones de vctimas, y otros;

3.

c) El sector econmico: empresas, bancos, comercios, transportes pblicos, y

otros;

4.

d) Los medios de comunicacin social;

3.

Examinar el inters que revisten para el plan de accin de prevencin del delito
factores tales como:

1.

a) Las relaciones familiares, entre generaciones o entre grupos sociales, y otros;

2.

b) La educacin, los valores religiosos, ticos y cvicos, la cultura, y otros;

3.

c) El empleo, la capacitacin, las medidas para combatir el desempleo y la

pobreza;

4.

d) La vivienda y el urbanismo;

5.

e) La salud, las drogas y el abuso del alcohol;

6.

f) La ayuda gubernamental y comunitaria a los miembros ms desfavorecidos de la

sociedad, y

7.

g) La lucha contra los factores que promueven la violencia y la intolerancia.

4.

Considerar la adopcin de medidas a diversos niveles:

1.
1.
1.

a) La prevencin primaria:

1.
1.
1.
1.
1.

Fomentando la adopcin de medidas de prevencin

de las situaciones que facilitan la delincuencia, como el fortalecimiento de la proteccin del
objeto del delito y la reduccin de las oportunidades delictivas;

2.

Fomentando el bienestar, la salud y el progreso y la

lucha contra todas las formas de privacin social;

3.

Promoviendo los valores comunitarios y el respeto

de los derechos humanos fundamentales;

4.

Promoviendo

la

responsabilidad

cvica

los

procedimientos de mediacin social;

5.

Facilitando la adaptacin de los mtodos de trabajo

de la polica y de los tribunales;

De lo mostrado se puede confirmar que la mejor estrategia para prevenir el delito, es

conocer a profundidad sus causas. Y sobre todo con un adecuado intercambio de
informacin y formacin de grupos de trabajo para lograr el xito. El presente deber servir
como modelo para la articulacin de las polticas pblicas.

4.4.

Planeacin para el tratamiento penitenciario

Respecto el trato al delincuente o criminal, se sugiere:

No ver al sujeto como uno ms;

Calidad y cantidad en la obtencin de informacin;

Rigor cientfico;

Evitar los datos inexistentes;

Comprobar con la realidad la informacin que el paciente da;

De preferencia visitar el rea de donde proviene el paciente;

Intercambiar informacin con el rea de prevencin del delito;

Desarrollar un plan de tratamiento de acuerdo a las reas de oportunidad en el

paciente;

Si el paciente est condenado a pasar toda su vida en el centro penitenciario,

analizar an ms a fondo los motivos de su delito;

De ser posible tener informacin de la vctima (entrevistarla);

Discutir los resultados con los dems profesionistas para conocer sus
percepciones y alimentar el conocimiento, y

Finalmente, lo ms conveniente ser compartir la informacin con el rea

acadmica -aunque parezca muy difcil de lograr- de una escuela, para que ah se
procesen los datos y se den a conocer a los estudiantes y dems comunidad de
investigadores y cientficos (Hikal, 2011b, p. 148).
La administracin penitenciaria escoger cuidadosamente el personal de todos los grados,
puesto que de la integridad, humanidad, aptitud personal y capacidad profesional de este
personal depender la buena direccin de los establecimientos penitenciarios. La
administracin penitenciaria se esforzar constantemente por despertar y mantener, en el
espritu del personal y en la opinin pblica, la conviccin de que la funcin penitenciaria
constituye un servicio social de gran importancia y, al efecto, utilizar todos los medios
apropiados para ilustrar al pblico.

Para lograr dichos fines ser necesario que los miembros del personal trabajen
exclusivamente como funcionarios penitenciarios profesionales, tener la condicin de
empleados pblicos y por tanto la seguridad de que la estabilidad en su empleo depender
nicamente de su buena conducta, de la eficacia de su trabajo y de su aptitud fsica. La
remuneracin del personal deber ser adecuada para obtener y conservar los servicios
capaces. El personal deber poseer un nivel intelectual suficiente.
Deber seguir, antes de entrar en el servicio, un curso de formacin general y especial y
pasar satisfactoriamente pruebas tericas y prcticas. Despus de su entrada en el
servicio y en el curso de su carrera, el personal deber mantener y mejorar sus
conocimientos y su capacidad profesional siguiendo cursos de perfeccionamiento que se
organizarn peridicamente.
Los funcionarios de los establecimientos no debern, en sus relaciones con los reclusos,
recurrir a la fuerza, salvo en caso de legtima defensa, de tentativa de evasin o de
resistencia por la fuerza o por inercia fsica a una orden basada en la ley o en los
reglamentos. Los funcionarios que recurran a la fuerza se limitarn a emplearla en la
medida

estrictamente

necesaria

informarn

inmediatamente

al

director

del

establecimiento sobre el incidente. Los funcionarios penitenciarios recibirn un

entrenamiento fsico especial que les permita dominar a los reclusos violentos.

CONCLUSIONES
La delincuencia urbana se caracteriza por una multiplicidad de factores y formas. Con
frecuencia ser til adoptar un enfoque interinstitucional (apoyarse de las dependencias de
Gobierno en sus tres niveles: federal, estatal y municipal, adems de los organismos
internacionales; por ejemplo: la Secretara de Seguridad Pblica, Secretara de Desarrollo
Social, Secretara de Obras Pblicas, Instituto de la Juventud, Instituto de la Mujer,
Agencias de las Naciones Unidas, Organizacin de los Estados Americanos, entre otros) y
responder de forma coordinada en el plano local, de conformidad con un plan de accin
integrado para la prevencin del delito.

La aplicacin de criterios preventivos requiere un riguroso anlisis de los factores de la

criminalidad y la aplicacin de una serie de medidas eficaces para reducir a corto y largo
plazo la cantidad de vctimas y delincuentes. Esas medidas son en resumen:

Anlisis situacional y personal;

Un diseo urbano ms seguro;

El apoyo a los nios, los jvenes y las familias vulnerables;

El fomento de la responsabilidad y la creacin de conciencia de la comunidad; y

La prestacin de servicios de seguridad y proteccin, especialmente de polica y de

justicia.

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m/2156-prevencic3b3n-social-deldelito-propuesta-para-laprevencic3b3n-y-el-tratamiento

El ltimo argumento
LUNES, 2 DE ABRIL DE 2012

ANLISIS DE LA TENTATIVA PUNIBLE Y TENTATIVA INACABADA

ANLISIS DE LA TENTATIVA PUNIBLE Y TENTATIVA

INACABADA.
LILIA CAMACHO REYES Y
GUADALUPE DAZ DAZ1

SUMARIO: INTRODUCCIN. I.- ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA

TENTATIVA. 1.- CDIGO MARTNEZ DE CASTRO DE 1871.- 2. EL CDIGO
ALMARAZ DE 1929. 3.- CDIGO PENAL DE 1931. II.- REGULACIN DE LA
TENTATIVA EN ALGUNOS CDIGOS PENALES DE OTROS PAISES. 1.- CDIGO
PENAL ALEMN. 2.- CDIGO PENAL ESPAOL. 3.- CDIGO PENAL FRANCS.
4.- CDIGO PENAL ARGENTINO. III.- EL ITER CRIMINIS. 1.- FASE INTERNA.
2.- FASE EXTERNA. IV.- FUNDAMENTOS DE LA PUNICIN EN LA TENTATIVA.
V.- CONCEPTO DOCTRINAL Y ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TENTATIVA.
VI.- EL CONCEPTO DE LA TENTATIVA.- 1. LA PARTE OBJETIVA DE LA
TENTATIVA. 2.- LA PARTE SUBJETIVA DE LA TENTATIVA. 3.- TENTATIVA
INIDNEA Y DELITO IMPOSIBLE. 4.- TENTATIVA ACABADA Y TENTATIVA
INACABADA. VII.- JURISPRUDENCIA Y CRITERIORS RESPECTO DE LA
TENTATIVA. CONCLUSIONES.- ANEXOS.

INTRODUCCIN.

El presente trabajo, surge con la idea de realizar un anlisis terico y

comparativo de la tentativa, ello en razn de que esta figura jurdica cobra
relevancia desde la ideacin en la mente del sujeto hasta su consumacin
en el mundo material, por lo cual se realizar un breve resumen sobre el iter
criminis, ya que la tentativa aparece estrechamente vinculado a ste, ello
en razn de que es el camino del delito desde su ideacin hasta su
consumacin, incluso algunos consideran llega hasta el momento posterior
a sta, en virtud de que la tentativa se ubica en la fase externa del iter
criminis y que concretamente requiere de una actividad que supere la
preparacin del delito es decir alcanzar lo que se conoce como etapa de
ejecucin.

Se considerar en primer trmino el concepto legal y doctrinario sobre la

tentativa; se sealarn antecedentes, y se establecer un breve anlisis de
derecho comparado y la conexin de la doctrina alemana con nuestra
regulacin jurdica.

Asimismo se valorar cmo la figura jurdica de la tentativa, requiere de una

exigencia, de la que se advierta una relevancia penal para alcanzar as la
justificacin del acto de intervencin del Estado, en base a establecer una
prevencin general para prevenir el delito, sin dejar de observar el
cumplimiento al principio de legalidad.

I. ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA TENTATIVA.

1. El Cdigo Martnez de Castro de 1871.

Dentro de este Cdigo se distingui el desarrollo del iter criminis 4 grados

sujetos a pena (artculo 18): I. El conato; II. El delito intentado; III. El delito
frustrado; IV. El delito consumado.

El concepto de tentativa de delito se encontraba previsto en el artculo 19

que estableca: El conato de delito consiste en ejecutar uno o ms
hechosencaminados directa e indirectamente a la consumacin, pero sin
llegar al actoque lo constituye, agregndose en el siguiente artculo que
dicha figura es punible slo cuando no se llega a la consumacin por causas
ajenas a la voluntad del agente. Adems, el numeral 23 exiga: "...que los
actos ejecutados den a conocer por s solos, o acompaados de algunos
indicios..." la voluntad del agente, y en la segunda parte se refiri un
elemento material consistente en un mnimo temporal de punicin al delito
consumado para poder castigar la accin en grado de conato.

Por otra parte, en el numeral 24 expresamente se hizo referencia a los actos

puramente preparatorios como impunes a menos de constituir por s
mismos un delito. El artculo 25 se refera al delito imposible,
denominndolo como delito intentado; al respecto se precis que ste se
presentaba cuando la consumacin
"...no se verifica por tratarse de un delito irrealizable porque es imposible, o
porque son evidentemente inadecuados los medios que se emplean". En
elsiguiente artculo se contempl el delito frustrado, sealndose que: ...el
que llega hasta el ltimo acto en que debi verificar la consumacin, si sta
no se verifica por causas extraas a la voluntad del agente, diversas de las
que se expresan en el artculo que precede.

En el captulo III del ttulo quinto relativo a la aplicacin de las

penas, sustitucin, reduccin y conmutacin de ellas, y ejecucin de las
sentencias, se hizo referencia a la penalidad para esas figuras, precisndose
que para el conato, sera aplicable un quinto de la pena aplicada al delito
consumado (artculo 202); respecto al delito intentado conforme a tres
reglas: I. Cundo intentndose contra persona y bienes determinados se
produzca en personas y bienes diversos, figura que supona la existencia del
delito en presencia de error en persona y en cosas en cuyo caso se impone
la pena del delito consumado; II. Cuando la consumacin se presenta como
imposible slo de presente, pero no en circunstancias o mediosdiversos,
hacindose acreedor el agente de un tercio a dos quintos de la pena
pordelito consumado; y, III. En presencia de imposibilidad absoluta cuya
pena era de10 a 1,000 pesos (artculo 203); por ltimo el artculo 204,
relativo al delito frustrado expres: I. Cuando el delito contra la persona o
bienes de alguno se frustre, pero se consume en la persona o bienes de
otro, se impondr la pena deldelito que resulte consumado; II. Fuera del
caso anterior se impondr de 2 quintosa 2 tercios de la pena por el delito
consumado.

El mrito de este Cdigo fue la distincin que se hizo entre tentativa del
delito y delito frustrado, adems de la referencia a la figura del delito
imposible, an cuando la tcnica era discutible. En efecto, la tentativa de
delito, bajo la denominacin de "conato", fue delineada con una redaccin,
que parece poner de manifiesto el conocimiento de los inconvenientes al
sostenimiento del principio del inicio de la ejecucin como va para delimitar
la tentativa impune de la tentativa punible, y como consecuencia de ello, el
inters en buscar una va diversa que lograra rendir frutos ms tiles para
solucionar el sinnmero de problemas presentados en la prctica. As pues,
an cuando el Cdigo Martnez de Castro, intent evitar el principio expreso
del inicio de ejecucin, no logr dejar de utilizar el concepto de la biparticin
clsica de los actos que se observa a la base de su texto, no obstante
intent variar el sistema para la delimitacin de la tentativa punible bajo un
criterio diverso de direccin y tiempo.

2.- El Cdigo Almaraz de 1929.

Dentro de este Cdigo, concretamente en el Libro Primero, ttulo 1, captulo

II, artculo 20, se expres: "En los delitos intencionales se distinguen: I. El
delitoconsumado, y II. La tentativa de delito". El artculo siguiente
sealaba: Haytentativa punible: cuando el agente inicia exteriormente, la
ejecucin del hechodelictuoso directamente por actos idneos y no practica
todos los esenciales deejecucin que debieren producir el delito, por causa
o condicin que no sean supropio y espontneo desistimiento.

An cuando se adopt nuevamente el canon del principio de ejecucin, en

este Cdigo se imprimi como modalidad la exigencia del doble elemento,

"idoneidad y direccin" de los actos, con cuya presencia se intent

modificar el alcance del principio original. La presencia de la adopcin del
principio de referencia no result tan positiva como se hubiera supuesto, ya
que la inclusin de los dos elementos indicados ponen en evidencia que no
fue intento del legislador dejar de reconocer la importancia de esos dos
factores, uno objetivo y el otro subjetivo, para la punicin de la tentativa de
delito.

3.- Cdigo Penal de 1931.

En el Cdigo Penal de 1931, concretamente en el Libro I, ttulo primero,

captulo II, artculo 12, se haca referencia a la tentativa como: "La tentativa
es punible cuando se ejecutan hechos encaminados directa e
inmediatamente a larealizacin de un delito, si ste no se consuma por
causas ajenas a la voluntad del agente". Este artculo encuentra su
inspiracin en el texto del artculo 19 del Cdigo 1871, con algunas
variaciones que por cierto no le fueron beneficiosas ya que al suprimirse las
restantes disposiciones sobre la cuestin, dejando vigente solamente la que
corresponda al conato, se originaron nuevas confusiones que laSuprema
Corte de Justicia de la Nacin se vio en la necesidad de solucionar en
lajurisprudencia. Dentro del Cdigo de 1931, la previsin de la tentativa no
sloomite la referencia concreta del acto consumativo del delito, lo cual en
todo casono presentara especial relevancia, en tanto que puede derivarse
de la ltima partedel mismo prrafo de la propia disposicin, sino que se
encuentra construido sobre la base del criterio temporal. El criterio
cronolgico de temporalidad en nada alcanza a aclarar la naturaleza de la
figura del delito tentado y por cuanto a la direccin, que se estima debe ser
entendida como unvoca, tampoco se presentacomo elemento suficiente
para determinar su naturaleza; por lo que se hacanecesario buscar nuevos
elementos e investigar en el origen de la norma, paratratar de encontrar un
criterio suficientemente vlido para individualizar la tentativa punible.

En resumen, el Cdigo de 1931 torna al criterio sustentado para el conato

en el Cdigo de 1871, imponiendo pena a la ejecucin de hechos
encaminados directa e inmediatamente a la realizacin de un delito;
concepto que tuvo que ser aclarado por la Corte, la cual ha puntualizado su
significado en postura que no puede considerarse plenamente uniforme.
Como consecuencia del texto vigente en esa poca se discuta igualmente si
con la redaccin del artculo deba estimarse que resulten punidos los actos
preparatorios en la tentativa, como tambin cul era la postura del Cdigo
respecto de las figuras del delito imposible y del delito putativo.

II. REGULACIN DE LA TENTATIVA EN ALGUNOS CDIGOS PENALES

DE
OTROS PASES.2

1. CDIGO PENAL ALEMN. Primera parte. Seccin II: De la tentativa.

Artculo 43: 1. Quien haya manifestado la resolucin de cometer un crimen o

delito, mediante acciones que contienen un principio de ejecucin de ese
crimen o de ese delito, ser castigado por tentativa si el crimen o delito
proyectado no ha llegado a la consumacin. 2. La tentativa de un delito ser
castigada, sin embargo, slo en los casos en los cuales la ley lo determina
expresamente.

Articulo 46. La tentativa, como tal, queda exenta de castigo, si el autor: 1.

Ha abandonado la ejecucin de la accin proyectada, sin que haya sido
impedido en esta ejecucin, por circunstancias que eran independientes de
su voluntad, o 2. En un tiempo, en el cual la accin an no haba sido
descubierta, ha evitado, mediante la actividad propia, la verificacin del
resultado perteneciente a la consumacin del crimen o delito.

Observaciones: Es utilizado el principio de la biparticin de los actos con

punicin para los actos que hubieran integrado un inicio de la ejecucin. La
tentativa de crimen es siempre punida, la del delito solamente con la
previsin expresa. Se prevn como tentativa no punible el desistimiento y el
arrepentimiento.

2. CDIGO PENAL ESPAOL. Libro I: Disposiciones generales relativas a

los delitos, a las contravenciones, a las personas responsables y a las penas.
Ttulo 1.
Captulo 1: De los delitos y de las contravenciones.

Artculo 39: Son punibles el delito consumado, el frustrado, la tentativa y la

conspiracin, proposicin y provocacin para delinquir. Hay delito frustrado
cuando el culpable practica todos los actos que deberan producir como
resultado el delito y, sin embargo, no lo producen por causas
independientes de la voluntad del agente.

Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del delito

directamente por hechos exteriores, y no prctica todos los actos de
ejecucin que debieran producir el delito, por causa o accidente que no
sean su propio y voluntario desistimiento.

Artculo 4: La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan

para la ejecucin de un delito y resuelven ejecutarlo. La proposicin existe

cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a

ejecutarlo.

La provocacin existe cuando se incita de palabra, por escrito o impreso, o

en otro medio de posible eficacia, a la perpetracin de cualquier delito, Si a
la provocacin hubiera seguido la perpetracin del delito, se castigar como
induccin.

Artculo 59: Las contravenciones no sern punidas excepto cuando hubieran

sido consumadas.

Observaciones: 1. La punicin a la tentativa de delito lato sensu, se

ajusta plenamente al principio de la biparticin de los actos y al criterio del
inicio de la actividad ejecutiva. 2. Conforme al artculo 39 son punibles
tambin la conspiracin, la proposicin y la provocacin, que como observan
los autores espaoles, slo son punibles cuando los tipos legales
expresamente lo indiquen. 3. No hay tentativa de contravencin.

3. CDIGO PENAL FRANCS. Disposiciones preliminares.

Artculo 2: Toda tentativa de crimen que haya sido manifestada Por un

comienzo de la ejecucin, si no ha sido suspendida o si slo ha fallado su
efecto por circunstancias independientes de su autor, es considerada como
el delito mismo.

Artculo 3: Las tentativas de delito no son consideradas como delitos

excepto en los casos determinados por una disposicin especial de la ley.

Observaciones: 1. El Cdigo Penal Francs es el ordenamiento que utiliza

por excelencia el criterio de la biparticin clsica y del principio del inicio de
la ejecucin que habrn de utilizar los dems pases de la Europa
Occidental. 2. La punicin para el delito tentado es la misma prevista para el
delito consumado.

4. CDIGO PENAL ARGENTINO. Libro primero: Disposiciones generales.

Ttulo
VI: Tentativa.

Artculo 42: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su

ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad,
sufrir las penas determinadas en el artculo 44.

Artculo 43: El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere

voluntariamente del delito.

Artculo 44: La pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el

delito, se disminuir de un tercio a la mitad: Si la pena fuera de reclusin
perpetua, la pena de la tentativa ser reclusin de quince a veinte aos.

Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr

reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de
peligrosidad revelada por el delincuente.

Observaciones: 1. Se adopta el criterio del inicio de la ejecucin con base

en el principio de la biparticin de los actos. 2. El desistimiento no es
punido, el arrepentimiento no se encuentra previsto y la tentativa del delito
imposible es punida en forma ms atenuada que la tentativa o puede
quedar sin pena. 3. La tentativa viene punida en forma atenuada respecto
del delito consumado de un tercio a la mitad.

III. EL ITER CRIMINIS.

El concepto de la tentativa aparece estrechamente vinculado con el

concepto del iter criminis, ya que ste explica el proceso de desarrollo del
hecho criminoso, desde el momento mismo de la ideacin de la idea
criminal en la mente del sujeto, hasta su total cumplimiento, para algunos,
concretado en la consumacin y para otros, incluso en momento posterior a
esa, en el agotamiento delictivo correspondiente. De ah que si por iter
criminis se entiende el camino del delito, resulta evidente que la tentativa
implica un determinado momento dentro de ese proceso general. Al
respecto, el autor Eugenio Ral Zaffaroni seala: Desde la decisin como
producto de la imaginacin del autor hasta el agotamiento de laejecucin
del delito, tiene lugar un proceso temporal -slo parcialmenteexteriorizadoque se denomina iter criminis. Con ello se quiere significar elcamino
jalonado por el conjunto de momentos que se suceden cronolgicamenteen
la dinmica del delito: concepcin, decisin, preparacin, comienzo
deejecucin, culminacin de la accin tpica, acontecer del resultado tpico
yagotamiento del hecho3

En el camino del delito (iter criminis) aparece analizado el proceso a travs

del cual se manifiesta el injusto o delito en sentido estricto. Desde el

surgimiento de la idea acerca del hecho criminal en la mente del agente,

hasta el agotamiento del delito, existen diversos momentos o etapas que se
dan en la realizacin del mismo y que, en su divisin ms amplia,
cronolgicamente admite la presencia de un momento o fase interna y otro
de fase externa, en las cuales cabe distinguir la concepcin, la deliberacin,
la resolucin, la preparacin, la ejecucin y el agotamiento que, obviamente
no todas las etapas son punibles.

Entonces, existen dos fases del iter criminis:

a). La fase interna que se da en el fuero interno del individuo; en su psique

y, por lo mismo, corresponde estrictamente al mbito psicolgico o
subjetivo del autor; y,

b). La fase externa, que se caracteriza por la exteriorizacin social de la

voluntad y que, naturalmente, se da fuera de la persona misma del autor

1. FASE INTERNA.

De acuerdo con el autor Luis Jimnez de Asa la fase interna existe slo
mientras el delito, encerrado en la mente del autor, no se manifest
exteriormente4

Esta fase se integra por la ideacin, la deliberacin y la resolucin. Se

presenta la concepcin o ideacin del delito cuando surge la idea criminosa
en la mente del individuo; en efecto nace en su mente la posibilidad de
cometer una conducta que de verificarse se presentar como delictiva, es
un momento que tiene plena vigencia en la esfera psquica. La ideacin no
se refiere an a ningn momento siguiente, es slo el mecanismo psquico
de generacin del pensamiento que viene desencadenado ya sea con el
impulso externo que provoca el desarrollo normal del proceso de
elaboracin de la idea, o bien por un estmulo interno diverso que encuentre
su proceso generativo directamente en la memoria.

El segundo momento es la deliberacin y se manifiesta en la coyuntura del

encuentro entre la voluntad del individuo y los obstculos que en el nivel de
la psique plantean los restrictores sociales; es el momento que corresponde
cuando la persona delibera, sopesa los pro y los contras y las
posibilidades de xito de su conducta delictiva antes de tomar la decisin
correspondiente. Aqu una vez surgida la idea criminosa, el sujeto en lugar
de rechazarla delibera sobre sus posibilidades de xito; estudia los aspectos
positivos y negativos derivados de su realizacin y despus de haberlo

considerado todo en balance, actividad que constituye precisamente la

deliberacin acerca de la conducta criminosa y sus consecuencias, obtiene
la conclusin que habr de integrar el tercer momento de la resolucin.

Entonces, el tercer momento, se presenta cuando la persona ha tomado su

decisin y ha resuelto su voluntad en un cierto sentido que, en caso de ser
la realizacin del delito, originar el inicio de exteriorizacin de su voluntad
delincuencial, ello implica la adopcin de una respuesta a la deliberacin
anterior, respuesta que habr de operar como base para el inicio de la
actividad a partir de ese momento exteriorizada.

Para algunos autores los dos primeros momentos encuadran el denominado

elemento de la "representacin" del dolo, y la resolucin, da vida al aspecto
interno del "elemento volitivo" que habr de continuarse en la fase externa
del iter criminis.

2. FASE EXTERNA.

Implica la exteriorizacin de la voluntad, es decir, cuando el acto deja de

plantearse como un simple pensamiento, an sin manifestacin exterior,
para traducirse en el futuro a travs de actos que tienen su realizacin en la
realidad social. Un primer momento de la exteriorizacin de la voluntad se
da en los casos de la resolucin manifiesta que es impune, salvo que
expresamente aparezca castigada en la ley como un tipo penal especfico.
La fase externa del iter est integrada por dos momentos: a) el periodo que
transcurre desde el principio de la exteriorizacin de la voluntad hasta el
momento anterior a la consumacin, es decir la actividad realizada con el fin
de cometer un delito, y b) la etapa de consumacin del delito, o sea, en
donde el efecto buscado ha sido realizado.

Ahora bien, ese espacio que transcurre desde el principio de la

exteriorizacin de la voluntad hasta el momento de la consumacin, plantea
el problema de la tentativa del delito, pues desde que una voluntad ha
sido ntegramente conformada con la resolucin y exteriorizada con la
realizacin de actos tendientes a la ejecucin del propsito criminoso, da
principio el concepto de la tentativa de delito, en tanto que,
gramaticalmente,
tentar
significa
realizar
actosfinalsticamente
encaminados, supone el tratar de llevar a la realidad unpropsito.5

En esta fase son objeto de estudio, los actos preparatorios y los actos
ejecutivos:

ACTOS PREPARATORIOS. Aquellos a travs de los cuales el sujeto agente

prepara lo necesario para alcanzar el xito en el objetivo de su conducta
criminosa. Sin embargo, stos no son punibles.

