Sistemtica y lmites

de los delitos de peligro

Hans Joachim HIRSCH*

I
Normas penales que tienen como objeto delitos de peligro aparecen
con ms frecuencia tambin en mbitos fuera del derecho penal econmico y del derecho penal del medio ambiente. El derecho penal del trnsito
vial est caracterizado totalmente por los delitos de peligro. Ya en el
ao 1967 Lackner expres que dichos delitos se haban extendido como
manchas de petrleo.1 De una simple lectura del Cdigo Penal alemn
(Strafgesetzbuch StGB) surge claramente el aumento fuerte de tales delitos. Un desarrollo parecido se puede observar en el extranjero. No es casualidad que al principio (artculo 1) del llamado corpus iuris de la Unin
Europea (UE), el cual fue redactado por penalistas de los Estados miembros para proteger intereses econmicos de la UE, se encuentra un tipo
penal de peligro: el fraude de subvenciones.
La expansin de tales delitos no es reciente, sino que comenz durante
la Primera Guerra Mundial. En la ltima parte de muchas leyes fuera del
Cdigo Penal alemn se encuentran normas penales que en su mayora
deben ser calificadas como delitos de peligro. En el momento de la introduccin de la categora de las infracciones, dichos delitos de peligro fueron eliminados solamente en parte del derecho penal criminal. Dado que
* Publicado en idioma alemn en el escrito homenaje para Klaus Tiedemann (2008).
Agradezco al Prof. Dr. Edgardo Donna, Universidad de Buenos Aires, y al abogado Dirk
Styma por la traduccin al espaol.
1 V. gr., Lackner, El delito de puesta en peligro concreto en el trnsito (Das konkrete
Gefhrdungsdelikt im Strassenverkehr), 1967, p. 1.
Revista Latinoamericana de Derecho
Ao V, nm. 9-10, enero-diciembre de 2008, pp. 157-181

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el llamado derecho penal subsidiario o especial nunca tena mucha importancia para la ciencia del derecho penal, los delitos calificados como
tipos penales de peligro solamente tenan una importancia perifrica.
Tambin hoy en da la dogmtica del derecho penal trabaja sobre el delito de resultado y, a pesar de su importancia, no tiene mucho inters por
los delitos de peligro. Adems dicho inters se concentra cientficamente
en cuestiones generales del concepto de peligro aqu podemos remitir a
las fuentes2 y en la cuestin de la compatibilidad de tales delitos con
los requisitos del derecho penal criminal. Cabe aclarar que la sistemtica
y la diferenciacin de los delitos tradicionalmente resumidos bajo el trmino delitos de puesta en peligro no fueron analizadas de forma suficiente. Es cierto que en la actualidad se habla de delitos de idoneidad
(Eignungsdelikte), delitos de peligrosidad (Gefhrlichkeitsdelikte) y delitos
de puesta en peligro potencial (potentielle Gefhrdungsdelikte),3 pero en los
cdigos comentados y los manuales dicha cuestin es tratada solamente
de manera superficial y sin realizar una clasificacin dentro del contexto
global. Ello es lamentable porque lleva al resultado de que la problemtica del lmite del derecho penal criminal est analizada tambin sobre un
fundamento poco preciso.4
2 Ver las citas en Roxin, Parte general I (Allgemeiner Teil I), 4a. ed., 2006, 11, antes
de nota 146. Segn la jurisprudencia permanente un peligro es un estado excepcional y
antirreglamentario, para el cual, segn una sentencia experta sobre las circunstancias, se
puede suponer que la realizacin de un dao es muy posible, es decir que la posibilidad
del dao es de suponer. V. gr., RGSt 30, 178, 179; BGHSt 8, 28, 32 s.; 18, 271, 272 s.
3 V. gr., Hoyer, Los delitos de idoneidad (Die Eignungsdelikte), 1987; Hirsch, escrito homenaje para Arthur Kaufmann, 1993, pp. 545, 557 y ss.; Hirsch, escrito homenaje para
Buchala, Cracovia, 1994, p. 151 (= Hirsch, Problemas del derecho penal [Strafrechtliche
Probleme], 1999, pp. 623 y ss.); Zieschang, Los delitos de puesta en peligro (Die Gefhrdungsdelikte), 1998.
4 Acerca del tema y su anlisis en ediciones nuevas del Cdigo Penal comentado y
manuales, ver por ejemplo: Baumann/Weber/Mitsch, Parte general (Allgemeiner Teil), 11a.
ed., 2003, 8, nota 43; Jescheck/Weigend, Parte general (Allgemeiner Teil), 5a. ed., 1996,
p. 264; Lackner/Khl, 26a. ed., 2007, antes de 13, nota 32; Roxin, nota 2, 11, nota
153 con comentario 338 y notas 162 y ss.; Schnke/Schrder Lenckner/Eisele, 27a.
ed., 2006, antes de 13 y ss., nota 129; Trndle/Fischer, 54a. ed., 2007, antes de 13,
nota 13 a; Wessels/Beulke, Parte general (Allgemeiner Teil), 36a. ed., 2006, notas 27 y ss.
Tambin Schnke/Schrder Heine, 27a. ed., 2006, antes de 306 y ss., notas 3 y ss.,
se ocupa poco del anlisis dogmtico de tales delitos en sus cometarios extensos sobre el
delito de puesta en peligro abstracto.

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II
El hecho de que la doctrina mayoritaria utilice sin la menor duda el
trmino genrico delitos de puesta en peligro y que lo divida en los conceptos delitos de puesta en peligro concreto y abstracto significa que
trabaja con trminos imprecisos que ocultan diferentes situaciones reales,
con lo cual se dificulta la solucin de la problemtica existente.
1. Durante mucho tiempo se pensaba que se trata de lo siguiente:
mientras que con los delitos de puesta en peligro abstracto se prohben
comportamientos establecidos por el mismo legislador, que segn la experiencia general representan un peligro, en los delitos de puesta en peligro
concreto la creacin del peligro es un elemento del tipo penal que debe
ser constada por el juez en el caso concreto.5 Este punto de vista, el cual
se orienta a la divisin del trabajo entre legislador y juez, fue modificado
respecto a la puesta concreta en peligro a raz de los trabajos de Welzel y
Gallas y se reconoci que se trata de la creacin de una situacin concreta de peligro para un objeto determinado, con lo cual el delito concreto
de puesta en peligro consiste en la creacin de dicha situacin.6 Lo esencial es si un objeto concreto ha sido puesto en una situacin en la cual es
de suponer que existe la posibilidad de una lesin. Por consecuencia el
bien jurdico debe encontrarse en el mbito influenciado por un peligro,
Zaczyk, ZStW 113 (2001), 192, tiene otra opinin sobre la necesidad de aclarar las
bases sistemticas. Critica en su trabajo sobre la monografa de Zieschang (nota al pie 13)
que el autor en un primer paso analiza las estructuras de las diferentes situaciones de peligro y su aparicin en la legislacin penal, mientras que recin en un segundo captulo
analiza la cuestin de la compatibilidad de los tipos penales con los requisitos bsicos del
derecho penal criminal (p. 192). Aparentemente tal metodologa cientfica exacta, que
antes de evaluar aclara el objeto de la investigacin y la cual no tiene ninguna relacin
con el positivismo, ya no es un estndar cientfico.
5 As todava Horst Schrder, ZStW 81 (1969), 7, 10, 14.
6 Welzel, Culpa y delitos de trnsito (Fahrlssigkeit und Verkehrsdelikte), 1961, pp. 22 y
ss.; el mismo Derecho penal (Strafrecht), 11a. ed., 1969, pp. 47 y 137; Gallas, Escrito homenaje para Heinitz, 1972, pp. 171, 173 y ss. En la actualidad Jakobs, Parte general (Allgemeiner Teil), 2a. ed., 1991, 6 prrafo, nota 78 s. y 86; Jescheck/Weigend (nota al pie 4), p.
264; Lackner/Khl (nota al pie 4), antes de 13, nota 32; Roxin (nota al pie 2), 11, notas 147 y ss., Schnke/Schrder Lenckner/Eisele (nota al pie 4), antes de 13, nota
129; Schnke/Schrder Heine (nota al pie 4), antes de 306 y ss., nota 3; Systematischer Kommentar Wolters/Horn, 65a. ed., 2006, antes de 306, nota 4; Trndle/Fischer
(nota al pie 4), antes de 13, nota 13 a; algo difuso Wessels/Beulke (nota al pie 4), nota 28.
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por ejemplo, la vida de una persona determinada debe ser amenazada de

