Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica

Derechos Humanos
y
Constitucin
en Iberoamrica
(LibroHomenaje a Germn J. Bidart campos)
E D I T O R A J U R D I C A G R I J L E Y
Jos F. Palomino Manchego
Jos Carlos Remotti Carbonell
(coordinadores)
Derechos Humanos
y
Constitucin
en Iberoamrica
INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

(SECCION PERUANA)
Primera edicin: Lima, abril de 2002.
Segunda edicin: Lima, enero de 2016.
DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIVO N 822

Prohibida la reproduccin de este libro por cualquier medio,
total o parcialmente sin permiso expreso de la Editorial.
2016, Derechos Humanos y Constitucin en Iberoamrica

2016, Jos F. Palomino Manchego
Jos Carlos Remotti Carbonell (Coordinadores)

2016, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional
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2016, Ilustre Colegio de Abogados de Lima
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Hecho el Depsito Legal en la

Biblioteca Nacional del Per N 2016-03339
ISBN: 978-612-46937-6-2
Tiraje: 1,000 ejemplares

La reforma del Tribunal Constitucional
9
Ernesto Blume Fortini
10
INDICE
Adhesiones 11
Prlogo a la 2 edicin de Luis Cervantes Lin
a.
13
Presentacin a la 1a. edicin de Jos F. Palomino Manchego y
Jos Carlos Remotti Carbonell 17
A) ESTUDIOS
Rainer Arnold
El Derecho Constitucional europeo a fines del siglo XX.
Desarrollo y perspectivas 23
Nstor P. Sags
La interpretacin de los derechos humanos en las
jurisdicciones nacional e internacional 23
Humberto Quiroga Lavi

La formacin del Derecho Procesal Organizacional.
Presupuestos y circunstancias del nacimiento de
una nueva ciencia 37
Jorge Reinaldo Vanossi

Evaluacin del amparo argentino hasta la reforma
constitucional de 1994 57
Pedro J. Fras
Los derechos humanos en el contexto cultural de
Latinoamrica 65
Ricardo Haro
El rol institucional del Jefe de Gabinete de Ministros en
el presidencialismo argentino 83
7
ErnestoIBndice
lume Fortini
Daniel Zovatto G.
La prctica general de las instituciones de democracia
directa en Amrica Latina. Un balance comparado:
1978-2000 101
Vctor Bazn
Nuevamente sobre las omisiones inconstitucionales 111
Benjamn Miguel Harb

La Constitucin y la reforma del Cdigo Penal en
Bolivia 131
Jos Afonso Da Silva

Impacto da Declarao Universal dos Direitos Humanos na Constituo
brasileira de 1988 147
Luiz Pinto Ferreira

A Jurisdio constitucional e o controle da constitucionalidade
das leis 155
Sandra Morelli Rico

Reconocimiento y efectividad de la Carta de Derechos
contenida en la Constitucin colombiana de 1991 171
Jaime Vidal Perdomo

El federalismo y la organizacin territorial en Colombia 195
Humberto Nogueira Alcal

El derecho a la privacidad y a la intimidad en el
ordenamiento jurdico chileno 215
Rubn Hernndez Valle

Los derechos prestacionales 223
Hernn Salgado Pesantes

Notas para la historia constitucional de los derechos
humanos en el Ecuador 257
Francisco Fernndez Segado

El control de constitucionalidad en Cuba (1901-1952) 295
8
La reforma del Tribunal
Indice Constitucional
Joan Oliver Araujo

El amparo constitucional en Espaa 327
Teresa Freixes Sanjun

Constitucin, Tratado de Amsterdam e igualdad entre
hombres y mujeres 339
Jos Carlos Remotti Carbonell

La titularidad de los derechos fundamentales y las personas jurdicas
de mbito patrimonial. El especial caso del derecho al honor 371
Jos Julio Fernndez Rodrguez

Acerca del plazo de interposicin de la accin abstracta
de inconstitucionalidad en Europa 391
Antonio-Enrique Prez Luo

La universalidad de los derechos. En la L conmemoracin
de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de
Naciones Unidas 409
Pablo Lucas Verd

Crisis del concepto de Constitucin? La Constitucin
espaola entre la norma y la realidad 427
Giuseppe De Vergottini
El Derecho de la Constitucin 449
Jorge Carpizo
Mxico: Sistema presidencial o parlamentario? 467
Hctor Fix-Zamudio
La proteccin procesal de los derechos humanos en la
reforma constitucional argentina de agosto de 1994 497
Jos F. Palomino Manchego y Gerardo Eto Cruz

Principios, derechos y garantas: Problemas escogidos 537
Csar Landa Arroyo

Balance de la reforma judicial del Per a la luz de los
derechos fundamentales 553
9
ErnestoIBndice
lume Fortini
Hctor Gros Espiell

Los derechos humanos en la Constitucin uruguaya y su proteccin
internacional 569
B) TESTIMONIOS
Domingo Garca Belaunde

Homenaje a Germn J. Bidart Campos 597
Ubaldo Centurin Mornigo

Bidart Campos: Vocacin y pensamiento de un
constitucionalista 603
Ubaldo Centurin Mornigo

Los 70 aos de Bidart Campos 623
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera

Breves notas sobre un gran jurista y mejor amigo 625
Osvaldo Alfredo Gozani

Germn J. Bidart Campos: perfiles 631
Exequiel Kay
El camino de la sabidura 637
Mara Cristina Serrano

Germn J. Bidart Campos: maestro y amigo 641
Oscar R. Puccinelli
Germn Jos Bidart Campos y sus tres dimensiones 645
C) EPLOGO
Diego A. Dolabjian
Sobre la fuerza normativa de la Constitucin 655
10
ADHESIONES
El presente libro en honor a Germn J. Bidart Campos, fue pensado en torno a un

tema muy concreto, como su ttulo lo demuestra, y sobre todo con pocas colaboraciones,
preferentemente de profesores extranjeros. Una vez ms, obedeci este plan a criterios
de carcter editorial y tambin financieros, ya que toda obra, como se sabe, tiene que
poner lmites a su inversin. Sin embargo, conforme pasaba el tiempo, diversos amigos
de nuestro homenajeado, han querido hacerse presentes, en especial de la Asociacin
Peruana de Derecho Constitucional, lo cual, por razones de tiempo y programacin,
no es del todo posible incluirlos. Por eso, hemos optado por anotar los nombres de
los profesores que, en forma expresa, hicieron llegar en su momento su adhesin,
haciendo la salvedad que se ha limitado a quienes ejercen la docencia en la disciplina
del Derecho Constitucional.
Abad Yupanqui, Samuel Gutirrez Camacho, Walter

Alarcn Quintana, Luis Hakansson Nieto, Carlos
Bernales Ballesteros, Enrique Herrera Paulsen, Daro ()
Blancas Bustamante, Carlos Kresalja Rosell, Baldo
Blume Fortini, Ernesto Landa Arroyo, Csar
Borea Odra, Alberto Mesa Ramrez, Carlos
Cabala Pinazo, Remigio Mir Quesada Rada, Francisco
Carpio Marcos, Edgar Moscoso Perea, Carlos
Castaeda Otsu, Susana Ochoa Cardich, Csar
Chanam Orbe, Ral Olivari Ortega, Walter
Chipoco Cceda, Carla Orbegoso Venegas, Sigifredo
Dans Ordez, Jorge Ortecho Villena, Vctor Julio
Del Solar Rojas, Francisco Jos () Palomino Manchego, Jos F.
Durn Abarca, Washington Paniagua Corazao, Valentn ()
Eguiguren Praeli, Francisco Pareja Paz-Soldn, Jos ()
Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy Paz de la Barra, Vladimir
Eto Cruz, Gerardo Planas Silva, Pedro ()
Fernndez Fontenoy, Carlos Power Manchego-Muoz, Jorge
Ferrero Costa, Ral Quiroga Len, Anbal
Garca-Sayn, Diego Quispe Correa, Alfredo ()
Garca Toma, Vctor Remotti Carbonell, Jos Carlos
Gonzles Ojeda, Magdiel Rodrguez Domnguez, Elvito
11
ErnestoIBndice
lume Fortini
Rubio Correa, Marcial Valdivia Cano, Ramiro de

Senz Dvalos, Luis Valega Garca, Csar
Soto Vallenas, Gastn Velsquez Ramrez, Ricardo
Uchuya Carrasco, Humberto Vilcapoma Ignacio, Miguel Pedro
Los coordinadores.
12
PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN

Es de observar, en primer lugar, que la personalidad de Germn Jos Bidart Campos
(1927-2004) tiene presencia viva y notable en Iberoamrica. Desde los diversos pases
que conforman la regin se ha celebrado el genio humanista y trabajo acadmico del
jurista bonaerense, quien consagr su vida, en cuerpo y alma, al cultivo del Derecho
Constitucional y de los derechos humanos de manera indesmayable, reafirmando su fe
inquebrantable en la Constitucin como cdigo de valores: justicia y libertad.
Con todas estas caractersticas en vida, el trabajo incansable del profesor Bidart
Campos fue reconocido mediante diversas distinciones, grados de Doctor Honoris
Causa por las universidades ms prestigiosas, mencin como profesor honorario,
profesor visitante, entre otros palmares que recibi, casi sin buscarlo; todo ello, en
merecimiento a su calidad profesional y amor acendrado a la investigacin y enseanza,
sobre todo a su don de gente, de un amigo y maestro a la distancia, en el que se poda
confiar abiertamente.
De este modo, habiendo transcurrido ms de una dcada de su deceso, la imagen
de Bidart Campos est lejos del olvido gracias a los continuos homenajes, concretados
en seminarios, simposios, foros y publicaciones en diversos medios, realizados a nivel
mundial; y gracias a esto, tambin, su legado crece, perennizndose y alentando nuevas
vocaciones en la Ciencia del Derecho Constitucional. El grueso crculo de sus colegas,
discpulos y amigos, y cuantos acudieron a l para recibir sus sabios consejos, ahora
testimonian con su pluma el agradecimiento al maestro, al estudioso incansable del
Derecho Constitucional, de dilatada y fecunda existencia: Germn Jos Bidart Campos.
Tengamos presente a este propsito que, dentro del cmulo de homenajes per-
manentes, se encuentra la obra caudalosa y maciza intitulada: Derechos Humanos y
Constitucin en Iberoamrica (Libro-Homenaje a Germn J. Bidart Campos), impul-
sada por la Seccin Peruana del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional,
en conjunto con la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional. La coordinacin
corri a cargo de dos colegas destacadsimos en el Derecho Constitucional: Jos F.
Palomino Manchego y Jos Carlos Remotti Carbonell.
Desde esta perspectiva, resulta propicio un homenaje impregnado de viva
simpata por parte de sendas instituciones, toda vez que Bidart Campos fue miem-
bro fundador del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, y mediante su
infatigable labor acadmica estrech slidos lazos con sus colegas peruanos, quie-
nes, organizados en la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional, mantuvieron
13
ELrnesto
uis Cervantes
Blume FLortini
in
permanente contacto con l, fomentando el intercambio de ideas y experiencias para

enriquecer las ciencias jurdicas tanto en Argentina como en el Per.
Por si ello fuese poco, transcurrido el tiempo, el Derecho Constitucional ha ido
ampliando sus alcances originales, superando la concepcin primigenia que lo catalo-
gaba como el conjunto de normas encargadas de regular la actividad poltica. Con los
aos fue asumiendo diversos matices, y es que la labor del Estado se fue diversificando
hasta llegar al paradigma actual, este es un ente que tiene como finalidad la defensa de
la persona humana y el respeto de su dignidad.
Segn lo anterior, en el mbito de proteccin procesal, el Derecho Constitucional
confluye con los derechos humanos, asumiendo a partir de sus instituciones, una slida
institucin jurdica que tutela a la persona en todas las garantas que se sustenten en su
dignidad, estableciendo criterios interpretativos hacia nuestra normativa interna que se
complementan con la internacionalizacin de los derechos humanos, de acuerdo con
lo sealado en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica
del Per de 1993, lo cual desemboca hoy en da en lo que se conoce con el sugestivo
nombre de Control de Convencionalidad.
En este sentido, representa un enorme reto para los sistemas jurdicos del mundo
en especial los de Iberoamrica impulsar acciones a partir de su norma funda-
mental, en donde se recojan los principales mbitos de proteccin de los instrumentos
internacionales que tutelan los derechos humanos, propiciando de esta forma un
avance jurdico hacia la proteccin, como sujeto de Derecho Internacional que hoy
le merece, resaltndose tambin en este punto la proteccin a nivel mundial de sus
derechos elementales.
Por tales motivos, en el presente libro colectivo encontraremos estudios muy bien
dosificados que abordan la problemtica de los derechos humanos desde la perspectiva
de los desafos y retos que se le presentan en este complejo siglo XXI, donde en las
pocas dcadas que han transcurrido se han advertido una serie de acontecimientos y
eclosiones que conllevaron reconfigurar los mecanismos de proteccin de los individuos,
para poder atender de mejor manera la proteccin de la vida, la libertad, la seguridad,
entre otras categoras jurdicas que demandan.
A la vista de este cmulo de reflexiones, y desde la orientacin en clave meto-
dolgica, los estudios que integran la presente obra desarrollan las principales insti-
tuciones en materia de derechos humanos, y cmo dentro de las legislaciones de los
diversos pases, a travs del Derecho Constitucional y sobre todo del Derecho Procesal
Constitucional, se han ido estableciendo acciones para los ciudadanos en el marco de
la exigencia de proteccin judicial de los derechos humanos, lo que conlleva una ju-
risdiccin constitucional comprometida con las causas de los derechos fundamentales,
propiciando una legislacin progresiva y tutelar.
En definitiva, resulta indispensable la lectura de esta obra colectiva para reme-
morar la egregia figura del profesor argentino Bidart Campos hombre de inmensa
14
La reforma
Prlogo
delaTla
ribunal Constitucional
segunda edicin
honestidad intelectual y para conocer mejor la situacin actual de la parte dogmtica

de la Constitucin y los derechos humanos en la regin andina, ms an porque en
Iberoamrica existen temas pendientes por mejorar sobre la proteccin de los derechos
de las personas, sustentadas en su dignidad, a fin de asegurar la paz, la seguridad jurdica
y el desarrollo tan ansiados para nuestras futuras generaciones.
Luis Cervantes Lin

Rector de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
Palmas Magisteriales en el grado de Amauta otorgado por el
Ministerio de Educacin de Per.
Lima, 10 de diciembre de 2015.

Da de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
15
16
PRESENTACION A LA PRIMERA EDICIN

Jos F. Palomino Manchego (*)
Jos Carlos Remotti Carbonell (**)
I. Justificacin del homenaje y del tema abordado

Con suma complacencia, a propsito de haber cumplido su setenta cumpleaos,
ve la luz el presente libro en honor al profesor argentino Germn J. Bidart Campos
(Buenos Aires, 9XII-1927). Resulta pues grato dar cuenta del acariciado colectivo
Derechos humanos y Constitucin en Iberoamrica. (LibroHomenaje a Germn J.
Bidart Campos) donde desfilan diversos autores, entre los que se cuentan colegas y
amigos del homenajeado, cuyo espritu laborioso y verdadera vocacin cientfica por
el Derecho Constitucional y otros dominios jurdicos, hay que decirlo, constituye una
lnea modlica para las futuras generaciones.
En consonancia con lo anterior (1), este homenaje se monta merced a la iniciativa
de sus colegas peruanos encaminados por Domingo Garca Belaunde verdadero im-
pulsor y artfice para que se vea culminada la obra y avalado por un selecto comit
cientfico internacional integrado por Pablo Lucas Verd, Hctor Fix-Zamudio, Luiz
Pinto Ferreira, Nstor P. Sags, Jorge R. Vanossi y Francisco Fernndez Segado.
Todo libro donde se rinde homenaje a un cultor del mundo jurdico, ora al maestro
tan querido Germn J. Bidart Campos, es resultado del reconocimiento, respeto inte-
lectual y de gratitud al homenajeado. Y qu mejor ahora con el tema de los derechos
humanos, parcela que Bidart Campos ha cultivado con amoroso desvelo y dedicado
valiosos aportes, producto de su slida construccin doctrinal y espiritual. De ah que
el homenaje a Bidart Campos ha sido el pretexto para que los colaboradores nacionales
* Magister y Doctor en Derecho y Ciencia Poltica. Profesor de Derecho Constitucional y Teora

( )
del Derecho de las universidades Nacional Mayor de San Marcos, de Lima y de la Academia de la Magis-
tratura. Secretario Ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin Peruana).
(
**) Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Autnoma de
Barcelona (Espaa). Director del Instituto Europeo de Derecho. Asociado ordinario de la Asociacin
Peruana de Derecho Constitucional.
Hemos tomado conocimiento que en Argentina se viene preparando un merecido homenaje
(1)
a Germn J. Bidart Campos, siendo nuestro comn colega Vctor Bazn el coordinador del libro en
honor del constitucionalista del Plata.
17
Rainer
/ JA
os Carlos Remotti Carbonell
rnold
y extranjeros dediquen un espacio al rubro de los derechos humanos. Mas tambin

el aporte de cada uno de ellos servir para consolidar tales derechos desde la ptica
dogmtica de las constituciones, incluyendo los instrumentos protectores internacio-
nales, en Iberoamrica.
As, en Argentina Bidart Campos tiene a sus espaldas una rica tradicin en el
campo de los derechos humanos, como lo demostr el extinto Carlos Snchez Via-
monte cuando escriba lo siguiente: Cada da se hace ms urgente la indispensable
revisin de los derechos del hombre entre los cuales aparecen includos los relativos
al patrimonio. Slo se debe reconocer el carcter de derechos del hombre a los que,
reunidos, forman el minimun jurdico de la libertad (2).
A propsito, se pregunta Bidart Campos: Qu balance de los derechos humanos
estamos en condiciones de hacer, cuando auscultamos de un lado las normas; por el
otro, las realidades, y a unas y a otras las enjuiciamos valorativamente? Los derechos
humanos en palabras de Bidart Campos analizados desde Occidente y desde el Oriente
arrojan resultados disparejos. Por ms universales que se les repute y predique, por
ms consenso que se difunda en torno a ellos, los pluralismos culturales y los estilos
de vida arriman dificultades. Tradiciones y creencias vierten diferencias que por ahora
no se allanan (3).
II. Bidart Campos, constitucionalista consumado

No pretendemos, por ahora, hacer una visin retrospectiva del pathos y ethos
de Bidart Campos, sino tan slo queremos significar que Bidart Campos, no es de
los constitucionalistas que han cultivado la disciplina a mitad de camino, como las
golondrinas que orientan tarde su vuelo. Todo lo contrario, desde su etapa de juventud
ha puesto de relieve sus intereses hacia el Derecho Constitucional. Bien ha sentencia-
do Mario Justo Lpez hace cuatro dcadas aproximadamente: Escribir llanamente,
haciendo fcil la lectura y cumpliendo funcin docente a travs del libro, es logro de
pocos, conquista difcil que requiere, casi siempre, labor paciente y larga. Por eso, es
raro privilegio conseguirlo, como lo obtiene Bidart Campos, en edad temprana (4). De
ah que ensea con inusitada autoridad, y no obstante esta notable labor, la Ciencia
del Derecho Constitucional an espera de l nuevos y ms fructferos aportes, sin
(2)
Cfr. Carlos Snchez Viamonte: Democracia y socialismo, 2 edicin, Editorial Claridad,
S.A., Buenos Aires, 1947, pg. 55.
(3)
As lo sostiene Germn J. Bidart Campos en: El panorama de los derechos humanos a fin
de siglo, en AA.VV. La Ciencia del Derecho durante el siglo XX, UNAM, Mxico, D.F., 1998, pgs.
108-109. Antecede Presentacin de Jos Luis Soberanes Fernndez. Nuestro autor sigue empeado,
a sus aos cansados, por los derechos humanos. Buena prueba de ello constituye su ponencia pre-
sentada al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, celebrado en Mxico el mes de
febrero de 2002, con el sugerente ttulo: Los derechos no enumerados en su relacin con el Derecho
Constitucional y el Derecho Internacional.
18
El DerechoPC
resentacin a laE
onstitucional Puropeo
rimera E
a dicin
fines del siglo xx
desconocer que su pluma ya ha generado una enorme bibliografa.

Convendr, por tanto, decir que siguiendo a su maestro Werner Goldschmidt
( 21-VII-1987), mentor del Trialismo Jurdico, Bidart Campos entiende que en el
Derecho Constitucional tenemos el orden de las conductas, el orden de las normas y
el orden de la justicia (5). De ah que la estructura trialista del mundo jurdico es dable
trasladarla al orden poltico para ofrecerle una visin integral del Estado. Ese hecho
complejo de la convivencia humana (hombre, sociedad, Estado) polticamente orga-
nizada aade Bidart Campos nos obliga a contemplar al ente poltico en su triple
aspecto de la norma, el hecho y el valor (6). Son muy notables tambin sus trabajos
escritos con trazo tajante. Baste para demostrarlo dos ejemplos. El primero rotulado
La positivacin de la axiologa constitucional. (Para una teora de la Constitucin en
el Estado Social y Democrtico de Derecho (7), el segundo intitulado Reflexiones
constitucionales sobre el acceso a la justicia, el proceso y la legitimacin (8).
III. Reflexin final

De todo lo dicho anteriormente se desprende que nuestro homenajeado sigue en
permanente actividad, y su prosa irreprochable construida a tenor de su faz cristiana
e influjo de la teora orteguiana (9), sin desmerecer sus enfoques y aportes personales,
servirn como ejemplo y estela a las nuevas hornadas al momento que empiecen a leer
alguna obra suya (10), de las tantas que ha escrito con verdadera superioridad abrumadora,
constituyendo as cada una de ellas el signo distintivo de su personalidad acadmica,
cuya expresin y spiritus rector se mantiene en su factura originaria.
(4)
Vid. la recensin escrita por Mario Justo Lpez al libro de Bidart Campos: Derecho Poltico,
en Jurisprudencia Argentina, 1963-II, Buenos Aires, pg. 3.
(5)
Cfr. Germn J. Bidart Campos: Filosofa del Derecho Constitucional, Ediar, Buenos Aires,
1969, en especial, pgs. 21 y 23 respectivamente.
(6)
Cfr. Germn J. Bidart Campos: La estructura tridimensional del Estado, en Revista de
Estudios Polticos, N 149, Madrid, 1966, pg. 5.
(7)
Publicado en Ral Morodo y Pedro de Vega Garca (Coordinadores): Estudios de Teora
del Estado y Derecho Constitucional en honor de Pablo Lucas Verd, t. II, Instituto de Investigacio-
nes Jurdicas de la UNAM-Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense, Madrid, 2000, pgs. 703-734.
Vid. el Prlogo escrito por Germn J. Bidart Campos con el ttulo Reflexiones constitucio-
(8)
nales sobre el acceso a la justicia, el proceso, y la legitimacin, al libro de Osvaldo Alfredo Gozani:
La legitimacin en el proceso civil, Ediar, Buenos Aires, 1995, pgs. 11-56.
(9)
Vid. de Germn J. Bidart Campos (constitucionalista de la convivencia y de la solidari-
dad) su artculo: La filosofa social y poltica de Ortega y Gasset. (Sntesis de persona, sociedad y
Estado), en La Ley, t. 92, Buenos Aires, 1958, pgs. 794-801.
(10)
Para mayor detalle, vid. Jos F. Palomino Manchego: Personalidad de Germn J. Bidart
Campos y su significacin en el Derecho Constitucional Latinoamericano que forma parte del
eplogo al libro de Bidart Campos intitulado Lecciones elementales de Poltica. (Sociedad, Estado
19
Rainer
/ JA
os Carlos Remotti Carbonell
rnold
Su vida de enseante, que se refleja en su infatigable espritu joven, es por derecho

propio, el mejor tesoro que lleva in pectore Bidart Campos, a saber, uno de los ms
importantes y trascendentes portavoces del Derecho Constitucional Latinoamericano,
como lo demostr clausurando el VII Congreso Iberoamericano de Derecho Consti-
tucional (11) en la ciudad de Mxico el da 15 de febrero de 2002.
A la vista de estas consideraciones, Bidart Campos, en estricta justicia, merece
este sentido y sincero homenaje. Las pginas que a continuacin vienen, pobladas de
cario y admiracin, caen por su propio peso, reafirmando que la personalidad cientfica
de Germn J. Bidart Campos da lustre al Derecho Constitucional Latinoamericano
(Aliquid lucis rei afferre) (*).
Lima, febrero de 2002.

Barcelona, abril de 2002.
P.D. Con nostalgia recibimos la noticia de la muerte de Germn J. Bidart Campos

ocurrida el viernes 3 de setiembre de 2004, en la ciudad de Buenos Aires. Como era
obvio, las condolencias y lamentos de dolor no se dejaron esperar en la comunidad
constitucional iberoamericana. Sin duda alguna, sus enseanzas seeras seguirn in
vivo, producto del grueso grupo de discpulos que form en Iberoamrica, tanto de
manera presente, por ejemplo, en Argentina, como sus discpulos a la distancia. Siempre
recordaremos, entre otros rasgos definitorios de su frrea personalidad, su indeclinable
fe cristiana y humanismo. Gracias por vuestro talante acadmico, sumo maestro del
Derecho Constitucional!
Bayona (Francia), 14 de noviembre de 2015.
y Derecho), 1 edicin peruana, Universidad Peruana Los Andes-Asociacin Peruana de Derecho

Constitucional, Lima, 2002, pgs. 457-470. Antecede Nota Liminar de Domingo Garca Belaunde.
El ensayo de Palomino Manchego tambin se ha publicado con anterioridad en la Revista Pacta Sunt
Servanda, Ao I, N 1, Lima, 2001, pgs. 171-174.
Al respecto, vid. Domingo Garca Belaunde (Coordinador): Constitucionalismo y Dere-
(11)
chos Humanos. (Ponencias peruanas al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional,

Mxico, D.F., 12-15 de febrero de 2002), Asociacin Peruana de Derecho Constitucional-Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin Peruana), Lima, 2002, 226 pgs.
* Como la gran mayora de obras dirigidas a rendir un merecido homenaje acadmico, la
( )
presente ha tenido que realizarse por etapas hasta conseguir finalmente en estos das la tan ansiada
financiacin que la hiciera ver la luz. As, la recepcin de los primeros trabajos que integran este libro
homenaje se inici a finales de 1997, ao de la celebracin del 70 aniversario del Profesor Bidart
Campos. Ello justifica que algunos trabajos aborden algunos puntos como novedosos o conflictivos,
cuando ya no lo son, o en su caso ya han sido resueltos; o que analicen la legislacin o jurisprudencia
hasta determinada fecha; o que efecten remisiones y citas bibliogrficas hasta esa fecha. Tal es el
caso de los trabajos presentados, entre otros, por los profesores R. Arnold, T. Freixes y J.C. Remotti.
20
EL DERECHO CONSTITUCIONAL EUROPEO A FINES DEL SIGLO XX
A) ESTUDIOS
21
RAINER ARNOLD
22
EL DERECHO CONSTITUCIONAL
EUROPEO A FINES DEL SIGLO XX.
DESARROLLO Y PERSPECTIVAS
RAINER ARNOLD
(Alemania)
SUMARIO: I. La mitad del siglo XX como censura. II. Los

avances en el Derecho Constitucional europeo en la segunda
mitad del siglo XX. III. Caractersticas del desarrollo constitu-
cional en el siglo XX. IV. Sumario y perspectivas.
I. LA MITAD DEL SIGLO XX COMO CENSURA

1. La diversidad de las dos mitades del siglo XX viene marcada, en el mbito
poltico y jurdico, en particular jurdico-constitucional, por un conjunto de factores:
las dos guerras mundiales hacen temblar a Europa y a todo el mundo; la Sociedad de
las Naciones, primer gran intento de organizar la garanta internacional de la paz, y
otra serie de iniciativas bi y multilaterales, en parte emprendidas ya en la ltima fase
del siglo precedente, no logran sus propsitos en la medida adecuada: el proteccionis-
mo econmico, incapaz de fomentar el comercio internacional, conduce a una crisis
econmica de gran seriedad; en amplias partes de Europa, se instauran sistemas polti-
cos dictatoriales despreciando la soberana del pueblo y en particular el papel del indi-
viduo, su dignidad y su vida.
En esta primera mitad del siglo no pudo llegar a desarrollarse un Derecho Cons-
titucional europeo. Falt el factor decisivo de la apertura del ordenamiento estatal,
todava estrictamente cerrado y basado, en la mayora de los Estados, en el dualismo
de la esfera estatal, de un lado, e internacional, de otro, con preponderancia clara de la
soberana estatal. Es significativo el que en los aos veinte; la teora del dualismo fuera
objeto de gran inters por la doctrina conduciendo a influyentes elaboraciones tericas
como la de Heinrich Triepel en Alemania y de Anzilotti en Italia. Adems, es evidente
que en la mencionada situacin poltica no pudiera avanzarse hacia fenmenos que
23
RAINER ARNOLD
van a verse muy favorecidos en la segunda mitad del siglo XX, fenmenos como la
integracin y, por eso, la europeizacin del Derecho, la fortificacin del papel del
individuo la individualizacin o el avance del Estado de Derecho. La manera de
pensar todava estaba dominada por los conceptos tradicionales del siglo XIX y falla-
ban, para evolucionar, durante los primeros decenios de este siglo, impulsos importan-
te, externos e internos, procedentes en particular de factores polticos y sociales como
el grado de internacionalizacin de la vida poltica, el grado de emancipacin poltica
del individuo, el reconocimiento de la Constitucin como base obligatoria de todo el
Derecho y lmite de la accin poltica, la existencia de un Tribunal Constitucional, con
amplias competencias en particular para controlar al legislador, la perspectiva tradi-
cionalista de los jueces en general, etc.
2. La nueva orientacin necesaria tras la catstrofe de la Segunda Guerra Mundial
condujo en Alemania a la creacin de una Constitucin centrada en la consideracin
del individuo, en cuya cima se sita la dignidad del hombre y, derivada de ella, se
introduce un catlogo extenso de derechos fundamentales como derechos subjetivos,
vinculantes para todos los poderes pblicos e inmediatamente aplicables. Se aadi en
la Constitucin alemana, como garanta eficaz de este antropocentrismo (1) el esta-
blecimiento de un Tribunal Constitucional con competencias de gran alcance. Ade-
ms, este cambio se manifest tambin en la reestructuracin del sistema constitucio-
nal con el fin de evitar las deficiencias de la Constitucin de Weimar que propiciaron
el establecimiento de la dictadura nacionalsocialista. Esta nueva orientacin se mani-
fiesta muy claramente en Alemania, Austria e Italia, pases en los que con el fin de la
Segunda Guerra Mundial terminan tambin los sistemas dictatoriales imperantes en
ellos hasta ese mismo momento.
Otro factor poltico de suma importancia es la integracin europea, en particular
en el marco de las Comunidades Europeas como organizaciones supranacionales, y, en
forma menos estricta, del Consejo de Europa. Este proceso se refuerza por la creciente
internacionalizacin del cumplimiento de las nuevas tareas sociales (proteccin del
medio ambiente, telecomunicacin, biotecnologa, etc.) y por la formacin de un gran
nmero de organizaciones internacionales ya sea para garantizar la paz, ya sea para
llevar a cabo una cooperacin en materias de inters universal, lo que condujo a una
globalizacin creciente de la accin poltica, econmica y social. Todo esto fortalece
la idea de integracin basndose en la apertura de los ordenamientos estatales y en la
renuncia, por lo menos parcial, de la soberana tradicional (2). La internacionalizacin
ha logrado, en Europa, la forma ms avanzada: la supranacionalizacin. Este concep-
to, realizado en las Comunidades Europeas reconoce la existencia de un poder comu-
nitario autnomo, con efecto directo en los Estados miembros y con primaca sobre el
(1) V. R. Arnold, Profili di giurisdizione comparata. Il sistemi tedesco, austriaco e francese,

Trieste 1990, p. 1 y sgtes.
(2) V. Decisiones del Tribunal constitucional federal alemn, vol. 37, p. 280, vol. 73, p. 375.
24
ordenamiento interno, una estructura hasta este momento no existente en el mbito

internacional, marcada por sus elementos cuasiestatales.
Se aade un tercer factor que rene los aspectos de la fortificacin del individuo
y de la internacionalizacin: la idea de la proteccin del individuo mediante los dere-
chos humanos y las garantas fundamentales deja de ser un objeto reservado a la esfera
interna del Estado para llegar a convertirse en una materia de suma relevancia a nivel
internacional. La influencia de la Declaracin de las Naciones Unidas de 1948, aunque
no sea vinculante, es enorme: los derechos del individuo comienzan a ser protegidos
por la Comunidad de las Naciones, se convierten en materia de inters comn lo que
conduce a la creacin de pactos internacionales, ahora vinculantes, a la creacin de
numerosos instrumentos especficos en este mbito, al desarrollo de un Derecho Penal
Internacional con la creacin de un Tribunal especfico en La Haya y, en el futuro, en
Roma. Se crea tambin, efecto directo de dicha Declaracin, en el marco del Consejo
de Europa una Convencin Europea de los Derechos Humanos y Garantas Fundamen-
tales (CEDH) que no slo goza de gran importancia en el desarrollo del Derecho Cons-
titucional de los cuarenta Estados miembros que la constituyen, sino que tambin in-
fluye en gran medida en el Derecho Comunitario mismo, llegando a evolucionar hacia
una verdadera Constitucin europea en materia de derechos fundamentales Se pueden
constatar influencias recprocas, verticales y horizontales, entre los niveles supranacional
de las Comunidades, internacional del Consejo de Europa y nacional de los Estados
mismos.
Deben mencionarse tambin en este contexto los acontecimientos de los aos
setenta, cuando terminan las dictaduras en Espaa, Portugal y Grecia, y las postrime-
ras de los aos ochenta cuando comenzaron revoluciones pacficas en los Estados de
Europa central y oriental. Tales acontecimientos determinaron un progreso en el desarro-
llo constitucional de estos pases al adoptar constituciones muy avanzadas, favorables a
los valores del individuo, a los valores y principios del Estado de Derecho y al control de
los poderes pblicos, en particular del legislador, mediante un Tribunal Constitucional (3).
Este proceso en el que se manifiesta la intencin de estos pases de recoger el nuevo
standard, demuestra que se ha producido un cambio en el pensamiento constitucio-
nal. Adems, estos acontecimientos refuerzan la nueva orientacin y aumentan la
posibilidad de desarrollos ulteriores.
II. LOS AVANCES EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL EUROPEO EN LA SEGUNDA MITAD

DEL SIGLO XX
Los avances que se han producido en la segunda mitad del siglo XX en el Dere-
cho Constitucional de los Estados europeos y en el mbito de las Comunidades Euro-
(3) En Grecia no se estableci un Tribunal constitucional pero se atribuy al juez en general

la facultad de no aplicar las leyes inconstitucionales y se instaur un Tribunal especial (segn el art.
100 de la Constitucin que ejerce ciertas funciones propias de un Tribunal constitucional).
25
RAINER ARNOLD
peas y del Consejo de Europa son de gran importancia. En estos dos ltimos mbitos se
han desarrollado ordenamientos de carcter constitucional. El Derecho supranacional
de las Comunidades Europeas y de la Unin Europea contiene muchas reglas que esta-
blecen sus fundamentos institucionales (reglas sobre la composicin y el funciona-
miento de los rganos, los instrumentos de accin, la distribucin de competencias,
etc.) y proveen preceptos de importancia fundamental como derechos fundamentales o
elementos de una comunidad de Derecho (4), etc. Una parte de esas reglas estn
consagradas en el Tratado CCEF y, en lo que concierne a la Unin Europea, en el
Tratado de Maastricht que entr en vigor el 1 de noviembre de 1993, y otra parte de
ellas han sido desarrolladas por los jueces comunitarios. Con razn habla el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas, cada vez ms, de la existencia de un Dere-
cho Constitucional europeo, refirindose a los preceptos mencionados. Aunque no
exista una Constitucin europea formal, que debe ser creada en la UE, es legtimo
hablar, en este contexto, de un Derecho Constitucional europeo.
La Convencin Europea de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, inicia-
da por el Consejo de Europa al comienzo de los aos cincuenta y completada por una serie
de Protocolos adicionales, tiene tambin un carcter constitucional. En su funcin se
trata de un conjunto de derechos fundamentales escritos como estn tambin contenidos
en la mayor parte de las constituciones nacionales. El hecho de que esos derechos se
encuentren en un tratado internacional no impide su caracterizacin como constituciona-
les. Su influencia sobre los ordenamientos nacionales es tan intensa que constituyen, por
lo menos a nivel interpretativo, una lnea de orientacin para la interpretacin de los dere-
chos fundamentales nacionales de los miembros de la Convencin. Se trata de un compo-
nente supranacional (5) de los ordenamientos internos de esos Estados.
Los ordenamientos constitucionales de los Estados miembros de la Unin Europea
y del Consejo de Europa tienen constituciones con fuerza en cada uno de esos Estados.
Sin embargo, se muestra una interdependencia importante entre ellos: los preceptos co-
munitarios producen un efecto directo en los ordenamientos de los Estados miembros,
efecto que se lleva a cabo tanto a nivel de la legislacin ordinaria, como a nivel constitu-
cional. La primaca del Derecho Comunitario sobre el Derecho interno de los Estados
miembros (segn el Tribunal de Justicia de Luxemburgo tambin sobre la Constitucin
nacional) conlleva una adaptacin de las constituciones de todos los Estados miembros a
los preceptos comunitarios. Existe de esta manera un efecto vertical que es, al mismo
tiempo, un efecto de armonizacin horizontal porque los ordenamientos de todos los
Estados miembros, se ven afectados de igual manera. Un efecto tal de armonizacin se
conecta tambin con regulaciones comunitarias referidas nicamente al nivel de la ley
(4) Nocin anloga al trmino del Estado de derecho.

(5) No solamente los elementos de las CCEE y de la UE tienen un carcter supranacional sino
tambin, en algunos aspectos, la CEDH. Por esa razn, el Tribunal de Justicia de Luxemburgo as
como el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, pueden ser calificados, en ste marco, de
Tribunales constitucionales.
26
ordinaria. Las leyes ordinarias son la base del ordenamiento constitucional, que de un
lado influye sobre ellas y, de otro, viene influido por las leyes mismas. Se lleva a cabo un
proceso de influencia recproca, con una preponderancia de la Constitucin. Esta os-
tenta una funcin dirigente por el hecho de ser la norma suprema del ordenamiento y,
al mismo tiempo, presenta tambin un aspecto receptivo, pasivo, que resulta de la
influencia mltiple de la legislacin ordinaria al concretizar los preceptos constitucio-
nales, a menudo con un amplio margen de discrecionalidad, y que contribuye, por eso,
a la formacin del contenido del ordenamiento constitucional (6).
Un efecto vertical se produce igualmente por la Convencin Europea de Dere-
chos Humanos. Los Estados miembros de la Convencin estn obligados a respetar
esas garantas y a armonizar sus actividades con ella. As mismo tambin tiene lugar
una influencia sobre la interpretacin y aplicacin de las disposiciones constituciona-
les internas. En varios ordenamientos, como por ejemplo, el espaol en base al art.
10.2 CE, la Convencin Europea sirve directamente como criterio de interpretacin de
los derechos fundamentales internos. En Austria, su influencia es todava ms intensa
porque la Convencin misma forma parte del ordenamiento constitucional interno, lo
que garantiza la mxima influencia posible. En otros ordenamientos, como en el de los
Pases Bajos, tiene an ms importancia que la misma Constitucin interna en el mbi-
to de la proteccin del individuo mediante los derechos fundamentales. El juez est
obligado, por la Constitucin, a controlar la conformidad de las leyes ordinarias con
los instrumentos internacionales incluida la Convencin Europea de Derechos Huma-
nos, (sino no se le permite el inaplicar una ley por no estar conforme con la Constitu-
cin misma, no comprendo el sentido). Esta prohibicin basada en el concepto antiguo
francs de la soberana del Parlamento (7) est establecida en el art. 120 de la Constitu-
cin. En otros ordenamientos de los Estados miembros la Convencin Europea goza
de un valor interpretativo indirecto al interpretar los jueces los derechos internos a la
luz de la Convencin si bien no existe una disposicin constitucional expresa en la que
se consagre una exigencia tal. Un ejemplo de ello es Alemania donde la Convencin
Europea tiene slo el rango de ley ordinaria por el hecho de su transformacin en
ordenamiento interno, pero donde los jueces constitucionales se han referido a ella a la
hora de concretar el texto indeterminado de alguna de las disposiciones de la Ley
Fundamental. As, por ejemplo, la amplia nocin de Estado de Derecho (art. 20 LF)
fue precisada por el Tribunal Constitucional Federal quin consider como uno de los
elementos del mismo la presuncin de inocencia establecida en la Convencin (8).
(6) R. Arnold, Lexposition des Constitutions europennes aux influences externes, en:
Perspectivas constitucionais. Nos 20 anos da Constituicao de 1976, Jorge Miranda ed., Coimbra,
1977, vol. II, pp. 673-694.
(7) Concepto influenciado por las ideas de la Revolucin francesa, pero diferente al concepto
anglosajn de una soberana del parlamento muy estricto.
(8) R. Arnold, Das Verfassungsprinzip gerichdicher Kontrolle von Legislative und Exekutive
-Gemeinsamkeiten und Unterschiede-, en: Peter-Cristian Mller Graff/Eibe Riedel (Hrsg.),
27
RAINER ARNOLD
Hay tambin ordenamientos como el ingls que se ven poco influidos por esta.
Gran Bretaa aunque est obligada por ella a nivel internacional an no la ha introdu-
cido en su ordenamiento interno la ley de introduccin, un Bill of rights, todava no
ha pasado por las dos cmaras del Parlamento. Sin embargo, los jueces ingleses no
excluyen de manera absoluta una interpretacin de los trminos indeterminados del
Derecho interno a la luz de la Convencin, aunque siempre de manera subsidiaria (9).
De esta manera es como la Convencin Europea de Derechos Humanos y libertades
fundamentales se impone sobre las constituciones de los Estados signatarios de la Con-
vencin y armoniza los preceptos de la proteccin del individuo mediante derechos
fundamentales. Este efecto vertical se transforma tambin en un efecto horizontal al
realizarse en todos los Estados signatarios paralelamente.
Independientemente de dicha influencia vertical y horizontal de las normas de las
Comunidades Europeas as como de la CEDH, se constata cmo los Tribunales cons-
titucionales utilizan cada vez ms un mtodo comparativo en el que se incluyen los
preceptos constitucionales de otros pases, en particular de una regin homognea como
la europea. Es legtimo, por tanto, hablar de que en Europa se est produciendo una
convergencia creciente del Derecho Constitucional, en primer lugar por los efectos de
las normas supranacionales y, en segundo, por la creciente disposicin de los jueces
nacionales a abandonar un mtodo de interpretacin estrictamente nacional refirindo-
se cada vez ms a los ordenamientos con los que estn conectados en la integracin
europea. En suma, parece posible hablar, en este sentido, de un Derecho Constitucio-
nal europeo. Debe mencionarse que esta ltima nocin engloba no slo las normas de
las Comunidades Europeas y de la Convencin Europea sino que tambin comprende
aquellos aspectos del Derecho Constitucional interno que se refieren a los ordenamientos
constitucionales de otros pases que sirven como criterios interpretativos influyendo,
por eso, sobre el mismo ordenamiento interno. Tambin cabe una segunda acepcin
del trmino Derecho Constitucional europeo cuando, analizando los ordenamientos
constitucionales de los diversos pases europeos, se pueden constatar desarrollos ho-
mogneos, siendo posible extraer principios generales vlidos para todos los pases
europeos o para la mayora de ellos.
Al analizar la evolucin del Derecho Constitucional en los pases europeos han
de distinguirse las disposiciones institucionales, en particular aqullas sobre los rga-
nos estatales de un lado y, los derechos fundamentales y los preceptos del Estado de
Derecho, de otro. Ha tenido lugar un avance del individuo, un desarrollo del Estado
Gemeinsames Verfassungsrecht in der Europaischen Union (Schriftenreihe des Arbeitskreises

Europaische Integration e.V., vol. 43), Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1998, p. 123 y sgtes.
(9) El texto claro y determinado de una ley no puede ser modificado por el juez ingls con
respecto de la CEDH. Una vez la ley de introduccin sea aprobada el juez ingls se referir sin
reticencia a la interpretacin de disposiciones internas a la luz de la Convencin y desarrollar, en
base a concepciones ya existentes, una presuncin en favor de la Convencin, a no ser que el parla-
mento haya expresado, en el precepto al respecto, claramente su intencin de negar la Convencin.
28
moderno hacia el antropocentrismo, concepcin que concibe al Estado como instru-

mento de promocin del individuo, ste es el centro de todo poder estatal. En este
campo ha tenido lugar el cambio ms significativo: la posicin del individuo se ha
fortalecido en gran medida y, en el mbito del Estado de Derecho, existe un respeto
mayor del Derecho, en particular del Derecho Constitucional, al tiempo que el poder
poltico se ha visto cada vez ms restringido por los lmites del Derecho. En este con-
texto, debe subrayarse un elemento que cae dentro de la categora de las reglas
institucionales: la justicia constitucional. Su avance, que se verific de hecho en la
segunda mitad del siglo XX, es expresin institucional del Estado de Derecho. Nos
encontramos ante un proceso paralelo: desarrollo de la posicin del individuo y del
papel del Derecho y el desarrollo de la justicia constitucional, en particular del control
del legislador en base a la Constitucin.
Las instituciones del Estado estn muy ligadas a la propia tradicin estatal y son
reflejo de la situacin poltica en el momento de la elaboracin de la Constitucin.
Adems, la estructura y las funciones de los rganos estatales se establecen en el texto
constitucional de forma detallada y, en general no son modificables por la jurispruden-
cia. A diferencia de lo que ocurre con los derechos fundamentales y los elementos del
Estado de Derecho, no se someten de igual manera a la concrecin y elaboracin por
los tribunales. Slo en el caso poco frecuente de la reforma constitucional, se puede
llevar a cabo su modificacin.
La estructuracin del poder estatal en su dimensin territorial, es decir, la confi-
guracin del Estado como unitario, regionalista o federalista es una cuestin constitu-
cional de gran dinmica. Aunque esta temtica recaiga dentro del sistema instituciones
del Estado como los preceptos sobre los rganos, se muestra en ella un fuerte desarro-
llo. La razn de este cambio impetuoso parece encontrarse en el contraste de intereses
existente entre diversas partes de la poblacin; en algunos casos, como en Blgica, se
tratara de contrastes tnicos; en otros, el impulso procede de la identificacin de par-
tes de la poblacin con determinadas regiones, comunidades, etc.
III. CARACTERSTICAS DEL DESARROLLO CONSTITUCIONAL EN EL SIGLO XX

1. El desarrollo ms significativo se ha producido en la promocin del individuo.
Tras la Segunda Guerra Mundial el papel del hombre se ha fortalecido. La proteccin
y la promocin del individuo se han reconocido como valores fundamentales, en con-
traste a su desprecio durante la guerra y el totalitarismo. Es caracterstico de la segunda
mitad de este siglo el que las constituciones, en particular aqullas que se crean como
instrumentos de nueva orientacin tras regmenes totalitarios, establezcan extensos
catlogos de derechos, a menudo en la primera parte de la Constitucin para subrayar
su importancia. Fenmeno que queda demostrado en la segunda mitad de los aos
cuarenta en Alemania e Italia, en una segunda fase, en los aos setenta, en Espaa,
Portugal y Grecia y, con particular claridad, en los aos noventa, con la creacin de
nuevas constituciones en los pases de Europa Central y del Este. En gran parte de ellas
29
RAINER ARNOLD
se establece como garanta suprema la dignidad humana, garanta que antes normal-
mente no se mencionaba si bien exista implcitamente en todo ordenamiento constitu-
cional con derechos fundamentales. A menudo se refiere la Constitucin, tambin en
sus artculos iniciales, al Estado de Derecho demostrando as una orientacin a los
valores supremos de la justicia, la libertad y autonoma del hombre. Parece que la Ley
Fundamental alemana, que ya en el ao 1949 introdujo estos preceptos, ha servido
como ejemplo, influyendo en las constituciones posteriores de los aos setenta y, par-
cialmente, de los aos noventa.
El establecer por escrito los derechos fundamentales es una tendencia actual ba-
sada en el propsito de hacer clara y segura la garanta mediante derechos fundamen-
tales, coincidente con otra tendencia dirigida a la formulacin a nivel internacional de
derechos humanos y garantas fundamentales, en una primera fase slo en forma de
declaracin y ms tarde realizada con fuerza obligatoria en el mbito regional-euro-
peo, seguida, con un cierto retraso, a nivel universal. Se verifica la afirmacin de Rudolf
von Ihering de que la forma es la hermana gemela de la libertad (10). Aumenta la
sensibilidad hacia el establecimiento expreso de estos derechos, en particular de aque-
llos centrados en el hombre mismo, de su dignidad y personalidad y tambin la disposi-
cin de los jueces de reconocerlos en su jurisprudencia en aquellos pocos ordenamientos
que no gozan de una lista escrita de derechos. Un ejemplo de ello es el ordenamiento
comunitario que no contiene derechos escritos probablemente por el hecho de que sus
autores lo calificaron como ordenamiento tcnico sin comprender suficientemente el
alcance del ejercicio de poder a nivel comunitario que produce intervenciones en la
libertad del individuo. As, los jueces comunitarios derivan principios no escritos de las
constituciones de los pases miembros, mtodo que viene legitimado por la existencia de
una tradicin constitucional comn. Ahora bien, el reconocimiento por los jueces de una
coherencia por lo que respecta a la proteccin del individuo en el mbito de los pases
miembros y de la Comunidad solamente ha sido posible en una fase histrica que
refleja la situacin y mentalidad de la segunda mitad del siglo XX.
Es tambin en el ordenamiento francs, que tampoco ha establecido en la Constitu-
cin de 1958 derechos fundamentales escritos, donde los jueces constitucionales han dado
el paso decisivo para transferir al sistema constitucional vigente la Declaracin de Dere-
chos Humanos de 1789, as como otras normas escritas como el Prembulo de la Cons-
titucin de la IV Repblica y de las Leyes republicanas, en particular de la III Repbli-
ca, normas creadoras de derechos fundamentales. As, los jueces se orientan por garan-
tas escritas; pero histricas, y las integran en el ordenamiento vigente. Utilizan el mto-
do de conectar el ordenamiento vigente con instrumentos escritos anteriores (11). En el
fondo, se trata del mismo grado de voluntad y sensibilidad hacia la proteccin del indivi-
duo necesario para que el juez derive derechos no escritos del ordenamiento respectivo.
(10) Vom Geist des Rmischen Rechts, 5a. ed., 1998, 11/2, p. 471.
(11) V. B. Genovis, La jurisprudence du Conseil constitutionel. Principes directeurs, 1988,
notas marg., 314, 328 y sgtes.
30
La proteccin mediante derechos fundamentales escritos estara incompleta si

tanto la Constitucin misma, como los preceptos en los que se consagran cada uno de
los derechos, no tuvieran fuerza obligatoria, tratndose tan solo de un conjunto de
normas programticas, directrices polticas, indeterminadas, disponibles por el legis-
lador en cuanto a su realizacin. A comienzos de este siglo no se reconoca general-
mente la fuerza normativa y obligatoria de la Constitucin. La ley, como expresin de
la voluntad general del pueblo soberano, es la norma ltima del ordenamiento. En base
a tal concepcin los derechos no tienen un carcter protector suficiente, sino que se
consideran como meras declaraciones, llamadas polticas, o como normas programticas.
La idea del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, expresada en el caso clebre de
1803, Madison vs. Marbury (12), calificado la Constitucin como Supreme Law, supe-
rior al legislador, influy el pensamiento europeo, pero generalmente no correspondi
a la realidad jurdica. En la primera mitad de este siglo, el legislador es considerado
garante y protector de las libertades. Esta funcin se demuestra claramente en un siste-
ma sin insercin de derechos fundamentales como en la Francia de la III Repblica de
1875 hasta la Segunda Guerra Mundial. Durante este perodo el legislador crea impor-
tantes derechos fundamentales que se aplican frente al Poder Ejecutivo. Con el paso
del tiempo, ya en la segunda mitad de esta fase, el juez (en Francia el juez administra-
tivo, el Conseil dEtat) comienza a desarrollar principios no escritos que tienen parcial-
mente la funcin de la proteccin de la libertad del individuo, siempre dirigidos contra el
Ejecutivo. El legislador no se ve controlado por no existir un Poder Judicial facultado
para hacerlo. En Francia, por seguir con este mismo ejemplo, nicamente tras la Segunda
Guerra Mundial se instaura un Comit Constitutionnel, rgano ms poltico que jurdico,
que lleva a la creacin del Conseil Constitutionnel de hoy, clara expresin del tiempo
desarrollado, de la segunda mitad del siglo, con la competencia de controlar, preventi-
vamente, al legislador, competencia excepcional antes.
Un tercer elemento es definidor de la primera mitad del siglo: los derechos funda-
mentales, en cuanto reconocidos ya como normas, son disponibles por el legislador. Su
poder no tiene lmites y por eso puede intervenir en la esfera de los derechos fundamen-
tales sin tener que respetar un contenido esencial o el principio de proporcionalidad. Un
ejemplo de ello es la Constitucin de Weimar de 1919 que estableci los derechos funda-
mentales como normas, pero permiti al legislador el restringirlos sin lmite (13). El de-
sarroll es evidente; hoy se reconoce generalmente que la Constitucin tiene carcter
normativo, fuerza obligatoria frente a todos los poderes pblicos, incluido el legislador y
se limita la intervencin de este ltimo en las libertades. Estos lmites fueron recogidos
en la Constitucin alemana de 1949, y posteriormente tambin en las constituciones
espaola y portuguesa y se encuentran tambin en una serie de textos fundamentales de
los aos noventa. En los sistemas constitucionales sin limitacin expresa de la interven-
cin del legislador, los jueces han desarrollado mecanismos comparables de limitacin.
(12) 5 US (1 Cranch), 137.

(13) V. G. Anschtz/R. Thoma, Handbuch dea Detschen Staatsrechts, vol. 2, 1933, pp. 575/576.
31
RAINER ARNOLD
As, en el sistema francs el Conseil Constitutionel prohbe la desnaturalizacin (14) del

derecho fundamental, mientras que otros sistemas acentan ms el principio de propor-
cionalidad etc. Sin embargo, aunque la tendencia a limitar el poder del legislador es
evidente, no puede negarse que en estos sistemas sin lmites expresos a la intervencin
legislativa existen incertidumbres al respecto. La Convencin Europea de Derechos
Humanos consagra un aspecto importante del principio de proporcionalidad al permitir
una intervencin del legislador en una libertad solamente si ello es necesario. Este prin-
cipio del mnimo de intervencin es adoptado frecuentemente por los jueces en aquellos
sistemas donde los lmites del legislador no se establecen expresamente. En ciertos siste-
mas, para saber hasta donde puede llegar el legislador, se utiliza el mtodo de pondera-
cin entre derechos fundamentales y bienes jurdicamente protegidos. Este mtodo se
lleva a cabo, en particular, mediante la evaluacin del juez, quien ha de emitir un juicio
que respete adecuadamente el valor del derecho fundamental.
Adems, es importante aadir que la Constitucin de hoy en da impide el abuso del
Poder Legislativo frente a la libertad individual. El alcance de los derechos fundamentales
se interpreta en el sentido de que su proteccin sea eficaz El principio de effet utl se
aplica en favor del individuo. Los lmites del derecho fundamental son interpretados en
sentido estricto. Corresponde a esta Constitucin el que los jueces constitucionales deri-
ven, incluso en sistemas con derechos escritos, derechos especficos, no directamente
expresados, pero incluidos en derechos tradicionales. Para proteger al individuo de los
peligros procedentes de nuevos avances en materias como la informtica, la medicina, la
biologa o la tecnologa en general etc., los jueces actuales no dudan en descubrir nue-
vos derechos o nuevos aspectos de derechos tradicionales mediante su interpretacin.
En el mbito de los derechos fundamentales se ha producido una valorizacin: (15)
es decir, los poderes pblicos, en particular el juez, reconocen la importancia concreta
del valor protegido por los derechos fundamentales. Los derechos contenidos en la
norma suprema del ordenamiento incorporan bienes jurdicos que la sociedad recono-
ce como valores supremos. Una de las consecuencias que resultan de este hecho es la
proteccin constitucional misma de este derecho fundamental, por la introduccin de
lmites a la intervencin, la aplicacin del principio de proporcionalidad, etc. Adems,
la valorizacin ha conducido al reconocimiento de un ordenamiento de valores completo
(unfassende Wertordnung), reconocido expresamente por el Tribunal Constitucional ale-
mn y, en cierta medida, espaol (16) que aade al carcter subjetivo de los derechos (17) un
(14) V. p. ej. Conseil constitutionnel, col. 1985, p. 49, 51, Dec. de 17 julio de 1985.
(15) R. Arnold, Les developpements des principes de base des droits fondamentaux par la
Cour constitutionnelle allemande, en: Mlanges Jacques Robert, Libertes, Montchrestien, Paris,
1998, p. 463 y sgtes.
(16) STC 85/1992, FJ; STC 25/1981, nota marg. 4; STC 53/1985, nota marg. 5.
(17) El carcter subjetivo de los derechos fundamentales es comn en los sistemas, p.e. alemn,
austriaco, italiano, as como de los pases de Europa central y oriental. En Francia y en otros pases
particularmente influenciados por Francia, donde la proteccin del individuo es deber objetivo de los
32
elemento importante objetivo. Resulta de este elemento una imposicin de los valores
contenidos en los derechos fundamentales en todas las ramas del Derecho, tambin en
el Derecho Civil. Por eso los jueces han reconocido, por ejemplo, en el ordenamiento
alemn un efecto de los derechos fundamentales frente a las relaciones entre particula-
res (mittelbare Drittwirkung). Otra consecuencia es el reconocimiento del deber del
legislador y de otras instituciones del Estado alemn de proteger activamente esos
valores (18). Esto significa que el legislador est obligado, en base a los derechos funda-
mentales, a adoptar leyes apropiadas para la proteccin de estos valores. Se habla de la
proteccin del individuo mediante leyes con preceptos materiales (como la introduc-
cin de lmites mximos para la polucin del medio ambiente), procedimentales (por
la introduccin de procedimientos especficos capaces de evitar violaciones de los
derechos) y de organizacin (preceptos que establecen una cierta organizacin), por
ejemplo en una corporacin de radiodifusin para garantizar el pluralismo y por eso la
libertad de opinin. La competencia de un Tribunal Constitucional de instar al legisla-
dor para que garantice eficazmente dichos valores tambin se conoce en otros sistemas
(en cierto sentido tambin en Francia e Italia) mientras que los sistemas donde se ha
conservado ms el antiguo concepto de la soberana del Parlamento, son reticentes en
este aspecto (por ejemplo, Austria o, en particular, Inglaterra donde el concepto ms
estricto de la soberana del Parlamento an existe). Dicha concepcin de la obligacin
del legislador demuestra una posicin favorable a la Constitucin, a la posicin del indi-
viduo y, crtica frente al legislador, esto es, una orientacin claramente diferente de
aqulla de la primera mitad del siglo XX.
Si hasta ahora hemos hablado de los derechos fundamentales un campo en el que
ha tenido lugar el desarrollo ms intenso durante la segunda mitad del siglo XX,
tambin se debe subrayar la creciente importancia del Estado de Derecho. Durante el
siglo XIX, y an en la primera mitad del siglo XX, predomin el concepto de Estado
de Derecho formal bajo el que se expresa, especialmente, la sujecin del Poder Ejecu-
tivo al Parlamento: el Poder Legislativo como tal no estaba sujeto a la Constitucin.
Correspondi a esta fase inicial el que el Parlamento tuviera preferencia, sobre todo
frente al Ejecutivo, a cuya cabeza se encontraba, por lo general, el rey. El sometimien-
to de la Administracin a la ley excluy la arbitrariedad de la accin ejecutiva y se
hicieron depender los actos ejecutivos del consentimiento general de los representan-
poderes estatales asegurada, frente al legislador, por el Conseil constitutionnel. Un tal recurso no
puede ser planteado por el individuo, sino por los supremos rganos del Estado (Presidente de la
repblica y los Presidentes de la Asamblea nacional y del Senado) y por 60 diputados o senadores. El
control de la constitucionalidad del Ejecutivo viene efectuado por los Tribunales administrativos, en
particular del Conseil dEtat que es accesible por el individuo en caso de su inters (nocin ms
amplia que la del derecho subjetivo del sistema alemn). E1 control, sin embargo, es concebido como
objetivo; el recurso del individuo no es en el fondo medida de la proteccin individual en un sentido
subjetivo sino iniciativa del control objetivo del poder ejecutivo. Sin embargo, se puede negar abso-
lutamente la existencia de elementos subjetivos en el contencioso administrativo.
(18) K. Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, 2a. ed., 1991, notas, marg. 396 y sgtes.
33
RAINER ARNOLD
tes inmediatos del pueblo, es decir, de la ley. Ciertamente esto fue una conquista impor-
tante, as que a partir de la mitad del siglo XX, el concepto de Estado de Derecho
material (19) se aadi al formal. Su rasgo caracterstico no es slo ya la sujecin del
Ejecutivo a la ley sino la sujecin del legislador a la Constitucin. En esta se consagran
valores superiores dignos de proteccin tambin frente al legislador, como por ejem-
plo, la autonoma del ser humano, cuya libertad se expresa a travs de derechos funda-
mentales, que el legislador ha de realizar y a los que se encuentra vinculado. Se puede
constatar la unin entre el desarrollo del principio de Estado de Derecho y la protec-
cin de los derechos fundamentales.
El principio de Estado de Derecho alcanz un relieve mayor gracias a la introduc-
cin del control de normas, es decir, a travs del control del legislador por una jurisdiccin
constitucional. La soberana parlamentaria viene sustituida por la constitucional, en aque-
llos sistemas estatales en los que se adopta un sistema de control de normas, el concepto
de Estado de Derecho goza al mismo tiempo de un gran valor. Es muy significativa la
evolucin operada en Francia. Con la introduccin de un control de ley preventivo a
travs del Conseil Constitutionnel (mediante la Constitucin de la V Repblica de 1958,
como desarrollo del ya mencionado Comit Constitutionnel de la IV Repblica) y, espe-
cialmente con la intensificacin del control de normas (que se logr porque ya no slo
podan solicitar el control de normas los rganos estatales supremos, sino que tambin
gozaban de esa posibilidad 60 miembros de la Asamblea Nacional y otro nmero igual de
miembros del Senado) el concepto de Estado de Derecho experiment un auge enorme.
El control de normas y con l el principio del Estado de Derecho gan cada vez
ms en fuerza. Esto se manifiesta especialmente en las nuevas constituciones de Euro-
pa centrooriental de los aos noventa. Casi todas han elegido el modelo austriaco
de un Tribunal Constitucional propio, al que se le atribuyen amplias competencias,
siendo esencial dentro de ellas el control de normas, representando el rechazo ms
evidente del sistema totalitario precedente. Pero tambin en los ltimos tiempos esta-
mos asistiendo a un desarrollo posterior del control de normas, como lo demuestra el
hecho de que se haya establecido en Luxemburgo una jurisdiccin constitucional y
que, por ejemplo en Finlandia, un pas que hasta ahora haba rechazado tajantemente el
control de las leyes mediante la Constitucin, se debata o discuta sobre la introduccin
del control de normas en el marco de programa de reforma Finlandia 2000 (20). Pare-
ce que existe una tendencia general en Europa, o bien a crear Tribunales constituciona-
les, o bien a aumentar la posibilidad de un control de normas dentro del llamado modelo
americano (con atribucin de este control a los tribunales ordinarios), existente en
constituciones ms antiguas. Ello demuestra cmo la sensibilidad hacia el concepto de
Estado de Derecho ha aumentado significativamente.
(19) V. E. Schmitt-Amann, Der Rechtsstaat, en: Isensee/Kirchhofed ed., Handbuch des
deutschen Staatsrechis, vol. I, 1987, 24, p. 987 y sgtes.

(20) R. Arnold, Das Verfassungsprinzip gerichtilcher Komtolle von Legislativo und Exekutive
- Gemeinsamkeiten und Unterschiede, p. 140.
34
Pero ha sido tambin el Derecho extraestatal mismo el que ha superado, ha dejado

ineficaces, concepciones constitucionales a menudo restrictivas. Como ejemplo, se
puede citar el famoso caso Factortame (21) en Gran Bretaa, que pasa por ser la
relativizacin ms importante del estricto dogma, ya anticuado, de la soberana del
Parlamento. En este caso, el Tribunal de Justicia europeo al que secund la House of
Lords decidi que una ley parlamentaria inglesa contraria al Derecho Comunitario
pudiera ser suspendida por el juez en su aplicacin. Esto es algo claramente contrario
al concepto de la sovereignty of Parliament.
Los preceptos constitucionales referidos a los rganos del Estado estn muy mar-
cados por la tradicin de cada pas y mucho menos sometidos a un desarrollo ulterior
que la proteccin de los derechos fundamentales y el principio de Estado de Derecho.
Por ello no existen aqu prcticamente cambios. nicamente el auge de la jurisdiccin
constitucional ha propiciado una fuerte juridificacin de los actos polticos del Estado.
As, el Tribunal Constitucional, al menos en aquellos sistemas en los que la jurisdic-
cin constitucional ostenta una fuerte posicin, interviene muy a menudo en el proceso
poltico, frenndolo jurdicamente. A veces surge la crtica del gobierno de los jue-
ces, dominio que se encuentra poco legitimado democrticamente y que se implanta
sobre el Parlamento y los rganos polticos de un Estado. Sin embargo, se manifiesta
una tendencia general en Europa segn la cual la jurisdiccin constitucional est acep-
tada y fuertemente anclada en la mentalidad poltica actual y de la poblacin de cada
uno de los distintos pases. Sin duda alguna, esto se debe al hecho de que los diversos
Tribunales constitucionales, a pesar de algunas intervenciones vehementes en el pro-
ceso poltico, se han controlado, moderado, en su actuacin guardando de esta manera
el equilibrio entre los poderes del Estado.
Ha tenido lugar, en una parte de los pases, un cambio esencial en el sistema territo-
rial. El tema solo se puede tratar brevemente en este contexto. Parece que se impone la
tendencia hacia la emancipacin de los miembros de un Estado. Estados puramente cen-
tralistas, que son escasos en Europa, estn sufriendo un cambio. La reforma constitucio-
nal en Gran Bretaa, iniciada hace poco, es clara en este sentido En muchos Estados, no
en todos, se puede hablar de un avance del pensamiento federalista. La misma Francia
se ha convertido en un Estado regional, aunque el papel que le corresponde a las regio-
nes en relacin al que gozan en otros Estados est an poco desarrollado. Corrientes
regionalistas ms claras se manifiestan en Espaa, donde de hecho la reforma del Se-
nado, durante tanto tiempo discutida, es un aspecto de esta tendencia. Tambin en
Italia ha ganado peso la idea del federalismo, aunque la reforma constitucional corres-
pondiente no se haya llegado a culminar. Si se observan los Estados federales (Alema-
nia, Austria y Blgica) se decantan en ellos ciertas tendencias centrpetas, lo que es por
cierto caracterstico del moderno Estado Social. En este sentido se ve la Unin Euro-
pea como amenaza potencial lo que ha llevado, en los tres Estados federales miem-
bros, a la introduccin de un sistema de participacin de las unidades territoriales que
(21) TJCE asunto C-213/89, col. 1990, p. I-2433.
35
RAINER ARNOLD
los componen en el proceso de toma de decisin de la Unin Europea misma. A nivel

europeo se muestra por ello el rasgo caracterstico, definidor, del Estado federal moder-
no: el federalismo ha dejado de ser un federalismo de competencias, ya que las unidades
territoriales han perdido muchas de sus competencias, para pausar a convertirse en un
federalismo de participacin. Lo que significa que lo esencial en un Estado federal
actual es que las diversas unidades territoriales que lo conforman participen en las deci-
siones ya no slo de la Federacin sino actualmente tambin de la Unin Europea.
Por otra parte, hay que mencionar, sin embargo, una serie de Estados en Europa
tradicionalmente reservados ante la idea regionalista. Entre ellos se encuentran los
Estados escandinavos, Grecia, Portugal (donde recientemente existen nuevos impul-
sos tendentes a una regionalizacin) y Holanda. Igualmente la idea federal ha decado
en los pases de Europa centro-oriental. As, la Constitucin polaca de 1997 califica a
Polonia expresamente como un Estado unitario o bien, el ejemplo de los Estados suce-
sores de la antigua Checoslovaquia, que han pasado de un Estado federal a uno unita-
rio. Rusia es una excepcin, ya que presenta un modelo de federalismo mltiple, no
comparable con el de Europa occidental.
En conclusin, cabe sealar que en los Estados ya regionalizados, por regla gene-
ral (a los que se les une Francia) la idea regional y federalista ha ganado en importan-
cia; que los Estados realmente federales no pueden cerrarse completamente ante ten-
dencias unitarias y que los escasos Estados poco o nada regionalizados prcticamente
no han avanzado en esta direccin.
IV. SUMARIO Y PERSPECTIVAS

1. Las normas fundamentales del Derecho de las CCEE/UE y la CEDH gozan de
carcter constitucional y se imponen ampliamente a los ordenamientos de los
Estados miembros (efecto vertical): adems se han desarrollado principios cons-
titucionales comunes en cada uno de los pases europeos que se influyen recpro-
camente (efecto horizontal). Un Derecho Constitucional europeo existe ya pa-
ralelamente y se encuentra en constante desarrollo.
2. Desde la mitad del siglo XX han tenido lugar cambios importantes en el Derecho
Constitucional: en primer lugar, los derechos fundamentales han logrado una efica-
cia no conocida hasta entonces: son derechos obligatorios frente a todos los poderes
estatales, incluso frente al legislador, asegurados por la jurisdiccin constitucional u
ordinaria, con un contenido esencial intangible. El Estado de Derecho ha experimen-
tado un gran avance as como, en muchos pases, la idea federalista o regionalista.
3. Parece probable que se cree, a comienzos del siglo XXI, una Constitucin euro-
pea en la que se establezcan las normas fundamentales para la UE (incluidas las
CCEE) referentes a sus instituciones, y los principios rectores que sern vlidos
tambin para los pases miembros. Se reforzar la tendencia de una fusin de los
diversos niveles de Derecho Constitucional en Europa, base de una integracin
creciente que podra conducir a la creacin de un Estado europeo.
36
LA REFORMA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
LA INTERPRETACION DE LOS
DERECHOS HUMANOS EN LAS
JURISDICCIONES NACIONAL
E INTERNACIONAL
NSTOR P. SAGS
(Argentina)
A Germn J. Bidart Campos,

con todo aprecio.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Problemas comunes de interpre-

tacin. III. Pautas interpretativas especficas para los derechos
humanos. IV. Divergencias interpretativas entre la jurisdiccin
internacional y la interna. V. Vas de armonizacin. Negacin del
problema. VI. Doctrina del seguimiento nacional. VII. Doctrina
del margen de apreciacin nacional. VIII. Problemas sociol-
gicos de compatibilizacin. Los tribunales nacionales. IX. Los
rganos supranacionales. X. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
El proceso de funcionamiento de las normas relativas a los derechos humanos se
realiza tanto por tribunales nacionales como por organismos inter o supra nacionales.
La interpretacin de tales normas es una etapa decisiva en dicho de mecanismo de
funcionamiento, para su aplicacin a casos concretos (1). Aparte del doble orden de
rganos jurisdiccionales a que hicimos referencia (los domsticos y los supra e inter-
nacionales), tambin hay un doble gnero de normas en materia de derechos humanos:
las contenidas en instrumentos internacionales, y las exclusivas del Derecho nacional
(por ejemplo, clusulas constitucionales concernientes a derechos humanos).
(1) Sobre la interpretacin como paso en el proceso del funcionamiento de la norma, cfr.
Goldschmidt, Werner, Introduccin filosfica al derecho, 4 ed. (Buenos Aires, l973), ed. Depalma,
pg. 251 y sgtes.
37
NSTOR P. SAGS
Todo esto plantea los siguientes interrogantes:

a) Tienen los derechos humanos tcnicas o principios interpretativos diferentes a
los vigentes en otras reas del Derecho?
b) Debe el juez de la jurisdiccin internacional interpretar los derechos humanos
de modo distinto al de la jurisdiccin estatal?
c) Existen dificultades, y en su caso, cmo resolverlas, para que el juez internacio-
nal y el juez nacional armonicen su trabajo interpretativo, en materia de derechos
humanos?
II. PROBLEMAS COMUNES DE INTERPRETACIN

En materia de interpretacin de derechos humanos, el juez local y el juez interna-
cional van a tropezar con una serie de mtodos y de opciones que son comunes a la
interpretacin de cualquier rea del Derecho.
a) Por ejemplo, en ciertos casos deber elegir entre una interpretacin literal de la
norma que enuncia el Derecho, o una interpretacin voluntarista de ella (o sea, la
que privilegia, por encima de la letra, la intencin del autor de la norma, o segn
otras corrientes, la que cotiza ms la intencin de la norma, por sobre la volun-
tad de su legislador histrico) (2); en otras situaciones tendr que escoger entre una
interpretacin esttica del precepto que enuncia el derecho humano (tal como lo
dise su autor), o una interpretacin dinmica, conforme a los requerimientos y
creencias sociales del presente, aunque fuesen distintos a los del autor de la nor-
ma o a los de la sociedad de cuando ella se dict (3).
(2) No todos aceptan que haya una voluntad de la norma, distinta de la voluntad del
legislador. Para los partidarios de la diferenciacin, la voluntad de la norma procurara una
interpretacin objetiva de ella, teniendo en cuenta, por ejemplo, las finalidades de su sancin. Con
especial referencia a la interpretacin constitucional, v. por ejemplo Aragn Reyes, Manuel: Cons-
titucin y control del Poder, (Buenos Aires, l995), ed. Ciudad Argentina, pg. 124 y sgts.
La insuficiencia de una interpretacin puramente literalista y el resultado absurdo que puede
provocar, ha sido destacada por Hctor Gros Espiell, con referencia a la exgesis del art. 64 del Pacto
de San Jos de Costa Rica, que motiv la opinin consultiva 1/82 de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Cfr. Gros Espiell, Hctor: Estudios sobre derechos humanos II, (Madrid, 1988),
ed. Civitas/IIDH, pgs. 240/1. El mismo autor analiza, en el caso referido, el empleo de la interpreta-
cin teleolgica, en funcin de los objetivos y fines del Pacto, y el recurso a la voluntad de los autores
del tratado, atendiendo los trabajos preparatorios del tratado y las circunstancias de su celebracin
(ob. cit., pgs. 243/7), segn las prescripciones de los arts. 31 y 32 de la Convencin de Viena sobre
el derecho de los tratados.
(3) Sobre el activismo judicial, la doctrina de la Constitucin viviente y las posturas mutativistas,
incluyendo la tesis del uso alternativo del derecho, nos remitimos a nuestro estudio La interpretacin
judicial de la Constitucin (Buenos Aires, l998), ed. Depalma, pg. 85 y sgts., 103 y sgts.
38
INTERPRETACIN DE LOS DD. HH. EN LAS JURISDICCIONES NACIONAL E INTERNACIONAL
b) Ocasionalmente deber preferir una interpretacin legalista, que partiendo de un

mtodo ortodoxo efectiviza la regla jurdica sin verificar las consecuencias de esa
interpretacin, o en cambio, privilegiar una interpretacin previsora, que mide
los resultados de la tarea interpretativa y desecha los que sean negativos,
recomenzando la tarea exegtica hasta encontrar un producto til y equitativo (4).
c) De vez en cuando tendr que decidir si sigue con una interpretacin continuista de
una norma sobre derechos humanos, acorde con los casos que decidi anteriormen-
te, o si adopta una interpretacin indita del mismo precepto, vale decir, diferente a
la sostenida hasta entonces, pero ms provechosa para el caso actual a resolver (5).
d) Casi siempre, intentar realizar una interpretacin orgnica, o sistemtica, enla-
zando la norma relativa a un Derecho humano con las restantes contenidas en el
mismo documento (la Constitucin, o un tratado, por ejemplo), y con las otras
fuentes jurdicas que estn conectadas con el Derecho en juego (6). Esta interpreta-
cin sugiere que no hay clusulas solitarias en el mundo jurdico, que ellas deben
interpretarse de modo armnico, que no cabe minificar ni magnificar el sentido
de cada una de ellas, y que el producto interpretativo debe ser til, procurando
que las distintas normas se concilien y no que se destruyan.
III. PAUTAS INTERPRETATIVAS ESPECFICAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS

Sin embargo, bueno es advertir que en materia de derechos humanos se pergean
algunos principios o pautas distintivos. La mayora de estas directrices son relativa-
mente nuevas, y algunas de ellas no tienen una elaboracin definitiva. Antes bien, son
(4) La doctrina de la interpretacin previsora aconseja desechar, entre las distintas posibilida-
des interpretativas de una norma, las que produzcan un resultado disvalioso. Ello puede llevar incluso
a desechar la aplicacin de una norma cuyas posibles interpretaciones conduzcan siempre a resulta-
dos negativos. Nos remitimos a Sags, Nstor Pedro: La interpretacin judicial de la Constitucin,
pg. 114 y sgts.
Sobre la necesidad de que en la interpretacin de una convencin o tratado sobre derechos
humanos se eviten, en lo posible, resultados inequitativos o injustos, v. el dictamen del Comit de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas en Canado Trindade, A. A., Co-existence and Co-
ordination of Mechanisms of International Protection of Human Rights, en Recueil des Cours de la
Acadmie de Droit International (La Haya, l987), t. 202, pg. 100.
(5) Sobre el tema, cfr. Carter, Lief H., Derecho Constitucional contemporneo (Buenos Aires
l992), ed. Abeledo-Perrot, pg. 63 y sgts. En cuanto la interpretacin objetiva del derecho (acorde
con la communis opinio, o sea, con la doctrina pacficamente aceptada), y la condena de la inter-
pretacin subjetiva o disidente, v. Sags, Nstor Pedro, La interpretacin judicial de la Constitu-
cin, pg. 129 y sgts.
(6) Sobre la interpretacin contextual y sistemtica de las distintas normas del Pacto de San
Jos de Costa Rica, v. Gros Espiell, Hctor, Estudios sobre derechos humanos II, pg. 242. En mate-
ria de interpretacin orgnica o sistemtica en el Derecho Constitucional, nos remitimos a nuestro
Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario (Buenos Aires, 1992), ed. Astrea, 3 ed.,
t. 2, pg. 90 y sgts.
39
NSTOR P. SAGS
propuestas no concluidas ni cerradas, aunque en buena medida ya han sido

recepcionadas por rganos de la jurisdiccin internacional y por la cultura jurdica
contempornea. Reseemos algunas de ellas:
A) Tal vez el ms significativo sea el principio pro homine, que aconseja interpretar
la regla concerniente a un Derecho humano del modo ms favorable para la persona, es
decir, para el destinatario de la proteccin (7). Este principio tiene dos variantes.
a) La primera es actuar como directriz de preferencia (escoger, en lo posible,
dentro de las posibilidades interpretativas de una norma, la versin ms protectora de
la persona). Este patrn interpretativo tiene algunas especificaciones. As, el principio
pro libertatis, que postula entender al precepto normativo en el sentido ms propicio a
la libertad en juego (8), o el principio de proteccin a las vctimas (9), con particular
referencia a los casos de discriminacin o de refugiados. Conviene aclarar que estas
pautas no son absolutas, y que merecen importantes distinciones. Generalmente, los
principios pro homine y pro libertatis se dirigen contra el Estado, y en favor de los
particulares; pero su efectivizacin requiere que, como define la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, no se produzca por aplicacin de ellos una alteracin del
sistema de derechos humanos (10). Dicho de otro modo, los derechos de la persona
deben compaginarse con los requerimientos del bien comn (11).
Al mismo tiempo, los derechos de unas personas deben convivir con los derechos
de las otras personas, y las libertades de unos con las de los otros. El conflicto entre el
derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo, y el de una persona a obtener su
identidad, muestra por ejemplo cmo la averiguacin de una filiacin puede demandar el
sometimiento del presunto progenitor a un estudio gentico, con la consiguiente retrac-
cin del primero de aquellos derechos (12). En otras palabras, los principios interpretativos
pro homine, pro libertatis y pro vctima no eximen al jurista de realizar una interpreta-
cin armonizante, o un balanceo de valores, en aras de compatibilizar y hacer convivir
distintos derechos entre s, o algunos derechos con las necesidades del bien comn.
(7) Cfr. Piza Rocafort, Rodolfo E. y Trejos, Gerardo, Derecho internacional de los derechos
humanos: la Convencin Americana (San Jos, 1989), ed. Juricentro, pg. 67.
(8) Ibidem, pg. 67.
(9) Cfr. Canado Trindade, Antonio, La interaccin entre el derecho internacional y el derecho
interno en la proteccin de los derechos humanos, en Varios, El juez y la defensa de la democracia.
Un enfoque a partir de los derechos humanos (San Jos, l993), pg. 266.
(10) Causa Viviana Gallardo et alt.: Piza Rocafort, Rodolfo y Trejos, Gerardo, Derecho in-
ternacional de los derechos humanos: la Convencin Americana, pg. 113.