ACTOS EJECUTIVOS. Aquellos a travs de los cuales el agente inicia la

ejecucin del delito; ciertamente este es el momento ms relevante desde
la perspectiva penal, en que se hace necesario precisar de que momento
puede considerarse el inicio de la tentativa punible.

De ah que, el inicio de la punibilidad del iter criminis corresponde al inicio

de la tentativa punible, y se originar con los actos ejecutivos en general
recogidos a partir del principio del comienzo de la ejecucin del delito.

As en la fase externa el aspecto y momento que representa el mayor

inters, desde el punto de vista jurdico penal es el momento del inicio de la
ejecucin de la accin tpica, momento que determina la tentativa punible.

El concepto de tentativa es una nocin que excede el campo especfico

del derecho penal. As intentar es tratar de alcanzar un objetivo a travs de
la conducta realizada. Tal concepto de la realidad social aparece recogido
por el derecho y, concretamente por el derecho penal, que lo limita en
trminos del concepto de tentativa punible, al relacionarlo con la accin
orientada por la voluntad de cometer un delito, mbito en el que se hace
necesario limitar su alcance y precisar su punibilidad.

Si por tentativa se entienden los actos realizados con el fin de cometer un

delito que no llegan a su consumacin por causas ajenas a la voluntad del
agente es evidente que, dentro de esa secuela de actos realizados, no todos
implican acciones que se encuentran dentro del marco de la tentativa
punible. As para considerar dicha tentativa como punible, en trminos de lo
dispuesto en la ley penal, es necesario que se renan ciertas caractersticas
que son las que la ley define penalmente. Fuera de stas, podrn existir
mltiples tentativas, pero las mismas sern tentativas no punibles.

La figura de la tentativa requiere del principio de ejecucin del delito

mediante la realizacin de hechos externos que sean idneos para lesionar
el bien jurdico y, a la vez, representacin del resultado y voluntad de
producirlo. Si el sujeto abandona voluntariamente el intento, la tentativa no
es punible (tentativa abandonada); si lo hace porque alguien o algo se lo
impide, es punible (delito frustrado); si realiza actos que no pueden producir
el resultado, no es punible (tentativa inidnea). Debe destacarse que
doctrinariamente, se funda la punibilidad de la tentativa en el hecho de que
con ella hay manifestacin de la voluntad contraria a derecho, riesgo para la

seguridad jurdica y peligrosidad del agente, de ah que la tentativa sea uno

de los grados del hecho punible.

IV. FUNDAMENTOS DE LA PUNICIN EN LA TENTATIVA.

Las opiniones acerca del fundamento de la punicin de la tentativa se

dividieron conforme a las perspectivas legitimantes del poder punitivo de los
diferentes autores, y dieron por resultado que unos intentasen la explicacin
en razn de circunstancias objetivas, y otros lo hiciesen fundados en la
subjetividad del agente, sin perjuicio de una tercera corriente, que se ubic
en el marco del pretendido derecho penal subjetivo del estado. Conforme a
estas
tres
variables
legitimantes,
se
sostuvo
una teora
objetiva, otra subjetiva y una tercera denominada teora de la
impresin.

Para la teora objetiva, la ley pena la tentativa porque implica un peligro

para el bien jurdico. La consecuencia de esta teora no es slo la atipicidad
de la tentativa inidnea, sino la de cualquier tentativa en que el bien jurdico
en concreto no haya corrido peligro alguno.

Por su parte, la teora subjetiva, funda la punibilidad de la tentativa en la

voluntad del autor contraria o enemiga del derecho. Se sostiene que con la
frmula de la tentativa se quiere reprimir la voluntad criminal. Por esta va
se explica la tentativa inidnea y se llega a la equiparacin de la tentativa
con el delito consumado -por tratarse de idntica la voluntad criminal- con
la consecuente paridad de penas o, como mximo, con atenuacin
facultativa de la pena de la tentativa.

Como fundamentacin marginal, entre ambas teoras se ubica la

llamada tesis de la impresin. Como la teora subjetiva implica la
ausencia de todo lmite para el avance de la punibilidad a expensas del
campo de los actos preparatorios impune, resulta explicable que la teora
dominante haya procurado ponerle un lmite objetivo, para lo cual se ensay
la mencionada tesis de la impresin, segn la cual la punibilidad de la
tentativa slo es admisible cuando la actuacin de la voluntad enemiga del
derecho sea adecuada para conmover la confianza en la vigencia del orden
normativo y el sentimiento de la seguridad jurdica en los que tengan
conocimiento de la misma. Esta tesis acepta que la tentativa es un caso
ms de anticipacin de la punibilidad y, por ello, es una tipicidad
independiente de la que adelanta, pero porque es de peligro en un caso y
de lesin en otro. Con todo, sostiene de inmediato que la consumacin es
un concepto formal que nada indica sobre el peligro o lesin para los bienes
jurdicos, y que el fundamento de la tentativa es equivalente al de la
consumacin, pues se niega que el peligro como concepto cuantificablesea idneo para la distincin.

V. CONCEPTO DOCTRINAL Y ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA

TENTATIVA.

Conforme a lo establecido en el Cdigo Penal Federal, existe tentativa

punible, cuando la resolucin de cometer un delito se exterioriza realizando
en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberan producir el
resultado, u omitiendo los que deberan evitarlo, si aqul no se consuma por
causas ajenas a la voluntad del agente.

De acuerdo a la normatividad vigente se puede precisar que la tentativa

posee tres puntos fundamentales que la definen, la exteriorizacin de la
conducta, la puesta en peligro del bien jurdico y la no consumacin por
causas ajenas a la voluntad del agente.

Por su parte Muoz Conde sostiene que la tentativa es una causa de la

extender la amenaza penal prevista por los tipos penales consumados a
ciertas conductas que se identifican como cercanas a la consumacin y se
realizan con voluntad de conseguir el resultado. 6

Ral Zaffarroni advierte que se trata de la punicin de la conducta que no

llega a llenar todos los elementos tpicos por quedarse en una etapa
anterior a la realizacin, se trata de un dispositivo amplificador del tipo de
un delito incompleto7.

Welzel la entendi como realizar la decisin de llevar a efecto un crimen o

simple delito, mediante accin que constituye un principio de ejecucin del
delito.8

Gnther Jacobs plantea la visin del delito tentado entendiendo que se

trata de una complementacin anticipadora en la relacin con los tipos de
consumacin9.

Los elementos de la tentativa conforme a la doctrina moderna son:

1. Elemento de carcter subjetivo: Voluntad de efectuar una conducta.

2. Elemento de carcter objetivo: Una accin o principio de ejecucin.
3. La univocidad de la voluntad y de la conducta.
4. La idoneidad de la accin y de los medios empleados.

5. La finalidad de la voluntad y de la accin del sujeto.

6. El peligro del bien jurdico tutelado
7. La no consumacin del delito por causa ajenas a la voluntad del autor.

Jurisprudencialmente nuestro mximo Tribunal Constitucional se ha

pronunciado en el sentido de que los elementos constitutivos de la tentativa
son:

Los elementos de la tentativa punible, de acuerdo al artculo 12 del Cdigo

Penal Federal, son: a) el moral o subjetivo, que consiste en la intencin
dirigida a cometer un delito; b) el material u objetivo, es decir, los actos
realizados en forma directa e inmediata para la consumacin de ese ilcito; y
c) un resultado que no llega a su consumacin por causas ajenas a la
voluntad del activo. Sentado lo anterior, resulta obvio que la tentativa
punible, para surtirse, requiere no de meros actos preparatorios, sino de una
accin que de manera inequvoca sea un principio de ejecucin, de
iniciacin del injusto que no llega a su fin lesivo por causas ajenas a la
voluntad del agente, esto en la tesis de la Novena poca, Registro: 197472,
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente:
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, VI, Noviembre de 1997,
Materia(s): Penal, Tesis: IV.4o.1 P, Pgina: 515, cuyo rubro es del tenor
siguiente: SALUD, DELITO CONTRA LA. TENTATIVA DE SUMINISTRO.
LOS ACTOS PREPARATORIOS NO LA INTEGRAN.

VI. EL CONCEPTO DE TENTATIVA.

Cuando la voluntad criminal se traduce en un caso externo que entra en la

esfera de consumacin del delito, sin llegar a llenarla, y va dirigida
claramente a conseguir la objetividad jurdica del delito, pero sin llegar a
lesionarla, el acto se llama ejecutivo y la figura a que da lugar se
denomina tentativa. sta puede definirse como la ejecucin incompleta de
un delito, pues es la concrecin de ladecisin de realizar un crimen o delito
a travs de acciones que constituyen uncomienzo de ejecucin del delito. 10

La tentativa es un grado en la vida del delito. Es, por la falta del dao
inmediato o fsico un delito imperfecto. El tipo de la tentativa consta de los
siguientes elementos: a) en la parte objetiva, un comienzo de ejecucin y la
no realizacin de todos los actos ejecutivos; b) en la parte subjetiva, la
voluntad de consumacin; c) la ausencia de desistimiento voluntario.

1. LA PARTE OBJETIVA DE LA TENTATIVA.

El comienzo de ejecucin necesario para la tentativa requiere que se

traspase el espacio que separa los actos preparatorios de los actos
ejecutivos. En esta parte, se requiere no slo el comienzo de ejecucin, sino
tambin que no se practiquen todos los actos de ejecucin necesarios para
que se produzca la consumacin.

2. LA PARTE SUBJETIVA DE LA TENTATIVA.

La tentativa no solo requiere que el sujeto quiera los actos que

objetivamente realiza, sino adems que con ello persiga la consumacin del
tipo iniciado. En ese sentido, el tipo de la tentativa contiene un elemento
subjetivo del injusto consistente en la resolucin de consumar el delito.

3. TENTATIVA INIDNEA Y DELITO IMPOSIBLE.

En algunas legislaciones, castigan las figuras del delito imposible y tentativa

inidnea, entendiendo por tales, aquellos casos en donde an realizados
actos encaminados a la comisin de un delito, la realizacin de este es
imposible por inidoneidad de los medios o por la inexistencia del objeto.

La tentativa imposible opera cuando los medios empleados por el autor

resultan ser notoriamente inidneos para causar un resultado. Aqu es
evidente que existe una absoluta incapacidad del medio utilizado en la
conducta para producir el resultado tpico.

4. TENTATIVA ACABADA Y TENTATIVA INACABADA.

Se denomina tentativa acabada o delito frustrado cuando el sujeto agente

ha realizado todas las acciones orientadas a la consumacin del delito,
mismo que no se produce por causas ajenas a la voluntad del agente. En
suma, puede concluirse que es cuando la resolucin de cometer un delito se
exterioriza realizando totalmente los actos ejecutivos que deberan producir
el resultado tpico u omitiendo los que deberan impedirlo y el resultado nos
e consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.

La tentativa inacabada se presenta cuando el sujeto activo no lleva a cabo

todos los actos necesarios para la consumacin del delito como por causas
ajenas a su voluntad. De ah que la resolucin de cometer un delito se
exterioriza realizando parcialmente los actos ejecutivos que deberan
producir el resultado tpico u omitiendo los que deberan evitarlo.

La definicin del Cdigo Penal para el Distrito Federal deja en la impunidad

los actos preparatorios as como la tentativa inidnea, siempre que ella no
ponga efectivamente en peligro el bien jurdico protegido. Entonces lo que el
legislador castiga es, por lo tanto, la tentativa idnea, que es la descrita en
la disposicin y la punibilidad aplicable es de entre una tercera parte de la
mnima y dos terceras partes de la mxima, previstas para el
correspondiente delito doloso consumado que el agente quiso realizar. Sin
embargo, como es lgico, en la aplicacin de las penas o medidas de
seguridad referidas, el juzgador debe tener en cuenta, adems de lo
previsto en el artculo 73, el mayor o menor grado de aproximacin al
momento consumativo del delito y la magnitud de la puesta en peligro del
bien jurdico protegido.

VII. JURISPRUDENCIA Y CRITERIOS RESPECTO DE LA TENTATIVA.

Resulta importante destacar que en la prctica se han presentado algunos

criterios en cuanto a la figura de la tentativa e incluso respecto la aplicacin
de las penas cuando se est en presencia de un delito tentado; en
particular, dentro de la Primera Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia
del Distrito Federal surgieron algunos temas relacionados con esta figura.

En efecto, se han dado casos en donde despus de un anlisis minucioso de

los elementos de prueba que obran dentro del expediente, se llega a la
conclusin de que el delito (por ejemplo, ROBO), se cometi en grado de
tentativa, donde el agente del delito realiz todos los actos ejecutivos
necesarios para llevar a cabo la conducta ilcita; sin embargo, no logr su
consumacin por causas ajenas a su voluntad, en este caso, evidentemente
estamos en presencia de una tentativa acabada. En ese sentido, se lleg a
invocar por similitud de condiciones hipotticas la tesis que sostiene
el TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTOCIRCUITO, del rubro: ROBO,
TENTATIVA DE (LEGISLACIN DEL ESTADO DE PUEBLA)11.

Otro de los casos que surgi, fue con base en los siguientes antecedentes:

1.- El Agente del Ministerio Pblico en el pliego de consignacin ejercit

accin penal en contra de LUIS N N, como probable responsable en la
comisin del delito de ROBO, cometido en agravio de "Suburbia, S de
R.L. de C.V.". 2.-Por auto de fecha 20 veinte de mayo de 2003 dos mil tres,
el Juez natural al dictarle auto de formal prisin a LUIS N N, reclasific
el delito de ROBOpor el de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA. Sobre este
tpico, se hizo la precisin que al igual que el Juez a quo, la Sala revisora
sostena el criterio jurisprudencial sustentado por el Segundo Tribunal
Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, del rubro siguiente: "ROBO.
PARA SU CONSUMACIN NO BASTA EL APODERAMIENTO O
REMOCIN DEL BIEN MUEBLE (TIENDAS DE AUTOSERVICIO)...". Sin

embargo, se destac que al resolver la contradiccin de tesis 97/2002-PS,

sustentada por el Segundo y Octavo Tribunales Colegiados, ambos en
Materia Penal del Primer Circuito, la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin defini el criterio que deba prevalecer al respecto, al
sustentar la jurisprudencia del rubro siguiente: ROBO. COMETIDO EN
TIENDA DE AUTOSERVICIO, PARA TENERLO POR CONSUMADO BASTA
CON
LA JUSTIFICACIN
DE
LA
CONDUCTA
TPICA
DE
APODERAMIENTO.12 En ese sentido, se hizo la precisin de que en ese
asunto, no poda efectuarse la reclasificacin de grado para considerarlo
como consumado, toda vez que resultara conculcatorio de garantas para el
inculpado, en trminos del artculo 427 del Cdigo de Procedimientos
Penales, pues se trataba de un recurso interpuesto por el propio
sentenciado y su defensor particular. En consecuencia, se realizara el
estudio del delito de ROBO EN GRADO DE TENTATIVA, toda vez que el
Ministerio Pblico haba acusado en estos trminos y el Juez a quo se
pronunci en ese sentido en la sentencia recurrida. Sin embargo, se
realizaban esas precisiones, para el conocimiento del Juez de la causa sobre
la existencia de dicha jurisprudencia para los efectos legales subsecuentes.

Respecto a los criterios que se ventilaron con relacin a la aplicacin de las

penas en un delito cometido en grado de tentativa, uno de los Magistrados
ponentes hizo alusin a dos reglas de punibilidad para los delitos graves
cometidos en grado de tentativa, una que contempla el Cdigo de
Procedimientos Penales y otra el Cdigo Penal, ambos del Distrito Federal.
En efecto, consider que si bien el artculo 268 del Cdigo de
Procedimientos Penales para el Distrito Federal, en su prrafo sexto,
establece que ser delito en grado de tentativa grave si el trmino medio
aritmtico de las dos terceras partes de la pena de prisin que debiera
imponer de haberse consumado el delito excede de cinco aos, esta regla
de punibilidad no es aplicable actualmente tratndose de delito en grado de
tentativa, toda vez que fue emitida por el rgano legislativo (mediante
reforma publicada en la gaceta oficial del Distrito Federal de fecha 17 de
septiembre de 1999), en funcin de que el precepto 63 del Cdigo punitivo
vigente en esa poca estableca que en los casos de tentativa de delito
grave as calificado por la ley, la autoridad judicial impondr una pena de
prisin que no ser menor a la pena mnima y podr llegar hasta las dos
terceras partes de la sancin mxima prevista para el delito consumado;
aqulla regla adjetiva la emiti el legislador en concordancia con la regla
general que operaba en esa poca para establecer el marco de punibilidad
aplicable en general para los delitos cometidos en grado de tentativa, pero
tal proporcin fue modificada en el Cdigo Penal expedido en 2002, pues en
el precepto 78 de este nuevo ordenamiento punitivo, se estableci un nuevo
marco de punibilidad ms equitativa, que atiende a las circunstancias de
que la tentativa puede ser inacabada o acabada y, por ende, la reduccin va
de la tercera parte a las dos terceras partes de la pena aplicable para el
delito consumado y por ello se atendi a esta ltima disposicin en trminos
de los artculos 2 y 10 del Cdigo Penal, por ser ms favorable. En el caso
concreto que se haba presentado en un toca, el Magistrado no solamente
aplic el principio de ley ms favorable al procesado, sino que, adems,
puso de manifiesto que lo establecido en el actual artculo 268 del Cdigo

adjetivo de la materia es obsoleto, al no estar apegado a lo que establece la

actual legislacin punitiva.

Ahora bien, en cuanto a la aplicacin de la tentativa punible al concurrir una

circunstancia modificativa, el 4 de diciembre del ao 2002, los entonces
Magistrados integrantes de Sala, realizaron con fundamento en lo dispuesto
por el artculo 197 A de la Ley de Amparo ante la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin la denuncia de posible contradiccin de tesis, para que
determinara sobre el criterio que deba prevalecer en cuanto a la tentativa
punible de delito grave, as como la regla a aplicar en los supuestos de que
en el delito base concurra alguna circunstancia modificativa, entre los
criterios sustentados por el Tercer y Quinto Tribunales Colegiados en Materia
Penal del Primer Circuito. Lo anterior con motivo de que esa Sala Penal al
resolver un toca de apelacin, estableci que para la imposicin de las
penas correspondientes al delito de ROBO ESPECIFICO EN GRADO DE
TENTATIVA, deba tomarse en consideracin el contenido de los artculos 12,
prrafo segundo, 51 prrafo segundo, 52 y 63, todos del Cdigo Penal, en
relacin con los parmetros de punibilidad que para el delito bsico
establece el prrafo tercero, del artculo 371, del Cdigo Penal, mismos que
con fundamento en lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 63 del
Cdigo Punitivo, debera disminuirse hasta las dos terceras partes, tanto en
su mnimo y su mximo, sin perjuicio de atender a la limitante que
establece el prrafo tercero de este mismo precepto. En el entendido de que
las penas a imponer debern ser proporcionales al grado de culpabilidad
asignado al enjuiciado y en caso de la de prisin, no podr ser menor de 5
CINCO AOS, como lo establece el tercer prrafo del artculo 63 del Cdigo
Penal. La tesis de mrito es del rubro siguiente:"DELITO GRAVE EN
GRADO DE TENTATIVA. PENAS APLICABLES".13

Por otra parte, tambin se tom en consideracin la jurisprudencia I.3o.P.

J/10, del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito,
publicada en la pgina 1327, tomo IX, marzo de 1999, del Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta: "ROBO EN GRADO DE TENTATIVA.
ARTCULO 371 DEL CDIGO PENAL, PENAS APLICABLES EN EL
DELITO DE(LEGISLACIN DEL DISTRITO FEDERAL).14 Al acatar la tesis
y jurisprudencia antes sealadas, al resolver el Tribunal ad quem, por
unanimidad, en el toca correspondiente, interpuesto por el sentenciado para
la imposicin de las penas correspondientes al delito de ROBO ESPECFICO
EN GRADO DE TENTATIVA, se disminuy hasta las dos terceras partes,
tanto en su mnimo y su mximo, las penas previstas en el artculo 371
prrafo tercero y como de acuerdo al grado de culpabilidad asignado al
justiciable, result una sancin inferior a la pena mnima, se impuso la
mnima de 5 cinco aos de prisin. Por otra parte, en la ejecutoria
pronunciada por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer
Circuito, dictada en el juicio de amparo DP.- 2775/02, la Autoridad Federal
determin con base en la tesis aislada sustentada por el mismo, que a
continuacin se sealar que: "...respecto del delito bsico de ROBO
ESPECFICO EN GRADO DE TENTATIVA... de acuerdo con el grado de
culpabilidad que le fue apreciado al ahora quejoso H R o C R L, y de

conformidad con los artculos 371, prrafo tercero, y 63, prrafo tercero, del
Cdigo sustantivo de la materia, debi calcular la sancin privativa de
libertad mencionada, dentro del parmetro de CINCO AOS, que
corresponden a la pena mnima y DIEZ AOS, que es el equivalente a las
dos terceras partes de la sancin mxima...", la tesis aislada I.5o.P.22 P, en
cuestin, publicada en la pgina 1384, tomo XVI, Agosto de 2002,
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, dice:
SANCIN EN DELITOS GRAVES ASCALIFICADOS POR LA LEY EN
GRADO DE TENTATIVA. DEBEOBSERVARSE LO ESTABLECIDO EN EL
ARTCULO 63, PRRAFOTERCERO, DEL CDIGO PENAL PARA EL
DISTRITO FEDERAL, RESPECTO DEL DELITO BSICO Y EL PRRAFO
PRIMERO EN CUANTO A LA AGRAVANTE.15

Tesis que contraviene con la Jurisprudencia sustentada por el Tercer Tribunal

Colegiado en Material Penal, publicado en el Semanario Judicial de la
Federacin, Tomo VI, agosto de 1997, con base a la cual la Sala impuso la
pena correspondiente por la calificativa de cuando se cometa estando la
vctima en un vehculo de transporte pblico, ya que se argument que en
el caso particular no deba atenderse a la reduccin de las dos terceras
partes a que refiere el prrafo tercero del artculo 63 del Cdigo Penal en
cuanto al mximo de la pena a imponer, pues en la especie no era aplicable
dicha regla, en virtud de que este grado de consumacin (tentativa) opera
respecto del delito cometido, no as respecto de las agravantes, las cuales
se configuran ntegramente o no se configuran; por lo que para la sancin
por las agravantes deban tomarse los lmites mnimo y mximo que seale
el dispositivo aplicable sin reduccin alguna; la jurisprudencia en cita, dice:
"ROBO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, COMETIDO CON
VIOLENCIA FSICA Y MORAL. PENAS APLICABLES.16

En ese orden de ideas, a raz de esa denuncia de contradiccin de tesis, la

Suprema Corte de Justicia de la Nacin estableci la tesis de jurisprudencia
siguiente:
TENTATIVA
DE
DELITO
CALIFICADO.
PUNIBILIDAD.17CONCLUSIONES

La tentativa es una figura jurdica, que amplifica el tipo penal, esto es, no
obstante que no se encuadra de forma total la conducta del individuo con lo
preceptuado por la norma penal descriptiva de la conducta prohibida, la
ejecucin de actos tendientes a la realizacin del mismo dan facultades al
rgano jurisdiccional de aplicar una sancin (pena) respecto de los actos
ejecutados, sin que se requiera de un resultado material, sino formal toda
vez que basta la simple intencin de poner en peligro el bien jurdicamente
tutelado.

La tentativa se establece como figura jurdica ejemplificadora para evitar el

delito, y los ndices de crecimiento de la criminalidad, que atentan contra el
orden social, para lo cual el legislador establece las penas tratndose de los

casos de tentativa punible, y siempre que se trate de delitos graves, tal y

como lo prescribe el prrafo tercero del artculo 63 del Cdigo Penal Federal,
reiterando tal prevencin en los ltimos prrafos de los artculos 216 y 265
del Proyecto de Cdigo Federal de Procedimientos Penales, actualmente en
anlisis en el Congreso de la Unin.

La tentativa de realizar una conducta prohibida por la norma penal,

presupone el dolo, dado que es imposible que en el momento de la
consumacin desaparezca del tipo, sta slo se distingue de la consumacin
por la falta del resultado por lo que corresponde al rgano jurisdiccional
equiparar en punicin el hecho consumado y el intentado (o por lo menos la
tentativa acabada, en la que el autor ha concluido su accin) y en la
imprudencia no se podra depender la punibilidad de la produccin del
resultado, sino que tendra que vincularse a la mera infraccin del cuidado
debido (aunque sta en concreto no d lugar a una lesin de bienes
jurdicos).

El concepto de lesin de un bien jurdico, en la tentativa, es un concepto

material que sirve de referencia para la legitimar la punibilidad.

Dado que el iter criminis se compone de dos fases, uno interior que atae a
los pensamientos que llevan al sujeto a determinar la comisin de un ilcito,
y otro exterior que alude a la totalidad de actos que determinan su
ejecucin, de ah resulta la relevancia para el derecho penal la
exteriorizacin objetiva idnea de la conducta en el mundo fctico para la
materializacin del ilcito, a efecto de que estos actos sean punibles, tal y
como lo han sostenido los diversos criterios emitidos por los Tribunales de
nuestro Mximo Tribunal Constitucional.

ANEXOS.

1.- ROBO, TENTATIVA DE (LEGISLACIN DEL ESTADO DE PUEBLA).Si el acusado fue sorprendido en el interior de un establecimiento
comercial cuando pretenda robar, no puede aducirse que el delito
qued consumado, aun cuando, en su poder, se hayan encontrado objetos
de la negociacin, pues en ningn momento tuvo potestad dominical sobre
los mismos y por ello no puede hablarse, con propiedad, de la
consumacin del apoderamiento de la cosa ajena mueble, sin
derecho y sin consentimiento del titular; solo quedar la conducta
en
grado
de
tentativa
si
no
lleg
a
consumarse
el
desapoderamiento del objeto, con relacin al pasivo del delito, pues la
mera contrectatio (sic) y an el desplazamiento o remocin de la cosa no es
ndice seguro, en todos los casos, para determinar el momento consumativo
del delito en cuestin. (Sptima poca, Instancia: Tribunales Colegiados de

Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin, Tomo: 24 Sexta

Parte, Pgina: 49).