forma concreta. Un ejemplo en el cual la ley hace hincapi a tal amenaza
son los 315 y siguientes del Cdigo Penal alemn, en los cuales se requiere que el autor ponga en peligro la vida o el cuerpo de otra persona o
cosas de valor importante a travs de una accin contraria a las reglas del
trnsito vial. Se argumenta que la creacin de la situacin de peligro representa un resultado, de la misma manera que la lesin en el delito de
resultado, con lo cual el delito de puesta en peligro concreto es un delito
de resultado, y que se trata, de una manera que no difiere del delito de resultado, del hecho de haber provocado un resultado causal. A pesar de
que la constatacin del peligro es un pronstico, la misma hace referencia
a una situacin real que fue causada por el autor. Cualquier persona que
se encontr en una situacin de peligro tiene conciencia de su realidad.7
El objeto puesto en peligro debe ser un bien jurdico protegido. La
puesta en peligro de otro objeto no es suficiente,8 dado que el delito de
puesta en peligro concreto se refiere al mismo bien jurdico que el delito
de resultado, es decir, a un determinado bien jurdico protegido.
Dado que el delito de puesta en peligro concreto es caracterizado por
el requisito de un peligro como resultado y en la forma de un peligro concreto, en el cual est puesto el bien jurdico, un mero actuar riesgoso no
es suficiente, mientras que dicho actuar no ponga un bien determinado
realmente en una situacin de peligro. Con ello queda claro que la situacin de peligro debe ser evaluada desde el punto de vista del objeto amenazado y no desde el punto de vista del autor. Existe una situacin de peligro cuando una evaluacin objetiva de un experto lleva al resultado de
que en el momento en el cual el objeto entra al mbito del acontecimiento causal es de suponer que existe la posibilidad de la lesin de un determinado objeto. La evaluacin del riesgo, la cual surge de la perspectiva de
la situacin desde el punto de vista del autor, no tiene importancia. En
cuanto a la puesta en peligro se trata, de la misma manera que con la lesin, siempre de algo concreto. Una situacin de peligro abstracto, y con
ello una puesta en peligro abstracto, tiene tan poca importancia como una
lesin abstracta, como por ejemplo un homicidio abstracto. Cabe aclarar
7

Por ello las dudas manifestadas por Zaczyk (nota al pie 4), p. 194, no son correctas.
Lo manifiestan con razn Stratenwerth/Kuhlen, Parte general (Allgemeiner Teil), 5a.
ed., 2004, 8, nota 14.
8

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SISTEMTICA Y LMITES DE LOS DELITOS DE PELIGRO

que estos casos no son los casos generalmente denominados como delitos
de puesta en peligro abstracto.
2. El trmino empleado anteriormente delitos de puesta en peligro
abstracto se refiere al gran nmero de casos en los cuales no es necesario
poner un bien en peligro, sino que la accin contiene o crea el riesgo de
que uno de los bienes mencionados posiblemente se encuentre en una situacin de peligro. Un ejemplo es el del conductor de un automvil que
cruza la lnea continua en una curva peligrosa. Aqu se trata del riesgo relacionado con dicha accin. Aunque nadie haya sido puesto en una situacin de peligro, ya que por suerte no haba un vehculo en el otro carril,
existe el riesgo, es decir, la peligrosidad de la accin. Este peligro de la accin debe ser evaluado desde el punto de vista del autor. Tambin se podra pensar en una accin que cause una situacin peligrosa permanente
(por ejemplo, la contaminacin peligrosa del aire).9
En consecuencia, la diferenciacin principal no es la diferenciacin
entre puesta en peligro concreta y abstracta, algo transitivo, sino entre
puesta en peligro de un determinado bien y (mera) peligrosidad de una accin (la cual tambin puede consistir en la creacin de una situacin de
riesgo). Por tanto en los delitos de peligro corresponde diferenciar objetivamente entre delitos de puesta en peligro y delitos de peligrosidad. Los delitos de puesta en peligro son delitos de resultado, los delitos de peligrosidad son meros delitos de accin (los cuales eventualmente pueden tener
relacin con una situacin permanente de riesgo).
En cuanto a la evaluacin de la peligrosidad de la accin debe regir lo
siguiente: tambin aqu se trata de que desde el punto de vista ex ante de
una persona experta e imaginaria se debe suponer la posibilidad de una
lesin, pero solamente la posibilidad que surge de la accin y en la cual
queda abierto si realmente alguien ha sido puesto en una situacin de peligro. Del mismo modo que en los delitos culposos corresponde tener en
cuenta el mbito de la persona experta e imaginaria (conductor de un
vehculo, director de una empresa industrial de una determinada rama,
mdico especializado, etctera). Cuando se constate una situacin que

9 V. gr., 325 del Cdigo Penal alemn. Ms detalles sobre estos casos bajo III.5. En
cuanto a la diferenciacin entre el peligro para un determinado bien jurdico y la mera peligrosidad de una accin existe un malentendido por parte de Koriath, GA, 2001, 51, 60.

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causa un peligro permanente, la misma debe ser evaluada desde el lugar,

en el cual sta existe.
En cuanto a la diferenciacin entre abstracto y concreto cabe aclarar
que el delito de peligrosidad, en contraposicin al delito de puesta en peligro mencionado anteriormente, el cual siempre es un delito concreto,
puede ser materialmente un delito concreto o abstracto. El hecho de que
el legislador haya preferido la figura del delito abstracto omite que el delito tambin es posible como delito concreto. Cabe advertir que en la mayora de los casos se trata de un delito concreto. Retomando el ejemplo
anterior de adelantarse en una curva peligrosa, corresponde admitir en el
caso comn (desde el punto de vista ex ante del conductor) la existencia
de un riesgo concreto. Un anlisis ms profundo llega al resultado de que
casos, en los cuales existe solamente un riesgo abstracto, es decir que hay
solamente una infraccin de la orden de la norma, son la minora. Un
ejemplo sera el hecho de cruzar un semforo en rojo en un lugar en el
cual en la madrugada no hay otras personas. El hecho de que dicha diferenciacin de los delitos denominados delitos de puesta en peligro abstracto no tiene relevancia para el legislador tiene razones prcticas, pero
no significa que no exista una diferencia. Solamente aquello que es posible de manera concreta puede tener una tipicidad abstracta.
De manera inversa, no se puede sostener que los meros delitos de peligrosidad abstracta no existan o que una diferenciacin entre delitos de
peligrosidad concreta y abstracta no tenga relevancia material.10 El hecho
de que una norma penal o una norma de infraccin contenga una accin
normalmente peligrosa se basa en la circunstancia de que en dichos casos
frecuentemente existe la posibilidad real de un riesgo, pero a raz de la rigidez de cada tipificacin abstracta de acciones no significa que siempre
exista una posibilidad concreta. Tampoco se puede alegar que la diferenciacin no sea significante. Es evidente que existe una diferencia si alguien
lleva a cabo una accin riesgosa hic et nunc o si su accin realiza los elementos abstractos (por ejemplo adelantarse de manera incorrecta, superar el lmite de la velocidad), pero que bajo las circunstancias reales no
existe un riesgo. El anlisis llega al resultado de que la diferencia consiste
10 Pero en este sentido Zaczyk (nota al pie 4), p. 194. Partiendo de su modelo de seguridad generalmente rechazado, Kindhuser, Puesta en peligro como delito (Gefhrdung
als Straftat), 1989, pp. 290 y ss., considera que dicha diferenciacin no tiene importancia
(ver abajo V).

