CASACIN No.

26410
WILLIAM NIO ANDRADE
Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia

Proceso No 26410

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN PENAL

Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 267

Bogot D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho

(2008).

VISTOS

Mediante sentencia del 24 de octubre de 2005, el Juzgado

Segundo Penal del Circuito de Cartago (Valle) conden a WILLIAM
NIO ANDRADE, por el delito de peculado por apropiacin en calidad
de interviniente, a la pena de cincuenta y cuatro (54) meses de prisin,
a inhabilitacin de derechos y funciones pblicas por el trmino de

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cuatro (4) aos, al pago de multa en cuanta de veintinueve millones

trescientos cuarenta y tres mil setecientos cincuenta pesos ($
29.343.750), a indemnizar los perjuicios materiales generados al
municipio de Ulloa (Valle), pagando a favor de esta entidad territorial la
suma de treinta y nueve millones ciento veinticinco mil pesos
($39.125.000); le neg el subrogado de la suspensin condicional de
la ejecucin de la pena y le concedi la prisin domiciliaria.
Al desatar el recurso de apelacin interpuesto por el defensor del
implicado, con el fallo del 30 de junio de 2006, el Tribunal Superior de
Buga confirm la sentencia de primer grado, con la modificacin
consistente en declarar que no se trata de peculado por apropiacin,
sino que se procede por el delito de abuso de confianza calificado y,
en consecuencia, conden a NIO ANDRADE a la pena de treinta y
seis (36) meses de prisin, a inhabilitacin de derechos y funciones
pblicas por el mismo lapso y al pago de multa equivalente a treinta
(30) salarios mnimos legales mensuales vigentes.
En esta oportunidad, resuelve de fondo el recurso extraordinario
de casacin interpuesto por el defensor de WILLIAM NIO ANDRADE.

HECHOS

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Fueron relatados de la siguiente manera por el Juzgado

Segundo Penal del Circuito de Cartago (Valle), en la sentencia de
primer grado:
El da 30 de enero de 2001, la seora MARTHA LUCA BEDOYA
PATIO, Alcaldesa del municipio de Ulloa, Valle, para el periodo
2000-2002, present denuncia penal contra la seora BLANCA DORY
MARN PELEZ, quien ocup el mismo cargo en la citada poblacin
durante el periodo 1998-2000, por cuanto se encontraron varias
irregularidades cometidas durante su administracin, entre ellas,
inconsistencias en los contratos de obras pblicas celebrados con el
contratista WILLIAN NIO ANDRADE. (Se destaca)

ACTUACIN PROCESAL

1. Con base en la denuncia instaurada por la seora Martha

Luca Bedoya Patio, la Fiscala Sexta Seccional de Buga (Valle), el 21
de febrero de 2001, dispuso adelantar la averiguacin preliminar, en
desarrollo de la cual se llevaron a cabo varias diligencias en orden a
esclarecer los sucesos denunciados. (Folio 7 cdno. 1)
2. La evolucin del acopio probatorio dio lugar a que la misma
Fiscala delegada, con provedo del 13 de septiembre de 2002, abriera

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investigacin y dispusiera la vinculacin de WILLIAM NIO ANDRADE

(arquitecto contratista) y de BLANCA DORY MARN PELEZ (alcaldesa de
Ulloa Valle, al tiempo de los hechos). (Folio 49, 98 y102 cdno. 1)

En su indagatoria, NIO ANDRADE explic varios motivos por

los cuales no cumpli cabalmente los objetos contractuales y que,
inclusive, por diferentes problemas financieros se vio obligado a
disponer de los anticipos de mis contratos adquiridos para terminar las
obras de la alcalda y esperar que se me retribuyeran nuevamente y
de esta manera continuar con la contratacin.
3. Como no fue posible que la implicada BLANCA DORY MARN
PELEZ compareciera, se vincul como persona ausente y se le
design defensor de oficio. (Folio 126 cdno. 1)
4. Al definir la situacin jurdica, con resolucin del 8 de junio de
2004, la Fiscala instructora afect con medida de aseguramiento,
consistente en detencin preventiva sin excarcelacin a BLANCA
DORy MARN PELEZ, como autora del concurso de delitos integrado
por inters indebido en la celebracin de contratos, peculado por
apropiacin a favor de terceros y prevaricato por omisin.
En la misma providencia declar que, si bien se contaba con
elementos de prueba para imponer medida de aseguramiento contra
WILLIAM NIO ANDRADE, no la haca efectiva, por no ser necesaria

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su detencin, dadas las calidades personales y la comparecencia del

mismo al proceso.
La Fiscala, expres, entre otras las siguientes razones para su
decisin:
La misma aceptacin del seor NIO ANDRADE contratista
vinculado a la investigacin, llevan a demostrar certeramente que lo
edificado al derredor de esta denuncia es cierto, la dama (BLANCA
DORY MARN PELEZ) en su funcin pblica obr de manera
irresponsable y olmpicapues l mismo en sus explicaciones acepta el
no cumplimiento de algunos contratos y el haberse entregado por el
municipio como anticipos que acepta deber
En ese orden considera este instructivo que la alcaldesa incurre en
concurso en vulneracin de varios tipos penales, en prima facie,
relacionado con el inters que de contera se evidencia en relacin a
insistir en la escogencia de un contratista, particularmente el arquitecto
WILLIAM NIO ANDRADE, inters que se infiere de una exacta
correlacin de actitudes de ambos, l incumple reiteradamente con los
contratos que ella sin importarcontina adjudicando.
Obsrvese que cada una de las acciones que se dibujan en el
comportamiento de la damaadjudicacin masiva de contratos sin
cumplimiento de los anteriores, omisin de acciones para exigir
cumplimiento a la postre para salvaguardar los intereses de la

