G A C E TA

CONSTITUCIONAL

ANLISIS Y CRTICA

El proceso de cumplimiento en perspectiva

Elard Ricardo BOLAOS SALAZAR*

PALABRAS CLAVE

Personas con discapacidad / Derechos fundamentales / Discriminacin / Tribunal Constitucional /

Gobiernos regionales
Recibido: 24/10/2016
Aprobado: 31/10/2016

INTRODUCCIN

Desde su instauracin por primera vez en la

Constitucin de 1993, el proceso de cumplimiento1 ha encontrado en la doctrina nacional

*
1

RESUMEN

El autor analiza una reciente sentencia del Tribunal Constitucional en la que se orden al
Gobierno Regional de Junn la creacin de una Oficina Regional para la atencin de las
personas con discapacidad, atendiendo a lo establecido en la Ley General de la Persona
con Discapacidad. En ese sentido, destaca que el Colegiado ahond en el desarrollo de los
derechos fundamentales de las personas con discapacidad.

tanto defensores como escpticos de su naturaleza como verdadero proceso constitucional. Ello se debe bsicamente a cuestiones
de ndole material sobre sus fines y objeto,
lo que ha llevado incluso al Tribunal Constitucional a construir a lo largo de un tortuoso camino una posicin respecto de este proceso, posicin que por cierto dista hoy de ser
acabada y definitiva.
Sin embargo, lo cierto es que de un tiempo a esta parte independientemente de las
discusiones dogmticas en torno al proceso de cumplimiento, el Tribunal Constitucional se ha valido de esta alternativa para

Miembro del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn
de Porres.
Si bien es cierto que el artculo 200, inciso 6, de la Constitucin de 1993 denomina a esta garanta constitucional
como accin de cumplimiento, el Cdigo Procesal Constitucional corrige dicha imprecisin terminolgica denominndolo proceso de cumplimiento en su Ttulo V.

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indirectamente hacer prevalecer derechos

fundamentales en distintas circunstancias y
en diversos contextos.
As, teniendo en cuenta los debates que an
hoy suscita este tema, el presente artculo se
centrar en el anlisis del reciente caso resuelto por el Tribunal Constitucional peruano
recado en el Exp. N 04104-2013-PC/TC, en
el cual tuvo que dilucidar la demanda interpuesta por el Presidente de la Federacin Regional de Personas con Discapacidad de Junn
(en adelante, Feredij) contra el Gobierno Regional de Junn exigiendo la creacin de una
Oficina Regional para la Atencin de las Personas con Discapacidad (en adelante, Oredis)
en dicha regin, as como la contratacin de
personas con discapacidad en un porcentaje
no menor del 3 %, en virtud de lo establecido
en el entonces artculo 10 del artculo 2 de
la Ley N 28164 y del artculo 33 de la hoy
derogada Ley N 27050 (en adelante, LGPD)
respectivamente.
Lo concerniente a este caso es de suma
relevancia, dado que mediante el mismo el
Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad
de seguir ahondando en el desarrollo constitucional de los derechos fundamentales de
uno de los grupos vulnerabilizados ms relegados de la dinmica social, como lo son,
las personas con discapacidad. En efecto, en
este caso se sigue la senda de casos tambin
resueltos por el tribunal como, por ejemplo,
el de la estudiante con discapacidad visual de
la Universidad de Ciencias Aplicadas (Exp.
N 02362-2012-PA/TC) y el de los perros
gua (Exp. N 02437-2013-PA/TC), en los
cuales el Tribunal Constitucional ha construido una lnea jurisprudencial en favor de
la promocin de los derechos y libertades de
este grupo importante de la sociedad peruana.
Para este fin, en primer lugar se llevar a
cabo un estudio preliminar sobre la naturaleza del proceso de cumplimiento y algunas
cuestiones importantes que rodean al mismo;
luego, se detallarn de manera general las

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circunstancias en las cuales se desarroll el

caso bajo anlisis. En un tercer momento, la
atencin estar dedicada al llamado modelo
social en la discapacidad desde una aproximacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Constitucional, para subsecuentemente plantear algunas
precisiones sobre los ajustes razonables y las
acciones afirmativas (que son categoras tomadas en cuenta por el tribunal para resolver
el caso) y, finalmente, se expondrn las conclusiones necesarias.
I. APUNTES SOBRE LA NATURALEZA
DEL PROCESO DE CUMPLIMIENTO