(11) As, el Pacto de San Jos de Costa Rica contempla muchas veces restricciones a los
derechos en razn de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblico, la salud y la moral
pblicas (v. gr., arts. 13 inc. 2-b, 15, 16 inc. 2, etc.)
(12) En contra, pero reconociendo estar en una tesis minoritaria, Bidart Campos, Germn J., La
interpretacin del sistema de derechos humanos (Buenos Aires, 1994), ed. Ediar, pg. 250.
40
b) Digamos asimismo que el principio pro homine no es solamente una direc-

triz de preferencia de interpretaciones entre las varias exgesis posibles que pueden
desprenderse de un mismo precepto normativo, sino tambin, y esto puede ser fun-
damental, una directriz de preferencia de normas. Esto quiere significar que ante
un caso a debatir, el juez (sea de la jurisdiccin nacional, sea de la jurisdiccin
supranacional), tendr que aplicar la norma ms favorable a la persona, con indepen-
dencia de su nivel jurdico.
Ello puede implicar un serio golpe a la alegora kelseniana de la pirmide jurdi-
ca. Supngase, v. gr., que una Constitucin confiera un derecho humano en un sentido
determinado, y que una ley del mismo Estado ample ese derecho. Pues bien: el princi-
pio pro homine har prevalecer, en tal caso, el derecho de la ley.
Conviene ejemplificar ms lo expuesto. En un proceso tramitado ante, v. gr., la
Corte Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de un Estado, ese Tribunal deber
resolver la litis efectivizando la regla constitucional, la norma legal, o el artculo de un
tratado que beneficie a la persona, segn cul resulte ms provechosa para el indivi-
duo. En su consecuencia, el tratado internacional que confiere un derecho no impide
que el interesado pueda gozar de un derecho mejor sobre el mismo tema, emergente, v.
gr., de una ley o de un decreto local. Esto hace a lo que Bidart Campos llama el
Derecho internacional de los derechos humanos como Derecho mnimo (13). Claro
est que si el tratado concede a ese particular un derecho ms intenso que el contem-
plado por la Constitucin o una ley nacional, prevalece el derecho del tratado.
B) Otro postulado paralelo al anterior es el llamado por Nikken principio de inter-
pretacin expansiva o progresiva, conforme al que, entre las varias exgesis posibles
de una norma, debe preferirse la que restrinja en menor escala al derecho en juego.
Adems, cada Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para asegurar un
estndar mnimo de vigencia de los derechos humanos, instrumentando las medidas
legales y operacionales para ello (hasta el mximo de los recursos de que disponga,
indica el art. 2-l del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultura-
les), de tal modo que, por ejemplo, no podr alegar su propia mora para eximirse de
garantizarlos (14).
(13) Bidart Campos, Germn J., Teora general de los derechos humanos (Mxico, 1989),
UNAM, pg. 441. Es usual que las declaraciones internacionales de derechos (al estilo, v. gr., del art.
29 del Pacto de San Jos de Costa Rica), indiquen que ellas no limitan el goce de ese derecho o de otro
conferido por otra ley o convencin.
(14) V. Nikken, Pedro, La proteccin internacional de los derechos humanos: su desarrollo
progresivo (Madrid l988), ed. Civitas/IIDH, pgs. 116, 127. Esta tesis ha sido sostenida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, v. gr. en la Opinin Consultiva 5/85, con cita de fallos del
Tribunal Europeo. Cfr. igualmente Albanese, Susana, Indivisibilidad e interdependencia de los dere-
chos humanos, en Bidart Campos (Coordinador), Economa, Constitucin, y derechos sociales (Bue-
nos Aires l997), ed. Ediar, pgs. 27/8.
41
NSTOR P. SAGS
C) El principio de interaccin (15), denominado por otros de retroalimentacin (16),

ensea que el juez (nacional o supranacional) debe desde luego aplicar en sus senten-
cias al derecho internacional y supranacional tuitivo de los derechos humanos, pero
sugiere igualmente al juez de la jurisdiccin internacional tener en cuenta, y en su caso
efectivizar en sus sentencias, las reglas del derecho nacional que puedan aplicarse al
caso, complementarias o mejoradoras de las internacionales.
El estado actual de esta doctrina ha llevado a sostener por un sector de la doctrina
la tesis llamada del estndar mximo, segn la cual, en el mbito de un organismo de
integracin regional, los ciudadanos de cualquier Estado de la comunidad pueden go-
zar de las garantas de que disponen los nacionales del Estado ms protector de esa
comunidad, en cuanto un derecho determinado (17). La postura, desde luego harto su-
gestiva, no parece sin embargo del todo convincente, ya que el cupo mximo de dere-
chos de una persona dependera as de la voluntad de un solo Estado (el ms generoso).
Bien podra ocurrir, en este punto, que esa cuota de derechos, explicable en una nacin
en virtud de su idiosincrasia o desarrollo cultural y econmico, bien podra ser la no
adecuada (no razonable, no conveniente en trminos de bien comn), en otros Estados
de la misma agrupacin regional.
D) El principio que llamamos de promocin, alerta que el juez-intrprete de los
derechos humanos debe adoptar, en cuanto a ellos, una posicin de tutela y proteccin.
Ello exige por parte del juez del caso una necesaria actitud de sensibilidad (18), lo que
importa una modificacin en las notas tradicionales de la interpretacin judicial (por
ejemplo) de la Constitucin. Mientras que respecto a esta ltima lo apetecible parece
ser una interpretacin imparcial (19), en materia de derechos humanos la interpretacin
jurisdiccional tiene que resultar comprometida con la vigencia y promocin de los
mismos. De algn modo ello implica para el juez abandonar una posicin de neutrali-
dad, y asumir otra de protagonismo.
E) El principio de universalidad en materia de interpretacin y aplicacin de los
derechos humanos (as lo presenta, v. gr., Patrice Meyer-Bisch) (20), parte del postulado
(15) V. Piza Rocafort, Rodolfo y Trejos, Gerardo, Derecho internacional de los derechos
humanos: la Convencin Americana, pgs. 67, l09 y sgts.

(16) Bidart Campos, Germn J., La interpretacin del sistema de derechos humanos, pg. 83.
(17) Morange, Jean, Las libertades pblicas (Mxico, l98l), ed. Fondo de Cultura Econmica,
pg. 145, cit. por Piza Rocafort, Rodolfo E. y Trejos, Gerardo, Derecho internacional de los dere-
chos humanos: la Convencin Americana, pg. 114.
(18) Espinal Irias, Rigoberto, Los jueces y su responsabilidad para la vigencia de un Estado de
Derecho, en Varios, El juez y la defensa de la democracia, pgs. 41 a 43.

(19) Nos hemos referido al tema de la interpretacin judicial de la Constitucin como interpre-
tacin imparcial, en contraposicin a la interpretacin interesada de abogados o polticos (en pro

de sus clientes o grupos) en nuestro libro La interpretacin judicial de la Constitucin, pg. 3 y sgts.
(20) Cfr. Meyer Bisch, Petrice, Le corps des droits de lhomme. Lndivisibilit comme
principe dinterpretation et de mise en Oeuvre des droits de lhomme (Friburgo, 1992), ed.
42
de la dignidad de la persona humana y sostiene que todas ellas, en cualquier lugar,

deben gozar de un estndar mnimo de tales derechos. La Declaracin y Programa de
Accin de Viena (1993), concluye as que La comunidad internacional debe tratar los
derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa.
Del principio de universalidad se desprende, en un primer tramo, que a nadie se le
podra negar en algn Estado un derecho humano fundamental, ya que su disfrute es
patrimonio innato de todos los derechos humanos. Ello importa, como agreg tal
Conferencia, la importancia de garantizar la universalidad, objetividad y no selectivi-
dad del examen de las cuestiones de derechos humanos. En segundo trmino, podra
concluirse que todos los derechos humanos deberan gozarse en todas las partes del
globo del mismo modo. Sin embargo, esta tesis est corregida por la doctrina del mar-
gen de apreciacin nacional, al que haremos referencia despus (v. pargrafo 7).
F) El principio de indivisibilidad de los derechos humanos postula que tales dere-
chos son interdependientes, que forman un todo indisoluble y que el goce de unos no
es compatible con la negacin o la violacin de otros (21). Implica una confirmacin,
pero muy reforzada, de la pauta genrica de la interpretacin orgnica o sistemtica,
que ya hemos comentado (supra, pargrafo 2).
La tesis es correcta, en el sentido que el intrprete de los derechos humanos no
puede ignorar o destruir unos derechos so pretexto de afianzar a los restantes. Sin
embargo, algunas veces ese principio ha llevado a afirmaciones como que todos los
derechos humanos estn en pie de igualdad, y que a todos ellos debe drseles el mismo
peso (as, la Declaracin y Programa de accin de Viena de 1993), doctrina por
cierto inaceptable, ya que una cosa es afirmar que todos los derechos humanos forman
un bloque, y otra es afirmar que todos los derechos humanos tienen la misma jerar-
qua y son iguales, cosa que obviamente no es cierta. El derecho a la vida, por ejemplo,
es superior al derecho a emplearse libremente. Por lo dems, siempre existen liberta-
des o derechos preferidos, como bien lo destaca la doctrina estadounidense, valorados
por la comunidad como ms importantes o trascendentes (22).
Universitaires, pg. 401, cit. por Villn Durn Carlos, Significado y alcance de la universalidad de
los derechos humanos en la Declaracin de Viena, en Varios, Estudios bsicos de derechos
humanos II, pg. 335.
(21) Cfr. ob. cit. en nota anterior y Albanese, Susana, Indivisibilidad e interdependencia de los
derechos, pgs. 1, 17 y 19. Inicialmente la doctrina de la indivisibilidad de los derechos tuvo otra
razn: alertar especialmente por las naciones del tercer mundo que el goce de los derechos econ-
micos sociales tena igual valor que el ejercicio de otros derechos, y que los pueblos de esas naciones
tenan tambin un relevante derecho a su desarrollo econmico. Cfr. Arteaga Acosta, Horacio, Los
derechos humanos hoy: concepciones en conflicto, en Comisin Andina de Juristas, Boletn (Lima
l995), N 45, pg. 9 y sgts.
(22) Cfr. Bidart Campos, Germn J., Teora general de los derechos humanos, pg. 389. Sobre
la doctrina de los derechos o libertades preferidos (en particular, libertad de expresin, igualdad,
tutela de las minoras, nos remitimos a nuestros Elementos de Derecho Constitucional (Buenos Ai-
res, l997), 2 ed., ed. Astrea, t. 2, pg. 707.
43
NSTOR P. SAGS
Esto obliga a menudo a realizar un test o balanceo de valores, donde al operador

del sistema de derechos humanos le toca hacer convivir a los distintos derechos en
juego, y en ciertos casos de confrontacin entre ellos (v. gr., honor y libertad de expre-
sin, o derecho a la vida e intimidad de la mujer, en los supuestos de aborto), determi-
nar cundo, de qu modo, en qu medida y con cules secuelas debe uno de ellos
prevalecer sobre el restante (23).
IV. DIVERGENCIAS INTERPRETATIVAS ENTRE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL Y LA

INTERNA
A pesar de lo sealado, y an cuando tribunales supranacionales y nacionales

compartan las mismas directrices exegticas, es innegable que pueden existir interpre-
taciones distintas entre aquellos rganos, sobre la extensin y la intensidad de los dere-
chos humanos. Una cuestin preliminar es preguntarse si los rganos de la jurisdiccin
supranacional deben interpretar los derechos humanos del mismo modo que los tribu-
nales nacionales, y viceversa; o si es aconsejable que las dos jurisdicciones adopten
criterios interpretativos diferentes.
En favor de una tcnica distintiva, puede pensarse que los derechos humanos de
fuente internacional deben interpretarse por el rgano jurisdiccional internacional se-
gn se interpreta un tratado o convencin internacional. Para esto que rigen, principal-
mente, los arts. 31 y 32 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados,
que establecen dos categoras de mtodos: en primer lugar, y siempre actuando de
buena fe, el texto del documento, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse
a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objetivo y
fin. En segundo orden, para confirmar el resultado de la primera operacin interpretativa
o para disipar textos ambiguos u oscuros, o para apartarse de resultados interpretativos
manifiestamente absurdos o irrazonables, los medios complementarios, como los
trabajos preparatorios del tratado.
En principio, entonces, y como observara la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (24), la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados auspicia una
interpretacin inicialmente objetiva, que principia por una interpretacin gramaticalista,
prosigue con otra orgnica o sistemtica, contina por otra teleolgica (de fines), y
recin despus ingresa en el rea de la interpretacin voluntarista (de la intencin de
las partes), en funcin, v. gr., de los documentos preparatorios del tratado.
Sin embargo, la doctrina ha subrayado que un tratado internacional sobre dere-
chos humanos no debe ser interpretado del mismo modo que un tratado comn entre
(23) Sobre balanceo de valores, cfr. Tribe Lawrence H., American Constitutional Law (Mineola,
Nueva York, l978), The Foundation Press, pgs. 582/3; Sags, Nstor Pedro, La interpretacin
judicial de la Constitucin, pgs. 151/3.
(24) Corte Interamericana de Derechos Humanos, opinin consultiva 3/83, en Ventura, Manuel E.
y Zovatto, Daniel, La funcin consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pg. 277.
44
Estados. Al respecto, se destaca que un convenio sobre derechos humanos no es un

instrumento en favor mutuo de los Estados contratantes, sino de las personas. Conse-
cuentemente, no cabe entenderlo en sentido restrictivo para las obligaciones de los Esta-
dos, ni juzgarlo a la luz de la soberana de stos, ni de acuerdo a las intenciones particu-
lares de los mismos al suscribirlo o ratificarlo, sino que debe privilegiarse una interpreta-
cin objetiva en favor de los derechos, superando los intereses individuales de las nacio-
nes. Eso lleva, tambin, a patrocinar una exgesis dinmica y evolutiva de los derechos
contenidos en tales documentos, que aconseja desplegarlos y desarrollarlos cada da,
amplindolos en razn de los nuevos contextos de vida, por lo que los tratados o con-
venciones del caso pasan a ser instrumentos vivos en favor de las personas (25).
La misma doctrina alerta que si un mismo derecho es atendido por varios conve-
nios internacionales, de haber un conflicto exegtico cabe utilizar en el caso concreto
al test de primaca, en favor de la norma ms favorable a la vctima. Es decir, que el
operador del sistema jurdico deber en tal disyuntiva realizar una opcin de preferen-
cia por la norma internacional ms provechosa para la persona (26).
En el mbito del derecho interno de un Estado, y en particular de su Derecho
Constitucional, las reglas de interpretacin de los derechos humanos de fuente local (v.
gr., constitucional) pueden no coincidir exactamente con las anteriores. Aunque en
general hay consenso en que en la interpretacin constitucional debe partirse del texto
de la norma, las divergencias aparecen de inmediato entre quienes postulan la superio-
ridad de una interpretacin voluntarista (de la intencin del autor de la norma constitu-
cional), o teleolgica (de los fines u objetivos), sobre la letra del precepto constitucio-
nal. El problema se ahonda ante la lucha entre las posturas preservacionistas, apega-
das a una interpretacin esttica o conservadora de las reglas constitucionales, y quie-
nes promueven una interpretacin evolutiva, o decididamente mutativa, del documen-
to en cuestin, muchas veces francamente despegada de la voluntad del constituyen-
te histrico (27). El peso de estas corrientes, y el resultado de su confrontacin, vara de
pas en pas. Finalmente, es innegable que en muchos Estados sus jueces nacionales
tendrn la tendencia de priorizar la interpretacin de un derecho segn lo diga su Cons-
titucin, por sobre lo que seale un instrumento internacional.
Sobre el punto, parece a todas luces conveniente auspiciar en materia de derechos
humanos una interpretacin en lo posible coincidente (en orden a su eficacia), entre los
(25) Cfr. Canado Trindade, A. A., Co-existence and Co-ordination of Mechanisms of
International Protection of Human Rights, en Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International
(La Haya, l987), t. 202, pg. 91 y sgts.
(26) Ibidem, pg. 403.
(27) Sobre la interpretacin del art. 64 del Pacto de San Jos de Costa Rica, a tenor de los arts.
31 y 32 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, v. Gros Espiell, Hctor, Estudios
sobre derechos humanos II, pg. 239 y sgts. En cuanto a las pautas de interpretacin constitucional,
y las controversias sobre la materia, nos remitimos a nuestro trabajo La interpretacin judicial de la
Constitucin, pg. 34 y sgts.
45
NSTOR P. SAGS
rganos de la jurisdiccin interna y la internacional. Las divergencias exegticas, por

cierto, a ms de provocar confusin y malentendidos sobre la extensin y profundidad
de tales derechos, pueden a menudo perjudicar seriamente su operatividad en casos
concretos. En otros supuestos, y cuando hay una escalera procesal internacional que
permite neutralizar por la jurisdiccin supranacional la interpretacin desviada que
pueda haber realizado una autoridad nacional, de todos modos tal correccin lleva
tiempo y esfuerzos que no siempre pueden afrontarse.
V. VAS DE ARMONIZACIN. NEGACIN DEL PROBLEMA

La meta de lograr una interpretacin y aplicacin uniformes por la jurisdiccin
supranacional y la local de los derechos humanos aludidos en un documento interna-
cional no es, sin embargo, una tarea simple. Es muy probable que distintas comunida-
des y distintos tribunales nacionales interpreten a su modo las clusulas de un conve-
nio internacional enunciativas de derechos humanos, dando lugar a exgesis dismiles.
Una pseudoruta de solucin de tal conflicto consiste en negarlo, y sostener que
una cosa es la interpretacin de un derecho humano enunciado en un tratado y repetido
en el ordenamiento interno de un Estado (v. gr., en su Constitucin), realizada por los
tribunales domsticos, y otra la interpretacin que de ese derecho haga un rgano de la
jurisdiccin supranacional. En la primera hiptesis, se tratara de un derecho local,
interpretado por los tribunales locales. En la segunda, de un derecho supranacional,
juzgado por los tribunales supranacionales (28). A esta postura la podramos llamar la
teora de los dos derechos.
La tesis es seria e ingeniosa, pero formalista, y en definitiva no concluyente. Desde
luego, no es viable en los casos en que ciertos Estados constitucionalizan derechos de
fuente internacional (como lo ha hecho Argentina, despus de la reforma de 1994, a
tenor de su art. 75 inc. 22). En tal caso, el derecho de fuente transnacional tambin vale
como Derecho Constitucional local, y tanto los tribunales domsticos, como los pro-
pios de la jurisdiccin supranacional, estn interpretando al mismo derecho.
Pero adems, si un pas adopta un tratado internacional en materia de derechos
humanos segn su procedimiento interno (v. gr., por medio de ley, y posterior ratifi-
cacin ejecutiva), y aunque en esa nacin el tratado solamente posea el valor de una
ley, est de todas maneras incorporando esos derechos humanos de origen
transnacional a su ordenamiento interno, motivo por el cual, de haber un conflicto
interpretativo, tanto el tribunal domstico como el supranacional que despus anali-
ce la eventual violacin al derecho enunciado en el tratado, estn conociendo y deci-
diendo tambin sobre el mismo derecho.
Se podr decir, sin embargo, que cuando un tribunal nacional juzga sobre un
derecho humano cualquiera, lo est haciendo a la luz del derecho local, y en particular
(28) Cfr. Bidart Campos, Germn J., Manual de la Constitucin reformada (Buenos Aires
1997), ed. Ediar, t. III, pg. 557.
46
a la luz de su Constitucin. En cambio, un organismo jurisdiccional supranacional va a

estudiar a ese derecho fundamentalmente a travs del Convenio o Pacto internacional
del que emerge, y no del derecho interno.
Pero estas afirmaciones son decididamente relativas. Si un tribunal argentino, v.
gr., analiza un derecho humano cualquiera (pinsese, v. gr., en la libertad de expre-
sin), tendr que juzgarlo a la luz del derecho argentino (y especialmente, segn la
Constitucin), pero tambin deber meritar ntegramente al Pacto de San Jos de Costa
Rica (derecho vigente en la Repblica) (29). En otros trminos, no podr prescindir de
ese derecho internacional en la interpretacin del referido derecho.
A su turno, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si finalmente llega a
decidir en el asunto, deber evaluarlo y resolverlo principalmente segn el referido
Pacto, pero no podr ignorar de plano al contexto normativo domstico, en razn del
ya mencionado principio de la interaccin, y de la doctrina del margen de apreciacin
nacional, a la que despus nos referiremos (v. infra, pargrafo 7). Por ejemplo, si se
trata de un caso sanciones aplicadas a un medio de difusin que presuntamente ha
violado la intimidad de una persona, la Corte Interamericana, adems de examinar el
asunto conforme a las reglas de la Convencin americana sobre derechos humanos, bien
puede verse obligada a estudiar si la condena ha sido legtima con relacin al orden
pblico o la salud o la moral pblicas del Estado en cuestin (art. 13 inc. 2 del Pacto de
San Jos de Costa Rica), circunstancias que exigen a la referida Corte manejar, asimis-
mo, al derecho local (y en ciertos casos, hasta a los hechos y valoraciones locales).
VI. DOCTRINA DEL SEGUIMIENTO NACIONAL

Una de las vas prcticas para resolver la cuestin de interpretaciones dismiles de
los mismos derechos humanos por parte de la jurisdiccin supranacional y la nacional,
estriba en que los tribunales locales se sometan a los criterios interpretativos vertidos
por los rganos jurisdiccionales supranacionales en tales temas.
La doctrina ha sido expuesta, por ejemplo, por la Corte Suprema de Justicia de
Argentina en Ekmekdjian c. Sofvich (30), y en Giroldi (31), al puntualizar que la
interpretacin que haga de los derechos humanos la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, debe servir de gua a los tribunales argentinos. En Bramajo (32) extendi
esa directriz a la interpretacin que realice la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, postura por cierto encomiable desde el punto de vista de la adaptacin de
(29) Y as lo ha hecho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por ejemplo en el caso
Servini de Cubra, desmenuzando con acierto o no, es otra cosa el anlisis del art. 13 del Pacto de
San Jos: cfr. Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 315: l943.
(30) Revista Jurdica La Ley, Buenos Aires, 1992-C-543.
(31) Revista Jurdica La Ley, Buenos Aires, 1995-D-46l.
(32) Revista Jurdica La Ley, Buenos Aires, l996-E-409.
47
NSTOR P. SAGS
los tribunales argentinos a organismos supranacionales, pero discutible en virtud de

que la referida Comisin no es un Tribunal, ni sus decisiones obligan a la Corte
Interamericana, que bien puede diferir de las conclusiones de la Comisin.
Los fundamentos de esta postura (creada mediante una interesante y novedosa cons-
truccin jurisprudencial) parten, indirectamente, del reconocimiento de una posible ma-
yor calidad, jerarqua e imparcialidad de los criterios de la jurisdiccin supranacional
sobre la nacional, en cuanto la interpretacin de los derechos humanos, y tal vez tam-
bin de motivos de economa procesal, ya que puede conjeturarse que si un tribunal
nacional se aparta del entendimiento dado en un caso anterior por la Corte Interamericana
a un derecho enunciado en el Pacto de San Jos de Costa Rica, el afectado podra provo-
car, subiendo la escalera procesal del caso, la invalidez del fallo local.
Otra va de seguimiento por voluntad del constituyente es la postulada por el
art. 10, prrafo 2, de la Constitucin espaola (inspirado probablemente en el art. 16,
prrafo 2, de la portuguesa de l976), en el sentido que Las normas relativas a los
derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpreta-
rn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa. Esta
clusula es provechosa, aunque no figura en muchas constituciones (33). En principio,
ella postula el seguimiento interpretativo del tribunal nacional al tratado, antes que al
derecho local, y no, necesariamente, el seguimiento de dicho tribunal domstico al
rgano jurisdiccional supranacional creado por el tratado. Sin embargo, si el tratado
declara que dicho rgano supranacional es simultneamente el intrprete final del tra-
tado sobre derechos humanos, el tribunal local deber obedecer como regla los cri-
terios interpretativos del rgano supranacional.
VII. DOCTRINA DEL MARGEN DE APRECIACIN NACIONAL

Al revs, otra va de compatibilizacin consiste en que los rganos de la jurisdic-
cin internacional, cuando interpretan un derecho humano declarado en un tratado o
convenio, no lo hagan con criterios puramente generales o abstractos, sino teniendo en
cuenta las particularidades (normativas y fcticas) del pas donde se presenta el pro-
blema, y respetando asimismo la interpretacin que de esos derechos hagan los tribu-
nales locales (34).
(33) V. sobre el tema Dulitzky, Ariel, Los tratados de derechos humanos en el constitucionalismo
iberoamericano, en Varios, Estudios especializados de derechos humanos, (San Jos, 1996), Insti-
tuto Interamericano de Derechos Humanos, t. I, pg. 141, con mencin de las constituciones de
Colombia (de 1991) y del Per (de 1993).
(34) Por ejemplo, la Declaracin y programa de accin de Viena, producto de la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos de 1993, despus de sentar el principio de universalidad, aadi que
Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, as como de
los diversos patrimonios histricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean
48
En Europa, la doctrina del margen de apreciacin nacional tuvo fundamentalmente

un origen jurisprudencial, en concreto a travs de la Comisin Europea de Derechos del
Hombre (35). La legitimacin de tal teora parte de la afirmacin de que no constituye un
privilegio para los Estados, sino una consecuencia de la democracia y del pluralismo, ya
que es bueno comprender las realidades jurdicas, econmicas y sociales de cada pas, y la
apreciacin que de ellas hagan los tribunales nacionales, que son los ms prximos y
autorizados (en principio) para evaluar, en cada terreno concreto, los problemas de aplica-
cin de los derechos humanos provenientes de una fuente jurdica internacional (36).
Conforme al Tribunal de Estrasburgo, el margen de apreciacin nacional vara
segn las circunstancias, las materias y el contexto (37). Las factores de hecho, as como
la naturaleza del derecho garantizado por una convencin o tratado (hay, por ejemplo,
derechos ms preferidos, o rgidos) (38), son elementos que amplan o reducen la
cuales fuesen sus sistemas polticos, econmicos y culturales, de promover y proteger todos los dere-
chos humanos y las libertades fundamentales.
En el sistema interamericano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho en la
opinin consultiva 4/84, con referencia al cumplimiento del principio de igualdad en la regulacin
de las condiciones para adquirir la ciudadana en un pas, que el Estado que la concede (es) el
llamado a apreciar en qu medida existen y cmo deben apreciarse las condiciones que garanticen
que el aspirante a obtenerla est efectivamente vinculado con el sistema de valores e intereses de la
sociedad a la que pretende pertenecer plenamente. En tal sentido, no puede ponerse en duda la
potestad soberana de Costa Rica para resolver sobre los criterios que han de orientar el discerni-
miento o no de la nacionalidad a los extranjeros que aspiran a obtenerla, ni para establecer ciertas
diferencias razonables con base en circunstancias de hecho que, por razones objetivas, aproximen a
unos aspirantes ms que otros al sistema de valores e intereses de la sociedad costarricense. En
concreto, seal tambin la Corte en un prrafo anterior, se trata de valores que adquieren dimensio-
nes concretas a la luz de la realidad en que estn llamados a materializarse y que dejan un cierto
margen de apreciacin para la expresin que deben asumir en cada caso (el subrayado es nuestro.
Cfr. Ventura, Manuel E. y Zovatto, Daniel, La funcin consultiva de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, pgs. 306/7).
(35) Cfr. Ganshof van der Meersch, Walter J., Le caractre autonome des termes et la marge
dapprciation des gouvernements dans linterpretation de la Convention europenne des Droits de
lHomme, en Varios, Protection des droits de lhomme: la dimension europenne (Berlin, l988), ed.
Franz Matscher-Herbert Petzold, pg 207; Yourow Howard, Charles, The Margin of Appreciation
Doctrine in the Dynamics of European Human Rights Jurisprudence (La Haya, Boston y Londres,
l996), ed. Kluwer Law International, pg. 196, quien destaca que la doctrina del margen nacional no
surge necesariamente de textos normativos.
(36) Cfr. Pettiti, Louis; Edmond, Decaux, Emmanuel e Imbert Pierre Hensi, La convention
europnne des droits de lhomme (Pars, l995), ed. Economica, pg. 51; Kastanas, Elas, Unit et
diversit: Notions autonomes et marge dapprciation des tats dans la jurisprudence de la Cour
Europenne des droits de lhomme (Bruselas, l996), ed. Etablissements Emile Bruyant, pgs. 439/40.
(37) V. Ganshof van der Meersch, Walter J., Le caractre autonomme..., pgs. 219/10;
Kastanas Elas, Unit et diversit..., pg. 440.

(38) V. Yourow Howard Charles, The Margin of Appreciation Doctrine..., pg. 188 y sgts., con
referencia a derechos preferidos, especialmente protegidos y derechos prioritarios.
49
NSTOR P. SAGS
abertura o estrechez del margen de apreciacin nacional. Otro ingrediente significa-

tivo para graduarlo es la existencia, o no, de un denominador comn, o de estndares
comunes en los sistemas jurdicos de los pases comprendidos por el tratado o conven-
cin que enuncia derechos humanos de fuente internacional (39). Si hay un entendimiento
compartido sobre la naturaleza, detalles y dimensiones de un derecho por parte de tales
sistemas jurdicos nacionales, resulta obvio que un Estado especfico dispone de menor
margen de apreciacin para interpretar, moldear o adaptar a dicho derecho.
Como tcnica de interpretacin (40), la doctrina del margen de apreciacin nacional
opera fundamentalmente para limitar derechos (v. gr., restricciones por razones de utili-
dad pblica, moral pblica, inters pblico), e incluso para suspender derechos (as, los
casos de conmocin interior, de peligro pblico, seguridad nacional, etc.) (41) Tambin
puede funcionar como mecanismo de implementacin de derechos, como por ejemplo
para instrumentar los preceptos genricos de un tratado relativos a crear, por los Estados
nacionales, procedimientos judiciales expeditivos para la garanta de los derechos de
fondo (42). Pero tambin puede actuar como modo de entendimiento de derechos, vale
decir, como dispositivo para entenderlos, aplicarlos, y correlacionar un derecho con otro.
Desde luego, la amplitud de dicho margen de apreciacin como el acierto de su
ejercicio por las autoridades o tribunales de un pas, puede y debe estar sometido al
control de la autoridad supranacional (cuando ella exista). Esto es una suerte de nece-
sidad jurdica (43), ya que de no haberla, un pas podra eximirse del respeto u observan-
cia del derecho, alegando impunemente su margen de apreciacin nacional.
La aplicacin irrestricta de la doctrina del margen de apreciacin nacional podra
provocar que un mismo derecho humano no tenga la misma profundidad o extensin en
todos los lugares, sino distintas modalidades e intensidades, circunstancia que afectara
la universalidad de ese derecho y autorizara interpretaciones desigualitarias del mismo.
Aunque eso sea en buena medida cierto, tambin lo es que un derecho no puede
juzgarse en abstracto, omitiendo los marcos culturales y econmicos que lo circundan.
Existen condicionamientos materiales y sociales cuyo desconocimiento quitara reali-
dad o vigencia, y hasta razonabilidad, a un rgimen de derechos humanos. Tambin
hay serios conflictos de legitimidad entre lo que una sociedad nacional considera como
justo o injusto, y lo que otros Estados, o un organismo de la jurisdiccin supranacional,
pueden pensar sobre el mismo punto.
(39) V. Yourow Howard Charles, The Margin of Appreciation Doctrine..., pg. l93; Ganshof
van der Meersch, Walter J., Le carectere autonomme..., pg. 214.

(40) Sobre la doctrina del margen nacional de apreciacin como tcnica de interpretacin, v.
Yourow Howard, Charles, The Margin of Appreciaton Doctrine..., pg. 196.

(41) Ganshof van der Meersch, Walter J., Le caractre autonomme..., pgs. 209, 211.
(42) Yourow Howard Charles, The Margin of Appreciation Doctrine..., pgs. 176/7.
(43)Pettiti, Louis Edmond; Decaux, Emmanuel e Imbert, Pierre Henri, La convention
europenne..., pg. 51; Ganshof van der Meersch, Walter J., Le caractre autonomme..., pg. 220.
50
La doctrina del margen nacional postula la adaptacin de una normatividad gene-

ral sobre derechos humanos, al ambiente adonde ella debe aplicarse. Pero tal armoni-
zacin tiene, desde luego, sus topes. Si en un Estado se padecen cegueras axiolgicas
colectivas decididamente intolerables a la luz del desarrollo actual de la conciencia
tica global (pinsese, v. gr., en casos de semiesclavitud todava imperantes en ciertas
regiones de la Tierra, o en la infracondicin femenina que algunos pases especial-
mente musulmanes practican en materia de vestimenta, negacin de educacin y de
acceso a ciertos empleos, movilidad fsica o derechos sobre los hijos), mal podra
argumentarse la doctrina del margen nacional para consentir tales violaciones (44).
En resumen, hay un margen nacional aceptable y uno inaceptable, siendo el
juez de esa admisibilidad el rgano de la jurisdiccin supranacional encargado de ve-
lar por la aplicacin del derecho humano que el pas del caso se oblig a respetar, y que
acept aquella jurisdiccin.
VIII. PROBLEMAS SOCIOLGICOS DE COMPATIBILIZACIN. LOS TRIBUNALES NACIONALES

Al margen de lo sealado, y si se acepta que el mundo jurdico no solamente se
compone de normas, sino tambin de realidades y de valores (45), el jurista debe tener muy
en cuenta que la armonizacin interpretativa entre los tribunales locales y los
supranacionales sobre los derechos humanos que ambos deben aplicar, es un hueso duro
de roer.
En el mbito de los tribunales nacionales, pueden anticiparse tres tipos clave de
dificultades: desinformacin, rechazo y desnaturalizacin.
a) Desinformacin. Hay a menudo un problema gnoseolgico, vale decir de co-
nocimiento, tanto respecto de los derechos humanos de fuente internacional, como de
los criterios interpretativos adoptados por los rganos de la jurisdiccin supranacional.
En Latinoamrica, por ejemplo, la mayora de los actuales jueces no ha recibido
formacin ni informacin universitaria adecuada y suficiente acerca del derecho inter-
nacional de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario, del derecho
comunitario ni de los procesos de regionalizacin. Incluso en pases que han conferido
rango constitucional a ciertos convenios sobre derechos humanos, tal desinformacin es
aguda, y naturalmente preocupante, ya que muchos tribunales locales pueden sentenciar
ignorando u omitiendo la aplicacin de reglas internacionales con idntico valor que la
Constitucin local. Y a ello se agrega que las sentencias, opiniones consultivas o dict-
menes de los rganos de la jurisdiccin supranacional tampoco cuentan, en los pases
involucrados por tales pronunciamientos, con una difusin conveniente y actualizada.
(44) Sobre las degeneraciones de ciertos particularismos incompatibles con el principio de
universalidad, cfr. el excelente estudio de Carlos Villn Durn, Significado y alcance de la universa-
lidad de los derechos humanos en la Declaracin de Viena, pg. 339 y sgts.
(45) V. por ejemplo, Goldschmidt, Werner, Introduccin filosfica al derecho, pg. 8 y sgts.
51
NSTOR P. SAGS
b) Rechazo. A la informacin deficiente se suma, de vez en cuando, casos de

negacin consciente o subconsciente del Derecho Internacional sobre derechos hu-
manos, y de los veredictos de los rganos de la jurisdiccin supranacional.
Los motivos de esa exclusin son varios. Por un lado, un fcil hedonismo lleva a
muchos jueces locales, por inercia, a seguir decidiendo los casos conforme a las reglas
nacionales preexistentes, sin tomarse el trabajo de asimilar todo el aparato normativo
nuevo, de fuente internacional. Este ltimo, a su turno, comparte responsabilidades:
con frecuencia es muy extenso y farragoso, con normas poco sintticas, textos dema-
siado vagos, ocasionalmente redundantes, y proclamaciones muy genricas que dificul-
tan su aprehensin. Aunque hay excepciones (varias clusulas del Pacto de San Jos de
Costa Rica merecen felizmente situarse entre ellas), sus reglas adoptan a menudo un aire
entre solemne y programtico, poco operativo o autoaplicativo, y se redactan, adems,
con un estilo diplomtico que difiere en mucho de las normas nacionales comunes, gene-
ralmente ms simples y precisas. En definitiva, muchos preceptos sobre derechos huma-
nos de origen internacional parecen normas que dicen mucho y nada a la vez, dirigidas
a reglar elegante y cautamente relaciones jurdicas de Estado a Estado, y no a discipli-
nar el comportamiento real, cotidiano y efectivo de seres concretos.
El desaire local hacia el Derecho Internacional de los derechos humanos y las
interpretaciones que de l hacen los rganos de la jurisdiccin supranacional tiene en
otros casos razones ms profundas, vale decir culturales. Aludimos a los conflictos de
legitimidad intrnseca que algunos de los derechos de raz internacional pueden provo-
car en el mbito local.
Determinadas naciones, por ejemplo, pueden considerar que ciertos derechos enun-
ciados en un convenio internacional no son buenos para el mbito local (46), o que
ciertas interpretaciones que de ellos hagan los rganos de la jurisdiccin supranacional,
no resultan axiolgicamente aceptables en esa comunidad local. Un ejemplo de ello pue-
de ser el tema de la censura judicial previa, que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos han entendido, por lo
comn, como casi radicalmente incompatible con el Pacto de San Jos de Costa Rica, en
tanto que varios tribunales nacionales han implementado dicha censura en aras de tute-
lar, por ejemplo, la intimidad o el honor de las personas (47). En tales situaciones, es
(46) Resulta llamativo, por ejemplo, que algunos pases, al ratificar la Convencin sobre los
Derechos del Nio, hicieran reserva a todas las disposiciones de la Convencin que son incompati-
bles con la ley islmica o Sharia y los reglamentos locales vigentes, o el caso de Jibuti, que acept
adherirse a la misma Convencin salvo que no se considerar obligado por ninguna disposicin ni
artculo que sea incompatible con su religin o sus valores tradicionales. V. Cerna, Christina M.,
La universalidad de los derechos humanos y la diversidad cultural: la realizacin de los derechos
humanos en diferentes contextos socio-culturales, en Varios, Estudios bsicos de derechos huma-
nos II, (San Jos, l995), Instituto Interamericano de Derechos humanos, pg. 389.
(47) Es paradigmtico ese enfrentamiento entre los criterios de la Corte Suprema de Chile y la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, respecto al caso Luksic Craig, tambin llamado
52
probable que los tribunales locales se sometan a regaadientes ya que no los cabe
otro remedio a lo que resuelva el tribunal supranacional en un caso concreto, pero
que ms tarde, en otros procesos similares, rehsen adoptar una poltica judicial de
seguimiento a los criterios interpretativos sentados por el referido rgano supranacional.
A lo expuesto cabe aadir el ingrediente narcisista que (al menos ocasionalmen-
te) puede anidar en algunos tribunales locales especialmente en los supremos, sufi-
ciente para provocar una crisis de obediencia a los criterios interpretativos que fije un
rgano de la jurisdiccin supranacional (48).
En efecto, no siempre es fcil de digerir, para juristas nacidos y criados bajo el
techo ideolgico de la doctrina de la soberana nacional, que ahora el tema de los
derechos humanos es tambin materia del bien comn internacional, que para tales
derechos existe una jurisdiccin supranacional por encima de la domstica, y que, en
definitiva, las cortes supremas de los Estados locales han dejado de ser, en sentido
estricto, y en esos temas, supremas, ya que sus decisiones pueden ser invalidadas por
esa jurisdiccin supranacional. Aparte de que muchos jueces de viejo cuo (y tambin
abogados, cuando no estudiantes) pueden reputar criticable y hasta ilegtimo por
antipatriota el nuevo estado de cosas, es comprensible (aunque no aceptable) que
ellos intenten todava visualizar los derechos humanos solamente a la luz de la Consti-
tucin nacional, y de acuerdo a las pautas que marquen los tribunales nacionales y su
emblemtica Corte Suprema local, al par que consideren a los rganos de la jurisdic-
cin supranacional como una suerte de tribunales extranjeros cuyas doctrinas ape-
nas tendran, para los jueces locales, un mero valor informativo, a lo ms a ttulo de
derecho comparado.
c) Desnaturalizacin. Otro riesgo que corre el Derecho Internacional de los dere-
chos humanos cuando es operado por los tribunales de un Estado, consiste en su desfi-
guracin.
Esa alteracin puede explicarse tambin por varias causas. Una de ellas es la
incomprensin del texto internacional por los jueces domsticos, no siempre dispues-
tos a ahondar en esas fuentes supra o internacionales, a realizar una interpretacin
orgnica o sistemtica de esos documentos, o a impregnarse de la filosofa y del techo
ideolgico que los anima. No puede ignorarse, en este punto, que juristas moldeados
bajo ideas como la autosuficiencia del Estado, un dualismo intransigente en cuanto las
relaciones entre el Derecho Internacional y el local, una versin santificada e intole-
Martorell. Cfr. Dulitzky, Ariel, La censura previa en la Convencin Americana de Derechos

Humanos, en Revista Jurdica La Ley, Buenos Aires, l996-D-l687.
(48) De someterse una Corte Suprema nacional a los criterios de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, bien pueden alguno de sus miembros sentirse devaluados a la condicin de,
por ejemplo, jueces de una cmara o corte de apelaciones. Es necesario, desde luego, un gesto de
madurez y grandeza (que no siempre se encuentra), para admitir el nuevo estado de cosas y reconocer
la primaca de la jurisdiccin supranacional.
53
NSTOR P. SAGS
rante a la vez de la idea de soberana nacional y del techo ideolgico tradicional de la

Constitucin lugarea (que ubicaba a sta en la cspide del ordenamiento jurdico), no
siempre estarn bien animados para recepcionar los nuevos vientos que animan a una
concepcin internacionalista, y en el fondo monista, de los derechos humanos de ori-
gen extra o supra nacional.
Pueden suscitarse as fenmenos de domesticacin, o de aclimatacin de los dere-
chos humanos de origen internacional, a las pautas ideolgicas y al medio jurdico local,
con lo cual es posible que aqullos terminen, en buena proporcin, anestesiados o dilui-
dos. Ms todava: no cabe excluir supuestos de devaluacin de aquellos derechos, y hasta
de su alteracin, a travs de una interpretacin localista desfiguradora del documento
internacional donde son enunciados (49). Tal mutacin, provocada algunas veces por vicios
metodolgicos del intrprete y en otras por intereses polticos locales, o por ambos facto-
res, importa un serio obstculo a la vigencia del derecho humano en cuestin, y solamen-
te puede ser corregida aos despus, si ocurre la enmienda por el rgano de la jurisdic-
cin supranacional que tenga competencias para revisar la decisin del tribunal local.
IX. LOS RGANOS SUPRANACIONALES

A su vez, los tribunales internacionales pueden padecer de distintos defectos,
como practicar un autismo jurdico que los lleve a interpretar los derechos humanos
emergentes de un instrumento internacional solamente desde tal documento, desco-
nociendo las realidades y el contexto normativo del Estado donde se debate una posi-
ble infraccin a aquellos derechos.
Tambin aqu pueden repetirse actitudes hedonistas y narcisistas de psimos re-
sultados, como creer que por tratarse de un ente jurisdiccional supremo, cuyos vere-
dictos son irrecurribles, es posible resolver ligera, mayesttica y soberanamente los
casos, sin medir las consecuencias previsibles del pronunciamiento, la factibilidad de
su ejecucin, o el impacto probable en situaciones futuras dentro y fuera del pas
involucrado por la sentencia.
Tampoco cabe descartar que, sobre todo por razones ideolgicas, un tribunal inter-
nacional pervierta al texto que debe interpretar, minificando al derecho en juego,
hipertrofindolo o falsendolo. Nadie tiene aqu el dogma de la infalibilidad, ni es posi-
ble asegurar tampoco la eterna fidelidad del operador del tratado al espritu de ste.
Cabe tomar conciencia, eso s, que el xito de un tribunal supranacional y su
aptitud de conviccin y de seguimiento de sus sentencias por los rganos jurisdiccio-
nales locales depender ab initio de la ejemplaridad de ellas. A mayor legitimidad
de tales fallos, mayor posibilidad de acompaamiento.
(49) Por ejemplo, en algunos votos de la Corte Suprema de Justicia argentina se consider que
la censura judicial no era censura en sentido estricto, o que la tutela del honor, sentada por el Pacto,
justificaba la censura previa negada por el art. 13 del mismo. Cfr. el caso Servini de Cubra, en ob.
y pg. cit. en nota 29.
54
X. CONCLUSIONES
1. La interpretacin de los derechos humanos en la jurisdiccin interna y en la inter-
nacional es un tema que suscita distintas reflexiones y problemas.
2. En ambas jurisdicciones, el intrprete se encontrar con las dificultades comunes
de toda tarea interpretativa: por ejemplo, optar entre una exgesis literal-gramati-
cal y otra voluntarista (segn la intencin de su autor, o de acuerdo a la voluntad
de la ley); entre una interpretacin esttica o una dinmica-evolutiva; aceptar o
no la doctrina de la interpretacin previsora, y elegir entre una exgesis coherente
u otra pragmtica, no siempre adherida a los precedentes judiciales.
3. En materia de derechos humanos, existen principios interpretativos especficos,
como: a) el argumento pro homine (y sus variables del argumento pro libertatis y
pro vctima), tambin llamado del mejor derecho, que opera como mecanismo
de seleccin de normas (locales o internacionales) y de seleccin de interpreta-
ciones posibles, en favor de la persona; b) el argumento de la interpretacin
expansiva, que aconseja entender a los derechos, en lo posible, en sentido amplio
y no restrictivo; c) el argumento de la interaccin, segn el cual el tribunal inter-
nacional no debe ignorar, al interpretar los derechos de esa fuente, a los derechos
provenientes del orden nacional; d) el argumento de la promocin, que sugiere que
el juez apoye y auspicie la vigencia de los derechos humanos, y deje de ser neutral
ante su violacin; e) el argumento de la universalidad, que procura la observancia
de un mnimo comn, en todo el globo, de ciertos derechos humanos fundamenta-
les; y f) el argumento de la indivisibilidad, conforme al que no es correcto ignorar,
en la defensa o interpretacin de un derecho humano bsico, a los restantes.
4. Un tratado sobre derechos humanos es, en principio, una convencin internacio-
nal interpretable segn las reglas de los arts. 31 y 32 de la Convencin de Viena
sobre el derecho de los tratados, que patrocinan una exgesis objetiva, que parte
de la regla de la buena fe, de la interpretacin segn el texto del precepto en
cuestin y de los dems de la Convencin, y prosigue atendiendo el objeto y los
fines de ella. De modo complementario, para resolver ambigedades o puntos
oscuros, recurre a los trabajos preparatorios del instrumento internacional.
Sin embargo, un tratado o convencin sobre derechos humanos tiene pautas
interpretativas propias. No se trata de un instrumento en favor de los Estados,
sino de las personas. Por ende, sus clusulas no deben entenderse a la luz de la
soberana nacional, ni de los intereses y propsitos individuales de los Estados
que lo suscribieron, sino en pro de las vctimas. De haber una tutela distinta en
dos o ms convenciones internacionales aplicables a un caso, habr de estarse a la
ms provechosa para la persona.
En el mbito nacional, es posible que un pas siga de hecho reglas interpretativas
no iguales a las anteriores, en particular en cuanto la interpretacin de su derecho
interno, comenzando por su Constitucin.
55
NSTOR P. SAGS
5. Es imprescindible trabajar con ahnco para lograr la armonizacin entre las inter-
pretaciones que sobre un mismo derecho humano puedan realizar los tribunales
internacionales y los estatales.
Como recetas inmediatas figuran las doctrinas del seguimiento nacional (confor-
me a ella, los criterios interpretativos del tribunal supranacional deben servir de
gua a los tribunales domsticos), y del margen de apreciacin nacional (es bueno
que el tribunal supranacional contemple especificaciones particulares del mismo
derecho humano, segn sea el pas bajo estudio).
6. La armonizacin entre las interpretaciones de los derechos humanos que practiquen
los rganos de la jurisdiccin supranacional y de la estatal no siempre ser fcil.
Por parte de los tribunales locales, es posible que sociolgicamente se planteen
situaciones de desinformacin normativa, de negacin o rechazo del derecho hu-
mano de fuente internacional (motivadas algunas veces por conflictos de legitimi-
dad sobre la aceptacin misma del derecho en juego, y adems, por actitudes
hedonistas o de narcisismo jurdico nacional), e incluso de desnaturalizacin del
derecho humano (por va de su devaluacin o su entendimiento segn solamen-
te las pautas domsticas de interpretacin).
Los rganos de la jurisdiccin internacional pueden incurrir asimismo en defec-
tos y vicios semejantes, bien que al revs. No estn exentos de caer en un autismo
jurdico ignorante de las realidades y del derecho local, o de, alguna vez, alterar
los derechos humanos emergentes de un tratado mediante una interpretacin im-
prudente o ideolgicamente desvirtuadora de los mismos.
Como alternativa de solucin parece conveniente que los tribunales locales asi-
milen de una vez por todas y cabalmente al derecho internacional de los derechos
humanos, y presten leal acatamiento a la doctrina que emerja de los veredictos de
los tribunales internacionales. A stos, a su turno, les toca operar atendiendo tam-
bin al contexto normativo y a las realidades y condicionamientos locales, al par
que brindar respuestas jurdicas prudentes y fieles al instrumento internacional
que deben interpretar. En la medida en que estos dictmenes posean legitimidad
de contenido y sensatez en la decisin, aumentar su fuerza de seguimiento.
Lo dicho debe complementarse con un mecanismo recursivo gil que permita
remediar, en la jurisdiccin inter o supranacional, las interpretaciones arbitrarias
de los derechos humanos de fuente internacional que ocurran en la esfera de los
Estados. En tal caso, el rgano supranacional puede operar como una especie de
tribunal de casacin en materia de aquellos derechos.
7. En definitiva, la interpretacin de los derechos humanos de fuente internacional
practicada por rganos judiciales nacionales e internacionales exige asumir: a)
que hay problemas interpretativos generales necesariamente polmicos y sobre
los cuales no hay doctrina uniforme; b) que existen ya plasmadas algunas reglas
interpretativas especficas en materia de derechos humanos; y c) que es necesario
repensar seriamente las bases y el sistema de compatibilizacin de la interpreta-
cin de los derechos que realicen los rganos de ambas jurisdicciones.
56
FORMACIN DE DERECHO PROCESAL ORGANIZACIONAL
LA FORMACIN DEL DERECHO PROCESAL

ORGANIZACIONAL. PRESUPUESTOS Y
CIRCUNSTANCIAS DEL NACIMIENTO
DE UNA NUEVA CIENCIA
HUMBERTO QUIROGA LAVI

(Argentina)
En homenaje al maestro argentino

Germn J. Bidart Campos.
A la historia de la ciencia le ocurre algo parecido a lo que le ocurre a la historia de

la poltica: nace y se desarrolla por impulso de situaciones de necesidad, mucho ms
que como consecuencia de la voluntad y creatividad de los investigadores. Ambas
son hijas de las circunstancias, nos dira el maestro Ortega y Gasset. Y son las cir-
cunstancias las que determinan el reconocimiento de la necesidad de otorgarle auto-
noma a un campo cientfico, como respuesta del intelecto para superar un determi-
nado estado de necesidad.
El alcance de la presente investigacin estuvo determinado en sus comienzos por la
necesidad de producir un diagnstico sobre la situacin de crisis en que se encuentra el
servicio de Justicia en la Argentina. El estudio empez como una investigacin a ser
aplicada en el mbito de la Provincia de Buenos Aires, con especial referencia al fuero
civil y comercial; sin embargo, la equivalencia del fenmeno a nivel nacional fue deter-
minando la conveniencia de extender las conclusiones del mismo a todo el pas, siempre
con referencia al referido fuero.
Sin embargo, el hilo de las investigaciones nos ha ido llevando, cada vez con
mayor firmeza, a una conclusin que se impone por su propio peso argumental: resulta
imperioso sistematizar el saber organizacional que gobierna el proceso judicial, no por
el mero prurito de realizar una especulacin terica, sino para ponernos en condicio-
nes de superar la situacin de crisis y el severo reproche que la sociedad le hace al mal
funcionamiento del sistema judicial. Pero como toda sistematizacin pretende autono-
ma, aun en el marco del saber global, la referida conclusin ha ido llevando a otra no
57
menos madura ni, por cierto, menos clara y evidente: el saber organizacional aplicado al
proceso judicial determina la existencia de un nuevo campo autonmico en las ciencias
sociales: el Derecho Procesal Organizacional.
Para nosotros no result sorprendente el descubrimiento. Ha sido el resultado
natural de aplicar pensamiento sistmico a la poltica y al Derecho. Es otra etapa ms
en el camino de nuestras investigaciones en el campo de las ciencias sociales. Primero
dirigidas a aplicar el saber sistmico y ciberntico a la poltica (Ciberntica y Poltica,
1985). Luego bajar la lnea de la investigacin al campo del Derecho (Es eficiente la
funcionamiento del Derecho?, Editorial Ciudad Argentina, 1998). Ahora el saber
organizacional radica su aplicacin al proceso jurdico y la consecuencia es clara: se
hace necesario autonomizar dicho campo del saber cientfico, para que pueda operar
con plena fuerza en el objetivo prioritario que lo determina: sacarlo del colapso al
sistema de Justicia, hacerlo eficiente y creble a los ojos de la sociedad.
Debemos tener presente que mientras los mdicos, los qumicos y los ingenieros
han sabido inventar nuevas tcnicas y hacerse con nuevos medios para el progreso de
sus disciplinas al servicio de la humanidad, los jueces y los abogados seguimos mani-
pulando con armatostes medievales que slo tienen el don de la espectacularidad (en
tanto erudicin) pero no de la eficacia. Asistir a un proceso es tener a veces la impre-
sin de estar concurriendo a una de esas justas literarias del lirismo provenzal, y es
sentir la angustia de ver lo poco que cuenta en todo ello el justiciable (Luis Muoz
Sabat, Tcnica Probatoria, 3a. edicin, 1993, Ed. Formularios, Barcelona, pg. 16),
y tampoco las necesidades sociales en su conjunto.
Es generalizada la opinin entre los investigadores especializados que se han
ocupado en nuestro pas sobre la situacin de colapso y crisis en que se encuentra el
funcionamiento del servicio de Justicia. Por todos recordaremos las autorizadas opi-
niones de dos personas que han estudiado con gran idoneidad el tema. Uno como
investigador, el Doctor Rafael A. Bielsa, el otro, adems de investigador como ex
magistrado judicial, integrante primero de la Suprema Corte de Justicia en la Provincia
de Buenos Aires y luego de la Corte Suprema nacional, el Doctor Mariano Cavagna
Martnez. Sus posiciones sern consideradas ms adelante.
Como bien ha sealado Enrique Iglesias (Presidente del B.I.D.) las mayores de-
mandas que se escuchan en los pases de Amrica Latina estn relacionadas con la
construccin de economas basadas en un mercado eficiente, con una inversin priva-
da activa, lo cual supone el cambio de la legislacin y nuevas instituciones que permi-
tan entender, administrar y prestar servicios de justicia necesarios para abordar los
nuevos desafos de sus economas (de su discurso la Conferencia sobre Justicia y De-
sarrollo organizada por el B.I.D. realizada en Montevideo, en 1995; ver el libro Eco-
noma poltica de la reforma judicial que recopila todas las ponencias, bajo la direc-
cin Edmundo Jarquin y Fernando Carrillo, pg. 4). Y esas nuevas instituciones de las
que habla Iglesias no pueden sino estar referidas a un nuevo modelo de Justicia
58
desburocratizada, a partir de reformas organizacionales que dejen de lado prejuicios

formalistas que no se apoyan en ningn fundamento emprico serio de
imprescindibilidad. Seala el Presidente del B.I.D. que La justicia es parte integrante
del desarrollo social, que a su vez pide la administracin eficaz de la justicia. Cuando
se considera en trminos amplios, el desarrollo est vinculado a la defensa de los dere-
chos humanos, a la dignidad del gnero humano y a la necesidad de apreciar la realidad
societal institucional sobre al cual se base el crecimiento econmico y social que lla-
mamos desarrollo (citado por Pal S. Vaky en su trabajo del libro del B.I.D., citado,
pg. 442).
Tambin resulta muy importante tener en cuenta la observacin de Fernando Ca-
rrillo (Asesor Principal del B.I.D.) en el sentido de que si bien es cierto que en Amrica
Latina los controles de inflacin, la estabilizacin macroeconmica y el fomento de la
apertura del comercio han producido resultados, tambin es claro que las reformas
institucionales no se han generado en forma espontnea como muchos lo proclamaron
en el momento del paroxismo neoliberal. Es bueno tenerlo en cuenta, seala Carrillo,
porque all el papel del Estado ocupa un papel estelar, en trminos de
redimensionamiento de su redefinicin, de la necesidad de recuperacin de su capaci-
dad institucional, as como tambin de la necesidad (por parte del Estado) de su reivin-
dicacin y rehabilitacin (palabras de Fernando Carrillo que pueden leerse en libro del
B.I.D., citado, pg. 451).
Solamente de ese modo ser posible arribar al objetivo tan frecuentemente pre-
dicado por el Presidente del Fondo Monetario Internacional, Michel Camdessus,
objetivo que no debe ser otro que los pases de Amrica Latina logren profundizar la
reforma del Estado, a fin de introducir en las respectivas polticas nacionales el ele-
mento de justicia distributiva que hoy, por lo general, se carece, as como promover el
cambio cultural implcito y necesario para esta transformacin (citado por el Ministro
de Justicia de Colombia, en el libro La economa poltica de la reforma judicial, cita-
do, pg. 16).
Es que sin reforma judicial la rebaja de los costos de transaccin y la proteccin
de la propiedad en el pas se torna ilusoria. El cambio permanente de las normas que
regulan la actividad empresarial es tan grande que, aparte de la incertidumbre que
instala, obliga a los empresarios a que se tengan que ocupar ms en adecuarse perma-
nentemente a dichos cambios, as como a luchar en la cinaga de la burocracia judicial,
que de lograr la calidad total de sus productos para poder insertarlos con provecho en
los mercados.
Pero adems de estos males estrictamente econmicos, la ineficiencia judicial
genera males de tipo institucionales. Nadie en la sociedad puede tener un buen concep-
to de la Justicia cuando ella es insuficiente y corrupta. Lo triste, en ese sentido, en
nuestro pas es que la Argentina se encuentra en el piso de la confianza ciudadana en
relacin con la Justicia. Una encuesta levantada recientemente por la Consultora Graciela
59
Romer y Asociados marca que de 805 ciudadanos consultados, en Capital y Gran

Buenos Aires, solamente un 6% manifest confianza en la Justicia (Noticia del Diario
La Razn del 2 de junio de 1997). Si confrontamos esta encuesta con una investiga-
cin realizada por C. Lemoine en 1994, en el Japn el 68% confa en la Justicia, en
Alemania el 67%, en Inglaterra el 66%, en Uruguay el 53%, en Estados Unidos el 51%,
en Colombia el 26%, en Per el 21%, cerrando la nmina Guatemala con un 15% de
credibilidad (Fuente PNUD, 1994, Informe sobre desarrollo humano.) Ms triste no
puede ser la situacin argentina.
Nos ha manifestado E.R. Graa, quien ha revisado el presente estudio que, no
cree que el Poder Judicial sea corrupto. Que en l con seguridad hay corrupcin,
como en la mayor parte de las organizaciones humanas, pero que no se puede afirmar
que tal vicio se manifieste all con mayor intensidad que en otras partes. Lo que parece
decisivo, afirma Graa, sea cual fuera la verdad de los hechos, es que as lo ve la
sociedad. Este comentario, con el cual coincidimos, lo introducimos porque nos gusta-
ra que cualquier integrante de la Justicia, al sentirse aludido, no deje de tener en cuen-
ta las consideraciones que siguen a continuacin.
Edgardo Buscaglia, de la Georgetown University afirma que los resultados de los
estudios con cuestionarios sobre las empresas en toda Amrica Latina indican que el
sistema judicial est considerado como una de las diez limitaciones ms significativas
para el desarrollo del sector privado. Destaca que en la Argentina el tiempo promedio
para la disposicin de las causas en jurisdiccin civil alcanza a ms de tres aos, segn
investigacin realizada en 1993.
Segn Graa, un trmite contencioso promedio en ese fuero debe estimarse,
prudencialmente, como mnimo, que dura dos aos. Afirma que probablemente la ve-
rificacin en otros fueros con similar procedimiento no arroje resultados diferentes.
Este tiempo de duracin es ms amplio que el verificado por otras fuentes de
encuestamiento que se tienen en cuenta en el presente estudio, lo cual marca lo relativo
que son dichas investigaciones. Sin embargo resulta harto significativo para esta inves-
tigacin que Buscaglia haya verificado que en nuestro pas aproximadamente el 70%
del tiempo de trabajo de los jueces se emplea en tareas no relacionadas con su cargo: es
decir no en tareas jurisdiccionales sino administrativas, tales como firmar cheques o
solicitar material de oficina. Marca Buscaglia, que dicha actividad no es realizada con
desagrado por los magistrados, quizs, afirma, porque ello les produce el falso senti-
miento de autonoma presupuestaria y de capacidad planificadora (cita al respecto un
trabajo de Jesse Cassaus de 1994, no publicado: Court Administrtion in Latin Amri-
ca). No comparte Graa estas apreciaciones. El considera que es cierto que los inte-
grantes del Poder Judicial pierden mucho tiempo en tareas estrictamente jurisdicciona-
les, pero que ocuparse de ellas suscita, ms bien, la sensacin contraria.
Rafael Bielsa es terminante cuando nos dice no existen polticas de distribucin
de recursos (en relacin con la Justicia bonaerense), el criterio de independencia de los
60
magistrados se privilegia al de la racionalidad en la asignacin de los recursos humanos

y materiales; no se ha definido ni incorporado decididamente la funcin de organiza-
cin y mtodos de diseo estructural; la carencia de elementos suele resolverse por
relaciones informales; no se promueve ni existe en la cultura organizacional una ten-
dencia al tratamiento de cuestiones comunes entre distintas dependencias.... (Ver su
libro Transformacin del Derecho en Justicia., Ed. La Ley, 1993, pg. 84).
A su turno, Cavagna Martnez hace patente que (en la Justicia de la Provincia
donde l integr su ms alto rgano jurisdiccional) los edificios no poseen adecuados
dispositivos, seales, personal de informacin que oriente acerca de las dependencias
all alojadas; el mobiliario no contempla necesidades de archivo de expedientes, fichas
y libros; sobrevuela la difusa sensacin de que no existen los recursos, y esta es la
razn de por qu ni siguiera se intenta solicitarlos (ver su trabajo en el libro colectivo
sobre Reforma Constitucional editado por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires, 1990, pg. 293.)
El 11 de noviembre de 1990 el diario El Clarn public un informe especial
titulado La justicia en crisis. El balance fue lapidario: la justicia argentina es lenta,
cara e insegura. Estos son algunos de los males que aquejan su funcionamiento. Un
juicio cualquiera no dura menos de un ao. Si el proceso es largo, el cliente tiene que
pagarle ms al abogado. Muchas veces un fallo depende del juez que le toque en suer-
te. Para una gran mayora, la justicia sigue siendo una estructura complicada cuyos
mecanismos se desconocen. La justicia vive una domesticada zozobra. El peridico
haba confrontado opiniones de Genaro Carri, Augusto Belluscio, Miguel Jantus, Ana
Isabel Piaggi, Miguel Grispo, Alberto Blinder, Mario Oderigo, Fernando Lemme y
Nstor Fiori. Esta es la idea generalizada que est instalada en la opinin pblica, y
que justifica por si sola su develamiento, para intentar su modificacin, a partir de una
investigacin, no de opinin, sino de carcter cientfico.
En el estudio de opinin acerca de la Justicia en la Argentina, la encuestadora
Gallup nos informa, en 1994, que el 84% de los consultados considera que la Justicia
favorece a los ricos y a los poderosos; el 88% entiende que el acceso a la Justicia no es
igual para todos; en tanto que el 54% desaprueba el desempeo de la Corte Suprema
de Justicia de nuestro pas. Por estar politizada en su integracin actual, ha sido la
conclusin de Adrin Ventura en una nota en La Nacin publicada el 15 de diciem-
bre de 1996. Considera Graa que si bien esta publicitada politizacin puede usarse
para argumentar contra el sentido de fallos judiciales puntuales, seguramente no expli-
ca en absoluto la ineficacia de la organizacin como tal, que es lo que para l resulta
ms grave. Para nosotros ambas cosas son graves: la politizacin y la desorganizacin
burocrtica del sistema.
Otros datos de la encuesta Gallup demuestran que quienes emiten opinin em-
plean lo que se llama informacin de segunda mano, ya que solamente un pequeo
porcentaje declara poseerla directamente. Ciertos consultados, por ejemplo, descono-
61
cen las funciones de determinados rganos de los que antes opinaron mal. Esto no
quiere decir, desde luego, que siempre se equivoquen. Entiende Graa que en la actua-
lidad hay determinadas noticias que se venden mejor que otras. Basta para ello ver
los espacios estables en los noticiosos de televisin de casos judiciales y la vasta igno-
rancia de los trmites y de la organizacin judicial que demuestran dichos columnistas.
Tambin el referido matutino nos informa, ms recientemente, que la Consultora
Guzmn, Heredia y Asociados, consultadas 1400 personas en la Ciudad de Buenos y
en el gran Buenos Aires, tuvo como respuesta que slo el 10% de los consultados
manifest tener mucha o bastante confianza en la Justicia, en tanto que el 16,16%
expres que tena poca confianza en los jueces y 73% dijo que tena poca o ninguna
confianza en dicho poder del Estado. En trminos comparativos con la confiabilidad
que le ofrece la Polica a la sociedad, dicha consulta dio como respuesta un resultado
equivalente. Que la sociedad considere del mismo modo al brazo armado del sistema
que a los operadores racionales, es muy grave, pues lo tradicional es que se parta de la
base que el nivel cultural de estos ltimos debe generar ms credibilidad (ver nota en
La Nacin del 15 de junio de 1997, pg. 10).
En dicha encuesta llevada adelante por Gallup un 49 % calific como mal o muy
mala la performance de la Justicia, en tanto que el 40% la calific como regular. Sola-
mente el 9% la evalu como buena, en tanto que el 2% no se expres. Resulta claro que
la sociedad la tiene clara, aunque estuviera equivocada. Graa tiene en este punto una
opinin contraria: considera que es posible que dicha posicin no est errada, pero est
seguro que la sociedad no tiene clara su opinin al respecto. Lo menos que podemos
decir es que la gente tiene mala imagen de la Justicia, aunque en la mayora de los
casos no sabe como ella acta. Desde ya que se lleva por la opinin de los formadores
de opinin, ms que de sus propias experiencias. De todos modos el presente estudio
no desmiente las conclusiones de la opinin pblica, sino que la trata de esclarecer,
amen de intentar encontrarle solucin al problema.
Continuando con la encuesta Gallup interesa destacar que los parmetros utiliza-
dos para evaluar el desempeo de la Justicia fueron: lentitud y burocracia (35% la
calific de tal manera), injusta, parcial y privilegiadora de los ricos (18%), es corrupta
e impune (18%), es ineficiente (10%), es dependiente y politizada (9%), es dbil con
los delincuentes (7%), la legislacin est desactualizada (5%), le faltan recursos e
infraestructura a la Justicia (2%). Como podemos apreciar ms de un 80% no calific
mal a la Justicia, no obstante que casi la mitad de los consultados la tiene descalificada
en forma general y abstracta. Ello demuestra que cuando se trata de individualizar los
males, la gente no sabe que decir. Graa agrega a lo expuesto que tambin es frecuente
que quienes forman la opinin pblica no conocen a fondo el tema. La politizacin o la
corrupcin, ni aun en la opinin comn, explican la calificacin general.
Es decir que pocos la tienen clara. Una manera de relativizar la importancia de las
encuestas de opinin. No existe una adecuada informacin pblica. Seguramente el
62
principal responsable es el propio Poder Judicial, pero tambin la generalidad de los

medios, en quienes el pblico ms confa (cfr. con estas apreciaciones E. R. Graa).
Desde otra perspectiva del estudio que estamos considerando, interesa destacar
que para el 84% de la poblacin consultada, la justicia argentina favorece a los ricos y
a los poderosos, en tanto que solamente un 10% cree que es igualitaria. Lo que debiera
tener en claro la gente es que la igualdad ante la ley solamente est exigida por la
Constitucin en igualdad de condiciones. Es decir que la Constitucin no obliga al
sistema de Justicia a igualar a los desiguales, sino a tratarlos como iguales en la medida
que ellos lo son en la realidad. Un pobre no tiene derecho, a recibir prestaciones
compensatorias de su situacin de falta de recursos por via de acciones judiciales.
Solamente hay derecho a prestaciones necesarias en caso de estado de necesidad de
bienes prioritarios, como la vida o la salud, siempre que el Estado cuente con recursos,
pues no se puede exigir el cumplimiento de prestaciones de imposible realizacin.
Manifiesta Graa que solamente en el derecho del trabajo la duda favorece a la parte
que, en principio, es menos poderosa.
De todos modos pensamos que la encuesta refleja otra clase de creencia, de mu-
cho costo para la calidad de la valoracin social de nuestra sociedad: la gente cree que
los ricos responsables no son condenados, en tanto si cree que los pobres responsables,
y aun los que tienen poca responsabilidad, s merecen condenas. Sera importante una
investigacin sociolgica cuidadosa sobre los diversos matices de este tipo de proble-
mtica social, a los efectos de no improvisar conclusiones infundamentadas.
Para ir concluyendo con el anlisis de la encuesta Gallup, interesa saber que para
el 65% de los consultados la justicia argentina es excesivamente lenta. Todas las inves-
tigaciones tcnicas llevadas a cabo por especialistas, como veremos ms adelante,
corroboran la apreciacin espontnea de la gente. En tanto que el 57% de quienes
fueron entrevistados consideran que nuestra Justicia es corrupta. Al revs del punto
anterior, las investigaciones de nuestros especialistas no han podido corroborar seme-
jante conclusin. Lo cual no implica ni negarla ni afirmarla. Se advierte fcilmente que
el tema no ha sido materia de investigacin detallada. Seguramente no ser fcil llevar-
la a cabo con suficiente idoneidad.
En consonancia con la encuesta Gallup, las conclusiones a que haba llegado dos
antes la Fundacin Idea no son muy diferentes Pero interesa considerar la encuesta que
en tal ocasin se realizara por la sencillez de su formulacin. Preguntados los interro-
gados sobre diversos atributos del servicio de Justicia, estas fueron sus respuestas:
Rapidez Malo 90,10%
Eficiencia Regular/Malo 90,00%
Confiabilidad Regular 72,73%
Independencia Regular 54,50%
Justa Regular 72/73%
63
De dicha encuesta se manifest que en las audiencias regularmente no estaban ni

el Juez, ni el Secretario ni el Fiscal: el 54%; que las transcripciones de las audiencias
no son fieles: el 54,55%, que el personal que asiste a las audiencias no est debidamen-
te capacitado: el 63,64%. (Consultar Administracin del Juzgado, Suprema Corte de
Justicia de Buenos Aires, 1994.)
Debemos tener en cuenta que estamos sometidos los hombres de nuestro tiempo
a una velocidad de cambio cientfico y tecnolgico, as como de costumbres sociales,
que no tiene parangn histrico. Los cambios, adems, se encuentran encadenados, de
forma tal que aquella transformacin que pueda producirse en un rea importante del
saber o del quehacer social, producen reacciones en cadena, en tiempo real, en ml-
tiples puntos del sistema mundial. Solo puede hablarse de cambios ultraacelerados,
donde el presente casi se funde con el futuro, porque las distancias son acortadas por
una tasa de cambio indita (Bernardo Kliksberg: El rediseo del Estado, F.C.E., pg.
20). Cmo piensa afrontar el servicio de Justicia semejante realidad? Pareciera que
de ninguna forma, sobre todo en nuestro atribulado pas.
El mundo se ha convertido en un astro errante, a partir de su velocidad de cambio.
Se ha incrementado la complejidad de los entornos sociales y del ser social mismo. La
complejidad existente hace difcil escrutar el porvenir inmediato. Entonces todo es
impredictible. La falta de certidumbre gobierna al sistema social, quizs ms que al
propio cosmos. La inestabilidad es la situacin normal, donde privan las estructuras
disipativas de final abierto (Ilya Prigogine: Tan slo una ilusin Una exploracin
del caos al orden?, Turquets, Barcelona, 1988). Y lo cierto es que esta tremenda afir-
macin del Nbel de Qumica, es perfectamente aplicable al sistema social. Razn de
ms para afrontar la organizacin de un sistema de Justicia a partir del anlisis de
resultados, aunque ellos sean inciertos, que de dogmas normativos ciertos aplicados a
un mundo que no resulta conocido.
A esta difcil tarea Germn J. Bidart Campos aporta toda su extensa y valiosa
obra de publicista, pero, particularmente, sus profundos estudios sobre Sociologa Ju-
rdica volcados en el quinto tomo de su Tratado Elemental de Derecho Constitucional
(Ediar 1993), y particularmente su profunda indagacin filosfica sobre El derecho de
la Constitucin y su fuerza normativa (Ediar, 1995) estrella polar que gua siempre
nuestros esfuerzos para el apostolado del ilustre maestro argentino se haga realidad.
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EVALUACIN DEL AMPARO ARGENTINO HASTA LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994
EVALUACIN DEL AMPARO