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administracin representada, sin duda lo anterior sobrepone de

manifiesto un inters personal y egosta al propio de la funcin pblica,
pues ms le importaba proteger los intereses de su amigo que de los
que se le haba confiado la representacin.
La segunda vulneracin est dirigida al menoscabo del patrimonio
econmico del municipio de Ulloa, como tambin se halla probado en
la suma de ms de setenta millones de pesos y que sin duda constituye
un peculado a favor de terceros, precisamente a favor del contratista
que abiertamente acepta haberlos recibido y gastado, lo que por ende
implica que l como receptor directo se convierte en coautor de la
conducta. (Folios 130 y 131 cdno. 1)
5. El 11 de junio de 2004, en la ciudad de Cartago (Valle) se
produjo la captura de BLANCA DORY MARN PELEZ, ex alcaldesa
municipal de Ulloa; y el 2 de julio siguiente le fue concedida libertad
provisional, al dejar de hacerse efectiva la detencin preventiva.
(Folio 148 y 161 cdno. 1)

6. Recaudada la prueba necesaria, el 4 de agosto de 2004 se

declar cerrada la investigacin. (Folio 177 cdno. 1)
7. Al calificar el mrito del sumario, el 3 de septiembre de 2004,
la Fiscala Sexta Seccional de Buga (Valle), con similares argumentos
que al definir la situacin jurdica, profiri resolucin acusatoria contra
WILLIAM NIO ANDRADE autor de peculado por apropiacin; y
contra BLANCA DORY MARN PELEZ como autora del concurso

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entre inters ilcito en la celebracin de contratos, peculado por

apropiacin y prevaricato por omisin, y tipificados en los artculos
133, 144 y 150 del Cdigo Penal, Decreto 100 de 1980. (Folio 190 cdno.
1)

La acusacin no fue impugnada y qued en firme el 28 de

septiembre de 2004, despus de culminar la notificacin por estado.
(Folio 2901 cdno. 1)

8. Asumi la fase de la causa el Juzgado Segundo Penal del

Circuito de Cartago (Valle).
Efectuada la audiencia preparatoria, la implicada BLANCA DORY
MARN PELEZ manifest su intencin de someterse a la justicia,
acept los cargos a ella endilgados en la resolucin acusatoria y, con
sentencia anticipada del 27 de julio de 2005, el mencionado Despacho
judicial la conden a la pena de cinco (5) aos de prisin, como autora
de inters ilcito en la celebracin de contratos, peculado por
apropiacin y prevaricato por omisin; y le fue concedida la detencin
domiciliaria.
9. El trmite anterior gener la ruptura de la unidad procesal de
modo que, por separado, continuaron las diligencias con relacin al
contratista.
En desarrollo de la audiencia pblica de juzgamiento, al
presentar su alegato final, la Fiscala solicit condena para el

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implicado, pero no en calidad de coautor, sino de interviniente en el

delito de peculado por apropiacin, porque NIO ANDRADE no rene
las calidades especiales de servidor pblico, exigibles al sujeto activo
calificado.
Finalizado el debate, mediante sentencia del 24 de octubre de
2005, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago (Valle)
conden a WILLIAM NIO ANDRADE, por el delito de peculado por
apropiacin en calidad de interviniente, a la pena de cincuenta y cuatro
(54) meses de prisin; y adopt las otras determinaciones indicadas
en la parte inicial de esta providencia.
Con

relacin

la

responsabilidad

del

implicado,

como

interviniente en el delito de peculado por apropiacin, el A-quo

expres:
En este caso, la ex alcaldesa BLANCA DORY MARN PELEZ
favoreci con dineros del municipio de Ulloa, Valle, los intereses del
seor WILLIAM NIO ANDRADE, quien se apropia como particular
de los recursos econmicos de la administracin, situacin que lo
coloca como un TERCERO INTERVINIENTE, tal y como lo seala el
artculo 30 del actual Cdigo de las Penas1.
Estn agotados en el plenario los elementos que tipifican el delito de
Peculado por Apropiacin, pues, con la coparticipacin de un sujeto
activo calificado, servidor pblico quien al frente de una relacin
1

Se refiere al Cdigo Penal, Ley 599 de 2000.

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funcional en cumplimiento de su cargo, teniendo la disponibilidad de

los bienes, o caudales pblicos, abarcando el deber de cuidarlos y
administrarlos, decide apoderarse de stos en cuanta superior a
$39.000.000.oo, para posteriormente entregarlos a un tercero
contratista, generndose un detrimento considerable al municipio de
Ulloa, Valle. Este apoderamiento debe entenderse como la ejecucin o
materializacin de actos de disposicin, actos de seor y dueo, de un
bien del Estado, los cuales se desvan del cumplimiento o fines del
Estado. (Folio 14 cdno. 1)
10. El defensor interpuso el recurso de apelacin, aduciendo que
el implicado deba ser absuelto. No obstante, la decisin de primer
grado fue confirmada, con modificaciones, por el Tribunal Superior de
Buga (Valle), con fallo del 30 de junio de 2006, donde expres que
WILLIAM NIO ANDRADE no deba responder como interviniente en
el delito de peculado por apropiacin, sino como autor de abuso de
confianza calificado, y lo conden a la pena de treinta y seis (36)
meses de prisin, a inhabilitacin de derechos y funciones pblicas por
el mismo lapso y al pago de multa equivalente a treinta (30) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.
Con relacin al cambio en la adecuacin tpica de la conducta, el
Juez colegiado indic:
Lo que est claro es que el seor WILLIAM NIO ANDRADE,
obrando como contratista, se apropi de unos dineros de esa entidad