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SISTEMTICA Y LMITES DE LOS DELITOS DE PELIGRO

en que en el primer caso existe una antijuridicidad material a raz del riesgo
concreto para bienes jurdicos de otros, mientras que en el segundo caso
existe solamente una desobediencia formal a la norma.
Desde el punto de vista dogmtico dicha diferenciacin es importante
en varios aspectos. Por un lado pueden existir de lege lata normas penales
que requieran una peligrosidad concreta. Por otro lado el aspecto limitante de la peligrosidad concreta podra tener importancia para la problemtica de la compatibilidad de los delitos aqu tratados con el derecho penal
criminal. Finalmente, cabe tener en cuenta que la peligrosidad concreta
tiene importancia en varios otros puntos de la dogmtica de la Parte general, lo que analizar ms abajo.
Hoyer advirti que existen delitos para cuya realizacin no basta la peligrosidad abstracta, pero no obstante ello no debe existir la puesta en peligro concreta de un bien.11 Refirindose a normas legales que emplean el
trmino idneo habla de delitos de idoneidad. Su argumentacin se
dirige en la misma direccin que mi anlisis de los fenmenos de peligro
en el escrito homenaje para Arthur Kaufmann.12
Pero en cuanto a la existencia de la idoneidad Hoyer no se basa en el
punto de vista ex ante de una persona objetiva en la situacin del actor,
como es el caso respecto al trmino de la peligrosidad, sino que emplea
caractersticas objetivas de la accin.13 Asimismo, trata la cuestin dogmtica principal desde un aspecto demasiado legal-positivista. Zieschang
demostr que la palabra idneo es utilizada en la ley con significados
materiales diferentes.14
En cuanto al aspecto terminolgico cabe resumir que existen autores
que sostienen la opinin de que la disyuntiva delitos de puesta en peligro
concreto y abstracto no es correcta, pero no obstante la utilizan por costumbre.15 El hecho de mantener la tradicin lleva aqu a la confusin de
11

Hoyer (nota al pie 3), pp. 197 y ss., 201; el mismo JA, 1990, 183, 188.
Hirsch (nota al pie 3), pp. 557 y ss.
13 V. gr., Hoyer (nota al 3), pp. 107 y ss., 201; el mismo JA, 1990, 183, 188.
14 Zieschang (nota al pie 3), pp. 164 y ss., 175 y ss. Tambin Roxin (nota al pie 2),
11, nota 163, y Systematischer Kommentar Wolters/Horn (nota al pie 6), antes de 306,
nota 18, hacen referencia al significado diferente en la ley, la cual en parte incluye delitos
de puesta en peligro concreto.
15 Schnke/Schrder Lenckner/Eisele (nota al pie 4), antes de 13 y ss., nota 129;
Lackner/Khl (nota al pie 4), antes de 13, nota 32; Mnchner Kommentar Radtke,
12

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trminos y a la malinterpretacin. Los delitos de peligrosidad no requieren

una puesta en peligro. Cuando uno por cualquier razn no quiere utilizar el trmino delitos de peligrosidad, a primera vista se podra pensar
en el trmino delitos de idoneidad. No obstante, ya haba advertido que
dicho trmino es utilizado con otro significado. Adems cabe tener en
cuenta que se trata de delitos que tienen una relacin con peligro y que
dicha circunstancia debera estar contenida en el trmino. Asimismo,
cualquiera se puede imaginar sin problemas qu es una accin peligrosa,
pero no qu es una accin idnea, dado que el adjetivo idneo, en contraposicin al adjetivo peligroso, no tiene por s un contenido suficiente.
Mejor podra encajar el trmino delitos de riesgo, pero dicho trmino
tambin se utiliza en otro contexto. Adems el trmino no se diferenciara de manera suficientemente clara de los delitos culposos.16 Igualmente
cabe observar que el trmino peligroso es empleado en la doctrina tambin para diferenciar la existencia de una situacin de peligro para un
bien y el mero peligro proveniente de una accin, es decir, en la teora de
la peligrosidad respecto a la tentativa y en la doctrina de la imputacin
objetiva.17 Por ello conviene utilizar el trmino como criterio de diferenciacin para el grupo de delitos que son caracterizados por l.
2006, antes de 306 y ss., nota 4 s.; ver tambin Jescheck/Weigend (nota al pie 4), p. 264
con nota 42.
Algunos autores parten del punto de vista de que los tipos penales tradicionalmente
denominados delitos de puesta en peligro abstracto son casos de una suposicin legal de
la puesta en peligro de un objeto protegido; por ejemplo Baumann/Weber/Mitsch (nota al
pie 4), 8, nota 43, y Wessels/Beulke (nota al pie 4), nota 29. Ms all de las dudas generales, que resultan de una suposicin en contra del autor en el derecho penal, cabe aclarar
que segn la redaccin de la ley no se trata de la suposicin de la puesta en peligro de un
bien concreto, sino de un actuar riesgoso. Ms detalles en Graul, Delitos de puesta en peligro abstracto y presuncin en el derecho penal (Abstrakte Gefhrdungsdelikte und Prsumtion
im Strafrecht), 1991, pp. 355 y ss.
16 Acerca de otro empleo del trmino ver las citas en Zieschang (nota al pie 3), p. 385.
En artculos anteriores utilic los trminos delitos de riesgo y delitos de peligrosidad
como idnticos, lo que no obstante lleva a malentendidos. Acerca de las diferencias entre
peligrosidad y culpa ver Zieschang (nota al pie 3), pp. 62 y ss. y Hirsch (nota al pie 3), escrito homenaje para Buchala, p. 161.
17 Acerca de la teora de la peligrosidad en la tentativa ver Hirsch, escrito homenaje
para Roxin, 2001, pp. 711, 719 y ss.; el mismo en JZ, 2007, 494, 500 s. Tambin para la
doctrina de la imputacin objetiva, sobre la cual tengo mis dudas en el delito doloso, la diferenciacin entre peligro y peligrosidad tiene importancia. Sus seguidores hablan de la
164

SISTEMTICA Y LMITES DE LOS DELITOS DE PELIGRO

Mantener el trmino genrico delitos de puesta en peligro lleva a una

confusin, dado que el subgrupo delitos de peligrosidad no requiere
una puesta en peligro. Las normas en las cuales la ley requiere la puesta
en peligro de un bien no predominan, sino que los tipos penales de peligrosidad son mucho ms frecuentes. Como trmino genrico para ambos
vocablos se podra emplear delitos de peligro. Dicho trmino genrico
no solamente es ms preciso, sino ms honesto, dado que evita la impresin de que se trate de casos en los cuales ya existe una puesta en peligro
para algo.
3. Luego de lo desarrollado se puede constatar lo siguiente en cuanto al
aspecto sistemtico: corresponde diferenciar materialmente entre puesta en
peligro de un bien y la peligrosidad de una accin (dicha accin eventualmente est relacionada con una relacin peligrosa causada por la accin).
En consecuencia cabe reemplazar la disyuntiva actual delitos de puesta
en peligro concreto y abstracto por dos disyuntivas: Delitos de puesta en
peligro y delitos de peligrosidad y delitos de peligrosidad concreta y abstracta.
4. Dicha aclaracin permite clasificar tambin tal grupo de normas penales, cuya clasificacin sistemtica es problemtica.
Como ejemplo de tal combinacin se mencion el 308, inciso 1, alternativa 1, de la redaccin anterior del Cdigo Penal alemn (incendio
simple). En esta norma se tipificaba de manera abstracta el hecho de incendiar determinados objetos, mientras que el juez deba realizar la evaluacin acerca de si la calidad y la ubicacin de dichos objetos eran idneas para transmitir el fuego a otros objetos protegidos. Se opinaba que se
trataba de una mezcla entre un delito de puesta en peligro abstracto y
concreto. Se manifest que respecto a la parte tipificada se trataba de una
peligrosidad abstracta, mientras que la evaluacin del juez sobre la idoneidad indicaba la existencia de un delito de puesta en peligro concreto.18
Este punto de vista se basaba en la opinin mencionada anteriormente, es
decir que en cuanto a la puesta en peligro concreto se trata de la evaluarealizacin de un peligro por parte del autor, no legitimado a travs de un riesgo permitido, dentro del alcance del tipo penal. Peligro en realidad quiere decir la peligrosidad del
comportamiento.
18 V. gr. Horst Schrder, JZ, 1967, 522 y ss.; el mismo ZStW, 81 (1969), 7, 18 y ss.;
Maurach/Zipf, Parte general (Allgemeiner Teil), 8a. ed., 1992, 20, nota 32; Jakobs (nota al
pie 6), 6 prrafo, nota 87; Schnemann, JA 1975, 787, 793, 798.
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cin por parte del juez, mientras que el delito de puesta en peligro abstracto tiene su origen en la tipicidad creada por el legislador. En la actualidad es sabido que no se puede tratar de una puesta en peligro concreto,
dado que la misma requiere que el bien afectado se haya encontrado en
una situacin real de peligro. Siguiendo a Gallas19 hoy en da se manifiesta: cuando el resultado (concreto) de haber causado un peligro no es necesario para realizar el tipo penal, el traslado de la evaluacin de la existencia del peligro al juez no modifica el carcter tipificado de una norma
de peligrosidad. Dichas normas penales deben ser interpretadas de tal
manera que la actividad del juez consista en una continuacin de la generalizacin en base al fundamento legal. En consecuencia la doctrina mayoritaria actual clasifica dichas mezclas (una mezcla slo aparente) como
delitos de puesta en peligro abstracto segn la terminologa tradicional,
es decir, como delitos de peligrosidad abstracta.20
Esta opinin refuta con razn la argumentacin de que se trata de una
mezcla con una puesta en peligro concreto. No obstante, su punto dbil
es que parte de un repertorio dogmtico que reconoce solamente la alternativa entre el delito de peligrosidad abstracta y el delito de puesta en peligro concreto. No se tiene en cuenta que se podra tratar de una peligrosidad concreta. Cuando se tiene en cuenta que entre los delitos de puesta
en peligro real y los delitos de peligrosidad abstracta existe una categora
de la peligrosidad concreta, existe la posibilidad de que luego de un anlisis profundo de la ratio legis de determinadas normas resulte la clasificacin como delito de peligrosidad concreta.
Tambin Zieschang21 advirti sobre otro grupo de tipos penales, es decir, las normas penales que requieren un actuar peligroso concreto, el
cual crea como resultado especfico una situacin peligrosa concreta. Zieschang habla de un delito de puesta en peligro potencial, dado que los
bienes jurdicos en cuestin se encuentran potencialmente en un peligro
concreto o ante una lesin. Como ejemplo menciona, entre otros, el tipo
penal de la contaminacin del aire ( 325, inciso 1 del Cdigo Penal ale19