El nomen iuris de proceso de cumplimiento

como tal, fue incluido de manera expresa en
el Cdigo Procesal Constitucional superando
las imprecisiones terminolgicas en las que
incurri la Constitucin de 1993 al nombrar a
esta garanta accin de cumplimiento. Desde
sus inicios, en el constitucionalismo peruano reciente era renuente la idea de aceptar
la naturaleza constitucional de este proceso.
El modelo de proceso de cumplimiento peruano fue tomado de la Constitucin de Colombia de 1991. Sin embargo, hay evidencias
de antecedentes inmediatos fuera del orbe
sudamericana.
De manera que uno de los antecedentes ms
mentados es el writ of mandamus, institucin
del Derecho anglosajn que luego fue desarrollada en los Estados Unidos. Inicialmente estuvo referida a rdenes prevenientes del
monarca. As, el soberano ingls, en el manejo de la Administracin Pblica, emita directamente mandamientos, misivas o cartas,
documentos que recibieron la denominacin
latina de mandamus (s. XII). Posteriormente (s. XIV), con el desarrollo del sistema judicial sajn, el writ of mandamus tom forma de provedo judicial, a travs del cual la
Court of Kings bench (tribunal competente
para los procesos del rey y de su Administracin) emita, en nombre del monarca y a favor
de un sbdito, rdenes dirigidas a cualquier

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persona, corporacin o tricumplimiento ordenar que

bunal inferior, requirinel funcionario o autoridad
doles el cumplimiento o El modelo social sobre la pblica renuente: 1) d
ejecucin de un deber ya discapacidad establece que cumplimiento a una norma
determinado por el tribu- la discapacidad no se encuen- legal o ejecute un acto adnal real2. Luego, writ of
ministrativo firme; o 2) se
mandamus, al menos en la tra en la persona, sino en el pronuncie expresamente
teora esencial, se expan- entorno incapacitante que cuando las normas legales
dira por Europa, llegando promueve las dificultades le ordenan emitir una resotambin a Amrica, dan- para su desarrollo.
lucin administrativa o dicdo los primeros pasos retar un reglamento3.
gionales sobre el proceso
Como observamos, lo que
de cumplimiento la Consse pretende con esta garanta constitucional
titucin colombiana de 1991 y las de algunas
es salvaguardar la eficacia de las normas leprovincias de Argentina.
gales y de los actos administrativos, pues
no basta con que estos sean aprobados cum1. Naturaleza: el cumplimiento como
pliendo los requisitos formales de la norma
proceso constitucional o como proy que, adems, estn conforme a las dispoceso constitucionalizado?
siciones sustantivas establecidas en la ConsPreliminarmente hay que sealar que la doctitucin y en la ley, sino que tengan vigentrina no ha sido pacfica en asumir una pocia4. Es decir, busca que las normas legales y
sicin uniforme sobre la naturaleza de este
los actos emanados de la Administracin Pproceso en el sentido de si se trata de uno de
blica tengan verdadera eficacia en la realidad
naturaleza constitucional o no. Para entrar a
frente a aquellas autoridades o funcionarios
este anlisis es oportuno tener en cuenta que,
que pretendan desconocer la validez de estos
en lo que concierne al proceso de cumplimandatos. De ah que el objeto de control
miento, la Constitucin seala en su artculo
jurisdiccional mediante este proceso no es el
200, inciso 6, que: son garantas constituciocomportamiento comisivo de los funcionarios
nales: () [l]a accin de cumplimiento, que
o autoridades pblicas, sino su letargo, omiprocede contra cualquier autoridad o funciosin, pereza, mora o, simplemente, inactivinario renuente a acatar una norma legal o un
dad en la que puedan incurrir5.
acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Por su parte, el arAs las cosas, tenemos que al igual que las
tculo 66 del Cdigo Procesal Constituciootras garantas constitucionales hbeas cornal establece que [e]s objeto del proceso de
pus, hbeas data, proceso de amparo, proceso

2 SOSA SACIO, Juan Manuel. El proceso de cumplimiento. En: CASTILLO CRDOVA, Luis (coordinador). Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Anlisis de los procesos constitucionales y jurisprudencia artculo por artculo. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 249.
3 Este Cdigo Procesal Constitucional incorpora diversas novedades en la regulacin de los procesos constitucionales, con la finalidad de modernizarlos y dotarlos de una mayor eficacia. Vase: GARCA BELAUNDE, Domingo.
El Derecho Procesal Constitucional en perspectiva. Porra, Ciudad de Mxico, 2008, p. 230.
4 Cfr. LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2003, p. 141.
5 CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de cumplimiento en el Cdigo Procesal Constitucional. En: CASTAEDA
OTSU, Susana y otros. Introduccin a los procesos constitucionales. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Jurista, Lima, 2005, pp. 193 y 194.