2.- "ROBO. COMETIDO EN TIENDA DE AUTOSERVICIO, PARA TENERLO

POR CONSUMADO BASTA CON LA JUSTIFICACIN DE LA CONDUCTA
TPICA DE APODERAMIENTO.- El delito de robo, es considerado por la
jurisprudencia y la doctrina como de consumacin instantnea, pues se
configura en el momento en que el sujeto lleva a cabo la accin de
apoderamiento, con independencia de que obtenga o no el dominio final de
la cosa, de conformidad con el artculo 369 del Cdigo Penal para el Distrito
Federal que establece que, para la aplicacin de la sancin, se tendr por
consumado el robo desde el momento en que el ladrn tiene en su
poder la cosa robada, aun cuando despus la abandone o lo desapoderen
de ella; estimar lo contrario, es decir, subordinar la consumacin del robo a
que el agente tenga ocasin de usar, gozar o vender la cosa, es condicionar
el perfeccionamiento del delito, o pretender hacerlo, a una posibilidad
futura innecesaria para su integracin. En consecuencia, es suficiente
para tener por consumado el delito de robo cometido en tienda de
autoservicio,
la
justificacin
de
la
conducta
tpica
de
apoderamiento al traspasar el rea de cajas del establecimiento
relativo, pues el hecho de que el imputado no salga del almacn
comercial de donde tom los objetos motivo del apoderamiento, o
de que sea desapoderado de ellos por personal de la empresa en la
puerta de salida, no es obstculo para la justificacin del ilcito; lo
que, en su caso, puede repercutir en el juicio del juzgador, slo respecto de
la obligacin de reparar el dao proveniente del delito, mas de modo alguno
es apta para justificar una declaratoria de existencia de un delito tentado".

3.- "DELITO
GRAVE
EN
GRADO
DE
TENTATIVA.
PENAS
APLICABLES.Para la imposicin de la pena, en tratndose de delitos
graves, as considerados por la legislacin penal aplicable, cuyo
grado de ejecucin qued en tentativa, primero deben acreditarse
los elementos del tipo penal como consumado y despus, imponer al
acusado hasta las dos terceras partes de esas penas, segn el grado de
ejecucin que se hubiese llegado a consumar en la comisin del
delito, atendiendo en el caso adems, al grado de culpabilidad que se
haya considerado al acusado; pero si la pena a imponer resulta ser
inferior a la mnima sealada para el ilcito de que se trate, necesariamente
debe aplicarse la regla a que se refiere el artculo 63, prrafo tercero del
Cdigo Penal del Distrito Federal, es decir, imponer exactamente la pena
mnima sealada, por tratarse de tentativa punible de delito grave,
as calificado por la ley"

4.- "ROBO EN GRADO DE TENTATIVA. ARTCULO 371 DEL CDIGO

PENAL,
PENAS APLICABLES EN EL DELITO DE (LEGISLACIN DEL DISTRITO
FEDERAL). Para la imposicin de la pena, en el caso del delito de

robo, previsto en el artculo 371 ltimo prrafo del Cdigo Penal, cuyo
grado deejecucin qued en tentativa, primero debe individualizarse el
delito como consumado, y despus imponer al acusado hasta las
dos terceras partes de esas penas segn el grado de ejecucin a
que se hubiere llegado en la comisin del delito en cuestin, pero si la
pena a imponer resulta inferior a cinco aos, que es la mnima del
precepto de que se trata, se debe aplicar la regla a que se refiere el artculo
63 prrafo tercero del Cdigo Penal, es decir imponerle precisamente
cinco aos de prisin, por tratarse de tentativa punible de delito
grave, as calificado por la ley".

5.- SANCIN EN DELITOS GRAVES AS CALIFICADOS POR LA LEY EN

GRADO DE TENTATIVA. DEBE OBSERVARSE LO ESTABLECIDO EN EL
ARTCULO 63, PRRAFO TERCERO, DEL CDIGO PENAL PARA EL
DISTRITO FEDERAL, RESPECTO DEL DELITO BSICO Y EL PRRAFO
PRIMERO EN CUANTO A LA AGRAVANTE. Si el delito bsico tentado
es grave por s slo y no tiene esa calidad especfica por haberse
actualizado en la comisin del mismo, una agravante que origina
considerarlo como tal, debe sancionarse en trminos del prrafo
tercero del artculo 63 del Cdigo Penal para el Distrito Federal, no
as la calificativa, pues esta debe punirse de acuerdo a lo establecido
en el prrafo primero del mismo precepto, porque de otra manera
se estara imponiendo una pena por analoga en contravencin del
artculo 14, prrafo tercero Constitucional, ya que el referido prrafo
tercero no establece que la calificativa, deba sancionarse en
esostrminos, por tanto, debe estarse a lo ms favorable al reo".

6.- "ROBO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, COMETIDO CON

VIOLENCIA FSICA Y MORAL. PENAS APLICABLES.- Cuando el delito
de robo en grado de tentativa imputado al acusado se comete con
las calificativas de violencia fsica y moral, respecto de stas no es
aplicable, alimponer las penas correspondientes, lo dispuesto en el
artculo 63, prrafo primero, en relacin con el 372, ambos del
Cdigo Penal para el Distrito Federal, sino nicamente lo establecido
en este ltimo numeral, en concordancia con el grado de culpabilidad
que se le estim, ya que si bien es cierto que el robo no lleg a
perpetrarse y slo se cometi en grado de tentativa, las calificativas
si se consumaron, toda vez que se violento fsica y moralmente al ofendido
al tratar de desapoderarlo de sus pertenencias". Tercer Tribunal Colegiado
en Material Penal, publicado en el Semanario Judicial de laFederacin, Tomo
VI, agosto de 1997

7.- TENTATIVA DE DELITO CALIFICADO. PUNIBILIDAD. Si la ley penal

prev que la tentativa se castiga con sancin equivalente a una
fraccin de la correspondiente al delito consumado, resulta evidente
que cuando el inculpado(como acontece en los artculos 63 y 78 del
anterior y Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, respectivamente),

entre los actos de ejecucin de un delito calificado, realiza la

conducta calificante, pero dicho ilcito no se consuma por causas
ajenas a su voluntad, la pena deber consistir en la suma de la
aplicable al tipo bsico ms la de la conducta calificante, reducidas
ambas en trminos de la regla de la tentativa referida. En consecuencia,
es inadmisible que el Juez nicamente reduzca la pena
correspondiente al tipo bsico y aplique en su integridad la relativa
a la conducta calificante, por estimar que esta ltima s lleg a
consumarse, pues el dispositivo que contiene la calificativa
constituye slo un componente de la conducta tpica sancionada
por el orden jurdico. Por ende, su actualizacin, aisladamente
considerada, no puede ser sancionada como si se tratara de un
delito autnomo. 1a./J. 57/2004. Contradiccin de tesis 151/2003-PS.
Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Segundo y Tercero,
ambos en Materia Penal del Primer Circuito. 26 de mayo de
2004.Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Humberto Romn Palacios.
Ponente: Josde Jess Gudio Pelayo. Secretario: Jos Alberto Tamayo
Valenzuela. Tesis dejurisprudencia 57/2004. Aprobada por la Primera Sala de
este Alto Tribunal, ensesin de fecha nueve de junio de dos mil cuatro.
Instancia: Primera Sala. Fuente:Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, Novena poca. Tomo XXI,Febrero de 2005. Pg. 282. Tesis de
Jurisprudencia.

8. SALUD, DELITO CONTRA LA. TENTATIVA DE SUMINISTRO. LOS

ACTOS PREPARATORIOS NO LA INTEGRAN. Los elementos de la
tentativa punible, de acuerdo al artculo 12 del Cdigo Penal
Federal, son: a) el moral o subjetivo, que consiste en la intencin
dirigida a cometer un delito; b) el material u objetivo, es decir, los
actos realizados en forma directa e inmediata para la consumacin
de ese ilcito; y c) un resultado que no llega a su consumacin por
causas ajenas a la voluntad del activo. Sentado lo anterior, resulta
obvio que la tentativa punible, para surtirse, requiere no de meros
actos preparatorios, sino de una accin que de manera inequvoca
sea un principio de ejecucin, de iniciacin del injusto que no llega
a su fin lesivo por causas ajenas a la voluntad del agente. Tales
actos, en s constituyen la entrada al ncleo del tipo y caracterizan
a la tentativa, en cuanto son los medios idneos o aptos para
causar lesin en el bien jurdico tutelado, conforme a la
determinacin subjetiva previa adoptada por el activo y por
circunstancias ajenas a ste no llegan a la meta propuesta. Ahora
bien, cuando se trata de un delito contra la salud en la modalidad
de suministro en grado de tentativa, debe considerarse que sta no se
integra si se le encontr al activo, en la revisin previa al ingreso al
reclusorio, la droga recibida de un tercero, oculta en sus zapatos, la cual
dijo pretenda llevar a un interno, pues dichos actos son por su naturaleza
previos o preparatorios, cuenta habida de que ni siquiera pudo llegar al sitio
donde iba a proporcionar al interno el estupefaciente. Novena poca,
Registro: 197472, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada,
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, VI, Noviembre de
1997, Materia(s): Penal, Tesis: IV.4o.1 P, Pgina: 515

BIBLIOGRAFA.

Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Ed. Hammulabi, Jos

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Malo, Camacho Gustavo, Derecho Penal Mexicano, Ed. Porra, 7 ed.,

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Malo, Camacho Gustavo, Tentativa del delito, Ed. Universidad Nacional

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Muoz Conde Francisco, Derecho Penal Parte General, 2. Ed., Valencia

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Welzel, Hans, Derecho Penal, Parte General, Ed. Roque de Palma Editor,
Traduccin del Alemn por el Doctor Carlos Fontn Balestra, Buenos Aires,
1956.

Welzel, Hans, Derecho Penal Alemn, 4. ed., Santiago de Chile, Cardenas

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Zaffaroni, Eugenio Ral, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, 2 ed.,
Buenos Aires, Argentina, 2002.

Alumnas de la Divisin de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho,

U.N.A.M.
1

Especialidad en materia Penal.

La informacin contenida en este Captulo, relativo a la forma en que se
encontraba regulada la figura de la tentativa dentro de algunos Cdigos Penales de
otros pases, fue tomada del LibroTentativa del delito, autor Gustavo Malo
Camacho, Editorial Universidad Nacional Autnoma de
2

Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico.

Zaffaroni, Eugenio Ral, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, 2 ed., Buenos
Aires, Argentina, p. 810.
3

Jimnez de Asa, Luis, Principios de Derecho Penal, La Ley y el Delito. Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, Argentina, p. 459.
4

Malo, Camacho Gustavo, Tentativa del delito, Ed. Universidad Nacional Autnoma
de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, p. 29.
5

Muoz Conde Francisco, Derecho Penal Parte General, 2. Ed., Valencia Editorial
Tirant Lo
6

Banch 1996, en el apartado de fundamento y castigo de la tentativa y la frustracin

pp. 413 y 432
Zafarroni Ral Eugenio Derecho Penal Parte General, Buenos Aires, Ed. 200 pp.
774-776
7

Welzel, Hans, Derecho Penal Alemn, 4. ed., Santiago de Chile, Cardenas 1993
pag. 224.
8

Jacobs, Gnther, Derecho Penal Parte General, Trd. Cuello Contreras y Gonzlez de
Murillo,
9

Madrid, Marcial Pons 1995, p. 856

Welzel, Hans, Derecho Penal, Parte General, Ed. Roque de Palma Editor,
Traduccin del Alemn por el Doctor Carlos Fontn Balestra, Buenos Aires, p. 193.
10

11

Anexo 1, contenido de la tesis.

12

Anexo 2, contenido de la tesis

Anexo 3. Contenido completo de la tesis

14

Anexo 4.- Contenido de tesis completo

15

Anexo 5.- Contenido de tesis completo

16

Anexo 6. Contenido de la tesis.

17

Anexo 7. Contenido de la jurisprudencia

Publicado por Especialidad Penal en 8:45

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Etiquetas: anlisis de la tentativa punible y tentativa inacabada Lilia Camacho Reyes
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EXP. N. 01010-2012-PHC/TC
LIMA
CARLOS ALBERTO
RUIZ MORENO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 22 das del mes de octubre de 2012, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Beaumont Callirgos, Mesa Ramrez
y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Carlos Alberto Ruiz
Moreno contra la sentencia expedida por la Primera Sala Especializada en lo Penal para
Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 191, su
fecha 15 de noviembre de 2011, que declar infundada la demanda de autos; y,
ANTECEDENTES
Con fecha 26 de agosto de 2011, el recurrente interpone demanda de hbeas
corpus contra los vocales integrantes de la Primera Sala Especializada en lo Penal para
Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, seores
Lizrraga Rebaza, Gastaudi Ramrez y Morante Soria, con el objeto de que se declare
la nulidad de la Resolucin de fecha 20 de julio de 2010, a travs de la cual fue
condenado a 9 aos de pena privativa de la libertad por el delito de robo agravado, se
disponga que el tipo penal imputado sea debidamente evaluado conforme a los medios
probatorios que lo sustentan y se ordene su excarcelacin, debindose llevar a cabo un
nuevo contradictorio en sede penal (Exp. N. 699-2003). Alega la afectacin de los
derechos al debido proceso, a la tutela procesal efectiva y a la libertad individual, entre
otros.
Al respecto, afirma que la Sala Superior emplazada debi evaluar y reconducir la
tipificacin del hecho imputado, pues su conducta ha sido indebidamente calificada,
habida cuenta que en ningn momento cometi el ilcito de robo agravado, siendo el

tipo penal correspondiente el de hurto agravado. Precisa, en ese sentido, que la

agraviada del caso penal no ha sido objeto de violencia, sino que fue despojada de su
telfono, de modo que no corresponde aplicar el delito imputado, ya que no se ha
determinado la violencia desmedida. Asimismo, seala que se le ha aplicado una
sancin desproporcionada respecto al ilcito efectuado, el cual ha sido reconocido en el
proceso principal, y que los jueces demandados han desconocido el Acuerdo Plenario
1/2000, referido al principio de proporcionalidad de la pena. Finalmente, sostiene que la
Sala emplazada, al resolver su situacin jurdica, ha impuesto un criterio de anlisis
subjetivo, en la medida en que no ha llevado a cabo una debida motivacin a efectos de
sustentar su condicin como autor del delito materia de enjuiciamiento.
El Vigsimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 23
de septiembre de 2011, declar fundada en parte la demanda, por considerar que la
resolucin judicial cuestionada vulnera el derecho a la motivacin y los principios
de lesividad y proporcionalidad, estatuidos en los artculos IV y VIII del Cdigo Penal.
La Sala recurrida, revocando la apelada, declar infundada la demanda, por
considerar que lo que en realidad existe es un cuestionamiento respecto a la valoracin
de los medios probatorios, lo que excede al mbito de proteccin del hbeas corpus.
FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio
1. El objeto de la presente demanda de hbeas corpus es que se declare la nulidad de
la resolucin de fecha 20 de julio de 2010, expedida por la Primera Sala
Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de
Justicia de Lima, que condena al demandante a 9 aos de pena privativa de la
libertad por el delito de robo agravado, y que, en consecuencia, se disponga que el
tipo penal imputado sea debidamente evaluado conforme a los medios probatorios
que lo sustentan y se ordene la excarcelacin del actor, debindose llevar a cabo un
nuevo contradictorio en sede penal.
2.

El control constitucional de la debida motivacin de las resoluciones

judiciales

2. En reiterada y sostenida jurisprudencia, este Tribunal ha precisado que

la inexistencia de motivacin o la motivacin aparente es uno de los supuestos que
vulnera el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, en el
sentido de que no da cuenta de las razones mnimas que sustentan la decisin o de
que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta
dar un cumplimiento formal al mandato, amparndose en frases sin ningn sustento
fctico o jurdico [STC N. 0728-2008-PHC/TC, fundamento 7].
3. De igual modo, se ha dejado establecido que el anlisis de si una determinada
resolucin judicial viola o no el derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la
resolucin cuestionada, de modo que las dems piezas procesales o medios
probatorios del proceso en cuestin slo pueden ser evaluados para contrastar las
razones expuestas, mas no pueden ser objeto de una nueva evaluacin o anlisis.

Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional no le incumbe el mrito

de la causa, sino el anlisis externo de la resolucin, a efectos de constatar si sta es
el resultado de un juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su
independencia e imparcialidad en la solucin de un determinado conflicto, sin caer
ni en arbitrariedad en la interpretacin y aplicacin del derecho, ni en subjetividades
o inconsistencias en la valoracin de los hechos [STC N. 01480-2006-PA/TC,
fundamento 2].
3.

El principio de proporcionalidad de la pena

4. El principio de proporcionalidad de las penas es un valor constitucional

implcitamente derivado del principio de legalidad penal, as reconocido en el
artculo 2, inciso 24, literal d), de la Constitucin, en interpretacin conjunta con el
ltimo prrafo del artculo 200 constitucional, en el que se reconoce explcitamente
el principio de proporcionalidad.
5. En su relacin con las penas, el principio de proporcionalidad usualmente ha sido
enfocado como una prohibicin de exceso dirigida a los poderes pblicos. De
hecho, esta es la manifestacin que se encuentra recogida en el artculo VIII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, en la parte en la que dispone que [l]a pena no
puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. No obstante, si se reconoce que,
en razn del principio de lesividad, el derecho penal tipifica atentados contra bienes
de relevancia constitucional y, singularmente, contra derechos fundamentales,
procurando su proteccin (STC 0019-2005-PI/TC, fundamento 35); el principio de
proporcionalidad de las penas, prima facie, tambin implica una prohibicin por
defecto, es decir, la prohibicin cuando menos como una regla general no exenta
de excepciones de que la pena sobredisminuya la responsabilidad por el hecho
(cfr. Clrico, Laura, La prohibicin por accin insuficiente por omisin o defecto y
el
mandato
de
proporcionalidad,
en Jan-R. Sieckman (editor), La
teora principialista de los derechos fundamentales. Estudios sobre la teora de los
derechos fundamentales de Robert Alexy, Marcial Pons, Madrid / Barcelona /
Buenos Aires, 2011, p. 169 y ss.).
6. Por ello, el Tribunal Constitucional ha determinado que ninguna de las finalidades
preventivas de la pena podra justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el
agente, la cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor
y del mayor o menor dao causado con su accin a los bienes de relevancia
constitucional protegidos. Pero a su vez, ninguna medida legislativa podra, en un
afn por favorecer a toda costa la libertad personal, anular el factor preventivo
como finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar
debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estara
quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como proyeccin de la
Constitucin material (STC 0019-2005-PI/TC, fundamento 41).
7. Si, as entendido, el principio de proporcionalidad de las penas es un valor
constitucional, y el artculo 138 de la Constitucin, establece que [l]a potestad de
administrar justicia () se ejerce por el Poder Judicial () con arreglo a la
Constitucin, existe una presuncin de que el quntum de las penas privativas de
libertad impuestas por el juez penal guarda una relacin de proporcionalidad con el

grado de afectacin del bien constitucional a que dio lugar la realizacin de la

conducta tpica (STC 0012-2010-PI/TC, fundamento 3).
4.

El tipo penal de robo agravado

8. El artculo 188 del Cdigo Penal, modificado por el artculo 1 de la Ley N.

27472, que contiene la descripcin tpica del delito contra el patrimonio-robo,
vigente al momento de los hechos, seala que ser reprimido con pena privativa de
la libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos: El que se apodera
ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de
l, sustrayndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la
persona o amenazndola con un peligro inminente para su vida o integridad fsica.
A su vez, el inciso 4, del artculo 189 de este mismo cuerpo legal (formas
agravadas) establece que la pena ser privativa de la libertad no menor de diez ni
mayor de veinte aos si el robo es cometido: Con el concurso de dos o ms
personas.
5. Anlisis de la controversia
9. En el caso constitucional de autos, la resolucin de fecha 20 de julio de 2010 (fojas
8), cuya nulidad se pretende, consigna en la parte relativa a los hechos, lo siguiente:
Segn la versin incriminatoria del Ministerio Pblico se imputa al acusado
CARLOS ALBERTO RUIZ MORENO que, en fecha veintids de julio del
ao dos mil tres, siendo las diecisiete horas aproximadamente, en
circunstancias que la agraviada se encontraba haciendo uso de su telfono
celular en la interseccin de la avenida Aviacin y Calle Mostajo - La
Victoria, es interceptada por el procesado Tasayco Espejo, quien la golpea en
la cabeza y la despoja de su telfono celular para seguidamente abordar por la
ventana el vehculo que conduca el procesado Ruiz Moreno, quien lo estaba
esperando para darse a la fuga, sin embargo luego de una rpida accin
policial, previa persecucin, logran ser capturados.

10. Seguidamente, en su considerando tercero, relativo a la responsabilidad penal del

beneficiario, la Sala emplazada expresa lo siguiente:
Sobre este punto, tanto en la tesis de la defensa, como la del seor Fiscal
Superior, se acepta la hiptesis que el procesado Tasayco Espejo abord el
vehculo del procesado Ruiz Moreno teniendo en su poder el telfono mvil
de la agraviada, el debate surge por fijar si efectivamente el
procesado Tasayco Espejo ingres o no por la ventana del vehculo que
conduca el procesado Ruiz Moreno, toda vez que, refiere haber esperado a
que el procesado contumaz hablase por telfono, abordando el vehculo
estacionado por la puerta del co piloto, prosiguiendo su marcha, reparando
con la existencia del telfono celular de la agraviada, recin cuando
su co procesado se lo muestra minutos despus.
En sentido contrario la agraviada afirma categrica, coherente y
uniformemente desde sede policial hasta el presente acto oral haber sido
despojada de su aparato celular e inmediatamente despus ver como el
delincuente se arrojaba por la ventana de un vehculo color rojo que estaba
sobre la marcha esperndolo.

El testigo presencial Juan Alberto Ticona Jahuira indica que al advertir el

despojo del telfono celular de la agraviada, inmediatamente va tras el
atracador, quien logra darse a la fuga accediendo por la ventana de un auto
color rojo que aguardaba su llegada, dndose raudamente a la fuga.
Asimismo el procesado contumaz Tasayco Espejo admite haberse dado a la
fuga en el vehculo de su co procesado Ruiz Moreno una vez arrebatado el
telfono celular de la agraviada.
Finalmente el efectivo policial interviniente Guillermo Enrique Peruano
Torres constata que existi una persecucin a efectos de alcanzar el vehculo
que conduca el procesado Ruiz Moreno, toda vez que el conductor hizo caso
omiso a los mltiples requerimientos por el megfono a fin de que detenga su
marcha
Conclusin: Se encuentra acreditado que el procesado Tasayco Espejo ingres
por la ventana del automvil que conduca el procesado Carlos Alberto Ruiz
moreno, quien aguardaba su llegada a fin de facilitar su huida con el bien
sustrado (sic).

11. En ese sentido, en su Considerando Cuarto, la Sala demandada concluye:

En consecuencia, se encuentra plenamente acreditada la comisin del delito
de robo agravado contenido en el artculo ciento ochenta y ocho como tipo
base con la circunstancia agravante contenida en el inciso cuatro del primer
prrafo del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal modificado por
Ley veintisiete mil cuatrocientos setenta y dos, as como la responsabilidad
penal y civil del procesado Ruiz Moreno. Quien conoca de la resolucin
criminal de su co acusado Tasayco Espejo, es decir, stos previamente
concertaron voluntades repartiendo funciones para realizar satisfactoriamente
el evento delictivo [nfasis agregado].

12. De lo expuesto, se advierte que los jueces emplazados no han cumplido con la
exigencia constitucional de la debida motivacin de las resoluciones judiciales. En
efecto, se aprecia que la sentencia en cuestin no contiene una motivacin fctica y
normativa, sustentada con medios de prueba sobre los elementos constitutivos del
delito de robo agravado, esto es, si el actor ha realizado la conducta imputada, y si
ello se produjo mediante el concurso de dos o ms personas, a efectos de que puedan
ser subsumidos en el tipo penal de hurto agravado, previsto y sancionado por el
artculo 189 inciso 4 del Cdigo Penal; no obstante ello, la Sala superior emplazada
de manera declamativa ha llegado a la conclusin de que se ha probado
fehacientemente la responsabilidad penal de don Carlos Alberto Ruiz Romero en la
comisin del delito de robo agravado; de lo que se colige que se ha producido la
violacin del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, en conexin
con la libertad individual. Siendo as, la demanda debe ser estimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de hbeas corpus, al haberse acreditado la
vulneracin del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales; y por
consiguiente

2. NULA la resolucin de fecha 20 de julio de 2010, expedida por la Primera Sala

Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de
Justicia de Lima, debiendo emitirse nueva resolucin, teniendo en cuenta los
fundamentos de la presente sentencia.
Publquese y notifquese.
SS.
BEAUMONT CALLIRGOS
MESA RAMREZ
ETO CRUZ
LOS ELEMENTOS TERICOS PARA ESTABLECER LA PELIGROSIDAD
SOCIAL DEL HECHO
Yoruanys
Zulema
ysunez@ucf.edu.cu

Suez

Tejera
Delgado

(CV)
Herrera

Resumen: Desde el surgimiento del trmino peligrosidad social, las controversias en torno a su
denominacin no han cesado. Unos la conciben como la tendencia de un individuo para
delinquir y la materializan en la imposicin de medidas de seguridad. Cuba es heterognea en
este sentido, se apropia de esta institucin al heredarla del antiguo campo socialista,
establecindola como rasgo esencial del concepto material del delito y como inclinacin de una
persona para cometerlo. En la prctica los criterios para establecer la peligrosidad social del
hecho son diversos, no existiendo homogeneidad en los pronunciamientos realizados por el
rgano
jurisdiccional,
instruccin
y
la
doctrina.
Palabras claves: Peligrosidad, social, hecho, delito y elementos.