Gallas, escrito homenaje para Heinitz, pp. 183 y ss.

Schnke/Schrder Heine (nota al pie 4), 306 y ss., nota 3; Jescheck/Weigend
(nota al pie 4), p. 268; Systematischer Kommentar Wolters/Horn (nota al pie 6), antes de
306, nota 18; Roxin (nota al pie 4), 11, nota 162.
21 Zieschang (nota al pie 3), pp. 64 y ss., 158 y ss., 162 y ss., 203 y ss.
20

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SISTEMTICA Y LMITES DE LOS DELITOS DE PELIGRO

mn) que reza: Quien durante el funcionamiento de una instalacin, especialmente de un complejo o maquinaria industrial, violando obligaciones de derecho administrativo, cause alteraciones del aire apropiadas para
daar la salud de otro, animales, plantas u otras cosas de significativo valor fuera del espacio perteneciente a la instalacin ser....
Es cierto que estos tipos penales se diferencian de los delitos comunes
de peligrosidad, los cuales se refieren solamente a una determinada accin peligrosa. Adems no se trata de delitos de puesta en peligro concreto, dado que no es necesario que un bien jurdico haya estado en peligro.
Por ello Zieschang los quiere clasificar como un grupo independiente de delitos al margen de los delitos de peligrosidad y los delitos de puesta en peligro (concreto). No obstante es dudoso si realmente se trata de un grupo
independiente de delitos o si se trata de un subgrupo de los delitos de peligrosidad. Ya que se requiere que el autor haya causado una situacin peligrosa, por ejemplo, una contaminacin peligrosa del aire, de modo que
el delito produce esa situacin, que es una accin peligrosa. Cuando se lo
compara con un delito de peligro clsico, por ejemplo, conducir un
vehculo en estado de ebriedad, queda claro que aqu el peligro tambin
es causado por la creacin de una situacin peligrosa. En el ltimo caso el
vehculo es manejado por un conductor que no est en condiciones de
conducir, lo que lleva a una situacin peligrosa proveniente del vehculo.
En el otro caso la situacin peligrosa es causada por el hecho de dejar escapar aire contaminado por una chimenea o un tubo. Lo paralelo entre
ambos casos todava es ms claro cuando nos imaginamos en el caso de
conducir en estado de ebriedad que la situacin peligrosa no fuera creada
y mantenida de forma dinmica mediante el hecho de apretar continuamente el acelerador, sino que la misma se mantuviera de forma esttica a
raz de la posicin de un interruptor, como en el caso del motor elctrico
(por ejemplo, de un tranva). Podemos manifestar que se trata de una
cuestin de redaccin. El tipo penal de conducir un vehculo en estado
de ebriedad tambin podra ser redactado de la siguiente manera: El que
luego del consumo de bebidas alcohlicas o estupefacientes conduzca un
vehculo y cause por ello una situacin idnea para disminuir la seguridad
de la vida, la salud o bienes.... Y si se reemplaza no estar en condiciones
de conducir por 1% de concentracin de alcohol en la sangre y contaminacin del aire idnea para... por determinados valores qumicos que167

HANS JOACHIM HIRSCH

da claro que en ambos casos se trata de delitos de peligrosidad. En consecuencia, corresponde tratar los delitos clasificados por Zieschang como
delitos de puesta en peligro potencial materialmente como un subgrupo
de los delitos de peligrosidad, en los cuales la redaccin de la ley alude a
la creacin de una determinada situacin.22
Adems cabe advertir que el trmino delitos de puesta en peligro potencial no es adecuado para dichos delitos. Ante cualquier accin peligrosa concreta se puede hablar de una puesta en peligro potencial. Tal terminologa crea la impresin falsa de que se trata de una forma intermedia
entre delitos de peligrosidad y delitos de puesta en peligro real. A los fines
de aclarar la terminologa es aconsejable emplear para todo que se trata de
mera peligrosidad el trmino peligrosidad, dado que con ello se puede
resaltar la diferencia con el delito de puesta en peligro real. La diferencia
esencial es la puesta en peligro de un determinado bien y la mera peligrosidad. Por ello la denominacin delitos de peligrosidad sujetos a una situacin sera adecuada.
III
1. El anlisis de la cuestin sobre qu son los delitos tradicionalmente
denominados delitos de puesta en peligro abstracto posibilita analizar la
problemtica de la compatibilidad con el derecho penal criminal desde
un terreno ms firme que el actual. La opinin de Zaczyk23 mencionada
anteriormente, es decir que dicho anlisis no es importante para la compatibilidad, no observa la necesidad cientfica de analizar el objeto de la
evaluacin antes de sacar sus conclusiones.
Analizando los delitos de peligrosidad concreta se puede constatar que
no solamente tienen un contenido antijurdico formal, sino tambin ma22 Crtico tambin Hefendehl, Bienes jurdicos colectivos en el derecho penal (Kollektive
Rechtsgter im Strafrecht), 2002, pp. 163 y ss. Su crtica de que Zieschang argumenta solamente desde el punto de vista poltico-criminal y no desde el punto de vista constitucional no es correcta. A pesar de que la ley suprema no tenga una respuesta a la problemtica, se trata de una cuestin que debe ser solucionada bajo los aspectos del derecho penal.
La evaluacin de la problemtica no sera diferente si la ley suprema no tuviera una parte
de derechos bsicos o si no existiera una ley suprema escrita. La respuesta debe ser buscada necesariamente desde el derecho penal.
23 Zaczyk (nota al pie 4), pp. 192 y ss.