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de inconstitucionalidad y proceso de accin

popular, el proceso de cumplimiento ha sido
recogido como garanta constitucional, lo
cual, hara pensar preliminarmente que se trata de un proceso constitucional. Sin embargo,
ello sera una posicin solo parcialmente correcta en la medida que tan solo se tratara de
una naturaleza constitucional de carcter formal, es decir, por el solo hecho de estar previsto en la Constitucin junto a las otras garantas antes sealadas.
De hecho, existen evidencias que la comisin
encargada de la redaccin del anteproyecto de
lo que sera el Cdigo Procesal Constitucional (al menos algunos de sus integrantes) haba manifestado que la denominada accin
(proceso) de cumplimiento no es un proceso constitucional en sentido estricto, toda vez
que no se cautela derechos fundamentales o
valores constitucionales, como puede ser el
de la jerarqua normativa (). No obstante,
consideramos que esta institucin debera ser
eliminada, pues no solo no es clara, sino que
en puridad no es un proceso constitucional6.
No obstante ello, hay autores entre los cuales resalta el profesor Gerardo Eto, que considera que el proceso de cumplimiento es uno
de naturaleza constitucional que tiene por finalidad proteger el derecho constitucional de
defender la eficacia de las normas legales y
actos administrativos7.
Por otro lado, Edgar Carpio niega que el proceso de cumplimiento sea un proceso constitucional ms bien refiere que se trata de un

proceso constitucionalizado8, pues sostiene

que la naturaleza de la controversia no versa directamente sobre una materia constitucional, sino, concretamente sobre un tpico
que puede caracterizarse como de ndole administrativa9. A esta conclusin llega el autor, entre otras cosas, luego de sostener que
lo que esencialmente le otorga la categora de
constitucional a un proceso es la concurrencia
de tres factores a saber: 1) su configuracin o
creacin a nivel constitucional y no simplemente legal; 2) su existencia autnoma, es decir, un no como un elemento accesorio de otro
proceso y, 3) su objeto, esto es, un proceso
destinado a resolver controversias en materia constitucional. En consecuencia, si bien el
proceso de cumplimiento cumple con los dos
primeros elementos, carecer de tercero le quita el rango de proceso constitucional10.
A esta teora se aproxim la jurisprudencia
temprana del Tribunal Constitucional, en la
cual sostena que la accin de cumplimiento
es un proceso constitucionalizado que,prima
facie, no tiene por objeto la proteccin de un
derecho o principio constitucional, sino la de
derechos legales y de orden administrativo,
mediante el control de la inaccin administrativa. Se trata, por tanto, de un proceso constitucionalizado, como, a su vez, lo es el contencioso-administrativo, y no en estricto de
un proceso constitucional, toda vez que en su
seno no se resuelven controversias que versen
sobremateria constitucional, aun cuando este
haya sido creado directamente por la Constitucin (artculo 200, inciso 6)11.

ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Cdigo Procesal Constitucional, anteproyecto y legislacin vigente. Palestra,
Lima, 2003, p. 25.
7 Cfr. ETO CRUZ, Gerardo. El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. 4 edicin, Adrus, Lima, 2011, p. 536.
8 Trmino atribuido a Domingo Garca Belaunde.
9 CARPIO MARCOS, Edgar. La accin de cumplimiento. En: CASTAEDA OTSU, Susana (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Jurista, Lima, 2003, p. 443.
10 Ibdem, p. 449.
11 STC Exp. N 00191-2003-AC/TC, f. j. 2.

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Sin embargo, a partir del precedente vinculante Villanueva Valverde del ao 2005, el tribunal cambi de posicin y sostuvo que el
proceso de cumplimiento ostenta la categora
de proceso constitucional destinado a la proteccin del derecho constitucional a la eficacia de las normas legales y los actos administrativos reconocido en los artculos 3, 43 y 45
de la Constitucin12.
La posicin del mximo tribunal a partir de
dicho precedente es cuestionable debido a
que, en primer lugar y a mi parecer, hace del
artculo 3 de la Constitucin una fuente inacabable de derechos y libertades constitucionales no expresos; en segundo lugar, el tribunal se decanta por esta teora a partir de una
concepcin meramente formal de lo que es
un proceso constitucional. As, segn el Tribunal al parecer, un proceso es constitucional porque as lo dice la Constitucin (y luego
el Cdigo Procesal Constitucional). Adems,
el reconocimiento de este nuevo derecho deja
abiertas muchas dudas sobre la pertinencia
del proceso de cumplimiento pues, primero,
la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos antes que un derecho es
un principio bsico y general del derecho, que
est vigente no porque lo diga o deje de decir la Constitucin, sino porque as lo exige
la existencia misma del ordenamiento jurdico, Si no hay eficacia de las normas, sencillamente no puede afirmarse que exista ordenamiento jurdico, porque es de su esencia ser
eficaz; segundo, si llegamos a admitir que
la eficacia de las leyes y los actos administrativos es un derecho constitucional implcito, no debera ser protegido por el amparo