Para citar este artculo puede utilizar el siguiente formato:

Suez Tejera, Y. y Delgado Herrera, Z.: "Los elementos tericos para establecer la
peligrosidad social del hecho ", en Contribuciones a las Ciencias Sociales, Marzo 2012,
www.eumed.net/rev/cccss/19/

INTRODUCCIN
En los tiempos primitivos no exista un Derecho Penal estructurado. En aquel entonces se
hallaban diversas prohibiciones basadas en conceptos mgicos y religiosos, cuya transgresin
traa consecuencias para el ofensor y su familia, clan o tribu. Al originarse la divisin social del
trabajo, surgir la propiedad privada sobre los medios de produccin y escindirse la sociedad en
clases antagnicas, la dominante, estableci el carcter sobrenatural de las prohibiciones de
los
primeros
tiempos
y
surge
as,
la
idea
del
delito.1
El concepto del delito, como pensamiento abstracto y general de un fenmeno social y jurdico,
histricamente est condicionado por el sistema de relaciones sociales, materiales e

ideolgicas predominantes en cada etapa del desarrollo de la humanidad. Las evidencias

histricas muestran que la nmina de las transgresiones reprimidas penalmente se crea en
torno a reducidos tipos. Estos se amplan y transforman gradualmente, en la medida que la
demanda
social,
econmica
y
poltica
lo
reclama. 2
El Cdigo Penal cubano,3 adopta un concepto material, considerando como delito toda accin
u omisin socialmente peligrosa, prohibida por la ley bajo conminacin de una sancin penal.
Segn Quirs, lo fundamental que caracteriza un comportamiento para invadir la esfera
jurdico-penal, consiste en la peligrosidad social de la accin u omisin de que se trate y sta
se
define
en
el
terreno
de
las
relaciones
sociales. 4
En correspondencia con la peligrosidad social, existen diversas posiciones sobre su
denominacin, identificndola con los trminos daosidad social o nocividad social. A favor de
tales expresiones se alude que, con arreglo a la correcta interpretacin lgica y al anlisis
gramatical, la expresin peligrosidad social implica la posibilidad de dao en el futuro a pesar
de
que
cada
delito
ocasiona
perjuicio
en
el
presente.
El Estado, en el cumplimiento de su funcin de proteccin del orden social, no precisa erigir en
delito toda accin que ataque o amenace las relaciones sociales. Es decir, slo configura como
ilcito el ataque o amenaza a los bienes jurdicos de mayor significacin. Considerando la
peligrosidad social como la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, Vera Toste precisa que
no puede ser atacado por un comportamiento como suceso externo, sino slo por un
comportamiento
en
tanto
que
ste
sea
un
suceso
significativo. 5
La ley penal sustantiva, determina la peligrosidad social en concordancia con las
consecuencias del hecho y las condiciones personales del autor. Previendo que en aquellos
casos aun y cuando sea tpica, antijurdica y punible, si carece de peligrosidad social, la
autoridad facultada puede aplicar multa ajustndose al marco que estipula el cdigo.
Mientras tanto, el Tribunal Supremo Popular adopta un criterio ms amplio, considera que para
la determinacin de la peligrosidad social es preciso establecer las consecuencias del hecho,
teniendo en cuenta si provoc alarma o repudio; y las condiciones personales del autor,
refirindose a la conducta social, laboral, familiar o educacional del autor, y si posee
antecedentes penales por delitos intencionales. Sin embargo, no existe ningn pronunciamiento
en relacin al grado o medida de la peligrosidad, en cuanto a los elementos que han de
estimarse para determinar la misma.
Teniendo en cuenta los antecedentes referidos se define como objetivo general: Establecer los
elementos tericos que permitan determinar el grado de la peligrosidad social de la accin u
omisin, contribuyendo a la interpretacin uniforme y coherente de la norma, a tenor de los
principios
de
legalidad
e
intervencin
mnima.
1.
La
peligrosidad
social.
1.1.
Concepto
y
niveles
de
determinacin.
El carcter materialista del concepto de lo delictivo, basado en el rasgo de la peligrosidad social
se revela en la norma prevista en el artculo 8.2 del Cdigo Penal cubano en la que se
consigna: no puede haber hecho delictuoso sin peligrosidad social. Dicho precepto establece la
peligrosidad social como elemento esencial del delito, al otorgarle la funcin de delimitar la
accin penal. Es decir, si una conducta carece de peligrosidad social no le corresponde
proceder
al
Derecho
Penal.
La peligrosidad social en Cuba, tal y como se expres, se aprecia como el elemento esencial
del concepto de delito. Lo fundamental en la misma, segn Quirs,6radica en la interaccin, en
la actividad conjunta de sus miembros. Por consiguiente, el problema del actuar humano slo
se suscita en la esfera de las relaciones sociales. La sociedad y las relaciones sociales, se
vinculan
recprocamente
a
travs
de
las
acciones
del
hombre.
La peligrosidad social de la conducta y su desvalor puede depender de la intencin o los
motivos del autor y, por tanto, de componentes subjetivos. Sin su presencia, la conducta no es
antijurdica, o no lo es en el sentido del tipo penal que la describe atendiendo a aquellos
elementos subjetivos y al significado valorativo que los mismos otorgan a su configuracin
externa. 7
Vera Toste 8 asume como peligrosidad social, la cualidad objetiva en la generalidad y adems
subjetiva en casos concretos, de ciertas acciones u omisiones para ocasionar algn perjuicio

significativo, actual o probable, a los bienes jurdico-penales. El concepto en cuestin que

revela Quirs Prez, acerca de la peligrosidad social es: la cualidad objetiva de ciertas
acciones u omisiones del hombre para ocasionar algn perjuicio significativo, actual o potencial,
a
las
relaciones
sociales.9
Determinar con acierto el contenido de la peligrosidad social conlleva un detallado rigor
expositivo. Como punto de partida se toman las consideraciones de Vera Toste, el cual se
refiere a la Ley dialctica de la correlacin mutua y establece los niveles que a continuacin se
desarrollan:
a)
general,
b)
particular
y
c)
singular.10
a) Nivel general.
La conducta a valorar debe lesionar o por lo menos poner en peligro un bien jurdico. Esta idea
se erige segn Vera Toste, sobre dos pilares fundamentales. En primer lugar, slo es punible la
manifestacin externa de la conciencia humana. Es decir, slo la conducta humana traducida
en actos externos puede constituir delito y motivar reaccin penal. El Derecho Penal debe ser
de hecho y no de autor. No basta con que se produzca una conducta humana, sta debe daar
o poner en peligro bienes jurdicos. De ah que toda norma jurdico-penal tenga por finalidad
evitar
lesiones
a
bienes
jurdicos. 11
En segundo lugar, y ltimo, no deben castigarse comportamientos que aparecen como
inmorales, ya que las normas sociales son ms abarcadoras que las penales. Las primeras,
rechazan todo tipo de conductas inmorales, aunque no pongan en peligro la seguridad
colectiva. En cambio, las normas penales regulan conductas que afectan de manera
significativa las relaciones sociales, cuyo requisito imprescindible es la existencia de
peligrosidad
social.
El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos implica que no pueden ser amparados
por el Derecho Penal valores o intereses meramente morales. Esto no impide, que lo bienes
jurdicos sean bienes morales, pero exige que tengan algo ms que los haga merecedores de
proteccin jurdico-penal. El Derecho Penal no debe regular en sus normas las discrepancias
ideolgicas, polticas o religiosas, as como las inmoralidades sin trascendencia a los derechos
de
terceros.12
Como se evidencia, el concepto de bien jurdico resulta indispensable para hacer efectivo el
principio de exclusiva proteccin. El Derecho Penal se reserva nicamente para proteger los
bienes jurdicos que no encuentran defensa en otras ramas del Derecho.13 La exclusividad del
bien depende de la significacin que la colectividad le otorga, y su amparo en la norma penal
est
dada
por
la
situacin
socio
jurdica.
b)
Nivel
particular.
La necesidad de proteccin del bien jurdico por el Derecho Penal est dada por la funcin
protectora y preventiva del mismo. La intervencin penal slo est justificada si realmente es
necesaria. Segn el principio de subsidiaridad14 el Derecho Penal ha de ser de ltima
ratio,15 el ltimo recurso a utilizar, cuando no existan social, ni jurdicamente, otros
mecanismos que solucionen el conflicto creado o puedan prevenir su ejecucin. 16
Se desprende de lo anterior, que el acto peligroso ser aquel que infrinja las normas penales
que respaldan y fortalecen el sistema de relaciones sociales. Siendo necesario que est
presente la peligrosidad de la accin u omisin para definir su carcter delictivo en el momento
de la previsin normativa. El problema radica en determinar qu acciones u omisiones
concretas, son atribuibles a la esfera de lo ilcito penal mediante criterios objetivos.
Del mismo modo debe existir posibilidad y realidad de realizacin de la conducta que ponga en
peligro o lesione bienes jurdico-penales. El Derecho Penal no puede constituir una reserva de
conductas que resulten de imposible ejecucin, o regular aquellas que, con el nivel de
desarrollo que la sociedad experimenta en un momento histrico concreto, sean incoherentes.
Sus normas deben regular exclusivamente acciones posibles de perpetrarse y que afecten de
manera
real
bienes
jurdico-penales.
c)
Nivel
singular.
El desvalor de la accin, es la primera caracterstica que establece este nivel para separar una
conducta delictiva de otra que no lo es. Tambin es valorado el menoscabo o peligro producido
al bien jurdico-penal por la conducta en cuestin. Una conducta ser socialmente peligrosa a
nivel singular, si ostenta desvalor tanto en la accin como en el resultado. 17

Quirs18 resume en cuatro planteamientos fundamentales, el contenido de la peligrosidad

social. En primer lugar, la relacin social debe necesitar de proteccin penal. El Derecho Penal
no regula de manera directa relaciones sociales, su tarea consiste en prohibir ciertos
comportamientos de elevado peligro para el sistema de relaciones sociales. Tal proteccin se
efecta mediante un conjunto de prohibiciones y mandatos de comportamiento social, cuya
infraccin
acarrea
la
aplicacin
de
medidas
coercitivas.
Seala como segundo planteamiento, que la relacin social debe ser capaz de proteccin.
Cuando se establecen normas penales dudndose de su posterior efectividad prctica, se
deteriora la funcin preventiva19 que desempea del Derecho Penal. Quirs destaca la
importancia que posee la previsin normativa, pues no todas las relaciones sociales
necesitadas de proteccin penal son, al mismo tiempo capaces de respaldar esa
proteccin. 20
En el tercer aspecto se refiere a que la conducta debe ser susceptible de perpetrarse. Con la
decisin de regular una conducta como delito, es necesario que se pueda dar este tipo de
comportamiento. As la rama penal queda orientada a los ataques ms significativos de un bien
jurdico protegido, lo que justifica que a la ley penal deben arribar nicamente las acciones que
los miembros de la sociedad puedan cometer y afecten las relaciones sociales que sean de
inters
para
el
Derecho
Penal
proteger. 21
Por ltimo expone que la conducta debe reunir particulares modalidades, como son las formas
subretipcia, 22 violenta o fraudulenta. La forma y la intensidad de la accin por la que se lleva a
cabo la agresin han de ser tales, que slo el grave juicio de desvalor, es suficiente para
caracterizar el hecho como ataque injusto al rgimen de relaciones sociales. Otra de las
modalidades a las que se refiere este autor es al dolo, la imprudencia, al tiempo, al lugar y a los
medios
empleados
en
la
ejecucin
del
hecho.
La presencia de los rasgos anteriormente mencionados en una accin u omisin evidencia la
existencia de un delito. La peligrosidad social revela que el delito constituye un fenmeno
social, y la antijuricidad que resulta un fenmeno jurdico. La culpabilidad atribuye al actuar
humano una caracterstica o una forma que lo torna culpable y por ltimo la punibilidad indica
que el delito es un fenmeno jurdico-penal. Por tal motivo, la existencia de un hecho delictivo
depende de la materializacin de todos los rasgos del delito, pues la ausencia de uno de ellos,
produce
la
inexistencia
del
hecho
delictivo.
1.2. Evolucin histrica en torno a la peligrosidad social como elemento esencial del
delito
en
Cuba.
La expresin proviene del latn periculosus o periculum23 y se aplica a la persona ocasionada,
de genio turbulento y arriesgado. Ocasionado es el sujeto provocativo, molesto y mal
acondicionado, que por su naturaleza y genio da fcilmente causa a desazones y rias. 24
En Cuba la peligrosidad social posee una trayectoria heterognea. El Cdigo Penal Espaol de
1870, fue objeto de mltiples transformaciones y de numerosos proyectos de los cuales slo se
convirti en Ley, el Cdigo de Defensa Social en 1936. Etapa en la que el racismo fue la causa
principal de la delincuencia en Cuba, considerndose a los negros, mestizos y chinos como
estratos de la poblacin ms proclives al delito. Dada esta situacin surgen los primeros
estudios
sobre
la
peligrosidad.25
El Cdigo de Defensa Social entra en vigor en 1938, y en l se acogan criterios de peligrosidad
para adecuar las sanciones, entendindose como la conducta antisocial del agente. Dicho
cuerpo legal introduce por primera vez, la peligrosidad del sujeto infractor en la valoracin de la
pena
que
le
corresponda.
No fue hasta la entrada en vigor del Cdigo Penal, Ley 21 de 30 de diciembre de 1978, que se
regul por vez primera un concepto de delito mixto, el cual contemplaba los componentes
formal y material. Este nuevo carcter dado al concepto, proporcion la inclusin del elemento
de peligrosidad social de la accin u omisin. Este surge motivado por la necesidad de cambiar
aspectos contenidos en el cdigo anterior y plasmar nuevas figuras delictivas que surgan en la
sociedad. El cuerpo legal fue promulgado en 1979, y entre las innovaciones que introdujo
estuvo, otorgar la facultad de adecuar la sancin sobre la base de criterios de peligrosidad al
arbitrio judicial, estableciendo nuevas figuras delictivas o aumentando la severidad en las
sanciones
en
delitos
ya
existentes.
La insercin del trmino peligrosidad social estuvo bajo la influencia de los pases socialistas.

Kusnetzova, una autora de la extinta Unin Sovitica, citada por Vera Toste, afirma que, slo es
considerado delito, segn la ley penal sovitica, ... la conducta socialmente peligrosa... la
peligrosidad social del hecho es el rasgo material que expresa el contenido de clase del
delito. 26
El Cdigo establece el concepto de delito en su artculo 8 en el apartado 1, considerando la
peligrosidad social dentro de las caractersticas que tiene que poseer un hecho para que se
valore como delito. La peligrosidad social tambin est presente en el apartado 2, cuando el
tribunal puede determinar si un hecho constituye o no un delito, basndose tanto en la
peligrosidad social del hecho como en las condiciones personales del autor. Es decir, aunque
una conducta califique como delito, si el hecho carece de peligrosidad y las caractersticas del
infractor son positivas, el Cdigo Penal cubano no lo considera delito.
La evolucin de la peligrosidad social no concluye con el cuerpo legal establecido en 1979. En
el ao 1987 con la promulgacin de un nuevo Cdigo Penal, la Ley 21, no varan los criterios
en cuanto a este particular. Es en 1997 con el Decreto-Ley No. 175 de 17 de junio, que el
elemento esencial del delito alcanza otra arista: su aplicacin para establecer multas.
La insercin del apartado 3 al artculo 8, permite a la autoridad actuante imponer una sancin
de multa siempre y cuando en la comisin del delito se evidencie escasa peligrosidad social,
teniendo en cuenta las condiciones personales del infractor. La problemtica del tema, es que
el Cdigo Penal no establece reglas para la interpretacin de esos dos requisitos.
El 20 de junio de 1984 el Tribunal Supremo Popular, en pos de proporcionar mejor
interpretacin de la norma penal, dicta la Instruccin No. 115 sobre la Carencia de peligrosidad
social, referida a los Aspectos procesales correspondiente al artculo 8.2 del Cdigo Penal. Con
respecto a la cual Rivero Garca afirma: en la propia Instruccin se declara, que los criterios
ofrecidos en la misma, pueden ser utilizados en la medicin de la sancin, en el caso de no
considerar
el
Tribunal
una
carencia
total
de
peligrosidad
social.27
Para que se considere que un hecho carece de peligrosidad social es necesario que la entidad
de sus consecuencias sea escasa y las condiciones personales del comisor positivas. Rivero
Garca, presupone que el actuante sea primario en la participacin de hechos delictivos, que su
conducta sea correcta tanto con la familia, el trabajo y la sociedad, que el hecho en s no haya
ocasionado pavor o repudio, y sus efectos no resulten esencialmente daosos o peligrosos.28
2. La
aplicacin
de
multas.
El Estado reserva al Derecho Penal la proteccin de las ms importantes relaciones sociales,
configurando como delitos slo las acciones de mayor gravedad; aquellas que entraan una
elevada peligrosidad social para el rgimen socio-econmico imperante. Esta funcin de
proteccin encuentra en la pena, el instrumento oportuno y adecuado para su
materializacin.29
Desde un enfoque histrico social, puede afirmarse que en sus orgenes la sancin penal
estuvo limitada casi exclusivamente a la pena de muerte. En un estado superior del desarrollo
social surge la nocin de retribucin, que ms tarde se defini en la
llamada compositio, 30 propia del Derecho Penal Romano y de otros derechos penales
primitivos. La nueva forma que adopt el castigo consista en una suma que el infractor pagaba
al perjudicado como retribucin por el dao producido. Es aqu donde histricamente se ubica
la gnesis de la sancin de multa.31 La multa no es ms que una pena pecuniaria, consiste en
la obligacin de una persona natural o jurdica de pagar determinada cantidad de dinero, fijada
en
la
ley
como
consecuencia
de
un
actuar
contrario
a
Derecho.
En Cuba la multa se considera una sancin principal, aprecindose que se establece de forma
alternativa o acumulativa de la privacin de libertad, para los delitos de menor gravedad y slo
en pocos casos se establece como sancin nica a imponer. La misma aparece asociada a
aquellos tipos penales que revelan una menor peligrosidad social en la actuacin del sujeto,
teniendo en cuenta los lmites del delito perpetrado. De ello se deriva a su vez que se
encuentre
en
las
figuras
atenuadas
del
tipo.
El apartado 3 del artculo 8 del Cdigo Penal se refiere a la posibilidad de aplicar multa si la
conducta delictiva del sujeto posee escasa peligrosidad social. El mismo regula que: En
aquellos delitos en los que el lmite mximo de la sancin aplicable no exceda de un ao de
privacin de libertad o de multa no superior a trescientas cuotas o ambas, la autoridad actuante
est facultada para, en lugar de remitir el conocimiento del hecho al tribunal, imponer al

infractor una multa administrativa, siempre que en la comisin del hecho se evidencie escasa
peligrosidad social, tanto por las condiciones personales del infractor como por las
caractersticas
y
consecuencias
del
hecho. 32
Es decir, los delitos que poseen escasa peligrosidad social, atendiendo a las caractersticas del
hecho y del individuo, el instructor o la autoridad actuante pueden imponer una multa al
infractor. Este suceso permite de manera substancial el uso de la facultad discrecional por
parte
de
la
Polica para
un
nmero
importante de
delitos.
El Estado cubano ha propiciado un amplio ejercicio de la potestad sancionadora, al aumentarse
la gama de conductas ilcitas cuyo tratamiento corresponde al rea del Derecho Administrativo.
Lo anterior corresponde a lo establecido por el Decreto 141 de 30 de marzo de 1988, en el cual
se identifican como contravenciones las conductas tpicas y antijurdicas que afectan intereses
de carcter pblico, inherentes al bienestar, la convivencia social, la seguridad, la prosperidad,
la tranquilidad, as como otros intereses sectoriales vinculados a la gestin pblica del Estado,
en cuyos casos se contemplan sanciones administrativas como consecuencias jurdicas.33
Las normas contravencionales en el sistema de derecho cubano, se caracterizan por formar
parte del Derecho Administrativo y por tanto del Derecho Pblico estatal. Son
sancionadorasporque invisten una finalidad coercitiva, reparadora y correctiva. Son adems
preventivasporque contribuyen a regular la conducta de los ciudadanos en correspondencia
con los intereses pblicos e inciden en su educacin formal, comunitaria y social.
Para el Derecho Penal, la contravencin constituye un hecho punible de menor gravedad, por
lo que la contravencin se sanciona con penas leves, distinguindose tambin por la mnima
importancia de sus resultados. ngela Gmez alega al respecto que en la distincin entre el
ilcito penal y el contravencional existe un fuerte componente poltico criminal.34 En
dependencia de la importancia que se atribuya a determinado marco de relaciones jurdicas y
sociales, y de la magnitud del dao causado por stas en cada momento histrico-social, se le
atribuir
el
carcter
de
delito
o
de
contravencin.
El Derecho Penal como ltima ratio indica que la intervencin penal slo es lcita en aquellos
supuestos en los que el Estado, previamente, ha agotado todas las posibilidades no penales
para la prevencin del delito, de ah su naturaleza subsidiaria. El Derecho Penal, ha de operar
nicamente cuando el orden jurdico no pueda ser preservado eficazmente mediante otras
soluciones menos drsticas que la sancin penal. La sancin criminal est sometida al principio
de ltima ratio y, consecuentemente, slo se aplica cuando el resto de los instrumentos legales
hayan fracasado. Luego, si el tribunal comprueba que otras ramas del ordenamiento jurdico
brindan suficiente proteccin, habr de abstenerse de imponer pena alguna.
Segn Salas Beteta, la doctrina penal coincide en postular que existen conductas que no son
graves y que, por ende, no afectan de forma trascendental el inters pblico, que el Derecho
Penal debe esgrimir cuando resulta absolutamente necesario, ya que las partes en conflicto
pueden tener amparo de sus pretensiones ejercitndolas por otros medios legales.35 En
efecto, slo debe utilizarse el derecho penal como un ltimo recurso o de estricta necesidad, el
Estado no debe intervenir en toda situacin, sino en los hechos que la ley penal estima
necesario
actuar
para
salvaguardar
la
seguridad
colectiva.
Al promulgar 36 la Ley 62 de 1987, una de las respuestas proporcionada por el legislador para
garantizar que la despenalizacin de ciertas conductas no implicara la impunidad de hechos
ciertamente peligrosos o la exigencia de responsabilidad penal por hechos de escasa
peligrosidad, lo constituyen los denominados delitos paralelos. A partir de una doble tipificacin
de determinadas figuras en el Cdigo Penal y adems en el Decreto Ley 141 antes
mencionado se distinguen a partir de elementos como escasa entidad, reducida significacin
econmica o social, conducta o caractersticas personales, habitualidad o no del autor,
contribuye a que los tribunales no conozcan de procesos que no tienen gran trascendencia en
la
sociedad.
La incorporacin del apartado 3 al artculo 8 del Cdigo Penal mediante el Decreto Ley 175 de
17 de junio de 1997, constituye otra variante de delitos paralelos. En este caso la alternativa se
dirige desde el Derecho Penal hacia el Derecho Administrativo Sancionador. Este apartado da
la posibilidad de aplicar una multa administrativa en aproximadamente cien supuestos de tipos
delictivos atendiendo a la sancin penal aplicable, as como las circunstancias del hecho y de la
conducta
del
autor. 37

Es innegable que los delitos paralelos, siempre y cuando se apliquen adecuadamente y sin
poner en riesgo el principio de seguridad jurdica, constituyen frmulas que aportan soluciones
viables a la numerosa cifra de transgresiones a la ley. La misma coincide con una poltica de
mnima
intervencin
penal
acorde
a
la
realidad
del
pas. 38
En el mencionado apartado, lo relativo para decidir cundo interviene el Derecho Penal o el
Derecho Administrativo Sancionador no es el tipo, o sea la norma precepto, sino la pena a
imponer cuando expresa menos de un ao o multa de 300 cuotas o ambas. Esto se valora
en dependencia de las circunstancias del hecho y del autor, lo que supone un componente
subjetivo a cargo de los practicantes del Derecho, con riesgos de arbitrariedad, sobre todo
teniendo en cuenta la ausencia de definicin de los requisitos para aplicar la alternativa
administrativa.
La instruccin 115 del Tribunal Supremo Popular, no se pronuncia en relacin al apartado 3.
Esta no proporciona elementos que le sirvan al actuante para saber qu particulares tomar en
consideracin para la determinacin de la peligrosidad social del delito. Lo expuesto, ocasiona
que el anlisis de la norma quede en el plano subjetivo del intrprete. En este sentido cada cual
valora la peligrosidad social de forma diferente, causando as una dispersin de criterios en
cuanto a los basamentos para determinar el grado de peligrosidad de una accin u omisin
prohibida
por
la
Ley.
La introduccin de este apartado obedece a una poltica de despenalizacin, lo que no significa
la impunidad ante el quebrantamiento de la norma, sino que estimando la escasa peligrosidad
social de una accin delictiva proceda el Derecho Administrativo Sancionador o el Derecho
Penal en ltima instancia. Sin embargo, su regulacin no es aprobada por todos los juristas.
Existen criterios que consideran que la aplicacin del artculo 8.3 viola el principio de legalidad,
regulado
en
el
artculo
1
de
la
Ley
de
Procedimiento
Penal. 39
En el rgano de Instruccin Penal la decisin de imponer una multa o una medida cautelar, no
corresponde a una sola persona, esta debe ser colegiada con los dems instructores y en
especial con el Jefe de Unidad. En esta deliberacin se tienen en cuenta, en primer lugar, las
consecuencias que provocan el delito; as como las condiciones personales del autor.
Por ejemplo, si el hecho no es repudiado por la sociedad pero es una persona que
constantemente est transgrediendo la ley, no coopera con la investigacin, no se recuperan
las pertenencias en caso de un hurto por la figura bsica, esto motiva la imposicin de una
medida ms severa. En el caso de que al individuo no le obren antecedentes penales, pero
desafortunadamente comete un delito grave que aterroriza o pone en riesgo la seguridad
colectiva, evidentemente la medida es tambin severa. Es decir, siempre va estar la
repercusin del delito por encima de las condiciones personales del autor.
El propsito del apartado 3 del artculo 8, es aliviar el sistema de justicia. Su aplicacin es
esencial para que no lleguen a los Tribunales aquellas acciones u omisiones que carecen de
peligrosidad social y con ello la puesta en marcha innecesariamente del mecanismo judicial. Lo
que evita sobrecargar al rgano judicial con hechos en los que el autor reconoce su actuar
antijurdico, carente de peligrosidad, y cuya sancin de multa puede coincidir con la pena a
imponer por el tribunal. En este sentido, corresponde a cada instructor hacer de esta insercin,
un
instrumento
vlido
para
la
efectiva
aplicacin
del
Derecho
Penal.
3.
La
peligrosidad
social
al
adecuar
la
sancin.
La pena es el medio coactivo ms contundente con que cuenta el Estado, mediante la cual se
puede legalmente encerrar en la crcel durante un ao a una persona, o imponerle una multa.
La evolucin histrica de las penas se halla, sin embargo, en una paulatina atenuacin de su
rigor, paralela a los cambios culturales que se vienen produciendo en la humanidad. 40
En el concepto de pena se mezclan otras categoras como tendencias filosficas, contexto
histrico, entre otras condiciones que determinan su idea. Beccaria, segn Rodrguez Prez de
Agreda, considera que el fin de la pena no es la represin, la expiacin de una culpa, ni un
medio para atemorizar, sino un contra-motivo. Otro de sus aportes es la idea de que la
proporcin
entre
delito
y
pena
est
en
el
bien
pblico. 41
No obstante, la pena no siempre se concibi en su formulacin actual, la misma encuentra su
desarrollo en la Edad Antigua, con primitivas frmulas que trataban de ajustar las penas a las
faltas, sin embargo, lo cierto es que esta etapa se caracteriz por el predominio de la
arbitrariedad.42 La aplicacin de penas se fundaban en las creencias de los pueblos, en