168

SISTEMTICA Y LMITES DE LOS DELITOS DE PELIGRO

terial. El hecho de crear un riesgo concreto de daar bienes de otros contiene tambin una antijuridicidad material. En cuanto a la crtica a la
compatibilidad del grupo de delitos tradicionalmente denominado delitos de puesta en peligro abstracto parece ser que la imagen creada por el
trmino abstracto tiene cierta importancia. No obstante, a los fines de llegar a soluciones adecuadas, tambin corresponde tener en cuenta las acciones peligrosas concretas abarcadas por los tipos penales, las cuales en
la prctica predominan. Slo en el supuesto de dejar afuera los casos de
peligrosidad concreta se trata de una peligrosidad meramente abstracta,
es decir, en el caso comn de una mera desobediencia a la norma.
En el derecho de infracciones la peligrosidad abstracta de determinados comportamientos es suficiente para configurar la tipicidad, dado que
se trata de la prohibicin y la sancin de comportamientos indeseados
que estorban solamente la funcin debida de la vida social. La infraccin
no requiere una accin penal y la tramitacin en un procedimiento sumario por la administracin pblica es adecuada. Sin embargo para el derecho penal criminal rigen otras pautas.
2. El argumento de que el derecho penal criminal debe ser limitado
principalmente a delitos de lesiones o por lo menos a delitos de resultado
suena tentador, ya que los legisladores tienen un impulso incesante de penalizar. No obstante la argumentacin no se puede mantener de una manera tan generalizada. Desde siempre hay delitos de peligrosidad en el derecho penal criminal. Ejemplos clsicos son el incendio grave ( 306a,
inciso 1, N 1 del Cdigo Penal alemn), los delitos de falso testimonio
( 153 y ss.) y la intoxicacin que constituye un peligro pblico ( 314).
Nadie se pronuncia en contra de la legitimacin de la penalizacin de dichos casos. Tambin Hassemer, un representante de la escuela de Francfort,24 la cual representa la corriente ms restrictiva del derecho penal
Criminal, manifiesta que la incorporacin de los delitos de puesta en peligro abstracto, es decir de delitos de peligrosidad, en el derecho penal es
24 Hassemer, ZRP, 1992, 378, 383. Adems cabe mencionar a: Herzog, Inseguridad social y proteccin por el derecho penal (Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge), 1991, pp. 109 y ss., y Prittwitz, Derecho penal y riesgo (Strafrecht und Risiko),
1993, pp. 362 y ss. En contra Kuhlen, GA, 1994, 347, 362 y ss. Acerca de la escuela de
Francfort Wohlers, Tipos delictivos del derecho penal preventivo. Sobre la dogmtica de delitos
de puesta en peligro modernos (Deliktstypen des Prventionsstrafrecht zur Dogmatik moderner Gefhrdungsdelikte), 2000, pp. 51 y ss.

169

HANS JOACHIM HIRSCH

legtima en el mbito clsico, es decir, en los delitos de incendios, pero no

en los mbitos nuevos. Por consecuencia esta corriente tiende ms a evitar la aplicacin del derecho penal a actos preliminares que a sostener
una incompatibilidad general. No obstante ello no puede significar congelar la situacin en su estado histrico. El hecho de que la vida social
est permanentemente en movimiento y que se modifica lleva al resultado de que determinados contenidos del derecho penal puedan ser modificados, manteniendo su estructura bsica.25
Por el contrario, algunos autores consideran que el desarrollo expansivo del derecho penal es positivo. Schnemann opina que las relaciones
causales mltiples y su imprevisiblidad general caracterizan a la sociedad
moderna.26 Manifiesta que la modificacin del clsico delito de resultado
al moderno delito de peligrosidad abstracta surge de la naturaleza de las
cosas. Quien se opone a este desarrollo se opone a la modernizacin del
derecho penal e ignorando las condiciones de actuar de la sociedad moderna malinterpreta la tarea del derecho penal, es decir, proteger el derecho.27
Tambin Kratzsch opina que el desarrollo es positivo.28 Argumenta que
los acontecimientos, los cuales dependen de casualidades, ya no son comprensibles para los individuos, por lo cual el legislador, en vez del individuo, ejerce de antemano la tarea de defenderse contra peligros, dado que
el individuo ya no tiene capacidad para realizar tal tarea. Opina que a los
fines de asegurar una ptima proteccin de bienes jurdicos y para evitar
vacos en la proteccin de los mismos, se debe admitir que el legislador
redacte normas como regulacin amplia y que l mismo lleve a cabo la
defensa contra peligros. Manifiesta que del hecho de que el legislador lle25 Hirsch, en Khne/Miyazawa, Nuevos desarrollos del derecho penal en comparacin entre Alemania y Japn (Neue Strafrechtsentwicklungen im deutsch-japanischen Vergleich), 1995,
pp. 11, 15, 20 y ss.
26 Schnemann, GA, 1995, pp. 201, 211 y ss.
27 Ibidem, pp. 201, 213. Tambin Tiedemann opina que el tal llamado delito de puesta en peligro es la forma adecuada del derecho penal de reaccionar para proteger bienes
jurdicos supraindividuales (colectivos), Derecho penal econmico (Wirtschaftsstrafrecht),
Parte general, 2004, nota 60; y Koriath no observa problemas con el principio del Estado
de derecho, GA, 2001, 51, 74.
28 Kratsch, Conduccin del comportamiento y organizacin en el derecho penal (Verhaltenssteuerung und Organisation im Strafrecht), 1985, pp. 116, 277 y ss.; el mismo en el escrito
homenaje para Oehler, 1985, pp. 65, 67.

170

SISTEMTICA Y LMITES DE LOS DELITOS DE PELIGRO

ve a cabo las tareas esenciales y exigentes resulta que el individuo slo

debe obedecer a estas instrucciones de actuar.
El argumento principal en contra de tal corriente es que de esta manera el derecho penal criminal obtendr un carcter de derecho de polica.
La opinin de que el derecho penal puede ser explicado de manera suficiente desde la prevencin general jug a favor de esta opinin. El resultado es una ampliacin inflacionaria del derecho penal, la cual lleva evidentemente a una disminucin de la impresin del derecho penal criminal
en el mbito de las infracciones. La opinin de que el traslado hacia los
delitos de peligrosidad es necesario a raz de las dificultades con las pruebas no es una legitimacin. A pesar de que las dificultades y sus causas
muchas veces no son fundamentadas, cabe manifestar que simplificaciones procesales no pueden legitimar la anticipacin de la punibilidad.29 El
derecho penal trata de la evaluacin de determinados comportamientos
del autor, pero no de las posibilidades de simplificar el actuar de los rganos de la persecucin penal. Adems cabe tener en cuenta que hoy en
da la proteccin ante peligros, que existen en la vida cotidiana, y su sancin, se realiza a travs del derecho administrativo, es decir, en Alemania
a travs del derecho de contravenciones. Corresponde limitar su intromisin inapropiada en el derecho penal criminal.30
Existen intentos de sostener que en ciertos mbitos del derecho penal
es apropiado incorporar delitos de peligrosidad al derecho penal. Se trata
especialmente de dos grupos de casos: primero los delitos con el llamado
bien jurdico intermedio intelectual, por ejemplo, los delitos de cohecho (de funcionarios pblicos) y los delitos de falso testimonio, y segundo
las acciones en masa, sobre todo en el trnsito vial, que el legislador en
29 Detallado Weigend, escrito homenaje para Triffterer, 1996, pp. 695 y ss. Crtico
tambin LIN, Tipos de puesta en peligro abstracto en el derecho penal econmico (Abstrakte
Gefhrdungstatbestnde im Wirtschaftsstrafrecht), 1992, p. 101; Hirsch (nota al pie 25), p.
20; Zieschang (nota al pie 3), pp. 367 y ss. Diferente Tiedemann/Kindhuser, NStZ, 1988,
337, 340.
30 As, como tambin la escuela de Francfort, ya hace dos dcadas expresamente Jakobs, ZStW 97 (1985), pp. 751 y ss. Tiedemann indic hace tiempo que en contra de estas opiniones un fin principal de los intentos de reforma era trasladar la delincuencia
econmica del derecho de infracciones y en especial al derecho penal criminal del Cdigo
Penal; ver Derecho penal econmico y criminalidad econmica (Wirtschaftsstrafrecht und
Wirtschaftskriminalitt), Parte general, 1975, p. 17.