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territorial que le fueron entregados como anticipo para la ejecucin de

unas obras; lo que significa que no puede predicarse en su contra
calidad de coautor de un delito propio, y por ello tampoco la de
interviniente.
()
Al no haberse demostrado coautora de un particular en un delito que
exige calidades especiales para el autor, no era pertinente deducir la
calidad de interviniente.
Distinto sera si se hubiera considerado que el acusado, de consuno
con el servidor pblico ordenador del gasto, hubiera acordado cometer
la conducta punible investigada pues, en ese evento, su condicin de
extraneus, o lo que es lo mismo: de coautor de un delito propio sin las
calidades exigidas por la ley para el autor, lo convertiran en
interviniente, al tenor de lo consagrado en el inciso tercero del artculo
30 de la Ley 599 de 2000.
Pero como la conducta ilegal endilgada al seor WILLIAM NIO
ANDRADE consisti en que se apoder, en solitario, de dineros
pblicos que recibi como anticipo para construir unas obras, el delito
que ha debido imputrsele, teniendo en cuenta la poca de los hechos,
era el de peculado por extensin ().
Ahora bien, pertinente es expresarlo, el delito de peculado por
extensin fue subrogado por el punible de abuso de confianza
calificado descrito en el artculo 250 de la Ley 599 de 2000, el cual se

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configura, entre otras eventualidades, cuando la apropiacin ilegal

recae sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que
el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier
ttulo de ste. (Las negrillas pertenecen al texto) (Folios 7 y 8 cdno.
Tribunal)

11. Inconforme con la determinacin anterior, el defensor de

WILLIAM

NIO

ANDRADE

interpuso

sustent

el

recurso

extraordinario de casacin, que se resuelve en este provedo.

LA DEMANDA

Dos cargos propone el defensor de WILLIAM NIO ANDRADE

contra el fallo del Tribunal Superior de Buga. Uno, invocando la causal
segunda incongruencia- prevista en el numeral 2 del artculo 207 del
Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000; y el restante, con
arreglo a la causal tercera ibdem nulidad-, por vulneracin del
derecho a la defensa y el debido proceso.

PRIMER

CARGO.

acusatoria y el fallo

Incongruencia

entre

la

resolucin

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Asegura el defensor que la sentencia condenatoria de segunda

instancia no est en consonancia con los cargos formulados en la
resolucin de acusacin, falencia que habilita a la Corte Suprema de
Justicia para casar el fallo impugnado y en su lugar absolver a
WILLIAM NIO ANDRADE.
Recuerda que la Fiscala extendi cargos al procesado por el
delito de peculado por apropiacin (artculo 133, Decreto 100 de 1980), en
la fase de juzgamiento no se vari la calificacin siguiendo los
parmetros indicados en el artculo 404 de la Ley 600 de 2000; y que,
no obstante, el Ad-quem lo conden por abuso de confianza calificado
(artculo 250, Ley 599 de 2000).

A decir del libelista, como el Tribunal Superior estim que NIO

ANDRADE actu en solitario, sorprendi a la defensa, toda vez que
el abogado que asumi ese encargo implement una estrategia
dirigida a realizar estimaciones fundadas en la posibilidad de que un
particular para la poca de los hechos al desaparecer el delito de
peculado por extensin que consagraba el art. 138 del Decreto Ley
100 de 1980 (modificado por la Ley 190 de 1995, art. 20), no poda ser
acusado o condenado por esta modalidad o especie delictiva, que
adems tiene en particular como inters jurdico afectado el de la
Administracin Pblica (titulo III, captulo I, Ibdem), distinto de la
conducta punible por la cual se le condena finalmente cual es del de
patrimonio econmico (ttulo XIV, captulo I, art. 358 ibdem).

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El cambio de la adecuacin tpica tena que realizarse en forma

expresa, como lo seala el artculo 404 del Cdigo de Procedimiento
Penal (Ley 600 de 2000), antes de la sentencia, pues comporta una
garanta para el ejercicio del derecho a la defensa, que en este caso
result vulnerado, porque no fue factible que el abogado analizara
para refutar los elementos del delito de abuso de confianza calificado,
dado que, con relacin al dinero entregado como anticipo, existen
varias hiptesis, como por ejemplo, que pasa a ser propiedad del
contratista, o que se toma como un simple prstamo, o que de no
aplicarse al objeto contractual genera una accin civil.
Y ello es as acota el censor- aun cuando en este caso
especfico, para NIO ANDRADE la irregular variacin de la
calificacin significa un beneficio en trminos punitivos, dado que al
interviniente en peculado se le sanciona con pena mayor que al autor
de abuso de confianza, cuestin que resulta ser un sofisma, porque lo
correcto era absolver al implicado por el ilcito de peculado por
apropiacin.
Afirma que WILLIAM NIO ANDRADE, siendo contratista, no
poda responder como autor de peculado por apropiacin; y como el
delito de peculado por extensin, aplicable al tiempo de los hechos a
los particulares, no subsisti en la Ley 599 de 2000, al no haberse
variado la calificacin como era debido, tampoco poda ser condenado
por abuso de confianza calificado.

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En consecuencia, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y,

en su lugar, proferir sentencia absolutoria a favor del implicado.