ARGENTINO HASTA LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DE 1994
JORGE REINALDO VANOSSI

(Argentina)
SUMARIO: I. Breves antecedentes. II. Alusin a algunos Pro-

yectos y Congresos Acadmicos. Apndice.
I. BREVES ANTECEDENTES
La accin de amparo ha tenido en nuestro pas, durante los ltimos 40 aos una
importante evolucin, primero, y una grave involucin, despus. No me detendr en
analizar los antecedentes de esta accin en el Derecho comparado, que se remontan al
Derecho romano, y pasan por el Derecho ingls y norteamericano (ver: Alsina, Hugo:
Tratado terico prctico del Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, 1961,
segunda edicin, tomo IV, pgina 353 y siguientes).
En nuestra Amrica Latina, el amparo tiene conocidos lauros, particularmente en
Mxico y Brasil. En Mxico, el juicio de amparo fue instituido por el Acta de Refor-
mas a la Constitucin, el 18 de mayo de 1847, y reglamentado por la ley de amparo. En
su artculo 107, la Constitucin mexicana vigente se refiere al amparo con perfiles
amplsimos, pues lo admite, incluso, contra sentencias judiciales y contra leyes. El
ejemplo de la Constitucin mexicana fue seguido por otros pases hermanos, como las
Constituciones de El Salvador, de 1886; de Nicaragua, de 1893; de Honduras y Guate-
mala, en 1894. Ms recientemente, la Constitucin de Costa Rica de 1919 estableci
que para mantener o restablecer el goce de otros derechos consagrados en esta Consti-
tucin, a toda persona le asiste, adems, el recurso de amparo, del que conocern los
tribunales que fija la ley.
En Brasil tuvo tambin una importante tradicin desde la Constitucin de 1890,
que, al conocer el habeas corpus, le daba una enorme amplitud, pues no solo poda
utilizarse contra las restricciones a la libertad corporal, sino que se conceda tambin
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siempre que el individuo sufra o se halle en inminente peligro de sufrir violencia o

coaccin, por ilegalidad o abuso de poder (artculo 72, inciso 22). Posteriormente, la
Constitucin de 1946 en su artculo 141 trata el mandado de segurana de esta for-
ma: La Constitucin asegura a los brasileos y a los extranjeros residentes en el pas
la inviolabilidad de los derechos concernientes a la vida, la libertad, la seguridad y la
propiedad, en los trminos siguientes: ... 24) Para proteger derecho cierto y firme no
amparado por hbeas corpus, se conceder mandato de seguridad, sea cual fuere la
autoridad responsable de la ilegalidad o abuso del poder.
La ley 1533, del ao 1951, tiene una redaccin semejante en la citada Cons-
titucin. En 1948, tambin reconoci el amparo la Declaracin Universal de los Dere-
chos del Hombre, de las Naciones Unidas, y la Declaracin Americana de los Dere-
chos del Hombre de la Organizacin de Estados Americanos.
Finalmente, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, conocida como
el Pacto de San Jos de Costa Rica, recientemente incorporada a nuestro Derecho
positivo consagra tambin el Derecho de todas las personas a la proteccin judicial,
por medio de un recurso sencillo y rpido, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o esa Convencin
(artculo 25).
El Derecho pblico provincial de nuestro pas tambin puede exhibir valiosos
antecedentes. La Constitucin de Santa Fe de 1921, que en tantos aspectos signific un
hito en el constitucionalismo provincial, consagr la accin de amparo contra actos
inconstitucionales.
Posteriormente, la Constitucin de Entre Ros de 1933 consagra el amparo, de los
derechos que nacen de la ley o de la ordenanza, mientras que la de Santiago del Estero
de 1939, tambin la incorpor para proteger los derechos individuales establecidos en
la Constitucin Nacional o provincial.
Las recientemente reformadas Constituciones provinciales, tambin se han ocu-
pado de esta accin. A manera de ejemplo, citar la Constitucin de San Juan de 1986,
en sus artculos 40 y 41.
En el mbito federal, durante muchos aos se debati a nivel jurisprudencial en
torno a la procedencia o no de la accin de amparo.
Durante muchos aos, nuestra Corte Suprema no acept esta accin, sosteniendo
que los jueces no podan arbitrar vas procesales no rehiladas en las leyes. Fueron
famosos el caso Bertotto (diario Democracia), en que se neg la extensin del
habeas corpus a la proteccin de otros derechos distintos de la libertad fsica; el caso
Malvar; el caso San Miguel (diario La Repblica), en que se mantuvo la tesis
restrictiva, pese a contar con la norma de la Constitucin de 1949 que jerarquizaba y
extenda los efectos del habeas corpus.
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En la Convencin Nacional Constituyente de 1957 se presentaron once proyectos

para incorporar el amparo a nuestra Ley Fundamental, y la comisin redactora, tanto
en el despacho de la mayora como en el de minora, aconsej el agregado de un art-
culo nuevo a continuacin del artculo 18, por el que tambin se lo incorpora.
Y ese mismo ao 1957, tuvo entrada definitiva en nuestro Derecho federal la
accin de amparo, por va pretoriana, al dictar nuestra Corte Suprema sentencia en el
antolgico caso Siri, Angel, y pasar, al ao siguiente, a reconocerle aun mayor ex-
tensin en el tambin trascendente caso Kot, Samuel. Ambos fallos se inscriben
entre los de la mayor significacin de toda la historia de nuestra Corte.
En el primero, la Corte afirm la plena operatividad del captulo inicial de la
Constitucin, que formul la Corte con la sola cita doctrinaria de un autor argentino:
Joaqun V. Gonzlez. En el segundo, la Corte avanz an ms, al considerar que el
amparo era procedente no slo contra acciones ilegtimas provenientes de la adminis-
tracin pblica, sino tambin de actos de los particulares. Ms an: reconoci la exis-
tencia de los grupos de inters, ms all de toda discusin doctrinaria, reconocindoles
carta de ciudadana en el problema protagonice de la proteccin de los derechos.
El maestro Bielsa defina al amparo como el que se promueve para defender
derechos reconocidos expresa e implcitamente en la Constitucin (Jurisprudencia
Argentina, febrero 2 de 1964).
El concepto es correcto, porque el amparo es la respuesta poltica que ha dado el
Derecho Judicial a la necesidad de que los derechos que figuran expresa o implcita-
mente consagrados en la Constitucin sean tales en la medida que cuentan con la ac-
cin pertinente para su efectividad. Esto importa tanto como decir que el amparo es la
clave destinada a conferir u otorgar operatividad constitucional a todo el captulo de
los derechos establecidos en nuestra Ley Suprema (Vanossi: Teora constitucional,
tomo II, pginas 281/282).
En definitiva, el amparo apunta a lograr la plena operatividad de todos los dere-
chos individuales consagrados en la Constitucin. Sealbamos anteriormente que la
Corte, en el antolgico caso Siri, cita a Joaqun V. Gonzlez, por cuanto fue el autor
que, a fines del siglo pasado, tena bien en claro el problema de la superacin de la
doctrina europea de los derechos pblicos subjetivos, y sealaba la procedencia de esa
proteccin erga omnes, que recin se estaba insinuando en algunos pases. En verdad,
Gonzlez ha sido entre nosotros el precursor de la operatividad plena del captulo
inicial de la Constitucin.
Se puede advertir la verdadera dimensin del tema, si medimos el trnsito que va
desde el siglo XIX en que fueron originalmente sancionadas la mayor parte de las
Constituciones del continente americano, hasta nuestros das, en las puertas del siglo
XXI, pues mientras la tnica del siglo pasado fue declarar derechos y sancionar cons-
tituciones, la tnica finisecular actual, consiste fundamentalmente en efectivizar de-
rechos, o sea, en realizar y concretar proyectos y programas constitucionales.
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Como ya sealamos, el amparo fue en nuestro pas creacin pretoriana, cuyo senti-
do fundamental y bsico fue la finalidad de operativizar las clusulas de la libertad,
contenidas en el captulo dogmtico o parte perceptiva, es decir, la parte inicial de la
Constitucin. En definitiva, el amparo surgi pese a la reticencia del legislador, como
una accin de Derecho pblico, emergente en forma directa del texto de la Constitucin
Nacional. Y esto ocurri despus de un siglo de sancionarse el texto constitucional.
En tiempos recientes, la Corte ha avanzado aun ms en este tema de la plena
operatividad de los derechos consagrados en la Constitucin, al decir, en el caso Prez
de Smith, que un derecho que no se realiza no es un derecho.
En otros trminos, la filosofa del amparo est en el principio de la necesidad de
asegurar la efectividad del derecho, pues declamaciones sobran, pero efectividades
faltan. Y segn Ihering a quien la Corte glosa en el ultimo fallo citado un Derecho
que no se realice no es en definitiva un derecho, es una declamacin. Y yo agrego, por
mi parte, que es un catlogo de ilusiones.
En otra oportunidad he sealado la relacin de paralelismo que existe entre los
problemas que suscita el principio de la supremaca constitucional y la consagracin,
en las constituciones sancionadas a partir del siglo XVIII, de los derechos de la perso-
na humana. Ese paralelismo consiste fundamentalmente en que la supremaca es un
principio, pero no alcanza eficacia si no tiene control. Y los derechos son una declara-
cin que no tiene eficacia si no existen garantas. Por lo tanto, los problemas de la
tcnica constitucional del control, tienen su equivalencia e importancia semejante en
los problemas de la tcnica constitucional del garantismo.
Tambin he escrito reiteradamente, que en el Estado contemporneo hay algunas re-
glas de oro que presiden la estructura constitucional, y la primera de ellas es que, a todo
acrecentamiento del poder debe corresponder un vigorizamiento de los controles, es decir,
a todo aumento de la esfera de las potestades, debe darse correlativamente un potencia-
miento de los controle (ver Vanossi: Accin de Amparo y Accin de Inconstitucionali-
dad en el Derecho Pblico Federal Argentino, El Derecho, tomo 99, pgina 794).
Y as es como el amparo nace de la necesidad de que exista una va sumaria y
expeditiva que, al tutelar derechos de rango constitucional, funciona a la vez como una
proteccin de la superlegalidad. En definitiva, la valoracin del amparo nos conduce a
situarlo como un medio fundamental para la proteccin de la supremaca constitucional.
El amparo integra, con el recurso extraordinario, la accin de inconstitucionalidad,
el hbeas corpus, el recurso contra sentencias arbitrarias, y el recurso por gravedad
institucional, el cuadro instrumental de los medios creados para ejercer en su plenitud
el control de constitucionalidad.
El recurso extraordinario, en los casos en que se plantea la inconstitucionalidad
como defensa o excepcin, regulado ya en el siglo pasado, en los primeros aos des-
pus de la sancin de la Constitucin, en el ya legendario artculo 14 de, la ley 48.
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La accin de inconstitucionalidad prevista en casi todas las provincias, pero no en

el orden federal nacional argentino, pero que en la opinin de algunos autores a la que
suscribo existe pretorianamente, embrionariamente.
La accin del habeas corpus para el caso concreto y determinado de la libertad
fsica o deambulatoria.
El recurso contra sentencias arbitrarias, que tambin es creacin pretoriana de la
Corte, que permite invalidar o nulificar las sentencias inconstitucionales, toda vez que
la arbitrariedad es vicio de inconstitucionalidad en todos aquellos casos en que la Cor-
te considera que tal vicio o lesin al derecho constitucionalmente protegido no est en
la norma ni en un hecho, sino que radien en la sentencia misma de un juez inferior. En
esos casos, sustrayendo a la sentencia de jurisdiccin local, la Corte Suprema la lleva
a la jurisdiccin federal, para nulificarla.
Finalmente, el recurso por gravedad institucional, una suerte de writ of certiorari,
como en el de la Corte norteamericana, que opera en aquellos casos en que no estando
reunidos los recaudos formales que permiten llegar a la Corte, sin embargo sta abre su
va y permite la llegada del caso ante ella misma, por que considera que si fuera nece-
sario esperar a la reunin de los recaudos; formales, cuando llegue a intervenir ya sera
tarde, se habra consumado una frustracin de los derechos constitucionales en juego.
Por lo tanto, la Corte decide sacrificar lo formal en aras de lo sustancial. Para ello se
basa, segn los casos, sea en un principio que es el de la verdad jurdica objetiva, que
le permite dar primaca a la verdad sustancial frente a los pices procesales o a los
meros recaudos procesales; o bien, se basa en la existencia de lo que llama cuestin
federal bastante, o inters institucional suficiente. Esto es tambin de creacin pretoriana
y sin que ninguna ley lo haya establecido.
Cada uno de esos engranajes opera en un sector o aspecto determinado del
control. Y la accin de amparo est destinada en ese esquema a la descalificacin de
actos o hechos inconstitucionales, de la misma manera que el recurso por arbitrariedad
tiene por fin la descalificacin de sentencias arbitrarias, y el recurso extraordinario
del artculo 14 de la ley 48 cumple la funcin de fulminar la aplicacin de normas
inconstitucionales.
El objetivo del amparo, como accin protectora de los derechos subjetivos es
concretar la concepcin de la libertad como un prius, es decir, como un dato a priori,
en el cual la libertad sea entendida como un presupuesto de la autoridad y no
inversamente.
Adems, persigue entender a todas las normas constitucionales como normas de
competencia, lo cual es fundamental en la teora constitucional para poder sacar en
definitiva algunas conclusiones sobre la funcin y la aplicabilidad de las normas cons-
titucionales (Vanossi: Accin de amparo y accin de inconstitucionalidad en el Dere-
cho Pblico Federal Argentino, El Derecho, tomo 99, pgina 795).
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El amparo juega no slo para la proteccin de los derechos pblicos subjetivos

(utilizo aqu la terminologa de Jellinek, Orlando y otros autores europeos), sino tam-
bin para la proteccin de los derechos privados subjetivos, cuando los remedios pro-
cesales ordinarios no sean suficientes. Esto significa que, en nuestro lenguaje jurdico,
Derecho subjetivo es equivalente a derechos humanos, porque todos stos estn pro-
tegidos por el amparo, segn la Corte, y este tribunal inici su doctrina utilizando esa
expresin derechos humanos. Esa es la terminologa que utiliza la Corte en sus lti-
mos aos: en vez de derecho subjetivo, proteccin de los derechos humanos.
En la Argentina, el amparo ha sido el instrumento, el medio o el remedio condu-
cente para dar a los derechos de la Constitucin Nacional el nivel de eficacia jurdica
que en el sentido o acepcin ms estrictamente kelseniana permite hablar de derechos
subjetivos, es decir, de situaciones jurdicas impulsoras y motorizadoras del rgano
jurisdiccional sancionatorio de la violacin de esos derechos.
Debe recordarse que la Constitucin de 1853 extendi los beneficios del goce de
los derechos humanos a los argentinos y a los extranjeros, a todos los habitantes que
quisieran morar en este suelo.
Consecuentemente, el amparo debe ser entendido en nuestro medio en el marco de
los derechos subjetivos, que son para nosotros aquellos que tienen accin, o sea, los que
estn munidos de la accin protectora. Derechos subjetivos, por lo tanto, son los dere-
chos garantizados jurisdiccionalmente. En definitiva, pues, tanto el juez amparista (es
decir el rgano) como el procedimiento de amparo (la regulacin procesal y la accin de
amparo, que es una accin de Derecho publico que nace o que brota directamente de la
Constitucin) se explican y se seguirn justificando por las infinitas modalidades de
violacin que pueden sufrir los derechos humanos. En tanto y en cuanto subsistan las
violaciones a los derechos humanos, deber subsistir y vigorizarse el amparo.
En sntesis: el amparo a los derechos se deriva de la propia supremaca de la
Constitucin en que estn enunciados esos derechos, por lo que se traduce, en su apli-
cacin, en una de las facetas del control de constitucionalidad. Tomado desde este
punto de vista, el amparo es en muchos regmenes polticos, un aspecto parcial o sec-
torial del sistema general de control de la supremaca, que viene a completar el cuadro
de remedios o instrumentos tendientes a asegurar la plena vigencia de las clusulas
constitucionales, frente a todo intento de violacin o apartamiento. Para utilizar la
terminologa de James Goldschmidt, aceptada por Carlos Snchez Viamonte, el orde-
namiento constitucional se caracteriza por su generalidad y por su inquebrantabilidad:
para asegurar esto ltimo es que el propio ordenamiento prev diversos mecanismos
conducentes a descalificar o fulminar aquellos actos o normas que puedan producir
una lesin constitucional (Vanossi: Teora constitucional, tomo II, pg. 273).
II. ALUSIN A ALGUNOS PROYECTOS Y CONGRESOS ACADMICOS

Los primeros proyectos para establecer una ley de amparo en nuestro Derecho fede-
ral datan de ms de 60 aos. Sin embargo, recin en 1966, se dict en ese mbito una
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norma reglamentaria del amparo, aunque, como ya lo sealramos anteriormente, en 1957

apareci como creacin pretoriana de la Corte. Es decir, que desde 1957 hasta 1966 existi
por su aceptacin por la Corte, pero carecindose de una ley reglamentaria.
Bidart Campos observa que, de alguna manera, la falta de reglamentacin hizo al
amparo ms elstico y flexible, aunque ms inseguro (Bidart Campos: Rgimen legal y
jurisprudencial del amparo, comentario del suscrito en Jurisprudencia Argentina,
24-XI-1969).
Lo cierto es que, el decreto ley 16.986, emanado del gobierno de facto en el ao
1966 norma que al da de hoy se encuentra vigente lamentablemente no signific un
avance en la materia, sino, por el contrario, un retroceso.
A manera de ejemplo: esta norma retrotrajo el amparo a la situacin existente
antes del caso Kot de 1958, por cuanto admite que se interponga slo centrar actos
de la administracin, y no contra los actos producidos por los particulares. Si bien con
posterioridad se trat de paliar este dficit al sancionar el actual Cdigo Procesal Civil
y Comercial (decreto ley 17.454), en su artculo 321, que permite utilizar esta accin
contra actos de particulares, la aplicacin de dicho cdigo se limita a los fueros civil y
comercial, por lo que resulta una laguna de reglamentacin en los casos de amparos
contra actos particulares que deban ser incoados en los dems fueros de los tribunales
nacionales.
El mencionado decreto ley 16.986 inmediatamente de ser sancionado recibi la
crtica de la doctrina especializada (ver, entre otros, artculos de Alberto F. Robredo y
de Bartolom A. Fiorini, en La Ley, 3 y 21 de noviembre, respectivamente, de 1966).
Ms recientemente, Genaro Carri, en su trabajo La accin de amparo y otros
remedios extraordinarios, El Derecho, Legislacin Argentina, 1982, 1048 a 1052)
lamenta que la citada involucin haya frustrado las expectativas que hace 23 aos
hizo nacer la consagracin judicial de la accin de amparo en el rea de la proteccin
de las libertades pblicas. Y concluye: No sera leal a mis convicciones sin destacar
tan desconsoladora experiencia.
Numerosos congresos y encuentros de Derecho Constitucional y de Derecho pro-
cesal han propuesto que se dicte una nueva ley en la materia. Por slo citar el caso ms
reciente, en las I Jornadas de Derecho Procesal Constitucional, realizadas en esta
ciudad de Buenos Aires y organizadas por la Universidad Catlica de Rosario, las
opiniones fueron unnimes en el sentido de que resulta imperioso que se dicte una
nueva norma que reemplace a la vigente.
El suscrito tiene dicho que el engendro legislativo que ha reglamentado y res-
tringido el amparo, lo excluye de aquellos casos en que la accin de amparo pueda
afectar la regularidad de un servicio pblico. A tal efecto preguntamos: Qu es servi-
cio pblico? Porque si los administrativistas estn en la revisin misma del concepto
de servicio pblico y, luego de la distincin de servicio pblico en propio e impropio,
hoy en da todava no estn muy de acuerdo en cul es el trmino donde concluye el
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servicio pblico, esto puede significar que para un juez complaciente hacia el Poder
Ejecutivo, todo sea servicio pblico e, inversamente, para un juez sistemticamente
adverso al poder poltico, nada sea servicio pblico. Y as, en un caso para nada proce-
de al amparo y, por el otro caso para todo procede el amparo, que as se transforma en
un sanalotodo.
Tambin se excluye en la norma vigente (y ste ha sido uno de los puntos ms
polmicos) la va de amparo cuando para ello debe llegar a declarar la
inconstitucionalidad de una norma.
Pese a las crticas y a que han transcurrido ms de 30 aos desde la vigencia del
decreto ley 16.986, ninguno de los proyectos posteriores de ley de amparo ha logrado
concretarse, por lo que la norma aludida sigue an vigente.
El proyecto que ahora presento a consideracin de esta Honorable Cmara, trata
de restituirle al amparo los caracteres que significaron que fuera un verdadero orgullo
de la doctrina constitucional argentina, es decir, antes del decreto ley 16.986/66; adi-
cionndole los aportes que ha efectuado en los ltimos aos la doctrina en el Derecho
argentino y comparado.
Entre las principales restricciones que tiene la norma vigente y que este proyecto
trata de corregir, podemos mencionar: la ley vigente no admite la accin si los actos
restrictivos provienen de particulares, no permite analizar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de una norma, menos an que el juez analice, de oficio, dicha
inconstitucionalidad; exige que previamente se agote la va administrativa; tampoco
permite su procedencia cuando el acto restrictivo proviene del Poder Judicial, sea cual
fuere el acto cuestionado.
Tales restricciones han motivado que con mucha frecuencia las acciones de am-
paro que se promueven ante nuestros tribunales sean rechazadas, y quo la solucin
rpida, inmediata, que debe proporcionar el amparo, no se concrete y devenga total-
mente tarda.
Este proyecto, por el contrario, declara procedente el amparo cuando las restric-
ciones provienen de actos de los particulares; permite que el juez analice, aun de ofi-
cio, la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas, para asegurar la efecti-
va supremaca de la Constitucin; no exige que se agote previamente la va administra-
tiva; no admite el amparo contra los actos del Poder Judicial solo cuando se trata de
actos jurisdiccionales; disminuye las causales de improcedencia de la accin; estable-
ce la obligacin del juez de subsanar los defectos formales; en caso de estado de sitio,
el juez podr analizar el estado de las condiciones que le dieron origen y su correlacin
con la medida cuestionada; el proyecto otorga tambin al juez mayores facultades para
asegurar el inmediato y efectivo cumplimiento de sus disposiciones. Me referir bre-
vemente a algunas de estas caractersticas.
La omisin de la norma vigente de regular el amparo contra los inconvenientes
provenientes de los particulares, en parte ha sido suplida, porque desde un primer
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momento muchos magistrados sostuvieron que la no regulacin del amparo en los

trminos del caso Kot no significaba excluirlo o derogarlo, sino simplemente que
ese tipo de amparo continua tramitndose a tenor de la creacin pretoriana del caso
citado. Pero ello no quita que la ley sea defectuosa, y que con frecuencia los jueces
rechacen la accin por no estar prevista esta situacin en la norma vigente.
El proyecto procura, as, restituir los derechos y garantas al rango que tiene en
nuestro sistema institucional. La ley dejar as, bien en claro, que el amparo hace
oponibles erga omnes los derechos y las garantas, es decir, tanto frente al Estado
como ante los dems particulares. Y que inconstitucionalidad como vicio no es priva-
tiva de las leyes o de las normas y actos estatales, sino de toda actividad que no se
ajusta a la Constitucin, incluso en la actividad privada. La ley pondr, as, de relieve,
la superioridad de nuestro bill of rigts sobre el de la Constitucin norteamericana; y
que como dijera la Corte en el caso Kot: no interesa de dnde viene el ataque, sino
adonde se dirige; siendo constitucional el derecho subjetivo, su agresin es lesiva, de
la Constitucin emane del Estado o de otros individuos.
En cuanto al acto lesivo que hace procedente el amparo el proyecto admite mayor
amplitud: es procedente, as, contra todo acto positivo o negativo, quo lesione en for-
ma actual o de futuridad inminente, es decir, ante la amenaza inmediata, debiendo
existir la misma al tiempo de promover la demanda, y subsistir al tiempo de dictarse la
sentencia.
Uno de los aspectos ms polmicos de la actual normativa sobre amparo es la
procedencia de esta va para llegar a declarar la inconstitucionalidad de una norma. La
Corte Suprema, a partir del caso Aserradero Clipper (Fallos, 219-221) resolvi
que el amparo no poda prosperar o proceder como medio para la impugnacin de nor-
mas jurdicas, sino nicamente para la remocin de actos o hechos. De esta forma, la
Corte estaba interpretando que el amparo no poda tener los efectos de una accin
declarativa de inconstitucionalidad. La Corte invoc tambin la impropiedad del trmite
del amparo, que por ser excepcional y sumarsimo, tiene limitaciones que descartan la
posibilidad de ventilar en l cuestiones de constitucionalidad (caso Traverso, Fa-
llos, 249-159). Ms tarde, el vigente decreto ley 16.986/66 continu por este sendero,
exceptuando de la va del amparo los casos en que se debata la constitucionalidad
(artculo 2, inciso d).
La Corte mantuvo este criterio hasta el caso Outn (Fallos, 267-215), luego
en el caso Mate Larangeira Mendos (Fallos 269-393). En estos casos que ya ha-
ban sido precedidos por la disidencia de Boffi Boggero en el caso Leguiza (Fallos
204-37) la Corte sostuvo que cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenan-
za resulten claramente violatorios de alguno de los derechos humanos, la existencia de
reglamentacin no puede constituir obstculo para que se restablezca de inmediato a la
persona en el goce de la garanta fundamental vulnerada, porque de otro modo bastara
que la autoridad recurriera al procedimiento de preceder su acto u omisin arbitrarios
de una norma previa, por ms inconstitucional que sta fuese, para frustrar la posibili-
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dad de obtener en sede judicial una inmediata restitucin en el ejercicio del derecho
esencial conculcado.
Esta doctrina de la Corte, que importaba toda una apertura, fue dejada posterior-
mente sin efecto en el caso Editorial Popular Americana (o caso Diario El Mun-
do), en el que la Corte volvi a la doctrina de que el amparo no permitira el debate
amplio y explcito de la cuestin constitucional.
Por nuestra parte, hace ya muchos aos que sostuvimos la tesis de que por la va
del amparo se puede analizar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las nor-
mas. En el VII Congreso Nacional de Derecho Procesal, reunido en Mendoza en
octubre de 1972, habamos contribuido a fundar esta conclusin: La sumariedad del
amparo no obsta para que el rgano jurisdiccional resuelva sobre la inconstitucionalidad
de la norma en que el acto o hecho lesivo se basare, pues dicha declaracin no depende
de las argumentaciones de las partes. ... Adems, en algunos casos, dicha declaracin
es el nico medio para remover el obstculo lesivo.
No est de ms recordar, en este orden de ideas, que eso fue lo que resolvi la Corte
Suprema norteamericana en el ao 1803, en el caso Marbury vs. Madison, declarando
la inconstitucionalidad de la Judiciary Act a travs de un wril of mandamus (un recurso
de amparo en el Derecho anglosajn), y sin que nadie pidiera esa declaracin.
Y aqu llegamos a otro aspecto que nos parece fundamental en el proyecto: la
posibilidad de que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de las
normas, es decir, sin que las partes la hubieran articulado.
El suscrito ya plante el tema en numerosas oportunidades, y present tambin,
en diciembre de 1985, un proyecto ante esta Honorable Cmara, de modificaciones al
artculo 3 de la ley 27, en el que seal la necesidad de que los jueces deben sostener
la observancia de la Constitucin Nacional, prescindiendo, al resolver las causas, de
toda disposicin que est en oposicin con ella. Este control de constitucionalidad
propusimos debe ejercerse aun sin peticin de parte interesada, aunque corriendo
traslado para abrir debate sobre la cuestin (y salvar as el principio de igualdad de
partes en el proceso).
Otro aspecto cuestionable de la norma vigente, es el artculo 2 inciso a), que
establece que el amparo no es procedente cuando existan recursos o remedios adminis-
trativos que permitan obtener la proteccin del derecho o garanta constitucional de
que se trate. La aplicacin de esta norma ha llevado a que el amparo resulte frecuente-
mente desestimado, pues si se toma la restriccin legal en toda su amplitud, nos encon-
tramos con que casi siempre queda alguna va administrativa por intentar, por lo que,
estrictamente aplicada, resulta casi imposible promover un amparo.
Agotar la va administrativa suele significar el transcurso de mucho tiempo, y
cuando finalmente se resuelve, el derecho del administrado se ha tornado ilusorio, por
cuanto, aunque se le otorgue la razn, deviene totalmente tardo. Por tal motivo, la
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traba mencionada no se encuentra en el proyecto que propiciamos. Tambin introduci-

mos una modificacin al impedimento para que prospere la accin de amparo cuando
se intenta contra actos emanados de un rgano del Poder Judicial.
Entendemos que aqu hay que distinguir entre el intento de revisar por la va del
amparo decisiones judiciales con calidad de cosa juzgada, en cuyos casos no procede
pues si as fuera, cada vez que un juez resuelve una causa su accin se vera inmedia-
tamente trabada por un amparo presentado ante otro juez, produciendo un escndalo
jurdico maysculo y aquellos otros actos que procedan de rganos del Poder Judicial
que no son jurisdiccionales.
Porque no debe olvidarse que los Jueces no slo producen actos jurisdiccionales
caso en el que, en el proyecto presentado, no prospera el amparo, sino tambin actos de
otras clases: administrativos, por ejemplo. Y no se advierte por qu motivo en el caso
de un abuso cometido por un rgano judicial contra un empleado, o contra un contra-
tista, la accin de amparo debe ser improcedente. Por ese motivo, el proyecto slo
excluye del amparo a los actos jurisdiccionales de los jueces, pero no los dems actos.
Tambin se faculta en este proyecto a los jueces a que analicen las cuestiones
relacionadas con el estado de sitio, en cuanto al mantenimiento de las condiciones que
le dieron origen, y su correlacin con la medida cuestionada. Hemos evitado aqu
emplear el trmino legitimidad del artculo 4 inciso 1, de la ley 23.098, por cuanto
ha dado lugar a interpretaciones dismiles.
El legislador, o travs de la exposicin del autor del proyecto, aclar cual fue el
sentido que se dio al trmino; y la Corte Suprema, en el caso Granada, de diciembre
de 1985, interpret que en cuanto a la legitimidad de la declaracin del estado de sitio,
no cabe entender que haya sido intencin del legislador apartarse de la reiterada juris-
prudencia del tribunal, segn la cual la decisin de implantar el estado de sitio no
resulta revisada por los jueces.
Sin embargo, habiendo este inciso dado lugar a distintas interpretaciones, en cuanto
a su significado no lo hemos incluido en el proyecto, utilizando una redaccin distinta.
Otro aspecto importante que debe prever la ley es el que se refiere a las medidas
de no innovar, en forma de mandamiento o prohibicin, destinada a ordenar una abs-
tencin. El decreto ley 16.988 no regula expresamente la cuestin, aunque s reconoce
su procedencia, ya que al normar los casos de apelacin (artculo 15) incluye las reso-
luciones que disponen medidas de no innovar o la suspensin de los efectos del acto
Impugnado. En el proyecto propuesto, se regula expresamente esta cuestin de capital
importancia para el amparo.
Otro principio esencial que debe presidir el amparo es la bilateralidad, a cuyo
efecto se establece el principio de identificacin del autor del acto lesivo, que debe ser
citado a juicio, y sin que sufra mengua otro requisito bsico de esta accin: la celeri-
dad, para lo que se establece la audiencia donde se renen las partes, exponen sus
razones, se producen las pruebas y los alegatos.
75
El desarrollo que nuestro pas ha alcanzado en el Derecho Constitucional y en el

Derecho Procesal, como la proteccin de los derechos humanos en su integridad que ha
sido una de los mayores preocupaciones de sta etapa de retorno a la democracia, exigen
que se reforme la ley de amparo vigente, otorgndole una mayor amplitud y efectividad.
Tal es el propsito del proyecto que pongo a consideracin de esta Honorable Cmara, y
que vale como homenaje al diputado de la Nacin (M. C.) doctor Adolfo Rouzaut, profe-
sor emrito de la Universidad Nacional de Rosario, quien con su tesis precursora hace
medio siglo abriera el rumbo para la consagracin del amparo en nuestro medio.
APNDICE
Rgimen legal de la Accin de Amparo
PROYECTO DE LEY
El Senado y Cmara de Diputados, etc.
I. Ambito de aplicacin
Artculo 1.- Legitimacin activa. La accin de amparo podr ser interpuesta por
toda persona interesada, por s o por apoderado; por el ministerio pblico, por los
partidos polticos con personera reconocida; y por las asociaciones que, sin revestir el
carcter de personas jurdicas, justifiquen, mediante la exhibicin de sus estatutos, que
no contraran una finalidad de bien pblico.
Artculo 2.- Sujeto pasivo. Derechos protegidos. La accin de amparo podr
deducirse contra todo acto u omisin de rganos o agentes del Estado federal o sus
entes autrquicos, o de particulares que, ya sea en forma actual o inminente, lesione,
restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los intereses, de-
rechos, libertades o garantas explcita o implcitamente reconocidos por la Constitu-
cin Nacional, con excepcin de los protegidos por el habeas corpus.
Artculo 3.- Inconstitucionalidad. Al dictar sentencia en la accin de amparo los
jueces podrn declarar de oficio en el caso concreto la inconstitucionalidad de los
actos u omisiones que lesionen los intereses, derechos, libertades o garantas protegi-
dos en esta ley.
Las sentencias que dicten los tribunales superiores sobre la accin se considerarn
definitivas a los efectos del recurso extraordinario ante la Corte Suprema, de acuerdo
con el artculo 14 de la ley 48.
Artculo 4.- Plazo. La accin de amparo deber ser interpuesta dentro de los
sesenta das hbiles a partir de la fecha en que el afectado tuvo conocimiento fehacien-
te del acto u omisin que se considera violatorio del inters, derecho, libertad o garan-
ta constitucional invocado.
Artculo 5.- Improcedencia. La accin de amparo no ser admisible:
a) Cuando se trate de un acto jurisdiccional emanado de un rgano del Poder Judi-
cial de la Nacin o de las provincias;
76
b) Cuando pudieran utilizarse los procedimientos ordinarios sin dao grave o irreparable.
Artculo 6.- Rechazo in limine: Si la accin interpuesta fuera notoriamente
improcedente de acuerdo con lo establecido en esta ley, el juez interviniente as lo
declarar sin ms sustanciacin, ordenando el archivo de las actuaciones.
Esta resolucin deber ser notificada personalmente o por cdula, y ser apelable
de acuerdo con lo establecido en el artculo 17 de esta ley.
No se plantearn cuestiones de competencia por razn de la materia. Si el juez se
considera notoriamente incompetente, as lo declarar.
En ambos casos, el juez de inmediato elevar las actuaciones a la Cmara de
Apelaciones, que decidir dentro de las 24 horas. Si la Cmara confirmare la in-
competencia, remitir los autos inmediatamente al juez que considera competente.
Cuando el juez de primera instancia tenga su sede en distinta localidad que la
cmara de apelaciones, slo remitir testimonio completo de las actuaciones por el
medio ms rpido posible. Si la cmara revoca la resolucin, notificar al accionante
por telegrama la decisin, debiendo, el juez continuar el procedimiento de inmediato.
Artculo 7.- Defectos formales. El juez podr rechazar la accin por defectos
formales, debiendo proveer de inmediato las medidas necesarias para subsanarlos, sin
perjuicio de las sanciones que pudieran corresponder.
A tal efecto, podr intimar al accionante para que en el trmino perentorio de 2
das aclare los trminos de su demanda y funde el derecho invocado.
II. Procedimiento
Artculo 8.- Competencia. Ser competente para conocer de la accin de amparo
el juez de primera instancia con jurisdiccin en el lugar en que el acto se exteriorice o
pudiera tener efecto.
Cuando un mismo acto u omisin afectare el derecho de varias personas, entende-
r en todas estas acciones el juez, que hubiere prevenido, disponindose la acumula-
cin de autos, en su caso.
Artculo 9.- Turno. A los efectos de la presente ley, el turno lo determinar la
fecha de la interposicin de la demanda.
En la Capital Federal regirn turnos de 24 horas corridas, segn el orden que
determine la excelentsima cmara de apelaciones en lo civil.
En el territorio nacional de la Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur y
en las provincias, regir el turno que establezca la respectiva cmara de apelaciones, sin
obligacin de permanencia del juez y funcionarios auxiliares en la sede del tribunal, pero
deber expresarse en lugar visible para el pblico que concurra, el lugar donde puede
reclamarse la intervencin del juez de turno a fin de recibir la demanda.
En cada jurisdiccin los turnos se publicarn en los peridicos, as como tambin
se colocarn avisadores en lugar visible para el pblico en los edificios judiciales y de
la administracin pblica.
77
Las respectivas cmaras de apelaciones reglamentarn las disposiciones apli-

cables para los funcionarios y empleados que deban intervenir o auxiliar en los amparos
que se promuevan.
Artculo 10.- Demanda, Requisitos. La accin de amparo deber presentarse por
escrito, y contendr:
a) El nombre, apellido, nacionalidad y domicilio real y constituido del accionante;
b) La justificacin de la personera invocada, conforme a las leyes que rigen la materia.
Podr acreditarse la personera mediante poder general o especial, carta poder con
firma autenticada, estatuto o contrato social con certificacin de autenticidad;
c) La denominacin de quien hubiere sido autor o hubiere ordenado la restriccin.
Si se ignora dicha circunstancia el juez librar la orden a los superiores jerrqui-
cos de la dependencia que la demanda indique;
Si la restriccin hubiere provenido de particulares, el juez o tribunal arbitrar los
medios necesarios para establecer la relacin procesal;
d) La relacin circunstanciada de los hechos, actos u omisiones que han producido,
o estn en vas de producir, la lesin que determine el amparo;
e) La peticin que se formula, en trminos claros y precisos.
Artculo 11.- Ofrecimiento de prueba. Con el escrito de la demanda, el accio-
nante acompaar la prueba instrumental de que disponga, o la individualizar si no la
tuviese en su poder, con indicacin del lugar donde se encuentre. Indicar, asimismo,
los dems medios de prueba de que pretenda valerse.
El nmero de testigos no exceder de cinco por cada parte, siendo carga de stas
hacerlos comparecer y a su costa a la audiencia, sin perjuicio de requerir el uso de la
fuerza pblica en caso de necesidad.
La prueba de absolucin de posiciones slo se admitir cuando la accin se pro-
mueva contra particulares, en cuyo caso deber acompaarse el pliego con el escrito
de demanda.
Artculo 12.- Traslado y contestacin. Cuando el juez considere que la accin es
formalmente procedente, dar traslado de la misma al demandado y lo intimar que la
conteste en el plazo mximo de cinco das, que el juez o tribunal regular con arreglo
a la distancia.
La notificacin se har con entrega de copias, y el accionado juntamente con la
contestacin de la demanda, deber ofrecer toda la prueba de que intente valerse, de
acuerdo con lo establecido en el artculo 12.
Simultneamente, el juez convocar a las partes y al ministerio pblico a una
audiencia del plazo perentorio de cinco das a partir de la fecha de la presentacin de la
demanda.
78
Artculo 13.- Audiencia pblica. Las partes debern concurrir personalmente,

junto con sus letrados, a la audiencia a la que se refiere el tercer prrafo del artculo
anterior.
Si el accionante no concurriera personalmente, se lo tendr por desistido, orde-
nndose el archivo de las actuaciones, con imposicin de costas. Si fuese el accionado
el que no concurriese, se recibir la prueba del actor si la hubiese, y pasarn los autos
para dictar sentencia.
Si la accin se dirigiera contra un rgano de la administracin pblica, sta estar
representada por un funcionario de la reparticin debidamente autorizado, con dere-
cho a asistencia letrada.
Si ambas partes concurrieran, el juez escuchar sus explicaciones. De inmediato,
se recibirn las pruebas y se producirn los alegatos.
El juez presidir la audiencia bajo la pena de nulidad, e interrogar a los testigos
y a las partes, sin perjuicio de que aqullos sean a su vez repreguntados por los aboga-
dos. Gozar de los ms amplios poderes de polica y de direccin de la audiencia. En
cualquier momento podr ordenar pruebas no ofrecidas por las partes y diligencias
para mejor proveer.
Si alguna prueba no pudiera producirse en esa audiencia, el juez ordenar las
medidas necesarias para que se contine la audiencia en un plazo que no exceda las 24
horas.
Artculo 14.- Medidas de no innovar. En cualquier estado de la instancia el juez
podr ordenar, a pedido de parte o de oficio, medidas de no innovar, las que se cumpli-
mentarn en forma inmediata, sin perjuicio de su ulterior notificacin. El juez podr
exigir la contracautela pertinente para responder por los daos que tales medidas pu-
dieran ocasionar. La solicitud deber resolverse el mismo da de su presentacin.
Cuando la suspensin acordada por la medida de no innovar afecte un servicio
pblico o a la administracin, podr el juez dejarla sin efecto, declarando a cargo de la
autoridad demandada o personalmente por los que la desempean, la responsabilidad
por los perjuicios que se deriven de su ejecucin.
Artculo 15.- Sentencia. Concluida la audiencia, el juez dictar sentencia dentro
del plazo de 48 horas de la misma. La sentencia deber contener:
a) Lugar, da y hora de su emisin;
b) Mencin de las partes, y de la accin u omisin denunciados como lesivos;
c) Fundamentos de la decisin;
d) La parte resolutiva, que determinar claramente el acogimiento o el rechazo de la
demanda;
79
e) Las costas y las sanciones que pudieran corresponder;

f) La firma del juez.
En caso que el juez considere la posibilidad de que se haya cometido un delito de
accin pblica, mandar sacar los testimonios correspondientes, y los remitir al mi-
nisterio pblico.
Artculo 16.- Si la sentencia hace lugar a la accin de amparo, deber adems
contener:
a) La mencin concreta de la autoridad o el particular contra cuyo acto u omisin se
concede el amparo;
b) La determinacin precisa de los actos a cumplirse, con las respectivas especifica-
ciones necesarias para su debida ejecucin;
c) El plazo dentro del que deber cumplirse lo resuelto, que en ningn caso podr
exceder de 24 horas.
Artculo 17.- Recursos. En el proceso de amparo slo es apelable la sentencia
definitiva, la que rechaza la accin por manifiestamente improcedente, y la que ordena
o rechaza medidas de no innovar.
El recurso deber ser deducido y fundado en el plazo perentorio de tres das. Se
sustanciar con un traslado por el mismo plazo perentorio a la parte contraria.
La interposicin del recurso no suspende las medidas de amparo decretadas. Di-
chas medidas sern tomadas de inmediato en el trmino del artculo 16, inciso c).
Tampoco suspende las medidas de no innovar decretadas.
Artculo 18.- Queja. Contra la decisin que rechaza el recurso procede la queja
ante la Cmara de Apelaciones, la que deber interponerse dentro, de las 21 horas. En
el mismo trmino deber la Cmara resolver sobre su concesin o denegacin.
Artculo 19.- Procedimiento de apelacin. Vencido el trmino del artculo 17, el
juez elevar de inmediato los autos a la Cmara, emplazando a las partes para que
dentro de las 24 horas comparezcan ante la misma.
Si la Cmara tuviera su sede en otra localidad, el emplazamiento se har por el
trmino que considere conveniente de acuerdo con la distancia.
En el trmino del emplazamiento, las partes podrn mejorar los fundamentos del
recurso o de la decisin.
La Cmara resolver el recurso en acuerdo fundado dentro del trmino de 7 das
de recibidos los autos.
Artculo 20.- Costas. Las costas del proceso se impondrn a quien resulte ven-
cido. Si la autoridad pblica fuere la vencida, sern responsables solidariamente la
misma y el agente que realiz los actos u omisiones que motivaron la condena.
80
No habr condenacin en costas si antes de vencer el trmino para contestar la

demanda cesaran los hechos, actos u omisiones que motivaron la accin de amparo.
Artculo 21.- Sellados. Las actuaciones del proceso de amparo estn exentas del
pago previo de sellado y de cualquier otro impuesto, sin perjuicio de la reposicin, que
se efectuar cuando haya condena por costas.
III. Disposiciones complementarias

Artculo 22.- Cuestiones previas. Recusaciones. En el proceso de amparo no
podrn articularse cuestiones previas, reconvenciones ni incidentes. No procede la
recusacin sin causa, debiendo el juez excusarse cuando se encuentre legalmente im-
pedido para conocer.
Artculo 23.- Ley supletoria. Las reglas procesales establecidas en la ley 23.098
y en el Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la Nacin sern de aplicacin
subsidiaria en la tramitacin de la accin de amparo.
Artculo 24.- Intervencin del ministerio pblico. Presentada la accin de ampa-
ro se notificar al ministerio pblico, el que tendr las mismas facultades que las partes
en cuanto a peticionar y participar en los actos procesales posteriores, sin que sea
necesario citarlo o notificarlo de los mismos.
Podr presentar las instancias que creyera convenientes, y recurrir las mismas
decisiones que las partes.
Artculo 25.- Estado de sitio. Cuando la accin, omisin o restriccin cuestio-
nadas sean consecuencia de la aplicacin del estado de sitio, el juez podr analizar, en
el caso concreto:
a) El mantenimiento de las condiciones que dieron origen a la declaracin del esta-
do de sitio;
b) La correlacin entre la medida cuestionada y la situacin que dio origen a la
declaracin del estado de sitio.
Artculo 26.- Cumplimiento de lo ordenado. Los mandatos judiciales expedidos
en el procedimiento del amparo sern cumplidos por los funcionarios y empleados
pblicos requeridos al efecto del modo y en el plazo, que aqullos establezcan.
Cuando un rgano o agente de la administracin pblica o un particular requerido
al efecto, demoren maliciosamente, niegue, o de alguna forma obstaculice la
sustanciacin de la accin, el juez ordenar pasar las actuaciones a la justicia compe-
tente, a los fines del Cdigo Penal.
Las autoridades nacionales de la administracin pblica y de los organismos de
seguridad tomarn los recaudos necesarios para el efectivo cumplimiento de la presen-
te ley, y pondrn a disposicin del juez interviniente los medios a su alcance para la
realizacin de su cometido.
81
Artculo 27.- Allanamientos. Durante la sustanciacin del procedimiento, o para

hacer cumplir sus resoluciones, el juez interviniente podr ordenar allanamientos y
solicitar el auxilio de la fuerza pblica.
Artculo 28.- Subsistencia de acciones. La sentencia de amparo hace cosa juz-
gada sobre su objeto, pero deja subsistentes las acciones ordinarias que pudieran co-
rresponder a cualquiera de las partes para la defensa de sus derechos.
Artculo 29.- Trminos perentorios. Durante la sustanciacin del proceso de
amparo y su ejecucin, todos los das y horas son hbiles. Todos los trminos son de
carcter perentorio. Las partes tendrn la carga de comparecer diariamente a secretara
a notificarse por nota de las resoluciones.
La notificacin de la demanda, la audiencia pblica y la sentencia que acoja o
desestime la accin, se har personalmente o en los domicilios denunciados o consti-
tuidos, por el medio ms rpido.
Artculo 30.- Sanciones. Cuando la denuncia fuere maliciosa se impondr al ac-
cionante una multa de cien a cinco mil australes, que sern actualizados semestralmen-
te por la Corte Suprema. Los jueces y funcionarios intervinientes que incurran
injustificadamente en incumplimiento de los plazos de esta ley sern sancionados con
la multa establecida en el prrafo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el artculo
45 de la Constitucin Nacional.
Artculo 31.- Registro. La Corte Suprema de la Nacin llevar, por intermedio
de la Secretara de Superintendencia, un registro donde se anotarn las sanciones apli-
cadas como consecuencia del artculo anterior, una vez que estn firmes.
Artculo 32.- Ambito de aplicacin. Esta ley ser de aplicacin en el mbito de la
Capital Federal y en el territorio nacional de la Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del
Atlntico Sur.
Asimismo, ser aplicada por los jueces federales de primera instancia de las pro-
vincias, en los casos en que el acto impugnado provenga de una autoridad nacional.
Artculo 33.- Derogacin. Queda derogado el decreto ley 16.986 y los artculos
321 y 498 del Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Nacin.
Artculo 34.- Vigencia. Esta ley regir desde su publicacin en el Boletn Oficial.
Artculo 35.- Comunquese al Poder Ejecutivo.
82
LOS DERECHOS HUMANOS EN EL CONTEXTO CULTURAL DE LATINOAMRICA
LOS DERECHOS HUMANOS EN EL

CONTEXTO CULTURAL DE
LATINOAMRICA (*)
PEDRO J. FRAS ()
(Argentina)
SUMARIO: I. Introduccin. II. Las tradiciones polticas ibero-

americanas. 2.1. La construccin poltica de Bolvar. 2.2. El
presidencialismo barroco. 2.3. Recapitulacin: valores, consen-
so y gobernabilidad. 2.4. Lo ibrico y lo anglosajn. III. Transi-
ciones polticas. 3.1. El sistema poltico. 3.2. Ahora, la consoli-
dacin. IV. El Estado de derecho, novedad del siglo XX. 4.1. El
tiempo de los derechos. 4.2. Orden en los derechos. 4.3. Asig-
naturas pendientes: los derechos econmicos y sociales. 4.4. Las
interrogaciones pendientes. V. Eplogo.
I. INTRODUCCIN
Los derechos humanos se desarrollan siempre en una cultura poltica. Para com-
prenderla han de examinar su sustento jurdico y desde luego su conciencia moral. La
reconstruccin que intento privilegiar algunos aspectos y sin ser conjetural, es opina-
ble. Pero la creo significativa para conocer su historia e indagar su porvenir.
He sido siempre un optimista sin ilusiones (Pascal). Por eso tratar los derechos
desde la ptica de la Ciencia Poltica y Constitucional, pero en el contexto sociolgico
ineludible. Examinar las tradiciones polticas, las transiciones cumplidas y concluir
con diez tesis abiertas al futuro.
( * ) Este artculo interrelaciona fragmentariamente reflexiones publicadas en diversos tiem-
pos y medios.
83
PEDRO J. FRAS
II. LAS TRADICIONES POLTICAS IBEROAMERICANAS
El cientista poltico argentino Mario Justo Lpez adverta que la democracia

pluralista supone dilogo y oposicin, as como la democracia requiere consenso. Sin
consenso fundamental, el dilogo resulta imposible, sin pluralismo resulta innecesario.
Las dos tradiciones polticas del siglo XVIII que han reptado hasta ahora, son el
despotismo ilustrado y la democracia jesutica de Francisco Surez.
El despotismo ilustrado se apoy en la incipiente cultura poltica de los pueblos
iberoamericanos y en la praxis monrquica de los Borbones. Las enseanzas del Obis-
po de Crdoba San Alberto justificaban este poder que no era responsable ante los
gobernados aunque actuaba a favor de ellos. Por el pueblo, para el pueblo, sin el
pueblo era su sntesis.
La democracia jesutica de Francisco Surez, el Doctor Eximius de Granada, en-
seaba otro principio de legitimidad: Dios crea la autoridad, la deposita en el pueblo,
que la delega en los gobernantes.
Si en algunas reas prevaleca el germen democrtico del suarismo, en casi todas
era el despotismo ilustrado el que daba su tono a la praxis. Fue la tradicin poltica
que prevaleci cuando se trataba del ejercicio del poder, por el conjunto de hbitos
interrelacionados que formaban parte de ella. Cuando las nuevas ideas insinuaron lo
que con el tiempo sera un poder limitado en el Estado de Derecho, quisimos arrancar-
nos la careta. Pero la mscara estaba pegada a la cara.
Hay tres clases de problemas de comportamiento poltico que no hemos resuelto
todava. Procurar resumirlos ahora.
1. El poder no es una cualidad sino una relacin: A tiene poder sobre B si influye
sobre l.
Bajo la monarqua, esta relacin se fundaba en la conviccin de que el monar-
ca recibi de Dios la facultad de gobernar los pueblos con equidad, justicia y
tranquilidad.
Al secularizarse la relacin, deja al poder vacilante entre el consenso y la coac-
cin, y por esto el discurso liberal busca persuadir:
a) Convertir la autoridad que exige sumisin en una relacin que exige asenti-
miento;
b) Hacer perceptible el servicio del cargo por los gobernantes a una comunidad
descreda de sus gobiernos;
c) Asociar al ciudadano a la empresa poltica.
2. La decisin exige un previo momento unificante (la comunicacin entre gober-
nantes y gobernados, incluso a travs de lites incipientes), y ste se obtiene por
articulacin social o por dominacin poltica.
84
a) La primera es democrtica an antes de la democracia;

b) La segunda es la autoritaria o carismtica.
Autoritaria: el poder se hunde verticalmente en la sociedad (este poder que es
relacin influyente).
Carismtica: o la sociedad se eleva hasta el carisma
3. Tambin haba que ejercer el poder por autoridad propia (y no vicaria), localizada
en el espacio americano. Y empezar a controlar ese poder incluso sobre el vrti-
ce, es decir el de las autoridades mayores, lo que solo puede hacerse dentro de
los gobiernos mismos.
En resumen: con la independencia, era necesario:
a) Estrenar la lealtad del ciudadano en vez de la fidelidad del vasallo;
b) Haba que basar el poder en una articulacin de la comunidad, y no ya en la
dominacin de un soberano que busca consenso pero no depende de l;
c) Haba que ensayar el control del poder desde dentro de los gobiernos mis-
mos para evitar su desviacin;
d) Haba que reconciliar las nuevas dimensiones de la libertad con la igualdad
por hacer, pero sobre todo haba que lograr la convivencia de las libertades
civiles y polticas con la nueva autoridad.
e) El problema era pues instalar un poder digno de la libertad. Instalar una auto-
ridad era crear, casi de la nada, una correa de transmisin entre la sociedad
incipiente de notables y los rganos de poder. Instalar rganos de poder era
imaginar un rgimen que vacilaba entre la monarqua paradigma de la po-
ca o las nuevas repblicas de Estados Unidos y Francia. Optar por la repbli-
ca era inevitable casi dada la incertidumbre de legitimar una dinasta pero
supona la movilizacin permanente y la fragmentacin de sus intereses.
El conflicto de la libertad con la autoridad no era entonces, ms que un conflicto
de la realidad consigo misma; la sociedad tena que hacer crecer sus interacciones y
ordenarlas republicanamente no de cualquier modo en el mando y la obediencia: un
mando fundado en la articulacin poltica y una obediencia prestada a la ley.
2.1. La construccin poltica de Bolvar

Paso a un segundo momento de nuestra cultura poltica. El Libertador Simn
Bolvar nos ofrece un ejemplo de cmo la Independencia trat de despegarse la msca-
ra, dejar la tradicin autoritaria y encolumnarse con la incipiente democracia.
Bolvar era hombre de la Ilustracin, maestro de la palabra, formado en Europa, pero
no slo reflejo, sino reflexin. Fue elocuente para describir el vasallaje americano.
85
PEDRO J. FRAS
Para esta interrogacin hecha al pasado, Bolvar ofreci sus proyectos constitu-
cionales. Si en vez de responder a las necesidades de su tiempo respondiera a las del
nuestro, quizs sus propuestas asumiran otras formas. Lo importante es confrontar su
instinto de moderado con el rgimen poltico que poda adoptar la Amrica Espaola.
Cuando ahora proponemos competicin poltica y participacin poltica, Bolvar coin-
cidira: s, pero... S, pero en una sociedad consolidada. Y as como nuestro Alberdi
quera La repblica posible antes de la venidera..., Bolvar pensaba en la repblica
imperfecta pero perfectible. La transicin poltica latinoamericana planteaba a los
Libertadores dos preguntas: por qu? y para qu?
Hombres menos responsables que Bolvar y San Martn podran haberse confor-
mado con contestar a la primera: por qu? Pues bien, muy simple: independizarse
porque se ha agotado la sustancia moral del vnculo de dominacin.
Pero y la segunda: El para qu? obsesionaba a los dos: reenviaba a otro interro-
gante: qu sern nuestros pueblos? La libertad es el camino del ser. Pero el ser..., la
viabilidad... Bolvar no era ingenuo. Es preferible traducir su escepticismo sobre la
capacidad poltica de proyectar en comn y sobre la calidad tica del ejercicio poltico
como una reflexin crtica del hombre de la Ilustracin en matriz americana. Lo he
dicho ya, pero hay que insistir. Insistir en que sus propuestas polticas son para la
instalacin no de un rgimen definitivo sino de una transicin.
Esos rganos eran la cmara popular, el senado hereditario y la presidencia elec-
tiva y vitalicia: un rgano democrtico y dos aristocrticos. Y todava el arepago, el
Poder Moral.
En su discurso de Angostura en 1819, Bolvar sintetiza muy concretamente: El
sistema de Gobierno ms perfecto es aquel que produce mayor suma de felicidad posi-
ble, mayor suma de seguridad social y mayor suma de estabilidad poltica.
Las propuestas han sido objeto de innumerables comentarios. Desde los entusias-
tas como el olvidado del maestro Bielsa (La concepcin poltica de Bolvar en Estu-
dios de Derecho Pblico, t. III. Aray, Buenos Aires, 1952, pg. 591), a los aprobatorios
de Salvador de Madariaga (Bolvar, Editorial Sudamericana, Bs.As., t. II, pg. 21).Y
como es Madariaga el ms crtico, es el mejor para la glosa, porque pone de relieve sin
adulacin el pensamiento de la transicin.
Si fue Sucre el sufrido artfice del nacimiento de Bolivia, fue el libertador el
que le dio su Constitucin poltica. Enrique M. Barba ha evocado la visita de Bolvar
al Alto Per, que fue como una exaltacin de su gloria (Bolvar y el Alto Per, La
Nacin, 7/8/83). Yo lo veo sobre la cima del cerro de Potos con su estado mayor,
agitando como l dijo el estandarte de la libertad, desde las playas ardientes del
Orinoco, para fijarlo aqu, en el pico de esta montaa, cuyo seno es el asombro y la
envidia del universo.
Si el smbolo satisfaca a la gloria, exaltaba el carisma, representaba la fundacin
de un Estado, como un dato plstico para la posteridad, el haber aceptado dar la Cons-
86
titucin a Bolivia la nica peticin cumplida entre todas las que se le hicieron habla
bien a las claras del empeo constituyente de Bolvar. Y no digo constituyente en el
sentido de quien redacta la ley fundamental, sino de quien pone lo fundamental de las
leyes. Es posible que como hombre de la Ilustracin creyera en la capacidad social
conformadora de la ley, pero su sentido de las realidades estaba por encima del prejui-
cio formal. l quera encarnar su proyecto de sociedad para que la autoridad sostuviera
la libertad y la libertad convergiera hacia la autoridad.
Creaba un Poder Ejecutivo en el que un presidente sera vitalicio con derecho
para elegir a un vicepresidente que administrara el Estado y le sucedera en el mando.
Pona el acento, y no era ste un recurso de circunstancias, en principio de libertad e
igualdad; sin ella perecen todas las libertades, todos los derechos. En verdad, Bolvar
era consecuente con la legislacin que l mismo haba dictado al hacer al indio ciuda-
dano de la repblica, con igual derecho y responsabilidad que los blancos y mestizos.
Decret la cesasin del poder de los caciques ricos y poderosos que explotaban a sus
hermanos (Barba, cit.)
Podramos remitir toda la obra constitucional de Bolvar a un pensamiento estam-
pado en la Carta de Jamaica en 1815: No sindonos posible lograr entre las repblicas
y monarquas lo ms perfecto y acabado, evitemos caer en anarquas demaggicas o en
tiranas moncratas.
Para ello desechaba los copiadores serviles, pero propona modelos. Desechaba
tambin las especulaciones sin correspondencia con la realidad. En el manifiesto de
Cartagena de 1812 haba dicho: Los cdigos que consultaban nuestros magistrados
no eran los que podan ensearles la ciencia prctica del gobierno, sino los que han
formado ciertos visionarios, que, imaginndose repblicas areas, han procurado al-
canzar la perfeccin poltica, presuponiendo la perfectibilidad del linaje humano. Por
manera que tuvimos filsofos por jefes, filantropa por legislacin, dialctica por tc-
tica, y sofistas por soldados. Con semejante subversin de principios y de cosas, el
orden social se resinti..., y desde luego corri el Estado a pasos agigantados a una
disolucin universal, que bien pronto se vio realizada.
Hay que sealar por lealtad que este reproche alcanza al propio Bolvar cuando
propone su cuarto poder o Poder Moral. El Poder Moral de la Repblica reside en un
cuerpo compuesto de un presidente y cuarenta miembros, que bajo la denominacin de
Arepago, ejerce una autoridad plena e independiente sobre las costumbres pblicas y
sobre la primera educacin. La instruccin y la tica social son las reas de esta cor-
poracin de raz grecorromana, que se llama moral porque hace a la interioridad del
hombre. Lo que recogi la Constitucin boliviana fue considerado antes impracticable
por el Congreso de Angostura.
El juicio de Angostura era benvolo. Ms que impracticable era riesgoso dos
juntas: un riesgo para la repblica atribuir un control regulador ms que moderador
sobre la opinin moral. Pero aun esto que digo debe relativizarse: quizs los pruden-
87
PEDRO J. FRAS
tes del Arepago no hubieran exagerado su ministerio; quizs la opinin moral queda-
ba sin el Arepago en medios de comunicacin no mejor inspirados. Pero lo que quiero
decir en definitiva, es que Bolvar se defina por sus propias palabras de reproche como
un visionario... de la perfeccin poltica.
Para ubicarnos en el siglo XIX, hay que recordar que era frecuente la preceptiva
moral en las constituciones. El ltimo ejemplo que he encontrado entre los muy nume-
rosos, es el art. 92 del proyecto de Constitucin de fray Mamerto Esqui, cuando dice:
La mediocridad de fortunas y la falta de industrias propiamente dichas en la provin-
cia, y no el esplendor y lujo de otros Estados, son la verdadera base de leyes justas y
equitativas.
2.2. El presidencialismo barroco

Otro caso de aplicacin, que esta vez secunda a la tradicin del despotismo ilus-
trado, es el barroco presidencialista iberoamericano. El barroco iberoamericano se
proyecta sobre nuestro presidencialismo, como una disipacin casi siempre vistosa,
con su exceso de energa, con su carga instintiva ms que ejercicio de razn. La vincu-
lacin entre presidencia y barroco la intent un ilustre constitucionalista colombiano,
Carlos Retrepo Piedrahita. Siendo Embajador en Italia, hubo de improvisar sobre las
instituciones polticas, justamente cuanto el Instituto Italo Latinoamericano exhiba el
barroco de nuestra tierra. Tomado de sorpresa, Carlos no vacil: encontr en el
presidencialismo latinoamericano una versin del barroco, desenvuelto, quizs arro-
gante, artificioso.
Nuestro amigo Restrepo adujo pruebas, he aqu algunas. En la novelstica ms
reciente merecen mencin las obras El Otoo del Patriarca, de Gabriel Garca Mrquez,
El Seor Presidente de Miguel Angel Asturias, El recurso del mtodo de Alejo
Carpentier, Yo, el Supremo de Roa Bastos y Oficio de difuntos de Uslar Pietri. En otras
dos obras ya clsicas de sociologa poltica, Los caudillos brbaros de Alcides Arguedas,
y La Amrica brbara de Rodrguez Mendoza, se disean las semblanzas y las andanzas
caudillescas de Juan Manuel de Rosas, del Dr. Francia, de Garca Moreno, de Morales,
de Melgarejo y otros de tal especie. En la pintura moderna, el colombiano Fernando
Botero en su famoso leo, hoy en el Museo de arte moderno de New York, La Familia
presidencial nos muestra en los trazos espectacularmente ampulosos de la tcnica de
este incisivo pintor, no solamente el aire hierocrtico sino tambin la opulencia hastiante
de lo que ha sido el caudillismo presidencial latinoamericano. Verdad es, por otra
parte, que con el paso del tiempo, con los progresos de la cultura general, en algunos
de nuestros pases ha ido mutando la escenografa tradicional y se advierten tendencias
hacia un estilo de ejercicio del poder con signos ms prometedores de despersonalizacin
y desacralizacin.
Precisamente, desacralizacin es una palabra clave en la transformacin de este
presidencialismo barroco. Es la usada generalmente en Mxico. Si hablamos de estilos
88
arquitectnicos, podra imaginarse que la presidencia del Estado constitucional se

adscribe al drico, en que un estilo ntido sin estados de alma cumple su servicio
austeramente. Pero la personalidad puede agregar el capitel corintio por su elegancia.
2.3. Recapitulacin: valores, consenso y gobernabilidad

Habl de una empresa poltica inacabada. Y ahora? La dcada de los aos 80 de
este siglo fue perdida para el desarrollo econmico, pero no para el desarrollo poltico.
El despotismo ilustrado ms bien no tan ... ilustrado bajo las formas burocrtico-
autoritarias perdi consenso social por sus efectos de demostracin negativa. La de-
mocracia incipiente por la ndole de sus liderazgos y por su falta de voluntad de
negociacin va transcurriendo hacia la democracia inevitable. Inevitable? S, inevi-
table con la relatividad de una vida social en transformacin, porque la sociedad vuel-
ve a ser abierta, porque privilegia la negociacin, porque acepta el pluralismo, porque
se descentraliza, porque emprende una relectura del Estado social de derecho, para
conjugar la libertad con la igualdad.
Si volvemos atrs a indagar la cultura poltica que se expresa prioritariamente en
cada uno de esos momentos latinoamericanos, observamos que traducen la necesidad
del consenso, de los valores y de la gobernabilidad del sistema poltico. La enseanza
de las universidades jesuticas sobre la democracia, privilegia el consenso. En la dele-
gacin que hace el pueblo se articulan las prioridades para las polticas pblicas, a
veces expresadas en un programa, pero muchas ms encarnadas en liderazgos efme-
ros o consistentes.
En el Arepago de Bolvar toman altura los valores. La democracia se formaliza
si no hunde sus races en el ethos, es decir los valores vividos en la vida emotiva de la
gente. Lo que viene a decir Bolvar es que la sociedad no es adulta y que es bueno
ayudarla a madurar. Moral y luces... nuestras primeras necesidades: as haba repeti-
do la Ilustracin y as dej escrito Bolvar. En ese espritu, San Martn redactaba los
consejos para la educacin de su hija y Bolvar las instrucciones para la formacin de
su sobrino. Y en el mismo espritu de una responsabilidad educativa del que engendra,
sugera Bolvar las instituciones fundamentales. Pero ms all del reproche que el mis-
mo Bolvar se inculpa cuando se define como un visionario de la perfeccin poltica,
y que nosotros podemos oponer a su Arepago, hay que rescatar los valores necesarios
a la experiencia de la democracia pluralista.
En tercer lugar, en el despotismo ilustrado y en la presidencia barroca, hay algo
para rescatar? S y slo la gobernabilidad del sistema poltico, comprometido por las
demandas de la sociedad y por la participacin si es desordenada. He tratado este tema
ms extensamente y soy cauto para no ser mal interpretado. La sensibilidad de la iz-
quierda descubre en la gobernabilidad de la democracia un punto dbil para ella y para
la derecha. Porque, en efecto, en el primer extremo, el estado de asamblea lleva al
caos y las restricciones indebidas a la participacin, conducen al poder hegemnico.
89
PEDRO J. FRAS
Ni el despotismo ilustrado ni la presidencia barroca son buenas muestras de

gobernabilidad, porque son experiencias de poder personal, pero nos indican un pro-
blema. Creo que recin cuando en la democracia pluralista se cultiven conjuntamente
los valores, el consenso y la gobernabilidad, Amrica Latina habr logrado su cultura
poltica. Pero hay que estar prevenidos. Como en el canto de Guilln el agua corre al
mar y el ro queda.
2.4. Lo ibrico y lo anglosajn

Para profundizar en nuestra identidad, abordo una cuestin muy opinable. Se
caracteriza nuestra cultura iberoamericana por una inmovilidad que la distancia de la
dinmica anglosajona? La polmica no es de ahora pero sigue pendiente. El historia-
dor chileno Claudio Vliz acaba de renovarla, con la fbula del zorro y del erizo. El
erizo somos nosotros, el zorro los anglosajones. En definitiva, nosotros venimos de la
Contrareforma y los americanos de la revolucin industrial. La que ha triunfado es la
revolucin industrial.
Lo que caracteriza al erizo es la resistencia al cambio, el nfasis en el orden y la
unidad, el centralismo, la simetra, la organicidad, la tradicin y el barroco. Lo que
caracteriza al zorro es la movilidad, el cambio, la descentralizacin, la asimetra, la
diversidad, lo inorgnico y lo gtico. Para el erizo existe una sola verdad fija y eterna,
para el zorro existen muchas verdades cambiantes. Erizos y zorros, por lo tanto, re-
presentan constituyentes esenciales definitivos de las tradiciones culturales dominan-
tes en el Nuevo Mundo.
De acuerdo con Vliz, todos los aspectos de la conquista y la colonizacin de
Amrica Latina por los espaoles y portugueses llevan el sello del erizo: la construc-
cin de un sistema centralizado de control poltico, el monopolio comercial, la imposi-
cin de la lengua espaola y la religin catlica. La unidad de propsito deba manifes-
tarse en todo: un solo Dios, un solo monarca, una sola economa, un solo ancestro. Todo
lo que fuera diversidad, heterogeneidad, adulteracin y discontinuidad, en cualquier
forma, era considerado enemigo de la unidad sin faltas, exigida por este elevado prop-
sito. Espaa jug un papel central en la contrarreforma y la renovacin tridentina de la
iglesia catlica. La creacin de la Compaa de Jess, la ascendencia definitiva del to-
mismo como la filosofa perenne, la organizacin y liderato del Concilio de Trento, la
introduccin de la Inquisicin, del arte barroco y el rechazo a la idea luterana de la
salvacin por la sola fe son todos aspectos en que el protagonismo y la participacin de
los espaoles fue crucial.
Los anglosajones viven mejor en la incertidumbre, en el cambio, en la adapta-
cin. La diferencia podra ilustrarse con los cdigos de nuestra tradicin jurdica y el
Common Law anglosajn. En el debate est presente la dialctica entre catolicis-
mo y protestantismo. Max Weber dijo que el capitalismo era hijo del protestantismo.
Yo creo ms bien, despus de haber vivido en Blgica, que es fruto del fro. Sin
90
ahorro, sin capitalizacin, nadie puede sobrevivir. Pero es cierto que el protestantis-
mo privilegia el xito.
Lo que me permito sealar es que nuestra cultura tradicional puede ser preciosa
en la hora de la globalizacin. No para la globalizacin misma, que se har bajo el
signo del zorro, de la movilidad, pero s para lo que he explicado muchas veces: ten-
dremos que ser provincianos y cosmopolitas a la vez. Provincianos para arraigar en un
medio; cosmopolitas para el intercambio de paradigmas y bienes. Estaremos pisando
en diagonal, con las piernas abiertas: una en nuestro campanario, otra en cualquier
parte que nos requiera. No se trata pues de repudiar nuestra identidad. Se nos prepar
para contemplar la realidad; ahora se nos pide transformarla; se nos prepar para los
cambios de tiempo; ahora hay que prepararse para los cambios de clima.
Cada da tiene su afn...
III. TRANSICIONES POLTICAS

Si no hubieran pasado ya muchos aos, la pgina introductoria de nuestro anlisis
hubiera podido resumir los prlogos que Manuel Fraga Iribarne puso a los estudios
constitucionales de nuestro subcontinente.
Eran una lectura penetrante de sociologa y poltica, ennoblecida por un com-
promiso que su vida ha mantenido con Iberoamrica. Una introduccin ms reciente
de Juan Maestro Alfonso (1), privilegia algunos rasgos en la descripcin. Los 21 pa-
ses (con Puerto Rico) acogemos diferencias tnicas: 32 millones de indios, 14 de ne-
gros, 15 de mulatos y 42 de mestizos. Sin hacinamiento, salvo en las ciudades de
urbanizacin salvaje, la poblacin es cuatro veces mayor que la de 1920. A pesar de
esfuerzos deliberados por asumir pautas de comportamiento de sociedades ms avan-
zadas, el crecimiento econmico es insuficiente, y la sanidad no impide la muerte
por males curables.
Y el sistema poltico? Casi siempre est a prueba. La Constitucin es un ideal a
veces irrealizable: un blue sky laws; un supremo reglamento del Estado y el ciudadano,
pero tambin signo de soberana y mimetismo formal hacia lo moderno. Ms de 200
constituciones, con un promedio de 10 por pas: Hait con 23, Venezuela con 22, Boli-
via con 19... La Argentina es una excepcin. En la visin de Maestre Alfonso,
Iberoamrica vacila entre la revolucin (Mxico, Bolivia, Cuba) y la seguridad nacio-
nal. Pocas pginas explican mejor lo que es una transicin que las de Carlos Floria (2),
que me permito transcribir.
(1) Constituciones y leyes polticas de Amrica latina, Filipinas y Guinea Ecuatorial v. I,

Comisin V Centenario.
(2) La turbulenta transicin de la Argentina secreta, en Boletn Informativo Techint, N
262, marzo-abril de 1990.
91
PEDRO J. FRAS
Instalarse en una sutura es tener probabilidades de penetrar algn secreto de

creacin (Jean Guitton, 1985). Es necesario, parece, asomarse al trabajo de los gelogos
cuando observan con cuidado infinito dos capas yuxtapuestas. Eso da sentido a la frase
de Guitton. Las transiciones, las suturas, los pasajes en que una cosa deja de ser como
era para ser distinta, los perodos de metamorfosis, son desconcertantes y sustantivos.
Tomar en serio la transicin poltica, entenderla no slo como una empresa ma-
yor difcil pero interesante para la sociedad y los hombres concretos que la hacen, sino
como la sutura deliberada que permite descubrir algn secreto esencial de un hombre
o de una sociedad en un tramo de su biografa personal o nacional es una proposi-
cin para tiempos de crisis pero sobre todo para tiempos de gnesis.
El pensamiento poltico argentino (la idea puede extenderse a casi toda Amrica
latina y otras zonas del mundo en vista de la crisis del imperio sovitico) est necesita-
do tanto de la perspectiva que Rustov llama gentica, como de la funcional. No es que
el punto de vista desde el cual se estudian los funcionamientos de los regmenes y
sistemas polticos sean desdeables se advertir que dicho punto de vista es funda-
mental sino que la actitud y la actividad intelectual son distintas cuando se piensa
desde un rgimen que funciona, y se trabaja para mejorarlo, y cuando se reflexiona a
propsito de la gnesis de un rgimen poltico que normalmente no significa un retor-
no a una suerte de edad de oro que se dej atrs.
Parece obvio que la transicin evoca el cambio de rgimen y no slo de gobier-
no, y que su ocurrencia supone una empresa poltica compleja y necesitada de inteli-
gencia, convicciones, astucia, ejemplaridad y ...suerte. Y en ese sentido no sugiere
slo una cierta estrategia por parte de los principales actores polticos sino la solucin
completa o suficiente de dilemas que en cada sociedad nacional se presentan con sus
diferencias segn cuestiones persistentes, estilos y tradiciones.
Sea por medio de la reforma o de la ruptura, de la continuidad relativa o de la
discontinuidad y an de la continuidad en la discontinuidad, la transicin como for-
ma de cambio poltico tiene un punto de partida y una zona de llegada, y es esta zona
de llegada donde se afirma el proceso de consolidacin.
Hay que agregar que en sentido propio, la transicin poltica se ajusta a estas
conclusiones de Artemio Luis Melo (3).
1. La transicin poltica es un proceso de transformacin profunda cuyo resultado
expresa un camino del mismo orden, es decir poltico.
2. El cambio emergente de la transicin poltica se registra a nivel de rgimen pol-
tico y no de sistema ni de Estado.
(3) La transicin poltica argentina 1982-1983, Universidad Nacional de Crdoba.
92
3. La determinacin del nivel de cambio operado por el proceso de transicin, que es

de rgimen poltico, implica transformaciones en las reglas y procedimientos for-
malizados o no y en las estructuras de autoridad.
4. El cambio que implica el proceso de transicin es de signo positivo cuando lleva
la impronta del desarrollo poltico.
5. La transicin es un fenmeno de la realidad poltica que se da en las dimensiones
de espacio (transicin histrica definida) y de tiempo (no existe transicin sine
die, indefinida o permanente). Su no distensin no oscurece el anlisis terico al
subsumir otros estados del rgimen poltico en el continuum del ms amplio pro-
ceso de cambio poltico.
6. Es til y necesaria la distincin analtica de los procesos de transicin, instaura-
cin y consolidacin poltica.
7. Las modalidades del proceso de transicin poltica definen sus condiciones de
historicidad y singularidad sin desmedro de la posibilidad de generalizacin terica.
3.1. El sistema poltico

Cuando uno habla de sistema poltico alude al conjunto de las fuerzas significati-
vas en el gobierno del pas. Es hora, pues, de preguntarse por el sistema poltico ibero-
americano. Me interrogo e interrogo a todos:
Es flexible a las mutaciones socioeconmicas? Entonces debe dar prioridad a la
reestructuracin del Estado.
Tiene capacidad para la solucin de conflictos? Entonces debe ganar consenso
para realimentar su fuerza disuasiva y su habilidad en la negociacin.
Se encapsula sin reconocer los protagonismos emergentes, se oligarquiza? En-
tonces debe incorporar los liderazgos compatibles mnimamente con la cultura
poltica que interpreta.
Reserva legitimidad suficiente para mantener a los descontentos en la legalidad?
Entonces debe renovar las coaliciones sociales que dan sustento al poder.
Asegura el desarrollo con justicia? Entonces no hay que ser primero ricos para
despus ser justos, sino propagar el sistema de prosperidad.
Afirma la autonoma del gobierno sobre presiones sectoriales en la interdepen-
dencia inevitable? Entonces no favorecer a una sociedad corporativa y se rehu-
sar a ser l mismo una corporacin.
Las respuestas de Iberoamrica a estas interrogaciones mas, inspiradas por
Manfred Mols, se estn formulando. Sin hacerse ilusiones sobre la poltica domstica,
siempre contingente, muchos miran hacia afuera, hacia el pueblo continente que so-
mos, donde los particularismos existen.
93
PEDRO J. FRAS
3.2. Ahora, la consolidacin

No pretendo hacer teora sobre la consolidacin, pero me aventuro a sugerir algu-
nas reglas. Hlas aqu:
La consolidacin es cuestin de sumas: los comportamientos de la transicin de-
ben asociarse a otras conductas de persistencia; es cuestin de espacios: ciertas reali-
dades deben cederlos a otras ms eficaces. En consecuencia:
Las emociones deben ceder ms espacio a la reflexin.
La movilizacin que ocupa la calle, ms espacio a las instituciones que operan el
armisticio social.
La poltica agonal que suma votos, ms espacio a la poltica arquitectnica que
construye.
Las tendencias concentracionarias que marginan, ms espacio a la descentraliza-
cin participativa.
El carisma, ms espacio a los mediadores habituales del quehacer poltico.
Los que pueden, ms espacio a los que saben.
Las suturas de la transicin, ms espacio a las estrategias de la persistencia. Que
quiero decir?
El Estado debe dejar ms espacio a la sociedad.
El gobierno gerente del bien comn, ms espacio al gobierno garante de las reglas
de juego del orden social espontneo.
El pluralismo de todos aparte, ms espacio al planeamiento social de las prioridades.
La consolidacin democrtica debe ser seguida de la persistencia del sistema po-
ltico. Y la persistencia del sistema poltico de cada pas latinoamericano debe abrirse
a la nacin nica con la que soaron nuestros libertadores.
IV. EL ESTADO DE DERECHO, NOVEDAD DEL SIGLO XX

Cadas las utopas revolucionarias, el Estado de derecho del siglo XIX sigue sien-
do la novedad del siglo XX. La economa planificada centralizadamente no ha produ-
cido crecimiento. El socialismo real no ha conjugado la libertad con la igualdad. El
Estado de clases se ha demostrado hostil para todos, excepto para la nomenclatura.
El Estado de derecho se form como rplica al capricho del soberano. Es la limi-
tacin del poder por el derecho, con garantas fundamentales de las libertades pbli-
cas, proteccin del orden democrtico, ordenamiento jurdico, control de la
constitucionalidad de las leyes. El Estado de derecho implica reglas constitucionales
que se imponen a todos (Oliver Duhamel). En un primer nivel resalta el Estado de
94
polica, pero no entendido como despotismo, sino como relacin del Poder Ejecutivo,
legalmente centrado en el derecho administrativo como derecho de personas desigua-
les, porque primero es necesario obedecer y recin despus impugnar. El segundo ni-
vel es el Estado legal, con soberana de la ley y ya no de la regulacin ejecutiva.
Advierte la institucin representativa, con el parlamentarismo grandilocuente entre las
dos guerras.
La precariedad de esta construccin encontr remedio en el Estado constitucio-
nal, o constitucional pluralista, como lo defini Raymond Aron. Tenemos entonces la
pirmide de normas que Kelsen construy con tanta sutileza como fragilidad. Por
que? Porque el Estado de derecho supone un juego poltico bajo reglas que lo mantie-
nen en el dominio pacfico del arbitraje, del autocontrol; el vencedor no debe ir dema-
siado lejos. Emeri (4), a quien sigo en apretada sntesis, vuelve a Aron o a Robert Dahl:
la democracia pluralista, una lucha limitada. Tiene que mediar entonces consenso so-
bre esta limitacin y esta condicin necesaria vincula el tema con los procesos de
comunicacin social. El vnculo es jurdico y el meollo opinin.
El vnculo es jurdico digo y de naturaleza constitucional y por eso, por arriba
de los actores cotidianos de la competicin poltica, dada la rigidez constitucional. En
tiempos de integracin hay que tener en cuenta que por sobre el bloque constitucional
nacional ir emergiendo el supranacional. Hay pues ya un Estado de derecho europeo
que se impone a los Estados-miembros. Los garantes del Estado de derecho son los
jueces: o el control de constitucionalidad de los americanos y de algunas Cortes lati-
noamericanas o el control concentrado en las Cortes Constitucionales. No faltan los
estados de alma crticos para esta intervencin de los jueces, pero felizmente para el
Estado de derecho entre nosotros no es as. Podr haber momentos de desconfianza en
la institucin judicial, pero nadie propone alternativas para su misin de contralor.
4.1. El tiempo de los derechos

Las degradaciones que el hombre ha sufrido en pleno siglo XX han provocado
una reaccin afortunada a partir de las experiencias totalitarias, las guerras subversivas
y las represiones dictatoriales; las disciplinas del espritu han consagrado los derechos
humanos; ms an: se han universalizado e internacionalizado.
Que ha sido as es evidente a nuestra conciencia; menos claro puede ser el proce-
so histrico: primero, los derechos fundamentales del hombres de las revoluciones
liberales; luego los derechos sociales nacidos de la depresin junto con el
constitucionalismo social; por fin los de tercera generacin, adscriptos a la sociedad
postindustrial.
(4) Claude Emeri, LEtat de droit: tat de la recherche et problemes actuels, comunicacin
al XV Congreso Mundial de la Asociacin Internacional de Ciencia Poltica, Buenos Aires, 1991
95
PEDRO J. FRAS
Los primeros como el derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad se suponen

anteriores al Estado, son operativos reconocen sujetos pasivos constitucionalmente
obligados; son derechos pblicos subjetivos. Los segundos derecho a la salud, a la
vivienda, a la sindicacin no suelen ser directamente operativos, porque requieren
alguna intermediacin estatal; los terceros derecho a la paz, al ambiente sano, al de-
sarrollo no slo no son operativos, sino que son derechos por analoga, pues son
expectativas humanistas confirmadas a veces por compromisos constitucionales.
No siempre los derechos son predicados para todos, crece el reconocimiento del
derecho a la diferencia minoras tnicas, lingsticas, sexuales y an otras diferen-
cias ms sutiles que Guy Sorman ha descrito pintorescamente en el marco de algunas
universidades americanas.
Los debates no son tan simples ni de fcil pronstico. Por ejemplo, tienen algn
fundamento los derechos humanos? Aqu se entrecruzan las convicciones: muchos
acudirn a la entraa misma del ser humano para recordar que fue creado a imagen y
semejanza de Dios. Pero los positivistas no concuerdan, como es sabido: un distin-
guido filsofo analtico ha escrito que ese fundamento es imposible porque Dios no
tiene derechos humanos... En El tiempo de los derechos, Norberto Bobbio (5) dice que
nacen de la experiencia histrica. Pero este debate por importante que sea pertenece
a la Filosofa Poltica, no al Derecho Constitucional, que ya bastante tiene que poner
orden.
4.2. Orden en los derechos

El primer atributo de ese orden lo expresa de este modo Bidart Campos (6): Un
derecho subjetivo debe estar formulado as: 1) en favor de quien se reconoce, es decir
quin es el sujeto activo titular; 2) contra quin resulta oponible, o sea el sujeto pasivo;
3) cul es la obligacin que grava al sujeto pasivo; de omitir, de dar o de hacer; 4) cul
es la va de ejecucin del derecho.
El segundo atributo de ese orden es una asignatura pendiente: suponer que hay
titulares de derechos que no reconocen un sujeto pasivo, un deudor.
El tercer atributo es la universalizacin que acompaa como su sombra a la ten-
dencia de universalizacin del modelo de Estado constitucional democrtico.
El cuarto atributo es la internacionalizacin, formalizada en la Declaracin Uni-
versal de los Derechos Humanos de 1948, en el Pacto de San Jos de Costa Rica, y
cuya experiencia es ilustrada en libros diversos, como los de Hctor Gross Espiell,
canciller del Uruguay y Hortensia Gutirrez Posse.
(5) Editorial Sistema, Madrid, 1991.