ya que este es el proceso destinado a la proteccin de todos los dems derechos que no
protege el hbeas corpus y el hbeas data?13.
Ciertamente estos cuestionamientos siguen
rondando el espectro constitucional nacional tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial. Y si bien, las teoras que ms resaltan
son las que le otorgan la categora de proceso
de constitucional al cumplimiento y las que
le alcanzan el estatus de proceso constitucionalizado, existe a mi modo de ver una tercera
teora intermedia que, en nuestro pas, ha sido
defendida por el profesor Juan Manuel Sosa.
En efecto, l sostiene que el proceso de cumplimiento es una institucin sui generis, en
tanto se trata de un proceso constitucional
cuyo objeto protegido carece de relevancia
constitucional14. Y llega a esta conclusin por
dems interesante diferenciando la finalidad
del proceso de cumplimiento respecto de su
objeto. De manera tal que, mientras que su finalidad es de rango constitucional (la eficacia de las leyes y los actos administrativos),
su objeto es hacer que la administracin cumpla con un deber omitido, es decir, que acate
las normas legales, ejecute los actos administrativos firmes y se pronuncie cuando las leyes le ordenan emitir resoluciones administrativas o dictar reglamentos (lo cual carece
de rango constitucional)15.
Esta posicin es interesante porque consigue
conciliar, hasta cierto punto, la posicin jurisprudencial del Tribunal Constitucional con
algo que no se puede dejar de ver: el problema de la fundamentacin del proceso de cumplimiento como netamente constitucional. En

12 STC Exp. N 00168-2005-PC/TC, ff. jj. 4 y 9.

13 Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. El proceso de cumplimiento: a propsito de un desafortunado criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 145, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2005,
p. 133.
14 Cfr. SOSA SACIO, Juan Manuel. Precisiones sobre el proceso de cumplimiento. En: Dilogo con la Jurisprudencia.
Tomo 131, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2009, p. 44.
15 Ibdem, p. 45.

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todo caso, a mi modo de

II. SOBRE LO DECIDIDO EN EL CASO
ver y siguiendo hasta cierNIETO TINOCO
to punto la ltima posicin Fallos como este constituyen
descrita, se trata ms bien una nueva forma de entender La sentencia que es matede un proceso cuasiconstiuna situacin determinada, ria del presente anlisis retucional. Cierto es, pues,
cada en el Exp. N 04104que cualquier proceso or- pues abogan por una socie2013-PC/TC publicada en
dinario (es decir, que no dad ms tuitiva y con entorresuelve un conflicto cons- nos amigables hacia la plu- el portal web del Tribunal
Constitucional el 27 de setitucional) puede tener una
ralidad y la diversidad.
tiembre de este ao, aun
finalidad constitucionalcuando haya pasada desamente relevante, pero su
percibida a nivel meditiobjeto puede ser perfecta16
co,
propone
una
nueva
forma de hacer justicia
mente de rango infraconstitucional .
constitucional de cara a los retos que impoAhora bien, muy aparte de la posicin que
ne la garanta de los derechos de las persose opte por seguir (lo cual no es una cuesnas pertenecientes a grupos vulnerabilizados.
tin balad pues dependiendo de la posicin
Como se adelant en la introduccin, los
que se adopte se tendrn distintas consehechos del caso se refieren a dos pedidos
cuencias procesales y sustantivas), lo cierconcretos que hizo el Presidente del Fereto es que no se puede negar que el proceso
dij, Diomedes Luis Nieto Tinoco, al Gobierde cumplimiento a servido para que, al meno Regional de Junn que consistan en la
nor de manera indirecta, el Tribunal Consticreacin de la Oredis17 y en la contratacin
tucional proteja ciertos derechos y libertades
de personas con discapacidad en un porcenconstitucionales. De hecho, eso ha ocurrido, a
taje no menor al 3 % (como lo estableca el
mi parecer, en el caso que motiva el presente
artculo 33 de la antigua LGPD). Hasta en
artculo, pues el tribunal, como veremos endos oportunidades el seor Nieto Tinoco haseguida, al disponer la creacin de la Oredis
bra solicitado mediante oficios la concrecin
ha logrado encaminar la proteccin de diverde estos mandatos legales al referido gobiersos derechos canalizados en polticas pblino regional, sin haber recibido respuesta por
cas para las personas con discapacidad.