SEGUNDO CARGO. Subsidiario. Nulidad por violacin del

derecho a la defensa
El libelista retoma los argumentos del reproche anterior, para
explicar que la falta de consonancia entre la resolucin acusatoria y el
fallo y la variacin de la calificacin jurdica de la conducta sin apego al
procedimiento legal, gener menoscabo al derecho a la defensa y al
debido proceso, en concreto porque el apoderado de WILLIAM NIO
ANDRADE no pudo controvertir los extremos del ilcito de abuso de
confianza calificado, y se le priv de la oportunidad de conciliar o
terminar el proceso por indemnizacin integral.
Pretende que la Sala de Casacin Penal declare la nulidad de lo
actuado, a partir de la calificacin del mrito sumarial, para que se
realice la nueva imputacin, de modo que, previo debate probatorio, la
defensa y la Fiscala en igualdad de condiciones, puedan establecer si
en realidad se est frente a una conducta delictiva.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO

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La Procuradora Tercera Delegada para la Casacin Penal

advierte que el libelista incurre en falencias de fondo insalvables, que
conducen al fracaso de sus pretensiones, por lo cual solicita a la Corte
no casar el fallo impugnado.
Atendiendo al principio de prioridad, analiza en primer lugar lo
concerniente a la nulidad y, luego, la censura por incongruencia.

SOBRE EL PRIMER CARGO. Nulidad

En criterio de la Procuradora Delegada, el cargo no est llamado
a prosperar, toda vez que el Tribunal Superior s poda variar la
calificacin jurdica, para disminuir la responsabilidad del implicado,
sin menguar el derecho a la defensa ni conspirar contra el debido
proceso, por las siguientes razones:
-. La nueva imputacin, esto es, abuso de confianza calificado,
conserv intacto el marco fctico que fue objeto del proceso,
consistente en si la apropiacin de bienes del Estado se predicaba de
NIO ANDRADE, en calidad de servidor pblico, como particular, o
interviniente.
-. La conducta reprochada con el delito de abuso de confianza
calificado es justamente la del particular que se apropia en provecho

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suyo o de un tercero, entre otros, de bienes del estado, que es el

mismo supuesto fctico del peculado por extensin.
-. Fue un error que la Fiscala en la audiencia pblica de
juzgamiento afirmara que NIO ANDRADE era interviniente en el
delito de peculado por apropiacin, pues lo correcto era endilgarle el
peculado por extensin (Decreto 100 de 1980), que evolucion para
convertirse en abuso de confianza calificado, en la Ley 599 de 2000,
como lo ha reiterado la jurisprudencia.
-. No existe sorprendimiento a la defensa, ya que durante todo el
proceso, e inclusive al impugnar la sentencia de primer grado, abog
porque se reconociera que el contratista actu como ciudadano
particular y no asimilado a un servidor pblico; y que, por lo tanto, no
poda ser procesado por peculado, sino por el delito de abuso de
confianza.
-. El desistimiento, que reclama el casacionista como una
posibilidad perdida debido a la alteracin de la calificacin jurdica de
la conducta, no era aplicable, porque el abuso de confianza calificado
no es un delito querellable.
-. La extincin de la accin penal por indemnizacin integral o
por conciliacin, frente al abuso de confianza calificado, que es un
delito contra el patrimonio econmico, s se contemplan como
posibilidades en los artculos 41 y 42 de la Ley 600 de 2000. Pese a

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ello, el implicado no expres su intencin de acudir a alguna de esas

figuras, en las oportunidades procesales pertinentes.
Por lo antes expuesto, solicita a la corte no casar la sentencia
materia de impugnacin.

SOBRE EL SEGUNDO CARGO. Incongruencia

Con apoyo en jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal y de la
Corte Constitucional, la Procuradora Delegada destaca la importancia
procesal inherente a la consonancia personal, fctica y jurdica-, entre
la resolucin acusatoria y la sentencia, dado que, su desconocimiento
implica no solo violacin a la estructura lgica del proceso sino al
derecho a la defensa en uno de sus aspectos esenciales como lo es el
derecho de contradiccin.
Recuerda que para la variacin de la calificacin jurdica, sin
generar situaciones de inconsonancia, el artculo 404 del Cdigo de
Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) estableci un mtodo, que es
obligatorio, nicamente si se trata de agravar la situacin del implicado;
no as cuando la nueva imputacin le favorece, ya que el Juez puede
hacerlo directamente.
En este caso particular observa la delegada- en la resolucin
acusatoria se endilg autora de peculado por apropiacin, como si el

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contratista fuera servidor pblico; al percatarse de su error, en su

alegacin final en desarrollo de la audiencia pblica, la Fiscala solicit
que NIO ANDRADE fuera condenado en calidad de interviniente en
ese mismo ilcito, con lo cual, en la prctica vari la calificacin, para
degradar la responsabilidad de aqul.
Por lo anterior concluye- el principio de congruencia se mantuvo
inclume.
Adems, a decir de la Procuradora Delegada, la aplicacin de la
figura del interviniente en el caso de NIO ANDRADE fue un error, que
atinadamente corrigi el Tribunal Superior, ya que el implicado no es un
extraneus que hubiera participado en un delito especial.
De ese modo, estima que este reproche no debe prosperar y
solicita a la Corte no casar el fallo materia de impugnacin
extraordinaria.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Los cargos que postula el censor incongruencia y nulidadsern abordados conjuntamente, no solo por tener similar fundamento,
sino porque, de prosperar alguno, en este caso particular generara los