(6) Entre otras obras de Bidart Campos: Constitucin y derechos humanos, Ediar, Buenos
Aires, 1991, p. 61.
96
Si quisiramos sintetizar no sin riesgo la fase actual de este tiempo de derechos

diramos que universalizados e internacionalizados, algunos derechos se corresponden
con obligaciones constitucionales y otros son expectativas humanas pendientes de po-
lticas postuladas para el Estado y la comunidad internacional. Como escribe Juan
Fernando Segovia, se trata del derecho a tener derecho (7).
4.3. Asignaturas pendientes: los derechos econmicos y sociales

La economa social de mercado ha precedido en los hechos a las constituciones.
Se ha impuesto el efecto de lo pblico que ha caracterizado al perodo 1930-1989 con
el fracaso del socialismo real. O hay economa social de mercado o hay socialismo de
mercado segn el modelo escandinavo.
La clase poltica ha dejado la marca de sus vacilaciones en las leyes fundamenta-
les ms recientes. Dudo de adscribir las nuevas constituciones de Brasil y Colombia a
la economa social de mercado, pero los hechos van titubeantes en esa direccin. No es
que la funcin social tenga tanto relieve como la propiedad privada, sino que es la
opacidad de la iniciativa privada la que despierta mis dudas. La mayora de las refor-
mas de doce constituciones provinciales argentinas hacen economa social de mercado
sin decirlo, como aquel personaje de Moliere hablaba en prosa sin saberlo.
En la transicin entre el ciclo de lo pblico y el ciclo actual de lo privado, los
conceptos de subsidiariedad del Estado y de economa de mercado han sido ocultados.
Es un pudor inevitable pero mal entendido. Algunos no lo han tenido. Cuando Michel
Rocard asumi la jefatura del gobierno francs, dijo: Je suis un gauchiste de march
libre. Y cuando Felipe Gonzlez debi girar record a Weber: hay que pasar de la tica
de los principios a la tica de las responsabilidades. Y cuando el Presidente argentino
Menen transform las lneas del justicialismo opt por la economa de mercado. Marx
ha muerto, la revolucin ha muerto y la socialdemocracia no se siente demasiado bien.
Esta descripcin es provisoria y resulta ms til plantearse las cuestiones disputadas.
4.4. Las interrogaciones pendientes

Hay pues un ordenamiento econmicosocial. Pero todas las prescripciones son
normas jurdicas vinculantes? El debate puede sintetizarse as. Para algunos no son
todas normas jurdicas, porque no son una orden, mandato o prohibicin o no delimi-
tan derechos y deberes entre sujetos. Para otros son mandatos imperativos, con propo-
siciones finalistas o de resultados para los poderes pblicos, imponindoles un estndar
de actuacin cuya determinacin no est siempre en la norma, sino que se atribuye a
los rganos habilitados.
(7) Aproximacin al estudio de los derechos constitucionales, en Derecho Pblico Provin-

cial I, Depalma, Mendoza, 1990, p. 329.
97
PEDRO J. FRAS
Y sin resolver el debate, se insina otro: son programticas o directamente

operativas? Son completas o incompletas? Segn la Constitucin de Salta son direc-
tamente operativas; segn la de Crdoba, lo son si no requieren legislacin comple-
mentaria; otras han preferido una redaccin de finalidad programtica. Me parece ati-
nado lo que dice la Constitucin espaola de los principios rectores de la economa:
informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes
pblicos, pero bien entendido que slo podrn ser alegados ante la jurisdiccin ordi-
naria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.
Y si el poder pblico no desarrolla las normas para que los titulares de derechos
puedan ejercerlos? La inconstitucionalidad por omisin podra autorizar a los tribuna-
les a integrar el orden normativo o a fijar indemnizacin si no es posible. Pero es
oportuno acosar a un sector pblico ya exhausto por sus promesas incumplidas?
Y hay un modelo? Uno est pensando en la economa social de mercado. O las
constituciones son neutras? Si hay interrelacin entre los protagonistas y los factores
de produccin, hay sistema. Y si hay sistema, el modelo est cerca. Hablar ms bien
de la economa libre como paradigma de explicacin de las relaciones. An en los
parasos artificiales que inventa la Constitucin de Brasil, tan voluntarista, tan inge-
nua, quizs tan utpica.
No quisiera que estos debates de derecho indujeran al pesimismo. Si se plantean
es porque las aspiraciones humanas buscan la eficacia de las normas. Pero cuando el
grado de desarrollo o la mala asignacin del gasto pblico o la falta de solidaridad no
permite satisfacerlas, los derechos econmico-sociales son seguridades que, paradji-
camente, aumentan la incertidumbre.
Por ltimo, los delitos contra la humanidad discuten su jurisdiccin territorial.
Slo en el pas en que se cometieron? Mientras el funcionamiento de una Corte Inter-
nacional est pendiente, la Jurisdiccin transnacional prosigue desarrollndose al
ritmo impuesto por demandas que, en su origen se plantean en tribunales nacionales
(Natalio Botana).
La reforma constitucional argentina de 1994 enumer Tratados de derechos hu-
manos ratificados por la Repblica en el art. 75, inc. 22 con jerarqua constitucional y
no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin. Las interpreta-
ciones diversas coincidiran en que tienen la misma validez de la Constitucin. Estos
Tratados no vinculan slo a los Estados sino a las personas que estn bajo la jurisdic-
cin de cada Estado parte. No slo el Estado sino la persona es sujeto de derecho
(Jorge Aja Espil).
V. EPLOGO
Los hechos histricos de este fin de siglo no han modificado el constitucionalismo
occidental, pero lo han universalizado con las sabidas excepciones. Pero la globalizacin
98
tendr influencia. En diez tesis me atrevo a sintetizar las pulsiones del constitucionalismo
finisecular, en cuyo seno se desarrollan los derechos.
1. Si la sociedad est en cambio, tambin cambiar el Derecho Constitucional, pero
las transferencias no son automticas. El derecho todo derecho puede acelerar,
retrasar o despreocuparse de los cambios sociales.
2. El Estado de Derecho, la novedad del siglo pasado, es tambin la novedad del
siglo XX, una vez cadas las utopas revolucionarias. Porque las sociedades pre-
fieren un juego poltico que el Estado de Derecho mantiene en el dominio pacfi-
co del arbitraje, del autocontrol, de la lucha limitada. Y debe agregarse que el
Estado de Derecho ha reabsorbido las convulsiones siempre posibles de la demo-
cracia mayoritaria de Rousseau. Se prefiere el consenso, pero si es necesario acu-
dir a la mayora, se piden excusas y se invoca a la democracia y a la Constitucin.
3. Vivimos en el tiempo de los derechos: los fundamentales del hombre de las revo-
luciones liberales; los sociales a partir del 30; los de tercera generacin, por fin, que
nos prometen paz, desarrollo y ambiente sano. Sintetizando no sin riego, la fase
actual de este tiempo de derechos, diramos que universalizados o internacionalizados,
algunos derechos se corresponden con obligaciones constitucionales y otros son
expectativas humanas, pendientes de polticas postuladas para el Estado y la co-
munidad internacional.
4. Los derechos econmico-sociales son asignaturas pendientes, no en cuanto sean
catlogos de ilusiones, sino por el debate no concluido sobre su naturaleza de
normas y su operatividad. Aunque deban inspirar toda gestin pblica, parece
preferible que no puedan ser invocados ante la jurisdiccin sino cuando hayan
sido desarrollados legislativamente.
5. Los valores que nutren la educacin y la cultura nacen de una confluencia muy
sometida a los estados de alma de la sociedad, en que se entrecruzan creencias
y secularizacin, ciencia y conciencia crtica, derechos de los padres y Estado
docente. Interpretando la cultura de la posmodernidad, el Tribunal Constitucional
de Espaa dijo que hay que relativizar las creencias. Por mi parte, creo que no
hay que relativizarlas sino ponerlas en dilogo. El futuro se juega entre estas dos
actitudes.
6. El rgimen poltico vacila entre el presidencialismo y el parlamentarismo. Mien-
tras en la Argentina se postula un sistema presidencial moderado, como sera la
introduccin de un ministro coordinador nombrado por el Presidente pero posible
de destitucin por los diputados, en Italia el Partido Socialista pugna por la rep-
blica presidencial de los franceses. En Mxico el Ejecutivo ha sido desacralizado.
En todo caso, el cesarismo barroco suscita resistencia.
7. Es recurrente la atencin que se presta en todas partes al sistema electoral, y no
siempre por descontentos de coyuntura; las correcciones de cosmtica al Poder
99
PEDRO J. FRAS
Legislativo; cierta insatisfaccin sobre el Poder Judicial, sobre sus sistemas de

designacin, su independencia y su eficacia. Pero habra que reconocer que todo
sistema electoral tiene efectos no deseados; que el Parlamento es una asamblea y
las asambleas no tienen concentracin de decisin del Ejecutivo y que, finalmen-
te, las sociedades han transferido demasiados conflictos al Poder Judicial.
8. El control se va insinuando como funcin y como poder dentro del Estado mismo.
El proceso gubernamental se proyecta como asesoramiento, decisin, ejecucin y
control ms responsabilidad. Pero el control se instala con ms fragilidad que la
ejecucin.
9. A fines de este siglo, el Estado se manifiesta demasiado pequeo para ciertas
responsabilidades y demasiado grande para otras. En el primer caso, crece la
integracin regional y continental, que requiere transferencias de decisiones a
rganos supranacionales. En el segundo caso, la descentralizacin es una palabra
clave, para bajar las obras y servicios hacia las bases sociales. Crece la autonoma
del municipio, los espacios homogneos se organizan en regiones y el federalismo
proporciona sus formas para cada situacin, en la plenitud o en la adversidad de
cada Estado.
10. La hereja del siglo XX fue el totalitarismo. Y el siglo XXI? No deseara antici-
parme. Si el pluralismo degrada en relativismo y el ethos, o sea los valores vivi-
dos en la vida emotiva de la gente, lo construyen la televisin y las tecnoestructuras,
podemos temer un agotamiento de la democracia, o al menos una formalizacin.
100
EL ROL INSTITUCIONAL DEL

JEFE DE GABINETE DE MINISTROS EN EL
PRESIDENCIALISMO ARGENTINO
RICARDO HARO
(Argentina)
SUMARIO: I. Aproximacin al presidencialismo en la historia

institucional argentina. II. La reforma constitucional en el m-
bito del Poder Ejecutivo. III. El Jefe de Gabinete de Ministros.
IV. A guisa de colofn.
I. APROXIMACIN AL PRESIDENCIALISMO EN LA HISTORIA INSTITUCIONAL ARGENTINA

Desde los orgenes de nuestros antecedentes institucionales, ya sea en la poca
colonial como en la de la independencia y posterior organizacin nacional, el rgano
ejecutivo ha posedo una acentuada envergadura con cierto predominio sobre el rol
gubernamental de los rganos legislativo y judicial.
Junto a estas particularidades de nuestra historia institucional, debemos recordar el
fortalecimiento del Ejecutivo tan connatural a diversos sistemas polticos en el siglo XX
que finaliza, fortalecimiento que no parece que vaya a detenerse ni atenuarse en el futuro,
y que ha producido un desplazamiento de funciones estatales de tal entidad, que de modo
indubitable podemos afirmar, que los Ejecutivos se han transformado en el eje del
poder, en el motor impulsor en los procesos polticos del Estado, a diferencia de los
siglos XVIII y XIX en los que dicha misin recaa sobre los Legislativos.
Este arduo tema ha sido analizado con suma agudeza por Csar Enrique Romero
destacado constitucionalista y catedrtico de nuestra Universidad Nacional de Cr-
doba fallecido en 1976 en un conocido y lcido trabajo que intitul El Poder Ejecu-
tivo en la realidad poltica contempornea y en el que seala las principales circuns-
tancias histricas que han coadyuvado a este fenmeno institucional, al que llam la
elefantiasis de los Ejecutivos, y entre las que destaca: a) Frecuencia de los Estados de
emergencia; b) Facultades militares; c) Conduccin de las relaciones internacionales;
d) Procesos de crecimiento y cambios econmicos; e) Direccin burocrtica; f) Dele-
101
RICARDO HARO
gacin de facultades legislativas; g) Crisis de los parlamentos y los partidos polticos;

h) Decadencia del federalismo; i) Liderazgo y jefatura del Estado; j) Progreso tcnico
y cientfico; k) Masificacin e industrializacin de la sociedad actual; etc.
Los antecedentes histricos de la historia patria, en nuestro caso, llev a Juan
Bautista Alberdi a definir al Ejecutivo argentino como un Ejecutivo fuerte, afir-
mando la necesidad de un presidente constitucional que pueda asumir las facultades
de un rey, en el instante que la anarqua le desobedece como presidente republica-
no.... En vez de dar el despotismo a un hombre, es mejor darlo a la ley. Ya es una
mejora el que la severidad sea ejercida por la Constitucin y no por la voluntad de un
hombre.... Dadle al Poder Ejecutivo todo el poder que sea necesario, pero ddselo a
travs de la Constitucin (Bases, cap. XXV).
Por otra parte, este fortalecimiento originario, se vio acrecentado por un largo
proceso de concentracin de poderes, en el que fueron perdiendo entidad, por una
parte, el Congreso de la Nacin, en la relacin horizontal y funcional de las competen-
cias del Gobierno Federal, y por otra parte, las Provincias, en la relacin vertical y
territorial de los poderes de los Gobiernos Provinciales con el Gobierno Federal. Am-
bos procesos de centralizacin o concentracin de poderes, nosotros lo hemos caracte-
rizado y denominado, respectivamente, como la Ejecutivizacin o Concentracin
de competencias del Gobierno Nacional en el Poder Ejecutivo, y la Desfederalizacin
o Centralizacin de atribuciones de los Estado Provinciales Federados, que progre-
sivamente fueron absorbidas por el Gobierno Federal.
De all que en nuestro diseo constitucional del Poder, el Presidente se constituya
en el detentador ms sobresaliente del poder poltico, esta libre energa que gracias a
su superioridad, asume la empresa del gobierno de un grupo humano, por la creacin
continua del orden y del derecho al decir de Maurice Hauriou, produciendo un nota-
ble deterioro en el principio del equilibrio de los poderes del Estado, que llev a mu-
chos ha reflexionar sobre la existencia en nuestra realidad poltica, de un sistema
hiperpresidencialista o de un cesarismo cuasi-democrtico.
II. LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN EL MBITO DEL PODER EJECUTIVO

Ante esta circunstancia incontrastable de concentracin en el rgano ejecutivo, que
afecta gravemente la divisin y el equilibrio de las funciones del Poder estatal, los dos
partidos mayoritarios, el Justicialista y el Radical, firmaron los Pactos de Olivos y de la
Rosada, que se plasmaron en la Ley Declarativa de la Reforma N 24.309, sancionada
por el Congreso de la Nacin el 29 de diciembre de 1993, y de la cual surge expresamen-
te que uno de los objetivos fundamentales que persegua la misma, era la atenuacin del
sistema presidencialista (Punto A del Ncleo de Coincidencias Bsicas).
Para el cumplimiento de tan loable objetivo se sancionaron diversas disposicio-
nes en la reforma constitucional, en las que el pensamiento del constituyente de 1994,
pretendi creemos infructuosamente amortiguar la expresada concentracin ejecu-
102
EL ROL INSTITUCIONAL DEL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS EN EL PRESIDENCIALISMO ARGENTINO
tiva. En tal sentido es dable poner de resalto las limitaciones y controles impuestos en
la constitucionalizacin de los llamados decretos de necesidad y urgencia, de la dele-
gacin de facultades legislativas y de la promulgacin parcial de leyes.
De otro lado, las restricciones prescritas para la designacin de magistrados infe-
riores y el otorgamiento prioritario al Congreso de la facultad para declarar la inter-
vencin federal. Para afianzar el control, cabe sealar la creacin de la Auditora Ge-
neral de la Nacin y de la Defensora del Pueblo, la independencia del Ministerio
Pblico. Finalmente, y en la institucin que aqu nos preocupa, debe destacarse la
creacin de una nueva institucin dentro del mbito Presidencial, como lo ha sido la
Jefatura de Gabinete de Ministros.
Desde ya podemos adelantar que gran parte de la opinin de los doctrinarios
constitucionalistas, hemos coincidido que con dichas reformas y otras como v.g. la
posibilidad de la reeleccin a pesar de la reduccin del mandato, lamentablemente en
las circunstancias polticas actuales, no slo no se cumpli el objetivo propuesto, sino
que por el contrario, paradjicamente se acentu, se acrecent an ms el fortaleci-
miento de la figura Presidencial.
Vamos ahora a realizar algunas reflexiones sobre la normatividad y la norma-
lidad de la institucin de la Jefatura de Gabinete, que no deja de manifestar un cierto
intento de introducir un tenue ingrediente ms propio de los sistemas parlamentaristas,
intento que desde el retorno al rgimen constitucional en 1983, con el Presidente Alfonsn
y el advenimiento del Partido Radical al gobierno, emergi con coincidencias y disi-
dencias, en los estudios y anlisis de polticos y constitucionalistas.
III. EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS
1. El pensamiento constituyente
Frente a definitorias disposiciones que indudablemente acrecientan el predomi-
nio del P.E., por el art. 100 se ha creado el cargo de Jefe de Gabinete de Ministros,
como una institucin destinada a coadyuvar al objetivo sealado de la atenuacin de
la figura del Presidente. Aqu es trascendental detenernos un poco en el anlisis de
este tpico.
Para ello, debemos sealar que el miembro informante convencional radical Enri-
que Paixao, sostuvo que en este punto, consiste precisamente en incorporar la Poder
Ejecutivo una figura que, desagregando las tradicionales facultades que hoy estn
estructuradas en cabeza del Presidente de la Nacin, d al rgano ejecutivo del gobierno
nacional mayor dinamismo, mayor elasticidad para enfrentar los problemas de crisis y la
garanta de que el pluralismo ha de ser el modo permanente en el ejercicio del poder por
parte del Poder Ejecutivo Nacional.... Las cuatro jefaturas que nuestra Constitucin
pone en cabeza del presidente de la Nacin la del Estado, la de la administracin, la de
gobierno y la militar son desagregadas en esta reforma constitucional.... La creacin
103
RICARDO HARO
de la figura de un ministro como jefe de gabinete es el procedimiento elegido para des-

agregar la jefatura administrativa... que quizs no es la ms importante por su gravitacin
poltica, pero s por el peso de su labor en la vida cotidiana.
Deca ms adelante el citado convencional: Estamos proponiendo una figura
que, dentro del rgimen presidencialista, va a significar una atenuacin de las faculta-
des del presidente (pgs. 2212/13 Diario de Sesiones). En otras palabras, la incorpo-
racin del jefe de gabinete de ministros, a la vez que limitacin del poder presidencial,
debe ser considerada como un instrumento de la eficacia de la funcin pblica (Enri-
que Paixao en La Reforma de la Constitucin explicada por Miembros de la Comi-
sin de Redaccin, pgs. 309/11, Rubinzal-Culzoni).
En similar sentido se expresa el convencional justicialista Alberto Garca Lema,
al diferenciar los conceptos de atenuacin del presidencialismo en el que se acen-
ta el propsito de un nuevo equilibrio en el funcionamiento de los poderes del Esta-
do, del de flexibilizacin del presidencialismo que centra el anlisis en el problema
de la gobernabilidad. Las reformas tendieron, por una parte, a la bsqueda de una
mayor eficacia en dicho accionar y, por otra parte, a la aplicacin extensiva de la teora
del control. Lo primero se lograba diferenciando la conduccin poltica y estratgica
del Estado de la gestin corriente de los negocios pblicos. Lo segundo, acrecen-
tando los controles intrarganos e interrganos sobre el Ejecutivo (Revista El Dere-
cho-Derecho Constitucional, del 15 de diciembre de 1998, pgs. 1/5).
2. Las funciones constitucionales del Jefe de Gabinete

Al Jefe de Gabinete de Ministros, con responsabilidad poltica ante el Congreso de
la Nacin, se le atribuyen importantes funciones entre las que merecen researse la de:
1. Ejercer la administracin general del pas (inc. 1) pero el art. 99 inc. 1 estable-
ce que el Presidente es el responsable poltico de la administracin, con lo
cual se establece una diferencia entre titularidad y ejercicio del manejo de la
administracin;
2. Expedir los actos y reglamentos necesarios para ejercer las atribuciones de este
artculo y aqullas que le delegue el Presidente;
3. Efectuar nombramientos de los empleados de la administracin, excepto los que
correspondan al Presidente;
4. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el Presidente de la Nacin, y
en acuerdo de gabinete resolver sobre las materias que le indique el P.E. o por su
propia decisin en el mbito de su competencia;
5. Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete, presidindolas en
caso de ausencia del Presidente;
6. Enviar al Congreso los proyectos de ley de Ministerio y de Presupuesto, previa
aprobacin del P.E.;
104
7. Hacer recaudar las rentas y ejecutar la ley de Presupuesto, pero el inc. 10 del art.
99 le otorga al Presidente la supervisin sobre el ejercicio de estas atribuciones;
8. Refrendar los decretos reglamentarios de leyes, los que dispongan las sesiones
de prrroga o convoquen las extraordinarias del Congreso, y los mensajes presi-
denciales de iniciativa legislativa;
9. Concurrir a las sesiones de las Cmaras para participar en debates, sin voto;
10. Presentar junto a los restantes ministros, una memoria anual de los departamen-
tos a su cargo
11. Producir los informes y explicaciones verbales y escritas que cualquiera de las
Cmaras solicite al PE;
12. y 13. Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas, y conjuntamente
con los dems ministros, los decretos de necesidad y urgencia, y los que promul-
gan parcialmente leyes, debiendo someterlos personalmente dentro de los diez
das a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente.
3. Opiniones favorables a la Jefatura de Gabinete

Como hemos visto en el informe del convencional Paixao, este instituto constitu-
cional surgi con fundamentos en el logro de mayor eficiencia y una mayor elasticidad
para enfrentar los problemas de crisis, y por otro lado, de una atenuacin y una limita-
cin al poder presidencial (1).
(1) Junto al pensamiento de los convencionales constituyentes que apoyaron la institucin,

en la doctrina han existido pronunciamientos igualmente favorables, que son citados por Alberto
Garca Lema en el trabajo citado y del cual los tomo para esta trascripcin:
Roberto Dromi y Eduardo Menem, en La Constitucin Reformada, Editorial Ciudad Argen-
tina, Bs. Aires 1994, pgs. 352/53, sostienen que La Constitucin de la realidad ha incorporado con
acierto, la figura del jefe de gabinete de ministros, como modo de atenuar el presidencialismo. Repe-
timos, el jefe de gabinete es al presidencialismo, lo que el primer ministro es al sistema parlamentarista
y estos autores citan a Ricardo Gil Lavedra, en el artculo Jefe de gabinete y control del Ejecutivo,
en diario Clarn del 29-3-1994: El Poder Ejecutivo se profesionaliza al distinguir entre un presiden-
te responsable poltico mximo del gobierno y un jefe de la administracin pblica, coordinador de
todas las actividades del Poder Ejecutivo, responsable ante el Congreso.
Humberto Quiroga Lavi, que fue convencional constituyente, en la Constitucin de la Nacin
Argentina Comentada, Edit. Zavala, ao 1997, pgs. 580, 634 y 635 manifiesta que la figura del
jefe de gabinete contribuye a la atenuacin de los poderes presidenciales, a partir de la descentraliza-
cin de competencias ejecutivas, tomando en consideracin la dimensin que la institucin adquirira
en pocas de crisis institucionales.
Juan Carlos Cassagne, en Estudios sobre la reforma constitucional, Depalma, Buenos Aires,
pgs. 251 y 252, habla de la atenuacin en una mnima proporcin del sistema presidencialista de
gobierno.
105
RICARDO HARO
4. Opiniones crticas
Pero lamentablemente, estos loables objetivos, se tornan de muy difcil alcance y
realizacin, a poco que se repare que no obstante que el diseo bsico de la Jefatura de
Gabinete aparece como congruente con tales logros, basta saber nada ms y nada me-
nos, que segn lo prescripto por el art. 99 inc. 7, el Presidente por s solo nombra y
remueve al Jefe de Gabinete de Ministros, para que el panorama institucional se vuel-
va harto incierto.
Con esta ltima atribucin del Presidente, se desmorona la institucin del Jefe de
Gabinete como rgano de limitacin de las atribuciones presidenciales, pues como
bien se sabe, un principio bsico en la doctrina del control y de la limitacin, es aqul
que afirma que para una verdadera supervisin, no puede existir ningn rgano de
control que no sea independiente del rgano controlado, circunstancia que no se
configura cuando como en el caso sub-examine, el Jefe de Gabinete depende en su
designacin y en su desempeo, del Presidente de la Nacin al que se pretende ate-
nuar o limitar. Esto es de trascendental importancia.
A la luz del texto de las prescripciones introducidas en la reforma constitucional,
resulta para nosotros evidente, que desde le punto de vista normolgico: a) No existe
una descentralizacin del poder presidencial en otro rgano diferente y autnomo. b)
Lo que s existe es un cambio en la conformacin interna del accionar del P.E., consis-
tente en una desconcentracin de funciones, de tipo gerencial en cabeza del Jefe de
Gabinete, que ms que limitar al Presidente, lo constituye en un colaborador que le
alivia y agiliza el trmite de muchas tareas que la CN confiere al hombre de confian-
za del Presidente. As las cosas, no aparece arbitrario decir que la reforma de 1994,
cre un Presidencialismo Gerencial.
Germn J. Bidart Campos, en Tratado Elemental de Derecho Constitucional, Tomo IV La

Reforma Constitucional de 1994, Ediar, Buenos Aires, 1995, especialmente pgs. 415 y 426: En lo
que llamaramos la letra de las normas constitucionales nuevas, el sistema presidencialista ha
cambiado algo. Esto nadie lo duda, o muy pocos. La duda radica en otro campo: se ha atenuado el
presidencialismo en comparacin con el diseado en la constitucin histrica o, a la inversa, se ha
reforzado?. Luego de sealar las dos posturas que se abren a partir de la reforma del 94 manifiesta
Gracia Lema y de realizar un anlisis acerca de las atribuciones presidenciales y del jefe de gabinete
concluye expresando que: El equilibrio que a la concentracin del poder presidencial se ha querido
imponer... est condicionado a mltiples variables, entre las que ejemplificativamente colacionamos
por ahora el estilo personal de cada presidente y de su jefe de gabinete, y la composicin partidaria
pluralista que cada cmara ofrezca en relacin con el partido al que pertenezca el presidente de la
repblica, sin perder de vista la dependencia que exhiba o no el jefe de gabinete respecto de aqul.
Juan F. Armagnague, que fuera convencional constituyente, en Constitucin de la Nacin
Argentina, Comentada, Anotada, Concordada, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza 1999, en pgs.
372/73, expresa que entiende que el jefe de gabinete no ha sido interpretado en su real significacin
y la trascendencia que la institucin va a desarrollar en el proceso democrtico.
106
Es preciso poner de resalto, para no caer en engaos, que el Presidente sigue

ejerciendo la plenitud de su poder en cuanta ocasin lo requieran las circunstancias,
pues contina ejerciendo plenamente las Jefaturas de Estado, de Gobierno, de las
Fuerzas Armadas y es responsable poltico de la Administracin General del Pas,
cuyo ejercicio la CN lo ha puesto en cabeza del Jefe de Gabinete (2).
(2) Como lo decamos supra varios constitucionalistas, se han pronunciado con diversos
argumentos crticamente sobre la institucin del Jefe de Gabinete, pudiendo convocar, entre otros, a
los siguientes:
Jorge Reinaldo Vanossi, en su trabajo Rgimen Mixto o Sistema Hbrido? El Nuevo
Presidencialismo Argentino en el colectivo Comentarios a la Reforma Constitucional de la Asocia-
cin Argentina de Derecho Constitucional, ao 1995, pgs. 339/48, afirma: Es claro que por este
reparto de competencias, que el Jefe de Gabinete desconcentrar funciones al Presidente, pero no
descentralizar el poder. La clave de la cuestin est en la descentralizacin. Y por lo tanto la figura
del Jefe de Gabinete no sirve para lo que realmente importaba, que era aumentar el control (o aumen-
tar el vigor de un control desfalleciente) y procurar una mayor descentralizacin poltica.
Nstor P. Sags en Elementos de Derecho Constitucional, Edit. Astrea, 1997, T. I, pgs. 472/
73, destaca que el jefe de gabinete de ministros, parece copiado del sistema peruano de presidente
del consejo de ministros (actualmente C. 1993, art. 123), configurndose como un mini premier,
cuya estatura poltica tiende, en nuestra experiencia local, a ser baja. De hecho no ha implicado
ninguna reduccin sustancial a los poderes presidenciales.
Dardo Prez Guilhou, en el colectivo de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional
La Reforma Constitucional Argentina, ao 1994, pg. 77, afirma que se aprecia lo irrelevante de la
presencia de la figura del Jefe de Gabinete y que el poder presidencial, saldr fortalecido.
Alberto Natale, convencional constituyente, en su libro Comentarios sobre la Constitucin
La Reforma de 1994, Depalma 1995, en pgs. 134/5 nos dice: La figura del jefe de gabinete de
ministros aparece como una creacin novedosa de la reforma. Se la explic como un factor de
atenuacin del poder presidencial. Sin embargo, apenas se analiza su emplazamiento dentro del es-
quema constitucional, se advierte que ser una figura contingente, con rango y funciones parecidas a
las que hoy desempea la Secretara General. Designado y removido por el presidente, y con cometi-
dos que estarn siempre supeditados a la voluntad del titular del Poder Ejecutivo.
Jos Manuel Benvenuti, en el citado libro colectivo Comentarios a la Reforma Constitucio-
nal de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, seala en pg. 352, que el reparto de
competencias entre el Presidente y el Jefe de Gabinete, en los hechos, es ms fingido que real, pudien-
do el primero remover al segundo a voluntad y por s slo, Hay s un traslado de atribuciones adminis-
trativas a favor del Jefe de Gabinete.
Helio Juan Zarini, en Derecho Constitucional, pgs. 798/99.
Daniel Sabsay y Jos M. Onaindia, en La Constitucin de los Argentinos, Edit. Errepar, ao
1994, pgs. 334/35.
Daniel Gmez Sanchs, en el colectivo Derecho Constitucional de la Reforma de 1994, Ins-
tituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos de Mendoza, 1995, Distribuidor Edic.
Depalma, en pgs. 143/194.
107
RICARDO HARO
5. Dimensiones positivas de la Jefatura de Gabinete

Dentro de este panorama no muy auspicioso, lo que s resulta positivo no slo en
la norma sino tambin en la breve realidad de su funcionamiento, es que el Jefe de
Gabinete tiene la oportunidad de cumplir el trascendental rol de ser el vnculo de unin
del PE con las Cmaras de Congreso y aparece por la atribuciones y las obligaciones
que la CN le concede como el instrumento ms importante en el indispensable dilo-
go, permanente y abierto, entre los Poderes Ejecutivo y Legislativo.
Realmente puede constituirse en un interlocutor vlido ante las Cmaras del Con-
greso, ante las comisiones, ante los bloques. Porque no parece dudoso que el Jefe de
Gabinete, no slo podr desempear una actitud mediadora ante los conflictos e
impulsadora ante los proyectos demorados o cuestionados, sino que adems, podr
realizarla con una mayor autoridad institucional que un ministro y sin los
apasionamientos ni parcialismos propios de quienes sienten como propios e intocables
los proyectos emanados de sus respectivos departamentos de Estado.
Por ello y en el trabajo citado, Garca Lema con razn seala que en cuanto a sus
funciones de nexo entre el Ejecutivo y el Congreso, el jefe de gabinete ha venido
cumpliendo con sus obligaciones de concurrir mensualmente y en forma alternativa a
cada Cmara, para informar sobre la marcha del gobierno, contestando adems las
preguntas que le formulan los legisladores, de acuerdo al modo reglado por los regla-
mentos del Senado y de la Cmara de Diputados.
En su informe en la Convencin, el convencional Paixao destacaba que En un
segundo tramo de su actuacin, esa figura est colocada en un lugar que la transforma
en el punto de contacto permanente entre el rgano ejecutivo y el Congreso de la
Nacin, y en ella se asienta la totalidad de las relaciones entre ambos, tanto de ida
como de vuelta, tanto en las iniciativas legislativas del Poder Ejecutivo, cuanto en el
procedimiento de concurrencia al Congreso..., de all la posibilidad de que el Con-
greso remueva al jefe de gabinete, quien tendr responsabilidad poltica ante el Poder
Legislativo (Diario de Sesiones, pg. 2212).
6. Algunos presupuestos para tener en cuenta

a) Todo depender en gran medida, de una difcil dialctica del equilibrio en el
ejercicio real de las funciones asignadas al Presidente y al Jefe de Gabinete, de
modo tal que aqul realmente se desprenda de poder y el ltimo lo ejerza
autnomamente pero dentro del enfoque poltico del P.E. que, insisto, sigue sien-
do el Jefe del Estado, el Jefe del Gobierno y el titular y responsable poltico de la
Administracin (art. 99 inc. 1).
b) No debemos ser meramente formalistas y creer que la sola normatividad constitu-
cional, ha de asegurar el efectivo funcionamiento de esta cohabitacin de po-
der. Con un sano realismo, debemos ser conscientes que esa cohabitacin de-
pender fundamentalmente, no tanto de una configuracin normativa clara y con-
108
tundente, sino por el contrario, de la existencia de factores y comportamientos

psico-sociales y polticos. Exigir una gran confianza y lealtad, entre un Presi-
dente respetuoso de las competencias del Jefe de Gabinete, y a su vez, la suficien-
te personalidad en ste que sin llegar a desdibujar la figura del Presidente, tampo-
co se convierta en un obsecuente de la exclusiva voluntad presidencial. No ser
fcil lograrlo en esta cohabitacin desigual del poder.
c) Tan ello es as, que la breve historia hasta nuestros das, ha demostrado con evidencia
que las personalidades y las cualidades y limitaciones de cada hombre, se han refle-
jado en las experiencias muy diferentes entre los dos Jefes de gabinete que han exis-
tido hasta el momento y que, a travs de sus particularidades humanas y polticas,
han reflejado dos manifestaciones dismiles: una, de gran envergadura y proyeccin;
la otra, desdibujada dentro del gabinete y ante la personalidad del Presidente.
d) Adems, este sistema peligra en la medida que el Presidente, tenga en alguna de
las Cmaras la mayora absoluta de sus miembros, para impedir la censura de un
hombre que necesita. En caso contrario, pueden plantearse conflictos serios entre
censuras y nombramientos nuevamente censurados, no existiendo en nuestro sis-
tema el ltimo recurso de los regmenes parlamentarios de la disolucin de las
Cmaras por el Jefe de Estado.
Para algunos, nos encontraramos ante una situacin de los llamados bloqueos
institucionales. Para otros, estas seran las circunstancias ms adecuadas para el logro
del objetivo de la atenuacin del poder presidencial, pues exigira de su titular, una
actitud de apertura al pluralismo de un jefe de gabinete que no perteneciese al partido
oficialista. Y eso importa y significa mucho.
IV. A GUISA DE COLOFN

El robustecimiento del presidencialismo por las otras vertientes sealadas, no
parece que vaya a poder ser enervado por las buenas intenciones de la creacin de la
figura del Jefe de Gabinete de Ministros, dada su dependencia del Presidente en una
relacin jerrquica, que en el fondo conserva la caracterstica de Ejecutivo fuerte,
salvo, claro est, que la presencia de mayoras parlamentarias opositoras, posibiliten el
control de censura y remocin del Jefe de Gabinete por las Cmaras.
Coincidimos con Pedro J. Fras cuando expresa que los constitucionalistas est-
bamos de acuerdo, porque preferamos no pasar al rgimen semiparlamentario que en
su momento patrocin el Presidente Alfonsn. Tenemos que sacar el mejor partido del
Jefe de gabinete, como mediador entre el Congreso, los ministros y el Presidente. Sa-
car el mejor partido, no es otra cosa que atenuar el poder presidencial sin volverlo
impotente. La opinin deber exigir que no sea un incondicional ni un rebelde. Que
tenga personalidad propia y a pesar de ella sea leal (Los valores sociales en la Cons-
titucin reformada en La Ley, Sec. Doctrina, 1994-E-853).
Crdoba, julio de 1999.
109
DANIEL ZOVATTO G.
110
LA PRCTICA GENERAL DE LAS INSTITUCIONES DE DEMOCRACIA DIRECTA EN AMRICA LATINA
LA PRCTICA GENERAL DE LAS

INSTITUCIONES DE DEMOCRACIA
DIRECTA EN AMRICA LATINA.
UN BALANCE COMPARADO: 1978-2000
DANIEL ZOVATTO G.
(Argentina)

con gratitud.
SUMARIO: I. Introduccin y precisin conceptual. II. Impor-

tancia del tema y estado del debate. III. Principales modalida-
des en Amrica Latina. IV. Evolucin y anlisis de la experien-
cia latinoamericana de las dos ltimas dcadas en el uso de me-
canismos de democracia directa. V. Balance.
I. INTRODUCCIN Y PRECISIN CONCEPTUAL

La transicin a la democracia en Amrica Latina muestra a lo largo de estos vein-
te aos dos etapas principales. Una, durante los aos 1980, dcada perdida en lo eco-
nmico pero de gran expectativa en materia democrtica. La otra, a lo largo de los aos
90, caracterizada por la crisis de representacin del sistema partidario y el descontento
creciente con la poltica; situaciones que trataron de ser superadas en numerosos pa-
ses de la Regin mediante una doble va: reformas constitucionales por un lado e in-
corporacin de mecanismos de democracia directa por el otro.
Hasta qu punto estas instituciones de democracia directa han llegado para que-
darse y cules han sido sus efectos principales en relacin con los problemas respec-
to de los cuales tratan de dar respuesta son los propsitos centrales de este trabajo,
el cual abordamos en clave comparada, cubriendo en nuestro anlisis desde la pers-
pectiva espacial, a los 18 pases de Amrica Latina, y desde la temporal, el periodo
que va desde 1978 (fecha de arranque de la Tercera Ola en nuestra Regin) hasta fines
de 2000.
111
DANIEL ZOVATTO G.
Pero antes de adentrarnos al estudio propiamente dicho de nuestra materia cabe

precisar que por instituciones de democracia directa entendemos las diversas formas
de participacin poltica mediante el ejercicio del voto directo y universal. Su objetivo
principal es involucrar al conjunto de la ciudadana en el proceso de toma de decisio-
nes y no el de elegir a los miembros de los rganos democrticosrepresentativos
(Legislativo o Ejecutivo).
II. IMPORTANCIA DEL TEMA Y ESTADO DEL DEBATE

Puede lo poco posible ser deseable? Una primer respuesta dira que esta pregunta
es irrelevante, ya que si la democracia directa no es posible no tiene sentido preguntarse
si es deseable o no. La historia indica que la experiencia de la democracia griega, ms
precisamente la ateniense, as como algunas de las comunas urbanas medievales fue
corta y que los grados de democracia pura que alcanzaron son bastante discutibles.
Las experiencias de Liechtenstein, de Italia, de algunos Estados miembros de los
Estados Unidos de Norteamrica, pero, sobre todo de Suiza el ejemplo ms citado y
estudiado, evidencian la importancia que estos mecanismos desempean en el proce-
so de formacin de la voluntad poltica. Las citadas experiencias, si bien interesantes
desde el punto de vista comparado, no permiten, sin embargo, entender el funciona-
miento de estas instituciones en nuestra regin.
Ms all de estas consideraciones, lo cierto es que, en tiempos como los actuales
en que los parlamentos y los partidos no gozan de confianza ante la opinin pblica,
los mecanismos de participacin ciudadana son vistos por ciertos sectores como una
opcin vlida para mejorar la representacin, incrementar la participacin y mantener
la estabilidad de los sistemas polticos. Se ha instalado as, en la agenda latinoamerica-
na, un debate en torno a los potenciales beneficios y riesgos de estas instituciones.
En efecto, para un sector, existe una contraposicin peligrosa entre la democracia
representativa y la democracia directa, as como el riesgo de un posible uso demaggico
de estas instituciones. Para otro, en cambio, esta supuesta contradiccin es cosa del
pasado, ya que como la experiencia comparada lo demostrara, las instituciones de
democracia directa ms que una alternativa per se, deben ser vistas como complemen-
to de los procesos de decisin democrticorepresentativos.
III. PRINCIPALES MODALIDADES EN AMRICA LATINA

A nivel comparado latinoamericano, existe una variedad de instituciones de de-
mocracia directa, sumado a una pluralidad conceptual y terminolgica confusa. En
efecto, dado que la mayora de las constituciones latinoamericanas denominan estos
mecanismos con trminos diferentes: iniciativa legislativa popular, plebiscito, refern-
dum, consulta popular, revocatoria de mandato, cabildo abierto, para citar tan slo
algunas de las expresiones ms usuales, la bsqueda de un acuerdo terminolgico y
conceptual que vaya ms all del mbito nacional resulta casi imposible.
112
En nuestro caso, hemos clasificado los mecanismos de democracia directa en tres

grupos: consulta popular (plebiscito/referndum) por lejos el mecanismo ms usado;
la iniciativa legislativa popular y la revocatoria de mandato. Conscientes de que toda
clasificacin presume grados diversos de subjetividad y arbitrariedad, el propsito que
nos anima es presentar un tema muy complejo de las manera ms clara posible.
Un criterio combinado de clasificacin distingue entre mecanismos de democra-
cia directa personales o sustantivos (por su mbito de aplicacin), y desde abajo o
popular, o desde arriba o institucional (por su origen).
La consulta popular, plebiscito o referndum, son trminos que se utilizan indis-
tintamente en los diferentes pases de Amrica Latina para hacer referencia al ms
comn y al ms utilizado de los mecanismos de democracia directa. Si bien algunos
distinguen entre plebiscito (consulta directa al pueblo sobre materias polticas de gran
importancia) y referndum (consulta popular que versa sobre la aprobacin de textos
legales o constitucionales) en este trabajo empleamos el trmino consulta popular
para referirnos indistintamente a estos mecanismos.
Por su naturaleza, la consulta popular puede ser obligatoria o facultativa. A su
vez, la obligatoria puede ser dividida en: a) obligatoria automtica, cuando se est
frente a un caso previsto especficamente en la Constitucin, y b) obligatoria acotada a
determinados procedimientos, que slo son iniciados cuando surge una situacin
predefinida (por ejemplo, un conflicto entre el Ejecutivo y el Congreso no soluciona-
ble en el marco del sistema representativo).
Ejemplos de consulta obligatoria automtica los encontramos en pases como El
Salvador, Panam y Guatemala entre otros, donde determinadas decisiones que afec-
tan a la soberana nacional estn sujetas a la decisin de los ciudadanos. En el primero,
la posibilidad de conformar una repblica unida de los pases del istmo centroamerica-
no. En el segundo, el destino del Canal de Panam. En el tercero, las regulaciones del
conflicto fronterizo entre este pas y Belice.
Por su parte, Per y Chile cuentan con consultas obligatorias de carcter acotado.
As por ejemplo, en el Per, se requiere, para aquellas reformas constitucionales que
teniendo mayora absoluta no llegan a obtener el respaldo de los 2/3 de los integrantes
del Congreso. En Chile se consultan las reformas constitucionales slo si hay diver-
gencia entre el Ejecutivo y el Parlamento.
A su vez, las consultas facultativas pueden ser divididas en dos grupos: a) cuando
la iniciativa proviene desde arriba (es decir cuando son los rganos estatales los que
tienen de manera exclusiva el derecho de poner en marcha el mecanismo), y b) cuando
la iniciativa proviene desde abajo, es decir de la propia ciudadana. En los casos de
iniciativas desde arriba stas pueden provenir del Ejecutivo, del Congreso o de am-
bos de manera coordinada. En los casos de iniciativas desde abajo, es importante
precisar cul es la barrera a sortear (porcentaje o nmero requerido de firmas de ciuda-
danos) para poner en marcha el mecanismo.
113
DANIEL ZOVATTO G.
Consultas populares facultativas estn previstas en un total de nueve pases de la

regin. En Argentina, Brasil, Nicaragua y Paraguay iniciativa reside principal o exclu-
sivamente en el Congreso. En Guatemala ambos (Ejecutivo y Congreso) estn facultados
para dar inicio a una consulta popular. En Colombia es el Congreso el nico que puede
iniciar un referndum dirigido a convocar una asamblea constituyente. En los pases
restantes, las consultas populares constituyen recursos de accin del Ejecutivo.
Por su carcter, los resultados de las consultas populares pueden ser vinculantes o
no, y en caso de ser vinculantes con o sin exigencia de un determinado qurum. En el
constitucionalismo comparado latinoamericano observamos que los procedimientos
obligatorios y vinculantes se establecen para todas las consultas que suponen ratificar
reformas constitucionales. Cabe advertir empero, que salvo Uruguay (que establece un
qurum de 35%), los otros pases de la regin no asocian la validez de una consulta
con un determinado qurum de la votacin.
En Colombia, Ecuador, Uruguay y Venezuela las consultas contra leyes tienen
carcter vinculante. En Nicaragua tambin lo tienen las consultas propuestas por el
60% de los integrantes del Parlamento. En Argentina y Paraguay, el Congreso puede
determinar que una consulta sea vinculante o no. En Argentina, los resultados de las
consultas populares convocadas nicamente por el Presidente no son vinculantes; tam-
poco lo son los resultados de las consultas iniciadas por el Congreso sin una convoca-
toria por ley. En Colombia, cuestiones propuestas por el Presidente con el acuerdo del
Parlamento s tienen carcter vinculante.
Un aspecto a destacar es que en un buen nmero de pases, el campo material de
aplicacin de las consultas populares est restringido mediante la exclusin de deter-
minadas materias, como en Paraguay y Per, o basndose en disposiciones positivas
ms o menos precisas, como en Ecuador, Guatemala y Colombia. Por el contrario, en
unos pocos pases, entre ellos Argentina, Brasil y Nicaragua, no existen lmites expre-
sos al posible campo de aplicacin de una consulta popular.
Por ltimo cabe sealar, que slo Colombia y Uruguay cuentan con la institucin
del referndum sancionador o abrogativo, el cual otorga a los ciudadanos la posibili-
dad de revocar leyes surgidas del sistema representativo. Sin embargo, en ambos pa-
ses, determinadas materias, particularmente la poltica fiscal, quedan excluidas de su
campo de aplicacin.
El segundo mecanismo de democracia directa es la iniciativa popular, entendien-
do por tal el derecho de la ciudadana a proponer proyectos de ley y reformas legales
o constitucionales, totales o parciales. Si bien casi la mitad de los pases de Amrica
Latina regulan estos mecanismos en sus diferentes modalidades, cabe sealar que, con
la excepcin del Uruguay y Colombia, su uso ha sido muy limitado.
Por regla general, se trata de iniciativas legislativas populares ad parlamentum,
ya que los proyectos de ley o reforma constitucional presentados son estudiados por el
parlamento y la decisin al respecto la toma ste sin consultar con el electorado.
114
Hay en cambio, unos pocos pases que cuentan con una autntica actividad
legislativa de origen popular. As, en Uruguay las iniciativas de reforma constitucional
que provienen de la ciudadana y que cuentan al menos con el apoyo del 10% de los
electores hbiles, deben ser sometidas directamente a consulta popular. En Colombia,
por su parte, en los casos en que un proyecto de ley de iniciativa popular haya sido
rechazado en el parlamento, el mismo debe ser sometido a referndum aprobatorio si
as lo solicita el 10% de los electores inscritos en el censo electoral.
Finalmente, la revocatoria de mandato consiste en la facultad de dejar sin efecto
el mandato del titular de un cargo de eleccin popular. Por lo general en Amrica
Latina, esta posibilidad queda limitada al mbito subnacional salvo para los casos de
Colombia, Panam y Venezuela que lo contemplan a nivel nacional. En el caso de este
ltimo pas, est establecido para todos los cargos de eleccin popular, incluido el del
Presidente de la Repblica. Empero, a la fecha, este mecanismo no ha sido empleado a
nivel nacional en ningn pas de la regin. Cabe anotar que por el contrario este meca-
nismo est regulado en varios pases en el mbito subnacional y ha sido utilizado en
algunas oportunidades en Argentina, Ecuador, Per, Bolivia y Colombia entre otros.
El siguiente cuadro sistematiza de manera resumida, en tres categoras de pases,
la situacin actual en materia de regulacin y uso de los mecanismos de democracia
directa. El primer grupo de pases (10) son aquellos en los cuales existe al menos uno
de los mecanismos y ste o estos han sido utilizados. El segundo grupo de pases (3), lo
constituyen aquellos pases que pese a tener regulado alguno de los mecanismos, no lo
han utilizado. Finalmente, el tercer grupo (5) rene a los pases que no prevn ninguno
de estos mecanismos a nivel nacional.
Cuadro N 1
MECANISMOS DE
DEMOCRACIA DIRECTA EN AMRICA LATINA
-A NIVEL NACIONAL-
PAS INICIATIVA LEGISLATIVA CONSULTA POPULAR REVOCATORIA DE

POPULAR (Plebiscito/Referndum) MANDATO
Argentina S, iniciativa de leyes S No a nivel nacional
No se ha utilizado S a nivel provincial
Brasil S, iniciativa de leyes S, para temas especficos No
No se ha utilizado sin legislar
Chile No S, slo para reforma No
constitucional cuando hay
desacuerdo entre
Ejecutivo y Congreso
115
DANIEL ZOVATTO G.
PAS INICIATIVA LEGISLATIVA CONSULTA POPULAR REVOCATORIA DE

POPULAR (Plebiscito/Referndum) MANDATO
Ecuador S, iniciativa de leyes y S No a nivel nacional

constitucional S para alcaldes,
No se ha utilizado prefectos, diputados
provinciales y
gobernadores
Guatemala S S No
No se ha utilizado
Panam No S S
No se ha utilizado
Per S, iniciativa de leyes S S, aplicado slo para
Sin legislar alcaldes y regidores
No se ha utilizado
Uruguay S, iniciativa S No
constitucional y
legislativa
Venezuela S, iniciativa constitucio- S S para todos los car-
nal y legislativa gos
No se ha utilizado No se ha utilizado
Colombia S S S
No se ha utilizado A nivel subnacional
El Salvador S S No
No se ha utilizado
Nicaragua S S No
Paraguay S S No
Bolivia No No No
Costa Rica No No No
Honduras No No No
Mxico No No No
Repblica No No No
Dominicana
116
Como ya sealamos en la introduccin, a inicios de los 90 cobr fuerza en Amrica

Latina, la tendencia de expandir los mecanismos de democracia directa, en busca de
mayores niveles de participacin ciudadana, para corregir la crisis de representacin y
tratar de combatir la corrupcin enquistada en sectores importantes de la clase poltica.
No se trat, empero, de una demanda popular como lo demuestra el hecho de que ni los
acuerdos o pactos de transicin democrtica de los pases de Amrica del Sur ni los
acuerdos de paz que pusieron fin a los conflictos armados centroamericanos contem-
plaron estas instituciones.
Por el contrario, el origen de la incorporacin de las instituciones de democracia
directa en las constituciones reformadas a los largo de los aos 90 tuvo dos causas
principales. Una, la crisis de los sistemas de partidos produjo un vaco creciente en el
mbito de la representacin poltica el cual fue llenado por lderes neopopulistas que
llegaron al poder criticando la democracia representativa y prometiendo solucionar los
grandes problemas nacionales mediante el uso de la democracia participativa y de la
relacin directa con el pueblo (Fujimori en Per, Bucaram en Ecuador y Chvez en
Venezuela, entre otros). La otra se dio en pases en medio de una extrema crisis
institucional en los cuales la elite dominante incorpor los mecanismos de democracia
directa como una vlvula de escape para evitar un colapso del sistema democrtico
(Paraguay y Colombia, entre otros).
Resultado de este proceso, a fines del ao 2000, trece pases de Amrica Latina
regulan a nivel nacional diferentes mecanismos de democracia directa en sus respectivas
constituciones. Cabe advertir que la casi totalidad de las constituciones reformadas en
Latinoamrica durante la dcada del noventa (Argentina, Colombia, Ecuador, Paraguay,
Per y Venezuela) incorporaron a su articulado estos mecanismos y procedimientos.
El caso de Uruguay es atpico ya que estos mecanismos datan de 1919. Sin embargo,
a la fecha, slo unos pocos pases han hecho uso frecuente de los mismos, entre ellos
Uruguay, en primer lugar y, Ecuador en segundo.
Por su parte, cuatro pases de la regin (Bolivia, Repblica Dominicana, Hondu-
ras y Mxico) no contemplan en sus textos constitucionales estos mecanismos, mien-
tras que un quinto pas, Costa Rica, lo regula constitucionalmente pero slo en el m-
bito sub-nacional (1). Actualmente la Asamblea Legislativa estudia de nuevo la instau-
racin del referndum a escala nacional. Finalmente, tenemos los casos de El Salva-
dor, Nicaragua y Paraguay que s los incluyen aunque nunca los han empleado hasta el
presente. Colombia, pese al amplio men de mecanismos de democracia directa regu-
lados en su Constitucin de 1991, slo ha hecho uso de este mecanismo en el mbito
nacional en una oportunidad, adems de la experiencia de la consulta informal de 1990
que dio origen a la Constitucin de 1991.
(1) Actualmente tanto en Bolivia como en Costa Rica se estn discutiendo reformas consti-
tucionales que contemplan la adopcin de mecanismos de democracia directa.
117
DANIEL ZOVATTO G.
En suma, mientras en Amrica del Sur (excluyendo a Guyana, Suriname y la Guyana

Francesa) la totalidad de los pases regulan estos mecanismos en sus cartas constitucio-
nales salvo uno, Bolivia, en Amrica Central, el caribe hispano y Mxico estas institucio-
nes no estn tan generalizadas como lo demuestra el hecho de que ni Honduras, Repbli-
ca Dominicana, Costa Rica y Mxico las contemplan actualmente.
IV. EVOLUCIN Y ANLISIS DE LA EXPERIENCIA LATINOAMERICANA DE LAS DOS LTI-

MAS DCADAS EN EL USO DE LOS MECANISMOS DE DEMOCRACIA DIRECTA
El cuadro N 2, presenta una visin sistematizada de la aplicacin de los mecanis-

mos de democracia directa en los pases de la regin, durante el perodo 1978-2000.
Cuadro N 2
MECANISMOS DE DEMOCRACIA DIRECTA
UTILIZADOS ENTRE 1978 Y 2000 (2)
PAS FECHA MECANISMO TEMA RESULTADO EFECTO
Argentina Nov. 84 Consulta Laudo Beagle Aprobado Legitimador, no vinculante.

Apoyo a la gestin del
Presidente Alfonsn
iniciador de la propuesta
Brasil Abr. 93 Plebiscito Monarqua o Repblica Legitimador del rgimen
repblica vigente, vinculante
Brasil Abr. 93 Plebiscito Parlamentarismo Presidencialismo Legitimador del rgimen
o vigente y del sistema
Presidencialismo presidencialista
Colombia Mar. 90 Consulta Posibilidad de Aprobatoria Con base en esta consulta
informal reformar la informal se realiz la
Constitucin por convocatoria y la eleccin
medios de una Asamblea
extraparlamentarios. Constituyente en
Consulta diciembre de 1990
promovida por
estudiantes [7ta.
Papeleta]
Colombia Oct. 97 Consulta Apoyo a la Aprobado Irrelevante. Intento de
pacificacin legitimacin del proceso
de paz por parte de la
presidencia
(2) En esta tabla se muestran todos los casos en que se utilizaron mecanismos de democracia
directa en Amrica Latina entre 1978 y 2000. Sin embargo debe tomarse nota que en 5 casos los
mecanismos fueron empleados por gobiernos autoritarios antes de que la transicin a la democracia
tuviera lugar: Chile (1980, 88, 89), Panam (1983) y Uruguay (1980).
118
Chile Sep. 80 Plebiscito Nueva Aprobada Nueva Constitucin y

Constitucin nuevo sistema electoral
fundante del
nuevo rgimen
Chile Octubre Plebiscito De acuerdo a Rechazado Rechazo de la propuesta
1988 Constitucin de militar por va de la
1980 consulta popular, prevista
prolongacin o no ya en 1980. Permiti, a
del mandato del continuacin, acelerar la
Presidente Gral. apertura democrtica
A. Pinochet
Chile Junio 1989 Plebiscito Reforma Aprobada Confirmatorio de las
Constitucional negociaciones de
transicin a la democracia
Ecuador Ene. 78 Plebiscito Constitucin Aprobado Legitimacin de transicin
Ecuador Jun. 86 Consulta Candidaturas Rechazado No Vinculante.
independientes Irrelevante
de los partidos
Ecuador Ago. 94 Consulta- Lo ms Aprobadas la No vinculante. Mero
encuesta de 7 relevantes de las mayora ejercicio de apoyo al
preguntas (3) preguntas excepto el presidente del momento
apuntaban a dar manejo del Sixto Durn, iniciador del
legitimidad al presupuesto proceso. Puntos no
presidente por el implementados
parlamento
(3) Utilizamos el trmino consulta-encuesta debido a que el formato de la boleta para la

consulta fue similar al cuestionario de una encuesta de opinin pblica.
119
ERNESTO BLUME FORTINI
Ecuador May. 97 Consulta- Puntos Aprobado Legitimacin de la cada

encuesta de principales: del anterior presidente y
11 preguntas Apoyar confirmacin de su
destitucin de sustituto. Como resultado
Bucaram y la de la consulta se convoc
presidencia de a una Constituyente que
Alarcn aprob una nueva
Constitucin donde se
recogen una parte de las
medidas sometidas a
consulta
Guatemala Ene. 94 Referndum Reforma Aprobada Aprobacin de reformas
constitucional constitucionales resultado
de los ajustes de la
institucionalidad tras el
fracasado autogolpe del
presidente Jorge Serrano
Guatemala May. 99 Referndum Reformas Rechazado Se tradujo en plebiscito en
constitucionales contra del gobierno y no
para implementar sobre el tema
acuerdos de paz constitucional en debate
Panam Abril 83 Referndum Reforma Aprobada Fortalecimiento del
constitucional rgimen autoritario de
Noriega
Panam Nov. 92 Referndum Reforma Rechazado Intento de legitimar las
constitucional de reformas introducidas por
58 puntos el rgimen democrtico
Panam Ago. 98 Plebiscito Reforma Rechazado Se vot contra la gestin
constitucional. del presidente Prez
Reeleccin Balladares
inmediata del
presidente y otros
puntos
Per Oct. 93 Plebiscito Nueva Aprobado Legitimacin del nuevo
Constitucin rgimen del presidente
Fujimori
Uruguay Nov. 89 Plebiscitos Reformas Aprobadas Aprobacin de acuerdos
Nov. 94 constitucionales 1989, 1994 y previos de la clase poltica
Dic. 1996 Nov. 1989 y 1994 1996 sobre forma de gobierno y
Normas para de iniciativas populares de
proteger a grupos de retirados y
jubilados y pensionados (1989-94)
pensionistas.
Dic. 1996.
Cambio del
sistema electoral
120
Uruguay Nov.80 Plebiscitos Reformas Rechazadas Slo en 1994 se rechaz

Ago.94 constitucionales 1980; Agosto un acuerdo previo de la
Nov.94 1980. Nueva 1994; Nov. mayora de la clase
Oct. 99 Constitucin 1994 poltica. En los otros
(origen gobierno Oct. 1999 (I) casos, una es una
militar). Oct 1999 (II) iniciativa legislativa
1994 Ago. minoritaria, otra de un
Reforma grupo de inters y la
constitucional tercera, la propuesta
separando militar de 1980
elecciones
municipales y
nacionales.
1994 Nov. 27%
del presupuesto
para la
enseanza.
Oct. 1999. Dos
reformas.
(I)Prohibicin de
candidatearse a
miembros de
empresas
estatales y (II)
porcentaje fijo del
presupuesto para
el Poder Judicial
Uruguay Abr. 89 Referndum Ley de amnista Aprobada Dar respaldo popular a
general a una decisin muy
militares y polmica
policas
Uruguay 1992 Referndum Privatizacin Rechazada Refrendar el estatismo
parcial de del electorado
empresa
telefnica estatal
Venezuela Abr. 1999 Referndum Acuerdo con la Aprobadas Procesos que formaron
resolucin del parte, junto a elecciones
Ejecutivo para de presidente, diputados y
elegir una gobernadores de la
Constituyente y iniciativa del Presidente
sobre su Chvez para replantear la
integracin (2 frmula poltica y social
consultas en el del pas
mismo da)
Venezuela Dic. 99 Plebiscito Reforma Aprobada
constitucional
121
DANIEL ZOVATTO G.
Como podemos ver, entre 1978 y el ao 2000, se realizaron un total de treinta

consultas populares en 10 pases de la regin. De este, 5 de ellas tuvieron lugar durante
la vigencia de gobiernos autoritarios, mientras que las restantes 25 corresponden a
gobiernos democrticos en los respectivos pases.
Cinco de estas consultas, la de Panam en 1983, la de Uruguay en 1980 y las de
Chile en 1980, 1988 y 1989 se llevaron a cabo durante la vigencia de regmenes auto-
ritarios. El plebiscito uruguayo de 1980, fue desfavorable para los militares, abriendo
as, el camino a cuatro aos de negociacin que desembocaron en la restauracin de la
democracia. En cambio, en Chile, el rgimen del General Pinochet venci en 1980 e
impuso su Constitucin. Pero en la consulta de 1988, cuyo objetivo era asegurar la
continuidad de Pinochet en el ejercicio de la presidencia, el resultado le fue adverso.
La tercera consulta (1989), si bien se realiz tambin durante el rgimen pinochetista,
tuvo por objetivo perfeccionar un acuerdo de salida motivado por la derrota sufrida
por el rgimen militar un ao antes.
La finalizacin de los conflictos armados en Centroamrica durante los aos no-
venta registra un slo caso de consulta popular asociado a los procesos de paz, el de
Guatemala de 1999, que fue ampliamente rechazado por la ciudadana. Ni en Nicara-
gua ni en El Salvador, se utilizaron estos mecanismos.
Las consultas realizadas en Argentina en 1984, en Colombia en 1990 (seguida de
una convocatoria a una Asamblea Constituyente que la torn muy relevante) y en 1997,
y las que se llevaron a cabo en Ecuador, en junio de 1986 y las consultas-encuestas,
no tuvieron carcter vinculante, aunque la ltima, de 1997, dio lugar a una Asamblea
Constituyente que incorpor buena parte de lo que haba sido sometido a consulta y
aprobado por la ciudadana. Las restantes s lo tuvieron. De stas, diecisis fueron para
aprobar o rechazar reformas constitucionales(4) (seis de ellas en Uruguay tres aprobadas
y tres rechazadas; dos en Chile aprobadas; tres en Panam dos de ellas rechazadas;
dos en Guatemala una aprobada y otra no; y una cada una aprobadas en Ecuador, Per
y Venezuela). Dos de las consultas fueron referndum derogatorios de leyes (las dos en
Uruguay). Una consulta (la de Colombia de 1990) legitim e integr el mismo da una
Asamblea Constituyente. Lo mismo ocurri en Venezuela en abril de 1999.
Por su parte, los autogolpes de Fujimori en Per (consumado) y de Serrano Elas
en Guatemala (fallido) condujeron a las consultas llevadas a cabo en ambos pases en
1993, las cuales trajeron como consecuencia una nueva Constitucin en Per y refor-
mas a la Constitucin guatemalteca. Los profundos cambios que llevaron al colapso
del sistema poltico partidario vigente en Venezuela desde el pacto de Punto Fijo de
1961, condujeron a dos consultas populares en 1999, y a la adopcin de una nueva
Constitucin ese mismo ao.
(4) No tomamos en cuenta los plebiscitos brasileos de 1993 que estaban previstos en la
reforma constitucional de 1988. Tampoco la consulta chilena de 1988 prevista en la Carta de 1980.
122
De la totalidad de las consultas a la ciudadana realizadas en Amrica Latina durante

el perodo 1978-2000, la gran mayora de stas tuvo su origen en iniciativas desde arri-
ba. El Poder Ejecutivo promovi las consultas de Argentina en 1984, de Colombia en
1997, y las cuatro llamadas consultas-encuestas de Ecuador. En total seis casos.
En cuanto a las aprobaciones de reformas constitucionales cabe sealar que si
bien stas son formalmente promovidas por los rganos legislativos y/o constituyen-
tes, en seis casos, el proceso fue iniciado por el Ejecutivo: Guatemala en 1994; Pana-
m en 1998; Per en 1993; Venezuela en 1999/2000; y Chile y Uruguay, ambas en
1980, durante los regmenes militares.
En sntesis, el Ejecutivo inici 13 de las 30 consultas realizadas. Otras diez fueron
la consecuencia de acuerdos de la clase poltica plasmados en constituciones aproba-
das o rechazadas, o resultado de previsiones constitucionales previamente acordadas,
como las ya citadas consultas brasileas de 1993 y la chilena de 1988. En total, 23 de
las 30 consultas se llevaron a cabo con base en iniciativas desde arriba.
Los restantes siete casos se trataron de iniciativas desde abajo. Seis de ellas en
Uruguay: dos reformas constitucionales aprobadas (en 1989 y 1994), dos rechazadas
(en 1994 y 1999) y dos referndum contra leyes. La sptima, como ya se seal, tuvo
lugar en Colombia en 1990, fue de carcter informal y dio origen a la nueva Constitu-
cin de 1991.
V. BALANCE
5.1. Uso y frecuencia de la utilizacin de estos mecanismos

El anlisis de la experiencia latinoamericana de las ltimas dos dcadas eviden-
cia, pese a la percepcin que existe en contrario, que el uso de los mecanismos de
democracia directa, a escala nacional, ha sido modesto. En efecto, estas instituciones
han sido utilizadas en 10 de los 13 pases que regulan estos institutos (todos en demo-
cracia a excepcin de Chile), pero de manera frecuente slo en dos de ellos (Uruguay
y Ecuador) y en Venezuela desde la llegada al poder del presidente Chvez.
Sin embargo, una mirada retrospectiva desde el inicio de la transicin a la demo-
cracia (fines de los aos 70) evidencia una tendencia creciente al empleo de las institu-
ciones de democracia directa. En efecto, mientras durante la dcada de los aos 80 se
realizaron ocho consultas populares, durante la dcada de los 90 el nmero salt a
veinte, en su mayora para legitimar o rechazar reformas constitucionales.
A escala nacional, no es posible establecer una regla general que explique porqu
algunos pases han empleado ms que otros estos mecanismos. Pareciera que la res-
puesta pasa por el contexto partidario y por la cultura poltica dominante de cada pas.
As, por ejemplo, en Uruguay estos mecanismos preexistieron al proceso de restaura-
cin democrtica. Despus del retorno a la democracia en este pas, slo se registr
como novedad el uso, hasta entonces desconocido, del mecanismo de derogacin de
123
DANIEL ZOVATTO G.
leyes por medio de un referndum. En Ecuador, diversos presidentes en situacin de

asedio constante o de dudosa legitimidad, ante un sistema poltico partidario muy dbil
y fragmentado, recurrieron intilmente a la opinin ciudadana para tratar de zanjar sus
respectivas crisis polticas.
En los pases de la regin como Brasil, Argentina y Mxico, estos mecanismos
prcticamente no han sido utilizados (Argentina y Brasil) o no empleados del todo
(Mxico) al no tenerlos regulados en su ordenamiento constitucional. Argentina, como
vimos, registra a escala nacional nicamente un ejercicio ritual a travs de una consulta
no vinculante sobre el tema del laudo limtrofe sobre el canal de Beagle. Por su parte,
la consulta obligatoria llevada a cabo en Brasil en 1993, respecto a la posibilidad de
implantar el parlamentarismo y la monarqua arroj resultados adversos para ambas
propuestas.
5.2. Origen de la utilizacin de los mecanismos de democracia directa en

Amrica Latina
Como ya se indic, 23 de las 30 consultas populares tuvieron origen desde arri-
ba y slo 7 fueron iniciadas desde abajo, de las cuales 6 se llevaron a cabo en un
solo pas: Uruguay. Esta tendencia obedece al hecho de que si bien algunos Estados
prevn la intervencin de la ciudadana para iniciar una consulta popular, por lo gene-
ral, en la mayora de los pases, esta potestad se reserva al Ejecutivo o al Congreso.
Por su parte, varios presidentes latinoamericanos han utilizado estos mecanismos
de democracia directa con suerte diversa durante el perodo 1978-2000. En Panam, el
ex presidente Prez Balladares fracas en su intento de modificar la Constitucin para
autorizar la reeleccin. En Ecuador, el presidente Sixto Durn logr respuestas favora-
bles en una primera consulta-encuesta pero negativas en la segunda, lo que debilit su
gestin de gobierno. La clase poltica uruguaya registra una derrota en 1994 al no lograr
imponer una reforma constitucional que separaba las listas de votacin municipal de las
nacionales; reforma que haba sido aprobada por 2/3 de los integrantes del parlamento.
Posteriormente, esa misma norma se incluy en la reforma aprobada en 1996. Por su
parte, el ex presidente Fujimori de Per y el presidente Chvez de Venezuela, utilizaron
estos mecanismos de manera exitosa para consolidar sus respectivos proyectos polticos,
si bien el primero, debi renunciar a su tercer mandato como presidente debido al fraude
cometido durante la eleccin del ao 2000 y la consiguiente crisis poltica desatada.
5.3. El papel jugado por la sociedad civil

Los ordenamientos constitucionales de varios de los pases de la regin prevn la
iniciativa de la ciudadana para reformar la Constitucin, lo que en principio supone
una mayor capacidad de decisin de parte de esta. Sin embargo, debe tenerse presente,
que a la fecha nicamente Uruguay ha utilizado este mecanismo. La iniciativa de la
sociedad civil a travs de movimientos ad hoc, se dio slo en los casos de las reformas
124
constitucionales planteadas en Uruguay, en 1989, 1994 y 1999 para defender al sector de

jubilados y pensionistas, a sectores ligados a la enseanza y al poder judicial, habiendo
triunfado nicamente las propuestas que presentaron los jubilados en 1989 y 1994.
Tambin fueron de iniciativa popular los referndums derogatorios planteados en
el Uruguay. El de 1989, referido a los abusos de los derechos humanos, fue promovido
por una coalicin de partidos de izquierda y un movimiento ad hoc de la sociedad
civil; fracas. El de 1992, que rechazaba la posibilidad de privatizar parcialmente la
empresa telefnica, fue promovido tambin por fuerzas partidarias de izquierda en
conjunto con el sindicato de trabajadores de esa empresa; se aprob. Como puede
verse, la participacin de las organizaciones de la sociedad civil ha sido limitada en
Uruguay dado que en los dos casos se registr la alianza de esos movimientos sociales
ad hoc con fuerzas partidarias. En Colombia, el movimiento estudiantil de la 7 pape-
leta promovi los cambios que llevaron a la reforma constitucional de 1991. En el
resto de los casos registrados en la regin, la iniciativa correspondi principalmente al
Presidente, o al Parlamento, por lo general de acuerdo con las normas constitucionales
que obligan a la consulta ciudadana.
Varios pases prevn asimismo, la iniciativa legislativa de parte de la ciudadana
exigiendo para ello un determinado porcentaje de electores que varia segn el caso. Algu-
nos pases (entre ellos Brasil y Venezuela) tambin establecen en su Constitucin que si el
parlamento rechaza un proyecto presentado por iniciativa popular, un determinado por-
centaje de los ciudadanos puede pedir que se someta a referndum para su aprobacin
directa. Paraguay, Per y Uruguay tambin prevn constitucionalmente este mecanismo,
pero al igual que en los pases arriba citados, an no se sancionaron las leyes necesarias
para su puesta en marcha.
En cuanto a los efectos que estos mecanismos han tenido, puede afirmarse, que en
general el uso de los mismos en el mbito nacional no ha dado mayor protagonismo
real a la sociedad civil. Por su parte, el fortalecimiento de los niveles de control ciuda-
dano sobre el gobierno o respecto de los otros rganos del sistema representativo slo
ha operado en forma limitada. Unicamente en Uruguay, los mecanismos de refern-
dum contra leyes pueden citarse como ejemplo, si bien el resultado obtenido todava es
objeto de debate (5).
En suma, la sociedad civil ha desempeado hasta la fecha, y slo en unos pocos
casos, ms un papel de control y freno que de creacin e innovacin, salvo la consulta
(5) En el caso de la Ley de Caducidad de la Pretensin Punitiva del Estado, que constituy una
suerte de amnista general, sin derecho a investigacin, de posibles abusos cometidos por militares y
policas durante el perodo dictatorial, se acept el resultado jurdico, pero la disputa por la memoria
y la historia, as como por reparaciones contina. En el caso de la Ley que permita privatizaciones
parciales en 1992 y que fue rechazada por la ciudadana, el tema sigue en debate, especialmente en el
rea de la telefona y posteriormente formas de transmisin de datos y telefona celular fueron otorga-
das por concesin a operadores privados.
125
DANIEL ZOVATTO G.
informal colombiana de 1990. Como algunos expertos han sealado, este fenmeno no
debe sorprender, dado que en la actualidad predominan las formas dbiles y reactivas,
hasta cierto punto elitistas, de participacin popular, fundamentalmente a travs de
organizaciones no gubernamentales con limitada capacidad de accin a nivel masivo.
Por otro lado, y pese a estar previstos constitucionalmente la puesta en marcha de
estos mecanismos la iniciativa de la sociedad civil no es fcil. Se requiere una conjun-
cin de voluntades alrededor de un tema relevante y movilizador y la conformacin de
un movimiento social que lo impulse. Formalmente y hasta el presente, salvo en el caso
de Uruguay, donde hubo dos intentos de derogacin de leyes, uno fracasado y el otro
aprobado como hemos visto, y el de Colombia para la presentacin de la Ley
Antisecuestro, aprobada posteriormente, no existen otros ejemplos. Pero incluso en el
Uruguay, desde 1992 a la fecha, y pese al intento de realizar nuevos plebiscitos dero-
gatorios en dos oportunidades, no se lleg a contar con la adhesin del 25% de los
ciudadanos del padrn electoral para llegar a la consulta obligatoria.
5.4. El comportamiento de la ciudadana

El comportamiento ha sido diverso. No hay una tendencia regional uniforme. La
constatacin es que en muchos casos la ciudadana no se pronuncia a favor o en contra
del tema puesto a su consideracin, sino que expresa su frustracin frente a los deseos
o percepciones acerca de lo que ha hecho o no el gobierno de turno. Por ello, las
consultas populares en ciertos pases, a diferencia de las elecciones, han servido para
dar expresin al desencanto general que existe con la poltica y con la clase dirigen-
te. En este sentido debe interpretarse el claro rechazo de los ciudadanos uruguayos a la
minireforma constitucional de 1994 que contaba con el pleno apoyo de todas las
fracciones parlamentarias, y que poco tuvo que ver con el contenido concreto de las
cuestiones sometidas a votacin.
Tambin en ms de una caso, aunque el tema parezca relevante, la ciudadana
suele rechazar el planteo, atendiendo a la coyuntura poltico partidaria del momento.
Un buen ejemplo en este sentido lo dio Guatemala en 1999, ya que las reformas que
deban confirmar los Acuerdos de Paz que pusieron fin a la guerra civil de 36 aos, no
interesaron a la ciudadana, la cual mayoritariamente no particip en el proceso, y
quienes s lo hicieron votaron en un alto porcentaje en contra de su aprobacin, como
forma de demostrar su descontento con el gobierno de turno.
En los casos en que le correspondi a la ciudadana resolver cuestiones de rele-
vancia, como en Brasil para optar entre el presidencialismo o el parlamentarismo y
entre repblica o monarqua, la misma mantuvo el status quo (a favor del
presidencialismo y de la repblica). El nico pas donde se us el mecanismo de dero-
gacin de leyes, Uruguay, muestra dos procesos con resultados diferentes: uno que
mantuvo la ley (sobre el tema de Derechos Humanos), otro contrario a la misma (re-
chazo a la privatizacin).
126
Debido a este fenmeno, la clase poltica y los titulares del Poder Ejecutivo se han
vuelto en la mayora de los pases ms cautos a la hora de usar estos mecanismos, apelan-
do a los mismos cuando estn seguros de un resultado favorable o aplicndolos cuando
son de convocatoria obligatoria, como es el caso de las reformas constitucionales.
En lo que refiere al nivel de participacin electoral durante estas consultas popu-
lares, podemos observar que, en general, el porcentaje de votantes ha sido bastante
bajo. Son especialmente notorios, por su reducida participacin, los casos de Guate-
mala y de Colombia, lo cual coincide con el alto abstencionismo que caracteriza el
comportamiento electoral de estos dos pases. Hay casos en que las consultas, traduci-
das a porcentaje sobre el padrn electoral, resultaron aprobadas o rechazadas por me-
nos del 50% de los ciudadanos inscriptos. Sin embargo, en la mayora de las situacio-
nes en que ello ocurri, los resultados no fueron contestados, ni su legalidad o legitimi-
dad cuestionada por quienes resultaron derrotados.
5.5. Consecuencias sobre el sistema poltico
5.5.1. En general
El uso de los mecanismos de participacin ciudadana no puede decirse que mejo-
re o empeore el funcionamiento de un sistema poltico determinado. La mayora de las
democracias europeas recurren muy ocasionalmente a la consulta popular a escala
nacional, mientras que los Estados Unidos slo lo contemplan en el mbito estatal. Un
estudio comparado del uso de estos mecanismos en los diversos Estados de EE.UU.
evidencia que su empleo suele ser ms frecuente en aquellos Estados que cuentan con
fuertes grupos de inters, gobiernos divididos, legislaturas profesionales y en los cua-
les los requisitos para someter temas a consulta popular directa son bajos.
Por su parte, la experiencia a la fecha en Amrica Latina, tampoco pareciera indi-
car que los mecanismos de democracia directa hayan tenido el impacto deseado en
cuanto a mejorar la representacin o la participacin. Tampoco pareciera que hayan
coadyuvado a disminuir el desencanto con la poltica y los partidos, actuando ms
bien como canales de expresin de este desencanto fuera de las elecciones regulares.
5.5.2. En materia de estabilidad poltica

No puede afirmarse tampoco que los mecanismos de democracia directa, tal y como
han sido utilizados hasta ahora, hayan mejorado o complicado sustancialmente la estabi-
lidad poltica. Como todo mecanismo de ingeniera electoral estos deben ser parte de una
arquitectura mayor y es en ese marco en que debe analizarse su funcionamiento. En
general, estos mecanismos no se han utilizado para resolver controversias entre el Parla-
mento y el Ejecutivo, salvo indirectamente en Ecuador, donde los presidentes Sixto Durn
y Fabin Alarcn, respectivamente, recurrieron infructuosamente a los mismos para tra-
tar de mejorar los niveles de legitimidad de sus debilitadas gestiones.
127
DANIEL ZOVATTO G.
En algunos pases o momentos determinados, el uso indebido de estos mecanis-

mos puede incluso considerarse negativo para la estabilidad poltica. Ecuador de nue-
vo es un buen ejemplo de ello. Las consultas-encuestas, no vinculantes, sin instrumenta-
cin posterior, llevaron a acentuar la ingobernabilidad del pas. Si bien no puede atribuir-
se responsabilidad directa a estos mecanismos en la prdida de estabilidad poltica que
llev a la cada de dos presidentes constitucionales en este pas, tampoco puede decirse
que estos mecanismos hayan contribuido positivamente en pro de la estabilidad.
5.5.3. En materia de reforma poltica

En cuanto a la reforma poltica, los mecanismos de democracia directa parecieran
favorecer soluciones conservadoras, siendo el ejemplo ms claro de ello el rechazo al
cambio de rgimen de gobierno y poltico en Brasil en 1993.
En otros casos los resultados son contradictorios. La separacin de elecciones
municipales de las nacionales rechazada por la ciudadana uruguaya en 1994 se aprob
en 1996. En julio de 1986 la ciudadana ecuatoriana rechaz la posibilidad de aceptar
candidaturas independientes de los partidos pero luego las acept en 1994.
5.5.4. En relacin con las reformas econmicas

La complejidad de los temas econmicofinancieros determina un alto grado de
dificultad para intentar resolver los mismos va la participacin ciudadana mediante el
uso de mecanismos de democracia directa. Por ello, las legislaciones de la mayora de
los pases han excluido expresamente estas materias como objeto de eventuales con-
sultas populares.
Empero, en algunos pases, entre ellos Uruguay y Ecuador, y sustancialmente a
iniciativa de la sociedad civil y por lo general con la adhesin de partidos polticos de
centroizquierda, se intent usar estos mecanismos para imponer lmites a las refor-
mas econmicas. El caso paradigmtico es la derogacin de la ley que permita la
privatizacin parcial de la empresa telefnica uruguaya en 1992. Sin embargo, el mis-
mo esquema no sigui adelante en los aos posteriores, cuando se intent plebiscitar
en contra una ley marco sobre la distribucin de electricidad y gas. Tampoco prosper
un intento de comenzar a cuestionar el sistema privado de retiros y pensiones.
Por su parte, en Ecuador, el intento de grupos de la sociedad civil de convocar una
consulta popular contra el plan econmico del Gobierno del Presidente Gustavo Noboa
y la dolarizacin fracas al no haberse reunido, segn la autoridad electoral, el nmero
suficiente de firmas para ello.
5.6. Consideraciones finales

Un balance preliminar evidencia que, pese a la generalizada incorporacin de los
mecanismos de democracia directa en los textos constitucionales de numerosos pases
128
latinoamericanos, la mayora de los sistemas polticos de la Regin sigue teniendo un

bajo componente de democracia directa a nivel nacional.
En cuanto a los resultados de la aplicacin de estos mecanismos cabe destacar,
que mientras en los pases avanzados han tenido, ms bien, efectos conservadores, en
nuestra regin estas instituciones han tenido un resultado mixto, oscilando entre inten-
tos de manipulacin neopopulistas por una parte, con posiciones conservadoras o
tradicionalistas por la otra.
Pero ms all de la valoracin que pueda hacerse en relacin con el empleo de los
instrumentos de democracia directa, hay que aceptar que estos han llegado para quedarse.
De ah que el tema central pase por cmo utilizarlos adecuadamente y, ms importante
an, cundo y para qu temas?
En efecto, en sociedades como las latinoamericanas, donde la pobreza crece y
donde la equidad esta retrocediendo, los mecanismos de participacin ciudadana, si
son bien utilizados, pueden ayudar a contrarrestar la tendencia a la deslegitimacin del
sistema poltico. En este marco, las instituciones de democracia directa devienen en
gran medida, ms que en una forma complementaria de ejercer el gobierno, en un
ejercicio de expresin ciudadana que canaliza frustraciones populares. Precisamente
por ello es importante, de cara al actual contexto econmico, social y poltico regional,
evitar el peligro de una posible manipulacin demaggica de estos mecanismos, esta-
bleciendo lmites claros a los temas que pueden ser sometidos a consulta popular.
En suma, la experiencia de estas dos dcadas en el uso de los mecanismos de
democracia directa aconseja una utilizacin prudente y no desvirtuada de los mismos,
particularmente en el mbito nacional. Por ello, e independientemente del valor agre-
gado que pueda derivarse de su utilizacin, en especial a escala local (el cual creemos
es el espacio idneo para su ejercicio), la coyuntura latinoamericana demanda prestar
atencin urgente y prioritaria al mejoramiento de la eficacia de los mecanismos y rga-
nos centrales de la democracia representativa, en particular, al fortalecimiento de los
partidos polticos y los parlamentos.
129
DANIEL ZOVATTO G.
130
NUEVAMENTE SOBRE LAS

OMISIONES INCONSTITUCIONALES (*)
VCTOR BAZN
(Argentina)
SUMARIO: I. Hablar de Germn J. Bidart Campos. II. Conti-

nuando con las omisiones... III. Eplogo.
I. HABLAR DE GERMN J. BIDART CAMPOS

Hablar de Germn J. Bidart Campos es hacerlo del Maestro, del amigo, de un ser
humano extraordinario a quien mucho debemos; afectos que necesariamente se termi-
narn imponiendo a todo intento de objetividad que pugne por aflorar en estas breves
palabras. Es que, como Germn siempre dice recordando a Pascal el corazn tiene
razones que la razn no entiende.
Hablar de Germn J. Bidart Campos es pensar en quien por mritos y logros
legtimos integra el reducido grupo de acadmicos que est en la cima de los
constitucionalistas latinoamericanos y, sin embargo, se siente inmerso en la mayor de
las llanuras para confrontar ideas, intercambiar experiencias, escuchar argumentos
de quienes, como nosotros, estamos a una distancia sideral de su sabidura. Cada da es
ms humilde, ms sencillo, y eso es lo que lo convierte en un Grande de verdad.
Hablar de Germn J. Bidart Campos es pensar en quien nos ensea da tras da;
quien nos transmite un provocador mensaje de ideas impregnadas de un humanismo
comprometido; quien nos permite abrevar en sus pensamientos que trasuntan la fir-
me impronta de luchar por la consolidacin del constitucionalismo democrtico; quien
nos alienta desinteresadamente; quien vivifica la imagen de la modestia; quien es
( * ) Desde aqu, nuestras sinceras felicitaciones a los Drs. Domingo Garca Belaunde, Jos F.
Palomino Manchego y Jos Carlos Remotti Carbonell, gestores de la idea de homenajear al Dr. Germn
J. Bidart Campos. Asimismo, les agradecemos el habernos honrado invitndonos a participar de esta
importante obra.
131
VCTOR BAZN
querido y admirado por los estudiantes, respetado por sus pares, seguido por sus
discpulos.
Hablar de Germn J. Bidart Campos es hacerlo de quien cada da est ms lejos
del anquilosamiento intelectual y del dogmatismo ideolgico; quien, por fortuna, es
continuamente atacado por ideas originales e innovadoras concebidas en el vientre
de su caudalosa creatividad.
Hablar de Germn J. Bidart Campos es pecar por omisin, defecto que teir de
injusticia a este breve mensaje, ya que en modo alguno podr reflejar en su dimensin
real la gratitud y admiracin que profesamos al Maestro, en primer lugar, por todo lo
que nos ensea y ha enseado; en segundo lugar, por ser uno de los principales culpa-
bles de nuestra pasin por el Derecho Constitucional y, en tercer lugar, por dispensar-
nos el honor de permitirnos ser su amigo. Y l sabe que no somos afectos a lisonjas.
Por todo eso, y mucho ms, gracias, Germn!
II. CONTINUANDO CON LAS OMISIONES ...