ocasiones la sancin a imponer dependa de una persona, incluso llegaban a ser extremas
para imponer respeto o someter a los ciudadanos a determinada forma de gobierno.
Zaffaroni expone " Los criterios de determinacin de la pena que hay en los cdigos
dependen siempre de cul sea el concepto y el fin de la pena". 43 Es decir, que la
determinacin judicial de la pena est determinada en primer lugar por el concepto y luego por
el fin que posea la pena en cada cdigo, quedando subordinada a los criterios conceptuales del
sistema
judicial
vigente.
El poder que se atribuye al Estado para determinar las conductas que se consideran delitos y
las penas a aplicar a los que incurran en ellas, debe ser sometido a ciertas limitaciones. Es
aqu donde la adecuacin de la pena desempea un papel importante, estableciendo a travs
de un sistema de principios reguladores el actuar de los legisladores a la hora de instituir delitos
y penas. 44 La adecuacin de la sancin es el procedimiento por el cual la pena determinada
por
la
ley,
se
ajusta
al
delito
cometido
por
el
autor.
Segn lo expresado, la sancin penal es una consecuencia jurdica que recae sobre el autor de
un hecho delictivo. Sin embargo una pena desproporcionada, significa un atropello a los
derechos de los individuos, e introduce un elemento irracional que perturba y debilita el sistema
de prevencin penal. En consecuencia, cada Estado instaura procedimientos para impedir que
se quebrante la legalidad y los derechos que atribuye la constitucin a sus ciudadanos,
adoptando criterios para la adecuacin de la sancin, segn las circunstancias socio-jurdicas
predominantes.
La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,45 constituye
antecedente de la exigencia del principio de proporcionalidad de las sanciones, reclama que la
ley no debe establecer ms penas que las estrictamente necesarias y que estas deben ser
proporcionales al delito.46 El principio de proporcionalidad significa en su mnima expresin,
adecuar la pena a la gravedad del delito, su trascendencia social y el grado de culpabilidad.
La pena ser proporcionada en la medida en que su contenido de violencia sea suficiente para
lograr los fines a los que aspira. Todo lo que rebase ese umbral ser superfluo y, por ende,
desproporcionado. Su adecuacin, constituye una etapa trascendental en el Derecho Penal,
pues concurren en ella todas las instituciones, normas y principios que lo integran.
El Cdigo Penal cubano, regula la adecuacin de la sancin desde el artculo 47 hasta el 56.
En las disposiciones generales, expresa en su apartado 1: El tribunal fija la medida de la
sancin, dentro de los lmites establecidos por la ley, guindose por la conciencia jurdica
socialista y teniendo en cuenta, especialmente, el grado de peligro social del hecho, las
circunstancias concurrentes en el mismo, tanto atenuantes como agravantes, y los mviles del
inculpado, as como sus antecedentes, sus caractersticas individuales, su comportamiento con
posterioridad a la ejecucin del delito y sus posibilidades de enmienda.
La peligrosidad del hecho es necesaria cuando se trata de adecuar la sancin. El cdigo
tambin se refiere a las condiciones personales del autor, porque en la adecuacin deben estar
presentes todos los componentes del hecho y del autor, tanto los favorables como los que no lo
son. Rodrguez Prez de Agreda refiere: El peligro social del hecho fija el rasero a partir del
cual elegir el tipo de pena y su magnitud, las condiciones personales del autor determinan el
contenido
y
medida
de
la
pena. 47
Objeto de discusin es la valoracin de las condiciones personales del autor en torno a la
adecuacin de la pena. En este punto la contradiccin se centra en si debe ser considerado
doblemente, para determinar la peligrosidad social del hecho y adems para la adecuacin de
la
pena.48
4. De los elementos que permiten establecer el grado de peligrosidad social del hecho.
Al establecer correctamente los elementos que determinan la peligrosidad social, se contribuye
a una adecuada apreciacin del principio de legalidad, de igualdad ante la Ley y de seguridad
jurdica. Dada la postura asumida por el tribunal, los rganos de instruccin y la doctrina,
demuestra la falta de elementos comunes para determinar la peligrosidad social. Esta realidad,
desata una serie de sucesos que traen como consecuencia el debilitamiento del sistema
judicial. La discordancia en la interpretacin de la Ley, desvirta el sistema de justicia
imperante. Cuando existe un tratamiento diferenciado en la aplicacin de la norma se viola el
principio de legalidad, afectndose la poltica penal asentada por los tribunales populares y con
ello
la
funcin
de
la
pena.

En la doctrina se evidencia diversidad de criterios con respecto al tema tratado, un ejemplo

constituye Quirs Prez considera que existe peligrosidad social del hecho cuando las acciones
u omisiones del hombre ocasionan algn perjuicio significativo, actual o potencial, a las
relaciones sociales. Este autor alega que la peligrosidad social de la conducta y su desvalor
pueden depender, de la intencin o los motivos del autor y, por lo tanto, de componentes
subjetivos. Sin su presencia, la conducta no es antijurdica, o no lo es en el sentido del tipo
penal que la describe atendiendo a aquellos elementos subjetivos y al significado valorativo que
stos
otorgan
a
su
configuracin
externa. 49
Vera Toste por su parte asume la peligrosidad social como la cualidad objetiva en la
generalidad y adems subjetiva en casos concretos, de ciertas acciones u omisiones para
ocasionar algn perjuicio significativo, actual o probable, a los bienes jurdico-penales.
Determina el contenido de la peligrosidad social estableciendo niveles como el general, el
particular
y
el
singular. 50
Quirs relaciona la peligrosidad social del hecho con la peligrosidad del individuo infractor,
considerndola como un elemento necesario para la calificacin del delito. Vera, por su parte,
establece la peligrosidad social del hecho en torno a la afectacin del bien jurdico. Este ltimo,
se refiere a la significacin del bien jurdico para la sociedad, al peligro que se le ocasiona, y la
irreparabilidad
que
se
le
causa.
5.1.
La
motivacin
del
sujeto
a
cometer
un
delito.
Vladimir Mora Gmez expone la motivacin es la regulacin inductora del comportamiento,
determina, regula la direccin y el grado de activacin o intensidad de la conducta.51 La
motivacin es un conjunto de procesos psquicos, que implica la actividad nerviosa superior y
refleja la realidad objetiva a travs de condiciones internas de la personalidad. Contiene el
papel activo y autnomo de esta, en su constante transformacin y determinacin recproca
con la actividad externa, sus objetos y estmulos van dirigidos a satisfacer las necesidades del
hombre.52
El ser humano refleja indicadores de la satisfaccin de sus necesidades que lo inducen a
actuar, experimentar sus deseos, aspiraciones, sentimientos, emociones y propsitos que, de
existir condiciones favorables dirigen e impulsan su actividad hacia determinadas metas, cuya
obtencin proporciona satisfaccin. En ocasiones, producto de su propio actuar surgen
circunstancias externas, insatisfacciones y proyectos que modifican el grado de intensidad y
direccin
de
la
motivacin.53
En este sentido, la motivacin de una persona para ejecutar un delito, es un reflejo de la
realidad y una expresin de la personalidad, pues los estmulos que actan sobre un sujeto se
refractan a travs de las condiciones externas de la persona. Por ello, la manifestacin de la
motivacin es una expresin y exteriorizacin del estado de la personalidad, el carcter, de las
capacidades
y
el
temperamento.54
Es el grado de motivacin la que moviliza al mximo y dirige certeramente la actividad hacia el
logro del objeto-meta, buscando aquello que se quiere o evitando lo que no se quiere. La
eficiencia motivacional aumenta en la medida en que existe una mayor contradiccin interna y a
la
vez
mayores
posibilidades
objetivas
de
solucionar
sus
contradicciones.
La motivacin en el ser humano cumple funciones dirigidas a lograr la meta que ha sido trazada
por l. En este sentido, orienta la personalidad hacia un fin, meta o proyecto, que puede ser
material o ideal. Si el proceso motivacional est potencializado, toda la personalidad se dirige
hacia su objetivo y la desorientacin de la conducta es, en algunos casos dirigida a la comisin
de
un
delito.
Otra de sus funciones es dinamizar la conducta y en la medida que se van alcanzando las
metas, los procesos emocionales tienden a irse por encima de los cognitivos, que requiere de
un esfuerzo de la personalidad para mantener la organizacin de la conducta. Es decir, si la
conducta de la persona est desviada es capaz de cometer delitos para lograr sus objetivos, y
es ah donde es mayor la peligrosidad social del delito cometido por ese sujeto, porque est
consiente de que la realizacin del delito es el camino para lograr su meta. 55
Un ejemplo lo constituye, cuando la ley sanciona al que mate a otro culposamente por un delito
de homicidio, el hecho califica otro tipo penal cuando se ejecuta para obtener beneficio o
ventaja. No es lo mismo matar a un hombre sin la intencin, que hacerlo para garantizar el
cumplimiento de un pago, es decir, la motivacin esencial es recibir la retribucin por la muerte

de otra persona. Se aprecia mayor peligrosidad social, al cometer el delito.

5.2.
El
modo
empleado
para
perpetrar
la
accin
delictiva.
El modo empleado para perpetrar la accin delictiva, tambin requiere especial atencin para
establecer el grado de peligrosidad social de un delito. Este elemento, se define como el
procedimiento para realizar una accin. 56 En las encuestas realizadas a instructores penales
todos expresaron que los delitos que muestran mayor violencia e intimidacin en su ejecucin,
se les reconoce ms peligrosidad social. Se valora si el sujeto en la consumacin del hecho
delictivo utiliza extrema brutalidad, violencia, o algn ardid innecesario en su ejecucin.
Un ejemplo es el inciso g) del artculo 263 del Cdigo Penal, cuando expresa obrar por
impulsos sdicos o de brutal perversidad. Para lograr la brutal perversidad es preciso causar
sufrimiento a la vctima, o sea, el modo de proceder va a estar encaminado a causar miedo y
daar a la vctima. La peligrosidad social que le corresponde a esta accin es mayor que
cualquier otro delito que se le pueda aplicar una multa, pues las consecuencias de estas
acciones
son
sumamente
desiguales.
5.3
Los
medios
utilizados
en
la
ejecucin
de
un
delito.
Los medios utilizados en la ejecucin de un delito, es otro elemento para determinar su
peligrosidad social. Las circunstancias pueden cambiar de un hecho a otro, los medios
utilizados por una persona en la comisin de un delito determina el grado de la peligrosidad
social
del
hecho.
Cuando un sujeto emplea los medios necesarios para perpetrar un delito, es muestra que su
motivacin estuvo dirigida a lograr el fin deseado, es decir, concibi la idea y plane su
ejecucin con anterioridad. Un aspecto importante en este sentido es la idoneidad de los
medios utilizados en la consumacin del delito. Quirs Prez, lo define como: el uso de medios
que sean capaces, de acuerdo con sus propiedades objetivas, de producir el resultado querido.
Los medios idneos son aquellos utensilios que sean aptos para producir el perjuicio deseado
por el sujeto infractor. 57 La utilizacin de medios idneos en la ejecucin del delito le otorga
mayor peligrosidad al hecho, pues est encaminado a asegurar el dao anhelado.
Retomando el ejemplo del artculo 263 b), si para causarle la muerte a la persona se utilizan
medios que aseguren la consumacin de la muerte, por supuesto que requiere un tratamiento
diferenciado al momento de adecuar la sancin al apreciarse mayor grado de peligrosidad
social. La utilizacin de instrumentos que aseguren la muerte de la vctima, es en este delito un
factor que determina el grado de peligrosidad social. Lo mismo ocurre en la ejecucin de
cualquier otro delito culposo.58 El aprovisionamiento de los medios necesarios para consumar
un delito constituye una prueba de la planificacin del mismo, y por tanto resulta una accin
ms
peligrosa
para
la
sociedad.
5.4.
Las
consecuencias
del
hecho.
La repercusin en la sociedad del delito a que se refiere el prrafo anterior, est dado por el
repudio y la alarma que produce en la poblacin. El delito cuya sancin puede ser una multa no
deja de ser una falta pero su resultado no ocasiona tanta abominacin en la colectividad. Se
coincide con la mencionada Instruccin 115 del Tribunal Supremo Popular, en que las
consecuencias que provoca un delito son circunstanciales para establecer la peligrosidad del
hecho.
Las consecuencias que produce un delito, se considera por parte de la autora, como el ltimo
de los elementos a tener en cuenta para la determinacin de la peligrosidad social del hecho.
La convivencia en la sociedad requiere de normas sociales para mantener el orden y la
seguridad colectiva. La puesta en peligro de estas normas, afecta el equilibrio de la comunidad
y perturba la tranquilidad ciudadana. Con ello se crea en la sociedad un estado de inseguridad
e incertidumbre en la poblacin, originando fallas que produciran el fracaso las polticas de
gobierno
de
un
Estado
socialista.
El establecimiento de los elementos que determinan la peligrosidad social del hecho, permitira
erradicar que la subjetividad juegue un papel tal preponderante en la imposicin de sanciones.
La aplicacin de estos elementos proporcionara sentencias ms justas, que castiguen a los
sujetos que perjudiquen bienes jurdicos de elevada importancia y pongan en peligro la
colectividad. La aplicacin de otras ramas del Derecho y la imposicin de medidas ms
benvolas, acordes a la gravedad del hecho, impedira el hacinamiento de personas en las
crceles. Lo antes expuesto no significa que la aplicacin de medidas menos severas anule los

fines preventivos y reeducativos de la pena. Lo contrario, constituyen vas alternativas que

garantizan su cumplimiento sin alejar al individuo del medio en el que se desarrolla.
CONCLUSIONES
Los criterios desarrollados en la investigacin permiten establecer las siguientes conclusiones:
1. La peligrosidad social como elemento esencial del concepto material del delito proviene de la
antigua Unin Sovitica y es asumido por el Derecho Penal cubano en el Cdigo Penal del ao
1976. La insercin de este elemento en el concepto de delito, estuvo motivado por la necesidad
de cambiar aspectos contenidos en el cdigo anterior y regular nuevas conductas delictivas que
surgan
en
la
sociedad.
2. La peligrosidad social del hecho es el elemento esencial del delito en el Derecho Penal
cubano ya que su presencia en la conducta y su desvalor puede depender de la motivacin del
autor, de los medios empleados en el delito, el modo de realizarlo y sus consecuencias. Sin
este elemento, la conducta no es antijurdica, atendiendo al significado valorativo que ella
otorga
a
la
configuracin
externa
de
la
accin.
3. Los elementos que permiten establecer el grado de peligrosidad social del hecho conforme a
la lesin y puesta en peligro del bien jurdico protegido son:
La motivacin del sujeto a cometer el hecho delictivo;

Los medios que se emplea para perpetrar la accin delictiva;

El modo de realizar el delito; y

Las consecuencias del hecho.

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El
concepto
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www.bibliojuridica.org/publicaciones Tomado el 10/12/09.

Tomado

De:

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Derecho (La Habana) (6):5-34, marzo, 2006.
35. _________. El fundamento de la esencia del concepto de delito. Revista Justicia y
Derecho (La Habana) (12): 39-52, 2009.
36. Vera Toste, Yan. El fundamento de la esencia del concepto de delito. Revista Justicia y
Derecho (La Habana) (12): 39-52., 2009.

1 Quirs Prez, Renn. Manual de Derecho Penal.-- La Habana: Editorial Pueblo y Educacin,
2005.--t. 1. p. 80.
2 Idem.
3 Decreto-Ley no. 175 de 17 de junio de 1997, Gaceta Oficial, extraordinaria no. 6, 26 de junio
de 1997.
4 Quirs. Op. cit. p. 101.
5 Vera Toste, Yan. El fundamento de la esencia del concepto de delito. Revista Justicia y
Derecho (La Habana) (12): 39-52., 2009. p. 39.
6 Quirs Prez, Renn. Op. cit. p. 99.
7 Cardenal Motraveta, Sergi. Op. cit. p. 48.
8 Vera Toste, Yan. Op. cit. p. 41.
9 Quirs Prez, Renn. Op. cit. p. 99.
10 Vera Toste, Yan. Op. cit. p. 41.

11 Idem. p. 42.
12 Mir Puig, citado por Vera Toste, Yan. Ibidem. p. 43.
13 En algunos casos varias ramas del Derecho, como el Administrativo, regulan en sus normas
una misma conducta, previendo que siempre y cuando no exista peligrosidad social aplicar, en
concordancia con el principio de ltima ratio, la norma penal cuando el dao ocasionado al bien
jurdico sea irreparable. Tal es el caso de las contravenciones que regula el Decreto Ley 141 de
1988. En el mismo se regula en su artculo 4 que contraviene las regulaciones de la Economa
Nacional, y se le impondrn la multa y dems medidas que en cada caso se sealan, el que:
ch) adquiera mercancas u otros objetos con el propsito de revenderlos para obtener
ganancia. El Cdigo Penal a su vez regula en el artculo 228.1 las actividades econmicas
ilcitas, el que estipula lo siguiente: El que, con nimo de lucro, realice cualquiera de las
actividades de produccin, transformacin o venta de mercancas o prestacin de servicios de
las autorizadas legal o reglamentariamente sin poseer la licencia correspondiente; o realice
alguna actividad de esa naturaleza no autorizada en forma expresa por disposicin legal o
reglamentaria, incurre en sancin de privacin de libertad de tres meses a un ao o multa de
cien a trescientas cuotas o ambas. Para que esta conducta sea tratada como una
contravencin o calificada como delito y por ende aplicar el Derecho Penal depende de la
peligrosidad social que contenga la accin realizada por el sujeto.
14 El principio de subsidiaridad consiste en la utilizacin de otras vas de solucin, siempre y
cuando la conducta realizada pueda resolverse por otra rama del Derecho. Este principio est
en concordancia con el principio de ltima ratio.
15 Expresin en latn que indica la utilizacin del Derecho Penal en ltima instancia, cuando la
conducta realizada por el individuo no tiene solucin por otra rama del Derecho.
16 Binding citado por Vera Toste, Yan. Op. cit. p. 43.
17 Ver: Vera Toste, Yan. bidem. p. 44.
18 Quirs Prez, Renn. Op. cit. p. 103.
19 El Derecho Penal con la imposicin de sanciones posee funciones, tales como reprimir
conductas contrarias al cdigo, reeducar a los sancionados conforme a principios de actitud
honesta hacia el trabajo y de respeto a las normas de convivencia social y adems, prevenir la
comisin de nuevos delitos, tanto por los sancionados como por otras personas.
20 Quirs Prez, Renn. Op. cit. p. 104.
21 Idem.
22 Trmino utilizado por Quirs Prez para indicar ilicitud en un hecho, que significa ocultar
informacin para obtener algo que de otro modo no se conseguira. Subretipcio. En Diccionario
Digital Ocano. {s/p}.
23 Del latn: calidad de peligroso, que tiene riesgo o puede ocasionar dao, riesgo o
contingencia inminente de que sucede algn mal, y dao de damnum, detrimento perjuicio,
menoscabo, dolor o molestia.
24 Peligrosidad. En Diccionario Jurdico 2000.--{s.p}

25 De la Cruz Ochoa, Ramn. Breve esbozo histrico de la criminologa en Cuba. Ponencia

presentada en el I Congreso de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales realizado en la
ciudad de Santiago de Cuba. 1995. p. 3.
26 Kusnetzova citada por Vera Toste, Yan. Op. cit. p. 48.
27 Rivero Garca, Danilo. Disposiciones del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular
sobre el Cdigo Penal.-- La Habana: Editorial Ediciones ONBC, 2007.-- p. 14.
28 Idem. p. 15
29 Ibidem.
30 En latn: suma que el infractor pagaba al perjudicado como retribucin por el dao
producido. Se advierte en Roma ya desde la Ley de las XII Tablas.
31 Snchez Vinent, Daisy. La sancin de multa: pasado, presente y futuro en el Derecho
Penal./ Daisy Snchez Vinent,--Santiago de Cuba: Universidad de Oriente, 2006. p. 15.
32 Artculo 8.3 del Cdigo Penal cubano de 1987.
33 Gmez Prez, ngela. Tutela legal a las contravenciones y los delitos paralelos en Cuba.
{s.p}. Disponible en: http://www.eumed.net/rev/cccss/04/evrb.pdf. Tomado el 18 de noviembre
de 2009.
34 Idem.
35 Salas Beteta, Christian. Principio de oportunidad: conciliacin en el mbito penal. Revista
Internauta de Prctica Jurdica. (Per) (19): 21-43, Enero-Junio 2007.
36 Las acciones u omisiones no constitutivas de delitos son consideradas como
contravenciones de regulaciones del orden interior y el Decreto 141 de 1988 dispone que sern
los miembros de la Polica Nacional Revolucionaria las autoridades facultadas para imponer las
medidas correspondientes por la comisin de las contravenciones que en dicho decreto se
establece. Se debe tener en cuenta que existen conductas que paralelamente son
contravenciones y a la vez aparecen en el Cdigo Penal como delitos, las cuales tienen un
tratamiento especial en dicho decreto. Decreto 141 de 24-3/1988 "Contravenciones del Orden
Interior". Gaceta Oficial Extraordinaria No.6 de 30-6/1997.
37 Algunos de estos tipos delictivos son: Desacato Art. 144.1, Desobediencia Art. 134,
Usurpacin de capacidad legal Art. 149, Actividad econmica ilcita Art.228.1, Especulacin y
acaparamiento Art. 230, Exploracin arqueolgica ilegal Art. 247, Delito contra la libre emisin
del pensamiento Art.291.1, Delito contra el derecho de propiedad Art. 293, Delito contra la
libertad de cultos Art. 294.1, entre otros. A los mismos se les puede aplicar, en dependencia de
la peligrosidad social que provoque el hecho, la multa o la privativa de libertad.
38 Gmez Prez, ngela. Tutela legal a las contravenciones y los delitos paralelos en Cuba.-La Habana: Editorial Flix Varela, 2002.
39 Dicho artculo expresa textualmente: La justicia penal se imparte en nombre del pueblo de
Cuba. No puede imponerse sancin o medida de seguridad sino de conformidad con las
normas de procedimiento establecidas en la Ley y en virtud de resolucin dictada por el
Tribunal competente. Ley de Procedimiento Penal, actualizada. 2003.