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mismos efectos, mxime que, si bien se trata de causales diferentes,

la jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha admitido la posibilidad de
que un yerro de inconsonancia se presente por va de nulidad,
precisamente porque la discrepancia entre la acusacin y la sentencia
eventualmente podra afectar el derecho a la defensa y las formas
propias del juzgamiento, de llegar a sorprenderse al implicado con
imputaciones fcticas o jurdicas que no tuvo la oportunidad de
controvertir.2
1. Se ha reiterado en la doctrina de esta Sala de la Corte 3, que
pertenece a la esencia de la causal segunda de casacin, prevista en
el artculo 207 de la Ley 600 de 2000, que quien la postule acepte, sin
cuestionamientos, los cargos plasmados en la resolucin acusatoria,
porque la denuncia por incongruencia apunta a que el juzgador
respete el marco de la acusacin y que retorne la imputacin al mbito
dentro del cual fue formulada.
As que, en estricto sentido, ni la calificacin jurdica, ni las
pruebas que sirvieron de fundamento a la resolucin acusatoria,
pueden ser objeto de impugnacin cuando se invoca la inconsonancia
como causal de casacin.
Pese a ello, el defensor solicita a la Corte casar el fallo y
absolver a WILLIAM NIO ANDRADE, desdeando igualmente el
2

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Auto del 16 de julio de 2006. Radicacin
25064.
3
Sentencias del 19 de diciembre de 2000, 14 de agosto de 2000 y 11 de diciembre de 1999,
Radicaciones Nos. 15.941, 15.946, 14.655 y 14.796, respectivamente.

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cargo por el delito de peculado por apropiacin formulado en la

resolucin de acusacin, con lo cual desborda y desnaturaliza el
marco jurdico conceptual de la causal segunda de casacin, por lo
anotado en el prrafo precedente; y, adicionalmente, porque de
encontrarse probada, lo que debe hacer la colegiatura es restablecer
la consonancia, y tal remedio se materializa, no absolviendo, sino
dictando la condena de sustitucin a que hubiere lugar.
2. Si, como se dijo, la causal segunda de casacin est
destinada a que en el juzgamiento se respete el marco de la acusacin
y que se retorne la imputacin al mbito dentro del cual fue formulada,
en el presente caso es evidente que el defensor carece de inters
jurdico, porque la enmienda que correspondera adoptar traera
consecuencias perjudiciales y ms gravosas para el procesado.
En efecto, el contratista WILLIAM NIO ANDRADE fue acusado
por el delito de peculado por apropiacin, tipificado en el artculo 133
del Cdigo Penal (Decreto 100 de 1980), y sancionado con prisin de
seis (6) a quince (15) aos.
Bajo el entendido que se trata de un interviniente, segn lo
acept finalmente la Fiscala, la pena se reduce en una cuarta parte,
de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 30 de la Ley 599 de 2000,
aplicable al caso retroactivamente por favorabilidad.

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Establece el artculo 60 del ibdem, que si la pena se aumenta

o disminuye en una proporcin determinada, sta se aplicar al
mnimo y al mximo de la infraccin bsica. Esto es, para el
interviniente, la pena por el delito de peculado por apropiacin oscila
entre 54 y 135 meses, es decir, entre 4 aos 6 meses y 11 aos 3
meses.
El Juez de primera instancia impuso a WILLIAM NIO
ANDRADE la sancin mnima de 54 meses, al considerarlo
interviniente en el delito de peculado por apropiacin.
No empece, el Tribunal Superior de Buga entendi que se
trataba de un abuso de confianza calificado, que se reprime con
prisin de 3 a 6 aos en los artculos 249 y 250 del Cdigo Penal, Ley
599 de 2000.
En el ejercicio comparativo se observa sin dificultad que el
abuso de confianza calificado contempla una pena con un lmite
mnimo inferior (3 aos) al establecido para el interviniente en peculado
por apropiacin (4 aos 6 meses); y como en el evento de prosperar el
cargo por incongruencia el efecto es retornar al delito por el que se
produjo la acusacin final (interviniente en peculado por apropiacin) , en
este caso particular comportara imponer a NIO ANDRADE, la pena
de 4 aos 6 meses de prisin, lo cual resulta un contrasentido, cuando
el Ad-quem tas la pena en el mnimo de 3 aos.

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Por manera que, el cargo por incongruencia, en su real

dinamismo lgico -no como aparentemente lo entiende el libelista- va
en contra de los intereses del implicado WILLIAM NIO ANDRADE, y
no guarda armona con la naturaleza del recurso extraordinario cuando
es interpuesto por el defensor, entre otras razones, porque la Sala de
Casacin Penal no puede hacer ms gravosa la situacin para el
procesado, cuando es apelante nico, so pena de vulnerar la
prohibicin constitucional de la reformatio in pejus.
3. Sobre el inters jurdico para impugnar en casacin, en
aspectos favorables a la parte que se representa, se ha pronunciado la
Sala en diversas providencias, entre las que se destaca la siguiente:
4. Incrustado, entonces, el derecho a la impugnacin de las decisiones
judiciales en un Estado fundamentado en el respeto a los derechos de la
dignidad y la libertad de

las personas, rie con su naturaleza,

filosfica, contenidos polticos, poltico criminales y jurdicos, el

ejercicio de los medios defensivos legales que en cumplimiento de los
lmites formales y materiales que lo caracterizan, se emplee no para
que los derechos de los sujetos procesales resulten lo menos afectados
posible, sino para que sean mayormente afectados, esto es, para que la
situacin jurdica del impugnante se agrave, pues si bien los recursos
constituyen un derecho, es el propio Estado el que presumiendo la
legalidad y el acierto de las decisiones judiciales, slo posibilita su
ejercicio en beneficio del recurrente, reservndose por razones de
orden pblico otro mecanismo judicial como el de la consulta para los

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casos expresamente consagrados en la ley, en virtud de la cual por

encima de los derechos individuales de cada uno de los sujetos
procesales, an desmejorando las situaciones declaradas judicialmente
en su favor, hace primar la legalidad, llegando hasta declarar la
nulidad de lo actuado cuando no existiendo otro mecanismo que la
evite, se impone para garantizar los derechos

constitucionalmente

reconocidos para el juzgamiento penal.