1. Continuando con las omisiones (cuya primera aparicin se produjo en las bre-
ves palabras introductorias) y, a modo de modesto homenaje, que ms que eso es, en
verdad, una sincera muestra de afecto, hemos seleccionado un tema que particular-
mente atrajo nuestra atencin y que en Argentina deriva como tantos otros de la
original pluma de Bidart Campos, aunque enriquecido luego por los valiosos aportes
de otros importantes autores. Nos referimos al problema de la inconstitucionalidad por
omisin, al que ofrendaremos las lneas siguientes, que necesariamente habrn de ser
breves para respetar la extensin que la coordinacin de la obra ha previsto para el
presente aporte. Abordaremos sucesivamente: la brecha entre las declamaciones cons-
titucionales atinentes a los derechos y la carencia de concreciones prcticas que de-
muestra la realidad vivencial de stos; la necesidad de implementar mecanismos que
posibiliten el acceso a la jurisdiccin para salvar las omisiones inconstitucionales del
legislador, pasando revista a ciertos parmetros que permiten diagnosticar la existen-
cia de stas; la categorizacin entre omisiones absolutas y relativas, sin soslayar una
breve consideracin al sistema de contralor de constitucionalidad imperante en el or-
den federal argentino; y por fin, antes del eplogo, las soluciones que podran dispensarse
jurisdiccionalmente para salvar las omisiones inconstitucionales que se detectaran.
2. Comenzamos este breve anlisis con un interrogante: Es suficiente la mera
declamacin de derechos en los textos constitucionales? Absolutamente, no. La di-
mensin normolgica debe complementarse con vigencia sociolgica y, ambas, con
la perspectiva dikelgica, pues si la sociolgica se desvanece, concluye por obturar el
vigor normativo de la Constitucin y su efectividad aplicativa, al tiempo de recrear
inicuas frustraciones.
Los preceptos constitucionales deben en tanto receptores de normatividad jur-
dica ser aplicables y exigibles judicialmente. Slo as podr garantizarse la pervivencia
132
NUEVAMENTE SOBRE LAS OMISIONES INCONSTITUCIONALES
de la Constitucin como norma suprema o fuente de fuentes. Advirtase, como acla-

racin, que en modo alguno nuestra posicin postula una sinonimia entre validez y
eficacia, pues las normas constitucionales valen por s mismas con independencia de
su eficacia, y es, precisamente, aquel anclaje axiolgico la fuente de la que dimanan la
vinculatoriedad y la vocacin de eficacia de las mismas. Mutatis mutandi, y como
verifica Requejo Pags, si se entendiera que las prescripciones constitucionales slo
son respetadas en tanto el deber ser efectivamente sea, se erige a la eficacia en criterio
de verificacin de la validez, lo que conducira a que se diluyera el lmite entre el
ordenamiento jurdico y la realidad sobre la que ste intenta incidir (1).
Por su parte, sabido es que la Constitucin puede ser vulnerada no slo por ac-
cin, sino, tambin, por omisin; concretamente, en este ltimo caso, cuando no se
acta a pesar de la expresa previsin constitucional dirigida a que se lo haga. Ello
sentado, sera lcito (y, sobre todo, legtimo) permitir que los rganos del poder cons-
tituido, mediante su inercia, inhiban la vigencia de la Constitucin o paralicen el ejer-
cicio de algn derecho contenido en un mandato constitucional y sujeto a desarrollo
normativo ulterior? Es obvio que no, en virtud de que la supremaca de la Constitucin
determina que sta sea totalmente indisponible para aqullos. Pedimos disculpas a
Figueruelo Burrieza por caer en el lugar comn sobre el que alerta, diciendo que reite-
radamente la doctrina se refiere a la crisis de la ley y a su destronamiento a causa de la
existencia de una Constitucin como norma suprema, razonamiento con el que con-
cuerda ms lo matiza puntualizando que la legitimidad democrtica de la ley concede
a sta prerrogativa sobre cualquier otra fuente y convierte a la voluntad del legislador
en algo irreemplazable (2). Al respecto inquirimos si en la hiptesis en que, no obstante
la irreemplazabilidad de su voluntad, el legislador mantuviera una actitud silente y
morosa pese al claro mandato constitucional, sera igualmente vlido privilegiar su
silencio inclusive a costa del demrito constitucional? La causa final del control de las
omisiones inconstitucionales se emplaza en la necesidad de recomponer el imperio de
la Ley Fundamental, cuya supremaca habra quedado momentneamente bloqueada por
la agresin negativa del rgano omitente. Bstenos, por ahora, con guarecernos bajo el
refugio de la remanida pero acertada concepcin que marca que el control de
constitucionalidad como nocin jurdica es inseparable de la de Constitucin como
norma suprema de un ordenamiento jurdico dado (3).
(1) Vid. Requejo Pags, Juan Luis: Constitucin y remisin normativa. Perspectivas esttica
y dinmica en la identificacin de las normas constitucionales, en Revista Espaola de Derecho
Constitucional, Ao 13, N 39, septiembre-diciembre de 1993, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, Espaa, pg. 155, nota 64.
(2) Vid. Figueruelo Burrieza, Angela: La incidencia positiva del Tribunal Constitucional en
el Poder Legislativo, en Revista de Estudios Polticos, N 81, junio-septiembre de 1993, pg. 67.
(3) Vid. Villaverde Menndez, Ignacio: La inconstitucionalidad por omisin, Mc Graw-Hill,
Madrid, Espaa, 1997, pg. 3.
133
VCTOR BAZN
En tal lnea de ideas, juzgamos importante la habilitacin de adecuadas vas proce-

sales para que el afectado por las omisiones inconstitucionales tenga allanado el acce-
so a la jurisdiccin, en orden a perseguir la descalificacin de la conducta omisiva y
lesiva desplegada por los rganos encargados del cumplimiento positivo del man-
dato constitucional (4), pero no para que el cuerpo jurisdiccional reemplace al legisferante
emitiendo decisiones de carcter genrico (con lo que concluimos de fundamentar
nuestra separacin de la posicin asumida por Figueruelo Burrieza), sino para dar
solucin a un caso concreto en el que v.gr. el rgano legislativo omite actuar confor-
me el mandato constitucional, producindose a partir de tal desidia un perjuicio
acreditable en detrimento del peticionante.
Paralelamente a tales finalidades, el concebir una va instrumental que ensanche el
horizonte garantista podr entraar tambin, un mix ejemplificador y moralizante
sobre todo, en el marco de nuestras Constituciones iberoamericanas: por una parte,
sortear la tentacin de algunos de instaurar un trasfondo de indemnidad o irresponsa-
bilidad en favor del Estado declarndolo inimputable por la incumplida mejora de
situaciones vivenciales que promete, Constitucin mediante y, por la otra, erigir un
valladar contra las nfulas quimricas de los constituyentes al elaborar las normas cons-
titucionales (5).
3. Una digresin: habremos de ser sinceros. En el marco de nuestro pas Rep-
blica Argentina propiciamos un control de constitucionalidad amplio (sin detraccio-
nes injustificadas) y nuestro esquema mental (quizs demasiado estrecho por defecto
natural pero ese es otro problema) ofrece cada vez menos espacio para alojar las
excepciones a aquel examen de constitucionalidad que verifique si un derecho ha sido
lesionado. Es que posibilidad de control es garanta de acceso y no, de xito.
Obviamente, no por ello favoreceremos que el juez se filtre invasivamente en
rbitas regidas por el margen de discrecionalidad poltica del legislador (o, como la
denomina el Tribunal Constitucional alemn: libertad de configuracin del legisla-
dor), aun cuando tampoco resulte lcito que ste margine arbitrariamente la vigencia de
la supremaca constitucional al omitir sine die el cumplimiento de las imposiciones que
le fueran dirigidas por la propia Ley Fundamental. El juez no puede subrogarse en el rol
de aqul para emitir una norma legal de carcter general (salvo cuando de tal omisin se
desprendiese la lesin a un derecho fundamental del impetrante, en cuyo caso podra
(4) Para un anlisis de las soluciones que ofrece el derecho comparado respecto de la
inconstitucionalidad por omisin, sea desde los textos constitucionales o desde la doctrina judicial,
ver Bazn, Vctor: Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad
omisiva, en el libro colectivo coordinado por el mismo autor: Desafos del control de
constitucionalidad, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires [en adelante: Bs. As.], Repblica
Argentina [en lo sucesivo: Rep. Arg.], 1996, pgs. 175/201.
(5) Cfr. Sags, Nstor Pedro: Inconstitucionalidad por omisin de los Poderes Legislativo y
Ejecutivo. Su control judicial, en El Derecho, T 124, Bs. As., Rep. Arg., 1987, pg. 959.
134
expedir una resolucin para conferir solucin a la peticin planteada, pudiendo en cual-
quier momento el rgano remiso dictar la norma faltante). Coincidentemente con lo apun-
tado, cabe aclarar con Aragn (6) que la proyeccin normativa (de un precepto consti-
tucional) puede hacerla el rgano jurisdiccional, al que le est permitido actuar en
trminos de discrecionalidad jurdica, pero no de discrecionalidad poltica.
Por ende, la cuestin a dilucidar reconduce a la bsqueda del equilibrio justo
entre el margen de accin (o de inaccin) del legislador y la necesidad de otorgar
adecuada proteccin a los derechos que se encuentran adormecidos a causa del incum-
plimiento en que aqul incurre no obstante la imposicin constitucional. La cuestin
recepta un plus axiolgico si involucra a derechos fundamentales, pues como ha di-
cho Mortati la discrecionalidad del legislador debe ceder frente a prescripciones cons-
titucionales que le impongan la obligacin de proveer a la tutela de tales derechos, lo
que no excluye la determinacin de cmo cumplirlas, de tal forma que de la eleccin
del modo considerado como el ms adecuado para satisfacerlos no se derive la reduc-
cin del contenido mnimo necesario para no tornar puramente ilusoria la satisfaccin
del inters protegido (7). Vemos all la legtima posibilidad de que acte la judicatura
declarando que la omisin es inconstitucional, en tanto discrecionalidad no es sinni-
mo de arbitrariedad, y dicha esfera decisional del rgano legislativo no debe enten-
derse como inmunidad para hacer, no hacer, o hacer de cualquier manera (8) aquello
que la Constitucin le impone. Conectado con ello, Fernndez Segado (9) ha afirmado
que los derechos fundamentales no requieren la previa interpositio legislatoris, ya que
vinculan de modo inmediato, aun cuando no deba ignorarse que, como ha significado
el Tribunal Constitucional espaol, en aquellos supuestos en que la Constitucin reco-
nozca un derecho, pero realice a su respecto una reserva de configuracin legal,
aquel mandato constitucional tiene (hasta que se suministre la regulacin legal), un
contenido mnimo que siempre debe ser protegido, pues la dilacin en el cumplimiento
del deber que la Constitucin impone al legislador no puede lesionar el derecho reco-
(6) Aragn, Manuel: Constitucin y democracia, Temas Clave de la Constitucin Espao-

la, 1 reimpr., Tecnos, Madrid, Espaa, 1990, pg. 96.
(7) Mortati, Costantino: Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro
comportamenti omissivi del legislatore, Problemi di Diritto Pubblico nellattuale esperienza
costituzionale reppublicana. Raccolta di scritti, Vol. III, Giuffr, Miln, Italia, 1972, pg. 992.
(8) Grfica expresin de Bidart Campos, quien la completa afirmando: Verificar que lo que
hace, lo que deja de hacer, el fin y el medio por los que opta, y el modo como acta o como se inhibe
estn de acuerdo con la Constitucin, no es sujetarlo a una fiscalizacin lesiva de su zona competencial
y de su capacidad de criterio y decisin. Es otra cosa: es plasmar la exigencia de asegurar y efectivizar
la fuerza normativa de la Constitucin all donde el rgano controlado no le dio aplicabilidad operatoria,
o se la dio inconstitucionalmente (El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, Ediar, Bs.
As., Rep. Arg., 1995, pgs. 167/168).
(9) Cfr. Fernndez Segado, Francisco: El sistema constitucional espaol, Dykinson, Madrid,
Espaa, 1992, pgs. 71/72.
135
VCTOR BAZN
nocido en ella (vid. STC 15/1982, de 23 de abril, sobre objecin de conciencia,

especficamente F.J. 8 (10)).
La cuestin nos vincula con la distincin entre clusulas programticas y operativas,
categorizacin que no deja de ser cuestionable mas cuyo intento de elucidacin en
profundidad nos alejara del propsito de este estudio. Slo recordemos que si a travs
de la alegacin de existencia de una norma programtica se pretendiera justificar el
incumplimiento legislativo, generar un pretexto para evitar conferir proteccin a un
derecho o sustraer a la norma de la posibilidad de ejercer control constitucional a su
respecto, se vulnerara la primaca constitucional y se bloqueara una funcin jurisdic-
cional especfica transfirindosela al Legislativo (11). Lo reiteraremos hasta el cansan-
cio: todas las normas constitucionales vinculan; en consecuencia, los derechos son
operativos, aun cuando desde el modo de su formulacin algunos estn abordados
constitucionalmente, y otros, slo enunciados (12).
Aludir al control de las omisiones inconstitucionales y al quantum del parmetro
temporal de mantenimiento de la conducta silente para considerar que aqulla ha que-
dado configurada, resultara inconsistente sin una paralela referencia a la jurispruden-
cia alemana, particularmente, al paradigmtico caso resuelto por el Tribunal Constitu-
cional Federal alemn mediante la sentencia 26/1969, de 29 de enero, con la que inau-
gura una vertiente de su doctrina judicial que consiste en encarar per se el proceso de
concretizacin de una norma constitucional para asignarle eficacia (Konkretisierung).
Veamos: el art. 6 inc. 5 de la Ley Fundamental de Bonn (Grundgesetz, en adelante:
GG.) dispona que para los hijos ilegtimos, la legislacin crear las mismas condicio-
nes de desarrollo fsico y espiritual y de posicin social que para los hijos legtimos.
Al haber transcurrido un prolongado lapso de tiempo desde la entrada en vigencia de la
Constitucin (veinte aos), sin que la legislacin dispensase la aludida igualdad, el
Tribunal frente a un caso concreto sometido a su jurisdiccin decidi que la norma-
tiva constitucional era directamente aplicable con fuerza derogatoria de las disposi-
ciones contrarias previstas en leyes ordinarias. Salv, as, la inicua omisin incurrida,
al tiempo de ordenar al cuerpo legislativo que procediera a dictar la normativa estable-
cida en el art. 6 inc. 5 GG. en el curso de la legislatura de tal ao (1969), intimacin
(10) Jurisprudencia Constitucional, T III-1982, 1 ed., BOE, Madrid, Espaa, octubre de
1983, pg. 208.

(11) Cfr. Pina, Rolando E.: Clusulas constitucionales operativas y programticas. Ley Fun-
damental de la Repblica Federal de Alemania, Astrea, Bs. As., Rep. Arg., 1973, pg. 109. El libro
citado constituye, a nuestro juicio, un excelente y premonitorio aporte para el estudio de la problem-
tica de las omisiones inconstitucionales y de la crtica a la distincin entre normas programticas y
operativas.
(12) Cfr. Fernndez Segado, Francisco: Dogmtica de los derechos humanos, conferencia
pronunciada en la Primera Jornada Iberoamericana de Derecho, Universidad Antenor Orrego, Trujillo,

Per, 8 de noviembre de 1996.
136
que fue acatada promulgndose la ley el 19 de agosto de dicho ao, para entrar en vigor
el 1 de julio de 1970 (13).
De la norma que provoc la ejemplarizadora sentencia del Tribunal no surga plazo
expreso alguno para el cumplimiento del encargo al legislador, mas la importancia del
bien jurdico que el precepto intentaba tutelar y su anclaje axiolgico exigieron una
solucin satisfactoria desde la jurisdiccin, en tanto el rgano legisferante omita pro-
porcionarla y, al dejar ste transcurrir el tiempo, adquiri pleno significado el art. 1
inc. 3 GG. (14), hacindose necesaria la concrecin de la voluntad constitucional en
tanto fuera posible llevarla a cabo prescindiendo del legislador (15). Adems del venci-
miento del plazo adecuado para la sancin de la ley de adaptacin de la norma consti-
tucional, el sustento primordial del rgano jurisdiccional fue que el precepto en juego
involucraba un contenido legal suficientemente positivo y claro que le permita actuar
como clusula general directa sin que peligrara insoportablemente la seguridad jurdi-
ca (16), paralelamente a que entendi que hubiese sido incompatible con el carcter de
norma constitucional interpretar que la Constitucin se contentase con rebajar la previ-
sin del art. 6 inc. 5 a la categora de mera expresin programtica; por el contrario,
estim procedente sostener que, en el caso de la norma indicada, la voluntad constitu-
cional deba ser ejecutada por la justicia (17).
En otro orden, Fernndez Segado (18) apunta que para la determinacin de la exis-
tencia de la omisin inconstitucional, los extremos a considerar sern la trascendencia
de la mediacin legislativa conectada con el elemento temporal, parmetros ambos
decisivos para precisar la razonabilidad del tiempo por el que se prolonga la inaccin
legislativa. Estima que, de ese modo, es como puede entender que la mera no realiza-
cin normativa de un mandato constitucional abstracto engendra simplemente un in-
cumplimiento de las exigencias constitucionales, que no obstante ser criticable, no es
suficiente para convertirla en omisin legislativa inconstitucional calidad a la que
arribar, cuando dejara de ser razonable la inercia admitida hasta ese momento como
(13) Cfr. Fernndez Rodrguez, Jos Julio: La inconstitucionalidad por omisin. Teora gene-
ral. Derecho Comparado. El caso espaol, Civitas, Madrid, Espaa, 1998, pg. 314.
(14) Que estableca que los derechos fundamentales que a continuacin detallaba (y entre los
que se inclua la igualdad art. 3 GG. y la mencionada pauta que involucraba a los hijos ilegtimos
y legtimos art. 6 inc. 5 ibid) vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a ttulo de
derecho directamente aplicable.
(15) Considerando B.I.4.b (cfr. traduccin de su texto en: Pina, Rolando E., op. cit., pg. 86).
(16) Considerando B.I.5. (ibidem, pg. 89).
(17) Considerando B.I.4.b (ibidem, pg. 87).
(18) Fernndez Segado, Francisco: Los nuevos retos del Estado social para la proteccin ju-
risdiccional de los derechos fundamentales (Conclusin), en El Derecho, Ao XXXII, N 8.545, Bs.
As., Rep. Arg., 25/07/94, pg. 4.
137
VCTOR BAZN
discrecional del legislador. El citado catedrtico espaol contina manifestando (19)

que dicho problema ha recibido una nueva dimensin al distinguir el Tribunal Constitu-
cional Federal alemn entre omisiones todava constitucionales y omisiones inconsti-
tucionales, mediante las sentencias apelativas, que son el resultado de la constata-
cin de situaciones todava constitucionales, donde, simultneamente, se hace una apela-
cin al legislador para alterar la situacin, eventualmente dentro de un plazo expresa-
mente determinado por el Tribunal, con la consecuencia adicional, caso de que ello fuera
posible, de aplicar directamente el mandato constitucional.
Segn Schneider, aquellas omisiones todava conformes con la Constitucin a las
que referamos supra son as calificadas por el mencionado Tribunal germano a travs de
las denominadas resoluciones de aviso (Warn- oder Signalentscheidung); a su turno,
una ley puede ser transitoriamente mantenida en vigencia por el Tribunal si, por ejemplo,
la inconstitucionalidad que ostenta no es evidente, o bien, sobreviene con el transcurso del
tiempo (por un cambio de circunstancias y/o por omisin del legislador), caso en el que
emite una resolucin de recomendacin (Apellentscheidung), por la que pese a recha-
zar la demanda en sus considerandos encarga al legislador con o sin fijacin de plazos
que encare una nueva redaccin de la norma de acuerdo con la concepcin jurdica
trasuntada por el Tribunal (20).
Por su parte, Gomes Canotilho (21) distingue entre las imposiciones constitucio-
nales abstractas (cuya no realizacin normativa conducira al no cumplimiento de
las exigencias constitucionales y, eventualmente, al campo de los comportamientos
todava constitucionales pero con tendencia a devenir en situaciones inconstitucio-
nales, en el supuesto de que el no actuar legislativo fuera sistemtico) y las imposi-
ciones constitucionales concretas. De la vulneracin de aquellas imposiciones, no se
desprendera omisin inconstitucional; en cambio, s de las concretas, ya que en este
presupuesto el legislador viola, por omisin, el deber de actuar que concretamente le
impusieron las normas constitucionales (hay una precisa exigencia constitucional de
actuar verfassungsrechtliche Handlungsgebote). Reenva a Seufert (22), de quien sos-
(19) Apoyndose en Zeidler, Wolfgang: A Justia Constitucional no quadro das funes do
Estado. Em especial tipos, contedo e efeitos das decises sobre a constitucionalidade de normas
jurdicas, en Boletim de Documentao e Direito Comparado do Ministrio de Justia de Portugal,
Ns. 29-30, Lisboa, Portugal, pgs. 61 y 64/69 (Fernndez Segado, Francisco: op. cit. [Los nuevos
retos ...], idem, nota 113).
(20) Schneider, Hans-Peter: Jurisdiccin constitucional y separacin de poderes, en Revista
Espaola de Derecho Constitucional, Ao 2, N 5, trad. de Joaqun Abelln, mayo-agosto 1982,

Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Espaa, pg. 59.
(21) Gomes Canotilho, Jos Joaquim: Constituio dirigente e vinculao do legislador.
Contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas, Coimbra Editora,
Coimbra, Portugal, 1982, pg. 332.
(22) Die nicht erfllten Gesetzgebungsgebote des Grundgesetzes und ihre
verfassungsgerichtliche Durchsetzung. Ein Beitrag zum Problem gesetzgeberischen Unterlassens,
138
tiene que tambin distingue entre allgemeine Verfassungsgebote y

Handlungsgebote, para pasar a citarlo: Las exigencias de accin prescriben al le-
gislador el objeto de su actuacin; las rdenes constitucionales generales prescriben
apenas el modus. En el caso de violacin de las primeras, l acta omisivamente
(unterlsst); si violara las segundas, actuara slo ilcitamente. El autor portugus cita-
do concluye manifestando que del texto surge la preferencia de situar la problemtica
de las rdenes constitucionales generales en el terreno fronterizo de lo todava cons-
titucional pero con tendencia hacia lo inconstitucional para realzar la dimensin pol-
tica de la cuestin y evitar caer en la lgica imperativstica de lo lcito y de lo ilcito.
4. La cuestin del alcance del potencial control respecto de las omisiones incons-
titucionales nos conduce a la ya clsica tipologa de Wessel (23), quien distingue entre
omisiones absolutas y relativas, categoras que utilizaremos como materia prima para
ensayar una provisional aproximacin conceptual a su respecto. En las absolutas en
cuyo marco se dificultara el control constitucional, con las matizaciones que veremos
en el subcap. II.5.a) del presente hay ausencia total de la norma que debera regular
una determinada situacin jurdica fijada constitucionalmente. En las relativas, el le-
gislador, al propulsar la norma para obedecer el mandato constitucional, favorece a
ciertos grupos y olvida a otros o acuerda ventajas a unos que no son dispensadas a
otros, pudiendo, tentativamente, las hiptesis ser refundidas en la siguiente frmula:
habr omisin relativa toda vez que en el cumplimiento del mandato constitucional (o
del tratado internacional sobre derechos humanos con jerarqua constitucional) (24), el
rgano legislativo encargado de efectivizarlo quiebre en forma no intencional, pero
produciendo un resultado discriminatorio y/o arbitrario la garanta de igualdad ante
Wrzburg, 1969, pg. 35; mencionado por Gomes Canotilho, Jos Joaquim, op. cit. [Constituio ...],
pgs. 332/333, nota 9.
(23) Wessel, W.: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur
Verfassungsbeschwerde, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl), c. 6, 1952, pg. 164. Es importante la

reflexin que aporta Fernndez Rodrguez al advertir que la distincin wesseliana se refiri estricta-
mente a la violacin de derechos fundamentales por parte del poder pblico. Mientras que la omisin
absoluta se niega por principio, trayendo aparejada la no admisin de una demanda constitucional
que se sustente en tal tenor de inactividad (refiere a la legislacin que efectivice el derecho al libre
desarrollo de la personalidad), la omisin relativa s sera fiscalizable en tanto implica la vulneracin
inmediata por el legislador de un derecho fundamental, razn que viabilizara la interposicin de una
demanda constitucional aunque fundada en un accionar positivo del legislador que deviene lesivo del
principio de igualdad, mas carecera de legitimacin activa para incoar la accin un individuo que
perteneciera a uno de los grupos omitidos por la norma despareja, es decir, vctima de la omisin
relativa (Fernndez Rodrguez, Jos Julio; op. cit., pgs. 115 y 114).
(24) Valga recordar que el art. 75 inc. 22 de la Constitucin argentina, reforma de 1994 me-
diante, ha adjudicado jerarqua constitucional a once instrumentos internacionales sobre derechos

humanos que figuran enumerados en tal norma y a los que en el futuro recepten tal carcter, hasta
hoy, slo se ha atribuido dicho valor constitucional a la Convencin Interamericana sobre Desapari-
cin Forzada de Personas, mediante la Ley Nac. N 24.820 (B.O. de 29/05/97).
139
VCTOR BAZN
la ley (25), o tal como afirma Fernndez Rodrguez cuando se produzca una regulacin
deficiente a causa de la falta de complitud (sic) de la norma (26).
En tal supuesto (omisin relativa), el control jurisdiccional de constitucionalidad
excitado por la omisin en perjuicio de algunos sale al rescate de la supremaca
constitucional, que ha sido momentneamente neutralizada. Obviamente y en sintona
con lo que hemos venido sosteniendo, no cualquier omisin viabilizar el control;
slo aqulla cuya textura y efectos sean constitucionalmente relevantes y no concreten
en forma completa una determinada e inequvoca imposicin constitucional (o de un
tratado internacional que recepte la valencia expuesta supra). Una de las opciones que
tendra a su alcance el rgano jurisdiccional sera la complementacin de la norma
despareja, para calibrarla equitativamente a fin de restablecer la igualdad quebra-
da naturalmente, con alcance limitado al caso concreto y proporcionar, de ese modo,
satisfaccin a la pretensin de los perjudicados. Podra prevalerse del recurso a las
sentencias aditivas (27).
Respecto de la garanta de igualdad, juzgamos de vala formular algunas precisio-
nes: nos hacemos cargo de la dificultad que plantea la tesis que sustentamos (control
de las inconstitucionalidades omisivas) en un pas como la Repblica Argentina en el
que el control de constitucionalidad es jurisdiccional difuso y con jurisprudencia no
vinculante. Lanzada dicha prevencin acerca de las caractersticas del sistema de
contralor constitucional imperante en el orden federal, sin demasiado esfuerzo co-
mienzan a aparecen algunos cuestionamientos: Qu sucedera si un juez admite la
solicitud de declaracin de la inconstitucionalidad por la omisin relativa que ha pro-
ducido un quiebre del principio de igualdad, mientras otro magistrado falla en forma
diversa? No brotara all una violacin a la garanta de igualdad dado que el fallo del
primero de los jueces (el que acoge la peticin) slo tiene efectos inter partes y para el
caso concreto en que se plantea? De cualquier modo, estimamos que en estos supues-
tos el riesgo no es mayor que el que normalmente se corre ante cualquier pretensin de
inconstitucionalidad (ya por accin) en la que se pueden obtener respuestas
intercadentes. Son los bemoles del control de constitucionalidad desconcentrado.
Frente a aquellos peligros latentes de corrosin de la garanta de igualdad, ofrece-
mos escuetas fundamentaciones a modo de potenciales pautas morigeradoras: a) Como
paliativo, y para producir una nivelacin de la jurisprudencia, podra acudirse a me-
canismos unificatorios (v.gr., fallos plenarios) (28); b) por su parte, es importante recal-
(25) Si la concretizacin incompleta de la imposicin legisferante responde a una intencin

del rgano competente de conceder ventajas slo a determinados grupos, la inconstitucionalidad ser
por accin y no por omisin (cfr. Gomes Canotilho, Jos Joaquim: Direito Constitucional, 6. ed.,
Almedina, Coimbra, Portugal, 1993, pg. 1091).
(26) Fernndez Rodrguez, Jos Julio: op. cit., pg. 116.
(27) Volveremos sobre el punto.
(28) Vid. Sags, Nstor Pedro: op. cit. (Inconstitucionalidad por omisin de los ...), pg. 959.
140
car que, as como nadie posee un derecho subjetivo a obtener una legislacin determi-
nada en abstracto (29), se ha sealado que es constante la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en el sentido de que no son impugnables ni la des-
igualdad derivada de la interpretacin que del texto de la norma hagan los jueces al
aplicarla conforme las particulares circunstancias del caso concreto, ni la existencia de
fallos contradictorios dictados por tribunales distintos en relacin con situaciones jur-
dicas similares, aplicando idnticas normas legales (30).
Por fin, vemos una dplice posibilidad de censura en la suerte de sui generis self-
restraint que en el orden federal argentino tradicionalmente se ha impuesto la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin argentina (con notables disidencias de algunos de sus
miembros y con alguna matizacin que invita a augurar la definitiva superacin de una
doctrina judicial inconsistente, tal como indicaremos en la nota a pie de pgina N 31),
al abstenerse de declarar la inconstitucionalidad de una norma aplicable al caso con-
creto sometido a su jurisdiccin (aun cuando persuadida de la anticonstitucionalidad
de aqulla) por la simple razn de que tal solucin no le fue requerida por las partes o lo
fue ms en forma extempornea (31): desde el costado activo, en tanto estara emitiendo
una sentencia arbitraria que no sera derivacin razonada del derecho vigente o que ha-
bra sido vehiculada por un error de derecho, pero en todo caso descalificable como acto
jurisdiccional; y, desde el perfil pasivo, pues incurrira en inconstitucionalidad por
omisin al no cumplir la misin que le viene deferida de proteger y garantizar la supre-
maca de la Constitucin. Huelga afirmar que somos firmes sostenedores de la viabili-
dad del control jurisdiccional de constitucionalidad de oficio (32).
(29) Argumento sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. De cualquier modo, y
aun cuando nadie tenga derecho a que se dicte una legislacin determinada, s existe derecho a que
se sancione alguna normativa para motorizar el designio constitucional y, para ello, sera menester
contar con una va jurisdiccional determinada que resulte idnea para impeler al rgano renuente a
que acte o, al menos, para que el juez interviniente supla la omisin legisferante incurrida, expidien-
do una resolucin con efectos ceidos al caso concreto y a las partes del mismo. (cfr. Bidart Campos,
Germn J.: Sobre derechos humanos, obligaciones y otros temas afines, en Estudios en homenaje
al Dr. Hctor Fix-Zamudio en sus treinta aos como investigador de las Ciencias Jurdicas, t. I
(Derecho Constitucional), Instituto de Investigaciones Jurdicas de la U.N.A.M., Mxico, D.F., 1988,
pg. 83).
(30)Bidart Campos, Germn J.: Manual de la Constitucin reformada, t. I, Ediar, Bs. As., Rep.
Arg., 1996, pg. 534.
(31) Como adelantbamos, justo es reconocer que la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin est abrindose en favor de la admisin de la declaracin de inconstitucionalidad
de oficio, pues ha comenzado a aceptar la posibilidad de introducir el caso federal en ocasin de
expresar agravios en segunda instancia, cuando se omiti hacerlo en la primera oportunidad procesal
(in re: Ricci, Oscar Francisco Augusto c. Autolatina Argentina S.A. y otro s/ accidente Ley 9.688).
El fallo ntegro puede consultarse en El Derecho, Ao XXXVI, N 9.598, 01/10/98, Bs. As., Rep.
Arg., pgs. 1/4.
(32) Ver Bazn, Vctor: La Corte, la declaracin de inconstitucionalidad de oficio y el sendero hacia
la superacin de una doctrina judicial inconsistente, en El Derecho, op. cit. (nota anterior), pgs. 1/6.
141
VCTOR BAZN
5. Luego del planteo que efecturamos, y para evitar caer en la inocuidad del
anlisis, corresponde dedicar un brevsimo prrafo a las soluciones que podran
dispensarse jurisdiccionalmente para salvar la omisin inconstitucional (33). A modo de
aclaracin introductoria y a riesgo de incurrir en reiteraciones, sugerimos no perder de
vista que la siempre declamada garanta de acceso a la jurisdiccin implica
disclpesenos la tautologa permitir al peticionante transitar tilmente el camino pro-
cesal (a travs de la llave de apertura que le proporciona la legitimacin) y, tambin, la
ineludible obligacin de proporcionarle una sentencia justa y vlida (adecuada a la
Constitucin). Y, en tal lnea argumental, propiciamos se viabilice el ingreso jurisdic-
cional del damnificado quien, excitando la intervencin del rgano judicial, pueda
alegar la existencia de un perjuicio motorizado a partir de una omisin inconstitucio-
nal (actitud reticente que le impide gozar de un derecho, o bien, disfrutarlo en pleni-
tud) (34). Paralelamente, deberan ponerse en funcionamiento medios idneos para ga-
rantizar la efectividad del fallo que acogiera la peticin de declaracin de
inconstitucionalidad por omisin, en orden a que dicha sentencia no se torne ilusoria y,
por ende, frustrnea de la solucin que dispensa; ello, para evitar caer en la inocuidad
genrica del sistema portugus o en la especfica del brasileo, cuando el rgano remi-
so es el Poder Legislativo (35).
Inicialmente, corresponde reiterar la existencia de gradaciones en cuanto a la po-
sible omisin inconstitucional (categoras omisivas conectadas con el alcance del acto
no realizado: individual o general; con la ndole de la omisin incurrida: absoluta o
relativa; o con la posibilidad de controlar las normas de prognosis).
Al solo efecto ilustrativo, y como supuestos meramente hipotticos y tericos,
indicamos las siguientes posibilidades que seguiran a la declaracin de la
inconstitucionalidad omisiva (36), partiendo de la premisa de que el magistrado (frente
(33) Acerca de otros mecanismos no ya jurisdiccionales para sacudir la inercia legislativa,
v.gr. la iniciativa popular legislativa como institucin de democracia semidirecta, ver Bazn, Vctor:
La Constitucin y la jurisprudencia contra la inercia legislativa o el principio del fin de las excusas,
en Economa, Constitucin y derechos sociales, volumen mltiple coordinado por Germn J. Bidart
Campos, Ediar, Bs. As., 1997, pgs. 111/174, en especial, pgs. 130/146.
(34) Hacia la viabilidad de una posibilidad de tal tenor conduciran algunas refrescantes consi-
deraciones vertidas por el mximo tribunal argentino en la causa Ekmekdjian c/ Sofovich, de 07/
07/92 (Jurisprudencia Argentina, T 1992-III, Bs. As., Rep. Arg., pgs. 199/221). Sobre el punto,
ver Bazn, Vctor: op. cit. [Un sendero que merece ..., en Desafos del ...], pgs. 215/220.
(35) Vase Bazn, Vctor: Inconstitucionalidad por omisin: la experiencia brasilea y un
ejemplo a tener en cuenta por el derecho argentino, en Entre Abogados, Ao IV, N 8, Foro de
Abogados, San Juan, Rep. Arg., 1996, pgs. 18/30, en especial, pgs. 24 y 26/28.
(36) Naturalmente, la solucin depender del tipo de sistema controlador de las omisiones in-
constitucionales que se adopte, ya que aqulla podra variar radicalmente de acuerdo con la densidad
e intensidad fiscalizadoras, postura subjetiva del magistrado en cuya rbita jurisdiccional se emplace
142
a una peticin concreta) no podra escabullirse argumentando un non liquet por no

contar con la norma reglamentaria, es decir, que por principio la presunta laguna
si ese fuera el caso deber ser colmada por el juez (37):
a) Cuando la conducta desidiosa slo involucra la no realizacin de un acto de
carcter individual, el rgano jurisdiccional podra expedir un mandamiento de ejecu-
cin (38) figura que, junto al mandamiento de prohibicin, son conocidas en el Dere-
cho Pblico provincial argentino (39).
Emplazndonos en la hiptesis de uno de connotaciones generales en el marco de
una omisin absoluta (pero que provoca una lesin a un derecho subjetivo del particu-
lar peticionante), podra: i) intimar al rgano renuente a dictar la reglamentacin den-
tro del plazo que le marque, bajo apercibimiento de hacerlo por s mismo; ii) frente al
incumplimiento patentizado por el organismo originariamente competente, dictara per
se el acto para liberar el trnsito del derecho o garanta bloqueados, con efecto limita-
do al caso concreto y condicionndolo resolutoriamente al dictado de la norma ge-
neral, pues cuando sta se dicte, obviamente, caer el acto supletorio; iii) si tales posi-
bilidades principales no pudiesen ser desplegadas (por prohibicin del ordenamiento
jurdico, imposibilidad material o funcional, etctera), podra imponer una indemniza-
cin de daos y perjuicios.
b) Si se tratase de una inconstitucionalidad por omisin relativa, el magistrado
podra intentar a travs de una sentencia aditiva nivelar la despareja norma regla-
el caso a dilucidar, etctera. Las sugerencias que se formulan, absolutamente provisionales y discuti-
bles, se cien al contexto argentino.
(37) Respecto de las posibilidades del Tribunal Constitucional espaol de sancionar las omi-
siones legislativas, Figueruelo Burrieza seala los siguientes mecanismos: 1) La tcnica de las reco-
mendaciones al legislador; 2) las sentencias manipulativas en su vertiente aditiva o constructiva
a las que aludimos en el texto; 3) las sentencias que declaran la inconstitucionalidad parcial de una
norma en relacin con la vulneracin del principio de igualdad; y 4) las que declaran la
inconstitucionalidad sin nulidad (op. cit., pgs. 70/72). Al menos en nuestro contexto argentino, las
recomendaciones al legislador no tendran demasiada virtualidad, pues ste sabe perfectamente que
ha incurrido en omisin inconstitucional y, si se permite desobedecer el precepto constitucional, con
mayor razn desoir las observaciones que le formule el juez. No slo se mantendra el omisivo statu
quo, sino que, adems, se dejara sin solucin al peticionante cuyo derecho ha resultado concreta-
mente violado. La tcnica recomendativa podra ser til si se la complementara o combinara con la
expresa resolucin de la peticin del afectado, con efectos inter partes y ceidos al caso concreto en
el que aqulla fue propiciada, procurando sofocar los efectos perjudiciales que el silencio legislativo
le provoca.
(38) Bidart Campos, Germn J.: La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por
omisin, en El Derecho, T 78, Bs. As., Rep. Arg., 1978, pg. 789.
(39) Ejemplificativamente, rememoramos que la Constituciones de las Provincias argentinas
de Ro Negro (1988) y de Chubut (1994) prevn los mandamientos de ejecucin y de prohibicin,

respectivamente, en sus arts. 44 y 45 aqulla y 58 y 59 la ltima.
143
VCTOR BAZN
mentaria que ha violentado la garanta de igualdad ante la ley (al excluir arbitrariamente
a algunos de lo que acuerda a otros), o corregir para el caso concreto el perjuicio
producido al impetrante por la deficiente reglamentacin emitida.
c) En los casos de las normas de prognosis (40) (que son aquellas que, dictadas para
operativizar un mandato constitucional concreto, han sufrido el desgaste o desfase
como consecuencia de circunstancias sobrevinientes, deviniendo anacrnicas y, por
ende, disvaliosas configurndose la inconstitucionalidad, precisamente, por la falta
en que el legislador incurre al omitir mejorarlas o corregirlas y de ello se desprendan
consecuencias gravosas para la efectivizacin de derechos fundamentales (41)), el juez
slo quedara habilitado para remediar el desfase provocado por las circunstancias
sobrevinientes, si de aqul surgiera el impedimento fctico total del derecho o garanta
que quedaban respaldados por la norma desactualizada, provocndose un real blo-
queo de la previsin constitucional o del tratado internacional con jerarqua constitu-
cional. En la especie, la virtualidad del control sera slo excepcional (42).
III. EPLOGO
El control de las omisiones inconstitucionales no apunta a habilitar un arma
para convalidar indebidas interferencias de la judicatura en los restantes rganos
estaduales. De lo que s se trata es de evitar que la mora legislativa (o la de los rganos
(40) Stettner, Rupert: Die Verpflichtung des Gesetzgebers zu erneunten Ttigwerden bei
fehlerhaften Prognose, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl), c. 23, 1982, pgs. 1123 y sgts.; mencio-
nado por Gomes Canotilho, Jos Joaquim, op. cit. [Direito ...], pg. 1091, nota 49.
(41) Ver Bazn, Vctor; op. cit. [Un sendero que merece ..., en Desafos del ...], pgs. 230/
231.
(42) Mutatis mutandi, nos preguntamos si el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en los casos Bonorino Per, Perugini, Duraona y Vedia y Grieben (en los que
la Corte estuvo integrada por conjueces), no recogeran con grandes reflejos anticipatorios, algu-
nos aspectos del control sobre las normas de prognosis. Al respecto, recurdese que en aquellos fallos
palabras ms, palabras menos, se dijo, en referencia a la obligacin del entonces artculo constitu-
cional 96 (hoy 110): La obligacin constitucional de mantener el significado econmico de aquellas
retribuciones [de los magistrados judiciales] debe llevarse a cabo cuando su desfase se produce con
una intensidad deteriorante el remarcado nos corresponde (ver, v.gr., en Duraona y Vedia
considerando 6, Jurisprudencia Argentina, T 1986-IV, Bs. As., Rep. Arg., pgs. 52/53). Asimis-
mo, y al solo efecto ejemplificativo, algunas pautas jurdicas del caso Eusebio fallado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin el 9 junio de 1987 (Jurisprudencia Argentina, T 1988-I, Bs. As.,
Rep. Arg., pgs. 542/546), podran servirnos de soporte para una construccin terica de las normas
de prognosis y de la probabilidad de que ellas caigan en las redes del control de constitucionalidad, a
causa de la omisin inconstitucional del legislador (ver Bazn, Vctor: Hacia la plena exigibilidad
de los preceptos constitucionales: el control de las omisiones constitucionales. Especial referencia a
los casos de Brasil y Argentina, en el libro colectivo coordinado por el mismo autor:
Inconstitucionalidad por omisin, Temis, Bogot, Colombia, 1997, pgs. 86/88 y 89/90).
144
competentes) bloqueen la fuerza normativa de la Constitucin. Un argumento de no

menor centralidad indica que la Ley Fundamental es la fuente primera y superior (es
fuente de fuentes), no as los rganos del poder constituido, los que
(improcedentemente) se autoarrogaran la calidad de fuentes de legitimidad (inclusive
sobre la propia Constitucin) en la medida que al influjo de su inercia haran sucum-
bir los designios constitucionales. Sentado ello, es casi de perogrullo reiterar la exi-
gencia de una elevada dosis de prudencia en el accionar de la magistratura, para sor-
tear el riesgo de deslizarse hacia una banalizacin de las inconstitucionalidades (43).
Siempre existen antdotos o remedios contra los potenciales desbordes judicia-
les, v.gr.: la autolimitacin judicial (self-restraint), la posibilidad de que el rgano remiso
dicte en cualquier momento la norma que resulta suplida por la sentencia aditiva (44), el
sometimiento a juicio poltico o a jurado de enjuiciamiento a los jueces que cometieren
graves faltas, etctera. A modo de digresin motorizada por el valor cuantitativo y
cualitativo de la praxis italiana, y sobre la base de lo informado por Casavola (45),
diremos que el Tribunal Constitucional de ese pas ha recurrido en numerosas ocasio-
nes al dictado de sentencias aditivas de principio (v.gr., Ns. 78, 109 y 243 todas de
1993) (46), las que constituyen un instrumento para declarar la inconstitucionalidad de
una ley, junto a las sentencias derogatorias, slo que mientras en stas se elimina del
ordenamiento jurdico una manifestacin de voluntad positiva del legislador, con aqu-
llas la mentada eliminacin se posa sobre una manifestacin de voluntad negativa de
ste, produciendo como efecto inmediato una nueva norma positiva en el plexo
jurdico; estas ltimas sentencias se expresan ya desde el punto de vista terminolgico
con una frmula que indica que se declara la inconstitucionalidad del art. ... en la
parte en que no prev (no contiene; no comprende; o excluye).
(43) La expresin corresponde a Gomes Canotilho, Jos Joaquim; op. cit. [Constituio ...],
pg. 333.
(44) Refirindose a las sentencias aditivas y a las probables limitaciones para evitar los ex-
cesos judiciales, ver Pizzorusso, Alessandro: Lecciones de Derecho Constitucional, T II, trad. de
Javier Jimnez Campo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Espaa, 1984, pg. 342.
(45) La labor del Tribunal Constitucional italiano durante el ao 1993 (texto presentado en
rueda de prensa por el Presidente Casavola), en la seccin Crnicas y Documentacin de Cuader-
nos de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol, N 7, trad. de Remedio Snchez Frriz y Luis Jimena Quesada,
Universidad de Valencia, Espaa, 1994, pg. 149.
(46) En este estudio hicimos ya alusin a las sentencias apelativas del Tribunal Constitucional
alemn (ver subcap. II.3). Respecto de las sentencias aditivas del Tribunal Constitucional espaol,
pueden citarse enunciativamente las siguientes: 81/1982, de 21 de diciembre; 103/1983, de 22 de
noviembre; 104/1983, de 23 de noviembre; o las sentencias en cadena sobre objecin de conciencia al
servicio militar que principian con la ya referida STC 15/1982, de 23 de abril (cfr. Figueruelo Burrieza,
op. cit., pg. 70). Ms recientes son las SSTC 222/1992, de 11 de diciembre y 3/1993, de 14 de enero
(cfr. Vecina Cifuentes, Javier: Las sentencias aditivas del Tribunal Constitucional y el respeto al
legislador, en Revista Justicia 1993, Ns. III-IV, pg. 478).
145
VCTOR BAZN
Creemos que debera despejarse el temor por la falacia de la dictadura o gobierno

de los jueces, pues casualmente en nuestro esquema institucional argentino a todos
ellos viene dispensada la ardua tarea de controlar la incolumidad de la supremaca de
la Constitucin, que puede resultar quebrada por accin u omisin. De cualquier modo,
y valga la confesin como despedida, el rgano estadual que menos temor nos infunde
es, precisamente, el Poder Judicial, aun cuando justo es reconocerlo nos han produ-
cido escozor algunos atropellos cometidos por la Corte Suprema de Justicia de la Na-
cin al hilo de su falta de independencia del poder poltico (47).
Pero como intentamos transmitir un mensaje optimista, concluimos con refres-
cantes palabras tambin proferidas por aquel Tribunal, ms con diversa integracin:
las garantas individuales existen y protegen por el solo hecho de estar consagradas
en la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias; las declaracio-
nes, derechos y garantas no son simples frmulas tericas, porque cada uno de los
artculos y clusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos,
para las autoridades y para toda la Nacin (48). Ojal que, en prospectiva y al decidir
respecto de la procedencia o improcedencia de censurar las omisiones inconstitucio-
nales, la Corte recuerde tal premisa.
(47) Para evitar masoquismos (y, por qu no, sadismos?) innecesarios, slo recordaremos
genricamente y sin entrar en detalles, algunas expresiones que testimonian la dependencia que el
mximo tribunal federal argentino en su composicin actual (particularmente, la denominada mayo-
ra automtica o menemista de cinco sobre nueve) rinde al poder poltico: rebalanceo telefni-
co; privatizacin de aeropuertos; incorporacin de senadores oficialistas en flagrante violacin
de claras disposiciones constitucionales; inter alia.
(48) CSJN, in re: Siri (Fallos, 239:459). La alusin relativa a la fuerza obligatoria de los
artculos y clusulas constitucionales se debe a que en el mencionado caso la Corte cit expresamente
a Joaqun V. Gonzlez (Manual de la Constitucin Argentina, Obras Completas, Vol. III, Ns. 82,
89 y 90, Bs. As., Rep. Arg., 1935), receptando tal aseveracin e inoculndola al fallo.
146
LA CONSTITUCIN Y LA REFORMA DEL

CDIGO PENAL EN BOLIVIA
BENJAMN MIGUEL HARB ()

(Bolivia)
Queremos tratar algunas temas sobre los cuales no todos estamos obligados a
tener el mismo pensamiento, lo fundamental que plantearnos en el juego dialctico del
anlisis, dada la importancia del Derecho en un mundo en el que existe un desarrollo
tecnolgico, cientfico y la profundizacin de un sistema que fundamentalmente va
dirigido a la deshumanizacin de las interrelaciones humanas. El Derecho se presenta
casi como un elemento extrao porque en este mundo de gran desarrollo prima el
concepto econmico y se trata de supeditar el tema jurdico legal en general a la instan-
cia econmica y de all surgen tergiversaciones en la normatividad, el Derecho del ms
fuerte se impone. Hablando del Derecho Internacional podemos decir que est sufrien-
do su desconocimiento, est en agona desde el momento que se han dictado leyes
nacionales con vigencia y aplicacin extraterritorial.
Tenemos el ejemplo en el gran problema contemporneo del bloqueo, un pas
puede bloquear a otro, pero no tiene ningn Derecho a imponer sus normas para que
otros pases que no han aprobado la ley bloqueen; un pas tiene Derecho a descertificar
a otro, pero no tiene ningn Derecho a que otros Estados o los organismos internacio-
nales creados para facilitar la convivencia humana descertifiquen a otros y esto mues-
tra la desvalorizacin del Derecho Internacional, nos vuelve a los tiempos romanos
cuando ellos crean el ius gentium para someter a los pases que estn estaban allende
sus fronteras, lex Romanorum omni urbis decan, la ley romana para todos, sean o no
sean romanos. Para escapar a su conquista, y aislamiento los pueblos que estaban ms
all de sus fronteras tenan que mandar emisarios para llegar a acuerdos y ser tributa-
rios a fin de que les respeten su autonoma, hacienda y sus vidas; yo me pregunto Si
estamos volviendo a esos tiempos?
Otro fenmeno es la desnaturalizacin del Derecho en todo sentido fundamental-
mente, del Derecho privado que se est desnormativizando debido a una autonoma de
la voluntad sin lmites. El Derecho privado prcticamente ha sido absorbido por el
Derecho Procesal y ante esto hay que reconocer por una parte la orientacin creciente
que va teniendo en los del Derecho Constitucional. Antes la Ciencia Constitucional
147
BENJAMN MIGUEL HARB
defina la Constitucin como aquellas normas que determinan los Derechos, las obliga-
ciones de las personas, la organizacin y el funcionamiento del Estado, hoy el Derecho
Constitucional ms se ha convertido en un eje y equilibrio entre el Estado y el individuo
tendiente a reducir a su mnima expresin al Estado, no obstante que el profesor Fran-
cisco Fernndez Segado de la Universidad de Santiago de Compostela deca que el
Derecho Constitucional es un cdigo de conducta. La nueva tendencia seala que la
norma es reguladora y garantizadora de las conductas y de las personas, pero en lo
mnimo limita a la intervencin del Estado y al Derecho Constitucional para dar margen
mayor a la desregulacin de las relaciones sociales.
En Bolivia estamos sintiendo un embate grave en el problema de relaciones socia-
les, se habla de flexibilizar la Constitucin, como han hecho otros pases, en lo que toca
a la normatividad de las relaciones patrono-laborales. Si la Constitucin no va a garan-
tizar y regular como ahora lo hace el sistema econmico social, la Carta Magna se va
volver la carta magna del poder econmico. Se ha planteado incluso la eliminacin del
sistema del salario para pagar por el producto, esto quiere decir, pagar solamente por lo
que produce esto tiende a que se trabaje 16 horas al da y 365 das al ao para percibir
el salario que antes se reciba con 8 horas al da, 6 das a la semana y con vacaciones
anuales. Ahora bien el Derecho Constitucional en las condiciones actuales, este eje de
intermediacin, de garanta y del equilibrio del Estado y del individuo tienen a su lado
otra ciencia que hoy en da cobra una importancia que nunca lo tuvo antes, el Derecho
Penal. Todo adelanto cientfico tecnolgico acarrea nuevas normas de conducta y
comportamiento. Estos avances hoy en da estn por bajo del nivel moral en las relacio-
nes humanas. En relaciones internacionales surge una delincuencia que al mismo tiem-
po es internacional y trasnacional, una delincuencia que no puede cometerse solamen-
te afectando a las personas de un slo pas sino a varios y a esto las Naciones Unidas
ha calificado como delincuencia organizada: el terrorismo, el narcotrfico, la trata de
blancas, robo de nios, robo de propiedad intelectual, de casetes, videos, etc. es nece-
sario afrontar esta delincuencia organizada con una reforma del Cdigo Penal que
contemple al mismo tiempo la delincuencia tradicional: robos y homicidios, y que incor-
pore en su seno todas las figuras de la delincuencia internacional. Puede seguirse la
sistemtica espaola, poniendo la gran delincuencia organizada por su importancia en
leyes especiales que tienen aplicacin prioritaria, tienen privilegio en su aplicacin.
Hemos realizado una reforma al Cdigo Penal, tiene partes buenas y malas, una
reforma con poca participacin; evidentemente se ha invitado a profesores del exterior
y tal vez, otros del lado boliviano, pero prcticamente no conocemos su participacin.
Lo primero que hace la reforma del Cdigo Penal es lo lgico, elevar a rango de ley el
decreto ley de 1973 en base al artculo 29 de la Constitucin que determina que el
Poder Legislativo debe aprobar los cdigos, pero luego que se aprueba este primer
artculo y en el siguiente incurrimos en una inconstitucionalidad. La reforma del art-
culo 4 de la aplicacin retroactividad de la ley en cuanto al tiempo, repite mas o
menos lo del original del Cdigo, pero en el prrafo cuarto expresa lo siguiente, no
obstante lo dispuesto los prrafos anteriores, es decir retroactividad de la ley ms
148
LA CONSTITUCIN Y LA REFORMA DEL CDIGO PENAL EN BOLIVIA
favorable; pero las leyes dictadas para regir slo por un tiempo determinado se aplica-
rn a todos los hechos cometidos durante su vigencia, es decir una ley temporal ms
perjudicial para el reo igualmente se aplica. Esta inconstitucionalidad tiene su origen al
haber copiado el Cdigo espaol, pues no se han dado cuenta que la Constitucin
espaola y las otras constituciones del mundo, no tratan la retroactividad o
irretroactividad en el texto, no dicen nada de este tema, porque sigue otra sistemtica.
Es perfecto el prrafo que la ley temporal rige a todos los hechos que suceden en
su vigencia sin importar la ley ms perjudicial o menos perjudicial al sujeto activo del
delito, cuando en la legislacin secundaria se regula. En todas las legislaciones la
irretroactividad y retroactividad estn en los cdigos y nosotros lo hemos puesto en la
Constitucin Poltica del Estado y no podemos modificarla con una simple ley, en el
siglo pasado hemos puesto en la Constitucin el principio de la irretroactividad por
razones polticas suban gobiernos como el de Melgarejo, estropeaba a todo el mundo
y atropellaban los derechos establecidos aplicando la, retroactividad, es entonces que
exista evidentemente el artculo 4 del antiguo Cdigo Civil de 1834 que declaraba la
irretroactividad absoluta de la ley. La Constitucin del 78 y del 80 del siglo pasado
incorpora la irretroactividad para garantizar los Derechos adquiridos y luego en la
Convencin de 1938 le agregamos los prrafos: ser retroactiva cuando sea ms favo-
rable al reo, en materia social cuando favorezca a las personas y as se ha quedado en
la Constitucin en lugar de sacar este principio y colocarlo en cada cdigo respectiva-
mente, por la naturaleza de la materia.
Vamos a seguir con un anlisis en algunas partes, de modo exegtico. Aqu hay
una situacin muy interesante, no se traa simplemente de nombre, se dice en la refor-
ma el Ttulo 11 del libro Primero del Cdigo Penal, fundamentos de punibilidad del
delincuente, antes deca el Cdigo lo siguiente: el delito y el delincuente, formas de
reaparicin del delito y de causas de justificacin, le cambian el nombre y le ponen
bases de la punibilidad, esto lgicamente nos conducira mentalmente a que se pregun-
te cules son las condiciones legales para tipificar una conducta como delito, por ejem-
plo, acto, tipicidad, antijuricidad, pero no dice nada de esto sino pone un ttulo afirma-
tivo; bases de la punibidad, y pasan directamente a hablarnos de exencin de la respon-
sabilidad, esto nos descoloca totalmente en el concepto, para luego hablarnos de exen-
ciones de responsabilidad. Est sistemticamente orientada por Estrafsemberg, posi-
blemente sea bueno para Alemania, pero Bolivia no es Alemania, ese es un problema
en nuestra en la reforma del Cdigo Penal.
Luego tenemos el cambio total de los delitos culposos, todo delito dice la reforma
se supone doloso salvo que el propio Cdigo califique ese delito como culposo, es
decir de hecho si no hay una excepcin en el Cdigo toda conducta es dolosa, entonces
el sujeto sindicado de un delito tiene primero que probar que no ha cometido dolo
dentro de los conceptos nuevos del Cdigo Penal. Sino que puede haber sido una
conducta culposa, salvo que el propio cdigo califique como culposo un delito, como
por ejemplo en el homicidio culposo caso contrario todos los delitos son dolosos y
149
BENJAMN MIGUEL HARB
esto haba que analizado con finura y una penetracin muy grande en una otra oportu-
nidad para ver si contradice el principio de la presuncin de inocencia establecido en la
Constitucin y que si uno ha cometido un delito culposo es inocente, es una gran
riesgo en materia penal, de todas maneras ese es un planteamiento. Luego los cdigos
no definen lo que es la comisin, la omisin y la comisin por omisin pero en la reforma
se define la comisin por omisin en un lenguaje totalmente entrabado: la comisin, la
omisin, la comisin por omisin, estn presentes en la parte especial en cada delito.
Vamos a entrar un problema importante, la Constitucin Poltica del Estado esta-
blece que si delito de traicin a la patria, asesinato y parricidio se les aplicar la pena
de 30 aos de presidio sin derecho a indulto, pero la pena de muerte figuraba en el
Cdigo evidentemente, en esta parte la reforma ha adecuado el Cdigo a la Constitu-
cin. Hay que anotar una cosa, no es verdad que para imponer la pena de muerte se
requiera de reformas constitucionales, no es verdad. La Constitucin, seala a los de-
litos de traicin a la patria, asesinatos y parricidio se les aplicar la pena de 30 aos de
presidio sin derecho a indulto, nosotros no podemos aplicar la pena de muerte para
parricidio, asesinato y traicin a la patria, tenemos que hacer reforma constitucional
pero si queremos imponerla para estos, yo no se por qu, muchos magistrados, aboga-
dos, etc. han explicado que para imponer la pena de muerte para otros delitos hay que
reformar la Constitucin Poltica.
Hay problemas graves, en materia penal, la virtud que ha tenido la reforma es
incorporar nuevas figuras: la legalizacin de ganancias ilcitas llamada vulgarmente
lavado de dinero. El narcotrfico y los otros delitos de la delincuencia organizada no
tendran ningn porvenir si no pueden legalizar sus ganancias. El golpe ms fuerte a la
delincuencia organizada, principalmente contra el narcotrfico es combatir la legaliza-
cin de sus bienes y esto es lo que hace la reforma del Cdigo Penal en el artculo 148
bis. Ha puesto el tipo penal que tiende a luchar contra la legalizacin de ganancias ilcitas
siguiendo la peticin de las Naciones Unidas para que todos los pases legislen en esta
materia. El tipo puede ser bastante amplio, pero es bueno. Lo que puede determinan que
no sea aplicable es que en el sistema bancario por intereses nacionales de algunos
pases estn vigentes las cuentas innominadas y las cuentas con nombres falsos.
El narcotraficante acumula gran parte de su dinero en cuentas innominadas se
investiga en cualquier parte del mundo su fortuna y no se encuentra lo que tiene, esto
conviene al banco, porque si muere el titular y nadie tiene la clave, el banco se apodera
de la plata, parte de las cuentas innominadas estn precisamente establecidas para cubrir
el origen ilcito del dinero, entonces el lavado a nivel internacional por ms que se tomen
medidas normativas en el Cdigo Penal necesita su complementacin en el sistema
bancario que permita la investigacin y la prohibicin de cierta categora de cuentas.
Vamos a referirnos al problema del tipo del delito del terrorismo, el artculo anti-
guo 133 del Cdigo Penal que deca: (terrorismo).- El que para intimidar o aterrorizar
a toda o parte de una poblacin, para suscitar alarma, desordenes, hace estallar bom-
bas, petardos, materias explosivas, etc., etc. o sea que en el delito poda entrar una
150
manifestacin de la Central Obrera, una manifestacin de los universitarios, porque

encajaba en el tipo y ese era el concepto totalmente errado del terrorismo que atentaba
contra el artculo 7 de la Constitucin Poltica del Estado, creo que aqu se ha hecho un
gran avance en el artculo 133 actual del Cdigo Penal: la condicin objetiva de tipicidad
que se establece para que haya terrorismo, es formar parte, actuar al servicio o colabo-
rar con una organizacin armada destinada a cometer delito contra la seguridad co-
mn, es decir si no se forma parte de una organizacin armada destinada a cometer
delitos contra la vida y la propiedad no hay terrorismo, el elemento constitutivo del
tipo es formar parte de una organizacin armada lo que no tena el Cdigo Penal. Esto
asegura mucho ms el derecho de libre expresin garantizado por la Constitucin.
Hay otra gran conquista en mi concepto y un poco doloroso, el problema del
delito de prevaricato, es interesante la reforma del delito de prevaricato, nos abre la
puerta para enjuiciarlo realmente de una manera mucho ms fcil, el artculo 173 del
Cdigo Penal anterior deca lo siguiente: El juez que en ejercicio de sus funciones
procediera contra las leyes ya haciendo lo que ellas prohben expresa y terminante-
mente o deja de hacer lo que mandan del mismo modo por inters personal o por
soborno, por afecto o desafecto de algunas personas, es decir condicionaba la comi-
sin del delito de prevaricato a dictar resoluciones contra la ley pero motivadas por
afecto o desafecto, intereses personal o soborno, esto impeda el juzgamiento de
prevaricato, se deba probar el inters personal, favorecer a terceras personas por afec-
to o desafecto, hacan naufragar cualquier juicio contra el prevaricador, el actual cdi-
go ya establece una norma ms rgida pero ms viable, el artculo 173 dice: el juez
que en el ejercicio de sus funciones dictare resoluciones manifiestamente contrarias a
la ley sern sancionadas con reclusin de dos a cuatro aos, ya no tiene motivacin por
afecto o desafecto simplemente dictar resolucin contra la ley es prevaricato, debido a
que supone que el juez es abogado y que el abogado debe conocer las leyes del pas, si
no las conoce mejor quitarle el ttulo, entonces se supone que un juez que domina el
Derecho ha de dictar sentencias consultando los cdigos las leyes y no solamente su
experiencia o su conciencia, Esto ha de facilitar mucho l juzgamiento del prevaricato.
En los delitos contra la propiedad intelectual se tiene que el artculo 7 de la Cons-
titucin garantiza la propiedad, se ha dictado en el cdigo un artculo que es muy
importante para las relaciones econmicas internacionales de nuestro pas que dice;
delitos contra la propiedad intelectual, quien tomare con nimo de lucro en perjuicio
ajeno, reproduzca, plagie, distribuya, publique en pantalla o en televisin en todo o en
parte una obra literaria, artstica, musical, cientfica, televisiva, cinematogrfica o su
transformacin, etc.
Las Naciones Unidas nos est urgiendo a combatir el robo de la propiedad inte-
lectual a nivel internacional, la electrnica ha avanzado tanto que nos reproduce cual-
quier cosa a travs de los videos y casetes, pero quien hace un vdeo o un casete gasta
millones y son parte de nuestra cultura, hacen un esfuerzo intelectual y un esfuerzo
econmico. Ha sucedido que una empresa gast en un vdeo seis millones de dlares,
151
BENJAMN MIGUEL HARB
se plagia el vdeo inmediatamente y se lo vende en Bolivia a 13 Bs., con este plagio se

est obstaculizando el desarrollo cultural, la creacin artstica y es por eso que a nivel
internacional se ha tomado una medida y se han dado plazos, pas que no tipifique el
robo de propiedad intelectual y no lo combata se somete a una especie de aislamiento
en materia de videos, casetes, etc., etc., es un avance del Cdigo Penal.
En la alteracin gentica tenemos que, la Constitucin establece que todo ser
humano tiene derecho a la dignidad, a la vida y a la salud. Transformar a travs de la
alteracin gentica lo que debe ser un ser humano, es atentar contra su dignidad, contra
la naturaleza, de ah es que hemos puesto el artculo 277 que dice lo siguiente: ser
sancionado con privacin de libertad de dos a cuatro aos e inhabilitacin, especial
quien con finalidad distinta a la teraputica manipula a seres humanos que alteren el
genotipo. En la alteracin gentica se requieren como dice el Cdigo la alteracin del
genotipo que determina la Constitucin de la herencia biolgica y lgicamente toda
alteracin, salvo con fines teraputicos, va contra toda tica y contra los principios de
la dignidad y del ser humano.
No deseara extenderme grandemente de este trabajo, y quiero decir algo: el pro-
blema de la modernizacin de la legislacin sobr todo en materia penal tiene dos
caras, la del delincuente y la vctima, Se han dictado leyes como la fianza juratoria etc.
que son procesales, favorecen a quien est sindicado de un delito cuando procesalmente
no se han cumplido los plazos de estar en la crcel se lo pone en libertad bajo fianza
juratoria, por obra del juez que no despacha o no quiere despachar un asunto y deja
vencer los plazos, pero tambin el incumplimiento de plazos puede ser obra del propio
sindicado cuando su abogado pone una serie de incidentes y no deja avanzar el proce-
so y entonces se producen hechos inslitos de recurrir a la fianza juratoria porque no se
han cumplido los plazos y es bien serio porque es una forma de burlar la justicia, creo
que esta bien la fianza juratoria para presionar al juez, pero hay que cambiar algunos
conceptos porque no simplemente por razn procesal, va a proceder la fianza juratoria,
sino fundamentalmente por materia sustantiva. En cualquier pas el sistema penolgico
para dar la fianza juratoria se fija en un diagnstico del internado para ver si saliendo
en libertad condicional el sujeto ha de volver o no a incidir en el delito. Como vamos
a dar libertad con fianza juratoria sin un diagnstico de 1a persona que nos dice que no
se ha readaptado, para que al da siguiente nos cometa otra vez delito. Hemos tergiver-
sado totalmente la ley por vaciar las crceles. Evidentemente las crceles son grandes
depsitos de hacinamiento de delincuentes y centros de corrupcin pero, por lo menos,
debamos complementar esta situacin con un estudio y diagnstico del sujeto privado
de libertad.
La otra cara de la medalla es la vctima. Hace tres semanas un alumno en la Facul-
tad de Derecho de La Paz me trae su tesis y me dice que quiere hacerla sobre la protec-
cin de la vctima, yo me he quedado pensado qu proteccin hay en el pas a las
vctimas del delito, sus herederos tienen indemnizacin civil y qu instrumento hay
para que se pagu la indemnizacin civil?, todo el mundo se ha olvidado de las vctimas
152
del delito y nos fijamos simplemente ahora en que hay mucha gente en la crcel y hay,
que vaciarlas con razn y sin razn, cuando se hiere a una persona y hay que amputarle
un miembro quien le paga lo que no ha de poder trabajar por toda su vida?, quin
mantiene a la familia cuando se mata al padre que era el sustento? En los Estados
Unidos la accin penal la dirige el Fiscal, el Sheriff y a veces ni siquiera el daado por el
delito interviene en la accin penal, pero s el Estado da la gran proteccin a la vctima
a travs de fabulosas indemnizaciones. Est en el Cdigo Penal, hay la parte civil, la
indemnizacin pero qu instrumento hay.
Es necesario para cobrar que nosotros en conjunto comencemos a pensar, en la
formulacin de un nuevo Cdigo Penal con estos conceptos de equilibrio, el artculo
26 del Cdigo Penal dice: la sancin se divide en dos, en penas y medidas de seguri-
dad, la pena tiene por objeto la readaptacin social del delincuente y su enmienda, que
podemos hacer con la fianza juratoria donde est por en medio la readaptacin social
y la enmienda sin tener un estudio de diagnstico para la persona que ha de ser benefi-
ciada con libertad. Yo hago estas reflexiones porque el pas tiene que entrar en una
nueva tnica, hemos cometido errores al aprobar esta ley. Se han explicado estos erro-
res en la Cmara, pero el falso concepto que nos han invocado de la gobernabilidad
amarrada al concepto de globalidad ha determinado que las ideas y la discusin se las
escuchen pero no se aceptan. Gran parte de los legisladores ignoran el Derecho y an
ms ignoran el Derecho Penal, entonces si hay personas especializadas en una materia
por lo menos es necesario que se oiga su posicin. Anteriormente cuando se trat en el
gobierno pasado la Ley del Poder Ejecutivo, se les ha demostrado que el sistema peni-
tenciario debe depender del Ministerio de Justicia, se han enceguecido, y hoy da el
proyecto, que entrar en discusin en la Cmara de Diputados tiene el mismo error.
Desde cuando existiendo el Ministerio de Justicia el sistema penitenciario est en el
Ministerio de Gobierno?
El esfuerzo de una modernizacin de la justicia es el esfuerzo colectivo de todos,
principalmente de los abogados y hombres pblicos, profundizar en el Derecho y ha-
cer un Derecho de base cientfica y de realismo nacional.
153
JOS AFONSO DA SILVA
154
IMPACTO DA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUIO BRASILEIRA
IMPACTO DA DECLARAO UNIVERSAL DOS

DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUIO
BRASILEIRA DE 1988
JOS AFONSO DA SILVA

(Brasil)
SUMARIO: I. Dos direitos humanos em geral. 1. Constituio

e direitos humanos. 2. Universalizao das declaraes dos
direitos humanos. 3. Universalidade, indivisibilidade e
interdependncia dos direitos humanos. II. O problema da efi-
cacia dos direitos sociais. 4. Introduo. 5. Direitos sociais. 6.
Positivao dos direitos sociais como pressuposto de sua eficcia.
7. Instrumentos da eficcia. 8. Garantias econmicas. 9.
Concluso.
I. DOS DIREITOS HUMANOS EM GERAL
1. Constituio e direitos humanos