16 SOSA SACIO, Juan Manuel. Proceso constitucional de cumplimiento y tutela indirecta de los derechos fundamentales. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 124, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2009, p. 77.
17 Cabe sealar que la Oredis tiene como finalidades: a) formular, planificar, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar
y evaluar las polticas y programas regionales en materia de discapacidad; b) promover y proponer que, en la formulacin, el planeamiento y la ejecucin de las polticas y los programas regionales, se tomen en cuenta, de manera
expresa, las necesidades e intereses de las personas con discapacidad; c) promover que, en la formulacin y aprobacin del presupuesto regional, se destinen los recursos necesarios para la implementacin de polticas y programas
transversales y multisectoriales sobre cuestiones relativas a la discapacidad; d) coordinar y supervisar la ejecucin
de los planes y programas nacionales en materia de discapacidad; e) promover y organizar los procesos de consulta de carcter regional; f) promover y ejecutar campaas para la toma de conciencia respecto de la persona con discapacidad, el respeto de sus derechos y de su dignidad, y la responsabilidad del Estado y la sociedad para con ella;
g) difundir informacin sobre cuestiones relacionadas a la discapacidad, incluida informacin actualizada acerca de
los programas y servicios disponibles para la persona con discapacidad y su familia; h) supervisar el cumplimiento
de lo dispuesto en la presente Ley en el mbito de su competencia y denunciar su incumplimiento ante el rgano administrativo competente; i) administrar el Registro Regional de la Persona con Discapacidad en el mbito de su jurisdiccin, considerando los lineamientos emitidos por el Registro Nacional de la Persona con Discapacidad. Vase:
artculo 69.2 de la Ley N 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad.

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parte de este, ante lo cual acudi al proceso de

cumplimiento.
Una de las primeras cuestiones que tuvo
que dilucidar el Tribunal Constitucional fue
el hecho que para la fecha de emisin de la
sentencia, la LGPD ya haba sido derogada por la Ley N 29973, nueva Ley General
de la Persona con Discapacidad (en adelante, NLGPD). En consecuencia, ambos mandatos haban sido modificados por la nueva
norma. As, los artculos 10 y 33 de la LGPD
haban pasado a ser los artculos 69.1 y 49 de
la NLGPD respectivamente. El razonamiento del tribunal fue que los mandatos legales
derivados de la antigua ley haban sido reproducidos por la nueva ley sobre la materia18 descartando as la posibilidad de declarar improcedente la demanda echando mano
de la causal a) del fundamento 14 del Exp.
N 00168-2005-PC/TC19, lo cual, valgan verdades, hubiera sido una salida fcil por parte
del tribunal. Veamos pues, si de los artculos
que hacen alusin a la creacin de la Oredis
en las respectivas normas la derogada y la
vigente se puede suponer una reproduccin
similar del mandato concerniente.
En primer lugar, tenemos que el artculo 10
de la LGPD derogada (modificado por el
artculo 10 de la Ley N 28164) establece que
[l]os gobiernos regionales, a travs de Oficinas Regionales de Atencin a las Personas
con Discapacidad, apoyan a las instituciones pblicas y privadas, en el desarrollo, ejecucin y evaluacin de programas, proyectos y servicios que promuevan la igualdad y
equidad de oportunidades y el desarrollo de
las personas con discapacidad (). Mientras

que, a su turno, el artculo 69.1 de la NLGPD

vigente establece lo siguiente: los gobiernos regionales y la Municipalidad Metropolitana de Lima contemplan en su estructura orgnica una Oficina Regional de Atencin a las
Personas con Discapacidad (Oredis) y contemplan en su presupuesto anual los recursos
necesarios para su adecuado funcionamiento
y la implementacin de polticas y programas
sobre cuestiones relativas a la discapacidad.
Como se aprecia, en esencia el mandato dirigido a los gobiernos regionales es el mismo, por lo tanto, aun cuando la norma con la
cual se exigi el cumplimiento del mandato
legal en un primer momento haya sido derogada, considero que fue acertada la asimilacin de la nueva regulacin por parte del tribunal respecto de la anterior. Ello por cuanto
si bien el literal a) del fundamento 14 del Exp.
N 00168-2005-PC/TC establece que el mandato legal debe ser vigente, el Tribunal Constitucional no aclara si el mandato debe ser vigente al momento de interponerse la demanda
o al momento de sentenciar, por tanto, a lo
que se refiere en este extremo el Tribunal
Constitucional es a que el acto administrativo o mandato legal que se requiere tenga validez al momento de sentenciar para que la sentencia tenga efectos condenatorios y no solo
declarativos20. Es decir, bien puede haberse
derogado la norma que contiene el mandato,
pero este ltimo puede mantenerse vigente en
una ley posterior que lo reproduzca.
Ahora bien, en cuanto al mandato legal referido a la contratacin de personas con discapacidad, el tribunal decidi no pronunciarse al
respecto debido a que en los oficios mediante