5. As, y si bien es cierto que la defensa tcnica cumple en relacin con
la administracin de justicia, un papel de colaboracin sobre el
descubrimiento de la verdad real y el respecto de garantas que puedan
abarcar los derechos de los dems sujetos procesales, lo cual implica
atribuirle un deber de inters general, lo es igualmente, que frente a su
defendido, la actividad profesional debe estar encaminada al empleo de
todos los medios legal y jurdicamente permitidos para beneficiar la
situacin procesal de aqul, lo cual le impide sacrificar los derechos de
su procurado so pretexto de sacar avante aquellos que tericamente
puedan incidir en el carcter pblico del juzgamiento, pero que en su
particular situacin no lo han afectado, lo que si se hara al provocar
su correccin para hacerla ms gravosa. (Sentencia de casacin, abril
20 de 1999, radicacin 10391).
En ese orden de ideas, el defensor carece de inters jurdico
para postular el cargo por incongruencia y, en tales condiciones, se
desestimar.

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4. De otra parte, si bien es cierto se vari la calificacin jurdica

de peculado por apropiacin a abuso de confianza calificado, tambin
lo es que no se vulner el derecho a la defensa, como atinadamente lo
destaca la Procuradora Delegada, porque en ste ltimo delito se
activa bajo el supuesto de que un ciudadano particular se apropie de
bienes del Estado; y esa hiptesis, precisamente que NIO
ANDRADE actu como contratista, sin desplegar funcin pblica, sino
como una persona independiente- fue discutida por la defensa a lo
largo de toda la actuacin procesal, de donde resulta evidente que la
controversia probatoria y conceptual no tuvo obstculo de ninguna
especie.
En consecuencia, no se casar el fallo impugnado.
5. Sin embargo, la Corte advierte que el Tribunal Superior de
Buga incurri en un grave error al condenar a WILLIAM NIO
ANDRADE como autor de abuso de confianza calificado, cuando, en
atencin a lo demostrado probatoriamente, la correcta calificacin
jurdica de la conducta corresponda a interviniente en peculado por
apropiacin, como en su alegato final lo solicit la Fiscala y con
acierto lo sancion el Juez de conocimiento en la sentencia de primera
instancia.
Se precisa, en consecuencia, dejar en claro el ttulo de
imputacin correspondiente a WILLIAM NIO ANDRADE, ciudadano
particular que particip en su propia conducta punible, no de manera

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independiente; ni accesoria, como sucede en los casos de complicidad

e instigacin; sino que tom parte de modo principal, con dominio del
hecho y en igualdad de condiciones con BLANCA DORY MARN
PELEZ (alcaldesa municipal de Ulloa Valle, al tiempo del ilcito) , excepto
porque ella tena la calidad de servidor pblico.
Con todo, llegado el asunto al presente estadio procesal, la
precisin que har la Sala no tiene otro alcance que el de reiterar la
jurisprudencia, con fines pedaggicos, puesto que la prohibicin de la
reformatio in pejus impide retornar a la pena que en justicia ha debido
imponerse al implicado, vale decir, la que atae al interviniente en el
delito de peculado por apropiacin.
5.1 En desarrollo de la investigacin se comprob lo siguiente,
como se verific en la resea de la actuacin procesal, que en sus
detalles no se estima necesario repetir:
i) En ejercicio de su gestin como alcaldesa del municipio de
Ulloa (Valle), la seora BLANCA DORY MARN PELEZ asign varios
contratos en forma directa y sin acatamiento del principio de seleccin
objetiva, a su amigo, el arquitecto, WILLIAM NIO ANDRADE, quien
no solo incumpli el objeto contractual, sino que se apropi de un
porcentaje importante del dinero recibido como anticipo.
ii) La mencionada seora acept los cargos que le endilg la
Fiscala y fue condenada anticipadamente- por los delitos de inters

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ilcito en la celebracin de contratos, peculado por apropiacin a favor

de terceros y prevaricato por omisin. La persona beneficiada con la
ilegtima adjudicacin fue NIO ANDRADE; para l fue el dinero que
sali del erario y l mismo resulto amparado por el silencio
cohonestador de aqulla, quien no entabl acciones judiciales, pese a
que sus subalternos le advirtieron de la necesidad de actuar frente a
las notorias irregularidades.
iii) Al definir la situacin jurdica y en la calificacin del mrito
sumarial se tuvo a la ex alcaldesa de Ulloa (Valle) y al contratista,
como coautores de peculado por apropiacin, ante la evidencia de que
los dos actuaron de comn acuerdo, puesto que nada diferente a su
amistad explicaba semejante nivel de confianza, tolerancia y desgreo
permisivo en la administracin municipal.
iv) En la audiencia pblica, la Fiscala se percat de que a NIO
ANDRADE no poda imputrsele el delito de peculado por apropiacin
a ttulo de autor coautor- porque en l no convergan las calidades
especiales que requiere ese ilcito contra la administracin pblica;
pues, no era servidor pblico ni a travs de los contratos le fue
discernida alguna funcin pblica.
Consciente de ello, el Fiscal delegado solicit que al contratista
se le condenara como interviniente, en las voces del artculo 30 de la
Ley 599 de 2000. Y por tratarse de una peticin jurdicamente