1. A constituio tem sido definida como um conjunto de normas e princpios
consubstanciados num documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte e
somente modificvel por processos especiais previstos em seu texto, tendo por objeto
estabelecer a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos, o modo de aquisio e
a forma de seu exerccio, limites de sua atuao, a funo precpua de assegurar os
direitos e garantias fundamentais do homem, tomada esta expresso, no
constitucionalismo contemporneo, no sentido amplo, compreendendo os direitos civis
e polticos e os direitos econmicos, sociais e culturais, segundo a categorizao das
declaraes e pactos internacionais das Naes Unidas. O que se quer ressaltar, nesta
oportunidade, a funo de uma constituio escrita e rgida. Como disse, sua funo
essencial consiste em assegurar os direitos fundamentais do homem, no mais no mero
sentido das constituies-garantias do liberalismo pela simples consagrao de uma
declarao de direitos e o estabelecimento de mecanismos de limitao de poder, tal
como postulava o art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de
155
JOS AFONSO DA SILVA
1789, segundo o qual a sociedade na qual a garantia dos direitos no fosse assegurada,
nem a separao de poderes determinada, no tinha constituio. Pois no se trata mais
de simplesmente conter o poder num abstencionismo esttico, deixando aos indivduos
livre determinao para que, sob sua responsabilidade e alvedrio, aufiram os direitos
declarados. Trata-se de institucionalizar o poder para que realize aes afirmativas
que promovam o efetivo gozo dos direitos humanos, atuando de forma positiva onde
sua ao seja necessria para criar condies reais efetividade dos direitos, especial-
mente dos direitos econmicos, sociais e culturais.
2. Como j escrevi, de outra feita, a questo tcnica que se apresentou na evoluo
das declaraes de direitos humanos foi a de assegurar sua efetividade atravs de um
conjunto de meios e recursos jurdicos, que genericamente passaram a chamarse
garantias constitucionais dos direitos humanos. Tal exigncia tcnica determinou que
o reconhecimento desses direitos se fizesse segundo formulao jurdica positiva,
mediante sua inscrio no texto das constituies. Assim que, num primeiro momen-
to, se deu a subjetivao e a positivao dos direitos individuais com sua enunciao
constitucional, imprimindo s suas frmulas, at ento abstratas, o carter concreto de
normas jurdicas positivas, vlidas para os indivduos dos respectivos Estados, com a
previso tambm de outras normas destinadas a atuar uma precisa regulamentao
jurdica, de modo a no requerer ulteriormente, a tal propsito, a interveno do legis-
lador ordinrio (1). Da por diante, as constituies democrticas passaram a trazer um
captulo em que so subjetivados e positivados os direitos fundamentais do homem.
Quando a Constituio Poltica do Imprio do Brasil proclamou, no art. 179, que A
inviolabilidade dos Direitos Civis, e Polticos dos Cidados Brasileiros, que tem por
base a liberdade, a segurana individual e a propriedade, garantida pela
Constituio..., estava precisamente subjetivando, nos brasileiros, os direitos, e
positivando-os, ao declarar serem garantidos pela Constituio, conforme enunciado
nos 35 incisos daquele artigo. Tal se fez nas constituies brasileiras subseqentes, de
forma mais apurada, como consta do art. 5 da Constituio de 1988, que garante aos
brasileiros e estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos dos setenta e sete
incisos daquele artigo.
2. Universalizao das declaraes dos direitos humanos

3. O que diferenciou a Declarao de 1789 das proclamadas na Amrica do Norte
foi sua vocao universalizante. Sua viso universal dos direitos do homem constituiu
uma de suas caractersticas marcantes, que j assinalamos com o significado de seu
(1) Cfr. Biscaretti di Ruffa, Diritto Costituzionale, 7 ed., Npoles, Casa Editrice Dott. Eugenio
Jovene, 1965, pgs. 695-696.
156
mundialismo (2). Em verdade, as declaraes de direitos do sculo XX procuram

consubstanciar duas tendncias fundamentais: universalismo, implcito j na Declarao
francesa de 1789, e socialismo (tomada essa expresso em sentido amplo, ligado a
social, e no tcnico-cientfico), com a extenso do nmero dos direitos reconhecidos,
o surgimento dos direitos sociais, uma inclinao ao condicionamento dos direitos de
propriedade e dos demais direitos individuais (3), propenso que refletiu no Direito
Constitucional contemporneo.
4. O sentido universalizante das declaraes de direitos, de carter estatal, passou
a ser objeto de reconhecimento supra-estatal em documentos declaratrios de feio
multinacional ou mesmo universal. As primeiras manifestaes nesse sentido foram
propostas de organismos cientficos internacionais, visando estender a defesa dos direitos
humanos a todos os pases e a todos os indivduos de todas as nacionalidades, como
noticia Jos Castn Tobeas (4), de que exemplo o projeto de Declarao dos Direitos
Internacionais do Homem, redigido pelo Instituto de Direito Internacional, em 1928-
1929 (5). Um passo concreto foi dado quando os vinte e um pases da Amrica se reuniram
em Chapultepec (Mxico) no incio do ano de 1945, firmando a tese de que um dos
primeiros objetivos das Naes Unidas deveria ser a redao de uma carta dos direitos
do homem (6). Da que a Carta das Naes Unidas (26.6.45) ficara impregnada da idia
do respeito aos direitos fundamentais do homem, desde o seu segundo considerando,
onde afirma a f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e valor da pessoa
humana, na igualdade dos direitos de homens e mulheres e das naes grandes e
pequenas, at as referncias contidas nos arts. 1, item 2; 13, item l, b; 55, c; 62, item
2; e 76, c.
5. Delineada na Carta das Naes Unidas, assim, a preocupao com os direitos
fundamentais do homem, cumpria dar-lhe conseqncia sistemtica, mediante a redao
de uma Declarao Universal dos Direitos do Homem. Com esse propsito, criou-se,
na ONU, uma Comisso dos Direitos do Homem, cuja presidncia coube Sra. Eleonora
Roosevelt, esposa do Presidente Franklin D. Roosevelt. Durante a elaborao do tex-
(2) Cfr. nosso Curso de Direito Constitucional positivo, 15a ed., pg. 165, onde citamos:
Robert, Liberts publiques, pg. 46; Castn Tobeas, Los derechos del hombre, pg. 99; Philippe de
Ia Chapelle, La Declaration Universelle des Droits de 1Homme et l catholique, pg. 12. Cabe
tambm observar que o texto que se segue , em essncia, reproduo do que apresentamos naquele
Curso, a partir da pg. 165.
(3) Cfr. Castn Tobeas, ob. cit., pg. 101, citando Carlos Ollero, El Derecho Constitucional
de la posguerra, cap. V.
(4) Ob. cit., pg. 109.
(5) Idem, pg. 109.
(6) Cfr. Chapelle, ob. cit., pg. 22, que menciona tambm a proposta do Episcopado america-
no no mesmo sentido, quando da abertura da Conferncia de S. Francisco, em abril de 1945.
157
JOS AFONSO DA SILVA
to, com base especialmente em projeto de autoria do Prof. Ren Cassin, vrias questes
tericas se configuraram, como, por exemplo, se deveria ser uma Declarao ou uma
Conveno, o que tinha importncia para a sua maior ou menor efetividade, pois a
primeira forma no dotava o instrumento, segundo alguns, de fora obrigatria. Foi, no
entanto, a que prevaleceu. Questo mais importante, contudo, foi a de saber como
chegar, numa mesma Declarao, a defender os direitos individuais tradicionais e, ao
mesmo tempo, destacar a importncia dos novos direitos sociais (7). Sobre isso, Philippe
de la Chapelle ressalta a colaborao de Bogomolov, representante sovitico, que deu
eficaz ajuda na redao dos artigos concernentes aos direitos econmicos, sociais e
culturais da Declarao, que fora aprovada na noite de 10.12.48, na terceira sesso
ordinria da Assembleia Geral da ONU, realizada em Paris.
6. A Declarao Universal dos Direitos do Homem contm trinta artigos, prece-
didos de um Prembulo com sete considerandos, em que reconhece solenemente: a
dignidade da pessoa humana, como base da liberdade, da justia e da paz; o ideal
democrtico com fulcro no progresso econmico, social e cultural; o direito de
resistncia opresso; finalmente, a concepo comum desses direitos. Constitui o
Prembulo com a proclamao, pela Assemblia Geral da ONU, da referida Declarao,
o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as naes, a fim de que todos
os indivduos e todos os rgos da Sociedade, tendo esta Declarao constantemente
no esprito, se esforcem, pelo ensinamento e pela educao, a desenvolver o respeito
desses direitos e liberdades e assegurar-lhes, por medidas progressivas de ordem na-
cional e internacional, o reconhecimento e a aplicao universais e efetivos [...].
7. Os trinta artigos reconhecem os direitos fundamentais do homem. Do art. 1 ao
art. 21 encontramos a proclamao dos tradicionalmente chamados direitos e garantias
individuais, certamente impregnados de conotaes mais modernas, tais como:
igualdade, dignidade, no discriminao; direito vida, liberdade (de locomoo, de
pensamento, de conscincia, de religio, de opinio, de expresso, de reunio e de
associao), segurana pessoal, nacionalidade, de asilo, de propriedade; condenao
da escravido, da servido, da tortura, de penas ou tratamentos cruis, inumanos ou
degradantes; reconhecimento da personalidade jurdica; respeito intimidade (pessoal,
familiar, epistolar e do domiclio); direito de constituio de famlia; direito de circular
e de escolher a residncia; proteo igual perante os tribunais, garantia contra medidas
arbitrrias; de plena defesa, de no retroatividade da lei penal e presuno de inocncia
at julgamento final; direitos polticos de participao no governo, de votar e ser vota-
do, de acesso s funes pblicas; garantia de eleies autnticas, peridicas, median-
te sufrgio universal e igual, e voto secreto ou procedimento equivalente. Do art. 22
at o art. 28, o documento consubstancia os direitos sociais do homem, assim: direito
segurana social e satisfao dos direitos econmicos, sociais e culturais
indispensveis dignidade da pessoa humana e ao livre desenvolvimento de sua
(7) Cfr. Chapelle, ob. cit., pg. 41.
158
personalidade; direito ao trabalho, escolha do trabalho, a condies satisfatrias de

trabalho e proteo contra o desemprego, a salrio condigno, liberdade sindical;
direito limitao razovel da durao do trabalho, a frias, a descanso remunerado e
ao lazer; direito previdncia e seguro social no caso de desemprego, enfermidade,
invalidez, viuvez, velhice etc.; direito educao, instruo tcnica e profissional, e
cultura; direito a uma ordem social e internacional em que os direitos fundamentais
sejam plenamente efetivos. O art. 29 proclama os deveres da pessoa para com a
comunidade, e o art. 30 estabelece o princpio de interpretao da Declarao sempre
em benefcio dos direitos e liberdades nela proclamados (8).
8. O enunciado desse conjunto de direitos confirma a lio de Dalmo de Abreu
Dallari, segundo a qual a Declarao consagrou trs objetivos fundamentais: a certe-
za dos direitos, exigindo que haja uma fixao prvia e clara dos direitos e deveres,
para que os indivduos possam gozar dos direitos ou sofrer imposies; a segurana
dos direitos, impondo uma srie de normas tendentes a garantir que, em qualquer
circunstncia, os direitos fundamentais sejam respeitados; a possibilidade dos direitos,
exigindo que se procure assegurar a todos os indivduos os meios necessrios fruio
dos direitos, no se permanecendo no formalismo cnico e mentiroso da afirmao de
igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condies subumanas (9).
Mas, como ainda anota o referido autor, o grande problema o da eficcia das normas
de Declarao de Direitos (10). O problema ainda mais agudo em se tratando de uma
Declarao Universal, que no dispe de um aparato prprio que a faa valer, tanto
que o desrespeito acintoso e cruel de suas normas, nesses cinqenta anos, constitura
uma regra trgica, especialmente no nosso continente e tambm no nosso pas. No ,
pois, sem razo que se afirma que o regime democrtico se caracteriza, no pela inscrio
dos direitos fundamentais, mas por sua efetividade, por sua realizao eficaz (11).
vista disso que se tem procurado firmar vrios Pactos e Convenes internacionais,
sob patrocnio da ONU, visando assegurar a proteo dos direitos fundamentais do
homem, pelos quais as altas partes pactuantes reconhecendo: (a) que tais direitos
derivam da dignidade inerente pessoa humana; (b) que, com relao Declarao
(8) Cfr. sobre a Declarao, Chapelle, ob. cit., Alcal-Zamora y Castillo e outros, Veinte aos
de evolucin de los derechos humanos, Mxico, UNAM/Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1974;
Antnio Truyol y Serra, Los derechos humanos, Madrid, Tecnos, 1971.
(9) Cfr. Elementos de Teoria Geral do Estado, pg. 179.
(10) Ob. cit., pg. 185. A propsito, cfr. tambm Alcal-Zamora, La proteccin procesal in-
ternacional de los derechos humanos e Ren Cassin, El problema de Ia realizacin efectiva de los
derechos humanos en la sociedad universal, ambos in Veinte aos de evolucin de los Derechos
Humanos, pgs. 275 a 384 e 387 a 398, respectivamente.
(11) Cfr. Germn Jos Bidart Campos, Doctrina del Estado democrtico, pg. 298; Hctor
Fix-Zamudio, Introduccin interna de los derechos humanos, in Veinte aos de evolucin de los
derechos humanos, pg. 169.
159
JOS AFONSO DA SILVA
Universal de Direitos Humanos, no pode realizar-se o ideal do ser humano livre, no

desfrute das liberdades civis e polticas, e liberado do temor e misria, se no se criarem
condies que permitam a cada pessoa gozar de seus direitos civis, tanto como de seus
direitos econmicos, sociais e culturais; (c) que a Carta das Naes Unidas impe aos
Estados a obrigao de promover o respeito universal e efetivo dos direitos fundamentais
do homem comprometem-se a respeitar e garantir a todos os indivduos, no seu territrio
e sob sua jurisdio, esses direitos reconhecidos naqueles instrumentos internacionais,
dentre os quais, alm dos j referidos, so expressivos o Pacto Internacional de Direitos
Civis e Polticos e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,
aprovados pela Assemblia Geral, em Nova Iorque, em 16.12.66, submetidos firma e
ratificao dos Estados interessados. Surgiram eles, como observa Gregorio Peces-Bar-
ba Martnez, com o fim de conferir dimenso jurdica Declarao de 1948 e, assim,
eficcia jurdica que supere a obrigatoriedade apenas moral que a caracteriza (12). O Bra-
sil s deu sua adeso a esses pactos em 24.1.92, entrando em vivncia aqui apenas em
24.4.92. O retardamento dessa adeso se deveu ao regime autoritrio que nos regia antes.
9. Antes de todos esses documentos internacionais e multinacionais citados, o
primeiro, em nvel multinacional, declarando os direitos do homem foi a Declarao
Americana dos Direitos e Deveres do Homem, cujo texto agasalha a maioria dos direitos
individuais e sociais inscritos na Declarao Universal de 1948. Ela foi aprovada pela
IX Conferncia Internacional Americana, reunida em Bogot, de 30 de maro a 2 de
maio de 1948, antecedendo, assim, da ONU cerca de 8 meses. Na mesma Conferncia
foi aprovada tambm a Carta Internacional Americana de Garantias Sociais,
consubstanciando os direitos sociais do homem americano. Mais importante, no entanto,
a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, chamada Pacto de San Jos de
Costa Rica, adotada nessa cidade em 22.11.69, que tambm institucionaliza, como
meios de proteo daqueles direitos, a Comisso Interamericana de Direitos Huma-
nos, prevista na Resoluo VIII, da V Reunio de Consulta dos Ministros das Relaes
Exteriores (Santiago do Chile, agosto de 1959), e a Corte Interamericana de Direitos
Humanos, que vigora desde 18.6.78, mas, no Brasil, s entrou em vigor em 1992 por
via de adeso, j que nem tinha sido assinada ainda por ns (13). No obstante isso, a
ineficcia desses documentos interamericanos esto retratados na tragdia dos pases
latino-americanos, sempre submetidos ao mais impiedoso autoritarismo e ao mais feroz
desrespeito aos mais elementares direitos da pessoa humana, embora se observe uma
forte reao democrtica no continente, como a nossa com a Constituio de 1988.
(12) Cfr. Textos bsicos sobre derechos humanos, nota l, pg. 250; Truyol y Serra, ob. cit.,
pgs. 31 e 32.
(13) Sobre a batalha para a adeso do Brasil, expressivos os pareceres de Antnio Augusto
Canado Trindade que se podem ler no seu livro A proteo internacional do direitos humanos, So
Paulo, Saraiva, 1991.
160
10. Essas declaraes e pactos internacionais tiveram grande impacto sobre o

processo de elaborao da Constituio brasileira de 1988, com reproduo fiel de
muitos de seus dispositivos, conforme bem mostrou Flvia Piovesan, o que, por carncia
de tempo, me dispensa de mincia nesta oportunidade (14). Mas importante destacar
dois princpios basilares mediante os quais a Constituio recepcionou as normas
internacionais dos direitos humanos. O primeiro se acha inscrito no art. 4, inc. II, pelo
qual a Repblica Federativa do Brasil se rege nas suas relaes internacionais, entre
outros, pelo princpio da prevalncia dos direitos humanos. O outro ainda mais geral e
abrangente sobressai do art. 5, 2, de acordo com o qual os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte. Essa incorporao automtica dos tratados internacionais de direitos
humanos no sistema da Constituio tem amplas conseqncias. A primeira a de
alargar o campo constitucional desses direitos. A Constituio, assim, se alarga
apanhando todos os direitos humanos declarados e os que vierem a ser declarados,
incluindo o direito a desenvolvimento, paz e solidariedade. A segunda consiste na
adoo da concepo monista, no que tange ao direito internacional dos direitos huma-
nos, pela qual se define a unidade, neste campo, entre o direito internacional e o direito
interno constitucional. A terceira significa que o desrespeito a uma norma de direito
humano internacional corresponde a uma violao do direito constitucional, e pode ser
objeto direto de conhecimento judicial (15).
11. Resta dizer que o termo tratado deve ser tomado no contexto da art. 5, 2,
em sentido genrico, para abranger todos os acordos internacional sobre os direitos
humanos, ou seja, declaraes, convenes, pactos, protocolos e outros atos
internacionais. Resta tambm verificar o significado da clusula em que a Repblica
do Brasil seja parte. Na sistemtica constitucional, os tratados, acordos e atos
internacionais s se convertem em regra jurdica interna se aps a assinatura por preposto
do Poder Executivo forem referendados pelo Congresso Nacional e ratificados por
decreto do Presidente da Repblica. A ratificao o ato que confirma a participao
do Brasil nesses acordos e atos internacionais. A diferena que, no caso dos tratados
de direitos humanos, tem estes vigncia interna imediata, sem intermediao legislati-
va; ingressa na ordem jurdica nacional no nvel das normas constitucionais e,
diretamente, criam situaes jurdicas subjetivas em favor dos brasileiros e estrangeiros
residentes no Pas. Alis, o 1 do art. 5, quando afirma que as normas definidoras de
direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, abrange igualmente as nor-
mas internacionais definidoras desses direitos e garantias, como uma das conseqncias
de sua integrao automtica no sistema de direitos da Constituio.
(14) Cfr. Direitos humanos e direito constitucional internacional, pg. 114 e sgts., So Paulo,
Max Limonad, 1996.

(15) Para essa problemtica e outras, cfr. Flvia Piovesan, ob. cit., pgs. 103 e sgts.
161
JOS AFONSO DA SILVA
3. Universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos

12. Os instrumentos internacionais dos direitos humanos se apresentam reparti-
dos entre declaraes gerais e regionais, entre sistema jurdico de proteo generali-
zada e sistemas dirigidos a determinadas categorias de pessoas (trabalhadores, refu-
giados, mulheres, crianas, idosos, portadores de deficincia) ou ainda dirigidos a
certas ofensas particularmente grave aos direitos humanos (genocdio, discriminao
racial, apartheid, tortura), ou entre categorias de direitos fundamentais, distinguindo-
os em dois grupos: direitos civis e polticos, e direitos econmicos, sociais e culturais.
Em face dessa diversificao, cabe, desde logo, uma observao geral qual seja a de
que tanto os tratados regionais como os destinadas a proteger especialmente determi-
nadas categorias de pessoas ou situaes especiais so complementares aos tratados
gerais de proteo dos direitos humanos (16). No existem normas regionais de direitos
humanos, mas apenas acordos regionais para verificar a aplicao de normas
internacionais, observa Cristina M. Cerna (17).
13. A dicotomia entre direitos civis (mais conhecidos como direitos individuais)
e polticos, e direitos econmicos, sociais e culturais vai sendo suplantada pelo
reconhecimento doutrinrio da universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos
direitos humanos. Essa dicotomia se baseou na idia de que os direitos civis e polticos
eram de imediata aplicao, requerendo apenas a absteno do Estado, para sua
efetivao, enquanto os direitos econmicos, sociais e culturais eram de aplicao
progressiva, requerendo atuao positiva do Estado.
14. A Conferncia de Direitos Humanos de Teher, de 1968 j tinha proclama-
do a indivisibilidade dos direitos humanos afirmando que a plena realizao dos
direitos civis e polticos era impossvel sem o gozo dos direitos econmicos, sociais
e culturais (18). Mais recentemente, a Conferncia Mundial de Direitos Humanos, rea-
lizada em Viena, em 15.6.1993, aprovou a Declarao e o Programa de Ao de Viena,
proclamando no seu art. 5, que Todos os direitos humanos so universais, indivisveis
e interdependentes e esto relacionados entre si. A comunidade internacional deve
tratar os direitos humanos de forma global e de maneira justa e equitativa, em p de
igualdade e dando-lhes a todos o mesmo peso. Deve ter-se em conta a importncia das
(16) A propsito cfr. Antnio Augusto Canado Trindade, A proteo internacional dos direitos
humanos, pg. 39, So Paulo, Saraiva, 1991. Pedro Nikken, El concepto de derechos humanos, em
Estudios bsicos de derechos humanos, v. I, pg. 21, San Jos, IIDH, 1994.
(17) Cfr. La universalidad de los derechos y la diversidad cultural: la realizacin de los dere-
chos humanos en diferentes contextos socio-culturales, em Estudios bsicos de derechos humanos,

cit., v. II, pg. 394.
(18) Cfr. Antnio Augusto Canado Trindade, Proteccin internacional de los derechos eco-
nmicos, sociales y culturales, em Estudios bsicos de derechos humanos, I, pgs. 39 e sgts. Cfr.
tambm nosso Curso de direito constitucional positivo, 15a ed., pgs. 187 e 188, So Paulo, Malheiros
Editores, 1998.
162
particularidades nacionais e regionais, assim como os diversos patrimnios histricos,

mas os Estados tm o dever, sejam quais forem seus sistemas polticos, econmicos e
culturais, de promover e proteger todos os direitos humanos e as liberdades
fundamentais.
Apesar disso, parece-me ainda cabvel discutir um pouco mais a problemtica da
eficcia dos direitos econmicos, sociais e culturais, razo por que dedicarei a eles o
resto desta exposio, unificando-os na expresso direitos sociais.
II. O PROBLEMA DA EFICACIA DOS DIREITOS SOCIAIS
4. Introduo
15. O tema vasto e no h como tratar dele de modo completo no pouco espao
desta exposio. Tambm no acho que seja necessrio descer a questes muito con-
cretas sobre a eficcia dos direitos sociais. Por isso, vou me preocupar mais com a
tentativa de demolir teorias que fornecem bases doutrinrias ineficcia desses di-
reitos, tais como: (a) a desqualificao deles como direitos fundamentais, (b) a con-
cepo correlata de que direitos fundamentais constituem direitos pblicos subjeti-
vos, (c) a de direitos sociais contrapostos aos direitos individuais etc.
5. Direitos sociais
16. Por isso, uma considerao sobre o tema da eficcia dos direitos sociais deve
comear por uma tomada de posio sobre dois pontos importantes. Um desses pontos
diz respeito natureza dos direitos sociais; o outro quer saber o que se entende por
direitos sociais e quais so.
17. A questo da natureza dos direitos sociais ainda se pe porque h ainda setores
do constitucionalismo, especialmente o ligados doutrina constitucional norteameri-
cana, que recusam no s a ideia de que tais direitos sejam uma categoria dos direitos
fundamentais da pessoa humana, mas at mesma que sejam matria constitucional, ou,
quando admitem serem constitucionais, qualificam-nos de meramente programticos,
meras intenes e coisas semelhantes. De minha parte, sempre tomei a expresso direitos
fundamentais da pessoa humana num sentido abrangente dos direitos sociais, e,
portanto, no apenas os entendi como matria constitucional mas como matria cons-
titucional qualificada pelo valor transcendente da dignidade da pessoa humana. Assim
pensava antes da Constituio de 1988, guiado at pelo contedo de documentos
internacionais de proteo dos direitos humanos. A Constituio assumiu essa posio,
de sorte que, na sua concepo, os direitos sociais constituem direitos fundamentais da
pessoa humana, considerados como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos.
18. Isso importante, tambm, porque supera uma tendncia doutrinria, no raro
persistente, que via ou ainda v os direitos sociais como contrapostos aos direitos civis
163
JOS AFONSO DA SILVA
ou individuais. Como j escrevemos, de outra feita, a Constituio assumiu, na sua

essncia, a doutrina segundo a qual h de verificar-se a integrao harmnica entre todas
as categorias dos direitos fundamentais do homem sob o influxo precisamente dos direitos
sociais, que no mais poderiam ser tidos como uma categoria contingente. Nem pre-
ciso fundament-los em bases jusnaturalistas, como se esfora em faz-lo (19), para
compreender que eles constituem, em definitivo, os novos direitos fundamentais do
homem, e, com toda razo, se estima que, mais que uma categoria de direitos
fundamentais, constituem um meio positivo para dar um contedo real e uma
possibilidade de exerccio eficaz a todos os direitos e liberdades (20) e sua proclamao
supe uma autntica garantia para a democracia, ou seja: para o efetivo desfrute das
liberdades civis e polticas (21).
19. Mas o que so os direitos sociais? Como dimenso dos direitos fundamentais
do homem, j os entendemos como prestaes positivas estatais, enunciadas em nor-
mas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos,
direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto,
direitos que se vinculam com o direito de igualdade. Valem como pressupostos de
gozo dos direitos individuais na medida em que criam condies materiais mais propcias
ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio mais
compatvel com o exerccio efetivo da liberdade (22). Sem preocupao com uma
classificao rgida, e com base nos arts. 6 a 11 da Constituio, podemos agrup-los
nas cinco classes seguintes: a) direitos sociais relativos ao trabalhador; b) direitos
sociais relativos seguridade, compreendendo os direitos sade, previdncia e
assistncia social; c) direitos sociais relativos educao e cultura; d) direitos sociais
relativos famlia, criana, adolescente e idoso; e) direitos sociais relativos ao meio
ambiente.
6. Positivao dos direitos sociais como pressuposto de sua eficcia

20. Tal como aconteceu com os direitos individuais e polticos, tambm em relao
aos direitos sociais, a questo tcnica que se apresentou foi que o seu reconhecimento
se fizesse segundo formulaes jurdicas, mediante sua inscrio nas constituies, e
que se assegurasse sua efetividade atravs de um conjunto de meios e recursos jurdi-
cos de garantias econmicas, polticas e jurdicas. Assim que eles vm passando pelo
mesmo processo de afirmao, mediante sua positivao que uma realidade nas
constituies modernas.
(19) Prez Luo, Derechos humanos, pg. 216.

(20) Idem ibidem, pg. 217.
(21) Idem ibidem, pg. 217
(22) Nosso Curso de Direito Constitucional Positivo, 15 ed., pgs. 289 e 290.
164
Assim , por exemplo, quando a Constituio diz: so direitos dos trabalhadores

urbanos e rurais os expressamente indicados no art. 7, quando diz: a sade ou a educao
direito de todos e indica mecanismos, polticas, para a satisfao desses direitos,
como a indicao de fontes de recursos para a seguridade social (arts. 194 e 195) ou
reserva recursos oramentrios para a educao (art. 215).
21. Essa afirmao constitucional dos direitos sociais se reveste de transcendental
importncia, pois por a que eles adquirem sua primeira condio de eficcia jurdica,
mas no basta que um direito seja reconhecido e declarado, necessrio garanti-lo, por-
que, como disse Ruy Barbosa, viro ocasies em que ser discutido e violado, e quanto!
22. A primeira coisa que preciso rechaar, como nota Prez Luo, a afirmao
de que enquanto os direitos de liberdade se beneficiam da tutela constitucional
diretamente os direitos sociais no podem ser objeto imediato de tal tutela, pois, se a
constituio pode formular positivamente os direitos sociais pode tambm tutel-los
em igual medida que os demais direitos nela proclamados (23). Da que preciso re-
pensar tambm a doutrina das normas programticas, em termos que aqui no poderemos
mais que sugerir, buscando responder pergunta feita por Canotilho: como pode (se
que pode) uma constituio servir de fundamento normativo para o alargamento das
tarefas estatais e para a incorporao de fins econmico-sociais, positivamente
vinculantes das instncias de regulao jurdica? (24).
23. Certo que muitas das normas constitucionais que outorgam os direitos sociais
requerem uma atividade legislativa posterior para a sua concretizao, mas da no se
pode concluir pela sua no preceptividade. A sua disciplina diz Canotilho
obrigatria e as directivas por elas definidas, longe de serem meros convites para le-
gislar, assumem o carter de verdadeiras imposies constitucionais de actividade
legiferante. Significa isso repelir a tese dos direitos econmicos, sociais e culturais
como simples direitos legais, tese que assenta fndamentadamente na concepo de
que tais diretivas no aliceram qualquer pretenso subjectiva, judicialmente
accionvel, pois s quando o legislador concretiza essas diretivas, fundamentando
poderes jurdicos subjectivos, que se pode falar de direitos subjectivos, logo, os
direitos subjectivos s existem no mbito da lei ordinria (25), no no mbito da prpria
norma constitucional programtica.
A lio do citado autor rica de consequncias no aspecto considerado, quando,
refutando a tese, sustenta que a fora dirigente dos direitos fundamentais justifica que
se ultrapasse a degradao dos direitos sociais, econmicos e culturais (na parte em
(23) Ob. cit., pg. 218.

(24)
Cfr. Constituio Dirigente, pg. 166. J citado por tambm em Aplicabilidade das
Normas Constitucionais, pg. 141.
(25) Idem ibidem, pgs. 370 e 371. Nossa ob. cit., supra, pg. 145.
165
JOS AFONSO DA SILVA
que se implicam direitos a prestaes estaduais) em simples direitos legais, pois que
so direitos originrios a prestaes fundados na constituio e no direitos a prestaes
derivados da lei; os direitos subjectivos a prestaes prossegue mesmo quando no
concretizados, existem para alm da lei por virtude da constituio, podendo ser invo-
cados (embora no judicialmente, diz ele) contra as omisses inconstitucionais do le-
gislador. A fora imediatamente vinculante que hoje se atribui a uma parte dos direitos
fundamentais (os direitos, liberdades e garantias e os direitos de natureza anloga)
pode e deve ser interpretada, no que respeita aos direitos a prestaes, no sentido de
fundamentar originariamente esses direitos, mesmo que no haja imposio constitu-
cional dirigida expressamente ao legislador (26).
Por isso, o autor pde dizer com tranquilidade que a fora dirigente e determi-
nante dos direitos a prestaes (econmicos, sociais e culturais) inverte, desde logo, o
objecto clssico da pretenso jurdica fundada num direito subjetivo: de uma pretenso
de omisso dos poderes pblicos (direito a exigir que o Estado se abstenha de interferir
nos direitos, liberdades e garantias) transita-se para uma proibio de omisso (direito
a exigir que o Estado intervenha activamente no sentido de assegurar prestaes aos
cidados) (27).
24. Quando se concebe os direitos sociais como prestaes positivas do Estado,
logo vem a questo de que no h como se realizarem na prtica, seno quando o
Estado, por si, executa o programa que possibilite sua satisfao concreta. A entra
certamente a questo das garantias polticas da eficcia desses direitos. Primeiro, a
construo de um regime democrtico que tenha como contedo a realizao da justia
social. Segundo, o apoio a partidos e candidatos comprometidos com essa realizao.
Terceiro, a participao popular no processo poltico que leve os governantes a aten-
der suas reivindicaes, tal como a vontade poltica que conduziu os Constituintes a
inscrever esses direitos de forma ampla e abrangente.
25. A idia de que as prestaes positivas no se realizam na prtica est fundada
na questo do direito subjetivo e que ningum tem direito subjetivo em face do Estado
para obter a realizao dessas prestaes que consubstanciam os direitos sociais
correspondentes. A esse propsito gostaria de lembrar dois textos de Canotilho que
busca soluo ao problema:
O primeiro diz o seguinte:

Quando se afirma que o direito habitao incumbe ao Estado programar e
executar uma poltica de habitao inserida em plano de reordenamento geral do
territrio e apoiada em planos de urbanizao ... estamos a salientar a dimenso
(26) Idem ibidem. pgs. 370 e 371. Idem ibidem, pg. 145.
(27) Idem ibidem, pg. 365. Idem ibidem, pg. 45.
166
institucional de um direito (28). A partir da, o autor chega mesmo a afirmar que
esses direitos so regras jurdicas diretamente aplicveis, vinculativas de todos os
rgos do Estado (29).
O segundo mais expressivo:

O reconhecimento, por exemplo, do direito sade, diferente da imposio
constitucional que exige a criao do Servio Nacional de Sade, destinado a
fornecer prestaes existenciais imanentes quele direito. Como as prestaes
tm, igualmente, uma dimenso subjectiva e uma dimenso objectiva, considera-
se que, em geral, esta prestao o objecto da pretenso dos particulares e do
dever concretamente imposto ao legislador atravs das imposies constitucionais.
Todavia, como a pretenso no pode ser judicialmente exigida, no se enquadrando,
pois, no modelo clssico de direito subjectivo, a doutrina tende a salientar apenas
o dever objectivo da prestao pelos entes pblicos e a minimizar o seu contedo
subjectivo. Ainda aqui a caracterizao material de um direito fundamental no
tolera esta inverso de planos: os direitos educao, sade e assistncia no
deixam de ser direitos subjectivos pelo facto de no serem criadas as condies
materiais e institucionais necessrias fruio desses direitos (30).
26. H um problema que se pe nessa questo, qual seja o da eficcia diante de

terceiros. que alguns direitos sociais, tais os relativos aos trabalhadores, no constituem
meras prestaes estatais. Ou seja, o Estado no realiza diretamente as obrigaes
que derivam desses direitos, mas as impe a outros sujeitos, de modo especial aos
empresrios. Vale dizer que se trata da aplicao dos direitos fundamentais no s nas
relaes entre o Estado e os cidados, mas tambm nas relaes entre pessoas priva-
das. Objeta-se que os direitos fundamentais so direitos pblicos subjetivos destinados
a regular relaes de subordinao entre o Estado e os cidados, mas no podem projetar-
se logicamente na esfera das relaes privadas. a idia de que direitos fundamentais
so apenas os preceitos normativos surgidos para tutelar os cidados contra a onipotncia
do Estado, e no tem razo de ser nas relaes entre particulares. Prez Luo, cuja
lio estamos seguinte neste passo, replica essa doutrina do seguinte modo:
fcil advertir o carter ideolgico deste raciocnio ligado a uma concepo

puramente formal da igualdade entre os diversos membros integrantes da sociedade.
Mas um fato notrio que na sociedade moderna neocapitalista essa igualdade
formal no supe uma igualdade material, e que nela o pleno desfrute dos direitos
(28) Direito Constitucional, pg. 183. Nossa ob. cit., supra, pgs. 151 e 152.
(29) Idem ibidem, pg. 184. Nossa ob. cit., supra, pg. 152.
(30) Constituio Dirigente, pg. 368. Nossa ob. cit., supra, pg. 152.
167
JOS AFONSO DA SILVA
fundamentais se v, em muitas ocasies, ameaado pela existncia no plano pri-

vado de centros de poder, no menos importantes do que os que correspondem
aos rgos pblicos. Da que se tenha tido que recorrer a uma srie de medidas
destinadas a superar os obstculos que de fato se opem ao exerccio dos direitos
fundamentais por parte da totalidade dos cidados no plano da igualdade (31).
Essa questo, hoje, tem um tratamento mais desenvolvido, especialmente na

Alemanha, Espanha e mesmo Portugal. A doutrina constitucional alem batizou-a com o
nome Drittwirkung der Grundrechete (eficcia externa dos direitos fundamentais) (32).
Busca-se, com essa doutrina, superar a tese de que os direitos fundamentais S podem
exercer-se unidirecionalmente, posto que so os poderes pblicos os nicos que esto
obrigados a respeit-los (33). Prope-se o multidirecionalismo, com o reconhecimento,
tardio, alis, de que os poderes privados constituem hoje uma ameaa para o gozo
efetivo dos direitos fundamentais no menos inquietantes que a representada pelo po-
der pblico (34). Alm, como observa Nunes Arantes, o princpio da dignidade do
homem, encarado na sua atual dimenso, vem pois fundamentar a extenso da eficcia
dos direitos fundamentais s relaes privadas (35).
7. Instrumentos da eficcia
28. Art. 5, 1, da Constituio - O art. 5, 1, por seu lado, estatui que as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
Isso abrange, pelo visto, as normas que revelam os direitos sociais, nos termos dos arts.
6 a 11. Isso, contudo, no resolve todas as questes, porque a Constituio mesma faz
depender de legislao ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos
sociais e coletivos. Por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais
democrticos e individuais so de aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os
direitos sociais tendem a s-lo tambm na Constituio vigente, mas algumas, espe-
cialmente as que mencionam uma lei integradora, so de eficcia limitada e
aplicabilidade indireta.
Ento, em face dessas normas, que valor tem o disposto no 1 do art. 5, que
declara todas de aplicao imediata? Em primeira lugar, significa que elas so aplicveis
(31) Ob. cit., pgs. 218 e 219.

(32)Cfr. Jos Joo Nunes Abrantes, A vinculao das entidades privadas aos direitos
fundamentais, pg.7, Lisboa, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1990.
(33) Cfr. Juan Mara Bilbo Ubillos, La eficacia de los derechos fundamentales frente a parti-
culares, pg. 235, Madrid, Boletn Oficial del Estado, Centro de Estudios Polticos y Constituciona-
les, 1997.
(34) Cfr. Juan Maria Bilbo Ubillos, ob. cit., pg. 243.
(35) Cfr. ob. cit., pg. 27.
168
at onde possam, at onde as instituies ofeream condies para seu atendimento.

Em segundo lugar, significa que o poder judicirio, sendo invocado a propsito de
uma situao concreta nelas garantida, no pode deixar de aplic-las, conferindo ao
interessado o direito reclamado, segundo as instituies existentes.
29. Mandado de injuno - Este o instrumento que, correlacionado com o cita-
do 1 do art. 5 da Constituio, torna todas as normas constitucionais potencialmen-
te aplicveis diretamente. Assim, o enunciado de sua previso constitucional: Con-
ceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne
invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania (36).
Sua funo seria fazer valer, no interesse do impetrante, um direito ou prerrogati-
va prevista em norma constitucional cujo exerccio em geral inviabilizado pela falta
de regulamentao. Mas a interpretao do Supremo Tribunal Federal tolheu essa funo
que lhe dava razo de existir, para consider-lo mero meio de obteno de declarao
da inconstitucionalidade por omisso.
30. Inconstitucionalidade por omisso - A inconstitucionalidade por omisso
verifica-se nos casos em que no sejam praticados atos legislativos ou executivos re-
queridos para tornar plenamente aplicveis normas constitucionais que postulam lei ou
providncia administrativa ulterior para que os direitos ou situaes nelas previstos se
efetivem na prtica.
A Constituio de 1988 foi abeberar o instituto no art. 283 da Constituio portu-
guesa. Prev autoridades, pessoas e entidades que podem propor a ao direta visando a
declarao da omisso. Foi tmida, no entanto, nas conseqncias do seu reconhecimento.
Apenas disps, no 2 do art. 103, que, declarada a inconstitucionalidade por omisso
de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder com-
petente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo admi-
nistrativo, para faz-lo em trinta dias. A mera cincia ao poder legislativo pode ser
ineficaz, j que ele no pode ser obrigado a legislar, embora um dever moral de legislar
possa impulsionar o legislativo a atender ao julgado.
31. Iniciativa popular - O exerccio da iniciativa popular tambm pode contribuir
para a elaborao de leis ordinrias ou complementares integradoras da eficcia de
normas constitucionais. Ela prevista no art. 61, 2 nos termos seguintes: A inicia-
tiva popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto
(36) Sua origem inglesa (sc. XIV) como essencial remdio da Equity. Nasceu, pois, do Juzo
de Equidade, ou seja, remdio conferido mediante um juzo discricionrio, quendo falta norma legal
(statutes) regulanedo a espcie. Mas seu grande destaque ocorreu no Caso Brown V. Board of Education
of Topeka (1954), E.U.A., laeding case, quando se julgou procedente um mandado de injuno
estabelecendo o direito dos estudantes negros educao em escolas at ento segregadas, com base
nos direitos garantidos na 14a Emenda Constituio norteamericana.
169
JOS AFONSO DA SILVA
de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo
menos por cinco Estado, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de
cada um deles. A omisso do poder legislativo no pode ser totalmente suprida pela
participao popular, mas a falta de iniciativa das leis o pode, e por certo que a inicia-
tiva, subscrita por milhares de eleitores, traz um peso especfico, que estimular a
atividade dos legisladores.
32. Sindicalizao e direito de greve - A possibilidade de instituir sindicatos
autnomos e livres e o reconhecimento do direito de greve (arts. 8 e 9) que encon-
tramos os dois instrumentos mais eficazes para a efetividade dos direitos sociais dos
trabalhadores.
8. Garantias econmicas
33. A Constituio declara que a ordem econmica, fundada na valorizao do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social e os princpios que indica, entre os quais a funo
social da propriedade, a defesa do consumidor, a reduo das desigualdades sociais, a
busca do pleno emprego. Tudo, como se v, voltado realizao dos direitos sociais
do homem. Mas a verdade que a existncia digna a prometida no ser autntica e
real, enquanto no se construrem as condies econmicas que assegurem a efetividade
desses direitos. difcil admitir a dignidade da pessoa humana num Pas, como o
Brasil, de grandes misrias e profundas desigualdades sociais, mormente quando este
pas um dos principais produtores de alimentos do mundo.
9. Concluso
34. Concluso importante a de que a Constituio Federal de 1988 consubstancia
todos os direitos fundamentais da pessoa humana reconhecidos nos documentos
internacionais que os assegurem.
35. Alm dessa inscrio expressa, est aberta ao enriquecimento de novos direitos
humanos que a evoluo histrica venha a criar com a declarao do 2 do seu art. 5
de que os direitos e garantias nela expressos no excluem outros decorrentes do regimen
e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte. Nesse particular, como se nota, a Constituio de 1998
se abre para o futuro como um receptculo dos direitos da pessoa humana.
170
A JURISDIO CONSTITUCIONAL E O
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
DAS LEIS
LUIZ PINTO FERREIRA ()
(Brasil)
SUMARIO: I. Dois modelos de controle de constitucionalidade

das leis. II. As Cortes Constitucionais no direito pblico
contemporneo. III. O Tribunal Constitucional Federal na
Alemanha de 1949 e o recurso constitucional. IV. O Supremo
Tribunal Federal e a Corte Constitucional na Constituio de Bonn
(de 1949). V. Kelsen, a Constituio da ustria e a Corte Consti-
tucional. VI. A Corte Constitucional na Itlia. VII. A Corte Cons-
titucional em Portugal. VIII. A Corte Constitucional na Espanha.
IX. A Corte Constitucional na Frana. X. Composio de diver-
sas Cortes Constitucionais. XI. Controle difuso e concentrado de
constitucionalidade. XII. Controle de constitucionalidade por via
de exceo. XIII. Controle de constitucionalidade por via de ao.
XIV. Inconstitucionalidade por omisso. XV. Ao de
inconstitucionalidade por ao ou omisso. XVI. Efeitos da
declarao de inconstitucionalidade. XVII. Ineficcia
derrogatria das leis inconstitucionais. XVIII. A Corte Supre-
ma dos EUA. IXX. O Supremo Tribunal Federal no Brasil. XX.
O controle da constitucionalidade das leis no Brasil: sua histria
at a Constituio Federal de 1988. XXI. O controle da
constitucionalidade das leis na Constituio Federal de 1988.
I. DOIS MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

A jurisdio constitucional a parte da administrao da Justia que tem como
objeto especfico a matria jurdico-constitucional de um Estado. Ela verifica se as
normas de hierarquia inferior esto de acordo com a Constituio como lei fundamen-
tal, e, se a contradizem, devem ser declaradas inconstitucionais, sendo, por conseguinte,
inaplicveis. Da a idia de Cortes Constitucionais, criadas na ustria (1920), na
Tchecoeslovquia (1920) e na Espanha (1931) esta com o seu Tribunal de Garantias
171
LUIZ PINTO FERREIRA
Constitucionais, estabelecidas nos aludidos pases por influncia e inspirao de

Hans Kelsen, em modelo posteriormente adotado pela Repblica Federal da Alemanha,
em 1949, Portugal, em 1976, e Espanha, em 1978.
As formas e modalidades da jurisdio constitucional obedecem a dois critrios
bsicos: a jurisdio difusa e a jurisdio concentrada. Mauro Cappelletti divulgou e
generalizou a existncia desses dois modelos principais. O sistema difuso o modelo
convencional, o norte-americano, onde o poder de controle da constitucionalidade atri-
budo a todos os rgos jurisdicionais, que resolvem o ponto constitucional
incidentalmente quando do momento da deciso da lide. O sistema concentrado o
modelo austraco, da Constituio da ustria de 1920, por inspirao de Kelsen, em que
a jurisdio constitucional, ou o poder de controle, regida apenas por um rgo judicirio.
Gomes Canotilho consagra a seguinte tipologia: 1) Quanto aos sujeitos: a) con-
trole poltico; b) controle constitucional. Essa tipologia admite duas formas: o sistema
difuso ou norte-americano e o sistema concentrado ou austraco. 2) Quanto ao modo
de impugnao: a) controle por via incidental; b) controle por via principal. 3) Quanto
aos efeitos da deciso: a) efeitos gerais e efeitos particulares; b) efeitos retroativos e
efeitos prospectivos. 4) Quanto deciso da inconstitucionalidade: a) controle decla-
rativo; b) controle constitutivo.
A jurisdio constitucional visa tambm a proteo das liberdades, da a expresso
de Cappelletti: la giurisdizione constituzionale delle libert, apreciando as situaes
jurdicas subjetivas constitucionais e ativas do indivduo frente s autoridades pbli-
cas, como afirma Jos Lus Cascajo Castro.
O controle da constitucionalidade , assim, bastante amplo. Ensina Jos Alfredo
de Oliveira Baracho, no seu livro Processo constitucional (Rio de Janeiro, Forense,
1984, pg. 114): O controle da constitucionalidade no seno um dos aspectos da
proteo constitucional. Considera-se mais importante a tutela eficaz dos direitos
fundamentais consagrados no ordenamento jurdico.
Vide a respeito: Mauro Cappelletti, Il controllo giudiziario di constituzionalit
delle leggi nel diritto comparato (4. ed., Milano, Giuffr, 1973); Jos Luis Cascajo
La jurisdiccin constitucional de la libertad, Revista de Estudios Polticos, Madrid,
199:160-1, jan./fev. 1975); Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional
(Coimbra, 1977, pgs. 402-3).
O sistema de controle da constitucionalidade e da jurisdio constitucional deve
visar tambm, e especialmente, a proteo das liberdades. Da as suas linhas principais:
a) a impugnao da inconstitucionalidade das leis (Normenkontrolle); b) o recurso
especfico contra a violao dos direitos do homem (Beschwerde).
O recurso Beschwerde tem natureza constitucional e importncia decisiva na tu-
tela jurisdicional dos direitos do homem previstos na Constituio, e pode ser interposto
por qualquer pessoa que tenha tido os seus direitos fundamentais violados por leis ou
por atos e resolues federais e estaduais.
172
A JURISDIO CONSTITUCIONALE O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS
Assim sendo, como salienta Fix-Zamudio (Los tribunales constitucionales y los

derechos humanos, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1980, pg.
54 e s.), trs instrumentos podem ser utilizados ante o Tribunal Constitucional Federal,
como na Alemanha de 1949: a) o controle exercido sobre as leis inconstitucionais
(Normenkontrolle); b) a inconstitucionalidade em carter incidental ou prejudicial,
cuja nomenclatura dada pela doutrina controle concreto (Konkrete Normenkontrolle);
e c) a ao direta, que o controle abstrato (Abstrakte Normenkontrolle).
A expresso controle abstrato de normas um processo desenvolvido nos 13,
n. 6, e 76 da Lei do Bundesverfassungsgericht, quando se tornou usual a expresso
incorporada ao art. 13, II, da Constituio alem de 1919 (Constituio de Weimar).
Vide a respeito Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, So Paulo, Saraiva,
1998, e Controle da constitucionalidade (So Paulo, 1990).
Veja-se tambm na literatura alem: Stern, Bonner Kommentar, 2a Tiragem, art.
93, n. 189 e 193; Schlaich, Des Bundesverfassungsgericht, Munique, 1985, pg. 66;
Shn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz,
Tuebingen, 1980, v. 1, pg. 292 (293); von Mutius, Die abstrakte Normenkontrolle
von dem bundesverfassungsgericht, Jura, 1987, pg. 534 (535). Stern (no Bonner
Kommentar, art. 93, pg. 189) observa que a expresso controle abstrato de normas
foi utilizada primeiramente por Friesenhahn no livro Handbuch des deutschen
Staatsrechts (em 1932, v. 2, pgs. 523 e 526). Relembre-se ainda que j em 1925
Walter Jellinek via a configurao de um controle abstrato no modelo do art. 13, II, da
Constituio de Weimar, no estudo Der Schutz des ffentlichen Rechts, II (1925, pgs.
41-2), e tambm Fad congitou na poca de uma aferio de constitucionalidade in
abstracto no estudo Verfassungsgercihtsbaekeit und Reichtsexekution, pg. 42.
O sistema, que resulta de uma longa evoluo histrica, um coroamento do
Estado de Direito.
II. AS CORTES CONSTITUCIONAIS NO DIREITO PBLICO CONTEMPORNEO

Diversas Constituies do mundo moderno buscaram uma nova sistematizao
do Poder Judicirio mediante a criao de uma Corte Constitucional ao lado de um
Supremo Tribunal Federal, de que foi pioneira a Constituio da Alemanha de 1919.
Essa orientao inovadora teve acolhida na doutrina e por legisladores constituintes de
alguns pases, principalmente europeus.
A Constituio da Repblica Federal da Alemanha, de 23 de maio de 1949, no
seu art. 92, alude expressamente a esse dualismo, nos seguintes termos:
O poder de aplicar a justia confiado aos juzes. Ele exercido pelo Tribunal
Constitucional Federal, pelo Supremo Tribunal Federal, pelos tribunais federais
previstos na presente lei fundamental e pelos tribunais dos Estados-Membros.
Os nomes utilizados so Tribunal Constitucional Federal

(Bundesverfassungsgericht) e Supremo Tribunal Federal (Oberstes Bundesgericht).
173
LUIZ PINTO FERREIRA
Outras Constituies acompanharam essa linha pragmtica, quais sejam as

Constituies da ustria (1920), da Itlia (1948), de Portugal (1976) e da Espanha
(1978), embora com denominaes diferentes, como a de Alta Corte Constitucional
(ustria), Corte Constitucional (Itlia, Espanha e Portugal). Diversos jurisconsultos
brasileiros tambm sugerem a criao de uma Corte Constitucional, como o Ministro
Carlos Mrio da Silva Velloso e o Prof. Jos Afonso da Silva, em elucidativos estudos.
O sistema preconizado no pretende outra coisa seno ampliar o controle da
constitucionalidade para uma organizao mais larga da jurisdio constitucional, tendo
em vista a soluo de todos os conflitos constitucionais, o que s poder ser exercido
a contento por uma Corte Constitucional.
A jurisdio constitucional realiza essa misso, abandonando o sistema de con-
trole difuso pela jurisdio constitucional concentrada. Aparece como um dos
pressupostos essenciais do Estado democrtico contemporneo egresso do perodo
ps-guerra, visando aperfeioar a sistemtica da diviso de Poderes, como um real
contrapeso entre o Poder Executivo com tendncias hegemnicas e o Poder Legislati-
vo ainda aprisionado sua armadura convencional. Exerce, de outro lado, um papel
moderador, um princpio de harmonia, como um pressuposto bsico para preservao
e garantia dos direitos fundamentais da pessoa humana, controle e tutela do
funcionamento das instituies democrticas e dos Poderes do Estado. Ela visa uma
completa e abrangente jurisdio constitucional.
III. O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL NA ALEMANHA DE 1949 E O RECURSO

CONSTITUCIONAL
O Tribunal Constitucional Federal, na Alemanha Ocidental, tem sua competncia

inscrita na Lei Fundamental de 1949 (arts. 92, 99, 100) e na Lei do Tribunal Constitu-
cional Federal. O nome usado Tribunal Constitucional Federal e no Corte Constitu-
cional, pois na Alemanha tambm existe um Supremo Tribunal Federal (CF de 1949,
art. 95; e texto consolidado vigente, arts, 95, I e 96, III).
Compete ao Tribunal Constitucional Federal: julgar os litgios entre os Estados e
a Federao, em matria de repartio de competncias, as causas e litgios entre os
rgos da Federao e outras partes envolvidas, como as alusivas a partidos polticos,
e sua situao jurdico-constitucional; o controle da norma em abstrato, quando tm
legitimao ativa ou legitimao para requerer o Governo Federal, o Governo Estadual
ou 1/3 dos membros do Parlamento Federal (Dieta Federal - Bundestag), que corres-
ponde nossa Cmara dos Deputados; compete-lhe ainda o controle incidente ou con-
creto sobre matria constitucional; o processo, logo, sobrestado, sendo submetido a
julgamento do Tribunal Constitucional Federal.
O chamado processo de recursos constitucional compete tambm ao referido Tri-
bunal. Nesse processo, qualquer pessoa que se sinta prejudicada pela autoridade pblica,
no tocante a direitos individuais previstos e inscritos na Constituio, tem o direito de
174
recorrer ao Supremo Tribunal Constitucional. Entretanto, previamente admisso do

recurso constitucional, a parte interessada deve esgotar as vias judiciais comuns.
O recurso constitucional traduo do nome Verfassungsbechwerde, sendo um
instrumento prprio para a tutela dos direitos humanos. J tem antecedentes nas
Constituies dos Estados-Membros da Baviera de 1919 e 1946, contudo, no foi
consagrado nem estatudo no texto primitivo da Lei Fundamental da Repblica Fede-
ral da Alemanha de 1949. Posteriormente o legislador federal regulou o funcionamento
do Tribunal Constitucional de Karlsruhe nos arts. 90 a 96 da lei ordinria, determinan-
do o seguinte: qualquer pessoa que se declara lesada pelo Poder Pblico em um dos
seus direitos fundamentais ou no exerccio dos direitos reconhecidos pelos arts. 33, 38,
101, 103 e 104 da Lei Fundamental pode promover o recurso constitucional direto
contra o Tribunal Constitucional Federal.
Em seguida ocorreu a reforma de 29 de janeiro de 1969, quando esse recurso foi
elevado categoria constitucional, conforme o art. 93, 4, a, determinando que o Tri-
bunal Constitucional Federal decide sobre processos constitucionais que podem ser
interpostos por todo cidado com a alegao de ter sido prejudicado pelo Poder Pbli-
co nos seus direitos fundamentais ou num dos seus direitos contidos nos arts. 20, alnea
4, 33, 38, 101,103 e 104.
A Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha alude assim a um processo
constitucional e a um recurso constitucional, num pensamento que sobretudo provm
de Hans Kelsen.
Ver a respeito: Hans Kelsen, La garantie jurisdictionnelle de la Constitution. La
justice constitutionnelle, Revue du Droit Public et de la Science Politique en France
et a 1Etranger, Paris, 1928, pg. 227; Mauro Cappelletti, Il controllo giudizirio, cit.,
pgs. 1-2; Jos Luis Cascajo Castro, La jurisdiccin..., Revista de Estudios Polti-
cos, cit.; Hctor Fix-Zamudio, Los tribunales constitucionales, cit.
A inconstitucionalidade dos partidos polticos tambm julgada pelo Tribunal
Constitucional Federal.
Qual a composio do Tribunal Constitucional Federal? A prpria Lei Maior a
prev no art. 94:
O Tribunal Constitucional Federal compe-se de juzes federais e de outros

membros. Os membros do Tribunal Constitucional Federal so eleitos a metade
pelo Parlamento Federal e a outra metade pelo Conselho Federal (Senado) (a
observao nossa). Eles no podem pertencer nem ao Parlamento Federal
(Cmara dos Deputados) (a observao nossa), nem ao Conselho Federal, nem
ao Governo Federal, nem aos rgos anlogos de um Estado-Membro.
Uma lei federal regula a organizao e processo do Tribunal Constitucional Fede-

ral e determina quando as suas decises tm fora de lei (Ein Bundesgesetz regelt seine
Verfassung und das Verfahren und bestimmt, in welchen Faellen seine Entscheidungen
Gasetzkraft haben).
175
LUIZ PINTO FERREIRA
IV. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A CORTE CONSTITUCIONAL NA CONSTITUIO

DE BONN (DE 1949)
O Poder Judicirio alemo instituiu um Supremo Tribunal Federal (Oberstes

Bundesgericht) alm do Supremo Tribunal Constitucional. So dois grandes rgos
que tm a designao de supremo (Oberstes).
O sistema alemo prev a dualidade de Justia, a Justia federal e estadual. A
regra de que a Justia de 1 grau estadual, sendo a Justia Federal constituda de
tribunais que tm a incumbncia de cognio de recursos das decises dos tribunais
estaduais, visando uniformizao de jurisprudncia. Das decises dos juzes de 1
grau cabvel o recurso de apelao para o tribunal de 2 grau (matria de fato e de
direito). As decises dos tribunais de apelao podem ser objeto de recurso para os
tribunais de reviso, que apenas podem exclusivamente apreciar matria de direito.
Alm do Tribunal Constitucional Federal, conhecido em outros pases com o nome
de Corte Constitucional, como na Itlia, Portugal e Espanha, deve ser lembrado o
Supremo Tribunal Federal.
Preceituava o texto originrio da Constituio de 1949 (art. 95, 1):
Art. 95. Para garantia da unidade do direito federal, institudo um Supremo
Tribunal Federal (Zur Wahrung der Einheidt des Bundesrechts wird ein Oberstes
Bundesgericht einrichtet).
O inciso 2 do mesmo artigo determinava o seguinte:
O Supremo Tribunal Federal estatui no caso em que as decises apresentam uma

importncia de princpio para a unidade de jurisprudncia dos tribunais federais
superiores (Das Oberstes Bundesgericht entscheidet in Faellen, deren
Entscheidung fuer die Einheitlichizeit der Rechtsprechung der oberen
Bundsgericht von grundsaetlichen Bedeutung ist).
O texto consolidado vigente, no art. 95 (Supremos Tribunais da Federao Se-
nado conjunto), prev o seguinte:
Art. 95, 1. Para os setores de jurisdio ordinria, administrativa, financeira, do

trabalho e da previdncia, a Federao instituir como tribunais superiores o Su-
premo Tribunal Federal, o Tribunal Federal Administrativo, o Tribunal Federal
de Finanas, o Tribunal Federal do Trabalho e o Tribunal Federal Social.
No direito alemo eles tm as seguintes denominaes: Supremo Tribunal Fede-
ral (Bundesgerichthof), que Gebhard Muelle chama de Corte de Cassao Federal;
Tribunal Federal Administrativo (Bundesverwaltungsgericht); Tribunal Federal de
Finanas ou Tribunal Fiscal Federal (Bundeslinanzhof); Tribunal Federal do Trabalho
(Bundesarbeitsgericht); e Tribunal Federal Social ou Corte Social Federal
(Bundessozialgericht).
176
Para preservar a unidade da jurisprudncia deve ser constitudo um Senado con-

junto dos referidos tribunais.
Foram tambm institudos tribunais federais para os assuntos relativos prteo
da propriedade industrial (art. 96, 1), bem como tribunais federais com jurisdio pe-
nal, tribunais penais para as Foras Armadas (art. 96, 2), para os quais o supremo
tribunal o Supremo Tribunal Federal.
H destarte vrios ramos autnomos principais de tribunais federais superiores,
encabeados pelo Supremo Tribunal Federal: 1) Supremo Tribunal Federal, compe-
tente para a jurisdio ordinria; 2) Tribunal Federal Administrativo, competente para
a justia administrativa, que tem por objeto julgar as demandas de direito pblico
(demandas das pessoas contra os rgos pblico, aes de funcionrios pblicos e suas
entidades empregadoras); 3) Tribunal Federal de Finanas, competente para a Justia
Fiscal, julgando as controvrsias entre o contribuinte e o Fisco; 4) Tribunal Federal do
Trabalho, competente para a justia do trabalho, julgando os litgios entre empregadores
e empregados, incluindo as questes da co-gesto nas empresas; 5) Tribunal Federal
Social, competente para a Justia social, decidindo as causas concernentes segurana
social, seguro-desemprego, direito previdencirio, amparo s vtimas de guerra.
O rgo Informao (n. 24), editado pelo Departamento de Imprensa do Governo
da Repblica Federal da Alemanha, Bonn, 2/1979, colige consideraes sobre o siste-
ma judicirio alemo, com um organograma do Poder Judicirio nesse pas. Devem ser
consultadas a respeito, ainda, as seguintes obras: Friedrich Giese, Grundgesetz fuer
die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 4. ed., Frankfurt a. M. 1955, pgs. 160-
3; Kommentar zum Bonner Grundgesetz, aos arts. 95 e seguintes; Ricardo Arnaldo
Malheiros Fiza, Direito constitucional comparado, Belo Horizonte, Liv. del Rei, 1985;
Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Processo constitucional, cit.
V. KELSEN, A CONSTITUIO DA USTRIA E A CORTE CONSTITUCIONAL

Embora se atribua geralmente Alemanha de Bonn a ideia de criao de uma
Corte Constitucional, tal pensamento, contudo, originrio especialmente da
Constituio da Alemanha de 1919 e das especulaes de Hans Kelsen, principal autor
da Constituio Federal da Repblica da ustria, de 1 de outubro de 1920, revisada
em 7 de dezembro de 1929 e recolocada em vigor pela Lei Constitucional n. 4, de 1 de
maio de 1945.
A Constituio da ustria prev no art. 92 uma Corte Suprema (Oberstes
Gerichtshof), sediada em Viena, que julga em ltima instncia em matria cvel e penal.
Prev ainda uma Alta Corte Constitucional, o nome Corte (Hof) e no Tribunal
(Gericht), ao lado de uma Alta Corte Administrativa.
A referida Constituio da ustria tem somente cento e cinqenta artigos; o seu
Titulo VI, Garantias da Constituio e da Administrao, especifica nos arts. 137 a
148 as atribuies e composio da mencionada Alta Corte Constitucional.
177
LUIZ PINTO FERREIRA
interessante assinalar o modelo austraco da inconstitucionalidade previsto no

art. 139, 2 e 3, segundo o qual a deciso da Alta Corte Constitucional pronunciado a
nulidade de leis e regulamentos obriga a autoridade competente a publicar imediatamente
essa anulao, entrando em vigor no dia de sua publicao.
Essas idias fundamentais, de jurisdio constitucional conferida a uma Alta Cor-
te Constitucional, deve-se ao pensamento de Hans Kelsen sobre a estrutura escalonada
da ordem jurdica (Stufenbau der Rechtsordnung), exposto na sua Teoria geral do
Estado e em outras obras, bem como no texto da Constituio da ustria de 1920.
Mais tarde ele apreciou o sistema nas obras A Constituio da ustria (no JhrOeffentR
der Gegenwart, 1930) e no livro Direito constitucional austraco (Desterreisches
Staatsrechts, Tuebingen, 1925).
A Alta Corte Constitucional teve o seu nome mudado para Corte de Justia Cons-
titucional pela Reviso Constitucional de 1929.
VI. A CORTE CONSTITUCIONAL NA ITLIA

A Constituio da Repblica Italiana, de 27 de dezembro de 1947, que entrou em
vigor em 1 de janeiro de 1948, inspirou-se no modelo austraco e kelseniano, antes
mesmo da Constituio da Repblica Federal da Alemanha de 1949.
Tem cento e trinta e nove artigos, com o Ttulo VI, Das Garantias Constitucionais,
como na ustria de 1920, criando uma Corte Constitucional, disciplinada nos arts. 134
a 137 da lei bsica, alm de uma Corte de Cassao (art. 111).
E de ressaltar que a declarao de inconstitucionalidade se aplica erga ommes,
como pretende Kelsen, nos termos do art. 136 da Constituio da Itlia:
Quando a Corte declara a ilegitimidade de uma norma de lei ou de um ato com

fora de lei, a norma perde a sua eficcia a partir do dia sucessivo publicao da
deciso.
No admitida nenhuma impugnao contra as decises da Corte Constitucional.

Conforme o estabelecido na Constituio da Itlia, a Corte Constitucional julga:
as controvrsias relativas legitimidade constitucional das leis e dos atos, com
foras de lei, do Estado e das Regies;
os conflitos de atribuio entre os Poderes do Estado e daqueles entre o Estado e
as Regies, e entre as Regies;
as causas movidas contra o Presidente da Repblica e os Ministros, segundo a
Constituio.
A Corte Constitucional composta por quinze juzes, assim nomeados: 1/3 pelo
Presidente da Repblica; 1/3 pelo Parlamento em sesso comum; e 1/3 pelas supremas
magistraturas ordinrias e administrativas.
178
Os juzes da Corte Constitucional so escolhidos entre os magistrados, mesmo

aqueles aposentados, das jurisdies superiores ordinria e administrativa, entre os
professores universitrios de disciplinas jurdicas e entre os advogados com mais de
vinte anos de exerccio.
A Corte elege o presidente entre os seus integrantes.
Os juzes so nomeados para um mandato de nove anos, renovando-se parcial-
mente, segundo as normas fixadas pela lei, no sendo imediatamente reelegveis.
A funo de juiz da Corte incompatvel com aquela de membro do Parlamento,
de membro de um Conselho Regional, com o exerccio da profisso de advogado, e
com qualquer outro cargo e funo indicados pela lei.
Nos julgamentos de acusao contra o Presidente da Repblica e contra os Minis-
tros, intervm, alm dos juzes ordinrias da Corte, dezesseis membros sorteados, no
incio de cada legislatura, pelo Parlamento, em sesso comum, entre cidados
possuidores dos requisitos para a elegibilidade a Senador.
Quando a Corte declara a ilegitimidade constitucional de uma norma de lei ou de
um ato com fora de lei, a norma perde a sua eficcia a partir do dia sucessivo
publicao da deciso.
A deciso da Corte publicada e comunicada s Cmaras e aos Conselhos
Regionais interessados, a fim de que, se julgarem necessrio, tomem providncias nas
formas constitucionais.
Uma lei constitucional estabelece as condies, as formas, os prazos de
apresentao dos julgamentos de legitimidade constitucional e as garantias de
independncia dos juzes da Corte.
Mediante lei ordinria, so estabelecidas as demais normas ordinrias para a
constituio e o funcionamento da Corte.
Contra as decises da Corte Constitucional no admitida nenhuma impugnao.
VII. A CORTE CONSTITUCIONAL EM PORTUGAL

A Constituio da Repblica Portuguesa, segundo o texto da Lei Constitucional
n. 1/82, de 30 de setembro de 1982, primeira reviso constitucional da Constituio de
25 de abril de 1976, tem a Parte IV, Ttulo I Garantia da Constituio, instituindo um
Tribunal Constitucional (arts. 278, 279, 280, 282, 284 e 285), alm do Supremo Tribu-
nal de Justia (arts. 212 e 214). A matria regulada executivamente na longa Constituio
de Portugal, que tem trezentos artigos.
A Constituio da Repblica Portuguesa admite a inconstitucionalidade por ao
e omisso (respectivamente, arts. 277 e 283).
E tambm oportuno relembrar a influncia kelseniana do art. 282, I:
179
LUIZ PINTO FERREIRA
A declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral

produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou
ilegal e determina a repristinao das normas que ela, eventualmente, haja revogado.
O Tribunal Constitucional aprecia e declara, com fora obrigatria geral:
a) a inconstitucionalidade de quaisquer normas, a requerimento do Presidente da
Repblica, do Presidente da Assembleia da Repblica, do Primeiro-Ministro, do
Provedor de Justia, do Procurador-Geral da Repblica ou, com fundamento em
violao dos direitos das regies autnomas, das respectivas assembleias regionais
ou dos presidentes dos governos regionais;
b) a ilegalidade de quaisquer normas constantes de diploma regional, com funda-
mento em violao do estatuto da regio ou de lei geral da Repblica, a
requerimento de qualquer das entidades referidas na alnea a ou do Ministro da
Repblica para a respectiva regio autnoma;
c) a ilegalidade de qualquer norma constante de diploma emanado dos rgos de
soberania, com fundamento em violao dos direitos de uma regio consagrados no
seu estatuto, a requerimento de qualquer das entidades referidas na alnea a, bem
como do presidente da assemblia regional, do presidente do governo regional ou
de 1/10 dos Deputados assemblia regional da respectiva regio autnoma.
O Tribunal Constitucional aprecia e declara ainda, com fora obrigatria geral, a
inconstitucionalidade ou a ilegalidade de qualquer norma, desde que tenha sido por ele
julgada inconstitucional ou ilegal em trs casos concretos.
A declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria
geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou
ilegal e determina a repristinao das normas que ela, eventualmente, haja revogado.
Tratando-se, porm, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infrao de
norma constitucional ou legal posterior, a declarao s produz efeitos desde a entrada
em vigor desta ltima.
Ficam ressalvados os casos julgados, salvo deciso em contrrio do Tribunal Cons-
titucional, quando a norma respeitar a matria penal, disciplinar ou ilcito de mera
ordenao social e for de contedo menos favorvel ao argido.
Quando a segurana jurdica, razes de equidade ou interesse pblico de excep-
cional relevo, que dever ser fundamentado, o exigirem, poder o Tribunal Constitu-
cional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais
restritivo do que o previsto no art. 282, 1 e 2.
A requerimento do Presidente da Repblica, do Provedor de Justia ou, com fun-
damento em violao de direitos das regies autnomas, dos presidentes das assemblias
regionais, o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o no-cumprimento da
Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exeqveis
as normas constitucionais.
180
Quando o Tribunal Constitucional verifica a existncia de inconstitucionalidade

por omisso, dar disso conhecimento ao rgo legislativo competente.
O Tribunal Constitucional composto por treze juzes, sendo dez designados
pela Assemblia da Repblica e trs cooptados por estes.
Trs juzes designados pela Assemblia da Repblica e os trs juzes cooptados
so obrigatoriamente escolhidos dentre juzes dos restantes tribunais, e os demais
dentre juristas.
Os juzes do Tribunal Constitucional so designados por seis anos.
O Presidente do Tribunal Constitucional eleito plos respectivos juzes.
A lei pode prever o funcionamento do Tribunal Constitucional por sees no espe-
cializadas para efeito de fiscalizao concreta da constitucionalidade e da legalidade.
VIII. A CORTE CONSTITUCIONAL NA ESPANHA

A mais nova das Constituies europeias que prevem um Tribunal Constitucional
a Constituio espanhola, de 29 de dezembro de 1978, com cento e sessenta e nove
artigos, mais as disposies finais, transitrias, revogatrias e a disposio final.
Prev um Supremo Tribunal (art. 123) com jurisdio em toda a Espanha, como
rgo jurisdicional superior a todas as ordens, salvo o disposto nas garantias
constitucionais.
O Ttulo IX, art. 161, prev o recurso de inconstitucionalidade contra as leis e
disposies normativas com fora de lei. Ainda aqui se revela a influncia kelseniana:
A declarao de inconstitucionalidade de uma norma jurdica com categoria de

lei, interpretada pela jurisprudncia, produzir efeitos quando a esta, embora a
sentena ou as sentenas por ela efetivadas no percam o valor de coisa julgada.
Preceitua a referida Constituio:
O Tribunal Constitucional compe-se de doze membros nomeados pelo Rei, dos

quais quatro sob proposta do Congresso por maioria de trs quintos dos seus
membros, quatro sob proposta do Senado por idntica maioria, dois sob proposta
do Governo e dois sob proposta do Conselho Geral do Poder Judicial.
Os membros do Tribunal Constitucional devero ser nomeados entre magistrados

judiciais e do Ministrio Pblico, professores de Universidade, funcionrios pblicos
e advogados, todos eles juristas de reconhecida competncia com mais de quinze anos
de exerccio da profisso.
Os membros do Tribunal Constitucional sero designados por um perodo de nove
anos e renovveis por um tero de trs em trs anos.
181
LUIZ PINTO FERREIRA
A condio de membro do Tribunal Constitucional incompatvel com qualquer

mandado representativo, com cargos polticos e administrativos, com o desempenho
de funes diretivas em partidos polticos ou em sindicatos e com qualquer emprego
ao seu servio, com o exerccio de funes judiciais e do Ministrio Pblico e com
qualquer atividade profissional e mercantil.
Os membros do Tribunal Constitucional tero as incompatibilidade prprias dos
membros do Poder Judicial.
Os membros do Tribunal Constitucional sero independentes e inamovveis no
exerccio do seu mandato.
O Presidente do Tribunal Constitucional ser nomeado dentre os seus membros
pelo Rei, sob proposta do Tribunal em pleno, e por um perodo de trs anos.
O Tribunal Constitucional tem jurisdio em todo o territrio espanhol e compe-
te-lhe conhecer:
a) do recurso de inconstitucionalidade contra as leis e disposies normativas com
fora de lei. A declarao de inconstitucionalidade de uma norma jurdica com
categoria de lei, interpretada pela jurisprudncia, produzir efeitos quanto a esta,
embora a sentena ou sentenas por ela afetadas no percam o valor de caso
julgado;
b) do recurso de amparo, por violao dos direitos e liberdades referidos no n. 2 do
art. 53 desta Constituio, nos casos e na forma a estabelecer pela lei;
c) dos conflitos de competncia entre o Estado e as comunidades autnomas ou
destas entre si;
d) das demais matrias que lhe atribuam a Constituio ou as leis orgnicas.
O governo poder impugnar perante o Tribunal Constitucional as disposies e
resolues aprovadas plos rgos das comunidades autnomas. A impugnao deter-
minar a suspenso da disposio recorrida, mas o Tribunal ter de ratificar ou levan-
tar a suspenso em prazo no superior a cinco meses.
Tm legitimidade:
a) para interpor o recurso de inconstitucionalidade o Presidente do Governo, o De-
fensor do Povo, cinqenta Deputados, cinqenta Senadores, os rgos colegiados
executivos das comunidades autnomas e, se for o caso, as assemblias das co-
munidades autnomas;
b) para interpor o recurso de amparo qualquer pessoa fsica ou jurdica que invoque
um interesse legtimo, bem como o Defensor do Povo e o Ministrio Pblico.
c) A lei orgnica determinar as pessoas e os rgos com legitimidade nos outros
casos.
182
Quando, em algum processo, um rgo judicial considera que uma norma com
categoria de lei, aplicvel ao caso e de cuja validade depende a deciso, pode ser
contrria Constituio, suscitar a questo perante o Tribunal Constitucional nas
condies, na forma e com os efeitos a estabelecer por lei, os quais, em nenhum caso,
sero suspensivos.
As sentenas do Tribunal Constitucional so publicadas no Boletim Oficial dei
Estado com os respectivos votos particulares, se os houver. As sentenas tm o valor
de caso julgado a partir do dia seguinte ao da sua publicao e no admitem recurso.
As sentenas que declarem a inconstitucionalidade de uma lei ou de uma norma com
fora de lei e todas as que no se limitem apreciao subjetiva de um direito revestem-
se de plena eficcia geral.
Salvo quando na deciso se dispuser diferentemente, subsistir a vigncia da lei
na parte no afetada pela inconstitucionalidade.
Uma lei orgnica regular o funcionamento do Tribunal Constitucional, o estatu-
to dos seus membros, o processo e as condies de propositura das aes.
IX. A CORTE CONSTITUCIONAL NA FRANA

A Constituio da Frana de 1958 prev um rgo misto de controle da
constitucionalidade, o chamado Conselho Constitucional (arts. 56 e 63).
O Conselho Constitucional se compe de nove membros, cujo mandato durar
nove anos e no ser renovvel. O Conselho Constitucional se renovar por um tero a
cada trs anos. Trs de seus membros sero nomeados pelo Presidente da Repblica,
trs pelo Presidente da Assembleia Nacional e trs pelo Presidente do Senado.
Alm dos nove membros acima mencionados, os ex-Presidentes da Repblica
sero, de pleno direito, membros vitalcios do Conselho Constitucional.
O Presidente ser nomeado pelo Presidente da Repblica. Ter voto decisivo em
caso de empate.
As funes de membro do Conselho Constitucional sero incompatveis com as
de Ministro ou de membro do Parlamento. As demais incompatibilidades sero deter-
minadas pela lei orgnica.
O Conselho Constitucional velar pela regularidade da eleio do Presidente da
Republica.
Examinar as reclamaes e proclamar os resultados do escrutnio.
O Conselho Constitucional preceituar, em caso de contestao, sobre a
regularidade da eleio dos Deputados e dos Senadores.
O Conselho Constitucional velar pela regularidade das operaes de referendum
e proclamar seus resultados.
183
LUIZ PINTO FERREIRA
As leis orgnicas, antes de sua promulgao, e os regulamentos das Cmaras do

Parlamento, antes de sua aplicao, devero ser submetidos ao Conselho Constitucio-
nal, que se pronunciar sobre a conformidade destes com a Constituio (Lei Constitu-
cional n. 74.904, de 29.10.1974).
Para os mesmos fins, as leis podero ser deferidas ao Conselho Constitucional,
antes de sua promulgao pelo Presidente da Repblica, pelo Primeiro-Ministro, pelo
Presidente da Assemblia Nacional, pelo Presidente do Senado ou por sessenta
Deputados ou sessenta Senadores.
Nos casos previstos nos dois pargrafos precedentes, o Conselho Constitucional
dever pronunciar-se dentro do prazo de um ms. Todavia, se o Governo solicitar
urgncia, esse prazo ser de oito dias.
Nesses mesmos casos, a consulta ao Conselho Constitucional suspende o prazo
de promulgao.
Uma disposio declarada inconstitucional no poder ser promulgada nem
aplicada.
As decises do Conselho Constitucional sero irrecorrveis. Devero ser
reconhecidas plos Poderes Pblicos e por todas as autoridades administrativas e
jurisdicionais.
Uma lei orgnica determinar os regulamentos de organizao e funcionamento
do Conselho Constitucional, o procedimento a ser observado para tanto e, em particu-
lar, os prazos abertos para submisso de contestaes.
X. COMPOSIO DE DIVERSAS CORTES CONSTITUCIONAIS

Vejamos a composio de diversas Cortes Constitucionais na Europa.
A Constituio da ustria (texto revisado em 1945, art. 147) determina que a Corte
de Justia Constitucional se compe de um Presidente, um Vice-Presidente, de doze
outros membros e de seis membros suplentes. O Presidente, o Vice-Presidente, seis
membros e trs membros suplentes so nomeados pelo Presidente da Repblica por
proposta do Governo Federal, devendo ser escolhidos dentre juzes, funcionrios da
administrao e professores da Faculdade de Direito e de Cincia Poltica das universi-
dades. Os demais seis membros e os trs suplentes restantes so nomeados pelo Presi-
dente da Repblica em listas trplice pelo Conselho dos Estados-Membros e das Profisses.
A Constituio da Alemanha Ocidental de 1949 (art. 94) preceitua o seguinte:
O Tribunal Constitucional Federal compe-se de juzes federais e de outros

membros. Os membros do Tribunal Constitucional Federal so eleitos metade
pela Dieta Federal (correspondente nossa Cmara dos Deputados observao
nossa) e metade pelo Conselho Federal (Senado). Eles no podem pertencer nem
Dieta Federal, nem ao Conselho Federal, nem ao Governo Federal, nem aos
rgos anlogos de um Estado-Membro.
184
Na Repblica Portuguesa o Tribunal Constitucional composto por treze juzes,

dez designados pela Assemblia da Repblica e trs cooptados por estes; trs dos juzes
designados pela Assembleia da Repblica e trs juzes cooptados so obrigatoriamente
escolhidos dentre os juzes dos restantes tribunais, e os demais, dentre juristas.
Na Espanha os membros do Tribunal Constitucional, em nmero de doze, esto
assim previstos no art. 159 da Constituio:
O Tribunal Constitucional compe-se de doze membros nomeados pelo Rei, dos

quais quatro sob proposta do Congresso por maioria de trs quintos dos seus
membros, quatro sob proposta do Senado por idntica maioria, dois sob proposta
do Governo e dois sob proposta do Conselho Geral do Poder Judicial. Os membros
do Tribunal Constitucional devero ser nomeados entre magistrados judiciais e do
Ministrio Pblico, professores de Universidade, funcionrios pblicos e advogados,
todos eles juristas de reconhecida competncia com mais de quinze ano de exerccio
da profisso. Os membros do Tribunal Constitucional sero designados por um
perodo de nove anos e renovveis por um tero de trs em trs anos.
E interessante agora assinalar a situao do Conselho Constitucional da Frana. A