171

HANS JOACHIM HIRSCH

cierto sentido intenta automatizar, por ejemplo, en el 316 del Cdigo

Penal alemn.31 En cuanto a los tipos penales con un bien jurdico intermedio mental los ejemplos demuestran que se trata mayoritariamente de
casos tradicionalmente reconocidos. No obstante, el punto de vista bien
jurdico intermedio intelectual es impreciso, dado que el bien jurdico
protegido mediante tales normas no est dividido y es el mismo.
En cuanto a las acciones en masa se sostiene que el cumplimiento sin
excepcin de la norma est indicado a raz de razones tericas, dado que
en el caso contrario no se podra lograr la automatizacin necesaria de
dichas normas, que tienen una funcin de orden meramente formal. Se
argumenta que en estos casos no corresponde una limitacin de la punibilidad. Se advierte que respecto a las regulaciones del Reglamento de
Trnsito (Strassenverkehrsordnung StVO) el elemento del orden es la
primera funcin de tales normas. Se hizo referencia a los resultados si una
determinada accin fuera la prctica general.32 En contra de ello corresponde alegar que tal explicacin no tiene relacin con el anlisis de la limitacin del derecho penal criminal. Es solamente una fundamentacin
de que tales acciones se encuentran amenazadas con una sancin, por lo
cual en primer lugar forman parte del derecho de infracciones.
Adems las propuestas mencionadas de una limitacin parten de la alternativa tradicional entre delitos de puesta en peligro concreto y delitos
de puesta en peligro abstracto. Aparentemente no haba conciencia de
la existencia de una categora de la peligrosidad concreta y de las posibilidades que surgen de ella.
El punto de partida para la limitacin del derecho penal debe ser la separacin del derecho de infracciones.33 Como es sabido dicha separacin
del derecho penal se realiz para contrarrestar el reblandecimiento del
derecho penal y de su poder de impresin. El derecho de infracciones debe ser el lugar indicado para el tal llamado derecho de infracciones administrativas o derecho de transgresiones, es decir, del derecho penal especial. Dado que las infracciones siempre tienen la estructura de delitos de
31 As Roxin (nota al pie 4), 11, nota 160 s., siguiendo a Schnemann, JA, 1975,
787, 798.
32 Jakobs (nota al pie 6), 6 prrafo, nota 86 y ss.; Brehm, Dogmtica de los delitos de
puesta en peligro abstracto (Dogmatik des abstrakten Gefhrdungsdelikts), 1976, pp. 139 y ss.
33 Hirsch (nota al pie 25), pp. 40 y ss.

172

SISTEMTICA Y LMITES DE LOS DELITOS DE PELIGRO

peligrosidad, generalmente deben ser situados en este mbito de leyes. En

consecuencia, respecto a la cuestin de si las infracciones excepcionalmente pueden formar parte del derecho penal se trata de aspectos de evaluacin mediante los cuales se fundamenta que un actuar determinado
supera a raz de su gravedad y su antijuridicidad excepcionalmente el derecho penal de infracciones, que generalmente es aplicable en tales casos.
Ello significa que el legislador debe alegar razones especiales para tratarlos
dentro del derecho penal. Estas razones podran ser un alto grado de peligrosidad que surge del actuar y la gravedad del eventual dao. El hecho
de que la simplificacin de pruebas no puede ser empleada para una clasificacin como hecho penal fue desarrollado con anterioridad.34 Adems
se requiere una armonizacin con las dems normas del derecho penal
que protegen un bien jurdico determinado. Dado que, por ejemplo, la
propiedad est protegida en el Cdigo Penal solamente contra acciones
daosas dolosas, corresponde tener cuidado de que el equilibrio de la proteccin de los bienes jurdicos no est estorbado por la inclusin de un
delito de peligrosidad.
El anlisis de la diferenciacin entre delitos de peligrosidad abstracta y
concreta lleva a la siguiente pregunta: en caso de que un delito de peligrosidad, a raz de su gravedad, encuadre en el derecho penal, se debe
tratar de una peligrosidad concreta? De hecho ya en el mbito clsico
exista el problema de cmo excluir casos que carecen de una peligrosidad concreta. Una accin evaluada por el legislador como delito de peligrosidad abstracta puede ser en el caso concreto totalmente inofensiva.
No obstante se realiza el tipo penal, con lo cual existe la punibilidad. Ello
se considera como una violacin del principio de culpabilidad.35 Un ejemplo
es el incendio grave ( 306a, inciso 1, N 1 del Cdigo Penal alemn)
mencionado arriba, el cual tiene una pena grave, la cual no se puede fundamentar con el hecho de producir daos mediante el empleo de fuego,
sino con el hecho de poner en peligro la vida de los habitantes mediante
34

Ver nota 29.

V. gr., Binding, Normas (Normen), 1922, t. 1, pp. 368 y ss.; Kaufmann, Arthur, JZ
1963, 432; Schnemann, JA, 1975, 797 s.; Baumann/Weber, Parte general (Allgemeiner
Teil), 9a. ed., 1985, p. 135; Roxin (nota al pie 4), 11, nota 153; Schnke/Schrder
Heine (nota al pie 4), antes de 306 y ss., nota 3, con ms citas. El problema tiene relevancia prctica en la jurisprudencia respecto al delito del incendio grave. No obstante
hasta ahora se evit una decisin, v. gr., BGHSt 26, 121; 34, 115.
35

173

HANS JOACHIM HIRSCH

el incendio de la vivienda.36 No obstante la norma describe la accin de

manera abstracta y generalizada, con lo cual la tipicidad no incluye circunstancias concretas de la puesta en peligro de la vida. Quien incendia
una pequea cabaa, en la cual no se encuentran personas, realiza segn
el texto de la norma el tipo penal criminal del incendio grave.
A los fines de evitar este resultado se propone, basndose en la opinin
de Horst Schrder, admitir en el caso individual la prueba de que la accin
no haya sido peligrosa.37
Pero se trata de una construccin ajena al derecho penal. El resultado
prctico sera cargarle al imputado la prueba para la falta de la peligrosidad
concreta, lo que violara el principio in dubio pro reo.38 En los ltimos
tiempos el legislador incorpor con el 326, inciso 6 del Cdigo Penal
alemn (manejo ilegal de residuos peligrosos) una causa excepcional de
exclusin de la punibilidad cuando evidentemente no existan efectos daosos a raz de la escasa cantidad de los residuos. No obstante tal construccin tambin es ajena al derecho penal y no soluciona la problemtica. La solucin adecuada sera considerar desde el principio solamente
acciones concretamente peligrosas.39 Ello generalmente debera ser as
36 La escala penal del 306a, inciso 3 del Cdigo Penal para delitos menos graves no
es una solucin del problema, dado que no modifica la clasificacin como crimen.
37 Horst Schrder, ZStW 81 (1969), 7, 16 s.; el mismo en Schnke/Schrder, 17a. ed.,
1974, antes de 306, nota 3 a.
38 Crtico ya Brehm (nota al pie 32), pp. 38 y ss.; Schnke/Schrder Cramer, 24a.
ed., 1994, antes de 306, nota 4; Hirsch (nota al pie 3), escrito homenaje para Buchala,
p. 161; Systematischer Kommentar Wolters/Horn (nota al pie 6), antes de 306, nota 17;
Roxin (nota al pie 2), 11, nota 154; Wohlers (nota al pie 24), p. 287; todos con ms citas.
39 Intentos de limitacin mediante el requisito de la infraccin al debido cuidado de
la accin (la llamada culpa sin consecuencias) no pueden convencer. Se basan en
Horn, Delitos de puesta en peligro concreto (Konkrete Gefhrdungsdelikte), 1973, pp. 22 y ss.,
218 y ss., y Brehm (nota al pie 32), pp. 126 y ss., y se pueden observar tambin en Schnemann, JA, 1975, 798, a pesar de su punto de vista general, y ahora tambin en Roxin
(nota al pie 2), 11, nota 155. Adems de que las construcciones con estructuras difciles
de los distintos autores difieren en varios puntos entre s, cabe preguntarse si las evaluaciones subjetivas complejas podran ser aplicadas en la prctica. Adems, la estructura de
los delitos culposos es diferente a la estructura de los delitos de peligrosidad, dado que la
infraccin al debido cuidado se define a travs de una, aunque generalizada, exigencia al
deber. La infraccin al debido cuidado es, en contraposicin al criterio de la peligrosidad,
un fenmeno meramente prctico. Esta diferencia existe tambin cuando se considera