40 De la Cruz Ochoa Ramn. Control Social y Derecho Penal. Revista cubana de Derecho. No
17. Enero-Junio.2001. p. 15.
41 Beccaria, citado por op cit Rodrguez Prez de Agreda, Gabriel. El concepto de pena.
Disponible en: www.bibliojuridica.org/publicaciones. Tomado el 10 de diciembre de 2009.
42 Ibidem. {s/p}.
43 Zaffaroni, citado por Rodrguez Prez gde Agreda, Gabriel. La adecuacin judicial de la
pena. Revista cubana de Derecho. No 31. Enero-Junio. 2008. p. 69.
44 Medina Cuenca, Arnel. Tesis en opcin del ttulo de Master en Derecho pblico.
Departamento de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia,
Espaa. 2004. p. 11.
45 La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano fue aprobada por la Asamblea
Nacional Constituyente en 1789, la cual sirvi de prembulo a la Constitucin de 1791,
convirtindose en un smbolo, no ya slo de la Revolucin Francesa, sino tambin del mundo
contemporneo. La Declaracin defina los derechos naturales del hombre, entre los que
consideraba bsicos la libertad (individual, de pensamiento, de prensa y credo), la igualdad
(que deba ser garantizada al ciudadano por el Estado en los mbitos legislativo, judicial y
fiscal), la seguridad y la resistencia a la opresin.
46 Medina Cuenca, Arnel. Op. cit. p.7.
47 Rodrguez Prez de Agreda, Gabriel. Op. cit. p.75.
48 Snchez Vinent, Daisy. Op. cit. p. 58.
49 Quirs Prez, Renn. Op. cit. p.75
50 Vera Toste, Yan. Op. cit. p. 14.
51 Mora Gmez, Vladimir. Estudio motivacional en el trabajo de Contrainteligencia. La Habana,
ISCI Hermanos Martnez Tamayo. 1992. p. 7.
52 Nez, Marilyn: Estudio psicolgico operativo de los procesos grupales. Psicologa
Operativa II. La Habana: ISCI Hermanos Martnez Tamayo. 1992. p.78.
53 Idem. p. 79.
54 Mora Gmez, Vladimir. Estudio de la personalidad en personas de inters para la
Contrainteligencia/ Vladimir Mora Gmez.-- La Habana: ISCI Hermanos Martnez Tamayo.-1992. p. 42.
55 Nez, Marilyn Op. cit. p. 87.
56 Modo.En Microsoft Encarta 2009. {s.p}
57 Quirs Prez, Renn. Manual de Derecho Penal.-- La Habana: Editorial Pueblo y Educacin,
2005.--t2. p. 138.
58 La autora considera que este elemento no se aprecia en los delitos por imprudencia, pues el
descuido del sujeto no puede ser planeado.

http://www.eumed.net/rev/cccss/19/st
dh.html

CATHEDRA -

ESPRITU DEL DERECHO

N 2 - Ao 2 - Mayo 1998

El Bien Jurdico1

Jos Urquizo Olaechea

Profesor de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
y Universidad Inca Garcilazo de la Vega

I. Introduccin
En la leyenda de Guillermo Tell, se narra que "Hermann Gessler,
gobernador austraco que ocupaba el territorio suizo, en una ocasin
expuso su sombrero en el suelo bajo el tilo de Altdorf e hizo saber a la
poblacin que tenan que prestarle reverencia cada vez que pasaran ante
l, porque el sombrero era lo mismo que si estuviera el gobernador en
persona; Tell precisamente fue detenido y castigado por negarse a doblar
la rodilla ante el smbolo del tirano, pero luego logr escapar y matar al
gobernador, encabezando la rebelin de los suizos contra Austria"2.
El profesor Claus Roxin utiliza el ejemplo del sombrero de Gessler para
recordar que no se puede exigir bajo pena al ciudadano que tribute
reverencia a algo como el sombrero de Gessler o a otro smbolo
cualquiera; pues ello ni sirve a la libertad del individuo en un Estado liberal
ni para la capacidad funcional de un sistema social basado en tales
principios3.
El Derecho penal no es instrumento a ser utilizado bajo razones polticas,
morales, ideolgicas, culturales, econmicas o de cualquier orden que no
sea precisamente aquella vinculada a preservar la libertad del individuo en
su esencia, dotado de posibilidades dentro del sistema social y el
funcionamiento del sistema mismo como expresin de participacin y
realizacin.
El contenido que se le asigne o niegue al bien jurdico, tiene la virtud de

poner en evidencia la tendencia que se sigue, provenga del legislador, del

juez, del jurista, de grupos sociales, etc. Histricamente, estos rasgos han
aparecido bajo regmenes autoritarios, por ejemplo, cuando se separo de
la teora del injusto al bien jurdico, tal como lo planteo la Escuela de Kiel o
en Italia con la "experiencia del tecnicismo formalista de derivacin
positivista que sirvi de base a la codificacin fascista italiana de 1930.
Se asisti en ambos casos a la marginacin del bien jurdico de la teora
del injusto, mediante su utilizacin reduccionista en clave meramente
interpretativa, en el sistema penal italiano, o su expulsin fctica, en el
sistema alemn, a favor de una perspectiva de violaciones del deber"4.
Hoy en da el bien jurdico penal predica sus fundamentos bajo un Estado
de Derecho social y democrtico, que por su naturaleza permite una
revisin constante de los bienes jurdicos. En esta lnea la categora del
bien jurdico pasa a ocupar su puesto de lmite y garanta dentro del
Derecho penal. No debe olvidarse que los bienes jurdicos expresan
condiciones necesarias de realizacin del ser humano, esto es, valores que
la sociedad ha asumido como valiosos para su sistema de convivencia:
vida, honor, intimidad personal, libertad, etc. y los protege prohibiendo su
afeccin5.
Bienes juridicos individuales y bienes juridicos colectivos
La convivencia, los procesos de participacin en un sistema social como
realidad comprobable, impide que se sostenga una concepcin puramente
individual del bien jurdico y por cierto no explicaran satisfactoriamente
aspectos sustantivos de los procesos de comunicacin de la persona con su
comunidad y con el sistema en su conjunto. Casos como los delitos contra
la fe pblica confirman este aserto. En la falsificacin de documentos en
general, se protege los mnimos de veracidad en el trfico jurdico, la
correspondencia entre la realidad y los smbolos que la representan o
desde la perspectiva de la Teora personalista del bien jurdico, que
considera que "las falsedades documentales no como delito contra la
seguridad del trfico jurdico, sino como delitos contra la totalidad de
participantes en ese trfico y, por tanto, de los interesados en los medios
probatorios"6.
En consecuencia, los procesos de participacin resultan indicativos de
realidades ms all de lo individual, los intereses colectivos o sociales como luego veremos- representan el sistema y pueden convertirse en
objeto de tutela penal, los denominados difusos por hallarse difundidos
entre amplias capas de la poblacin: salud pblica, medio ambiente,
libertad sindical, derecho de huelga7 8.
En este contexto, uno de los aspectos de mayor importancia en la
discusin actual sobre el bien jurdico reside en la problemtica entre los
denominados bienes jurdicos clsicos y los bienes jurdicos de nuevo cuo.
En los bienes jurdicos clsicos como la vida, el patrimonio, la libertad etc.
existe un mayor consenso, no generan mayor discusin. Sin embargo,
como ya se ha dicho, existen bienes jurdicos que obedecen a criterios
absolutamente distintos de los individuales y reflejan aspectos centrales
del fun 4 MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones:
entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales en Poltica Criminal y
Nuevo Derecho penal, Libro homenaje a Claus Roxn, Barcelona, J.M.

BOSCH, 1997. (Ed. Jess-Mara Silva Snchez) p. 117.

Si el derecho penal protege funciones, que no es lo mismo que abstractas
necesidades, permitir desgajar todo carcter individual a la estructura o
configuracin del tipo penal.
As, en el caso de los delitos tributarios, resulta necesario rechazar el
errado camino que se trata de una figura patrimonial donde la fuerza del
tipo legal se encuentra en el comportamiento fraudulento (nimo de
defraudar), como en las estafas (Ley Penal Tributaria, Art. 1.- El que, en
provecho propio o de un tercero, valindose de cualquier artificio, engao,
astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte
los tributos que establezcan las leyes, "). Con la precisin de la
naturaleza del bien jurdico se evitar confusiones y una mayor efectividad
de la ley9.
El tema de los bienes difusos, o bienes colectivos que por su contenido y
alcance expresan la funcionalizacin del sistema, del orden econmico, la
salud pblica, el medio ambiente, recogen nuevos intereses y el proceso
de asimilacin viene presidido por una fuerte "tensin" en el Derecho
penal. Tal como lo muestra el profesor Portilla Contreras, resulta discutible
si en rigor son bienes jurdicos o slo funciones y utilizando el anlisis de
Hassemer deja planteado que estos intereses no son ya bienes jurdicos en
el sentido tradicional, sino objetivos de organizaciones polticas, sociales o
econmicas, por lo que el Derecho Penal no tutela ya vctimas sino
funciones10. El riesgo de la asuncin de esquema de tutela de funciones
radica en transformar el injusto penal en un ilcito de mera transgresin
que, en realidad, no cambia, tampoco si el concepto de funcin se
sustituye por el substancialmente equivalente de "bien social", propuesto
por acreditada doctrina11.
Qu criterio debe seguirse al momento de seleccionar un bien jurdico
penal colectivo. Las categoras utilizadas como filtro en bienes jurdicos
individuales como, daosidad social, merecimiento de pena y necesidad de
pena que se aplican a los bienes jurdicos individuales, no resultan
necesariamente aplicables a los bienes jurdicos colectivos, con lo cual se
vuelve a la idea de proteccin de puras funciones u objetivos.
De otro lado, es posible seleccionar bienes jurdicos sociales afirmando la
necesidad de establecer valores colectivos en los cuales el individuo se
desarrolla y sin los cuales su subsistencia peligra, la defensa del medio
ambiente, del patrimonio cultural y artstico, proteccin de la salud, la
defensa del consumidor, etc. El peligro de admitir los valores colectivos
consiste en dar pie a la aparicin de legislaciones de emergencia donde se
declare enemigos internos a sectores de la poblacin.
Convertir un sistema econmico de libre mercado, como el que
actualmente se preconiza, y afianzar penalmente las posiciones
econmicas, financieras, comerciales, utilizando el arsenal jurdico penal
resulta muy discutible, teniendo en consideracin que la afeccin penal en
bienes jurdicos colectivos queda expresada en tipos legales de peligro
abstracto o concreto12.
Cdigo Penal de 1932) en Revista de la Facultad de Derecho de la

Universidad Complutense de Madrid, 1986, Monogrfico 11. Para el autor

" los bienes jurdicos colectivos hay que definirlos a partir de una relacin
basada en la satisfaccin de necesidades de cada uno de los miembros de
la sociedad o de un colectivo y en conformidad al funcionamiento del
sistema social" p. 159 y 160..
PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Principio de intervencin mnima y
bienes jurdicos en Derecho Penal y Criminologa, # 43, Universidad
Externado de Colombia, 1991, p. 19-4310

No obstante, sta posible mutacin, desde una perspectiva estructural y

funcional, no puede cuestionar del todo la validez de los principios en que
se funda el sistema -o se debe fundar-, dando lugar solamente a una
variada fenomenologa de los ataque. Ello significa que la presencia de un
ataque real y efectivo deber presidir Por ello, posiciones como la de
Hassemer por la cual en la elaboracin de un concepto crtico del bien
jurdico debe considerarse: renuncia a la introduccin de bienes jurdicos
universales como la criminalizacin anticipada; presencia de un dao
efectivo; adaptacin de la criminalizacin a la tcnica de la tutela; una
precisa descripcin del bien tutelado; resultan admisibles con ciertas
matizaciones13.
No se puede olvidar que "la proteccin de los bienes colectivos constituye
slo en principio, una aparente contradiccin con el sistema habitual de
seleccin de los bienes jurdicos penales, ya que la proteccin del medio
ambiente, de la seguridad del trabajador, etc., representa, en definitiva, la
sancin de conductas que son funcionales al propio sistema de produccin
"14.
En resumen, los bienes jurdicos son bienes vitales, fundamentales para la
existencia en comn, abarcan aspectos individuales, colectivos e
institucionales que concurren en los procesos de relacin del individuo
dentro de su comunidad y del sistema social y del funcionamiento del
mismo. El Derecho penal asume la tutela y ofrece una "concrecin
material" y no ideal o abstracta de los bienes jurdicos.
La opcin aqu anotada rechaza la proteccin de privilegios sociales,
culturales, polticos, econmicos y los que fueran _ como el sombrero de
Gessler- en cuanto nada tienen de esencial para el individuo, el entramado
social, los procesos de participacin y del funcionamiento del sistema
social.
Funciones
El concepto de bien jurdico cumple funciones dogmticas que quedan
determinadas por la norma penal. La norma penal (mandatos y
prohibiciones) dar sentido a lo protegido y la direccin de los mismos. La
transgresin de la norma se explica como afeccin o puesta en peligro del
bien jurdico. El dato de bien jurdico no es abstracto sino preciso y
diferenciado, as el Derecho penal no ha de proteger el "valor vida" en
cuanto tal valor, sino la vida concreta de los ciudadanos. Por supuesto que
estas vidas reales no constituyen bienes jurdicos en cuanto meros datos
biolgicos, sino por su valor funcional para sus titulares y para la
sociedad15. La norma penal que recoge todos los elementos utilizados por

el legislador en la determinacin del injusto, dar sentido al bien jurdico.

El bien jurdico no es un dato cualquiera sino uno sustancial unido al
principio de legalidad y como seala el artculo IV del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal se requiere siempre la lesin o puesta en peligro de
bienes jurdicos tutelados por la ley.
El bien jurdico cumple una funcin ordenadora o sistemtica al jerarquizar
las infracciones particulares contenidas en la parte especial16. Nuestro
Cdigo Penal clasifica las diferentes infracciones partiendo de los delitos
contra la vida el cuerpo y la salud, el honor, la familia, la libertad, el
patrimonio, la confianza y buena fe en los negocios, etc. La sistemtica
utilizada por el legislador nacional indica el predominio de la tendencia
liberal de nuestro Cdigo Penal que concuerda con lo previsto en la
Constitucin al referirse a la persona humana como fin supremo de la
sociedad.
El concepto de bien jurdico como gua de interpretacin -en palabras de
Santiago Mir- descubrir el mbito de proteccin o el fundamento del
injusto. Por ejemplo, en el delito de lesiones, debe determinarse si se
afecta la salud o la integridad fsica de la persona. La intervencin
quirrgica con fines de proteccin o mejoramiento de la salud, no agrede a
la salud ni a la integridad fsica, todo lo contrario. Entonces, falta de
antijuricidad material de conducta17.
El sujeto amante del arte que ante el peligro de incendio del local donde se
exhibe la obra, toma el valioso cuadro para salvarlo y huye del local. La
reflexin penal en sede de bien jurdico asumir que lo relevante para la
determinacin de la lesin del patrimonio, no ser la sustraccin como tal,
sino, establecer si el patrimonio fue sustrado con fines de lucro o
proteccin. En ste ltimo caso no hay lesin alguna, por el contrario un
beneficio al patrimonio19.
En resumen, como sealan Juan Bustos y Hernn Hormazbal: En la
interpretacin de la norma penal los bienes jurdicos tienen una funcin
bsica. El proceso de interpretacin de una norma penal ha de hacerse
desde el bien jurdico protegido por dicha norma. De este modo, para
establecer si la conducta concreta ocurrida en el mundo social tiene
significacin jurdico-penal es necesario valorarla desde el bien jurdico
protegido por la norma de que se trate20.
Como ha quedado establecido, la funcin de sistematizacin como la de
interpretacin (teleolgica) no resultan en lo absoluto reidas al sentido
fundamentador del bien jurdico, por el contrario, evidencian el alto
rendimiento dogmtico y material de la categora.
II. Concepciones sobre el bien jurdico
a) El contrato social
La sociedad tiene su origen en un contrato, pacto o convenio, explcito o
tcito, al cual presta su consentimiento cada individuo, abandonando as el
"estado de naturaleza" y poniendo en marcha un rgimen de gobierno
sometido a leyes, de justicia administrada con imparcialidad y de
moralidad cvica; ese es el sentido usual que se aplica al trmino "contrato

social".
El moderno concepto de bien jurdico _ en palabras de Albin Eser- nace en
el siglo XIX y prosigue su "marcha victoriosa en el siglo XX". La idea del
bien jurdico se cerraba alrededor de la defensa de los derechos subjetivos
de los ciudadanos. Concepcin que el contrato social expresa muy bien. El
derecho penal defiende derechos, el delito es lesin de un derecho,
entonces, lesin jurdica. Del contrato social surga un derecho a ser
respetado y un deber de respetar, por lo cual el delito era una lesin a ese
derecho (subjetivo) surgido del contrato social y que en sntesis era la
libertad, como derecho resumen surgido del contrato social21.
b) Feuerbach
Feuerbach sostuvo la tesis de la lesin de un derecho subjetivo tal como la
doctrina de Kant y que debe entenderse "en el contexto de la pugna entre
opciones filosficas iusnaturalistas y de la Ilustracin"22 como objeto de la
proteccin penal. Si los individuos decidieron libremente constituir la
sociedad civil, la libertad quedar garantizada por todos, la funcin del
Estado ser la de crear los medios adecuados que impidan las lesiones
jurdicas. El objetivo del Derecho es la conser-vacin de derechos, sus
conminaciones prote-gern los derechos de los sbditos como los del bien
jurdico "seguridad". p. 137, nota 40.
c) Birnbaum
Fue Birnbaum quin distingui entre lesin de un derecho subjetivo y
lesin de un bien. El derecho no puede ser disminuido ni sustrado, ello
slo puede suceder respecto de lo que es objeto, esto es, un bien que
jurdicamente nos pertenece. En este sentido, la proteccin penal -segn
Birnbaun- se establece mas all de las personas y las cosas, esto es as,
porque no se asume de partida la doctrina de los derechos subjetivos de
Feuerbach que limitan el objeto en la cual recae la proteccin, por el
contrario, el punto de referencia se encuentra en el criterio de los "bienes
comunes". Si el delito quiere considerarse como lesin, este no puede
estar referido a un derecho sino a un bien. Birnbaum supera as la posicin
subjetivista del contrato social por la cual todo era derecho del ciudadano o
del Estado, todo estaba juridizado en trminos absolutos, sin lmite alguno.
El Estado era el Derecho y el Derecho surga del contrato, el ejercicio de la
voluntad del Estado se converta en Derecho, no haba posibilidad alguna
de limitar al Estado. La concepcin de Birnbaum se caracteriza por
otorgarle un carcter limitador al poder estatal, pues establece que bienes
jurdicos estn ms all del derecho, no se confunden con l y sirven de
fundamento al momento de establecer los delitos25 26 27.
d) Binding
El planteamiento de Karl Binding tiene como presupuesto la existencia de
un derecho subjetivo. A diferencia de Feuerbach que los conceba como
derechos subjetivos de los particulares o del Estado, en Binding ste slo
le pertenece al Estado. El derecho subjetivo del Estado es un derecho a
mandar, capaz de exigir obediencia y ejercer el imperio. El rehusar la
obediencia es, por lo tanto, siempre negacin del poder pblico siempre
contravencin de un derecho pblico establecido exclusivamente a favor

del Estado.
El bien jurdico en Binding debe reflejar todo lo que a los ojos del
legislador tiene, como condicin de la vida sana de la comunidad jurdica,
valor para la misma. Binding en la segunda edicin de voluminosa obra
"Las normas y su contravencin" sostiene: todo aquello que para el
legislador es valioso como condicin de una vida sana de la comunidad
jurdica, en cuyo mantenimiento sin cambios y no perturbado la
comunidad tiene inters en opinin del legislador, intentando este
protegerlo por medio de sus normas frente a las lesiones o puestas en
peligro no deseadas28.
La valoracin del legislador quedar expresada en la norma. Cada norma
lleva en s su propio bien jurdico, esto es, el objeto del delito que es un
producto de la decisin poltica del Estado y que su lesin constituye una
infraccin al derecho subjetivo de obediencia que el Estado puede exigir a
sus sbditos. La norma no necesita ningn otro presupuesto que el de ser
expresin de la soberana del Estado. El bien jurdico es un bien del
derecho29.
La teora de Binding, por su contenido, absorbe el bien jurdico en aras de
la teora de la
desobediencia (En los delitos de lesin, se esconde bajo la cscara de la
desobediencia un ncleo que es lesin de los bienes)30. En palabras de
Bustos, el planteamiento de Binding, pierde su carcter limitador y
autnomo y depende del carcter limitador de la norma... en el fondo no
hay ms lmite que el que surge de la propia voluntad del Estado (de
derecho). La crtica a Binding y a su concepcin es la total desproteccin
en que queda la persona frente al Estado31 32.
e) Liszt
Fue Franz von Liszt quien planteo que el bien jurdico no es un concepto
puramente jurdico -con lo cual se distingue de Binding que considera que
el bien jurdico lo crea el legislador y se plasma en la norma- sino un
concepto material, previo al Derecho positivo, una creacin de la vida, un
inters del individuo, de la comunidad que el derecho protege y lo eleva a
la categora de bien jurdico, en fin un bien de los hombres. El orden
jurdico no crea el inters, lo crea la vida; pero la proteccin del Derecho
eleva el inters vital a bien jurdico. La libertad personal, la inviolabilidad
del domicilio, el secreto de la correspondencia eran intereses vitales, como
los derechos de autor e inventor, mucho antes de llegar a estar
garantizados por la Constitucin contra las intromisiones arbitrarias del
poder del Estado o por las leyes penales, contra las violaciones
procedentes de los individuos33 Liszt sita el bien jurdico ms all del
ordenamiento
jurdico: en la vida. Una frontera, un lmite al establecer lo punible. Liszt no
estableci el contenido del bien jurdico ni como condicin de vida ni como
inters jurdicamente protegido, dejo sin precisar los supuestos de
necesidad de proteccin, ... no pas, por ello, de constituir un programa
sin desarrollar34. No debe olvidarse que la opcin de von Liszt obedeca a
su concepcin que el derecho penal es una ciencia penal integral

(Gesamete Strafrenswissenschaft), la cual se vinculaba a la realidad social

y no se determinaba por el estudio puro de las normas.
f) El Nacional-socialismo
La ciencia penal del nacionalsocialismo construye su sistema jurdico
acudiendo a los criterios del sano sentimiento del pueblo alemn y a la
voluntad (Willensstrafrecht)35. Tales planteamientos atacan la dogmtica
liberal y el orden concreto. Para Dahm y Schaffstein lo fundamental es el
pueblo, el pueblo es un ser con vida propia no una suma de individuos, el
pueblo es una totalidad real: sangre, suelo, generaciones pasadas,
presentes y futuras, no se puede separar realidad y valor como hacan los
liberales, positivistas y neokantianos. El Derecho es el ordenamiento de la
vida del pueblo, el espritu del pueblo es la fuente del Derecho; si el
Derecho nace del pueblo el individuo le debe fidelidad a su pueblo y por
tanto al Derecho, entonces, el delincuente es un traidor a su pueblo. El
delito no es lesin de un bien jurdico sino lesin de un
g) Welzel
Para el finalismo, misin del derecho penal es proteger los valores
elementales de la vida en comunidad40. La constante en el pensamiento de
Hans Welzel se encuentra absolutamente vinculada a una teora del actuar
humano justo o injusto41. La accin humana pasa a ser el concepto central
de la teora del delito (punto de vista ontolgico)42. En ste sentido el bien
jurdico ocupa una posicin secundaria, lo fundamental
son los deberes ticos-sociales y Slo asegurando los elementales valores
sociales de accin se puede lograr una proteccin de los bienes jurdicos
realmente duradera y eficaz43. La proteccin de los bienes jurdicos ocupa
una posicin secundaria: Al castigar el Derecho la efectiva inobservancia
de los valores de la conciencia jurdica, protege al mismo tiempo los bienes
jurdicos a los que estn referidos aquellos valores de acto. As por
ejemplo, la fidelidad al Estado est referida al bien del Estado; el respeto a
la personalidad, a la vida, a la salud y al honor del prjimo; la honradez, a
la propiedad ajena, etc. ... Sin embargo, la misin primaria del Derecho
Penal no es la proteccin actual de bienes jurdicos, ... Ms esencial que la
proteccin de determinados bienes jurdicos concretos es la misin de
asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de conciencia
jurdica; ...44.
El Derecho penal quiere proteger -nos dice Welzel- antes que nada
determinados bienes vitales de la comunidad (valores materiales), como,
por ejemplo, la integridad del Estado, la vida, la salud, la libertad, la
propiedad, etc. (los llamados bienes jurdicos)... Esta proteccin de los
bienes jurdicos la cumple en cuanto prohibe y castiga las acciones
dirigidas a la lesin de bienes jurdicos... Estos valores del actuar conforme
a derecho... constituyen el trasfondo tico-social positivo de las normas
jurdico penales. La misin central del Derecho Penal reside, pues, en
asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores.
En sntesis, para Welzel el bien jurdico no fundamenta una teora del delito
dado que no es ni un concepto ni una categora autnoma. La

 Dahm, concibe el delito como una traicin" p. 169, 171 y 172.

h) Jakobs
La tesis de Jakobs se basa limitadamente en la teora de los sistemas de
Niklas Luhman y se la conoce como el funcionalismo sistmico46 47. El
funcionalismo afirma que lo que ha de ser resuelto es siempre un problema
del sistema social. En esa lnea, el funcionalismo jurdico-penal se concibe
como aquella teora segn la cual el Derecho penal est orientado a
garantizar la identidad normativa, la constitucin y la sociedad y la misin
de la Dogmtica penal reside en desarrollar las proposiciones que se
necesitan para reaccionar ante la infraccin penal como acto con
significado (acto con contenido expresivo) mediante un acto con
significado. Al igual que una lesin externa es la manifestacin de la
vulneracin de la norma, tambin la pena es la manifestacin en que tiene
lugar la estabilizacin de la norma48.
Jakobs no reconoce que la misin del Derecho penal sea proteccin de
bienes jurdicos por tanto, no plantea su legitimacin material desde el
bien jurdico49. Para el bien jurdico penal es siempre la vigencia efectiva
de la norma:
"Lo que constituye una lesin de un bien jurdico penal no es la causacin
de una muerte (sta es simplemente lesin de un bien), sino la oposicin a
la norma subyacente en el homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el
sentido de una oposicin a la norma subyacente en los delitos de
homicidio, porque al autor se le hace responsable, a causa de su
conocimiento (dolo) o cognoscibilidad (imprudencia), de haber elegido
realizar el comportamiento que acarrear consecuencias en lugar de la
alternativa inocua. "La norma obliga a elegir la organizacin a la que no
siguen daos, pero el autor se organiza de modo que causa dao
imputablemente: su proyecto de conformacin del mundo se opone al de
la norma"50.
Jakobs considera que los aportes de la teora del bien jurdico son mnimos
y que lo propio para el Derecho penal se desarrolla bajo la teora de la
validez de la norma.
La teora de la validez de la norma no deja de lado el concepto de
"daosidad social" de la conducta lesiva51 matizada, esto es, no la admite
en trminos absolutos tal como la plante
1996, traduccin de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez, p. 15.
Sea como fuere, -dice Jakobs- la solucin de un problema social a travs
del Derecho penal tiene lugar en todo caso por medio del sistema jurdico
en cuanto sistema social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de
la sociedad. Por lo tanto, es imposible desgajar al Derecho penal de la
sociedad; el Derecho penal constituye una tarjeta de presentacin de la
sociedad altamente expresiva, al igual que sobre la base de otras partes de
la sociedad cabe derivar conclusiones bastantes fiables sobre el Derecho
penal. Por ejemplo, que la pena mxima se imponga por brujera, por
contar chistes sobre el Fhrer o por asesinato, caracteriza a ambos, al
Derecho penal y a la sociedad.