Constituio da Frana preceitua o seguinte (art. 56):
O Conselho Constitucional se compe de nove membros, cujo mandato durar

nove anos e no ser renovvel. O Conselho Constitucional se renovar por
teros a cada trs anos. Trs de seus membros sero nomeados pelo Presidente
da Repblica, trs pelo Presidente da Assembleia Nacional e trs pelo Presi-
dente do Senado. Alm dos nove acima mencionados, os ex-Presidentes da
Repblica sero, de pleno direito, membros vitalcios do Conselho Constitucio-
nal. O Presidente ser nomeado pelo Presidente da Repblica. Ter voto decisi-
vo em caso de empate.
XI. CONTROLE DIFUSO E CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle da constitucionalidade realiza uma verificao vertical que
necessariamente existe entre a norma constitucional, como uma supernorma, e as regras
que lhe so subordinadas, em face da estrutura escalonada da ordem jurdica.
No sistema jurdico brasileiro h dois tipos de controle jurisdicional:
a) O controle por via de exceo.
b) O controle por via de ao.
O controle por via de exceo vincula-se ao modelo convencional, enquanto o con-
trole por via de ao sofre a influncia do modelo austraco e de inspirao kelseniana. O
primeiro por um mtodo difuso e o segundo, por um mtodo concentrado.
185
XII. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE POR VIA DE EXCEO

O controle por via de exceo tem as seguintes notas caractersticas:
a) qualquer pessoa, que disponha de legtimo interesse econmico ou moral, pode
suscitar a questo prejudicial da constitucionalidade;
b) qualquer rgo do Poder Judicirio, inclusive o juiz singular, pode apreci-la.
c) a discusso sobre o tema no objeto principal da lide, mas se faz incidentalmente.
O controle incidental ou por via de exceo exercido em funo de casos con-
cretos, representa o modelo convencional e existe no Brasil com a Primeira Repblica.
A declarao de inconstitucionalidade pode ser proferida pelos tribunais, mas
neste caso somente o Plenrio tem competncia para declarar a inconstitucionalidade
de leis ou atos normativos, e no os rgos fracionrios dos tribunais, como as Cmaras,
Turmas ou Sees.
A competncia constitucional para declarar a inconstitucionalidade do Tribu-
nal Pleno e no da Cmara (RT, 508:217; RF, 193:131; RTJ, 96:1188, 95:859).
O juiz singular tambm pode proferir a declarao de inconstitucionalidade, con-
forme deciso do STF (RT, 554:253).
XIII. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE POR VIA DE AO

O controle por via de ao ou controle principal se baseia no mtodo concentra-
do e tem as seguintes notas caractersticas:
a) a titularidade do poder de agir ou a legitimao ativa pertence exclusivamente s
pessoas indicadas no art. 103 da Constituio Federal;
b) a discusso sobre a constitucionalidade da norma feita em carter principal e
abstratamente (cf. Jos Celso de Mello Filho, Constituio Federal anotada, 2.ed.,
So Paulo, Saraiva, 1986, pg. 343).
O controle por via de ao no plano federal efetua-se de duas maneiras:
a) ao direta genrica;
b) ao direta interventiva, nos casos de interveno federal.
De acordo com o Regimento Interno do STF, a comunicao ao Senado para os
efeitos do art. 52, X, da Constituio, isto , suspender a execuo no todo ou em parte,
de lei ou decreto declarados inconstitucionais por deciso definitiva do STF, torna-se
desnecessria quando se trata de controle por via de ao (RISTF, art. 175 e seu par-
grafo nico). A comunicao ao Senado Federal para os fins do art. 52, X, da
Constituio Federal contudo necessria quando a inconstitucionalidade declarada
por via de exceo, incidentalmente (RISTF, art. 178).
186
Os efeitos da declarao de inconstitucionalidade no controle por via de ao ou

controle principal so os seguintes:
a) a eficcia da deciso do STF obrigatria e genrica;
b) a deciso do STF faz coisa julgada, formal e material vinculada a aplicadores
estatais da lei ou ato normativo;
c) a deciso do STF retroage em seus efeitos at o nascimento da norma impugnada
(RTJ, 89:367, 87:758, 82:791; Jos Celso de Mello Filho, Constituio, cit., 344).
A jurisprudncia decidiu tambm o problema da lei anterior incompatvel com a
Constituio, da seguinte maneira:
Se a lei dada como inconstitucional anterior Constituio, no cabe a arguio
de inconstitucionalidade, mas a simples verificao sobre se ela foi, ou no, revogada
pela mesma Constituio (RF, 221:167; RT, 93:980, 95:993. 99:544).
A jurisprudncia tambm assim se orienta no que concerne s relaes entre a
ao direta de inconstitucionalidade, e a revogao superveniente da lei: No prejudica
o andamento da ao direta de inconstitucionalidade a revogao superveniente da lei
impugnada, que produz efeitos jurdicos... (RDA, 140:41, 141:131; RTJ, 54:710,
55:662, 87:758, 89:367, 100:467). Entende-se nesses julgados que a deciso do STF
declarando a inconstitucionalidade tem efeitos retroativos. Contudo o Procurador-Geral
da Repblica torna-se carecedor da ao direta de inconstitucionalidade, quando a lei
previamente revogada antes do ajuizamento da ao direta (RTJ, 107:928).
XIV. INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO
A inconstitucionalidade pode ser por ao e por omisso. Diversas Constituies

j a admitem, como a Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, que prev a
inconstitucionalidade por ao no art. 277, 2, e a inconstitucionalidade por omisso
no art. 283, 1.
A inconstitucionalidade por ao decorre de um comportamento ativo do Poder
Pblico, contrariando normas, princpios e formalidades previstos no texto constitu-
cional ou na sua essncia.
A inconstitucionalidade por omisso ocorre quando o Poder Pblico deixa de
praticar atos legislativos ou executivos necessrios e indispensveis para tornar
aplicveis as normas constitucionais. No cumpre o dever importo pela Constituio,
com inobservncia do dever constitucional de agir e fazer. Esta inrcia no plano cons-
titucional mostra a inatividade consciente na aplicao da Constituio, como assinala
Nana Cndida da Cunha Ferraz, em a inrcia no plano constitucional (RPGESP, 19:90).
Desse no faceie resulta a inconstitucionalidade por omisso, resume Jos Celso de
Mello Filho (Constituio, cit., pg. 347).
187
LUIZ PINTO FERREIRA
XV. A AO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR AO OU OMISSO
O texto constitucional sobre a Alta Corte de Justia deve ser articulado

apropriadamente.
A inconstitucionalidade pode ser por ao ou omisso.
Os juzes no devero aplicar leis ou atos normativos do Poder Pblico cuja
inconstitucionalidade reconheam; nos tribunais, a inconstitucionalidade dever ser de-
clarada por maioria absoluta de votos dos seus membros.
O Supremo Tribunal Constitucional exercer a jurisdio em todo o territrio nacio-
nal, sendo competente para processar e julgar a ao de inconstitucionalidade por ao ou
omisso e o recurso de inconstitucionalidade das decises dos tribunais, nos casos em que
a Constituio especifica.
A denominao desse recurso feita diferentemente nas Constituies. A legislao
alem de 1949 permite o chamado processo de recurso constitucional. Na Argentina usa-
se a apelao extraordinria ante a Suprema Corte. A Constituio da Espanha, de 20 de
dezembro de 1978, alude ao recurso de inconstitucionalidade contra a lei e disposies
normativas com fora de lei (arts. 161, l, a). No Brasil atual existe o recurso extraordinrio
e nos EUA, o writ of error.
O recurso extraordinrio de inconstitucionalidade poder no novo texto constitu-
cional ser interposto das decises de tribunais:
1) que contrariarem dispositivos ou princpios da Constituio;
2) que recusarem a aplicao de tratados, lei ou ato normativo federal com base na
sua inconstitucionalidade;
3) que derem validade a lei ou aios do governo local contestados em face da
Constituio ou de lei federal;
4) no habeas corpus, quando o coator ou paciente for membro do prprio tribunal;
5) no mandado de segurana, contra os atos do Presidente da Repblica, da Mesa do
Congresso Nacional, do Senado Federal e da Cmara dos Deputados e de seus
membros;
6) nos conflitos de jurisdio com fundamento em normas da Constituio Federal
entre autoridade administrativa e judiciria;
7) nos conflitos de competncia constitucional entre a Unio e os Estados e Territrios
ou entre uns e outros;
8) no controle da norma em abstrato.
Algumas constituies atribuem Corte Constitucional a competncia para julgar
o Governo, como a Constituio da ustria de 1920, revisada em 1929 (art. 142), que
188
estatui sobre a responsabilidade constitucional do Presidente da Repblica, membros

do Governo Federal, governadores, vice-governadores e membros dos governos
provinciais.
Deve-se tambm admitir a apreciao preventiva da constitucionalidade. Esta ao
prevista na Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 (texto revisado pela Lei
Constitucional n. 1, de 30-9-1982), no seu art. 278. Assim sendo, a Corte Constitucio-
nal decidir em carter preventivo, quando solicitada, pela constitucionalidade de tra-
tado ou conveno internacional, antes de sua ratificao; projeto de lei, antes de sua
sano; resoluo ou decreto legislativo, antes de sua promulgao; e decretos
executivos, antes de sua publicao.
Mas quem pode propor a ao de inconstitucionalidade? A Constituio da Espanha
(art. 162) preceitua que tem legitimidade para interpor o recurso de inconstitucionalidade
o Presidente do Governo, o Defensor do Povo, cinqenta Senadores, cinqenta
Deputados, rgos colegiados executivos de comunidades autnomas (inexistentes estes
no Brasil), os quais se poderia acrescentar no Pas o Procurador-Geral da Repblica e
o Presidente da OAB, alm de qualquer cidado.
XVI. EFEITOS DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE

A declarao de inconstitucionalidade geral determinados efeitos. As decises da
Corte Constitucional adquirem a qualidade de coisa julgada a partir da sua publicao,
sendo irrecorrveis. Assim se orienta as seguintes Constituies: ustria, de 1920 (art.
139, 2, e art. 139 da CF revisada em 1929); Espanha, de 1978 (art. 164, 1 e 2); Rep-
blica Portuguesa, de 1976 (art. 283, 1). O art. 282 da Constituio da Repblica Portu-
guesa tem o seguinte teor:
A declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria
geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucio-
nal ou ilegal e determina a repristinao das normas que ela, eventualmente, haja
revogado. (Lei repristinatria uma lei que revoga a lei revogadora)
XVII. INEFICCIA DERROGATRIA DAS LEIS INCONSTITUCIONAIS

E de reconhecer-se ademais a ineficcia derrogatria das leis inconstitucionais.
Verdade seja que a revogao de uma lei provoca a cassao de sua vigncia. Mas a lei
inconstitucional, sendo ineficaz, reveste-se de completa inaplicabilidade. Escreve Jos
Celso de Mello Filho (Constituio, cit. pg. 349):
A lei eivada de inconstitucionalidade, por isso mesmo, no possui eficcia

derrogatria de leis anteriores. Note-se que a deciso judicial, mesmo a emanada
do STF, ao declarar inconstitucional uma lei, no lhe opera a revogao. Decreta-
lhe, porm, a ineficcia, que se projeta e atinge todos os possveis efeitos que uma
lei constitucional capaz de gera. (Cfr. Rp. 1.077-RJ, Rei. Min. Moreira Alves,
189
LUIZ PINTO FERREIRA
RTJ, 101:503; igualmente Walter Theodsio, Da declarao da

inconstitucionalidade da lei, Justitia, 118:97-125; e Constituio da Repblica
Portuguesa, art. 282, n. 1).
XVIII. A CORTE SUPREMA DOS EUA

No sistema jurdico norte-americano encontra-se o modelo convencional de con-
trole jurisdicional da inconstitucionalidade. A constituio de 17 de setembro de 1787,
no art. Ill, Seo l, previu expressamente uma Suprema Corte e tribunais inferiores que
fossem estabelecidos por determinaes do Congresso.
Como a Constituio a lei fundamental e bsica, desde o caso Marbury v.
Madison, julgado em 1803, com a sabedoria de Marshall, ajuizou-se que nada pode
vigorar contra a lei constitucional.
O sistema jurdico norte-americano dualista, como no Brasil e na Alemanha:
Justia Federal e Justia estadual.
O rgo mais elevado no sistema judicirio nacional a Suprema Corte, com
nove juzes (Justices) vitalcios.
O sistema federal formulado pela Suprema Corte, pelas Cortes de Apelao e
pelas Cortes Distritais. Logo abaixo da Suprema Corte encontram-se as Cortes de
Apelao em onze circuitos, uma Court of Claims e uma Court of Customs and Patentes.
Cada circuito abrange trs ou mais Estados.
Ainda vinculadas s Cortes de Apelao devem ser mencionadas as Cortes
Distritais (89 Distritos), as Cortes Distritais da zona do Canal, de Guam, das Ilhas
Virgens, a US Tax Court e diversas agncias administrativas quase judiciais.
As Cortes podem ser classificadas em quatro grupos: 1) superiores; 2) de apelao;
3) de primeiro grau; 4) municipais, compreendendo a Justia da paz.
Uma apreciao genrica de todas essas Cortes no sistema judicirio norte-ame-
ricano pode ser feita com a leitura do Dicionrio de direito de Black (Blacks law
dictionary), 5. ed., St. Paul Minn., West Publishing Co., 1979.
XIX. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO BRASIL
Em nosso pas, desde longa data o Supremo Tribunal Federal exerce o controle
jurisdicional da constitucionalidade das leis, configurando-se como a cpula do Poder
Judicirio. O STF exerce uma trplice funo no sistema poltico brasileiro, no mbito
constitucional, podendo atuar como:
a) Tribunal da Federao;
b) Corte Constitucional;
190
c) Tribunal ordinrio.
O STF foi criado pelo Decreto n. 848, de 1890, do Governo Provisrio da Rep-
blica, que tambm organizou pela primeira vez a Justia Federal no Pas, com a
instituio do federalismo na revoluo republicana de 1889.
Duas entidades inspiraram a instituio do STF no Brasil. A primeira foi, sem
dvida, a Suprema Corte dos EUA, com o seu poder imenso de judicial review. A
Segunda foi a Corte que precedeu no Imprio, a saber, o Supremo Tribunal de Justia,
constitudo de Conselheiros, designados dentre os juzes togados, tirados das Relaes
por suas antiguidades (Constituio de 1824, art. 163).
A atual estrutura orgnica do STF compreende o Plenrio, as Turmas e o presi-
dente. H assim um rgo monocrtico (o presidente) e dois rgos colegiados (o
Plenrio e as Turmas). O presidente e o vice-presidente so eleitos pelo prprio tribu-
nal, dentre os seus Ministros. O STF compe-se de onze Ministros, as Turmas sendo
constitudas de cinco Ministros, cada uma.
Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do
respectivo rgo especial previsto no art. 93, XI, da Constituio, podero os tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico (CF, art. 97).
O STF sempre manteve esse nome nos textos constitucionais republicanos de
1891, 1937, 1946, 1967 e 1988, salvo na Constituio de 1934, quando teve o seu
nome modificado para Corte Suprema.
XX. O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NO BRASIL: SUA HISTRIA ATE

A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
O Judicirio imperial no conhecia o processo de reviso constitucional das leis.

A primeira manifestao sobre inconstitucionalidade das leis foi levantada por Teixeira
de Freitas, que a mostrou comparando a Lei n. 1.096, de 10 de setembro de 1860, com
a Constituio do Imprio, de 1824.
A estupenda novidade da declarao de inconstitucionalidade nasce com a
Constituio de 1891 (art. 59, 1., a e b), que de certo pareceu revolucionria aos
provectos juzes do Imprio, permitindo ao Poder Judicirio essa misso de anular no
caso concreto e trazido a seu julgamento tanto os atos do Legislativo como os do Executivo.
A matria da declarao da inconstitucionalidade, atribuda ao STF (CF de 1891,
art. 59, 1, a e b), foi consagrada novamente com detalhe na Lei n. 221, de 20 de
novembro de 1894, que completou a organizao da Justia Federal, j comeada pelo
Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890.
Preceitua tal Decreto n. 221/1890, dos primrdios da Repblica:
Art. 38. Ao Procurador-Geral da Repblica, alm das mais atribuies que lhe
confere o Decreto n. 848, compete:
191
LUIZ PINTO FERREIRA
(...)
3. Representar aos poderes pblicos o que entender a bem da fiel observncia
da Constituio, leis e tratados.
Tal documento vem consagrar entre ns o princpio da legalidade e

constitucionalidade.
Conforme Alfredo Buzaid, na sempre consultada obra Da ao direta de
declarao de constitucionalidade no direito brasileiro (So Paulo, Saraiva, 1978,
pg. 19), esta faculdade j existia na Constituio provisria de 22-6-1890, art. 58,
1, b, e no Decreto n. 848, art. 9, pargrafo nico, a e b.
Em toda essa caminhada de defesa do princpio da constitucionalidade, Rui Barbosa
ocupa um lugar de honra, considerado o Marshall brasileiro por Castro Nunes (Teoria
e prtica do Poder Judicirio, Rio de Janeiro, 1943).
O controle da constitucionalidade das leis ou atos em tese por via da ao direta
era praticamente desconhecido do direito ptrio, porm, at a Constituio de 1946,
salvo no caso especfico do art. 8, pargrafo nico, nas hipteses de interveno fede-
ral pela violao de princpios constitucionais sensveis declarao de
inconstitucionalidade do ato pelo STF em representao de titularidade do Procura-
dor-Geral da Repblica.
A Emenda Constitucional n. 16, de 1965, deu maior amplitude ao controle por via
de ao, tal como se encontra na Carta de 1967, com a redao dada pela Emenda
Constitucional n. 7, de 13 de abril de 1977. Ela atribuiu ao STF a competncia para
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa estadual ou fede-
ral, mediante ao direta, que s pode ser proposta pelo Procurador-Geral da Repbli-
ca. Essa ao independe de leso a direito individual, quando a vigncia do ato incons-
titucional conflita com a ordem jurdica, a ao tendo como finalidade a declarao da
inconstitucionalidade.
O Pas, em matria de constitucionalidade, inicialmente filiado ao modelo norte-
americano com a Primeira Repblica, comeou desde 1946 a vincular-se, ainda, ao
modelo austraco, com o advento da ao direta de inconstitucionalidade.
Desde ento existem dois caminhos a seguir para a declarao de
inconstitucionalidade:
1) o modelo convencional, quando o problema surgido como incidente tem o seu
desfecho na via judicial normal;
2) a ao direta de inconstitucionalidade, que, como o prprio nome indica, visa
imediatamente o ponto constitucional, por intermdio do Procurador-Geral da
Repblica aluando na condio de representante da sociedade.
Na ao direta de inconstitucionalidade somente o Procurador-Geral da Repbli-
ca (na CF de 1967) podia ser o sujeito ativo da ao por si mesmo ou provocado,
192
sempre como agente impulsionador e titular do procedimento. Para tal, as partes

interessadas deviam dar conhecimento das possveis inconstitucionalidades ao Procu-
rador-Geral da Repblica, e este, se assim o entendesse, submetia o ato ou os atos ao
Supremo Tribunal Federal.
Mas o Procurador-Geral da Repblica no era pea decorativa; no era simples
encaminhador da representao, visto que o Chefe do Ministrio Pblico Federal
tambm opinava e submetia o ato ao STF.
O entendimento sobre a matria era de que, se o Procurador-Geral da Repblica
no submetia a questo ao STF, ou a entendia constitucional, em face da omisso da
lei, o assunto seria arquivado. Nada impedia entretanto que ele, embora no tivesse
convencido da inconstitucionalidade levantada pelos argentes, ainda assim a
apresentava a exame do STF, dada a sua relevncia, possibilitando o julgamento final
(v. Rep. 96 e 753, com maiores detalhes, nos Arquivos da Assessoria Tcnica Legisla-
tiva, 1950, pgs. 9 e 121).
XXI. O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NA CONSTITUIO FEDERAL

DE 1988
A Constituio brasileira de 1988 admite vrios modelos de controle da

constitucionalidade das leis, entre eles devendo salientar-se a ao incidental de
constitucionalidade, a ao direta de constitucionalidade e a ao interventiva.
Estruturou-se destarte o modelo misto, justapondo as tcnicas germano-austraca e
norte-americana, em uma modalidade mista de judicialidade de controle das leis.
O art. 103 da Constituio Federal expressivo nesse sentido.
Podem propor a ao de inconstitucionalidade:
I. o Presidente da Repblica;
II. a Mesa do Senado Federal;
III. a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV. a Mesa de Assembleia Legislativa;
V. o Governador do Estado;
VI. o Procurador-Geral da Repblica;
VII. o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII. partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX. confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
O Procurador-Geral da Repblica poder ser previamente ouvido nas aes de
inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal
Federal.
193
LUIZ PINTO FERREIRA
Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tomar efetiva nor-

ma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias
necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.
Quando o Supremo Tribunal Federal aprecia a inconstitucionalidade, em tese, de
norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que
defender o ato ou texto impugnado.
A Emenda Constitucional n. 3, de 17-3-1993, Constituio federal de 1988,
ainda acrescentou um noto tipo de defesa da constitucionalidade, a saber: A ao
declaratria de constitucionalidade poder ser proposta pelo Presidente da Repblica,
pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Cmara dos Deputados ou pelo Procura-
dor-Geral da Repblica.
A dita emenda foi agregada ao art. 103, e se associou destarte s outras aes no
processo constitucional. E de lembrar que essa Emenda Constitucional, propondo a
defesa da Constituio, somente pela legitimao ativa de alguns entes passou a ter
efeito vinculante para as outras decises semelhantes de assuntos, o que causou bas-
tante polmica, objetada inclusive com mandado de segurana proposto pela Ordem
dos Advogados do Brasil, que neste tocante no foi acolhida pelo Supremo Tribunal
Federal. O MS sobretudo dizia que tal efeito vinculante viria estabilizar a ordem jur-
dica, violando o principio da persuaso racional ou do livro convencimento dos juzes
de inferiores instncia.
194
RECONOCIMIENTO Y EFECTIVIDAD DE LA
CARTA DE DERECHOS CONTENIDA EN LA
CONSTITUCIN COLOMBIANA DE 1991
SANDRA MORELLI RICO

(Colombia)
SUMARIO: I. Consideraciones previas. II. La proteccin de los

derechos constitucionales en el ordenamiento jurdico interno.
III. El mbito internacional de proteccin de los derechos huma-
nos y su prevalencia sobre el derecho interno. IV. Universalidad,
particularismo y pluralismo de los derechos humanos. V. Los
derechos humanos en Colombia, un pas en conflicto. VI. Consi-
deraciones finales.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
Es para m un honor que debo hacer explcito, haber sido convidado a rendir
homenaje justo a tan ilustre jurista, hombre de Derecho, dignificante de la teora y
praxis de los derechos humanos, en fin, patrimonio que enriquece y hace ms noble,
ms til, la cultura iuspublicista latinoamericana. Es para m tambin un honor, com-
partir estos espacios editoriales con los hombres que desde los primeros aos de mi
carrera me han servido de paradigma, de inspiracin, en fin, de maestros y virtudes. Es
para m grato, o cuando menos tranquilizador, poder abordar el tema de los derechos
humanos y sus instrumentos de proteccin, desde la perspectiva de nuestro pas, donde
lamentablemente, si el advenimiento del Estado de Derecho comport el renacimiento
de un conjunto de derechos, ello no implica la consagracin de los respectivos medios
jurdicos para su proteccin.
Cuando nos referimos a la efectividad de los derechos que por su naturaleza son
inherentes a la persona humana, resulta ineludible hacer mencin al reconocimiento
que como tales se ha dado en el proceso de evolucin de lo que hoy conocemos como
el Estado de Derecho. As, el concepto genrico de derechos y libertades individuales,
195
SANDRA MORELLI RICO
as como la determinacin de los instrumentos para su proteccin, son componente

esencial del Estado moderno.
Y en ese contexto, desde el punto de vista histrico, la declaracin inglesa de Bill
of Rights de 1689, la Declaracin de Derechos de Virginia del 12 de junio de 1776 en
Estados Unidos y la Declaracin de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 en
Francia, constituyen los ms significativos antecedentes en cuanto al reconocimiento
de los derechos inherentes a la persona humana, as como el imperativo de su respeto
cuando se ejerce el poder estatal.
Por otro lado, histricamente no se neg la validez filosfica de las primeras
declaraciones de derechos, sin embargo la evolucin del esquema se limit a la sobre-
posicin de categoras de derechos. Se habl entonces, de los derechos de la primera
generacin, ms tarde, de los de contenido social y econmico, o de segunda genera-
cin, y hoy, de los derechos de tercera generacin, dentro de los cuales se catalogan los
derechos de contenido ecolgico y el derecho a la paz, entre otros. En este sentido, los
derechos siguieron siendo declaraciones de principios con precaria significacin jur-
dica por la inexistencia de instrumentos para exigir su cumplimiento en forma directa
y coactiva. Y es precisamente con este esquema de garanta de derechos, con alcances
meramente declarativos y formales, que se podra explicar cmo nuestras sociedades,
que en muchos de los casos se han esforzado en realizar extensos catlogos o declara-
ciones constitucionales o legales de derechos, padecen los mayores ndices de atenta-
dos o amenaza de quebranto de los derechos y libertades fundamentales
Este supuesto de hecho se observa en la realidad institucional de nuestro pas a tal
punto que fue uno de los mviles que llevaron en 1991, luego de la convocatoria de una
asamblea constituyente, a elevar a rango constitucional un extenso catlogo de ms de 84
artculos dedicados exclusivamente a los derechos, las garantas y los deberes (1). So-
bre esta preocupacin institucional, en su momento el entonces Presidente de la Rep-
blica Csar Gaviria, al instalar la Comisin preparatoria de la Asamblea Nacional
Constituyente, seal:
Cuando hablamos de derechos y de participacin ciudadana, estamos hablando

tambin de poder. Hay quienes sostienen que la principal razn para adoptar una
Carta de Derechos es que no hay mejor manera de fortalecer los poderes del ciuda-
dano frente al Estado. Las atribuciones estatales en la era moderna se han vuelto
ms grandes y penetran en todos los rincones de la vida cotidiana. Por consiguiente,
los individuos se sienten desamparados a merced de la buena voluntad y del justo
criterio de las autoridades. Eso no es conveniente ni para la estabilidad de las insti-
tuciones ni para el desarrollo autnomo y digno de la personas (2).
(1) Constitucin Poltica de Colombia, Ttulo II.

(2) Texto citado en Los derechos fundamentales en la Constitucin de 1991, por Manuel Jos
Cepeda, Consejera Presidencial para el desarrollo de la Constitucin, editorial Temis, Bogot, 1991,
pg. 2.
196
RECONOCIMIENTO Y EFECTIVIDAD DE LA CARTA DE DERECHOS (CONSTITUCIN COLOMBIANA DE 1991)
Pero sin lugar a dudas, lo realmente destacable de la reforma constitucional de

1991, no ha sido solamente la consagracin expresa de un detallado y variado conjunto
de derechos y libertades, sino la previsin, tambin expresa, de instrumentos jurdicos
orientados a procurar la vigencia material de estos derechos. En este sentido, s que
podemos hablar de evolucin constitucional en nuestro pas, con referencia al rgimen
constitucional anterior a 1991.
En efecto, a partir de 1991 el reconocimiento de un catlogo de derechos huma-
nos va ms all de una mera declaracin de contenido dogmtico, por el contrario, su
realizacin efectiva es uno de los fines esenciales del Estado, as est previsto en el
artculo 2. constitucional: Son fines esenciales del Estado: ... garantizar la efectivi-
dad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin .... En este
mismo sentido, las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas
las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes creencias, y dems
derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares....
Ahora bien, antes de referirnos a los instrumentos de proteccin de los derechos y
libertades en el ordenamiento jurdico colombiano, resulta pertinente abordar la forma
como el constituyente ha concebido este catlogo de derechos, y desde entonces cul
ha sido la posicin de nuestro juez constitucional al abordar su interpretacin.
A) Categorizacin de los derechos humanos en la Constitucin de 1991

En el caso colombiano, lo que se podra denominar como la declaracin formal
de los derechos y libertades, est contenida en el Ttulo II de la Constitucin, enuncia-
da como De los derechos, las garantas y los deberes. Esta declaracin incorpora tres
categoras de derechos y garantas, a saber: la de los derechos fundamentales, la de los
derechos sociales, econmicos y culturales y finalmente, la de los derechos colectivos
y del ambiente.
Se trata, como ya lo hemos indicado inicialmente, de una declaracin de derechos
que no pretende ser absoluta ni taxativa. En efecto, el propio constituyente en el artcu-
lo 94 precisa que la enunciacin de los derechos y garantas prevista por la Constitu-
cin, as como en los tratados internacionales vigentes, no deber entenderse como la
negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no estn contenidos
expresamente como tales.
Y de esta manera ha sido interpretado por la Corte Constitucional que sobre el
particular ha reiterado lo siguiente:
Los derechos constitucionales fundamentales se determinan no slo por la men-

cin que de ellos haga la Constitucin, sino tambin por su significacin misma
para la realizacin de los valores y principios consagrados en ella, y, adems, por
la conexin que tengan con otros derechos fundamentales expresamente consa-
grados... (Sentencia T- 548 de 1992).
197
SANDRA MORELLI RICO
Y como ejemplo de lo antes sealado, refiere la Corte Constitucional:
El derecho a la seguridad social no se ha consagrado expresamente como un

derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido de forma genrica
en el artculo 48 de la Constitucin, y de manera especfica respecto de las perso-
nas de la tercera edad, adquiere el carcter de fundamental cuando, segn las
circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en
peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida, la integridad
fsica y moral o el libre desarrollo de la personalidad.... (Sentencia T-534 de
1992). En este sentido se ha formulado la teora de la determinacin del carcter
fundamental del derecho que en principio no tendra esta calificacin, en razn de
su conexidad con otro derecho que si ostenta la calidad de fundamental.
Esta determinacin del carcter fundamental o no de un derecho, tiene como fina-

lidad prctica la de procurar su efectividad a travs de mecanismos tales como la ac-
cin de tutela, que como veremos ms adelante, procede slo ante la vulneracin de
derechos fundamentales, quebrantados de forma directa o indirecta; tambin procede
ante la situacin de amenaza. Pero ms all de esta justificacin, la doctrina y la juris-
prudencia al interpretar el alcance de la clasificacin o categorizacin de derechos
contenida en la Constitucin de 1991, observa como la misma obedece ms a motivos
formales e histricos, que a la esencia de los derechos all previstos (3). As lo ha reco-
nocido la Corte Constitucional al precisar que la clasificacin contenida en el ttulo II de
la Constitucin no proviene del constituyente, sino de la comisin redactora que se
encarg de dividir la Constitucin en ttulos y captulos... (Sentencia T-002 de 1992).
Y es precisamente por ello que la Corte Constitucional se ha empeado en la tarea de
identificar los criterios de interpretacin a partir de los que es posible determinar el
carcter de los derechos contenidos en el ttulo II de la Constitucin de 1991.
B) Criterios principales
El criterio principal se refiere a los derechos esenciales de la persona. Sobre el
particular ha sostenido la Corte: el primer y ms importante criterio para determinar
los derechos constitucionales fundamentales por parte del juez de tutela consiste en
establecer si se trata, o no, de un derecho esencial de la persona humana. No es, pues,
el individuo en abstracto, aisladamente considerado, sino precisamente el ser humano
en su dimensin social, visto en la tensin individuo-comunidad, la razn ltima de la
nueva Carta poltica. Los derechos constitucionales fundamentales no deben ser anali-
zados aisladamente, sino a travs de todo un sistema de derechos que tiene como suje-
to a la persona. Es a partir del ser humano, su dignidad, su personalidad y su desarro-
(3) As lo informan los tratadistas Gaspar Caballero Sierra y Marcela Anzola Gil, en Teora
Constitucional, Editorial Temis, Santaf de Bogot, 1995, pg. 175.
198
llo, ... que adquieren sentido los derechos, garantas y los deberes, la organizacin y
funcionamiento de las ramas y los poderes pblicos... (Sentencia T-002 de 1992).
Por su parte en lo relativo al criterio formal del reconocimiento expreso que ha
hecho el constituyente sobre el carcter fundamental de un derecho, cabe hacer men-
cin expresa del artculo 44 constitucional, en virtud del cual son derechos funda-
mentales de los nios: la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad social, la
alimentacin equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separa-
dos de ella, el cuidado y el amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expre-
sin de su opinin. Y en razn al carcter fundamental de estos derechos, cuya garanta
corresponde en forma primaria al Estado, la misma Constitucin previene que los titula-
res de estos derechos, sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia fsica
o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral econmica y trabajos
riesgosos. Lo mismo se predica en cuanto a los derechos de la mujer (artculo 43), de los
adolescentes (artculo 45) y de las personas de la tercera edad (artculo 46) (4).
C) Criterios auxiliares de interpretacin

La Corte Constitucional a la determinacin de los criterios principales, ha identi-
ficado de forma paralela, como criterios de carcter auxiliar, los tratados internaciona-
les sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento interno colombiano, me-
diante su ratificacin por parte del Congreso de la Repblica, para lo cual se sirve del
fundamento constitucional contenido en el artculo 93, al cual ya hemos hecho referen-
cia. Tambin se sirve de los derechos de aplicacin inmediata; los derechos que poseen
un plus para su modificacin; los derechos fundamentales por su ubicacin y denomi-
nacin; los principios generales de interpretacin, tales como principio de hecho, prin-
cipio de derecho y principio de ponderacin (5). Veamos a continuacin en que consis-
ten estos criterios auxiliares
D) Derechos de aplicacin inmediata

La Constitucin colombiana introdujo una diferencia entre derechos de aplica-
cin inmediata y derechos que requieren previamente de desarrollo legal. Manual Jos
(4) De conformidad al artculo 43 de la Constitucin, la mujer no podr ser sometida a

ninguna clase de discriminacin. Durante el embarazo y despus del parto gozar de especial asisten-
cia y proteccin del Estado, y recibir de ste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada
o desamparada. El Estado apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia. Por su parte el
artculo 45 establece que el Estado y la sociedad garantizaran la participacin activa de los jvenes
en los organismos pblicos y privados que tengan a cargo la proteccin, educacin y progreso de la
juventud. Y finalmente, el artculo 46 dispone que el Estado, la sociedad y la familia concurrirn
para la proteccin y la asistencia de las personas de la tercera edad y promovern su integracin a la
vida y comunitaria. El Estado les garantizar los servicios de la seguridad social integral y el subsidio
alimentario en casa de indigencia.
(5) Corte Constitucional, Sentencias T -02 de 1992, T-067 de 1993.
199
SANDRA MORELLI RICO
Cepeda anota que con tal clasificacin no se busca, al menos por parte del gobierno,
equiparar la importancia a la exigibilidad directa, pero s determinar los derechos ob-
jeto, de proteccin por medio de la tutela; sin embargo, en el debate constitucional se
desvirtu tal objeto (6).
El artculo 85 dice: Son de aplicacin inmediata los derechos consagrados en los
artculos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 8, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31,
33, 34, 37 y 40. Es decir, que son de aplicacin directa el derecho a la vida; la prohi-
bicin de la desaparicin forzada, tortura, tratos o penas crueles, inhumanos o degra-
dantes; la libertad e igualdad; el derecho al reconocimiento de la personalidad; la pro-
hibicin de la esclavitud, la servidumbre y la trata de blancas; la libertas de conciencia;
la libertad de cultos, la libertad de expresar y difundir el pensamiento, el derecho a la
honra; la libre circulacin; la libertad y su limitacin slo mediante orden judicial; el
principio de la doble instancia; la prohibicin de ser obligado a declarar contra s
mismo o contra el cnyuge, compaero permanente o pariente dentro del cuarto grado
de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; la prohibicin de la pena de
destierro, prisin perpetua y confiscacin; el derecho de reunin y manifestacin; y el
derecho de los ciudadanos a participar en la conformacin, ejercicio y control de poder
poltico. En otros trminos, no es menester ningn desarrollo legal para que estos dere-
chos puedan ser aplicados a un supuesto de hecho determinado. Un ciudadano puede
entonces exigir su aplicacin sin que medie reglamentacin legal.
El tratadista y amigo argentino Humberto Quiroga Lavi al respecto ha estableci-
do que existen disposiciones constitucionales que requieren para su aplicacin una
condicin, que bien puede ser normativa o fctica. As, por ejemplo, una norma
programtica exige que adems de su reglamentacin legal, las autoridades corres-
pondientes destinen los recursos necesarios para realizar obras concretas que permi-
tan cumplir con los objetivos constitucionales preestablecidos. Otras normas son
directamente aplicables, puesto que no estn condicionadas a desarrollo, legal ni
fctico alguno, como aquellas que para cumplimiento tan slo necesitan una absten-
cin por parte de las autoridades o, eventualmente, de un particular. Desde el punto de
vista de la validez, Quiroga Lavi agrega que no existe ninguna diferencia entre los dos
tipos de preceptos, y por tanto se trata en cualquier caso, de normas jurdicas impera-
tivas. La eficacia en las normas que no son de aplicacin directa depende de la condi-
cin, lo que no quiere decir que por este solo hecho, estas disposiciones no sean obli-
gatorias para las autoridades encargadas de hacerlas efectivas, mediante su desarrollo
legal y fctico.
Esta interpretacin jurdica es sana si de lograr la efectividad de los derechos se
trata, y por consiguiente, se considera extensible al mbito de los prembulos, los
(6) Manuel Jos Cepeda, Consejera Presidencial para el Desarrollo de la Constitucin, ob.
cit., pg. 5.
200
principios y los derechos. Una posicin hermenutica contraria podra llevarlos a con-
cluir que la Constitucin ante que norma jurdica, es un conjunto de orientaciones
polticas, cuyo carcter vinculante deriva, o mejor depende, de su eventual desarrollo
legal. Por esta va sencillamente se relativiza el Estado de Derecho, y principio de
legalidad se predic tan slo de la parte orgnica de la Constitucin. El contenido
jurdico de la Constitucin es algo ms que una mera declaracin de principio. Su
efectividad es una realidad, adems por la existencia de la accin de inconstitucionalidad,
la excepcin de inconstitucionalidad y ahora, la tutela. Y por la fuerza normativa de la
Constitucin, es decano en el advenimiento de un nuevo paradigma de Estado: el cons-
titucional, descrito as por Zagrebelsky.
E) Los derechos que poseen un plus para su modificacin

La Corte Constitucional al interpretar el contenido del artculo 377 de la Consti-
tucin ha precisado que el juez de tutela encuentra en dicho precepto una gua para
establecer que unos derechos, por disposicin del constituyente de 1991, poseen un
plus o jerarqua especial, lo que supone a la vez, una categorizacin que busca ma-
yor garanta y salvaguarda. En efecto, cuando el constituyente seala que los actos de
reforma de ciertos derechos debern someterse a Referendo, as como cuando se trata de
la modificacin o reforma de los instrumentos que han sido establecidos para su garanta,
se trata sencillamente del sealamiento de una garanta reforzada, que como lo ha pre-
cisado la Alta Corporacin, es el reconocimiento de la especial naturaleza, de estos
derechos, siguiendo la orientacin de la Constitucin espaola de 1978 en su artculo
168, a su vez inspirado en el artculo 79-3 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 (7).
F) Los derechos fundamentales por su ubicacin y denominacin

Otro de los criterios auxiliares utilizados por la Corte Constitucional es el de la
determinacin del carcter fundamental o no del derecho en razn a su ubicacin y
denominacin dentro del texto constitucional. Se trata de un instrumento de interpreta-
cin que tiene muchos reparos, si se tiene en cuenta que la codificacin del articulado
de la Constitucin no es rigurosa en trminos temticos.
Al respecto ha sealado la Corte:
El significado de la norma se puede determinar por su ubicacin (sede materie)

y/o por su ttulo (a rbrica). La Constitucin est organizada en ttulos y captulos
que agrupan temas afines y permiten su estudio. La propia constituyente tena
claro que una cosa es hacer normas (con fuerza vinculante) y otra la organizacin
y titulacin de dichas normas (fuerza indicativa) (8).
(7) Sentencia T-02 de 1992.

(8) Sentencia T-002.
201
SANDRA MORELLI RICO
En consideracin de lo anterior, la Corte Constitucional ha precisado que limitar

los derechos fundamentales a aquellos que se encuentran en la Constitucin bajo el
ttulo primero y excluir otros, o agrupar como sociales, econmicos y culturales solo
un determinado conjunto de derechos, no debe ser considerado por el intrprete como
un criterio principal sino auxiliar, lo contrario llevara a que se desvirtuara el sentido
organizador que a los mecanismos de proteccin y aplicacin de los derechos humanos
otorg el constituyente de 1991 (9).
G) Los principios generales de interpretacin

Cuando se trata de la identificacin y/o interpretacin de los derechos de la natu-
raleza o ambientales, la Corte Constitucional se ha servido de los llamados principios
de hecho, de derecho y de ponderacin. El primero de ellos sugiere que la proteccin
del medio ambiente supone una especial importancia dentro del marco de proteccin
constitucional dada a los derechos, en consideracin al hecho de que el ambiente sano
es condicin necesaria para la existencia de una vida del ser humano digna y saludable.
Por su parte, cuando se hace referencia a un principio de derecho, ya expresamente el
constituyente seala en el artculo 88 la procedencia de las acciones populares como el
mecanismo efectivo para la proteccin del medio ambiente. Al respecto, la Corte ha
precisado que cuando de la vulneracin del derecho al medio ambiente resulte afecta-
do un derecho constitucional fundamental, procede la accin de tutela como mecanis-
mo judicial del derecho (10).
Por ltimo, en atencin al principio de ponderacin, cuando se est ante el su-
puesto de la vulneracin del derecho al ambiente sano y de un derecho fundamental de
aplicacin inmediata, el juez de tutela o el intrprete debern recurrir inicialmente al
anlisis del caso concreto para apreciar el grado de afectacin del derecho fundamen-
tal. Se trata de la ponderacin de las situaciones fcticas que conllevaron a la afecta-
cin del derecho fundamental.
En estos casos la norma constitucional adquiere sentido jurdico cuando se inter-

preta a travs de las circunstancias fcticas y no como suele suceder con las nor-
mas que consagran derechos subjetivos, en las cuales los hechos adquieren senti-
do a travs de los elementos interpretativos proporcionados por la norma.
Aqu toma toda su fuerza la nueva interpretacin constitucional predominante
en los Estados sociales de derecho, en la cual adquiere relevancia el anlisis del
caso y la apreciacin judicial de acuerdo con los valores y principios constitucio-
nales ... (11).

(10) Ibidem.
(11) Ibidem.
202
II. LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES EN EL ORDENAMIENTO

JURDICO INTERNO
La Constitucin de 1991, adems de los instrumentos ya existentes, ha enriqueci-

do el ordenamiento jurdico interno, con la incorporacin de nuevas vas procesales de
proteccin de los derechos y libertades constitucionales, que se caracterizan por su
carcter de eficacia y oportunidad. Se trata de un marco constitucional de proteccin
en el mbito interno, que est conformado por las acciones de tutela, de cumplimiento,
habeas corpus y las acciones populares, adems de las declaraciones expresas de pro-
hibicin a la limitacin o quebranto de lo que hoy se conoce como el ncleo esencial
de los derechos humanos (12), muestra de ello es la prohibicin expresa de su limitacin
en los Estados de excepcin. As est consagrado en el artculo 214, numeral 2 de la
Constitucin: Los Estados de excepcin ... se sometern a las siguientes disposicio-
nes: no podrn suspenderse los derechos humanos, ni las libertades fundamentales. En
todo caso se respetarn las reglas del Derecho Internacional Humanitario ....
Dentro de este amparo constitucional prevalente a los derechos y libertades, cabe
destacar adems, la previsin del artculo 152 de la Constitucin poltica en virtud de
la cual los derechos fundamentales y los procedimientos y recursos para su proteccin
debern ser regulados por el Congreso de la Repblica mediante leyes estatutarias.
En el mismo sentido, tiene lugar la exigencia contenida en el artculo 377 del mismo
texto constitucional, segn la cual, debern someterse a referendo las reformas consti-
tucionales aprobadas por el Congreso, cuando se refieran a los derechos reconocidos
como fundamentales y a sus garantas, si as lo solicita, dentro de los seis meses si-
guientes a la promulgacin del respectivo acto legislativo, un 5% de los ciudadanos
que integren el censo electoral. Con igual carcter protector, el mismo precepto advier-
te que la reforma propuesta podr ser derogada por el voto negativo de la mayora de
los sufragantes, siempre que en la votacin hubiere participado al menos la cuarta
parte del censo electoral.
Veamos a continuacin cmo se caracterizan estos instrumentos constitucionales
de proteccin y cul ha sido su interpretacin y desarrollo desde 1991 hasta la fecha.
A) La Accin de tutela
El artculo 86 de la Constitucin Poltica introduce en el ordenamiento colombia-
no la accin de tutela, que ha sido el mecanismo ms recurrente para proteger los
(12) El concepto de ncleo esencial referido a los derechos humanos, en el derecho colom-
biano es de creacin jurisprudencial. Al respecto, la Corte Constitucional ha apropiado los compo-

nentes de la teora del contenido esencial de los derechos humanos elaborada en Alemania y ms
recientemente en Espaa, para establecer en Colombia ms que un criterio de interpretacin, un
instrumento de limitacin o freno al ejercicio de los poderes que han sido encargados a las autorida-
des del Estado. Al respecto es preciso desatacar los pronunciamientos contenidos en las sentencias T-
002 de 1992 y T-426 del mismo ao.
203
SANDRA MORELLI RICO
derechos de los cuales son titulares las personas. Su creacin constituye la ms difa-
na prueba de que la preocupacin del constituyente era darle una dimensin real y
efectiva a la carta de derechos. La tutela es una accin que, una vez incoada por medio
de una solicitud informal que puede ser incluso verbal, se tramita de manera prefe-
rente y sumaria. De manera preferente, porque el juez de tutela dispone: en primera
instancia, tan slo de diez das para decidir; y con ocasin de la impugnacin, de veinte
das Este ltimo trmino fue establecido por el decreto 2591 de 1991. La preferencia
comporta, adems, que ante de cualquier asunto el juez decida la tutela, salvo el habeas
corpus (artculo 15 del decreto 2591 de 1991). La sumariedad ha de entenderse en el
sentido de que controvertir las pruebas no es requisito indispensable. En efecto, segn
el decreto 2591 de 1991, en caso de que el juez solicite informes a la autoridad cuya
conducta supuestamente ha vulnerado un derecho, y sta no responda, se tendrn por
ciertos los hechos, y entrar a resolver de plano. As mismo, basta el convencimiento
del juez para resolver la situacin litigiosa, sin necesidad de decretar las pruebas soli-
citadas. Finalmente en materia de tutela se prohbe la sentencia inhibitoria.
El artculo 86 constitucional detiene la accin de tutela como subsidiaria, es decir,
como procedente, toda vez que no existan otras vas procesales para invocar la protec-
cin de un derecho. El decreto 2591 establece la accin de tutela no proceder: Cuan-
do existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aqulla se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de di-
chos medios ser apreciada en concreto cuando a su eficacia, atendiendo las circunstan-
cias en que se encuentre el solicitante... Se entiende por intermediable el perjuicio que
slo pueda ser separado en su integridad mediante una indemnizacin (artculo 6). La
tutela procede, entonces, en las siguientes hiptesis: cuando no existe otra va procesal
para proteger el derecho. Pensemos en el caso del hijo extramatrimonial que es discrimi-
nado, en violacin del artculo 13 constitucional, por un plantel de educacin privado,
que no lo admite precisamente por esta razn. La segunda hiptesis se plantea cuando
una vez agotados todos los recursos procesales, el sujeto no ha sido restablecido en su
derecho, sin embargo, en este supuesto de hecho encontramos una situacin a la que se le
dio el carcter de problemtica por atentar contra la seguridad jurdica y el principio de
la cosa juzgada. En efecto, por esta va se estara atacando la sentencia ejecutoriada.
La procedencia de la tutela contra sentencias que hubieran hecho trnsito a cosa
juzgada gener un gran debate nacional, y culmin cuando la Corte, considerando la
cosa juzgada un derecho fundamental, declar inconstitucional el artculo 40 del de-
creto 2591. El pronunciamiento introdujo por lo dems, la doctrina de que cuando la
Constitucin se refera a cualquier autoridad pblica, los jueces estaban excluidos. Por
esta va se cerr la posibilidad de corregir graves errores judiciales, que cercenan de
manera notable los derechos inherentes a las personas. Bien pueden suceder que du-
rante el trmite de un proceso por estafa se vulnere un derecho fundamental, verbigra-
cia el debido proceso. Que impide que abra un nuevo proceso, preferente y sumario,
por lo dems, para debatir un asunto distinto, no la estafa, sino la violacin del debido
proceso? En tal vicisitud no se estara violando el principio de la cosa juzgada que, por
204
otra parte, est lejos de ser un derecho fundamental. Acaso la seguridad jurdica debe
considerarse un bien superior al de justicia material?
La tercera hiptesis es aquella segn la cual la tutela procede cuando se trate
del instrumento ms idneo, ms eficaz para la proteccin de un derecho. Por esta
va la jurisprudencia constitucional ha llegado a acortar notablemente las diferencias
conceptuales entre subsidiariedad y eficacia. En efecto, nuestro juez constitucional
ha hecho prevalente la aplicacin del principio de la eficacia cuando se trata de la
existencia de otro medio judicial de defensa que si bien existe y al cual se podra
recurrir, este dara paso a la tutela cuando de garantizar el resultado ms eficaz se
trata. Sobre el particular ha dicho la Corte Constitucional:
Para determinar si se dispone de otro medio de defensa judicial, no se debe

verificar nicamente, como lo sugiere la Corte Suprema de Justicia, si el ordena-
miento contempla expresamente una posibilidad legal de accin. No se trata de
garantizar simplemente el derecho de toda persona para acceder a la administra-
cin de justicia (C.N. art. 229) sino el derecho fundamental a la proteccin inme-
diata de los derechos fundamentales. En consecuencia, debe determinarse,
adicionalmente, si la accin legal alternativa, de existir, es capaz de garantizar la
proteccin inmediata de los derechos vulnerados o amenazados...
La efectividad del medio judicial es una combinacin de las dos notas anteriores
(se refiere a rapidez y sencillez), pero se orienta ms al resultado del proceso y por
ello se relaciona con la medida de proteccin ofrecida al afectado durante el proce-
so y a su culminacin. Aqu el juez debe analizar a la luz de los procedimientos
alternativos, cul pude satisfacer en mayor grado el inters concreto del afectado,
lo cual en modo alguno implica anticipar su resultado sino establecer frente a la
situacin concreta, el tipo de violacin del derecho o de amenaza, la complejidad
probatoria, las caractersticas del dao o perjuicio y las condiciones del afectado,
entre otros factores, lo adecuado o inadecuado que puedan ser los medios judicia-
les ordinarios con miras a la eficaz proteccin de los derechos lesionados (13).
Finalmente, la tutela es procedente, por va excepcional, cuando a pesar de existir

otra va procesal se utiliza con la finalidad de evitar un perjuicio irremediable (decreto
2591 de 1991, artculo 6 numeral 1, inciso final). El artculo 1 del decreto 306 de 1992
enumera los supuestos de hecho en los cuales no se puede hablar de un perjuicio irre-
mediable, con miras de la excepcin a la subsidiariedad de la tutela.
Sujetos activo y pasivo de la accin de tutela:

El texto constitucional estatuye que son titulares de la accin de tutela todas las
personas, y puede promoverse por s mismas o por quien acte en su nombre. De esta
205
SANDRA MORELLI RICO
manera, estn legitimadas para actuar en tutela tanto las personas jurdicas como las
naturales, de derecho pblico como de derecho privado, mayores y menores de edad,
nacionales o extranjeros. No puede excluirse su procedencia cuando se trata de personas
jurdicas, toda vez que ciertos derechos fundamentales, tambin son predicables de s-
tas; pensemos en el debido proceso o en el derecho al buen nombre. As lo sentenci la
Corte Constitucional, contrariando una posicin restrictiva del Consejo de Estado.
En cuanto a la titularidad de la accin de tutela por parte de las personas jurdicas
ha reiterado la Corte:
La persona jurdica no es titular de los derechos inherentes a la persona humana,

pero s de derechos fundamentales asimilados, por razonabilidad, a ella. No tiene
el derecho a la vida pero s al respecto de su existencia jurdica. Igualmente, se
encuentra que por derivacin lgica, por lo menos, es titular de derechos constitu-
cionales fundamentales, los cuales se presentan en ella no de idntica forma a
como se presentan en la persona natural...
En conclusin, la persona jurdica es titular de derechos fundamentales y de la
accin de tutela de que habla el artculo 86 superior y por ello es jurdicamente
inaceptable que se someta a la discriminacin de no considerarla como titular de
unas garantas que el Estado social de Derecho ha brindado, por lgica manifesta-
cin de los fines que persigue, a toda persona sin distincin alguna... (14).
Ahora bien, en relacin con l, sujeto pasivo, por mandato constitucional la tutela
procede contra las actuaciones o las omisiones de cualquier autoridad pblica y de los
particulares, en el caso de su procedencia contra estos ltimos, debe tratarse de su-
puesto en los cuales, estos presten servicios pblicos o cuya conducta afecte de forma
grave y directa el inters colectivo, o se trate de quienes el solicitante o afectado, por la
actuacin u omisin, se halle en estado de subordinacin o indefensin.
En relacin con el particular, el artculo 42 del mismo decreto establece que pro-
cede la tutela si el particular est encargado del servicio pblico de educacin y se trata
de proteger los derechos contenidos en los artculos constitucionales 11, 13, 15, 16,
18, 19, 20, 27, 29, 37 y 38. Cuando el particular est encargado de un servicio de salud
y se trate de proteger los derechos a la vida, a la igualdad, a la intimidad y a la autono-
ma, cuando se trate del encargado de la prestacin de un servicio pblico domiciliario;
cuando exista una relacin de subordinacin o indefensin entre quien incoa la accin y
aquel contra quien la dirige; cuando el derecho que se pretende proteger sea la prohibi-
cin de la esclavitud, la servidumbre o la trata de blancas; cuando se trate de habeas data;
cuando se hubiese transmitido informacin inexacta o errada; cuando se trate de situa-
ciones de indefensin o subordinacin y se pretenda tutelar la vida o la integridad. En
fin, la tutela no se podr conceder cuando la conducta del particular sea legtima.
(14) Sentencia T- 411 de 1992.
206
Por otra parte, el artculo 13 del decreto 2591 prev la hiptesis en que la autori-
dad hubiese actuado en cumplimento de una orden del superior. En tal caso, la tutela se
dirigir contra ambos, sin perjuicio de los que se decida en el fallo. Se amplia as el radio
de accin de la tutela. En efecto, los derechos fundamentales no son tan slo objeto de
vulneracin por parte del Estado, sino tambin por los particulares, sobre todo con el
advenimiento, en la sociedad moderna, de los poderes para-constitucionales.
Procedencia de la tutela y los derechos fundamentales:

Ya hemos indicado que el artculo 86 constitucional limita el radio de accin de la
tutela a los derechos fundamentales. Pero cuales con esos derechos llamados funda-
mentales, objeto de proteccin por parte de la tutela? Al respecto, el decreto 2591
establece: La accin de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales.
Cuando una decisin de tutela se refiere a un derecho no sealado expresamente por la
Constitucin como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos
concretos, la Corte Constitucional le dar prelacin en la revisin de la decisin. La
posicin inicial del Consejo de Estado fue considerar que la accin de tutela se refera
tan slo a aquellos derechos clasificados como fundamentales, en el ttulo II, captulo
1 del texto constitucional.
No obstante, sta es una interpretacin eminentemente formalista y desconoce el
artculo 94 (La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin
(...) no debe entenderse como negacin de otros ...). La interpretacin constitucional
exige una visin sistemtica de la Constitucin, dado que sta es un todo. Se debe
identificar la relacin de unas normas con otras y su posicin en el cuadro constitucio-
nal, as como supuestos de hecho interrelacionados, que a su vez deben ser cotejados
con los principios que alimentan el ordenamiento fundamental. Esta ltima sugerencia
corresponde al mtodo teleolgico, indispensable para desentraar al verdadero senti-
do de la Constitucin y permitir su correcta aplicacin.
Por medio de estos instrumentos hermenuticos, la Corte Constitucional determin
cules eran los criterios que deberan ser tenidos en cuenta establecer cundo un derecho
tena la calidad de fundamental y cundo no. Se habla entonces de criterios principales
y criterios auxiliares de interpretacin (15). La jurisprudencia de la Corte Constitucio-
nal. Es pues, armnica con las tendencias contemporneas. Stefano Rodot (16) consi-
dera que hoy en da ha madurado la pretensin cada vez ms amplia e incisiva de darle
el rango de derechos a nuevos intereses y necesidades, que antes eran ignorados o
subvalorados. Rodot agrega que slo bajo este tipo de razonamiento se considera
posible dar estos intereses y a estas necesidades dignidad y proteccin adecuados.
(15) Al respecto es preciso remitirse a la parte introductoria de este escrito.

(16)Cfr. Rodot, Stefano, La promesa de los derechos, Revista Jurdica, volumen 6, N 1,
enero-junio de 1992, Universidad Externado de Colombia.
207
SANDRA MORELLI RICO
Contemporneamente tambin la jerarqua entre las distintas categoras se pone

en tela de juicio hasta pensar en los derechos de la salud y el ambiente, que 30 o 40
aos atrs no eran tomados ni si quiera en consideracin por polticos o estudiosos, y
que hoy se consideran valores gua para todo el sistema de los derechos fundamenta-
les. En realidad parece que el derecho fundamental se identifica con l, inherente a la
persona humana sin que sea menester una definicin expresa y taxativa por parte de la
normatividad positiva. En materia de derechos fundamentales, el iusnaturalismo pre-
valece en la Constitucin colombiana del 91.
La proteccin de los derechos de contenidos social y econmico mediante

la accin de tutela:
El problema de los derechos no es tan slo superable por medio de procedimientos
jurdicos; las condiciones materiales son una variable ineludible que obliga al Estado,
tildado de social de derecho, a remover las condiciones que impiden el pleno goce de
los derechos. Los derechos sociales generan situaciones jurdicas que no siempre son
susceptibles de accin frente al juez, y no siempre gozan de los mismos poderes que
competen a los titulares de los derechos subjetivos perfectos. No obstante, su violacin
comporta siempre motivo de inconstitucionalidad y, en todo caso obliga al legislador a su
respeto y desarrollo. Eventualmente, las normas que ignoran la variable social, por ejem-
plo, la ley del presupuesto, pueden estar afectadas de inconstitucionalidad por omisin.
Estas consideraciones plantean dudas sobre si la tutela puede contribuir al desa-
rrollo de todos y cada uno de los derechos predicables del Estado social de Derecho.
No es tan descabellado afirmar que en forma indirecta, s contribuye. Un ejemplo
resulta ilustrativo, el artculo 51 de la Constitucin estatuye: todos los colombianos
tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijar las condiciones necesarias para hacer
efectivo este derecho y promover planes de vivienda de inters social, sistemas ade-
cuados de financiacin a largo plazo y formas asociativas de ejecucin de estos pro-
gramas de vivienda. Cualquier colombiano no puede interponer una accin de tutela
cuando no goza de una vivienda, ni siquiera indigna. La tutela slo procedera en caso
de que el Estado lo hubiese privado de su vivienda en forma injustificada, vulnerando
en una situacin concreta el derecho consagrado en el artculo 51 frente al cual el
Estado tena el deber de abstenerse de actuar.
El ejemplo concreto lo encontramos en el decreto por medio del cual se eliminaron
las residencias femeninas adscritas al Ministerio de Educacin, el desarrollo al artculo
20 transitorio constitucional (17). Por esta va la tutela, incoada para proteger una situa-
cin jurdica subjetiva, est contribuyendo a darle efectividad a un precepto propio del
Estado social de Derecho, de carcter programtico. Sin embargo, debido a que los dere-
chos de contenido econmico y social no son tan solo declaraciones de principio, sino
que tienen fuerza jurdica vinculante, si el Estado omite en su presupuesto una partida
(17) Este decreto fue declarado inconstitucional mediante sentencia del Consejo de Estado.
208
para planes de vivienda de inters social, la ley de presupuesto debera ser declarada por
inconstitucional, toda vez que la actuacin de la autoridad no est conforme con el man-
dato constitucional. De no ser as qu utilidad tendra, incluir los derechos sociales y
econmicos en el instrumento jurdico por excelencia, que es la Constitucin?
En todo caso, no cabe duda que el controvertido papel que han asumido los jueces
cuando ordenan mediante tutela, la construccin de un acueducto o el pago de presta-
ciones, o la atencin de la salud con tratamientos sumamente cortos y excepcionales,
lo que sucede sin consultar la disponibilidad presupuestal de las entidades del Estado,
sin los planes de desarrollo, ponen en evidencia cmo ante el desamparo de los admi-
nistrados por parte de la administracin pblica, las demandas sociales se han traslada-
do a la instancias judicial, lo que coloca al juez en una posicin supremamente conflic-
tiva en el contexto social y de desequilibrio del principio de la separacin de poderes.
El fortalecimiento del Poder Judicial no puede tener lugar trasladando a esa esfera la
responsabilidad social de la gestin pblica, en tanto que se omite imponer el desarro-
llo institucional de la administracin pblica.
B) Las acciones populares

Los derechos colectivos consagrados en la nueva Constitucin colombiana con
una innovacin que no se agota en su carcter declaratorio, toda vez que el artculo 88
estableci un instrumento para hacerlos efectivos: La ley regular las acciones popu-
lares para la proteccin de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el
patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblicos, la moral administrativa,
el ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza que se defi-
nen en ella. Tambin definir las acciones originadas y los daos ocasionados a un
nmero plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.
As mismo definir los casos de responsabilidad civil objetiva por el dao inferido a
los derechos e intereses colectivos.
De esta manera, el constituyente de 1991 delimit claramente el mbito material
y jurdico que sera objeto de proteccin por va de las acciones populares, pero se
trata de una delimitacin que no es taxativa ni absoluta, y que como lo ha reiterado la
Corte, ha dejado en la competencia del legislador, la tarea de definir otros bienes jur-
dicos de la misma naturaleza o categora que seran objeto de proteccin por esta va.
... estas acciones, aunque estn previstas para la preservacin y proteccin de deter-
minados derechos e intereses colectivo, pueden abarcar otros derechos de similar natu-
raleza, siempre que estos sean definidos por la ley conforme a la Constitucin, y no
contraren la finalidad pblica o colectiva y concreta a que quedan circunscritas tales
acciones por sustanciales razones de lgica jurdica....
Tambin se desprende de lo anterior, que las acciones populares aunque se ende-

recen a la proteccin y amparo judicial de estos concretos intereses y derechos
colectivos, no pueden establecerse ni ejercerse para perseguir la reparacin sub-
jetiva o plural de los eventuales daos que pueda causar la accin o la omisin de
209
SANDRA MORELLI RICO
la autoridad pblica o del particular sobre ellos; para estos ltimos fines el cons-
tituyente erigi el instituto de las acciones de grupo o de clase y conserv las
acciones ordinarias o especializadas y la accin de tutela... (18).
No es requisito para la procedencia de la accin, el que exista un dao o perjuicio
sobre uno de tales derechos contemplados dentro de la categora de colectivos. En
igual sentido, es preciso resaltar que la accin popular al igual que es procedente con-
tra los actos u omisiones de las autoridades pblicas, lo es en contra de los particulares.
En cuanto a la tipologa de las acciones de este tipo, en consideracin a su consagra-
cin constitucional se identifican dos subcategoras: las acciones populares propia-
mente dichas, que estn encaminadas a salvaguardar los intereses de carcter adminis-
trativo, y las de clase o grupo, que buscan proteger intereses colectivos, como los
derechos del consumidor, por ejemplo (19).
En la actualidad la regulacin especfica de lo que se conoce como acciones popu-
lares, as como las de grupo o clases est contenida en la ley 472 de 1998, de acuerdo a
la definicin legal, las acciones populares se ejercen para ... evitar un dao contingente,
hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneracin o agravio sobre los derechos e intereses
colectivo, o para restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (art. 2).
Por su parte, las acciones de grupo o clase son aquellas que pueden ser interpuestas por
un nmero plural o por un conjunto de personas que renen condiciones uniformes
respecto de una misma causa perjuicios individuales. Las condiciones uniformes de-
ben tener tambin lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabi-
lidad. Este tipo de accin a diferencia de la accin popular, se ejerce exclusivamente
para obtener reconocimiento y pago de indemnizacin de perjuicios.
Los principios que rigen estos tipos de procesos son de la prevalencia del derecho
sustancial, la publicidad, la economa, la celeridad y la eficacia, y de la oficialidad del
trmite por parte del juez ante quien se ha promovido la accin. En materia de titulari-
dad, podr interponer este tipo de acciones toda persona natural o jurdica, como las
organizaciones no gubernamentales, cvicas o de ndole similar. Tambin son sujetos
activos de la accin, las entidades pblicas que cumplan funciones de control, inter-
vencin o vigilancia, pero en estos casos, siempre que la amenaza o vulneracin del
derecho no se haya originado en su accin u omisin. Resulta lgico.
De otra parte, la accin podr promoverse contra el particular, persona natural o
jurdica o la autoridad pblica, cuya accin u omisin se constituya en una amenaza o
violacin actual de un derecho o inters colectivo. Por su parte, las acciones de grupo
podrn ser promovidas por cualquier persona natural o jurdica que acredite haber
sufrido un perjuicio individual. Recordemos que con este tipo de accin lo que se
(18) Ibidem.
(19) Las acciones de clase o grupo inicialmente fueron reguladas de forma especfica en el
estatuto del Consumidor, decreto 3466 de 1982, hoy cuentan con desarrollo legal contenido en la ley
472 de 1998, cuya vigencia est aplazada hasta el mes de agosto de 1999.
210
busca exclusivamente es la indemnizacin de perjuicios. Tambin son titulares de la

accin de grupo, el defensor del pueblo, los personeros municipales y distritales.
C) La accin de cumplimiento
El nuevo texto constitucional consagr tambin, en el artculo 87, la accin de cum-
plimiento: Toda persona podr acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el
cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la accin, la
sentencia ordenar a la autoridad renuente el cumplimento del deber omitido. La accin
de cumplimiento es una accin pblica, que puede ser intentada por cualquier persona, sin
que sea menester demostrar inters particular, con la finalidad de que se cumpla una ley o
un acto administrativo. Sobre la accin de cumplimiento ha dicho la Corte Constitucional:
Dentro de los llamados mecanismo de proteccin y aplicacin de los derechos,

se incluy la denominada accin de cumplimiento, destinada a brindarle al par-
ticular la oportunidad de exigir de las autoridades la realizacin del deber omiti-
do, a travs de una facultad radicada en cabeza de todos los individuos, que les
permite procurar la verdadera vigencia y verificacin de las leyes y actos admi-
nistrativos, actundose de esta forma uno de los ms eficaces principios del Esta-
do de Derecho, como es el de que el mandato de la ley o lo ordenado en un acto
administrativo no puede dejarse a un simple deseo y tenga en cambio concrecin
en la realidad (20).
Este mecanismo refuerza el poder del juez respecto de la administracin, no obs-

tante en la realidad al alcance de este artculo es limitado, porque muchas veces el
cumplimiento de una norma no depende tan slo de la voluntad de la administracin,
sino de la disponibilidad de recursos.
D) La Defensora del Pueblo

Una de las innovaciones de la Constitucin de 1991 fue la creacin de la defensora
del pueblo, con la funcin constitucional de divulgar los derechos humanos, para lo
cual podr efectuar las recomendaciones polticas para su enseanza. As mismo, le
compete promover las acciones en judiciales o administrativas pertinentes para la de-
fensa y garanta efectiva de los derechos humanos. El Defensor del Pueblo, por expre-
so mandato constitucional, forma parte del Ministerio Pblico y ejerce sus funciones
bajo la direccin del Procurador General de la Nacin, no obstante, la Defensora
cuenta con autonoma administrativa y presupuestal. Es elegido por la Cmara de re-
presentantes para un perodo de cuatro aos y de terna elaborada por el Presidente de
la Repblica.
(20) Corte Constitucional, auto del 10 de diciembre de 1992.
211
SANDRA MORELLI RICO
En realidad, no ha sido una institucin que haya contribuido de manera particular

al logro de la efectividad de los derechos fundamentales. En efecto este organismo no
ha logrado la credibilidad que en otros pases tiene la figura del Ombudsman. Las
competencias se confunden adems con las de la procuradura delegada para los dere-
chos humanos. Su creacin responde a esa concepcin orgnica del Estado, en virtud
de la cual se pretende afrontar la solucin de un problema a partir de la creacin de un
rgano, antes que hacer prevalecer el imperativo de lograr un determinado resultado.
La lgica orgnica debe ser sustituida por la lgica funcional.
III. EL MBITO INTERNACIONAL DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU

PREVALENCIA SOBRE EL DERECHO INTERNO
Pero el constituyente de 1991 no se limita al reconocimiento constitucional de un

mbito interno de proteccin de los derechos y libertades declarados formalmente en
la Constitucin, previene adems, la prevalencia de los instrumentos de proteccin
contenidos en los tratados y convenios internacionales relativas a los derechos huma-
nos sobre las normas constitucionales o legales de orden interno, adems de servir de
criterio de interpretacin. En este sentido, est contenido en los artculos 93 y 94:
Artculo 93: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congre-

so, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los
Estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes
consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados inter-
nacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Artculo 94: La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitu-
cin y convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de
otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.
De esta manera, las normas internacionales en materia de derechos humanos go-

zan de un carcter supraconstitucional, y de esta manera lo ha reconocido la Corte
Constitucional:
La Constitucin colombiana limita expresamente la competencia de las instan-

cias creadoras y aplicadoras del derecho, en beneficio de las obligatoriedad plena
de los principios del Derecho Internacional Humanitario. Los expertos en Dere-
cho Constitucional defensores por general de la teora dualista en materia de
relaciones entre derecho interno y derecho internacional suelen presentar obje-
ciones a esta idea de la limitacin del derecho nacional, en vista de que la obliga-
toriedad de estas normas supraconstitucionales, cuya contingencia escapa a los
poderes pblicos nacionales, violara el postulado de la soberana nacional....
Sin embargo, la idea de la soberana nacional no puede ser entendida hoy bajo
los estrictos y precisos lmites concebidos por la teora constitucional clsica. La
interconexin econmica y cultural, el surgimiento de problemas nacionales cuya
212
solucin solo es posible en el mbito planetario y la consolidacin de una axiologa

internacional, han puesto en evidencia la imposibilidad de hacer practicable la
idea decimonnica de soberana nacional... (21).
Y en atencin a lo anterior, y a la naturaleza de la materia referida a los derechos

humanos, es por lo que en nuestro derecho, los convenios y tratados internacionales
son criterio prevalente cuando se trata de reconocer y hacer efectiva la realizacin de
los derechos humanos. Tarea que ha sido encomendada principalmente a los creadores
y operadores de justicia.
IV. UNIVERSALIDAD, PARTICULARISMO Y PLURALISMO DE LOS DERECHOS HUMANOS

En este mundo globalizado, al lado de esta universalidad de los derechos huma-
nos y consecuente con la merma de un concepto absoluto de soberana, podemos
encontrar, a la vez, de stos una conciliacin con la heterogeneidad de las realidad
material. En efecto, los derechos humanos en abstracto surgen como un discurso
universalmente vlido para todos los Estados en cualquier tiempo y en cualquier
lugar. Su manifestacin primigenia est aparejada al concepto de igualdad formal.
La ruptura se presenta, por tanto, cuando se asumen el pluralismo y la diversidad
como datos objetivos.
Es as como al hablar de derechos humanos universales no podemos desconocer
que precisamente la garanta de los derechos humanos de carcter universal, nos impo-
nen un anlisis especfico de cada realidad y de respeto de la diversidad tnica y cultu-
ral. En Colombia hay sentencias de la Corte Constitucional muy interesantes donde se
hace un esfuerzo para compaginar la validez universal de los derechos humanos con la
especificidad de nuestras culturas, por ejemplo, la indgena. As un caso, en el que la
sancin consisti en propinar latigazos al responsable de la comisin de un delito, lo
que sera una forma de vulneracin, incluso, de la dignidad humana, la Corte Constitu-
cional evalu el particular contexto de las tradiciones y costumbres indgenas y por lo
tanto, consider que all no se vulneraba derecho humano alguno.
V. LOS DERECHOS HUMANOS EN COLOMBIA, UN PAS EN CONFLICTO

El sistema de proteccin mundial de los derechos humanos, tanto europeo como
interamericano, entre otras, por razones histricas, surge con la finalizacin de las
guerras, son sistemas que estn concebidos para Estados que viven en situacin de paz,
son sistemas que parten del supuesto que las violaciones de los derechos humanos son
excepcionales realizadas por sujetos identificables o al menos por grupos identificables,
y, en esta medida, las soluciones, tanto de orden nacional para la proteccin de los
derechos fundamentales, como de orden internacional, que me parece que reproducen
este esquema, trasladan la responsabilidad en este mbito a la figura del juez. En Co-
lombia, se ha dado un paso histrico al consagrar la accin de tutela como mecanismo
(21) Sentencia C-574 de 1992.
213
SANDRA MORELLI RICO
de proteccin de los derechos fundamentales, lo que hace factible que todos y cada
uno de nosotros podamos invocar ante los jueces la proteccin directa de nuestros
derechos constitucionales; sin embargo, este tipo de esquema jurdico es incompleto, y
al respecto, se tienen ms preguntas que respuestas.
Nadie puede desconocer el conflicto armado en nuestro pas, y tanto menos la
consecuencial violacin de los derechos humanos. En este esquema resulta verdadera-
mente utpico y casi que inconveniente porque desgasta por un lado, al sistema jurdico, a
las normas constitucionales y por el otro, a los jueces, asumir que los instrumentos norma-
tivos logran hacer frente a tan grave situacin de vulneracin de los derechos humanos.
Valdra la pena entonces preguntarse si las operaciones de paz estn en capacidad de
prevenir situaciones tan terrorficas como las que estamos viviendo en Colombia. Y otra
pregunta, la intervencin de los organismos, del sistema interamericano de proteccin de
los derechos humanos en nuestro pas, realmente puede considerarse como un acto de
soberana del propio del Estado colombiano o podra originarnos constituirse un instru-
mento de intervencin y, eventualmente en un modo para radicalizar el conflicto.
No olvidemos que, paradjicamente, la vulneracin de los derechos humanos en
Colombia, tiende a ser utilizada por los Estados Unidos como un discurso justificativo
de nuestra esfera nacional, lo mismo que ha sucedido con el narcotrfico. Es que el
carcter de universales que se predica de los derechos humanos puede ser fcilmente
instrumentalizado. El tema de los derechos humanos no es un asunto de izquierda,
como simplistamente lo ha asumido el sector ms reaccionario de nuestro pas. Tam-
poco se puede circunscribir al tema de los derechos humanos al sector de la sociedad
que no se ve directamente afectada por el conflicto y mucho menos, y sobre esto con-
viene alertar, involucrar a los jueces en el conflicto cuando mediante tutela se somete
a su juicio la vulneracin, verbigracia, de los derechos humanos de los desplazados, o
de los soldados como consecuencia de determinadas rdenes militares, etc.
VI. CONSIDERACIONES FINALES

Colombia indudablemente opt por la alternativa de la prevalencia y garanta de
los derechos constitucionales fundamentales. No cabe duda de los esfuerzos
institucionales realizados y de cmo en la cultura jurisdiccional ha ido penetrando la
lgica de los derechos fundamentales. Lamentablemente la administracin pblica no
es an suficientemente respetuosa de stos, la arbitrariedad de la accin administrativa
an subsiste. Esto sin hacer referencia a la compleja situacin del pas, donde por un
lado se vive bajo la gida de la Constitucin y pretendiendo que sus mandatos sean
realmente efectivos, y por el otro, la institucionalidad no es nada distinto que el dato
por combatir. Todo con el logro de la paz efectiva, la cultura de los derechos humanos
prevalecer sobre las cruentas acciones de la guerrilla y los paramilitares, ante cuya
existencia, el discurso de los derechos humanos, no es nada distinto a una utopa.
214
EL FEDERALISMO Y LA ORGANIZACIN TERRITORIAL EN COLOMBIA
EL FEDERALISMO Y LA
ORGANIZACIN TERRITORIAL
EN COLOMBIA
JAIME VIDAL PERDOMO ()

(Colombia)
SUMARIO: I. Introduccin. II. La evolucin hacia el federalismo

y las perspectivas del mismo hoy. III. El trnsito hacia el centra-
lismo y su consolidacin en el siglo XX. IV. La alternativa regio-
nal en la Constitucin de 1991.
I. INTRODUCCIN
He recibido con el mayor agrado la invitacin que se me ha hecho para escribir en
este Libro-homenaje a Germn J. Bidart Campos. Son tantas las lecciones que de este
constitucionalista argentino hemos recibido que resulta un deber acadmico sumarse
al merecido reconocimiento que se quiere hacer a sus aportes. Con el de los derechos
humanos el del federalismo ha sido un tema muy tratado por el profesor Bidart Cam-
pos. Por ello, a partir del federalismo que existi en el siglo pasado en Colombia
quiero presentar una sntesis de lo que ha sido la evolucin de los modelos de organi-
zacin territorial del Estado. A grandes trazos esta reflexin comprende: el trnsito del
federalismo al sistema del centralismo poltico con descentralizacin administrativa,
el que se oper en 1886; luego el examen del esquema de la regin que qued expuesto
en la nueva Constitucin Poltica de 1991.
Un nuevo captulo puede iniciarse a raz de las conversaciones sobre la paz abier-
tas por el presidente Andrs Pastrana, en funciones desde el 7 de agosto de 1998, con
los dirigentes de las guerrillas denominadas Fuerzas Armadas Revolucionarias (Farc),
y el llamado Ejrcito de Liberacin Nacional (E.L.N.) A ese respecto, se comenta que
la influencia que la primera guerrilla tiene en ciertos territorios del sur del pas, y la
posibilidad de que ella se vincule al programa de la erradicacin de los cultivos de
coca, puede conducir a que se busquen respuestas a este factor territorial. Latinoamrica
215
JAIME VIDAL PERDOMO
conserva el modelo federal en Mxico, Venezuela, Brasil y Argentina. Adems, como lo

sealamos los profesores en los cursos de Derecho Constitucional (1) el federalismo en
esta parte del Continente no procede de la unin de Estados independientes en una
federacin, como ha ocurrido en tantas federaciones, sino de un proceso de descentra-
lizacin poltica por aumento de atribuciones a las autoridades perifricas. Lo que
implica que al federalismo se puede llegar en cualquier momento, o que la organiza-
cin regional del Estado pueda ser, en cierto modo, sustituto del esquema federal.
Colombia tiene, para el inters institucional, la experiencia de la llegada al
federalismo con la Constitucin de Rionegro de 1863, el retorno al modelo centralista
o unitario bajo la direccin de Rafael Nez y Miguel Antonio Caro en 1886, y, por
ltimo, la apertura hacia el Estado regional, que hace la Constitucin de 1991, la cual
reemplaz ntegramente a la de 1886 y sus numerosas reformas. Dentro de los lmites
asignados a este trabajo, miraremos la expresin de los dos diferentes modelos, y los
rasgos principales de su evolucin, con nuestra opinin personal sobre el alcance de
los mismos.
En cuanto al regionalismo o Estado regional, que es apenas una alternativa abier-
ta, lo que debe hacerse es comparar las bases introducidas por la Carta Poltica de
1991 con la puesta en marcha en Espaa de las Comunidades Autonmicas, de donde
viene el impulso de inspiracin para nosotros. As se podr verificar la intensidad del
fenmeno regionalista; de ello surge, no obstante, por la dinmica de las instituciones,
una semejanza con la forma como ha sido abordado en Francia el tema de la regin.
II. LA EVOLUCIN HACIA EL FEDERALISMO Y LAS PERSPECTIVAS DEL MISMO HOY