174

SISTEMTICA Y LMITES DE LOS DELITOS DE PELIGRO

respecto de todos los tipos penales de peligrosidad del derecho penal criminal, dado que la infraccin a la orden de la norma en principio es algo
que no tiene relacin con el derecho penal criminal y que tiene importancia en el derecho de polica. Con ello se puede evitar el conflicto con
el principio de culpabilidad, en el cual se basa el derecho penal criminal.
Mientras que en el delito de peligrosidad abstracta el autor debe conocer
los elementos de la accin peligrosa tipificada de forma abstracta o reconocerlos en los delitos culposos el delito de peligrosidad concreta
requiere que el autor tenga en la situacin concreta conciencia de la peligrosidad de su actuar o si tena la posibilidad de tener tal conciencia. En
caso de la existencia de estos requisitos subjetivos hay una relacin entre
el comportamiento del autor y el derecho penal criminal.
Slo en caso de que la antijuridicidad del comportamiento no solamente
supere el nivel de una infraccin, sino que adems, independientemente de
la existencia de una peligrosidad concreta o no, el comportamiento, a raz
de la naturaleza e importancia de una orden absoluta de la norma, debe
ser evaluado como comportamiento criminal, un tipo penal de peligrosidad abstracta podra ser apropiado en el derecho penal criminal y podra
armonizar con el principio de culpabilidad. La opinin sobre el bien jurdico intermedio mental mencionada anteriormente se refiere a tales normas, por ejemplo, al tipo penal del falso testimonio bajo juramento.40
Dejando de lado los casos poco frecuentes, en los cuales la peligrosidad
abstracta legitima la clasificacin como delito del derecho penal criminal,
corresponde manifestar que se puede tratar solamente de delitos de peligrosidad concreta. Y tambin aqu deben existir razones materiales que los
eleven sobre el nivel de antijuridicidad de infracciones. Dado que el legislador hasta ahora no tom conciencia de la categora de los delitos de peque el punto de vista de la evaluacin es en ambos casos el punto de vista de una persona
media imaginada en la situacin del autor. Adems hay confusiones en el mbito subjetivo. Si acciones concretamente peligrosas y la infraccin al debido cuidado fueran idnticas, el dolo de las acciones concretamente peligrosas debera extenderse a partes de la
evaluacin de la antijuridicidad, por lo cual debera incluir parcialmente la conciencia de
la antijuridicidad. Dicho punto de vista no es compatible con el sistema del derecho penal, que diferencia entre dolo y conciencia de la antijuridicidad y los encasilla en diferentes niveles delictivos.
40 Zieschang, por el contrario, opina que casos de peligrosidad abstracta pueden ser
excluidos totalmente del derecho penal criminal, ver (nota al pie 3), pp. 382 y ss.
175

HANS JOACHIM HIRSCH

ligrosidad concreta, el Cdigo Penal alemn contiene contradicciones llamativas: el legislador cre delitos de trnsito que son tipos penales de peligrosidad concreta ( 315 y ss. del Cdigo Penal alemn) y delitos contra el medio ambiente ( 324 y ss.) que son interpretados hasta ahora, a
pesar de la similitud de la problemtica, como delitos de peligrosidad abstracta. El reconocimiento de la categora de los delitos de peligrosidad
concreta otorga al legislador la posibilidad de llegar a una armonizacin
del sistema.
Las consideraciones efectuadas no rigen solamente de lege ferenda. Corresponde analizar si una norma es materialmente un delito de peligrosidad concreta. Zieschang demostr en un profundo trabajo que varias normas son delitos de peligrosidad concreta.41 Aqu se puede remitir a este
resultado. Los tribunales superiores deberan evaluar si, a raz del impulso
ilimitado del legislador de castigar, no debe ser su tarea mantener en cierta medida el perfil del derecho penal criminal. El derecho penal criminal
no debe ser desnaturalizado en un derecho de sanciones para repeler peligros. Los resultados fueron mencionados arriba.
En consecuencia cabe resumir que los delitos de peligrosidad concreta
pueden formar parte del derecho penal criminal cuando su contenido antijurdico supere considerablemente el de las infracciones. Dado que se
trata solamente de casos especiales, el derecho penal no experimentara
una modificacin de delitos de resultado a delitos de peligrosidad. Los delitos de peligrosidad abstracta ya por su naturaleza no pertenecen al derecho penal criminal. Solamente en casos muy excepcionales pueden ser legitimados como parte del derecho penal criminal.
Naturalmente ello debe regir como regla general, por lo cual para las
normas de la UE no puede regir otra cosa. El llamado corpus iuris, que tiene el fin de proteger las finanzas de la UE, merece reconocimiento porque
se trata de un proyecto de un Cdigo Penal (incluyendo normas importantes de la Parte general) elaborado por penalistas de los diferentes Estados miembros, de Alemania particip Tiedemann. No obstante el punto
41 Zieschang (nota al pie 3), pp. 206 y ss. Tambin Wohlers (nota al pie 24), pp. 311 y
ss., 338 y ss., 343, opina que corresponde analizar los diferentes tipos penales. Manifiesta
que no se debe partir de conceptos dogmticos de la limitacin de la penalizacin de acciones generalmente peligrosas, sino que se debera medir la legitimidad de determinadas normas mediante los criterios especficos para el tipo delictivo.

176

SISTEMTICA Y LMITES DE LOS DELITOS DE PELIGRO

central es un delito de peligrosidad (fraude de subvenciones), el cual incorpora de manera tradicional la peligrosidad abstracta. Por ello el corpus
iuris no puede servir como modelo del derecho penal para Europa como
algunos eventualmente opinaron. Tiedemann ya advirti en otro contexto
sobre el peligro de que el derecho penal criminal se extienda demasiado a
raz de la creacin de nuevos tipos penales de peligrosidad.42
IV
Otro problema general de los delitos de peligrosidad es su delimitacin
de los delitos de lesiones. El aumento de los delitos de peligrosidad lleva a
un ablandamiento de los bienes jurdicos, dado que como preludio de
los bienes jurdicos clsicos: vida, cuerpo, libertad de movimiento, propiedad y bienes se establecieron bienes jurdicos inmateriales. Todo empez
con la interpretacin del tipo penal anterior del fraude a seguros ( 265
de la redaccin anterior del Cdigo Penal), en el cual, de igual manera
que hoy en el tipo penal del abuso de seguros, se protege, adems de la
propiedad, el funcionamiento del sistema de seguros.43 Le sigui el fraude
de subvenciones, respecto cuyo bien jurdico se hace referencia a la liber42 Tiedemann, escrito homenaje para Hirsch, 1999, pp. 765, 767. Con el hecho de seguir el lema asegurar una subsistencia sin miedo (Tiedemann/Kindhu-Ser, NStZ, 1988,
337, 340) se abrira el camino a la implementacin de ms delitos de peligrosidad abstracta. Dicha opinin no tiene en cuenta que el Estado, en el hipottico caso de poder brindar tal seguridad, tiene varios instrumentos para alcanzarla. El derecho penal criminal es
la ultima ratio. Tiedemann opina ahora que una legitimacin ilimitada de los delitos de
puesta en peligro abstracto es demasiado amplia; v. gr., Derecho penal econmico (Wirtschaftsstrafrecht), Parte general (arriba nota al pie 27), nota 60 con comentario 65.
Adems corresponde observar que los lmites del derecho penal criminal mencionados arriba no le otorgan al legislador la legitimacin de ampliar el mbito de las infracciones de forma ilimitada. Como demuestran las razones mencionadas infra VI.1 respecto a
los delitos de peligrosidad abstracta no existen dudas. Pero dado que se trata de sanciones
estatales represivas, la implementacin de las normas debe cumplir con los principios de
proporcionalidad y ultima ratio. Ya hoy en da tenemos en varios mbitos una sobrerregulacin.
43 Respecto al 265, redaccin anterior, del Cdigo Penal alemn: RGSt 67, 109;
BGHSt 11, 398, 400; 25, 261, 262; Leipziger Kommentar Tiedemann, 11a. ed., 1996,
265, notas 6 y ss. Respecto al 265, redaccin actual: Trndle/Fischer (nota al pie 4),
265, nota 2.