Amelung52 Jakobs sostiene que el delito no se debe determinar por la

daosidad social del comportamiento sino siempre por la intermediacin
del bien jurdico. Los bienes jurdicos abrevian el peso de la daosidad
social.
En definitiva, -para Jakobs- no cabe prescindir del filtro de la daosidad
social, y las normas que pasan ese filtro en parte son normas protectoras
de bienes jurdicos, en parte normas para la creacin de bienes jurdicos
(delitos especiales y delitos de propia mano) y en parte normas para
proteger la paz jurdica. Lo importante es que la punibilidad se oriente no a
lo disvalioso per se, sino siempre a la daosidad social53.
El planteamiento de Jakobs no ha quedado exento de criticas, baste ver el
articulo de Alessandro Baratta y la acogida que ha recibido54. La negacin
del bien jurdico obedece -segn Baratta- a la introduccin de bienes
jurdicos de amplio alcance, el objeto de la tutela penal se desplaza de los
intereses de sujetos o victimas potenciales hacia complejos funcionales
que son, en gran parte, objeto de actividad de otros sectores del derecho y
de la accin administrativa del Estado. Antes que bienes jurdicos, el
Derecho penal protege funciones55. En este sentido, la posicin de Jakobs
es de una rigurosa visin normativista y antinaturalista, en los conceptos
de la dogmtica penal dejan de existir referentes extrajurdicos a los cuales
se pueda tomar como criterio para una delimitacin de la extensin de la
respuesta penal Jakobs lleva hasta sus ltimas consecuencia el
modelo de ciencia jurdica propia del ius positivismo para Jakobs -nos
dice Baratta- el Derecho penal no tiene por funcin principal o exclusiva la
defensa de bienes
jurdicos, sino, ante todo, la funcin simblica de ordenamiento normativo
entendido como instrumento de orientacin e institucionalizacin de la
confianza mutua. El Derecho Penal no reprime primeramente lesiones de
intereses, sino el desvalor de los actos, esto es, el comportamiento como
manifestacin de una actitud de infidelidad al Derecho56.
Las criticas de Alessandro Baratta han sido respondidas. En una
presentacin conjunta los profesores de la Universidad Autnoma de
Madrid Enrique Penaranda, Carlos Surez y Manuel Cancio Melia han
abordado los diversos aspectos del pensamiento de Gunther Jakobs as
como la critica de la cual ha sido objeto. Respecto al bien jurdico
consideran que el reproche de Baratta es excesivo dado que las diferencias
de opinin no son muy importantes tal como lo destaco Roxin57. A juicio de
los profesores debe tenerse en cuenta lo advertido por Jakobs en el sentido
que hay numerosas caractersticas subjetivas y objetivas en los tipos de
delito que resultan irrelevantes desde la perspectiva de la lesin de un
determinado bien jurdico y, con carcter general, determinadas clases de
delito (ante todo, los delitos de deber especial por competencia
institucional y los delitos de propia mano) que no tienen como ncleo tal
lesin, sino el incumplimiento de expectativas vinculadas al rol del sujeto
en el marco de una institucin y dirigidas no negativamente a la evitacin
de la lesin, sino positivamente a la produccin de bienes jurdicos. En esta
lnea, la proteccin de bienes jurdicos tampoco seria adecuada en relacin
con ciertas normas que sirven a una proteccin directa de la paz social sin
la tutela intermedia de ningn bien
(AMELUNG, K., Rechtsgterschutz und schutz der Gesellschat, Franfurt,

1972, p. 361).
III. Justificacion del bien jurdico
La intervencin del derecho penal se justifica como proteccin de bienes
jurdicos61. En este sentido, los bienes jurdicos expresan necesidades
bsicas de la persona y los procesos de relacin social, de instituciones,
sistemas y de su participacin62.
El bien jurdico se justifica como categora lmite al poder punitivo del
Estado, un obstculo capaz de impedir arbitrariedades, distorsiones o
confusiones en la elaboracin de la estructura penal; las funciones de
garanta son inherentes al bien jurdico penal y se vincula a la relacin
individuo-Estado. Bajo el mecanismo de garanta resulta posible denunciar
todos los elementos que amenacen o avasallen a la persona en su relacin
con el Estado. Las funciones de interpretacin de la norma penal,
conducir siempre al bien
jurdico, en cuya sede se pueden establecer criterios esclarecedores o
correctivos de los alcances de la proteccin a fin de evitar distorsiones en
la comprensin del contenido de los bienes jurdicos en concreto.
Ius necessitatis
De suma importancia resulta la definicin de los elementos
fundamentadores del bien jurdico penal. Por regla general, no todo es
considerado "bien jurdico penal" y por el contrario, slo algunos
comportamientos pasarn a ser calificados como tales en virtud del ius
necessitatis, que se conecta con el principio de reserva de la ley penal63.
El ius necessitatis expresar la "condicin necesaria". As, si no tenemos
una respuesta favorable respecto a la "condicin necesaria" dentro del
marco jurdico-penal, como son la vida, la libertad, seguridad, honor,
privacidad, etc. no se justificar la prohibicin o el mandato.
El criterio de condicin necesaria es un lmite, y no un nuevo instrumento
para calificacin o valoracin de conductas. Como ensea Mir en el "caso
del tabaco". No cabe negar que la salud pblica es un inters colectivo que
afecta a cada individuo, pero habr que exigir un determinado grado de
lesividad individual para que importe al Derecho penal, y, asimismo, la
proteccin penal que merece depender tambin de esa lesividad
individual. Hasta ahora no se ha credo que el alcohol o el tabaco afectan
suficientemente a la salud como para criminalizar su venta o su consumo64.
IV. Proteccin de bienes jurdicos.
a) La persona como fundamento de la proteccin.
El derecho penal protege bienes vitales, coloca al sujeto en medio de esos
bienes concretos y reales bajo la perspectiva que deben servir al desarrollo
personal del individuo65. En este sentido el planteamiento no se reduce al
reconocimiento slo de bienes jurdicos individuales, vida, libertad, honor;
si no -como ya se dijo- la construccin del bien jurdico bajo ninguna
circunstancia debe someter las posiciones de desarrollo y participacin de

los individuos, hecho que se podra dar si por ejemplo se penalizara los
matrimonios interraciales66. El criterio lmite y en su caso corrector de
bienes jurdicos viene presidido por la persona humana, por el
reconocimiento que de l hace el Derecho y que no permite la
instrumentalizacin _va infraccin penal_ que afecte su libertad y sus
medios de participacin social. Ningn hombre puede ser medio para otro.
b) Daosidad social y bien jurdico penalmente protegido
La daosidad social deber entenderse como regla de minimizacin del uso
las posibilidades penales, en ste sentido, excluye del mbito penal hechos
exclusivamente inmorales (por sus consecuencias intolerables e
innecesarias para la proteccin tanto del individuo como de la sociedad).
As, en el mbito normativo, casos como el artculo 183 del CP que
criminaliza la ofensa al pudor pblico a sido acusada de contener
"connotaciones moralistas"67. Deber considerarse que lo decisivo no es la
valoracin
moral, sino las efectivas consecuencias para el funcionamiento de los
sistemas sociales68. La daosidad social como criterio de minimizacin del
uso del instrumental penal se orienta a valorar conductas que en el plano
material efectivamente lesionen la posicin del sujeto, de la sociedad o de
las instituciones, es decir, que nos afecte a todos. No resultaran daosas
socialmente aquellas conductas que por su naturaleza puedan ser
absorbidas por otras reas del derecho o puedan ser superadas de forma
distinta a la penal. La daosidad social se yergue as como filtro para la
concretizacin del bien jurdico con el agregado que "en un Estado social y
democrtico de derecho la determinacin de los bienes jurdicos se habr
de hacer considerando los individuos y sus necesidades antes que la
conservacin y funcionamiento del sistema social"69 70.
No existen criterios uniformes para determinar porque unos bienes
merecen proteccin jurdico penal y otros no, o, dicho de otro modo porque
se penalizan algunas conductas y otras se excluyen o le resultan
indiferentes al derecho penal. El tema es complejo y pasa por diversos
niveles de apreciacin. La formulacin que sigue tiene su sede a nivel prelegislativo no obstante que las categoras de daosidad social,
merecimiento y necesidad de pena _sobre todo estas dos ultimas- pueden
ocupar diversas facetas de la discusin a nivel de la teora general del
derecho penal o incluso como categora ulterior o cuarta categora71.
De otro lado, la relacin daosidad social y sistema social no es una
relacin pacifica y menos uniforme como lo advierte el profesor Terradillos:
"cuando se mantiene que el bien

los bienes jurdicos se habr de hacer considerando los individuos y sus

necesidades antes que la conservacin y funcionamiento del sistema
social" p. 154.
jurdico es una condicin necesaria para la conservacin de la sociedad se

esta diciendo que el criterio sobre lo que es digno de represin jurdicopenal ha de ser el ataque a estas condiciones sociales. Con lo que el
dogma del bien jurdico nos puede llevar a conclusiones diametralmente
distintas a las derivadas del principio de daosidad social. Si solo la idea
de disfuncionalidad respecto a la estructura social es el criterio
determinante del ejercicio del ius puniendi, pueden subordinarse las
necesidades del individuo a las sociales hasta el extremo de estar
justificada la eliminacin de los seres humanos intiles o molestos, por ser
esta "funcional"72.
b.1.- Merecimiento de Pena
La fundamentacin del bien jurdico _como se ha visto- pasa por el filtro
material de la daosidad social; la aplicacin del criterio de daosidad
social aqu se entiende desde la perspectiva de restriccin del
instrumental jurdico penal. No olvidemos, que compete al Derecho penal
la defensa, frente a los ataques ms graves, de las condiciones de
satisfaccin de las necesidades existenciales73.
El merecimiento de proteccin jurdico penal tanto como la necesidad de la
pena condicionaran la existencia de los tipos penales. En la creacin de los
tipos legales asistirn el merecimiento como la necesidad de tutela penal;
sin embargo debe tenerse en cuenta la precisin del profesor Silva
Snchez en el sentido "el criterio de que la necesidad de pena sin
merecimiento de pena no puede fundamentar la incriminacin, del mismo
modo que tampoco el merecimiento de pena sin necesidad de pena puede
hacerlo. En cuanto a la despenalizacin, sta puede fundamentarse tan
pronto como falte o el merecimiento o la necesidad de pena"74.
En la base de la creacin de los tipos penales subyacen juicios de valor que
permiten la elaboracin del injusto. Los criterios utilizados al determinar el
injusto vienen a conformar el quid del problema. La elaboracin de los
objetos a ser protegidos penalmente se forja bajo condiciones elementales
de admisibilidad, esto es, que se afirmen principios de justicia, confianza y
prudencia y que por el contrario se desestimen planteamientos ideolgicos
represivos con apariencia de neutralidad o esquemas normativos con
marcada intolerancia75 76.
Si el bien jurdico surge del proceso de relaciones sociales concretas, el
bien jurdico en cuanto producto social es un producto histrico, por ello se
puede afirmar que el bien jurdico es una "sntesis" alcanzada en un
momento histrico cultural77. El merecimiento de pena tanto como la
necesidad de pena se encuentran condicionados por el momento histrico
que les toca vivir y respondern conforme a la concepcin que se tenga del
mundo en un momento determinado. Como producto histrico es posible
afianzar los procesos de discusin, replanteamiento o desaparicin del
contenido de las diferentes categoras que concurren en la elaboracin del
bien jurdico y por otro lado, reconocer las necesidades y aspiraciones de
ese momento histrico especfico. Recordemos el tipo legal de adulterio del
derogado CP de 1924 que se encontraba bajo el Ttulo Delitos contra la
fami

comparativamente ms disuasivo que otros a su disposicin -pero tambin

ms drstico y potencialmente limitativo de la esfera de libertad de los
ciudadanos-, se deber atender a que la opcin de criminalizacin sea
efectuada slo si el comportamiento es tal que merece realmente una
pena, y solamente si la pena -aquella misma que resulta elegida- con
aquella entidad, con los determinados lmites previstos en la normaresulta rigurosamente necesaria". p. 141.
lia, artculos 212 y 213 o el delito de Duelo regulado en los artculos 171 a
178 del derogado CP ("Art. 171.- Los que se batieren en duelo,";
"Art.172.- El que instigare a otro a provocar o aceptar un duelo, o el que
desacreditare pblicamente a otro por no desafiar o por haber rehusado un
duelo, ").
En el momento actual, la represin de tales conductas no se encuentra
justificada, pues para la vida de relacin as como para el funcionamiento
del sistema resultan irrelevantes penalmente, no as el adulterio que
mantiene plena validez en el Derecho civil.
En el plano del Derecho penal y por razones exclusivamente preventivas,
un comportamiento ser merecedor de pena en cuanto afecte gravemente,
ponga en peligro, estremezca o perturbe la posicin de los miembros de la
comunidad concebidos individualmente o colectivamente dentro del marco
general de las relaciones propias a una sociedad organizada. Los ataques
definitivamente deben ser gravemente reprobables de forma tal que
cuestionen en esencia el ordenamiento jurdico: por ejemplo la afeccin de
la vida humana, que, el derecho penal aspira a proteger a travs del tipo
base de homicidio, art. 106 del CP, proteccin que tiene sentido en cuanto
ello comporta la conservacin de la persona humana y en la perspectiva
del funcionamiento del sistema como expresin del mantenimiento de la
paz social78.
Por el contrario, no podr fundamentarse si se crean tipos penales que
afecten a la persona, la dignidad, la libertad, los procesos de realizacin
dentro de la estructura social o cualquier medio que los menoscabe o
mediatice, lo mismo para los procesos de institucionalizacin (medio
ambiente, salud pblica) o, como clasifica el profesor Juan Bustos: bienes
jurdicos referidos a las bases existenciales y bienes jurdicos de carcter
colectivo79. Por ello, los contra-intereses afectan al individuo como a la
colectividad y finalmente a las bases de existencia o del funcionamiento de
un sistema de relaciones
sociales democrtico, esto es de vnculos entre personas realizadas en
condiciones de libertad y dignidad80. En ste sentido, los posibles efectos
secundarios que provengan de la configuracin de un bien jurdico penal no
debern afectar la esencia misma del objeto de proteccin. As, por
ejemplo, la proteccin del honor deber reflejar el equilibrio entre la
posicin del sujeto y los intereses pblicos. Bajo tal presupuesto, resulta
inconcebible privilegiar -a travs de la proteccin del honor- la funcin
pblica. Cargos como los de Alcalde, Ministro de Estado o Presidente de la
Repblica no pueden generar un "plus" en la proteccin penal. El caso del
DL 22633 del 14-08-1979 que en los artculos 187 (difamacin) y 188
(injuria) del CP derogado de 1924 resulta ilustrativo. Constitua

"circunstancia agravante el que el ofendido sea autoridad, entidad

pblica o institucin oficial" (sic). Los contra intereses se pueden
manifestar en el seno mismo del bien jurdico o como consecuencia
colateral: se protege el honor y se agrega la "dignidad" del cargo como
fundamento de la circunstancia agravante (aunque, dignidad del cargo y
honor en una misma lnea de proteccin resultan contradictorios, entre
otras porque ste ltimo niega el principio de igualdad ante las leyes).
Entonces, la proteccin del honor se constituye en un medio para proteger
objetos jurdicos que por su propia naturaleza deben ser rechazados en
aplicacin: a) del criterio de la daosidad social; y, b) falta de
merecimiento de pena.
b.2.- Necesidad de Pena
La "necesidad de pena" determina que un objeto valorado, pasado por el
tamiz de la daosidad social y el merecimiento de pena por razones de
utilidad afirme la sancin como recurso final81. En este sentido, la
necesidad de pena no es sino una consecuencia de la aplicacin de
la extrema ratio82. En palabras de Luzn "la necesidad de pena presupone
el merecimiento de pena y significa que un hecho en s merecedor
PIEDECASAS, Jos Ramn - GARCA RIVAS, Nicols, Lecciones de Derecho
Penal Parte General, Barcelona, PRAXIS S.A., 1996: "el Derecho penal
constituye la ltima ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado
para garantizar la pervivencia de la sociedad, debera implicar, como lgica
consecuencia, que el Derecho penal est subordinado a la insuficiencia de
los otros medios menos para el individuo de que dispone el Estado La
subsidiaridad es, por tanto, una exigencia poltico-criminal que debe ser
afrontada por el legislador". p. 11.
No obstante el carcter concentrado de estas categoras, ello no quiere
decir que poseen autonoma, sino por el contrario se comportan entre s
como crculos secantes y como ya antes se dijo (vase cita 47) no es un
cuarto nivel o grado del delito86.
Necesidad de pena como categora no es de fcil concrecin, por ello es
necesario insistir en algunos aspectos que le den contenido a la misma.
Necesidad de pena se vincula a la racionalidad del Derecho penal la cual
declara que la necesidad de pena slo se puede establecer si es justa e
igualitaria, esto es, que afirme justicia material, que vincule y proteja a
todos. As, si bien es necesario proteger el patrimonio (Conforme a la
Constitucin "Toda persona tiene derecho: A la propiedad", art. 2 inc.16;
"El derecho de propiedad es inviolable" art.70; "No hay prisin por deudas"
art.2 inc. 24 apartado c.) esto no significa que se proteja el patrimonio in
extenso o sin lmites, por el contrario, la proteccin penal slo ser
adjetivada, no todos los comportamientos que afecten el patrimonio sern
objeto de sancin sino slo aquellos que por la naturaleza del
comportamiento evidencien la necesidad de aplicar la pena, por ejemplo,
casos de fraude, engao, abuso de confianza. Bajo la misma razn, la
proteccin del patrimonio no ser superior en cuanto pena a lesiones del
bien jurdico contra la vida el cuerpo o la salud87.
La necesidad de pena no se da en funcin del funcionamiento del sistema
social, se justifica por su naturaleza "intolerable". La intolerabilidad afecta
las posibilidades de participacin del sujeto o de los sujetos dentro del

sistema de relacin social, lo cual afecta el funcionamiento del sistema.

Ello, no significa que la reaccin punitiva se justifique en virtud de la
funcionalidad o no del sistema. Lo que resulta necesario proteger son
los medios de relacin con lo cual se protege al individuo y al sistema.
La necesidad de pena queda expuesta a posibles distorsiones o
perversiones en su esencia. Por eso, la seleccin de los objetos a ser
protegidos por la norma penal ha de hacerse superando las formulaciones
ideolgicas que puedan conducir a la proteccin de algo que encubre otra
realidad, o simplemente de algo cuya proteccin es incompatible con el
carcter democrtico del Estado. En el primer caso, lo que se protege no
es lo que se dice y en el segundo lo protegido no es justo protegerlo"88.
c) Constitucin y bien jurdico.
La Constitucin por su esencia y por su carcter democrtico influye sobre
la ley penal (referencias indirectas) en el momento de la configuracin de
los bienes jurdicos. La Constitucin no consagra un Deber del Estado a
punir comportamientos atentatorios contra el orden creado por ella 89.
Remitirse a la norma constitucional slo tiene sentido en la medida que se
busque un concepto material de bien jurdico. La Constitucin no puede
entenderse como limitacin en la conformacin de bienes jurdicos: no
todos los valores, principios e incluso fines que se encuentran en la
Constitucin tienen fuerza capaz para convertirse en objeto de tutela
penal. Sin embargo, no se puede dejar de reconocer que la Constitucin
surge como fuente programtica mnima capaz de relacionar y fundar los
contenidos de los bienes jurdicos. El aspecto positivo de la Constitucin
como elemento integrador en la conformacin de bienes jurdicos viene
dado por la indicacin que existen valores vigentes que defender, sin que
ello nos lleve a posiciones acrticas o de obediencia o fidelidad al Estado.
De otro lado, la existencia de valores vigentes en la Constitucin no
permitir la fundamentacin de bienes jurdicos con marcadas deficiencias
en el orden terico, dogmtico y fctico, verbigracia, intereses
intrascendentes o supuestos que por su naturaleza no merecen tutela
jurdico penal. No slo se defiende valores vigentes sino que se excluyen
por la misma va pretensiones punitivas. No se crea que la Constitucin
tiene el poder de divinizar el conjunto del ordenamiento jurdico penal,
creerlo as sera incurrir en una exageracin.
La Constitucin cumple una funcin programtica que incidir en el
derecho penal y en lo especfico en la configuracin del bien jurdico. El
punto de referencia ms claro se deriva del Captulo I de los Derechos
Fundamentales de la Persona del Ttulo I de la Constitucin, que coloca en
el frontispicio de la normatividad constitucional la dignidad de la persona
humana: ("Art.1.-La defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado")90. La Constitucin
informar sobre otros principios como el de libertad, igualdad y justicia.
Por la misma razn, la Constitucin peruana exige a los Poderes Pblicos
remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la
participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica,
cultural y social (prrafo tomado del artculo 9.2 de la Constitucin
espaola).
No tenemos un texto como el de la Constitucin espaola, pero diversos
artculos de la Constitucin peruana permiten inferir una orientacin y

programa similar. Veamos: La persona incapacitada para velar por s

misma a causa de una deficiencia fsica o mental tiene el derecho al
respeto de su dignidad y a un rgimen legal de proteccin, atencin,
readaptacin y seguridad (art.7); El estado determina la poltica nacional
de salud. Es responsable de disearla y conducirla en forma plural y
descentralizadora
General, Ob. cit. Bajo el ttulo Programa penal de la Constitucin y Derecho
penal constitucional los autores sostienen: "La Constitucin espaola de
1978 comporta una radical innovacin del ordenamiento jurdico en general
y del penal en particular La novedad respecto de la idea de hombre y de
sociedad -con sus consecuencias para la filosofa del delito y de la pena- es
que rompe con la concepcin abstracta del hombre y de sociedad, como
conjunto de sujetos libres e iguales, y sustenta una concepcin realista de
los hombres, como sujetos sometidos a la desigualdad y a la falta de
libertad material para, sobre ello, reclamar una accin poltica y jurdica
destinada a superar esa desigualdad de libertad. Todo lo cual ha de
plasmarse tambin en el Derecho penal. La Constitucin contiene principios
generales que vinculan al legislador y a los tribunales en la conformacin
de todo el ordenamiento y lgicamente, tambin, el ordenamiento penal
son estos principios generales los que permiten captar adecuada y
coherentemente el sentido de los preceptos concretos". p. 34.
(art.9); El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda
persona a la seguridad social para la elevacin de su calidad de vida
(art. 10); La educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la
persona humana (art. 13); El educando tiene derecho a una formacin que
respete su identidad, (art. 15); El trabajo es un deber y un derecho. Es
base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona (art.22);
El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y
huelga. Cautela su ejercicio democrtico (art.28); Los ciudadanos tienen
derecho a participar en los asuntos pblicos(art. 31); La Repblica del
Per es democrtica, social(art. 43); Son deberes primordiales del Estado
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y promover el
bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nacin (art. 44).
Como puede verse las normas constitucionales orientan el ordenamiento
jurdico-penal. La funcin promotora de la Constitucin no debe ser
entendida como defensa del status quo o de un sistema social
determinado. Por el contrario, el contenido de las normas constitucionales,
que recogen principios generales, valores y aspiraciones se convertirn en
instrumento a ser utilizado en la conformacin de nuevos bienes jurdicos o
en la exclusin de bienes jurdicos. Esto no significa que los contenidos
tanto de la norma constitucional inspiradora como de los bienes jurdicos
escogidos pasen por el matiz de una revisin continua dejando a salvo el
carcter democrtico y no rgido que inspira y afirma la Constitucin91. En
palabras de Joaquin Cuello "En duda sobre la creacin de nuevos Bienes
jurdicos a proteger mediante la aplicacin de sanciones penales, debemos
inclinarnos por su rechazo"92.
La Constitucin reconoce que toda persona tiene derecho "a la intimidad
personal y familiar" artculo 2 inciso 7. La norma penal concreta el sentir
constitucional: "el que viola la intimidad de la vida personal o familiar
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos",

artculo 154 C.P.).

La intimidad personal y familiar asegura condiciones esenciales de la vida
en comn, en este sentido, la Constitucin sirve como fuente al legislador
penal y se establece la coincidencia entre el valor constitucional y la
proteccin penal. Debe destacarse que no se trata de una relacin de
identidad entre una y otra, esto es, lo que aparece en la Constitucin debe
ser protegido sin ms por el ordenamiento penal. Si fuere as tendramos
que asumir la crtica que lo nico que se hace es trasladar la sede del
problema de lo penal a lo constitucional y con ello no se adelanta nada. De
aceptar la tesis de la "identidad" entre lo constitucional y lo penal,
tendramos que aceptar que aquello que no se encuentra normado en la
Constitucin no tiene fundamento para ser comprendido como objeto de
tutela penal. Sabido es que el derecho penal protege otros valores que no
estn estructurados dentro de la Constitucin. Entonces, la Constitucin no
es un catlogo a seguir sin ms, por el contrario, es un instrumento
informador y en algunos casos fundamentador de lo que debe o puede ser
objeto de tutela penal. Debe precisarse que las funciones del derecho
penal son diferentes a las funciones del ordenamiento constitucional. El
dato constitucional sensibiliza los modelos de tutela penal, as la defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y el Estado, enlazado, con el derecho a la vida, a su identidad,
integridad moral psquica y fsica. En consecuencia, la Constitucin advierte
que "Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni
sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes", (artculos 1 y 2,
incisos 1 y 24, apartado h). Teniendo en cuenta la "advertencia", que es
norma constitucional, el derecho penal entrar a considerar como "acto
idneo", esto es, con lesividad concreta a la tortura, los tratos inhumanos,
humillantes, y denigrantes que afectan tanto la integridad moral, psquica
como la dignidad de la persona. Por lo mismo no resulta extrao la
aparicin de la Ley 26926 (El Peruano 21-02-98) que modificando artculos
del CP integre el tipo legal de desaparicin forzada, art. 320 y la tortura,
art. 321 ("El funcionario o servidor pblico o cualquier persona, con el
consentimiento o aquiescencia de aqul, que inflija a otros dolores o
sufrimientos graves, sean fsicos o mentales, o lo someta a condiciones o
mtodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad fsica o
mental, aunque no causen dolor fsico o afliccin psquica, con el fin de
obtener de la vctima o de un tercero una confesin o informacin, o de
castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha
cometido, o de intimidarla o coaccionarla, ").
Por el mismo camino _va deflacin_ se puede cuestionar la falta de
legitimidad (en el sentido de necesidad) de injustos penales verbigracia las
faltas del libro Tercero del CP, los casos de mera desobediencia: el Decreto
Ley 25430 que en su artculo primero obliga a presentar las armas ante la
autoridad administrativa DISCAMET, caso contrario, "sern pasibles de la
responsabilidad penal que establece la Ley" y se remite al artculo 279 C.P.
El dato constitucional ayudar a decodificar todos aquellos supuestos que
carezcan del mnimo necesario de lesividad y que los convierte en figuras
no fiables. Desestimar figuras penales no significa que ciertos hechos
deben ser retirados del ordenamiento jurdico en general, algunos
supuestos pueden ser reconducidos a otras reas del Derecho.
Al hilo de seguridad y garanta jurdica, los supuestos de "sospecha" deben
apartarse de la ley penal por siniestros. Por ejemplo el caso del artculo

296-A-Cdigo Penal: "El que interviene en la inversin, venta, pignoracin,

transferencia o posesin de las ganancias, cosas o bienes provenientes de
aqullos, o del beneficio
econmico obtenido del trfico ilcito de drogas, siempre que el agente
hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado". La estructura del
tipo penal pervierte el contenido y esencia del bien jurdico al convertirlo
en un tipo de sospecha. En esta perspectiva, cualquier ciudadano puede
ser comprendido por actos de inversin, venta, pignoracin, transferencia,
etc. que pueden resultar absolutamente normales dentro de los mrgenes
propios a su actividad o a su proceso de relacin econmica. La
Constitucin no cobija situaciones injustas y desmedidas y el principio de
legalidad del artculo 2 inciso 24 apartado d. no dan pie para admitir tipos
penales de sospecha.
El plano material en que se desenvuelve la Constitucin, la relacin con la
persona, el sistema social, su funcionamiento; puede
generar conflictos dentro de las relaciones internas de los derechos
fundamentales. Casos como el derecho al honor (artculo 2, inc. 7) y el
derecho a la informacin, expresin, opinin (artculo 2, inc. 4).
La primaca de uno sobre otro puede slo plantearse aceptando una
jerarqua absoluta, situacin que no aparece como condicin en la norma
constitucional o su sistema. El sistema democrtico establecer los
criterios de aplicabilidad sobre la necesidad de lograr el mximo de
realizacin de la norma con el mnimo de restricciones para quien la
invoca. La aplicacin del principio de conservacin de la norma lleva el
espritu de mantenerla y en todo caso proceder a declarar inconstitucional
slo las interpretaciones contrarias y distintas. Las relaciones entre las
normas constitucionales en conflicto y que tienen un reflejo directo en lo
penal no deben resolverse imponiendo una en holocausto de la otra
(interpretacin negativa) pues ello significara en buena cuenta prdidas de
parcelas de proteccin jurdico penal. En ste sentido "no es aventurado
afirmar que los derechos fundamentales slo pueden verse limitados para
salvaguardar otros que, al menos, tengan relevancia constitucional"93 94.