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acertada, el Juez Segundo Penal del Circuito de Cartago (Valle), as

profiri la sentencia.
vi) El Tribunal Superior, sin embargo, equivocadamente deslig
por completo el comportamiento de WILLIAM NIO ANDRADE, de la
conducta delictual desplegada por BLANCA DORY MARN PELEZ; y
modific la decisin de primer grado, para condenar al contratista
como autor de abuso de confianza calificado.
5.2 De ese modo, el Ad-quem ignor que la contratacin fue un
paso previo, el allanamiento del camino, para que finalmente NIO
ANDRADE se apropiara de los recursos pertenecientes a Ulloa (Valle);
y que esos contratos fueron preconcebidos por la alcaldesa, para
favorecer a su amigo, el mismo arquitecto a quien asign pluralidad de
obras pblicas, aun despus que empleados de la administracin
municipal le advirtieran el cmulo de irregularidades detectadas, entre
las que se encontraba, por supuesto, el incumplimiento del objeto
pactado sin el reintegro de los recursos entregados por concepto de
anticipo.
Es errada, entonces, la conclusin a la que arriba el Tribunal
Superior, en el sentido que WILLIAM NIO ANDRADE (contratista),
unilateralmente y sin conocimiento alguno de BLANCA DORY MARN
PELEZ (alcaldesa), decidi apropiarse del dinero que debi destinar al
cumplimiento de los contratos.

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Es un razonamiento equivocado, que conspira contra el principio

lgico de no contradiccin; pues, la ex alcaldesa acept haber
cometido el delito de peculado por apropiacin, no para que el dinero
ingresara a su haber personal, sino con el fin de beneficiar al tercero
contratista; y el Juez colegiado, de espaldas a esa realidad, incurri en
falso raciocinio, al borrar de un tajo el innegable compromiso objetivo y
subjetivo de ella, para afirmar que todo lo hizo NIO ANDRADE, como
si la contratacin hubiese sido legtima y l hubiera actuado
aisladamente, sin conocimiento de aqulla.
5.3 Cuando, en casos como el presente, el servidor pblico,
responsable de la ordenacin del gasto, se pone de acuerdo con el
contratista, quien es un ciudadano particular y no asume funcin
pblica, para defraudar a la administracin, a travs de la comisin de
ilcitos, y se planifica una estrategia diseada de consuno, desde una
ptica naturalstica se predica la coautora.
Sin embargo, desde el punto de vista jurdico, el concepto
normativo de autor se reserva exclusivamente al servidor pblico en
quien convergen las calidades especiales exigidas por el tipo penal
(intraneus). El otro, el ciudadano particular (extraneus) pasa a ocupar la

posicin de interviniente, en los trminos del artculo 30 del Cdigo

Penal, Ley 599 de 2000; empero, con relacin a ambos se mantiene el
mismo ttulo de imputacin delictual. Para el presente asunto,
peculado por apropiacin.

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Al

respecto,

confrontar,

entre

otros,

los

siguientes

pronunciamientos recientes de la Sala de Casacin Penal: sentencia

del 5 de diciembre de 2007 (radicacin 28780); auto del 22 de febrero de
2008 (radicacin 26146) y auto del 9 de abril de 2008 (radicacin 29452).
5.4 Si el servidor pblico y el particular se ponen de acuerdo
para delinquir, de modo que aportan de manera principal (no accesoria)
a su propio delito, mediando la divisin del trabajo necesaria para
alcanzar los objetivos comunes, en la rbita de las acciones naturales
se consideran coautores. En el campo normativo y a la luz del rgimen
penal, no son propiamente coautores. El servidor pblico es autor y el
particular interviniente.
La sancin penal para ellos no es ni puede ser la misma, toda
vez que el contenido de injusto (desvalor de accin ms desvalor de
resultado) y culpabilidad (juicio de reproche), son dismiles porque

dimanan de diversos factores.

En atencin a ello, el ltimo inciso del artculo 30 del Cdigo
Penal (Ley 599 de 2000) establece:
Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en
el tipo penal concurra en su realizacin, se le rebajar la pena en una
cuarta parte.

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El servidor pblico tiene especiales deberes de sujecin,

impuestos por la Constitucin Poltica y la ley, que permiten exigirle un
comportamiento ms arraigado a derecho.
En efecto, de acuerdo con lo estipulado en el artculo 6 de la
Carta, los particulares son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos estn
llamados a responder por infringir la Constitucin, las leyes y, adems,
por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.
Es corolario de lo anterior, con relacin a un delito especial, que
el ciudadano particular nunca puede ser autor (en la concepcin jurdica
de la autora); slo podra ser determinador, cmplice o interviniente,

segn lo que indique el recaudo probatorio.

Y, correlativamente, la autora en los delitos especiales se
reserva exclusivamente al servidor pblico, cuando acta dolosamente
apartndose tambin de los deberes especiales de sujecin.
En trminos de ROXIN, podemos considerar cierto que slo un
intraneus puede ser autor de los delitos de funcionarios.Examinado
ms de cerca el punto de vista determinante para la autorase revela
que no es la condicin de funcionario ni tampoco la cualificacin
abstractalo que convierte a un sujeto en autor: ms bien es el deber
especfico (que se deriva de tener encomendada una concreta materia