177

HANS JOACHIM HIRSCH

tad de planeamiento y disposicin estatal, la institucin de la subvencin

como instrumento estatal de dirigir la economa o de los fines econmicopolticos que se persigue con la economa.44 Lleg el punto mximo del
ablandamiento cuando Kindhuser les atribuy a los delitos de peligrosidad el bien jurdico general imaginario seguridad como un estado de seguridad normativamente garantizado.45 Sostuvo que los delitos de peligrosidad deben ser despegados del paradigma de agresin de la relacin
con determinados bienes jurdicos y que deben ser reinterpretados como
delitos, los cuales deben garantizar la seguridad. Corresponde contestar:
En cuanto a la determinacin de seguridad (seguridad ante qu, para
quin o para qu?) nuevamente se debe hacer referencia a la cuestin de
la peligrosidad para bienes jurdicos asegurados. Es la nica manera de
determinar cundo y en qu medida la seguridad est afectada. Con ello
nos encontramos al punto inicial del anlisis, es decir, la peligrosidad del
comportamiento. Adems cabe responder que la seguridad necesaria es
un resultado de la proteccin de los bienes jurdicos concretos. El punto
de vista de la seguridad comprende una funcin en s del derecho penal,
la cual no puede ser utilizada otra vez para legitimar ciertas normas penales. Adems la opinin de Kindhuser parece ser perjudicial, ya que podra
difuminar la clasificacin de situaciones de peligro para determinados bienes jurdicos y la clasificacin de la peligrosidad (concreta y abstracta) de
acciones. En el trmino nebuloso seguridad dichas diferenciaciones,
que deben ser observadas a causa del Estado de derecho, pierden sus contornos. El modelo de seguridad de Kindhuser puede brindar solamente
una seguridad engaosa a travs del derecho penal.46
44 Leipziger Kommentar Tiedemann (nota al pie 43), 264, nota 11, con ms citas.
Tambin en el derecho penal del medio ambiente el concepto de bien jurdico perdi sus
contornos y hasta fue puesto en duda. Acerca de las disputas Hirsch (nota al pie 25), pp.
13 y ss., con ms citas.
45 Kindhuser (nota al pie 10), pp. 280 y ss., 287, 290.
46 Sobre la crtica de la opinin de Kindhuser, Seelmann, NJW 1990, 1257, 1259;
Hirsch (nota al pie 3), escrito homenaje para Arthur Kaufmann, p. 556, con nota 49; el
mismo (nota al pie 25), p. 16; Maurach/Schrder/Maiwald, Parte especial 2 (Besonderer
Teil 2), p. 88; Roxin (nota al pie 4), 11, notas 156 y ss., y de forma detallada Zieschang
(nota al pie 3), pp. 351 y ss., y Krger, M. La tendencia de desmaterializacin del concepto del
bien jurdico (Die Entmaterialisierungstendenz beim Rechtsgutbegriff), 2000, pp. 94 y ss., con
ms citas.

178

SISTEMTICA Y LMITES DE LOS DELITOS DE PELIGRO

El ablandamiento del concepto del bien jurdico posibilit quedarse en

el preludio del tradicional mbito de tareas del derecho penal sin darse
cuenta de ello. No obstante, en la mayora de los casos no se asumi la
consecuencia de clasificar los delitos de manera correcta como delitos de
lesiones de los bienes jurdicos inmateriales de coartada, sino que doctrina mayoritaria los clasific y los clasifica generalmente como delitos
de peligro abstracto.47
Es cierto que el concepto del bien jurdico no es un concepto impuesto
al orden legal. Caso contrario volveramos a pensamientos del derecho
natural.48 Tampoco lo es porque se trata de un concepto general, no limitado al derecho penal. Un bien obtiene la calidad de bien jurdico cuando
el orden legal positivo lo protege. Cuando dicha proteccin se realiza tambin a travs del derecho penal, los posibles bienes protegidos son determinados segn los criterios que surgen de la funcin y legitimacin del derecho estatal de imponer penas. Por ello el significado del concepto del bien
jurdico para el derecho penal no viene del derecho natural, sino que se
trata de un significado totalmente relacionado con el derecho penal, es
decir que tiene relacin con el contenido del derecho positivo.49 El significado consiste en fundamentar racionalmente cul es exactamente el inters protegido y cul es el bien protegido, a los fines de aclarar si un tipo
penal se refiere a la lesin de un bien jurdico o si se trata de una accin
anterior a dicha lesin. Por ello no es correcto interpretar el bien jurdico
protegido en los delitos de trnsito como la confianza en la seguridad del
trnsito, ya que la seguridad del trnsito tiene el fin de proteger los bienes jurdicos de los ciudadanos, es decir, la vida, la integridad fsica y la
propiedad, a travs de las normas de trnsito.50 El hecho de que la doctrina
mayoritaria no lo manifieste con la claridad necesaria, sino que habla de la
proteccin de un bien jurdico de la sociedad, surge de la opinin de
47 Ver la crtica de Krger (nota al pie 46), pp. 109 y ss., 158 y ss. A favor de acciones
lesivas Tiedemann (nota al pie 27), nota 59.
48 Ver Hirsch, escrito homenaje para Spinnelis, 2001, pp. 425, 429 y ss., con ms citas.
49 V. gr. las citas sobre la doctrina mayoritaria en Schnke/Schrder Lenckner/Eisele
(nota al pie 4), antes de 13 y ss., nota 9 s. Ah tambin se encuentran citas de opiniones
contrarias.
50 Vase Krger (nota al pie 46), pp. 159 y ss., 161 y ss.; Hirsch (nota al pie 48), pp.
440 y ss.

179

HANS JOACHIM HIRSCH

que la aceptacin de los bienes jurdicos individuales mencionados lleva a

consecuencias insostenibles para la cuestin del consentimiento. Ello no
es correcto. El hecho de que el consentimiento no tenga ninguna relevancia no resulta de la existencia de un bien jurdico de la sociedad, sino
del hecho de que los diferentes tipos penales protegen una cantidad indeterminada de bienes jurdicos individuales y concretos, con lo cual el consentimiento de uno o algunos de los titulares de los bienes jurdicos no es
suficiente. No se trata de una problemtica del bien jurdico, sino de los
efectos de la estructura delictiva de los delitos de peligrosidad.
En consecuencia la respuesta a qu bienes jurdicos son protegidos por
las normas penales requiere un anlisis profundo. Se trata de un mbito
de proteccin anterior al dao, a los fines de evitar lesiones de los bienes
jurdicos individuales clsicos o se trata de un bien jurdico universal y
originario? La cantidad de los ltimos es mucho ms pequea que lo sostenido hoy en da. Adems es llamativo que en la mayora de los casos, en
los cuales se supone la existencia de un bien jurdico universal, se clasifica el tipo penal como un delito de peligrosidad. Tal bien jurdico ya se encontrara lesionado cuando se lo afecte. Como ejemplo se puede mencionar el tipo penal del cohecho en las relaciones comerciales ( 299 del
Cdigo Penal alemn). La doctrina mayoritaria51 sostiene que el bien jurdico principal protegido es la competencia leal. Cuando alguien acta
de manera desleal y realiza los elementos del tipo penal, nos encontramos
en realidad ante un delito de lesiones. El hecho de no asumir esta consecuencia deja en claro que en realidad nos encontramos en un preludio de
la proteccin de bienes; y todava ms cuando tenemos presente que no
se trata de cualquier competencia, sino de la competencia comercial, es
decir, el trfico de bienes.
En consecuencia queda claro que los delitos de peligrosidad tienen una
relacin estrecha con el bien jurdico realmente protegido. El anlisis profundo del bien jurdico aclara si nos encontramos en el preludio del mbito penal y si la pena prevista es adecuada para incorporar el delito al mbito del derecho penal, o si corresponde clasificar el comportamiento como
una infraccin.

51

180

Trndle/Fischer (nota al pie 4), 299, nota 2, con ms citas.

SISTEMTICA Y LMITES DE LOS DELITOS DE PELIGRO

V
Resumiendo se puede constatar:
La disyuntiva tradicional delitos de puesta en peligro concreto y delitos de puesta en peligro abstracto no es correcta. Corresponde diferenciar entre delitos de puesta en peligro y delitos de peligrosidad y luego
entre delitos de peligrosidad concreta y abstracta. El trmino genrico
preciso no es delitos de puesta en peligro, sino delitos de peligro. Solamente los delitos de puesta en peligro (concreto) y en caso de tener la
gravedad suficiente los delitos de peligrosidad concreta pueden formar
parte del derecho penal criminal. Los delitos de peligrosidad abstracta deben ser excepciones en el derecho penal criminal.
El descuido del anlisis sistemtico ms preciso de los delitos de peligro
no slo tuvo un efecto adverso para aclarar la problemtica de su compatibilidad con el derecho penal criminal, sino tambin para la problemtica
del bien jurdico. Asimismo, el anlisis de la diferencia entre puesta en
peligro y peligrosidad se debera tener en cuenta para los conceptos y la
terminologa en otros mbitos dogmticos que tratan de peligro.52 Las
partes especiales, en las cuales la diferenciacin puede tener importancia,
son las del derecho penal econmico y el derecho penal del medio ambiente.

52

V. gr., arriba nota 17.

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