18 STC Exp. N 04104-2013-PC/TC, f. j. 2.

19 El literal a) del fundamento 14 establece que para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecucin del acto
administrativo y la orden de emisin de una resolucin sean exigibles a travs del proceso de cumplimiento, adems
de la renuencia del funcionario o autoridad pblica, el mandato contenido en aquellos deber ser un mandato vigente.
20 CASTRO-POZO CHVEZ, Hildebrando. Las condiciones de procedencia del proceso de cumplimiento. En: Dilogo
con la Jurisprudencia. Tomo 88, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2006, p. 50.

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los cuales Nieto Tinoco requiri al Gobierno

Regional de Junn el cumplimiento de las disposiciones de la LGPD, no se hizo mencin a
tal exigencia de manera expresa, por tanto, al
no cumplirse con este requisito de procedencia, decide que este extremo de la demanda es
improcedente.
Ahora bien, superado este punto del caso, el
Tribunal Constitucional entra al fondo del
asunto. Para esto, el tribunal seala algunas
consideraciones que, a mi modo de ver, son
importantsimas para la resolucin de este
caso.
En un primer momento, da cuenta de las obligaciones internacionales que yacen en el Estado peruano en relacin con las personas con
discapacidad. De manera que, luego de analizar las obligaciones contradas por el Per en
virtud de la Convencin sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad de la ONU
(en adelante, CDPD) y de la Convencin Interamericana para la eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra las personas con discapacidad de la OEA (en adelante, CIEDPD), el tribunal seala que el Estado tiene el deber de generar condiciones para
garantizar los derechos de las personas con
discapacidad, lo cual implica la adopcin de
medidas legislativas, lo que puede incluir
reformas institucionales ()21.
Luego de ello el tribunal analiza tres conceptos que hasta ahora no haban sido tratados
con tal claridad por la justicia constitucional

nacional: ajustes razonables; medidas o

acciones afirmativas, y el diseo universal.
Respecto de los ajustes razonables22, el Tribunal Constitucional enfoca su anlisis en lo
razonable de los mismos; es decir, seala que
cuando se aade el adjetivo razonable a los
ajustes que pueden ser demandados, se fija el
lmite de estos, dejando implcita la idea de
que resultan exigibles mientras no impongan
al obligado el deber de soportar una carga indebida23 o desproporcionada.
Ahora bien, en cuanto a las acciones afirmativas24, por primera vez el Tribunal Constitucional hace una diferencia entre ambos
conceptos ajustes razonables por un lado y
acciones afirmativas por el otro (anteriormente en la jurisprudencia del tribunal estas
dos categoras haban sido tratadas como si se
refirieran a lo mismo). As, a decir de nuestro mximo tribunal, las acciones afirmativas,
si bien favorecen a un grupo indeterminado
pero determinable, estn basadas en la necesidad de suplementar la posicin de determinados sectores que se encuentran relegados
o marginados como producto del gnero, la
raza o la discapacidad, entre otros factores25.
As, lo que el Tribunal Constitucional ha dejado entrever aun cuando no lo haya explicitado, es que mientras los ajustes razonables
estn destinados a corregir desigualdades individuales de, en este caso, las personas con
discapacidad, las acciones afirmativas estn
ms bien dirigidas a corregir las desigualdades

21 STC Exp. N 04104-2013-PC/TC, f. j. 9.

22 Segn el artculo 2 de la CDPD, por ajustes razonables se entendern las modificaciones y adaptaciones necesarias
y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular,
para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las dems, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.
23 STC Exp. N 04104-2013-PC/TC, f. j. 15.
24 Las acciones afirmativas son un conjunto coherente de medidas de carcter temporal dirigidas especficamente a remediar la situacin de los miembros del grupo a que estn destinadas en un aspecto o varios aspectos de su vida social para alcanzar la igualdad efectiva. Vase: ONU. El concepto y prctica de la accin afirmativa. Informe del Relator Especial de la Subcomisin de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, Marc Bossuyt, 53 periodo
de sesiones. E/CN.4/Sub.2/2002/21, del 17 de junio de 2002, prr. 6.
25 STC Exp. N 04104-2013-PC/TC, f. j. 16.