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jurdica) de los implicados de comportarse adecuadamente, cuya

infraccin consciente fundamenta la autora4.
5.5 La doctrina y la jurisprudencia nacionales tambin la
legislacin- optaron tiempo atrs por mantener la unidad de
imputacin, o el mismo ttulo de imputacin, cuando en un delito
especial concurren dolosamente quien rene las calidades especiales
que el tipo exige (intraneus) y otras personas que no tienen esas
caractersticas (extraneus).
En el caso que se examina, donde la alcaldesa y el contratista
concurrieron con conocimiento y voluntad a la materializacin del
ilcito, el delito imputable a ambos es el de peculado por apropiacin. A
ella, como autora y a l, como interviniente.
La teora que abogaba por la ruptura del ttulo de imputacin fue
superada, inclusive por la legislacin penal colombiana, que en el
artculo 30 de la Ley 599 de 2000, definitivamente se decidi por el
mantenimiento de la unidad de imputacin, al estatuir que la sancin
condigna al interviniente, es la que corresponde al autor, disminuida
en la cuarta parte; y la punibilidad, para ser proporcional, deriva del
nico delito que resulta a ambos endilgable.
Se verifica as, una vez ms, que el Tribunal Superior de Buga
soslay el principio de unidad de imputacin, dado que la alcaldesa de
4

ROXIN Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal. Marcial Pons Ediciones Jurdicas y
Sociales S.A. Madrid. 1998. p 384.

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Ulloa (Valle) fue condenada como autora de peculado por apropiacin,

y, sin embargo, dicha corporacin decidi que el contratista deba
responder como autor de abuso de confianza calificado; con lo cual
ignor el conocimiento mutuo y las voluntades concurrentes hasta la
concrecin de un dolo comn.
5.6 Sobre esta temtica, en sentencia del 8 de julio de 2003,
(radicacin

20704),

la Sala fij un hito que se ha reiterado

invariablemente hasta confeccionar la lnea jurisprudencial vigente.

En aquella oportunidad esta colegiatura expres:
Es que, siendo absolutamente claro el artculo 305 en sealar que al
determinador le corresponde la pena prevista en la infraccin y al
cmplice esta misma rebajada en una sexta parte a la mitad, si ellos
carecen de la cualificacin especial que el tipo penal no exige para que
su participacin se entienda consumada, en nada desnaturaliza los
propsitos del legislador, pues an se mantiene la unidad de
imputacin, se conserva la distincin entre formas de intervencin
principales y accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente
a los diversos grados de compromiso penal.
Por eso, cuando dicha norma utiliza el trmino intervinientes no lo
hace como un smil de partcipes ni como un concepto que congloba a
todo aqul que de una u otra forma concurre en la realizacin de la
conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y
5

Alude al artculo 30 (partcipes) del Cdigo Penal, Ley 599 de 2000.

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cmplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito

especial sin cualificacin, pues el supuesto necesario es que el punible
propio slo lo puede ejecutar el sujeto que rena la condicin prevista
en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no renan
dicha condicin, tambin concurran a la realizacin del verbo rector,
ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es all dnde
opera la acepcin legal de intervinientes para que as se entiendan
realizados los propsitos del legislador en la medida en que,
principalmente, se conserva la unidad de imputacin, pero adems se
hace prctica la distincin punitiva que frente a ciertos deberes
jurdicos estableci el legislador relacionndolos al interior de una
misma figura y no respecto de otras en que esa condicin no comporta
trascendencia de ninguna clase.
...
Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condicin
exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la
infraccin; al cmplice de un delito propio, que obviamente no necesita
condicin alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde
la pena prevista para la infraccin disminuida de una sexta parte a la
mitad.
Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como
supuesto el concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente
el verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo con la
cualidad que para el sujeto activo demanda la respectiva norma, la
pena que le corresponder ser la prevista para la infraccin

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disminuida en una cuarta parte, de conformidad con el inciso final del

precitado artculo 30. As, vr.gr., si con un servidor pblico, un
particular, concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de
bienes del Estado, la pena que le corresponder ser la del peculado,
por conservarse la unidad de imputacin, disminuida en una cuarta
parte, he ah el trato diferencial, por no poseer la cualidad exigida
para el sujeto activo.
Adems, as entendida esa acepcin, se explica porqu conductas
como el peculado por extensin ya no encuentran una especfica
regulacin en la Ley 599 de 2.000, pues aquella opera como un
amplificador del tipo penal.
Para observar la ratificacin de la anterior jurisprudencia,
confrontar: sentencia del 15 de junio de 2005 (radicacin 20528); auto del
5 de diciembre de 2007 (radicacin 28770); auto del 15 de diciembre de
2007 (radicacin 27712); auto del 23 de enero de 2008 (radicacin 28890);
auto del 20 de febrero de 2008 (radicacin 26146); y auto del 9 de abril
de 2008 (radicacin 29452).
5.6 En sntesis, como en el presente asunto se demostr que se
gest un dolo comn para desviar dineros del Estado, entre BLANCA
DORY MARN PELEZ, cuando se desempeaba como alcaldesa de
Ulloa (Valle), y el arquitecto WILLIAM NIO ANDRADE, contratista que
no desempe ni asumi funciones pblicas, hizo mal el Tribunal

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Superior de Buga al romper la unidad de imputacin, para endilgar a

ste el ilcito de abuso de confianza calificado.
Ambos debieron responder por el delito de peculado por
apropiacin, ella, en como autora y l, en calidad de interviniente.
En mrito de lo expuesto, la Sala de Casacin Penal de la Corte
Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Repblica
y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar el fallo impugnado, por las razones expuestas en la

parte motiva de esta providencia.
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
Cpiese, notifquese, devulvase al Tribunal de origen y cmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

ALFREDO GMEZ QUINTERO

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MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMOS

AUGUSTO IBEZ GUZMN

JORGE LUIS QUINTERO MILANS

YESID RAMREZ BASTIDAS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NEZ

Secretaria