El presente trabajo fue expuesto en el Colegio de Abogados de la Libertad

- Trujillo el 26.03.98.
1

ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General T.I Fundamentos. La

estructura de la Teora del delito. Madrid, CIVITAS, 1997, Traduccin de la
2 ed. alemana. Hemos transcrito la nota de pie de pgina del traductor,
que con fineza explic el ejemplo utilizado por el autor alemn, me refiero
al distinguido profesor Diego-Manuel Luzn Pea, p. 56.
2

ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General T.I, Ob. cit. p. 56

Mir Puig, Santiago, Bien Jurdico y bien jurdico penal como lmites del
IUS PUNIENDI en El Derecho penal en el Estado Social y Democrtico de
Derecho, 1 ed. Barcelona, ARIEL S.A., 1994. En referencia a los valores
5

individuales nos dice: "Se advierte, fcilmente que los bienes jurdicospenales ms indiscutidos, los que han calado ms hondo en la conciencia
social y han perdurado a lo largo de los siglos, son aquellos que afectan en
mayor medida y ms directamente a los individuos" p. 164.
QUERALT JIMNEZ, Joan J. Derecho Penal Espaol Parte Especial, 3 ed.
Barcelona, BOSH, 1996, p. 500. Cfr. HASSEMER-MUOZ CONDE, Ob. Cit.
p. 109.
6

MIR PUIG, Santiago, Ob. cit. p. 162.

BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Parte General, 4 ed.

Barcelona, PPU, 1994. Precisa Juan Bustos: "Al considerar el bien jurdico
en la realidad social, nos lleva a sealar que los bienes jurdicos
siempre son eminentemente personales, pues estn ligados a las
condiciones de existencia del sistema, es decir, a la persona como tal
(vida, salud personal, libertad, honor, patrimonio), o bien al
funcionamiento del sistema (bienes jurdicos colectivos, institucionales o de
control), a fin de permitir el mantenimiento y desarrollo de las condiciones
de existencia del sistema, esto es, de la persona" p. 113.
8

BUSTOS RAMREZ, Juan, Los bienes jurdicos colectivos (Repercusiones

de la labor legislativa de Jimnez de Asa en el
9

cionamiento del sistema. Un caso ilustrativo en este sentido es el delito

tributario (Ley Penal Tributaria-Decreto Legislativo 813 - El Peruano 20-041996). El acento de la proteccin penal radica en proteger las "funciones"
de captacin de ingresos y egresos del Estado o no afectar los procesos de
ingresos y egresos del Estado. El primer dato surge de la norma
constitucional, esto es, del Rgimen Tributario (art. 74), que otorga poder
al Estado a participar en los casos de disfunciones de carcter tributario,
aunque manteniendo ciertos lmites: "El Estado, al ejercer la potestad
tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de
igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningn
tributo puede tener efecto confiscatorio".
MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre
ilusiones postmodernas y reflujos iliberales en Poltica criminal y
nuevoDerecho Penal Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, J.M.
BOSCH, 1997, p. 118.
11

MOCCIA, Sergio, De la Tutela de bienes Ob. cit. Afirma el profesor

italiano que "el condicionamiento histrico comporta que, bajo una
apariencia de continuidad, pueda ir mutando la fisonoma del bien
12

PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Principio de intervencin mnima

Ob. cit. p. 33.
13

14

MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes Ob. cit. p. 116.

15

MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. Cit. p.137.

16

COBO DEL ROSAL, M. _ VIVES ANTN, T.S., Derecho Penal Parte

General, 4 ed., Valencia, TIRANT LO BLANCH, 1996, p. 137.

17

Cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. cit. p. 136.

MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. cit.: "As, segn
STS 15 de marzo de 1983 no hay sustraccin de menores si un padre
traslada a su domicilio a su hijo sacndole del dominio de la madre, de
quien se halla separado, pues no se lesiona El padre que traslada al hijo
sustrayndolo del dominio de la madre _de quien se halla separado_ no
lesiona el bien jurdico seguridad del artculo 153 del Cdigo Penal18.
18

QUERALT JIMENEZ, Juan Jos, Derecho Penal Espaol Parte Especial, 3

ed., Barcelona, BOSCH, 1996, p. 321.
19

BUSTOS RAMREZ, Juan J. _ HORMAZBAL MALARE, Hernn, Lecciones

de Derecho Penal V.I. 1 ed. Madrid, TROTTA, 1997. Los profesores utilizan
el siguiente ejemplo: " determinar si en un caso concreto la conducta del
sujeto que verti una sustancia en el vaso de su vctima con la intencin
de matarla puede ser interpretada como equivalente a la conducta de
matar contenida en el art. 138 Cdigo Penal Espaol, implica un proceso
valorativo de atribucin. Este proceso de atribucin ha de realizarse desde
el bien jurdico protegido que en este caso es la vida. Si la sustancia es
veneno y aparece probada la muerte por envenenamiento diremos desde
el bien jurdico vida que verter veneno en el vaso de una persona equivale
a matar. Pero si la sustancia no es veneno o la vctima haba muerto antes
de un sncope cardiaco, desde el bien jurdico vida, an cuando la
intencin del autor era matar a la vctima, diremos que verter una
sustancia en un vaso no es equivalente a la conducta de matar contenida
ne el citado art. 138". p. 61 _ 62.
20

BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Parte General, 3 ed.

Barcelona, 1989, p. 45.
21

ESER, Albin, Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la

vctima en Revista Peruana de Ciencias Penales, N 6, Lima, 1998, p. 588.
22

FEUERBACH, Paul Johan Anselm, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland

gltigen Peinlichen Rechts, Gissen, 1832. En castellano: "Tratado de
Derecho penal comn vigente en Alemania", traduccin de Ral Zaffaroni e
Irma Hagemeier, Ed. Hammurabi,
23

Estado. La concepcin de derecho de Feuerbach era la de los derechos

naturales, los derechos originarios del hombre y del ciudadano; tal
situacin lo obligaba a probar en cada precepto penal la existencia de un
derecho subjetivo particular o del Estado23 24.
JESCHECK, Hans _ Heinrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, 4
ed., COMARES, Granada, 1993 (traduccin de Jos Luis Manzanares
Samaniego), p. 232.
24

ESER, Albin, Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima en

Revista Peruana de Ciencias Penales, Numero 6, Lima,1998, p. 595 y ss.
25

26

MAZUELOS COELLO, Julio, Control Social y dogmtica penal, 1 ed.,

Lima, 1995, p. 54.

ESER, Albin, sobre la exaltacin Ob. cit.: "la cuestin esencial
estribaba ante todo en la viabilidad de una ampliacin -perseguida por
Birnbaum- del mbito de proteccin jurdico-penal ms all de las personas
y de las cosas. Pues esta ampliacin no poda alcanzarse partiendo de una
limitacin de los derechos subjetivos, mientras que resultaba factible con
la introduccin de "bienes comunes" como podan serlo las ideas morales y
religiosas del pueblo p. 596.
27

BINDING, Karl, Die Normen Und Ihre bertretung, T. I, 2ed. Leipzig,

1890, p. 357.
28

HORMAZABAL MALARE, Hernn, Bien Jurdico Ob. cit. p. 46. BUSTOS

RAMREZ, Juan, Manual Ob. cit. p. 55.
29

KAUFMANN, Armn, Teora de las normas Fundamentos de la dogmtica

penal moderna, DEPALMA, Buenos Aires, 1977 (versin castellana de
Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzn Valds), p. 14.
30

31

Cfr. HORMAZBAL MALARE, Hernn, Bien Jurdico Ob. cit. p. 46.

BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, Reflexiones sobre la

problemtica del bien jurdico en Temas de Derecho Penal, 1 ed. Lima Per, Cultural Cuzco S.A. Editores, 1993. El Catedrtico de la Universidad
de Salamanca precisa que " en la concepcin de Binding estamos ante un
bien del derecho, ste, el bien jurdico, es inmanente al sistema penal,
es una creacin del legislador, se trata en suma de una categora formal
Desde esta posicin se renuncia a enjuiciar y a criticar la decisin del
legislador a partir del bien jurdico Estas construcciones inmanentes del
bien jurdico son por tanto acrticos y respetuosos con la situacin
legislativa, son acordes con una actitud positiva del jurista, " p. 48.
32

LISZT, Franz von, Tratado de Derecho penal, T.II, 20 ed., REUS S.A.
(traduccin de Luis Jimnez de Asa), Madrid, p. 6.
33

MIR PUIG, Santiago, Introduccin a las bases del Derecho penal,

Barcelona, BOSCH, 1976, p. 130.
34

GARCA-PABLOS, Antonio, Derecho Penal Introduccin, 1 ed., Madrid,

Servicio de Publicaciones - Universidad Complutense, 1995. En un deslinde
entre los planteamientos finalistas Welzel con la Escuela de Kiel, precisa:
"Por ello, aunque finalismo y Escuela de Kiel concurran en el tiempo -y
aunque tengan algunas coincidencias en cuanto a sus fuentes filosficas, e
incluso repercusiones en el sistema del Derecho Penal -deben diferenciarse
drsticamente. La comn pretensin de buscar lo "concreto", y la parcial
coincidencia en el empleo del mtodo "fenomenolgico" no pueden
confundir ambas direcciones. Polticamente, la Escuela de Kiel intent
justificar y fundamentar un Derecho Penal nacional socialista, un derecho
penal de la "voluntad" ("Willensstrafrecht"). Y muri con este rmimen". p.
374.
35

BUSTOS RAMREZ, Juan, Introduccin al Derecho Penal, TEMIS S.A.

Bogot, 1986. Subrayando la importancia de esta postura, dice el autor:
36

En efecto, la Escuela de Kiel, con el objeto de fundamentar su teora del

delito, requera de la negacin del concepto de bien jurdico en su
contenido material Los representantes ms importantes de la escuela de
Kiel fueron Georg Dahm y Friedrich Schaffstein.... Schaffstein sustituye el
planteamiento del delito como un ataque a bienes jurdicos por el de una
lesin del deber deber36. Este planteamiento es conforme con el carcter
autoritario propio al nacional-socialismo, as un concepto de bien jurdico
de corte liberal, que tiene como caracterstica limitar al poder punitivo,
esto es, limitar al Estado resultaba inadmisible en un sistema totalitario37.
La fidelidad slo puede exigirse a quien tiene vnculos de sangre y un
pasado comn: al ario. Este discurso cobr vida con la existencia del
certificado ario del 1 de abril de 1933 y la prohibicin a los alemanes
de contraer matrimonio con personas de otras razas38. Bajo ste contexto
la nueva generacin de penalistas alemanes en el Congreso de la Unin
Internacional de Derecho Penal (11-14/SETIEMBRE/1932) desarroll la
tesis del abandono de los principios liberales; la severidad de la pena como
instrumento de reforzamiento de la autoridad del Estado; el derecho penal
debe tener como fin la defensa del pueblo39. Fidelidad, deber, traicin se
convierten en elementos conceptuales de ese derecho penal de la raza
aria, de la irracionalidad, que niega el bien jurdico, que le borra todo
contenido garantista y que finalmente lo sustituye por lesin del deber.
37

Cfr. Hormazbal Malare, Hernn, Ob. cit. p. 70.

Cfr. TREVE, Wolfgang, Alemania desde 1848, Inter Nationes, Bad

Godesbag, Alemania, 1969, p. 98.
38

39

Cfr. JIMNEZ DE ASA, Luis, Tratado, T. II, Ob. cit., p. 177, 178.

WELZEL, Hans, Derecho penal alemn, Parte General, 11 ed., Chile,

1970 (traduccin Juan Bustos Ramrez _ Sergio Yaes Prez), p. 11.
40

41

WELZEL, Hans, Ob. cit. p. 11.

42

Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich, V. I. Ob. cit., p. 282.

43

WELZEL, Hans, Ob. cit., p. 14.

44

WELZEL, Hans, Ob. cit., p. 13.

45

HORMAZABAL MALARE, Hernn, Ob. cit., p. 88.

PEARANDA RAMOS, Enrique- SUREZ GONZLES, Carlos J. - CANCIO

MELI, Manuel, Consideraciones sobre la teora de la imputacin de
Gnther Jakobs en Estudios de Derecho Penal, 1 ed., Madrid, UAM
Ediciones- Editorial CIVITAS S.A., 1997, p. 24.
46

JAKOBS, Gnther, Sociedad, norma y persona en una teora de un

Derecho penal funcional, 1 ed., Madrid, CIVITAS,
47

norma entendida como precepto jurdico independiente (prohibiciones y

mandatos) y los deberes ticos sociales son fundamento y lo nico
importante. La conducta humana como categora superior para el derecho

penal, aparece en este contexto coherente en la medida que queda

colocada dentro de la relacin social, de la realidad. El modelo de Welzel
incorpora una teora de la conducta humana en la que esta es concebida
como un proceso consciente del individuo dirigido a la consecucin de una
determinada finalidad dando con ello fundamento a la incorporacin del
dolo y la culpa al tipo45.
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teora
de la imputacin, Madrid, Marcial Pons, 1995, traduccin en la 2 edicin
alemana de 1991 por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano
Gonzles de Murillo, p. IX. La pena -segn Jakobs- hay que definirla
positivamente: Es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un
responsable. De ah surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya su
cometido con tal efecto, sino slo con la estabilizacin de la norma
lesionada. p. 9.
48

La crtica de Jakobs estriba en que no queda claro lo que es un bien

jurdico. Parafaseando a Welzel admite "El bien jurdico se ha convertido en
un autntico proteo, que en la propias manos que creen sujetarlo se
transforma enseguida en algo distinto", Fundamentos y teora de la
imputacin,ob. cit. p. 47-48.
49

JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General - Fundamentos y teora

de la imputacin, ob. cit. p. 46.
50

JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teora

de la imputacin, ob. cit. "La doctrina de los bienes sirve de poco para
decidir esta cuestin ("desde que punto de vista ha de establecerse que
bienes, se asignen a quien se asignen, son dignos de proteccin y la
necesitan"). La respuesta depende ms bien de la daosidad social de la
conducta lesiva, " p. 48. En los ltimos tiempos ha dicho: "si se afirma,
por ejemplo, que el Derecho penal protege bienes jurdicos, se incurre en
idntico "formalismo" hasta que no se determine qu es un bien jurdico en
esa concreta sociedad. Cfr. Estudios de Derecho Penal, ob. cit. p. 27 y 28.
51

Para AMELUNG el contenido del bien jurdico est condicionado por lo

que es socialmente daoso.
52

53

JAKOBS, Derecho Penal Parte General, Ob. cit. p. 58.

BARATTA, Alessandro, Integracin-prevencin: una "nueva"

fundamentacin de la pena dentro de la teora sistemica en Cuadernos de
Poltica Criminal N 24, Madrid, 1984, p. 533 y ss.
54

55

BARATTA, Alessandro, Integracin-prevencin ob. cit. p. 540.

56

BARATTA, Alessandro, Integracin-prevencin ob. cit. p. 542.

57

PEARANDA-SUREZ y CANCIO MELI, Consideraciones ob. cit. p. 34.

58

Ibidem, p. 34.

59

Ibidem, p. 36.

60

Ibidem, p. 38.

BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis y

otros, Lecciones de Derecho penal Parte General, Ob. cit. Sostienen los
autores: "Mas que cualquier otra cosa, lo que justifica el consumo social
que legtima al Estado y a su poder permitivo es, que su intervencin se
produzca por la necesidad de proteccin de intereses fundamentales de
distinto carcter orientadas hacia el individuo y que posibiliten a ste la
participacin en un determinado sistema social". p. 48.
61

Cfr. HORMAZBAL MALARE, Hernn, Bien Jurdico y Estado social y

democrtico de Derecho (el objeto protegido jurdico58.
62

La falta de claridad acerca de aquello en lo que consiste o puede consistir

un bien jurdico pesa gravemente sobre toda la problemtica. Jakobs -en
este sentido- afirma que el bien jurdico penal es siempre la vigencia
efectiva de la norma y que los procesos de legitimacin pasa por el filtro
relativo a las consecuencias nocivas que estn mas all del
quebrantamiento de la norma. El filtro de la daosidad social del
comportamiento no solo lo superaran las normas que protegen bienes
jurdicos, sino tambin, conforme a lo ya indicado, normas dirigidas a la
produccin de bienes jurdicos y normas orientadas a la proteccin de la
paz social59. En sntesis, el planteamiento de Jakobs muestra claramente su
capacidad para distinguir entre normas penales legitimas e ilegitimas60.
El principio de reserva expresa la consideracin poltica de afirmar a
los ciudadanos zonas exentas de castigo, an en aquellos hechos que
puedan parecer muy inmorales o aparezcan perjudiciales. Esta garanta
individual tiene base normativa constitucional en el artculo 2 inciso 20 de
la Constitucin: "Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohibe".
63

MIR PUIG, Santiago, Bien Jurdico y bien jurdico penal como lmites al
IUS PUNIENDI en "El Derecho penal en el Estado Social y Democrtico de
Derecho", ARIEL S.A., Barcelona, 1994, p. 165.
64

HASSEMER, Winfried - MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin a la

Criminologa y al Derecho Penal, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1989, p.
108.
65

BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio _ ARROYO ZAPATERO, Luis,

Manual de Derecho Penal Parte General I Instrumentos y Principios Bsicos
del Derecho Penal, 1 ed., PRAXIS S.A., Barcelona, 1994, p.10.
66

PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto, Todo sobre el Cdigo Penal, T.I.

Notas y Comentarios, Lima, IDEMSA, 1996, p. 30.
67

MIR PUIG, Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal,

Barcelona, 1976, p. 137.
68

Cfr. HORMAZBAL MALAREE, Hernn, Ob. Cit. "En un Estado social y

democrtico de derecho la determinacin de
69

70

ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel, Fundamentos de Derecho Penal, 3

ed., Valencia, TIRANT LO BLANCH, 1993. Bajo el ttulo Criterios para

determinar la daosidad social indica: "segn el criterio del bien jurdico,
la daosidad social de un hecho depende de que lesione o ponga en peligro
intereses fundamentales que afectan a las condiciones materiales de la
vida del hombre que constituyen los presupuestos indispensables para la
vida en sociedad (bienes jurdicos)" p. 45.
ROMANO, Mario "Merecimiento de pena", Necesidad de pena" y Teora
del delito en Fundamentosde un Sistema Europeo del Derecho Penal, Libro
Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, JM BOSCH, 1995, p. 140.
71

TERRADILLOS BASOCO, Juan, La satisfacin de necesidades comocriterio

de determinacin del objeto de tutela jurdico penal en Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, N 63, p. 134.
72

73

TERRADILLOS BASOCO, Juan, Ob. cit. p. 139.

SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Aproximacin al Derecho penal

contemporneo, Barcelona, J.M. BOSCH, 1992, p. 291.
74

SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Ob. cit.: "El merecimiento de proteccin

penal hace alusin a consideraciones de justicia: se trata de determinar a
favor de que realidades (de que bienes jurdicos) es justo hacer uso de la
proteccin penal". p. 288.
75

ROMANO, Mario, "Merecimiento de pena", "necesidad de pena" y teora

del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal,
Barcelona, J.M. BOSCH, 1995. Precissa el catedrtico de la Universidad de
Miln: "Cuando menos, por parte del legislador agudo, prudente,
consciente de que el recurso a la sancin criminal implica confianza en un
medio, en si
76

SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Aproximacin al Derecho Penal

Contemporneo, Ob. cit. "El bien jurdico penalmente protegible, aunque
en muchos casos constituya una realidad permanente, est sujeta al
cambio histrico y condicionado por las estructuras socio-culturales de una
comunidad que ocupa un espacio y un tiempo determinados". p. 288 289.
77

JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General, Fundamentos y Teora

de la imputacin. Para el profesor Jakobs "En un homicidio no debe
plantearse la cuestin del valor social de la vctima muerta. La condicin de
punibilidad que ha de aplicarse en el recurso directo a la daosidad social
en todos los delitos, consistente en que el hecho debe ser apropiado
para perturbar la paz social, obliga a hacer diferenciaciones que en los
delitos que protegen bienes son incompatibles con la paz social". Ob. cit. p.
57.
78

BUSTOS RAMREZ, Juan - HORMAZBAL MALARE, Hernan, Lecciones de

Derecho Penal, Ob. cit. p. 61.
79

80

HORMAZBAL, Hernn, Bien Jurdico Ob. cit. p. 154.

81

SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Aproximacin al Derecho penal

contemporneo, Ob. cit. Citando a Hassemer indica: los principios de

justicia (en los que centraramos la idea de merecimiento de pena) y los de
utilidad (que expresaran la necesidad de pena)". Ms adelante afirma:
"Cabe pensar que en tal sntesis inciden consideraciones utilitaristas de
necesidad de pena" p. 287.
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis FERRE OLIV, Juan Carlos, SERRANO
82

LUZN PEA, Diego Manuel, La relacin del merecimiento de pena y de

la necesidad de pena con la estructura del delito en Fundamentos de un
sistema europeo del derecho penal, Barcelona, J.M. BOSCH, 1995, p. 116.
83

ROMANO, Mario, "Merecimiento de pena", "Necesidad de pena" y Teora

del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Ob.
cit. p. 141.
84

de pena adems necesita ser penado, ya que en el caso concreto no existe

ningn otro medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo" 83.
Algn sector de la doctrina se ha inclinado por la tesis que merecimiento
de pena y necesidad de pena pueden reducirse a uno: reductio ad unum.
Desde el punto de vista del legislador en un Estado moderno que, para
evitar que se repita un determinado comportamiento, indeseable por ser
lesivo de un bien jurdico, y cargado a su vez de un desvalor de accin, se
dispone a decidir si intervenir o no con la previsin de una norma penal,
entonces merecimiento y necesidad de pena" no son concebibles sino
indisolublemente ligados el uno a la otra"84. Si bien se reconoce el
desarrollo dispar de ambas categoras, se acepta que "el merecimiento de
pena y la necesidad de tutela penal son hoy asumidas como arquetipo para
el legislador, como frmula concentrada del conjunto de principios rectores
en materia de poltica criminal,"85.
DA COSTA ANDRADE, Manuel, Merecimiento de pena y necesidad de
tutela penal como referencias de una doctrina teleolgico-racional del
delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, ob. cit.
p. 165.
85

LUZN PEA, Diego Manuel, La relacin del merecimiento de pena y de

la necesidad de pena con la estructura del delito en Fundamentos de un
sistema europeo del derecho penal, Ob. cit. "A mi entender, el
merecimiento y la necesidad de pena son principios materiales que operan
tanto en la fundamentacin como en la limitacin y la exclusin de todos
los elementos del delito, pero tambin en la de otros requisitos de la pena
no referidos al hecho. No debe entenderse, sin embargo, como categoras
sistemticas autnomas. Se comportan entre s como crculos secantes, es
decir, que ambos tienen puntos comunes con influencia recproca, pero
tambin es cierto que cada principio expresa criterios diferentes y propios.
Por lo dems, estos principios necesitan todava una concrecin mucho
mayor de su contenido, si es que se pretende aplicarlos de forma ms
precisa y clara de cmo se viene haciendo habitualmente" p. 119.
86

El art. 189 del Cdigo Penal en su prrafo final indica: "La pena
ser cadena perpetua cuando el agente acta en calidad de integrante de
87

una organizacin destinada a perpetrar estos delitos (Robo agravado. Anot.

Nos) o con empleo de armamentos, materiales o artefactos explosivos o
con crueldad".
HORMAZBAL MALARE, Hernn, Bien Jurdico y estado social y
democrtico de Derecho (el objeto protegido por la norma penal), Ob. cit.
p. 156.
88

CUELLO CONTRERAS, Joaqun, El Derecho penal espaol Curso de

iniciacin Parte General, V.I. Nociones introductorias, 1 ed., Madrid, 1993.
58.
89

ZIGA RODRGUEZ, Laura, Libertad personal, seguridad pblica y

sistema penal en la Constitucin de 1993 en Anuario de Derecho penal '94,
Lima, Asociacin Peruana de Derecho Penal, 1995. A su entender "El art.
1 de la Constitucin dice que la persona humana es un fin en s misma y,
por tanto, la supeditacin del Estado al individuo y no a la inversa. La
dignidad humana constituye, as, un principio fundamentador bsico de
todo el ordenamiento jurdico, los arts. 43 y 45 consagran el modelo de
Estado democrtico y social de Derecho como aspiracin a alcanzar" p. 28.
90

BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ARROYO ZAPATERO, Luis y

otros, Lecciones de Derecho Penal Parte
91

CUELLO, Joaqun, Presupuestos para una teora del bien jurdico

protegido en Derecho penal en Anuario de Derecho penal y Ciencias
penales, Madrid, N 3, T. XXXV, 1981, p. 471.
92

CARBONELL MATEU, Juan Carlos, Derecho penal: concepto y principios

constitucionales, 2 ed., Valencia, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1996,
p.34. Cfr. CUELLO CONTRERAS, Joaqun, El Derecho penal espaol Curso
de Iniciacin Parte General, V.I Nociones introductorias, 1 ed. Madrid,
1993. "La proteccin de la intimidad de las personas y la libertad de la
prensa tienen que ser armonizadas, no pudiendo decirse que una de ellas
tenga un valor ilimitado. Un orden constitucional moderno tiene que
armonizar ambas libertades, lo que se traduce en la punicin de slo las
extralimitaciones no justificadas por inters pblico en la informacin". P.
43.
93

Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel, Fundamentos de Derecho Penal

(Parte General) Las teoras de la pena y de la ley penal, 1 ed., Granada,
1990, p.45-46.
94

http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/
publicaciones/cathedra/1998_n3/el_bi
_jur.htm