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que como colectivo soesto, respaldado por la lcial afrontan estas persogica de la CDPD y de la linas. Esta posicin, como Debemos explorar el pro- teratura especialidad sobre
lo seal en otra oportuni- ceso de cumplimiento inde- la materia.
dad, es vlida y se ajusta a
pendientemente de si es un Finalmente, el Tribunal
los estndares internacionales actuales sobre todo proceso constitucional; cons- Constitucional decide deteniendo en cuenta que, titucionalizado o de un pro- clarar fundada la demanda
por considerar que el Godesde mi propuesta, los ceso sui gneris.
bierno Regional de Junn
ajustes razonables son una
haba incurrido en una declase de acciones afirmamora y en una omisin en
tivas, junto a las acciones
el cumplimiento de crear la Oredis. Sin emde concientizacin; acciones de promocin, y
bargo, el tribunal tambin reconoce que no
acciones de discriminacin inversa26.
se trata de un mandato del todo sencillo, sino
Como tercer concepto importante, el tribunal
que, aun cuando sea un mandato perentorio
se refiere al llamado diseo universal que, sey exigible, este requiere de ciertos pasos pregn el artculo 2 de la CDPD no es otra cosa
vios para su concretizacin. De manera tal
que el diseo de productos, entornos, prograque en el fundamento 40 de la sentencia enumas y servicios que puedan utilizar todas las
mera siete acciones concretas que deber reapersonas, en la mayor medida posible, sin nelizar el Gobierno Regional de Junn para dar
cesidad de adaptacin ni diseo especializacumplimiento al mandato legal de crear la redo. El diseo universal no excluir las ayudas
ferida oficina dentro de su estructura orgnitcnicas para grupos particulares de personas
ca. Asimismo, lo curioso de este caso pero
con discapacidad, cuando se necesiten. Para
que es perfectamente comprensible, es que
el Tribunal Constitucional, otra vez acertadael tribunal haya decidido no aplicar el armente, independientemente de la existencia
tculo 72.3 del Cdigo Procesal Constitude un derecho fundamental a que las persocional, que establece un plazo de diez das
nas con discapacidad sean objeto de ajustes
para cumplir con el mandato, sino que en dirazonables, en los trminos planteados en el
cho plazo el gobierno regional demandado
fundamento quince de esta misma sentencia,
deber dar cuenta al Tribunal Constitucioprincipio de igualdad exige tambin que las
nal sobre qu plan ha adoptado de cara a la
instalaciones y servicios pblicos sean concreacin de la Oredis, el que ser luego mocebidos con un diseo universal, resultando
nitoreado por el juez de ejecucin, quedando
en consecuencia accesibles a todos. Y digo
el caso abierto hasta que se cree de manera
acertado debido a que con esto el tribunal ha
efectiva la oficina27.
dejado implcito que la primera obligacin
Como vemos, en este caso el Tribunal ha amdel Estado es la del diseo universal y, solo
pliado de manera sorprendente el marco clen defecto del cumplimiento de esta primesico de accin asignado al proceso de cumra obligacin, surge la obligacin segundaplimiento y lo ha convertido en un verdadero
ria de la adopcin de ajustes razonables. Todo

26 Cfr. BOLAOS SALAZAR, Elard. Las acciones afirmativas como expresiones de la igualdad material: propuesta de
una teora general. En: Pensamiento jurdico. N 44, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2016, pp. 333-335.
27 STC Exp. N 04104-2013-PC/TC, f. j. 40.

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G A C E TA
CONSTITUCIONAL

proceso con la fuerza tal de garantizar derechos, en este caso, de un grupo tan desgraciadamente olvidado como lo son las personas
con discapacidad. Esto, claro est, es un paso
muy importante para la justicia constitucional peruana, pues demuestra que de parte del
mximo tribunal hay un nimo de proteger a
los grupos vulnerabilizados por medio de los
distintos mecanismos y garantas procesales
que pone en juego el sistema constitucional
procesal constitucional.
CONCLUSIONES

Para concluir, resta sealar que este caso inserta irreversiblemente en nuestro sistema
constitucional el vigente modelo social sobre
la discapacidad. Este modelo que surge formalmente a partir de la dacin de la CDPD
como contraposicin de los modelos de prescindencia y mdico-rehabilitador que sealaban que la persona con discapacidad era intil
para la sociedad y que deban ser curadas,
establece que la discapacidad, como tal, no se
encuentra en la persona, sino que, est en el
entorno incapacitante que promueve las dificultades para el desarrollo libre e igual de estas personas. Para el modelo social, las causas
de la discapacidad son, entonces, exgenas, y
es la sociedad la que debe adecuarse a las personas con discapacidad y no a la inversa.
Por estas razones, fallos como este (y como
el de los perros gua) constituyen ciertamente una nueva forma de entender una situacin
determinada. Pues aboga por una sociedad
ms tuitiva y en donde los entornos no sean
hostiles para la pluralidad y la diversidad humana, sino que, aquellos entornos sean accesibles y siempre en pie de igualdad.
As las cosas, las reflexiones que nos quedan,
tanto en lo que concierne al proceso de cumplimiento en si como en lo concerniente a la
discapacidad, nos mueven ineludiblemente a
un replanteo de teoras o posiciones asumidas
como verdades absolutas hasta hace no poco
tiempo. Por un lado, nos obliga a seguir explorando los horizontes y posibilidades del
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proceso de cumplimiento marginado o dejado de lado por el constitucionalismo domstico independientemente de si hablamos de
un proceso constitucional; constitucionalizado o de un proceso sui gneris. Por otro lado,
tambin nos invita a repensar la discapacidad
ya no como un problema sino ms bien como
una verdadera alternativa de entender que la
diversidad y la pluralidad son cuestiones que
nos implican a todos y todas, pues una sociedad que ignora la diversidad de la naturaleza
humana, difcilmente encuentre el anhelo de
la igualdad de derechos y libertades.
BIBLIOGRAFA

ABAD YUPANQUI, Samuel y otros.

Cdigo Procesal Constitucional, anteproyecto y legislacin vigente. Palestra,
Lima, 2003.
BOLAOS SALAZAR, Elard. Las
acciones afirmativas como expresiones
de la igualdad material: propuesta de una
teora general. En: Pensamiento jurdico.
N 44, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2016.
CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de cumplimiento en el Cdigo Procesal Constitucional. En: CASTAEDA
OTSU, Susana y otros. Introduccin a los
procesos constitucionales. Comentarios al
Cdigo Procesal Constitucional. Jurista,
Lima, 2005.
CARPIO MARCOS, Edgar. La accin de
cumplimiento. En: CASTAEDA OTSU,
Susana (coordinadora). Derecho Procesal
Constitucional. Jurista, Lima, 2003.
CASTILLO CRDOVA, Luis. El proceso de cumplimiento: a propsito de un
desafortunado criterio jurisprudencial del
Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 145, Gaceta Jurdica,
Lima, diciembre de 2005.
CASTRO-POZO CHVEZ, Hildebrando.
Las condiciones de procedencia del

pp. 47-57 ISSN 1997-8812 NOVIEMBRE 2016 TOMO 107 | GACETA CONSTITUCIONAL

ANLISIS Y CRTICA

proceso de cumplimiento. En: Dilogo

con la Jurisprudencia. Tomo 88, Gaceta
Jurdica, Lima, enero de 2006.
ETO CRUZ, Gerardo. El desarrollo del
Derecho Procesal Constitucional a partir
de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. 4 edicin, Adrus,
Lima, 2011.
GARCA BELAUNDE, Domingo. El Derecho Procesal Constitucional en perspectiva. Porra, Ciudad de Mxico, 2008.
LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra,
Lima, 2003.
ONU. El concepto y prctica de la accin
afirmativa. Informe del Relator Especial
de la Subcomisin de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, Marc

Bossuyt, 53 periodo de sesiones. E/CN.4/

Sub.2/2002/21, de 17 de junio de 2002.
SOSA SACIO, Juan Manuel. El proceso
de cumplimiento. En: Castillo Crdova,
Luis (coordinador). Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Anlisis de los procesos constitucionales y jurisprudencia artculo por
artculo. Gaceta Jurdica, Lima, 2009.
SOSA SACIO, Juan Manuel. Precisiones
sobre el proceso de cumplimiento. En:
Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 131,
Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2009.
SOSA SACIO, Juan Manuel. Proceso
constitucional de cumplimiento y tutela
indirecta de los derechos fundamentales. En: Dilogo con la Jurisprudencia.
Tomo 124, Gaceta Jurdica, Lima, enero
de 2009.

GACETA CONSTITUCIONAL | TOMO 107 NOVIEMBRE 2016 ISSN 1997-8812 pp. 47-57

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