Desde que Colombia naci a la vida independiente, fue tema de gran contienda
poltica si nos organizbamos conforme al centralismo poltico que despleg la Revo-
lucin Francesa, o tombamos el rumbo federal que construy la Constitucin de
Filadelfia en los Estados Unidos de Amrica en 1787. La Constitucin de 1863, expedi-
da en la poblacin de Rionegro, del entonces Estado de Antioquia, fue consecuencia de
un proceso poltico que se vivi durante el siglo XIX. En la disputa de las ideas centralis-
tas y federalistas se pas por etapas de predominio de las primeras; luego la balanza se
inclin hacia las segundas. Por ejemplo, se ha atribuido al carcter centralista de la Cons-
titucin de la Gran Colombia expedida en la ciudad de Ccuta en 1821 las dificultades
de la unin de Venezuela, Ecuador y Colombia, uno de los sueos del Libertador Simn
Bolvar (2). Aos despus de 1830, fecha de la muerte de Simn Bolvar en Santa Marta,
(1) Vidal Perdomo, Jaime: Derecho Constitucional General e Instituciones Polticas Colom-
bianas, Bogot, Legis, 1998.
(2) Crdoba Mario, Luis: Apuntes de historia constitucional y poltica, Bogot, Fundacin
Universidad de Bogot, 1998.
216
el pas que hoy tenemos va encaminndose hacia el esquema federal en un proceso que
ha sido descrito en un trabajo investigativo de un profesor de la Universidad de
California, publicado recientemente (3). La expresin de las tendencias federalistas fue
afirmndose con la creacin de los Estados.
El giro en cuestin puede observarse en cuanto al itinerario jurdico, que es el
nico que nos interesa en el momento en el testimonio de Manuel Antonio Pombo y
Jos Joaqun Guerra, cuya obra (4) es un documento obligado para el estudio del Dere-
cho Constitucional colombiano. Los autores citados expresan que la Constitucin de la
Nueva Granada de 1853 calificada por algunos como centro-federal daba amplia
facultad a las Legislaturas de las Provincias para disponer lo que juzgasen convenien-
te a su organizacin, administracin y rgimen interior. Por lo que, agregan, cada
Provincia se dio su propia Constitucin dentro del marco de la nacional, y como resul-
tado final, se fue hacia el pleno federalismo.
Despus de la creacin del Estado de Panam la facultad para crear nuevos Esta-
do se delega en el Congreso de la Nueva Granada. El texto, bien significativo, expresa:
Una ley podr erigir en Estado que sea regido conforme al presente Acto Legislativo,
cualquier porcin del territorio de la Nueva Granada. As se va marchando hacia la
adopcin del sistema federal. En 1858 los 8 Estados de Antioquia, Bolvar, Boyac,
Cauca, Cundinamarca, Magdalena, Panam y Santander expiden la Constitucin de
la Confederacin Granadina; a partir de ella e invocando la condicin de Estados
Soberanos (a los cuales se agrega el del Tolima) se pasa en 1863 a los Estados Unidos
de Colombia. El texto (5) refleja bien la influencia de la Constitucin Norteamericana
de 1787.
En l se distinguen los principios clsicos del federalismo de distribucin de com-
petencias entre la Federacin y los Estados miembros, atribuyndose en el art. 16 la
competencia residual a estos ltimos; aquellas sern ejercidas por un Poder legislativo
compuesto de la Cmara de Representantes y un Senado de Plenipotenciarios, por el
Presidente de los Estados Unidos de Colombia y por una Corte Suprema Federal a la
cabeza del Poder Judicial. Apenas de manera tangencial se refiere el texto a las autori-
dades ejecutivas (gobernadores) y judiciales de carcter estadual, pero el modelo fun-
ciona sobre la base de las funciones legislativas y constituyentes (inclusive para ratifi-
car la misma Constitucin de 1863) por las legislaturas de los Estados miembros.
Esta funcin legislativa a nivel estadual se ejerci con normas tan significativas como
el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio y el Cdigo de Minas, los cuales antes de
devenir estatutos nacionales fueron leyes de ciertos Estados miembros.
(3) Gilmore, Robert Louis: El federalismo en Colombia, 1810-1858, Bogot, coedicin

Sociedad Santanderista de Colombia y Universidad Externado de Colombia, 1995.
(4) Constituciones de Colombia, Bogot, Biblioteca del Banco Popular, 1986, tomo IV, p. 30.
(5) Vidal Perdomo, Jaime: El federalismo, Bogot, Ediciones Rosaristas, 1998.
217
JAIME VIDAL PERDOMO
El balance que en su momento se hizo del sistema federal fue negativo; la reaccin
que l gener por la presencia de grandes caudillos seccionales como el General Toms
Cipriano de Mosquera, y la multiplicacin de las guerras, estimuladas segn se sostu-
vo por la existencia de los ejrcitos estaduales, desacreditaron el rgimen federal. Se le
hizo responsable por razones que todava se discuten de ser causante de un gran
desorden que llev, bajo advertencias de regeneracin o catstrofe, a Rafael Nez,
quien haba sido presidente de la Unin durante la Federacin, a buscar afanosamente
el cambio al Estado centralista o unitario.
No es el momento de juzgar si las crticas contra el federalismo fueron acertadas
o exageradas; en todo caso, a ellas se unieron otros factores de orden ideolgico y
religioso que inflamaron las pasiones polticas. Todava hoy se discute al respecto y
por esa razn algunos espritus celebraron con jbilo la desaparicin en 1991 de la
Constitucin de 1886, que haba enterrado la de Rionegro de 1863. Sin embargo, la
suerte de las ideas federalistas fue echada en 1886. La construccin de un Estado
nacional, los errores atribuidos a la Constitucin de 1863, y el abandono del federalismo
como tesis en el seno del Partido Liberal, redujeron las opciones prcticas del modelo
hasta el punto que ellas no se han propuesto con opcin real ms tarde.
III. EL TRNSITO HACIA EL CENTRALISMO Y SU CONSOLIDACIN DURANTE EL SIGLO XX

La Constitucin de 1886 es la rplica de la de 1863 en los diversos campos de la
organizacin territorial y las relaciones entre la Iglesia y el Estado; por su acento con-
servador difiere tambin de la de Rionegro en la teora de los derechos y las libertades.
Pero es muy significativo que a partir de 1936 y cuando el liberalismo tuvo el control
del Estado introdujo cambios fundamentales en las materias indicadas, pero se mantu-
vo dentro de los postulados de Nez y Caro de centralismo poltico y descentraliza-
cin administrativa. Por esta circunstancia de madurez poltica, lo que se ha hecho en
el diseo territorial es acentuar la descentralizacin, sin pasar a otro modelo, salvo en
lo que pueda resultar de la regin en la Constitucin de 1991.
Como manifestacin de gran claridad jurdica pueden presentarse las clusulas
constitucionales bajo cuyo amparo se hizo el trnsito del sistema federal al centralista.
La de la reconstitucin de la Nacin en forma de repblica unitaria (art. 1), y la de la
soberana que reside esencial y exclusivamente en aqulla (art. 2) pueden presentarse
como expresin del buen decir jurdico y literario. A esa conceptualizacin bsica se
agreg la transformacin de los 9 Estados soberanos en departamentos, similares en
su organizacin y funcionamiento a las entidades del mismo nombre de Francia. La
prdida de las funciones constituyentes y legislativas de las divisiones territoriales
departamentales se expuso con claridad dando a sus asambleas elegidas el carcter
de simples corporaciones administrativas, como la de los concejos municipales.
Al despuntar el siglo XX (entre 1904 y 1910) empezar el primer proceso de
fraccionamiento de los antiguos Estados soberanos, que afectar principalmente al del
218
Cauca y al de Antioquia. La desmembracin del primero fue lamentada por el poeta

Guillermo Valencia, muy representativo de Popayn, cuando exclam: Nos quitaron
el potrero y nos dejaron la casa con el mangn de los terneros. Con los instrumentos
de anlisis del marxismo, al celebrarse los 100 aos de la Constitucin de 1886 dos
profesores universitarios destacarn en documentos que se reproducen en mi libro
sobre el Federalismo ya citado la creacin del Estado nacional y las razones de
orden econmico y social que impulsaron el nacimiento del Departamento del Valle
del Cauca, con la ciudad de Cali como capital. Ofrecer singularidad, en cambio, la
organizacin de la Ciudad de Bogot como Distrito Capital, sede de los poderes
nacionales y separada del Departamento de Cundinamarca. Dicho esquema poco es-
tudiado entre nosotros (6), es propio del rgimen federal, a imitacin de Washington, y
resultaba inexplicable para la poca. La Constitucin argentina modificada en 1994
dedica varios textos a Buenos Aires en esa condicin (7), lo cual es consecuencia
lgica del sistema federal.
Una segunda ola de multiplicacin de los departamentos se presentar slo a par-
tir de 1944, cuando ya se haba afianzado el modelo centralista. Se haba puesto en
marcha, de otro lado, el proceso de descentralizacin administrativa con la expedicin
de leyes proporcionando recursos fiscales de la Nacin a los departamentos y munici-
pios, para dicho propsito. En esta ocasin fueron los antiguos Estados Soberanos de
Bolvar y del Magdalena los que sufrieron la desmembracin. La multiplicacin de los
departamentos en esa zona del pas, conocida como la Costa Caribe, le aument su
peso poltico en el Congreso y en las corporaciones elegidas con base en la reparticin
electoral. As ocurri en la Asamblea Constituyente de 1991. Esto ha tenido cierto
influjo en las expectativas de organizacin territorial. Antes eran las tesis de Antioquia
Federal (8) las que movan el debate del replanteamiento territorial. Con el aumento de
poder de los departamentos de la Costa Caribe sern las ideas regionalistas las que
figurarn en el nuevo espectro territorial, como precisamente saldr claro de las discu-
siones de la Asamblea Constituyente de 1991.
Otro hecho se detecta del anlisis jurdico. Es el de erigir en departamentos co-
marcas, segn el lenguaje de 1886, que no reunan los requisitos para convertirse en
departamentos. El expediente utilizado fue el de reformar la Constitucin y abrir una
excepcin por intermedio de un acto legislativo de manera que la ley pudiera crear el
nuevo departamento sin llenar las exigencias. Los nuevos departamentos correspon-
dan a viejos anhelos de autonoma administrativa, al progreso de ciertas ciudades y
(6) Vidal Perdomo, Jaime: Derecho Administrativo, Bogot, Editorial Temis, 1997.
(7) Cassagne, Juan Carlos (Director), Estudios sobre la reforma constitucional, Buenos Aires,
Depalma, 1995.
(8) Syro Giraldo, Samuel, Duque Echeverri, J. Emilio, Restrepo Uribe, Jorge: Federalismo
moderno, Medelln, Corporacin Pro Rgimen Federal, Bedout, 1974.
219
JAIME VIDAL PERDOMO
sectores, a la aparicin de nuevas clases dirigentes y rivalidades locales, y al inters

poltico y burocrtico. La acentuacin de estas ltimas causas hizo que la reforma
constitucional de 1968 tratara de graduar el inconveniente proceso.
En una tercera etapa se vio el deseo de convertir los antiguos territorios naciona-
les, administrados desde la capital de la Repblica, en departamentos, no obstante que
no haban alcanzado el desarrollo econmico y social que se exiga a fin de disfrutar de
la autonoma predicada para los ltimos. Con dicho propsito la Constitucin Poltica de
1991 convirti, en el art. 309, las Intendencias y Comisaras que an quedaban en depar-
tamentos. Es en estos territorios del sur y del oriente colombiano donde mayor fuerza han
adquirido los cultivos de coca y los grupos guerrilleros. A veces se da como explicacin
que todo ello es consecuencia de la dbil presencia del Estado, lo cual es explicar la
enfermedad por la enfermedad. Sea lo que fuere, este dato muestra de nuevo la preserva-
cin del modelo centralista con descentralizacin administrativa de la Constitucin de
1991, tal como lo han sealado algunos autores (9) y lo hemos examinado en nuestro libro
de Derecho Administrativo.
De otro lado, no quiso abrazarse el modelo regional que hubiera sido fcil de
adoptar en ese caso. La unidad geogrfico-econmica de los territorios convertidos en
departamentos de plumazo por el constituyente hubieran facilitado su transformacin
en regiones, e indicado ideas ms firmes sobre la regin; el procedimiento que se
adopt, como lo ordena con nfasis el art. 306 de la Constitucin Poltica, fue a partir
de los departamentos, como se ver ms adelante. Sobre estas bases, lo que la Asam-
blea Constituyente de 1991 busc fue profundizar en la descentralizacin, con mayo-
res funciones y recursos de los departamentos y municipios. Dentro de esa interpreta-
cin cabe la del empleo del trmino autonoma puesto al lado de la descentraliza-
cin, aunque se nota una tendencia de atribuirle mayor valor. Pensamos que slo al
pasar al modelo regional, siguiendo el proceso indicado en los artculos 306 y 307 de
la Constitucin, el concepto de autonoma podra tener mayor significado; claro que
segn el alcance que se de a la alternativa regional, lo que pasa a examinarse enseguida
como tercero y ltimo punto.
IV. LA ALTERNATIVA REGIONAL EN LA CONSTITUCIN DE 1991

Se habla de alternativa por que, como se ha explicado, el Constituyente de 1991
no abandon el esquema centralista de organizacin territorial para pasar al regional,
segn lo han hecho desde la Constitucin Italia en 1948 y Espaa en 1978. El art. 286
menciona las entidades territoriales tradicionales, los departamentos y los munici-
pios, y agrega como nuevas los distritos y los territorios indgenas; aade que la ley
podr darles dicho carcter a las regiones y a las provincias que se constituyan. O sea
(9) Morelli, Sandra, y Santofimio, Jaime Orlando: El centralismo en la nueva Constitucin

Poltica Colombia, Bogot, Universidad Externado de Colombia, Temas de Derecho Pblico, N 28,
sin fecha.
220
que la regin en Colombia no es una realidad sino una creacin que debe hacer el
legislador. Mucha diferencia se observa con el art. 2 de la Constitucin Espaola
que... reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones
que la integran....
En Espaa no fue necesario crear el Pas Vasco, ni la Catalua, ni Galicia, para
referirnos a las comunidades histricas como se les ha llamado; ellas existen en su
variedad conforme a la historia y a la geografa. Por dicha circunstancia la Carta Pol-
tica de 1978 les reconoce un derecho a la autonoma, que luego se precisa en las com-
petencias que ellas pueden asumir segn lo autoriza el art. 148 y el alcance otorgado a
sus estatutos (art. 147). Estos son las normas institucionales bsicas, que determinan
la organizacin y el auto-gobierno de cada comunidad, comparables a las constitucio-
nes de los Estados miembros de una federacin. En este punto se advierte una gran
diferencia entre el sistema regional colombiano que puede construirse y el de Espaa.
Este ltimo responde a condiciones histrico-polticas bien conocidas, que al momen-
to de la transicin democrtica buscaron un camino jurdico intermedio entre el rgido
centralista de la poca franquista y el federalismo, que podra tener consecuencias
desfavorables desde el punto de vista de las tendencias separatistas que han existido.
Otra diferencia fundamental aparece cuando el proceso de creacin de comunida-
des se desencadena en Espaa con base en las provincias (equivalentes a los departa-
mentos colombianos) limtrofes, con caractersticas histricas, culturales y econmi-
cas comunes. En Colombia, en cambio, la regin surgir de la unin de 2 o ms
departamentos, pero sin que se exijan las afinidades culturales o sociolgicas.
Una tercera diferencia es que la Constitucin Espaola acogi un modelo territo-
rial, con una frmula de Estado en que las comunidades autnomas son entidades
polticas, cercano al federalismo, en que ellas disfrutan de competencias legislativas. En
Colombia la unin de 2 o ms departamentos slo da lugar a la creacin de una regin
administrativa y de planificacin, esto es, con funciones solamente de carcter adminis-
trativo. Ese tipo de entidades administrativas supradepartamentales han operado entre
nosotros bajo el nombre de corporaciones autnomas regionales y los Corpes (con-
sejos econmicos y sociales), tambin llamados en la ley regiones econmicas.
Las corporaciones comenzaron con la Corporacin Autnoma Regional del Valle
del Cauca (CVC) en 1954 y se fueron extendiendo a diferentes porciones del territorio
nacional. Jurdicamente recibieron el estatuto de establecimientos pblicos y para po-
der operar en forma supradepartamental hubo de modificarse el art. 7 de la Constitu-
cin vieja; ella slo contemplaba la existencia de organizaciones nacionales que no se
acomodaren con los lmites departamentales para casos excepcionales.
En la reforma constitucional de 1968 se discuti la posibilidad de regiones como
entidades territoriales; aunque la propuesta fue desechada, se acept, como era lgico,
la existencia de planes de desarrollo econmico y social no ceidos a los linderos
departamentales. Dentro de esa ruta de la supradepartamentalidad el art. 285 de la
Constitucin de 1991 permite a la ley trazar las lneas de accin de las organizaciones
221
JAIME VIDAL PERDOMO
nacionales sin tomar en cuenta los lmites departamentales. Los llamados corpes no
son personas jurdicas sino divisiones para la desconcentracin de la planeacin nacio-
nal. Mientras que las corporaciones se han multiplicado y han perdido su perfil
supradepartamental, el funcionamiento de los corpes ha permitido experimentar una
cierta regionalidad flexible, que fue el comienzo de las regiones en Francia en las
dcadas del 50 y el 60.
Esos dos antecedentes se tuvieron en cuenta seguramente por la Asamblea Nacional
Constituyente de 1991. En el art. 306 la suma de departamentos existe nicamente para
dar lugar al desempeo de funciones administrativas y de planificacin. El art. 307 quie-
re dar un paso ms adelante y convertir esas regiones administrativas y de planificacin
en entidades territoriales. El texto no especifica la ndole de las competencias que as
pueden desempear, pero resulta difcil desbordarlo para encontrar en las limitaciones de
su redaccin figura similar a las comunidades autonmicas espaolas, por ms que el
trmino de estatutos aparezca como testigo mudo de una influencia lejana que no se
concret en disposiciones constitucionales sobre competencias, las cuales no pueden
salir de la interpretacin laxa sino de la voluntad manifiesta del constituyente. Llegan-
do a la hora de las conclusiones no se ve claridad en el concepto de regin ni desde el
ngulo geogrfico econmico ni desde el socio-poltico; la regin, en la actual precep-
tiva constitucional, es ms una suma no calificada de departamentos. Tampoco se ve
cmo de las disposiciones constitucionales las regiones tendran funciones diferentes de
las puramente administrativas, ni que ellas le puedan ser otorgadas por la ley de ordena-
miento territorial que debe expedirse. Queda tambin pendiente definir si la existencia
regional conduce, pronto o tarde, a una eliminacin de los departamentos.
Algunos autores han abrigado ilusiones federalistas de las prescripciones de la
Constitucin de 1991 (10). Se ha hablado del fermento federalista, o en el concepto de
autonoma se ha querido ver un vestbulo del federalismo; las mismas tesis del Esta-
do regional, algunas de cuyas bases tiende la Carta fundamental, son tomadas como
manifestacin federalista (postulados del federalismo regional en Colombia, como se
denomina una importante comunicacin al coloquio).
Nosotros mismos (11) nos preguntbamos en un comienzo si se haba establecido
un tercer modelo de Estado en Colombia. Hoy podemos concluir que la regin que
puede nacer de la Constitucin de 1991 est ms cerca del modelo francs que del
espaol, y que no sera una entidad poltica sino administrativa.
Bogot, diciembre 24 de 1998.
(10) El federalismo en Colombia, pasado y perspectivas, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 1997.
(11) Vidal Perdomo, Jaime: La regin un tercer modelo de organizacin del Estado en
Colombia?, en Estudios en honor de Pedro J. Fras, Academia Nacional de Derecho y Ciencias

Sociales de Crdoba, Repblica Argentina, 1994, tomo II, p. 881.
222
EL DERECHO A LA PRIVACIDAD
Y A LA INTIMIDAD EN EL
ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO
HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL

(Chile)
SUMARIO: I. Introduccin. II. El derecho al respeto de la

privacidad e intimidad de la persona y su familia. III. El respeto
a la vida pblica de las personas. IV. El respeto y proteccin a la
honra de la persona y de su familia. V. Consideraciones
jurisprudenciales sobre la privacidad y la honra de la persona.
VI. Responsabilidad del medio de comunicacin social respec-
to de la honra de las personas. VII. La inviolabilidad del hogar.
VIII. La inviolabilidad de las comunicaciones privadas. IX. El
derecho a la privacidad en las constituciones contemporneas.
X. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
En la Constitucin chilena el valor supremo est constituido por la dignidad de la
persona humana, de donde emanan los derechos esenciales o derechos humanos, la
dignidad de la persona es el fundamento de todos los derechos, por tanto afectar la
dignidad de la persona significa afectar inmediatamente el contenido esencial de los
derechos. A su vez, cada uno y todos los derechos tienen por fundamento y fin el
resguardo de la dignidad humana. Tal perspectiva se desprende de la interpretacin
sistemtica, armnica y finalista de nuestro texto constitucional complementado con
los Pactos Internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y vigentes, que
constituyen en conjunto, el bloque constitucional de los derechos. Todo lo cual se
fundamenta en los artculos 1, 5 y 19 de la Carta Fundamental.
La Ley Fundamental de nuestra Repblica asegura el derecho a la privacidad e
intimidad en dos numerales continuados del artculo 19, los signados con los nmeros
223
cuarto y quinto. El numeral cuarto asegura a todas las personas El respeto y protec-
cin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia, mientras que
el numeral quinto asegura a las personas la inviolabilidad del hogar y de toda forma
de comunicacin privada. El hogar solo puede allanarse y las comunicaciones y docu-
mentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los caos y formas determinados
por la ley. Dicha normativa tiene como complemento el Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Polticos de Naciones Unidas del 19 de diciembre de 1996, que en su
artculo 17 prescribe 1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honor y reputacin. 2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas
injerencias o esos ataques.
El mismo Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (P.I.D.C. y P.), en
su artculo 14, prrafo primero, determina que La prensa y el pblico podrn ser
excluidos de la totalidad o parte de los juicios (...) cuando lo exija el inters de la vida
privada de las partes. En trminos similares la Convencin de Derechos del Nio
protege la privacidad de ste en su artculo 16, de redaccin simtrica con el artculo
17 del P.I.D.C. y P., pero establece un artculo especial, el 40.2 b, VII, que asegura
Los Estados partes garantizarn (...) que a todo nio del que se alegue que ha infrin-
gido esas leyes se le garantice (...) que se respetar plenamente su vida privada en
todas las fases del procedimiento. Por otra parte, la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (CADH) o Pacto de San Jos de Costa Rica, tambin establece en
su artculo 11, la proteccin de los derechos en anlisis, determinando que Toda per-
sona tiene el derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2.
Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de
su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputacin. 3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias
o esos ataques.
Estos derechos de la privacidad e intimidad tienen el carcter de derecho de ejecu-
cin inmediata (self executing) en el contenido asegurado por el derecho internacional
convencional de los derechos humanos. El derecho a la vida privada o a la privacidad
comprende en su acepcin genrica diferentes manifestaciones clsicas como son la in-
violabilidad de hogar y de las comunicaciones privadas aseguradas en el artculo 19 N 5
de la Carta Fundamental, como el derecho a la honra de la persona y de su familia,
contenidas en el artculo 19 N 4; pero, a su vez, contempla tambin nuevas dimensiones
o manifestaciones del derecho a la privacidad o a la intimidad, que son recogidas en
algunas constituciones ms recientes de la segunda mitad del siglo XX, como son el
derecho a la autodeterminacin informativa y la accin de Habeas Data (1), el derecho a la
propia imagen, para sealar solo las ms significativas.
(1) Al respecto consultar el nmero temtico de la Revista Ius et Praxis, N 1 del ao 1997 de
la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca, que rene a travs de diversos
224
EL DERECHO A LA PRIVACIDAD Y A LA INTIMIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO
II. EL DERECHO AL RESPETO DE LA PRIVACIDAD E INTIMIDAD DE LA PERSONA Y SU

FAMILIA
El juez americano Goly, en 1873, identific la privacidad con el derecho a ser

dejado tranquilo, en paz, de estar slo: Right to be alone (2). El derecho a la privacidad
comprende, decida la Corte Suprema Norteamericana, el derecho de toda persona de
tomar sola las decisiones en la esfera de su vida privada (3). La Corte Suprema recono-
ci el carcter constitucional de este derecho en 1965, en el caso Griswold V. Connection,
considerando que el Estado solo puede intervenir en la privacidad de las personas
cuando tenga un inters apremiante. (381. US.479 (1965) (4).
El concepto de vida privada es un concepto variable en el tiempo. El mbito de la
vida privada es aquel donde el individuo acta como parte de una pequea unidad
(familia, circulo de amigos), que reclama y est preparada, como dice Westin, para
ejercer una segregacin corporativa, permitiendo alcanzar relaciones francas, relaja-
das y cerradas entre dos o ms personas (5). Lo privado es un mbito no pblico, el cual
se excluye del conocimiento pblico, en el que se practica un determinado tipo de
relaciones interpersonales, entre ellas debe incluirse cierto tipo de relaciones profesio-
nales, como por ejemplo, las que tiene el mdico con su paciente o el abogado y su
patrocinado, las que estn estrechamente vinculadas con la privacidad.
La vida privada en un crculo o mbito ms profundo lleva al concepto de intimi-
dad. La intimidad es el mbito reservado del individuo que no desea ser develado al
conocimiento y accin de los dems, el cual aparece como necesario para mantener un
mnimo de calidad de vida humana. El derecho a la intimidad es la facultad de la
persona para evitar las injerencias de terceros en el mbito de su privacidad, salvo la
autorizacin de tal develamiento de la intimidad por el propio afectado. La intimidad
de la persona es una zona intrnsicamente lcita, que merece respeto y proteccin a
nivel constitucional.
El derecho a la privacidad comprende el derecho de la intimidad que tiene un
carcter ms estricto y dimensin individual que abarca como aspectos bsicos la con-
artculos un completo panorama sobre la materia en el mbito Iberoamericano, con referencias

tambin a otros ordenamientos jurdicos.
(2) Citado por Afonso da Silva, Jos: Curso de direito constitucional positivo, 6 Ed. revisada
y ampliada, Ed. Revista de los Tribunales, Sao Paulo, Brasil, 1990, pg. 184.
(3) Citada por Kayser, Pierre: La Protection de la Vie Prive: Protection du secret de la Vie
Prive, Marsella, Presses. Universitaires daux-Marselle, Francia,1984, pg.49.
(4) Cepeda, Manual Jos: Los derechos fundamentales en la Constitucin de 1991, Ed. Temis,
Bogot, Colombia. 1992, nota 56, pg.133.
(5) Ver Westin, Alan F: Privacy and Freedom, Ed. Atheneum, 6 Edicin, Nueva York, 1970,
pg. 31.
225
cepcin religiosa e ideolgica, la vida sexual, el estado de la salud, la intimidad corporal

o pudor, entre otros. As, precisando en el mbito constitucional positivo chileno, el
artculo 19 N 4, asegura tres dimensiones del derecho: a) el derecho al respeto de la
vida privada de las personas; b) el derecho al respeto de la vida pblica de las perso-
nas; y c) el derecho al respeto de la honra de la persona y de su familia. El respeto
implica la obligacin de terceras personas, sean naturales o jurdicas, pblicas o priva-
das, en orden a no interferir en el mbito del valor y conducta protegido jurdicamente,
el cual recibe la proteccin del Estado a travs del conjunto de garantas que brinda a
tales bienes jurdicos y a sus titulares para defenderlos y exigir que ellos sean respeta-
dos. Este respeto y proteccin debe desarrollarse en relacin con la vida privada de
la persona y la vida pblica de ella. El concepto de vida privada no fue precisado por
el constituyente, es un concepto jurdico constitucional indeterminado, cuya delimita-
cin y configuracin quedo entregado a la doctrina y jurisprudencia, sin perjuicio de
las configuraciones que haga el legislador. Sags (6), desde la perspectiva argentina,
hace un esfuerzo por delimitar el mbito privado del pblico con acierto, para lo cual
distingue dos tipos de acciones privadas, las internas y las externas. Las acciones pri-
vadas internas estn constituidas por los comportamientos o conductas ntimas o
inmanentes que principian y concluyen en el sujeto que los realiza, no trascendiendo
de ste, comprendiendo los hechos o actos realizados en absoluta privacidad o de los
que nadie puede percatarse.
Las acciones privadas externas son conductas o comportamientos que trascien-
den al sujeto que las realiza, siendo conocidas por los dems, pero que no afectan ni
interesan al orden o la moral pblica, ni causan perjuicios a terceros, vale decir, no
afectan al bien comn. Ambas dimensiones conforman parte del derecho al respeto de
la vida privada de las personas y su familia que el Estado debe asegurar, garantizar y
promover, lo que las diferencia claramente de las acciones pblicas. En efecto, las
acciones pblicas son acciones externas que trascienden a quin las ejecuta, ya que
pueden afectar el orden o la moral pblica o causar daos a terceros, por lo que el
Estado pueda regularlas y, eventualmente, prohibirlas. La jurisprudencia de la Corte
Suprema Argentina ha determinado en los casos Bazterrica (Fallos, 308; 1412) y
Ponzetti de Balbin (Fallos, 306; 1982), que el Estado debe concretar la proteccin
de la privacidad comenzando por no entrometerse en ella, respetando el rea de inmu-
nidad de toda persona (7).
Sin perjuicio de las reflexiones ya hechas en esta materia, consideramos ade-
cuada la conceptualizacin de vida privada que nos entrega Espn Templado, para el
cual vida privada es el conjunto de circunstancias y datos relativos a la vida de una
(6) Sags, Nstor Pedro: Elementos de Derecho Constitucional, tomo 2, 2 edicin actuali-
zada, Ed. Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1997, pg. 314.
(7) Sags, Nstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional, Tomo 2, 2 edicin actua-
lizada, Ed. Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1997, pg. 313.
226
persona que quedan fuera del conocimiento de los dems, salvo que medie un expre-
so deseo de comunicarlo o de ponerlo de manifiesto por parte de la persona afectada
y al margen, naturalmente, de las personas que comparten con ellos aspectos ms o
menos amplios de su vida (8). La privacidad familiar tiene como titulares a los cn-
yuges que constituyen la familia tradicional, y sus hijos, y sus ascendientes por con-
sanguinidad. El derecho al respeto de la vida privada de la persona y su familia se
extiende del mbito personal a los aspectos de la vida de otras personas con las que
se guarda una especial y estrecha vinculacin de carcter familiar, incidiendo en la
esfera de la personalidad de sus integrantes.
2.1. La intimidad corporal como parte del derecho a la privacidad

La Constitucin en el artculo 19 N 4 al asegurar el derecho a la vida privada de
la persona protege la intimidad corporal frente a toda indagacin o investigacin que
sobre el cuerpo de la persona quisiera interponerse contra su voluntad, protegiendo su
pudor de acuerdo a los criterios vigentes en la cultura y moral de la sociedad. Sin
embargo, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional espaol, el mbito de
intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la reali-
dad fsica del cuerpo humano, porque no es una entidad fsica, sino cultural y deter-
minada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato
corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la
intimidad aquellas actuaciones que (...) no constituyen, segn un sano criterio, viola-
cin del pudor o recato de la persona ... aun tratndose ya de actuaciones que afectan
al mbito protegido, es tambin cierto que ... la intimidad personal puede llegar a
ceder en ciertos casos y en cualquiera de sus diversas expresiones, ante exigencias
pblicas, pues no es ste un derecho de carcter absoluto (...). Tal afectacin del m-
bito de la intimidad es posible slo por decisin judicial que habr de prever que
ejecucin sea respetuosa de la dignidad de la persona y no constitutiva, atendiendo a
las circunstancias del caso, de trato degradante alguno (STCE 37/1989) (9).
As no se vulnera el derecho a la intimidad cuando se establecen ciertas limitacio-
nes como consecuencia de deberes y relaciones jurdicas que el ordenamiento regula,
como es el caso de la investigacin de paternidad y de la maternidad mediante pruebas
biolgicas en juicios de filiacin o paternidad, como lo ha sealado el mismo Tribunal
Constitucional espaol, en tal tipo de juicios se produce una colisin de derechos de
ambas partes implicadas, no habiendo duda alguna de que en los supuestos de filia-
(8) Espn Templado, Eduardo: Fundamento y alcance del derecho fundamental a la inviola-
bilidad del domicilio, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, N 8, Madrid, Espaa, 1991,
pg. 45.
(9) Citado por Rubio Llorente, Francisco: Derechos fundamentales y principios constitucio-
nales, Ed. Ariel Derecho, Espaa, 1995, pg. 178.
227
cin prevalece el inters social y de orden pblico que subyace en la reclamacin de

paternidad, en la que estn en juego los derechos de alimentos y sucesorios de los
hijos STCE 7/1994 (10), lo que trasciende los derechos alegados por el padre o madre.
2.2. El derecho a la propia imagen como parte del derecho a la privacidad

El derecho a la propia imagen se caracteriza por el derecho que tienen las perso-
nas de impedir que otros capten o difundan dicha imagen sin su consentimiento, como
los ha establecido la jurisprudencia chilena (11). Este mbito es parte de la faceta exter-
na del derecho al respeto de la vida privada de la persona, constituye el aspecto ms
externo que es el de la figura humana, que garantiza tambin un mbito de autonoma
o libertad respecto de sus atributos ms caractersticos y definitorios de la propia per-
sona, posesin irreductible e inherente a ella. La proteccin de la imagen de la persona
salvaguarda la intimidad y el poder de decisin sobre los fines a los que hayan de
aplicarse las manifestaciones de la persona a travs de su imagen, su identidad o su
voz (12). Este derecho implcito en nuestro ordenamiento constitucional a la propia
imagen derivado del respeto a la privacidad de la persona incluye el derecho de cam-
biar de apariencia, la creatividad en el vestir y el arreglo personal, el adoptar una
esttica propia (13). Sin embargo, el derecho a la propia imagen admite, como la gran
mayora de los derechos fundamentales, limitaciones derivadas de la moral o las bue-
nas costumbres o las leyes (14).
Asimismo, tal como el artculo 19 N 5 de la Constitucin protege la honra de la
persona y su familia, incluyendo sta ltima a los fallecidos, analgicamente puede
sealarse que la proteccin y respeto a la vida privada de la persona y su familia inclu-
ye tambin a los fallecidos, en cuanto a la proteccin de su imagen. El derecho al
respeto de la imagen de la persona en su aspecto positivo consiste en disponer de la
propia imagen, pudiendo autorizar su captacin, transmisin y publicacin de ella,
incluso a ttulo honeroso. Esta ltima perspectiva surge en aquellas profesiones o acti-
vidades que por su carcter especfico implican la toma o publicidad de la imagen
como es el caso de artistas, modelos, locutores de televisin, conductores de progra-
mas, actores, entre otros. As puede sostenerse que no hay intromisin ilegtima en la
imagen de una persona cuando ella lo ha consentido o cuando ello est expresamente
(10) Rubio Llorente, Francisco: Derecho fundamentales y principios constitucionales, op. cit.,
pg. 178.
(11) Ver sentencia Daz con Diario La Cuarta. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N
604-93.
(12) Alegre Martnez, Miguel Angel: El derecho a la propia imagen, Ed. Tecnos, Madrid,
Espaa, 1997, pg. 85.
(13) Alegre Martnez, Miguel Angel: op. cit., pg. 91.
(14) Ver OCallaghan, X.: Libertad de expresin y sus lmites: honor, intimidad e imagen,
Editorial Revista de Derecho privado, Espaa, 1991, pg. 136.
228
autorizado por la ley (15), de manera tal que el legislador y la propia voluntad de la
persona delimitan el derecho al respeto de la propia imagen. Puede sostenerse que hay
intromisin ilegtima en el derecho a la propia imagen cuando se ha consentido en
posar para una fotografa, cuando luego dicha fotografa es publicada o comercializa-
da, ya que la difusin y comercializacin de la fotografa requiere de un consentimien-
to expreso y especfico.
La intromisin es tambin ilegtima cuando la publicacin de la imagen se con-
creta en un contexto o con una finalidad diferente de la que fue consentida por la
persona. La autorizacin del uso de la imagen puede estar tambin circunscrita en el
tiempo o darse en un momento determinado, transcurrido el cual el uso legtimo de la
imagen de la persona se extingue. Por ltimo, el uso de la imagen puede ser revocada
por el titular atendiendo a las relaciones jurdicas y derechos creados en favor de terce-
ros, correspondiendo a los tribunales de justicia realizar la ponderacin de los dere-
chos en conflicto. Por ltimo, debemos precisar que el derecho a la propia imagen no
est protegido con la misma intensidad en las personas privadas que en aquella que
tienen relevancia pblica, ya que en tales casos la imagen captada en actos pblicos o
en lugares abiertos al pblico no constituyen infraccin al derecho al respeto de la
propia imagen de las personas pblicas.
2.3. La autodeterminacin informativa forma parte del derecho al respeto

de la vida privada
En el concepto de vida privada se incluyen tambin datos que a primera vista
pueden ser irrelevantes desde la perspectiva de proteccin de la privacidad de la perso-
na, pero que, en conexin con otros datos, que tambin pueden ser, aislados, de carc-
ter irrelevante, considerados en su conjunto pueden hacer totalmente transparente la per-
sonalidad de un individuo, es lo que la doctrina ha denominado la teora del mosaico, ya
que al igual que ocurre con las pequeas piedras que formen los mosaicos, que en si
no dicen nada, pero que unidas pueden formar conjuntos plenos de significado (16). El
derecho al respeto de la vida privada de las personas tiene adems de su naturaleza de
derecho de defensa, el de garanta institucional del pluralismo y del sistema democr-
tico. La democracia se desarrolla y justifica en el respeto de la privacidad de las perso-
nas que forman parte de ella, ya que slo desde el mbito de reconocimiento de la
intimidad y autonoma de cada ciudadano puede construirse una sociedad autnticamente
libre. El derecho al respeto de la vida privada, adems de un derecho de defensa,
constituye un derecho de prestacin, estableciendo deberes positivos que debe desa-
rrollar el Estado.
(15) Crevilln Snchez: Derecho de la personalidad, honor, intimidad personal y familiar y
propia imagen en la jurisprudencia, Actualidad Editorial Madrid, Espaa, 1995, pgs. 100 y sgtes.
(16) Madrid Conesa, Fulgencio: Derecho a la intimidad, informtica y Estado de Derecho,
Universidad de Valencia, Valencia, Espaa, 1984, pg. 45.
229
El respeto de la vida privada o de la intimidad se proyecta en el mbito de los

registros de informaciones manuales e informticos, que permiten socializar esa infor-
macin develando mbitos de la privacidad de las personas. En tal perspectiva, el
respeto a la vida privada e intimidad de las personas adopta un contenido positivo en
forma de derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona, un derecho a
la autodeterminacin informativa, lo que requiere que las personas puedan conocer la
existencia de los ficheros u archivos de registro de informacin de las personas pbli-
cos o privados, conociendo sus finalidades y los responsables de ellos, de manera que
las personas concernidas puedan conocer los datos contenidos en dichos archivos o
ficheros sobre su propia persona, teniendo el derecho de autorizar su recoleccin, con-
servacin, uso y circulacin, como asimismo, el derecho a actualizarla, rectificarla o
cancelarla. La persona es la nica que puede autorizar el uso de informacin respecto
de su vida privada o intimidad, el derecho de autodeterminacin informtica faculta a
las personas a decidir bsicamente por s misma cuando y dentro de que lmites proce-
de revelar situaciones o aspectos de su vida privada o ntima. Ello exige que el Estado
intervenga positivamente en la materia resguardando este derecho de autodetermina-
cin informativa y estableciendo garantas jurisdiccionales que lo protejan, como ocu-
rre con la accin de Habeas Data en el derecho comparado (17).
Este enfoque complementario en la configuracin del derecho al respeto de la
vida privada, muestra la relatividad de lo que es pblico, ya que ciertos datos pblicos
pueden tener conectados a otros una gran importancia para la vida privada y la intimi-
dad de las personas, especialmente en el mbito de los archivos de datos pblicos y
privados y de la informtica.
2.4. Las limitaciones del derecho a la privacidad

El derecho a la privacidad o al respeto de la vida privada tiene como lmite la
ejecucin de acciones que repercutan en otras personas, trascendiendo al primer sujeto
cuando tales acciones tengan un carcter antijurdico, independientemente de la volun-
tad de la persona de mantenerlos en reserva, como puede ser el caso de corrupcin de
menores, planeacin de delitos, etc. Por otra parte, un segundo lmite a la privacidad es
la decisin jurisdiccional donde existen delitos vinculados con la vida de las personas;
juicios civiles, laborales, de menores, en los cuales existan como puntos de prueba
mbitos especficos de la vida privada.
A su vez, la legislacin penal se ha modernizado a travs de la ley 19.423 que
estableci un nuevo prrafo 5 del ttulo IV del libro II del Cdigo Penal, denominado
de los delitos contra el respeto y proteccin a la vida privada y pblica de la persona y
(17) Ver Nogueira Alcal, Humberto: Reflexiones constitucionales sobre el establecimiento
constitucional del Hbeas Data, en Revista Ius et Praxis, ao 3, N 1, Facultad Ciencias Jurdicas y
Sociales de la Universidad de Talca, Chile, 1997, pg. 265.
230
su familia, donde se sanciona la incursin ilegtima en el mbito de la vida privada en los

artculos 161, 161 a) y 161 b) del Cdigo Penal, como el artculo 122 inciso 2 de la Ley de
Abusos de Publicidad, el cual sanciona la grabacin de palabras y captacin de imge-
nes de una persona, no destinadas a la publicidad y sin su consentimiento.
La ley 16.643, artculo 22 inciso 2 determina que no forman parte del mbito de la
vida privada los referentes al desempeo de funciones pblicas; las realizadas en el
ejercicio de una profesin u oficio y cuyo conocimiento poseyere inters pblico real;
los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso el pblico a
ttulo gratuito u oneroso; las actuaciones captadas o difundida con el consentimiento
del interesado; los acontecimientos o manifestaciones en que el interesado haya dejado
testimonio en registro o archivos pblicos y los consistentes en la ejecucin de delitos
de accin pblica o participacin culpable en los mismos.
III. EL RESPETO A LA VIDA PBLICA DE LAS PERSONAS

El respeto a la vida pblica de las personas constituye, como lo ha sealado
Jos Luis Cea una locucin cuyos contornos son brumosos (18). La idea fundamen-
tal contenida en este mbito es el respeto a quienes siendo personas de relevancia
pblica o notoriedad, desempean funciones pblicas o privadas, sobre las cuales debe
informarse con respeto por las personas concernidas, lo que genera la responsabilidad
correspondiente a los medios de comunicacin social especialmente. En tal sentido, la
crtica ms acerba contra las personas de relevancia pblica no pueden sobrepasar el
respeto por la dignidad de ellas, ya sea vejndolos o designndolas.
IV. EL RESPETO Y PROTECCIN A LA HONRA DE LA PERSONA Y DE SU FAMILIA

El derecho a la honra, no prohbe la intromisin misma en la vida de la persona, la
que se encuentra sancionada por el derecho al respeto de la vida privada de la persona
y su familia, sino la posterior violacin del buen nombre de la persona o su familia
como consecuencia de la divulgacin de aspectos de la vida privada de las personas
que por su naturaleza afectan su reputacin. En una perspectiva positiva, el derecho a
la honra implica la posibilidad real que debe hacerse accesible a todos los individuos
de construir su prestigio en el medio social (19). La honra corresponde al conjunto de
cualidades ticas que permiten que la persona merezca y reciba la consideracin de las
dems, lo que se vincula con el sentido objetivo del honor, como determin la Comi-
sin de Estudios de la Nueva Constitucin (20), la cual, precis tambin que las personas
(18) Cea Egaa, Jos Luis: El derecho constitucional a la intimidad, Revista Gaceta Jurdica,
Santiago, Chile, Agosto de 1966, pg. 24.

(19) Cepeda, Manuel Jos: Los derechos fundamentales en la Constitucin de 1991, Ed. Temis,
Bogot, Colombia, 1992, pg. 233.

(20) Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, sesin 129.
231
protegidas eran no solo las personas naturales, los individuos, sino tambin las perso-
nas jurdicas (Corporaciones, fundaciones, sociedades, asociaciones gremiales, etc.)
Tal perspectiva ha sido asumida por la jurisprudencia, la cual ha sealado que el
trmino honra tiene dos puntos de vista:
a) Subjetivo: es el aprecio que cada uno siente por si mismo.
b) Objetivo: es la reputacin o buena fama que los terceros tienen de uno.
La Constitucin ampara este segundo aspecto, pues el subjetivo queda en el plano
interno de la persona, en cambio, el objetivo forma parte de la convivencia social y sta
es la que regula el derecho, toda vez que constituye la proteccin de la dignidad del ser
humano (Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de mayo de 1993, RDJF 90 sec. 5, pg.
164). El ncleo esencial del derecho a la honra consiste en el derecho que tiene toda
persona a ser respetable ante s mismo y ante los dems, sin perjuicio de las limitaciones
legales que lo delimitan y regulan. La garanta de la proteccin de la honra se extiende a
la familia de la persona. El concepto amplio de familia se extiende a los cnyuges, ascen-
dientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad o afinidad.
La ley N 16.643 sobre abusos de publicidad, y sus correspondientes reformas,
establece un concepto ms limitado de familia para estos efectos, la que incluye los
cnyuges, los ascendientes, descendientes y colaterales hasta el segundo grado de con-
sanguinidad; los ascendientes y descendientes hasta el primer grado de afinidad legti-
ma. El concepto incluye, adems, a los parientes fallecidos, ya que si bien con la muer-
te se extinguen los derechos de la personalidad, la memoria de la persona fallecida
constituye una prolongacin de dicha personalidad que es susceptible de proteccin, la
cual queda protegida y asegurada por la proteccin de la honra de la familia.
Nuestro ordenamiento jurdico protege penalmente el honor de la persona a tra-
vs de los delitos de injuria y calumnia. En efecto, el Cdigo Penal determina que se
entiende por calumnia la imputacin de un delito determinado pero falso y que pueda
actualmente perseguirse de oficio y por injuria toda expresin proferida o accin
ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona (artculo 412 y 416,
respectivamente). En el caso de la injuria debe probarse el animus injuriandi, vale
decir, el mbito de desacreditar o menospreciar el honor de la persona.
V. CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES SOBRE LA PRIVACIDAD Y HONRA DE LAS

PERSONA
La ausencia de una jurisdiccin constitucional en forma, a travs del Tribunal

Constitucional, impide la existencia de una jurisprudencia ms rica en contenido res-
pecto de los derechos fundamentales, como ocurre en Espaa, Francia, Italia, Alema-
nia, Colombia, Guatemala, entre otros pases. Sin embargo, los tribunales colegiados
superiores de justicia se han preocupado de la defensa del derecho a la privacidad
generando una cierta jurisprudencia en la materia, an cuando no tenga un gran desa-
rrollo doctrinal al respecto.
232
En efecto, se ha establecido que las clnicas u hospitales no pueden gravar, filmar

y exhibir operaciones realizadas en pacientes sin su expreso consentimiento, ya que
ello viola el derecho al respeto y proteccin de su privacidad (Corte de Apelaciones de
Santiago, Rol N 2563-92 P., confirmado por la Corte Suprema Rol N 20.142 del die-
cisis de diciembre de 1992). Se ha establecido la prohibicin de publicar fotografa de
una joven en bikini en una playa en un diario que publica habitualmente fotografas de
mujeres semidesnudas y provocativas, sin el consentimiento de la persona afectada, ya
que ello afecta su imagen, su vida privada y su honra (Sentencia Daz con Diario La
cuarta, Rol N 604-93). Afecta la honra de la persona aparecer esta como teniendo deu-
das que no son suyas, vale decir, como incumplimiento obligaciones financieras
inexistentes, publicadas en un boletn de informacin comercial, lo que afecta su honra
(Sentencia Aburto Castro, Emiliana con Dicom S.A. Rol N 22.175, Corte de Apelacio-
nes de Concepcin, confirmado por Corte Suprema Rol N 22.175 de 1993). Afecta la
vida privada y la honra de las personas el Servicio de Investigaciones al permitir foto-
grafiar a simples inculpados como si fueran delincuentes, fotografas que luego fueron
publicadas en diversos diarios (Rol N 139-89 P., Corte de Apelaciones de Santiago).
Se ha acogido tambin, en virtud del derecho a la privacidad la prohibicin de circu-
lacin en territorio nacional del libro Impunidad Diplomtica en el caso Martorell, fallado
el 31 de mayo de 1993 y confirmado por la Corte Suprema el 15 de junio de 1993. Cabe
sealar que este ltimo caso lleg a la Comisin Interamericana de Derecho Humanos, la
cual considero que el Estado de Chile viol el derecho a la libertad de informacin sin
censura previa, como asimismo cuestion que el derecho al honor tenga una jerarqua
superior a la libertad de expresin (21).
La Contralora General de la Repblica impidi el desarrollo de un Convenio de
un hospital Clnico con una empresa informtica que procesara las fichas clnicas de
los pacientes atendiendo a la obligacin del centro hospitalario de velar por la
confidencialidad y secreto de la informacin vertida en la historia clnica de los pa-
cientes. En Argentina, la Corte Suprema conoci y resolvi en materia de invasin de
la privacidad algunos casos que han sentado jurisprudencia en la materia.
En efecto, el primero se refiere a la proteccin de la imagen de la persona que
forma parte del derecho al respeto de la privacidad, se trata del caso Ponzetti de
Balbn con Editorial Atlntida, la situacin sujeta a la jurisdiccin de la Corte Supre-
ma consiste en la publicacin en una tapa de una revista de la fotografa de un conoci-
do lder poltico argentino, el Dr. Ricardo Balbn agonizante en la sala de terapia inten-
siva de la clnica en que era atendido. Frente a tal situacin, la esposa y el hijo del Dr.
Balbn concretaron la demanda contra los editores para resarcir la violacin de la
(21) Ver Resolucin del caso 11.230 (Informe 11/96) publicado en la Revista Ius et Praxis, Ao
3, N 1, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca, Talca, Chile, 1997,

pgs. 403-417.
233
privacidad. La Corte Suprema Argentina delimita el concepto de la privacidad con dos

argumentos, el primero determina que la proteccin material del mbito de privacidad
resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un
rasgo diferencial entre el Estado de derecho democrtico y las formas polticas autori-
tarias y totalitarias. En el segundo determina que el derecho a la privacidad es el
derecho del individuo para decidir por s mismo en qu medida compartir con los
dems sus pensamientos, sus sentimientos y los hechos de su vida personal.
Concluyendo en la parte resolutiva del fallo que el esquema de libertad ordena-
da que da forma a la estructura interna, a la mdula y a los huesos de la Constitucin,
y sostiene todos sus elementos, se halla el derecho genrico al aseguramiento, incluso
en lo material de un rea de exclusin solo reservada a cada persona y solo penetrable
por su libre voluntad. Tal exclusin no solo se impone como un lmite al poder estatal,
sino tambin a la accin de los particulares, especialmente cuando stos integran gru-
pos que, en el presente grado de desarrollo de los medios de comunicacin, se han
convertido en factores que ejercen un poder social considerable, ante los cuales no
cabe dejar inermes a los individuos. El reconocimiento constitucional del derecho a la
privacidad est, adems, corroborado por el vigente Pacto de San Jos de Costa Rica,
cuyo artculo 11, inciso 2 y 3, prescribe que 2. Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en la vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin, 3. Toda persona tiene
derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques (22).
Un segundo caso, trata del polmico tema de la posesin de estupefacientes para
uso personal, resuelto por tres votos contra dos, conocido como el caso Bazterrica (23).
En dicho caso se sostuvo Que el reconocimiento de un mbito exclusivo en las con-
ducta de los hombres, reservado a cada persona y slo ocupable por ella, que, con tan
clara visin de las tendencias en el desarrollo de la sociedad, consagrara desde tempra-
no nuestra Constitucin, resulta as esencial para garantizar el equilibrio entre un Esta-
do cada vez ms omnipresente e individuos cada vez ms dependientes de las formas
jurdicas de organizacin de la sociedad a la que pertenecen. La existencia o inexisten-
cia de ese equilibrio pondr de manifiesto las distancias entre los regmenes democr-
ticos en que el individuo encuentre el espacio para la Constitucin de su propio plan de
vida segn se lo determine la autonoma de su propia conciencia y slo dentro de los
lmites en los que no afecte igual derecho de los dems, y los regmenes autoritarios
que invaden la esfera de privacidad e impiden que las personas cuenten con la posibi-
lidad de construir una vida satisfactoria.
(22) Corte Suprema Argentina, T.306-II, 1984, pg. 1892 y sgtes., citado por Travieso, Juan
Antonio: Derechos humanos y derechos internacionales, Editorial Heliasta, Argentina, 1995, pgs.
523 a 525.
(23) Bazterrica, Gustavo M. Corte Suprema, agosto 29 de 1986, La Ley, Tomo 1986-D, pg. 547.
234
Es pues, una alta prioridad en el Estado democrtico, asegurar la vigencia de la

disposicin constitucional en el sentido de garantizar el mbito de exclusin alu-
dido, procurando su eficacia tanto frente a la intromisin estatal como frente a la
accin de los particulares.
La consagracin constitucional del derecho a la privacidad est adems comple-
mentada por idntica proteccin establecida en el art. 11, incs. 21 y 3 del Pacto
de San Jos de Costa Rica, que ha sido incorporado a nuestro orden jurdico, por
la correspondiente ratificacin legislativa de dicho Pacto.
En este tpico, finalmente, el voto que analizamos establece que las conductas
de los hombres que no se dirijan contra bienes que se hallan en la esfera del orden y la
moral pblicos ni perjudiquen a terceros, aun cuando se trate de actos que se dirijan
contra s mismos, quedan, en virtud del art. 19 de la Constitucin Nacional, fuera del
mbito de las prohibiciones legales.
Concluye la Corte Suprema Argentina, sosteniendo la inconstitucionalidad de la
ley que prohbe la posesin de estupefacientes para consumo personal. En Alemania
Federal se ha protegido la confidencialidad de los expedientes mdicos, en efecto, el
Tribunal Constitucional Federal decidi que la informacin que reposaba en dichos
expedientes no poda ser utilizado en un proceso penal donde el acusado era el pacien-
te (32 Bverf Ge373, 1972).
La Corte Suprema Argentina ha protegido el derecho al honor en el caso
Ekmekdjian, en sentencia del 7 de julio de 1992, dictado como consecuencia de una
accin judicial de amparo en defensa del derecho de rplica frente a declaraciones
formuladas en un programa de televisin, en que se expresaron frases agraviantes en
relacin a Jesucristo y a la Virgen Mara, las que afectan la dignidad y la honra y
reputacin de personas con profundas convicciones religiosas. La sentencia aludida
afirma que: la informacin difundida puede afectar la dignidad, la honra o la reputa-
cin de una persona y sus ms profundas convicciones y la justicia tiene el deber de
permitirle defenderse con inmediatez y eficacia. Se trata de una garanta para la efecti-
va proteccin de la dignidad humana, de la que forman parte la honra, la reputacin y
la privacidad afectadas por informaciones inexactas o agraviantes emitidas a travs de
una publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin.
A su vez, respecto de la legitimacin de la persona para ejercer el derecho a
respuesta, la Corte Argentina determina que la afirmacin que provoca la rectifica-
cin o respuesta, invade los sentimientos ms ntimos del afectado, convirtindose as
y tratndose de un sentimiento o creencia de sustancial valoracin en el derecho en
un agravio al derecho subjetivo de sostener tales valores trascendentes frente a quie-
nes, sin razn alguna, lo difaman hasta llegar al nivel de insulto soez, con grave perjui-
cio a la libertad religiosa. Estos extremos quedarn sujetos a la severa valoracin del
juez de la causa, aunque no cabe duda que en tales condiciones la ofensa afecta la
honra personal; por tanto, a uno de los derechos subjetivos que mayor proteccin debe
recibir por parte del ordenamiento jurdico.
235
Luego se refiere a la afectacin en los derechos del demandante:
el recurrente en su carcter de catlico militante se sinti agraviado en lo profun-

do de su personalidad y de sus convicciones por las expresiones vertidas sobre
Jesucristo y la virgen Mara... No se trata, pues, de una cuestin vinculada con
juicios pblicos sobre materias controvertibles propias de las opiniones, sino de
la ofensa a los sentimientos religiosos de una persona que afectan lo ms profun-
do de su personalidad por su conexin con un sistema de creencias... Es fcil
advertir que, ante la injuria, burla o ridcula presentacin a travs de los medios
de difusin de las personas, smbolos o dogmas que nutren la fe de las personas,
stas pueden sentirse moralmente coaccionadas en la libre y pblica profesin de
su religin, por un razonable temor de sentirse tambin objeto de aquel ridculo,
difundido en extraordinaria multiplicacin por el poder actual de los medios de
comunicacin masiva.
Termina la Corte estableciendo que la importancia de los medios de comunica-

cin social los obliga a cumplir sus funciones con responsabilidad, en especial cuan-
do la informacin afecta la reputacin, la honra y el honor de las personas violando el
derecho que todo hombre tiene a su intimidad, forma y estima, toda vez que no puede
quedar la personalidad humana a merced del poder de los medios y accediendo a la
demanda de la persona afectada.
VI. RESPONSABILIDAD DEL MEDIO DE COMUNICACIN SOCIAL RESPECTO DE LA HONRA

DE LAS PERSONAS
El inciso segundo del artculo 19 N 4 de la Constitucin determina que la in-

fraccin de este precepto cometida a travs de un medio de comunicacin social y que
consistiere en la imputacin de un hecho o acto falso, o que cause injustificadamente
dao o descrdito a una persona o a su familia ser constitutiva de delito y tendr la
sancin que determine la ley. El sujeto activo de la infraccin solo puede ser un
medio de comunicacin social, trmino considerado en toda su amplitud y que se refie-
re a medios escritos (diarios, peridicos, revistas, afiches, carteles, inscripciones
murales); sonoros (radio), audiovisuales (televisin, cine), entre otros, de acuerdo a lo
que determina el artculo 16 de la ley de abusos de publicidad. Es motivo de la infrac-
cin todo tipo de informacin, comentarios, cifra, caricatura, fotografa, imagen, tira
cmica, entre otros. A su vez, la responsabilidad surge de la difusin de la opinin o
informacin cualquiera que sea su autor. Los delitos aqu establecidos constituyen los
tipos penales de la injuria y la calumnia antes sealados, afortunadamente no ha tenido
xito la determinacin a travs de un proyecto de ley de establecer un tipo penal com-
plementario que es el de difamacin.
La norma constitucional permite al medio de comunicacin social oponer como
defensa en juicio la exceptio veritatis, vale decir, probar la verdad de lo aseverado, la
236
cual procede siempre en el caso del delito de calumnia, segn dispone el artculo 415 del
Cdigo Penal; la injuria admite tal defensa slo cuando ella sea dirigida contra emplea-
dos pblicos sobre hechos que conciernen al desarrollo de sus funciones, pero no se
admite en el caso de particulares, al tenor del artculo 420 del Cdigo Penal. Adems de
la sancin penal, el ordenamiento jurdico determina la responsabilidad civil, la cual
procede por el dao moral y patrimonial que puedan haber producido en la vctima. Los
responsables de asumir las indemnizaciones a ser canceladas a las personas afectadas
por tal conducta del medio de comunicacin social, son solidariamente los propietarios,
editores, directores y administradores del mismo, adems del autor de la imputacin, de
acuerdo a lo que dispone el artculo 31 de la ley 16.643.
La indemnizacin no ser imputable a los responsables del medio de comunica-
cin social en tres situaciones:
a) Si este se ha limitado a reproducir noticias, informaciones o declaraciones difun-
didas por agencias informativas o que provienen de una autoridad pblica en
materias propias de su competencia.
b) Cuando se acredite el empleo de la debida diligencia para evitar la difusin, en las
transmisiones que se emitan en directo por medio de radiodifusin sonora o televisiva.
c) Si tratndose de una informacin falsa, el medio de comunicacin social solo
reproduce las informaciones o declaraciones dadas por una persona o institucin
que, a juicio del tribunal sea razonablemente confiable o idnea respecto de la
materia de que se trate, o que se trate de informaciones u opiniones que se
difundieren en programas abiertos al pblico respecto de las cuales se advierta
que lo all difundido no compromete al medio periodstico.
VII. LA INVIOLABILIDAD DEL HOGAR

La proteccin del hogar es una proteccin de carcter instrumental que protege
los mbitos en que se desarrolla la vida privada y la intimidad de las personas. Un
aforismo ingls grfica esta idea sealando mi domicilio es mi castillo, el hogar
morada o domicilio es as la fortaleza en que se resguarda la privacidad. La Comisin
de Estudios de la Nueva Constitucin incorpor como concepto en las actas (24), el que
expone en su obra Elementos de Derechos Penal, don Raimundo del Ro, el cual sea-
la que se entiende por hogar, casa o morada, el recinto de las habitaciones y sus
dependencias en que una persona vive o ejerce sus actividades de trabajo y tambin los
recintos cerrados que tenga bajo su control a cualquier ttulo, aunque no concurran las
circunstancias de vida o actividad dentro de l. El comisionado Alejandro Silva
Bascun estableci, asimismo, como sinnimos los conceptos de hogar y domicilio,
adems es necesario tener en consideracin que los instrumentos internacionales de
derechos humanos ratificados por Chile y vigentes, como el Pacto Internacional de
Derecho Civiles y Polticos y la Convencin Americana de Derechos Humanos utili-
zan la expresin domicilio y no la de hogar.
237
La inviolabilidad del hogar o domicilio como sealan los instrumentos internacio-

nales, constituye el ejercicio de la facultad del sujeto titular del derecho a una esfera de
privacidad, como asimismo, de autonoma fsica frente a las invasiones externas en
palabras de Lavagna (25). El hogar, morada o domicilio constituye la prolongacin es-
pacial de la personalidad de sus ocupantes, en tal sentido, Pellice Prats define el hogar
o domicilio como la unidad de espacio destinada a ser utilizada privativamente por una
persona, familia o grupo de personas con poder de disposicin sobre la misma y en
forma tal que dicho lugar venga a constituir como una extensin de la personalidad de
sus ocupantes y donde sta se manifieste libremente en cualquiera de sus diferentes
aspectos: familiar, profesional, cultural (26).
A su vez, es conveniente recoger tambin las consideraciones del Tribunal Cons-
titucional espaol, el cual ha determinado que, a travs de este derecho no solo es
objeto de proteccin el espacio fsico en s mismo considerado, sino lo que en l hay de
emanacin de la persona y de esfera privada de ella. Interpretada en este sentido, la
regla de la inviolabilidad del domicilio es de contenido amplio e impone una extensa
serie de garantas y de facultades, en las que se comprenden las de vedar toda clases de
invasiones, incluidas las que puedan realizarse sin penetracin directa por medio de
aparatos mecnicos, electrnicos u otros anlogos (27). La entrada de la autoridad
pblica que suponga una injerencia arbitraria sin fundamento en el texto constitucional
supone la presuncin iuris et de iure de que se ha vulnerado la privacidad de la perso-
na. La inviolabilidad del hogar o del domicilio determina que todo lo que ocurre al
interior de estos a efectos constitucionales se presume protegidos por la privacidad o
intimidad. La inviolabilidad del hogar, morada o domicilio tutela cualquier espacio
fsico en el que se despliega el mbito de privacidad de las personas, con independen-
cia de su carcter habitual, permanente o estable (28), en efecto, ella protege el cama-
rote de un barco o un tren, las habitaciones en clnica u hospitales, los remolques
habitables, las tiendas de campaa, la habitacin de un hotel o residencial, todos los
que constituyen habitaciones no permanentes ni estables, lo mismo puede sostenerse
de las casas de veraneo o descanso de fin de semana.
Los elementos esenciales que determinan la nocin constitucional de hogar son
los siguientes:
a) La existencia de un espacio fsico aislado del exterior, que se encuentra cerrado o
parcialmente abierto. Los lugares totalmente abiertos al pblico tales como Igle-
(24) Actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, sesin N 129, pgs. 23-24.
(25) Lavagna: Instituzioni di Diritto Pubblico, 5ta. Ed., Turin, Italia, 1982, pg. 466.
(26) Citado por Gonzlez-Trevijano, Pedro: La inviolabilidad del domicilio, Ed. Tecnos,
Madrid, Espaa, 1992, pg. 140.
(27) Sentencia Tribunal Constitucional espaol 22/1984 de 17 de febrero. Citada por Gonzlez-
Trevijano, Pedro: La inviolabilidad del domicilio, Tecnos, Madrid, Espaa, 1992, pg. 62.
(28) Gonzlez-Trevijano, Pedro: La inviolabilidad del domicilio, op. cit., pg. 136.
238
sias, templos, galeras comerciales, oficinas estatales, salones de venta, entre

otros, que son de libre acceso al pblico no forman parte del derecho a la inviola-
bilidad del hogar.
b) El destino de tal espacio fsico al desarrollo de la vida privada y manifestaciones
de la personalidad.
c) Es irrelevante el tipo de titulo jurdico que permite el disfrute del hogar con la
nica condicin que sea legtimo y tutelado por el ordenamiento jurdico.
d) El disfrute actual del hogar, lo que no se confunde con la necesaria presencia
permanente del sujeto titular del derecho.
Por otra parte, como seala Gonzlez-Trevijano (29) no son elementos esenciales
del hogar o domicilio, el que este tenga un mbito fsico estable, el carcter permanen-
te de su ocupacin, la voluntariedad o no de su ocupacin, como asimismo, es irrele-
vante el nmero de personas que ocupan el hogar, como es el caso de conventos, clni-
cas, colegios, etc. La inviolabilidad del hogar no protege los recintos privados en cuan-
to dominio o propiedad o cualquier otro derecho real, ni la posesin, la tenencia, sino
en cuanto refleja un espacio fsico que se quiere preservar por su especial naturaleza
intima y de privacidad. El derecho a la inviolabilidad del hogar no es susceptible de
patrimonializacin ni su posible instrumentalizacin para la defensa por parte de enti-
dades mercantiles de sus intereses materiales. En el mbito del hogar domstico, la
facultad de exclusin frente a los dems pertenece a todos los componentes de la fami-
lia, en cuanto se encuentran en ella domiciliados, an cuando la persona que ejerza
patria potestad detenta una posicin de superioridad en relacin con los otros miem-
bros de la familia; como asimismo, en el caso de los cnyuges, ambos disponen en el
hogar conyugal de la facultad de exclusin.
En caso de conflicto cuando existe plurititularidad de derechos, la solucin es
hacer prevalecer el derecho de exclusin (el ius prohibendi) sobre el derecho de admi-
sin (el ius admittendi), ya que parece obvio que la entrada al hogar o domicilio fami-
liar de personas que no sean consentidas por uno de los cnyuges vulnera su privacidad,
la que se muestra an en los espacios comunes del hogar. La interferencia sealada
daa siempre el derecho al respeto de la privacidad de la persona que no ha otorgado el
consentimiento para la entrada de tercero al hogar o domicilio comn. La prohibicin
de entrada por parte de uno de los cnyuges al domicilio comn acta como veto a los
permisos de entrada que puedan contrariarla. En los casos de plurititularidad de dere-
chos sobre el hogar o domicilio comn, las personas cuyo ius admittendi se restringe
por la oposicin de otros habitantes, slo puede optar por romper la convivencia y
crear otro espacio de privacidad, diferente de aquel que comparta con la persona que
vet las entradas.
(29) Gonzlez-Trevijano, Pedro: La inviolabilidad del domicilio, op. cit., pgs. 154-156.
239
ERNESTO BLUME FORTINI
Cabe preguntarse si la entrada de una persona extraa a un hogar o domicilio con

plurititularidad de derechos, invitado por uno de los titulares sin consentimientos de
los dems, puede convertirse en eventual allanamiento de morada o domicilio. Consi-
deramos que ello no ocurrira ya que el principio de seguridad jurdica exigira que la
prohibicin de entrar a dicho hogar o domicilio debiera ser conocida por el tercero
invitado. En el caso de terceros de buena fe, el acuerdo de uno de los titulares del
derecho presupone el consentimiento de los dems. As solo podr producirse un alla-
namiento de morada si el tercero conoce la existencia de prohibicin de entrada en
dicho lugar determinado por uno de los moradores, en cuyo caso no podr penetrar en
el domicilio con el acuerdo de otro habitante del mismo, sin incurrir en una accin
antijurdica.
En el caso de que uno de los moradores o cohabitantes entre sin la autorizacin
del respectivo morador en sus habitaciones dentro del domicilio comn, no existe alla-
namiento de morada, ya que ella es comn y el delito de allanamiento de morada se
produce solo cuando se entra en morada ajena. En el caso en anlisis solo puede
invocarse la violacin del derecho a la privacidad o intimidad, pero no la de violacin
del hogar. Hay casos en que existen distintas situaciones jurdicas entre quienes convi-
ven en el hogar o domicilio. Un caso posible y normal es la convivencia de padres e
hijos menores de edad donde estos ltimos tienen una capacidad limitada en virtud de
estar bajo la patria potestad de los padres por lo cual no pueden permitir la entrada de
terceros cuando ha existido un veto de los poderes o negar la entrada al hogar de
terceros que han sido autorizados por ellos. La situacin no es distinta, en el caso de
aquellos que se encuentran en una situacin de precario dentro del domicilio, como
pueden ser asesoras del hogar, choferes, enfermeras u otras personas acogidas por
distintas razones, todos ellos se encuentran limitados en sus capacidades en virtud de
la direccin de la vida familiar que corresponde a los padres o dentro de casa respec-
to de los hijos o parientes a los cuales se les brinda alimentos y respecto de aquellos
que constituyen personal de servicio o se encuentran de precario en dicho hogar.
De acuerdo con la delimitacin del concepto de hogar, domicilio o morada y sus
elementos esenciales, quedan fuera de su proteccin por regla general, los jardines o
patios, salvo que constituyan una dependencia dentro del hogar; las dependencias con-
tiguas a las viviendas; los corrales, los espacios comunes a conjuntos habitaciones; los
lugares comunes de los edificios tales como pasillos, escaleras, ascensores. El consen-
timiento para legitimar la intromisin en la privacidad del hogar o domicilio, debe ser
expreso; anterior a la entrada del tercero, sea este autoridad o funcionario pblico o
particular; sin existencia de fuerza, amedrentamiento o intimidacin; conociendo la
persona que presta el consentimiento de que tiene derecho a negar tal autorizacin. La
determinacin de si el consentimiento se ha otorgado libremente o no para penetrar en
el hogar, morada o domicilio, debe realizarse un examen exhaustivo de todas las cir-
cunstancias que rodearon cada situacin en concreto, para apreciar si existieron o no
vicios que hayan afectado la libre voluntad de la persona, especialmente si ella se
encuentra arrestada, detenida o procesada.
240
7.1. Los lmites del derecho a la inviolabilidad del hogar

Como en todo derecho sus lmites o fronteras derivan de la propia delimitacin
constitucional o de la configuracin legal cuando el propio texto de la Constitucin lo
autoriza. En todo caso, es norma esencial y comn a todos los tratados internacionales
en materia de derechos humanos y a nuestra Constitucin el principio de reserva legal
en materia de regulacin de los derechos esenciales. Por tanto, solo el legislador ex-
presamente puede autorizar el registro y allanamiento del hogar o domicilio, como
asimismo, quienes estn autorizadas para ello, todo ello sin afectar el contenido esen-
cial del derecho. Es as que nuestra Constitucin determina en el artculo 19 N 5,
segunda oracin, que El hogar solo puede allanarse ... en los casos y formas determi-
nadas por la ley. Slo el texto legal en casos determinados y excepcionales y con el
cumplimiento de las formalidades correspondientes que impidan el abuso o la arbitra-
riedad pueden autorizar el ingreso al hogar sin consentimiento de los titulares.
Las limitaciones y excepciones legales a la inviolabilidad del hogar se encuentran
en el Cdigo de Procedimiento Penal y el Cdigo Sanitario, entre otros. Tales limita-
ciones dicen relacin con la facultad que tiene la autoridad judicial para decretar
allanamientos, registros, incautacin de documentos, los cuales deben ser efectuados
por los funcionarios policiales con las formalidades y condiciones que la misma ley
determina. El Cdigo de Procedimiento Penal se refiere a la materia en su libro segun-
do, parte primera, ttulo III referente a la entrada y registro en lugar cerrado, artculo
156 a 175.
Otra limitacin de la inviolabilidad del hogar es en el caso de delito flagrante o
los casos de fuerza mayor con el fin de evitar un mal grave a si mismo, a los moradores
o a terceros, o a prestar auxilio a la justicia (la entrada en el hogar ajeno para rescatar
personas atrapadas en caso de un incendio o terremoto; ayudar a apagar el incendio,
auxiliar personas heridas, etc.) En el caso de allanamiento, este no puede tener otro
objeto por parte de la accin investigadora y judicial que el registro y ocupacin de
determinada piezas de conviccin, la inspeccin ocular o la eventual detencin de
personas. El registro puede conceptualizarse con la bsqueda en el hogar, domicilio o
morada de determinadas personas, de cosas o hechos dignos de conocerse, por lo que
un representante de la autoridad pblica entra en l con el objeto de obtener vestigios
o medios de prueba, el embargo de objetos o la detencin de personas. La inviolabili-
dad del dominio, al igual que la gran mayora de los derechos, constituye en derecho
limitado, en cuanto la Carta Fundamental autoriza la restriccin de esta en los casos
que determine el legislador. Estas limitaciones y restricciones a la inviolabilidad del
domicilio, que actan como verdaderas excepciones frente a esta son, por regla gene-
ral, la existencia de una resolucin judicial que la autorice, la produccin de un delito
flagrante, inspecciones expresamente autorizadas por la ley y con el cumplimiento de
las formalidades respectivas y sin arbitrariedad.
Obviamente, tambin constituye una excepcin el caso de la autorizacin otorga-
da por la persona que es titular del derecho a la inviolabilidad del hogar, autorizacin
241
que debe ser libre y no viciada ya sea por intimidacin o presin psicolgica grave. En
todo caso, el allanamiento o registro del hogar, morada o domicilio debe practicarse de
un modo proporcionado al fin perseguido y produciendo el menor dao posible al bien
jurdico protegido. No est dems sealar que si bien no existe un derecho a la no
recepcin jurisdiccional de las pruebas obtenidas violentando antijurdicamente la in-
violabilidad del hogar, ello constituye una vulneracin del derecho al debido proceso,
vulnerando garantas constitucionales, lo que convierte a tales pruebas en pruebas no
aceptables en el proceso.
El Cdigo Penal sanciona como delito, en su artculo 144 la violacin de morada
o domicilio y allanamiento ilcito (artculo 155). La ley 19.423 de 1995, agrega en el
Cdigo Penal el delito de captacin, grabacin, reproduccin por cualquier medio y
sin autorizacin del afectado, de conversaciones o comunicaciones de carcter priva-
do, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico; la capta-
cin, grabacin, filmacin o fotografa de imgenes o hechos de carcter privado que
se produzcan, realicen, ocurran o existen en recintos particulares o lugares que no sean
de libre acceso al pblico (artculo 161 A del Cdigo Penal). Por otra parte, se penaliza
la pretensin de obtener la entrega de dinero o bienes o la realizacin de cualquier
conducta que no sea jurdicamente obligatoria, mediante los actos anteriormente sea-
lados, lo que configura una extorsin (artculo 161 b del Cdigo Penal).
VIII. LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS

La inviolabilidad de la comunicaciones la constituyen dos mbitos, el primero es
la libertad de las comunicaciones y, el segundo, el secreto de la comunicaciones, te-
niendo su fundamento en el respeto a la privacidad de las personas. La libertad y secre-
to de las comunicaciones opera desde el momento en que el autor de dicha comunica-
cin exterioriza su intencin de hacer llegar el mensaje a una persona, hasta el momen-
to en el que el destinatario recibe y toma conocimiento del mensaje que se le ha envia-
do. La Constitucin chilena en el artculo 19 N 5 asegura a todas las personas la
inviolabilidad .... de toda forma de comunicacin privada, agregando que las comu-
nicaciones y documentos privados no pueden interceptarse, abrirse o registrarse
salvo en los casos y formas determinadas por la ley.
El texto constitucional chileno utiliza un lenguaje ms moderno en este mbito
que el que utiliza el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones
Unidas al referirse a la materia en su artculo 17, asegurando de que Nadie ser objeto
de injerencias arbitrarias o ilegales en ... su correspondencia..., en iguales trminos se
expresa la Convencin Americana de Derechos Humanos, en su artculo 11 N 2, el
cual determina que Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas... en
su correspondencia.
El vocablo comunicacin privada se refiere a todo tipo de comunicacin epis-
tolar, telefnica, radiogrfica, fax, email, entre otros. A su vez, la voz documento se
refiere a cualquier cosa que sirva para ilustrar o comprobar algo, entre los cuales se
242
cuentan los diplomas, certificados, cartas, grabaciones, entre otros. La Comisin de Estu-
dios de la Nueva Constitucin dej constancia en su sesin 129, de que el derecho en
anlisis asegura a las personas y las protege contra toda forma tecnolgica moderna que
permita captar conversaciones o imgenes a distancia, tanto las actualmente existentes
como teleobjetivos, satlites, etc., como los que puedan desarrollarse en el futuro.
La vulneracin del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas se
produce tanto por la intercepcin en sentido estricto de la comunicacin (como es el
caso de la aprehensin fsica del soporte del mensaje o la captacin de otra forma del
proceso de comunicacin), la retencin o por el simple conocimiento antijurdico de lo
comunicado (lectura de correspondencia guardada por el destinatario, entre otras). En
esta perspectiva, el Tribunal Constitucional Federal Alemn, prohibi que se usara en
un proceso penal una grabacin secreta efectuada por la vctima durante una conversa-
cin con el acusado (34 Bverf GE 238, 1973). El derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones privadas protege la circulacin de la comunicacin en forma libre y la
prohibicin de intercepcin o del conocimiento antijurdico de las comunicaciones.
Este derecho posee eficacia erga omnes, garantizando la impenetrabilidad de la comu-
nicacin privada por terceros, sean estos agentes pblicos o privados. A su vez, la
inviolabilidad se predica de la comunicacin privada, cualquiera sea su contenido y
pertenezca o no el contenido de la comunicacin al mbito de la privacidad o intimi-
dad. La inviolabilidad de las comunicaciones privadas opera desde el momento en que
el autor de la comunicacin exterioriza su intencin de hacer llegar un mensaje a otro
sujeto, hasta el momento en el que el destinatario, recibido el mensaje, tom conoci-
miento del mismo.
El remitente posee, asimismo, un derecho frente al destinatario de la comunica-
cin, las manifestaciones que el emisor confa van dirigidas exclusivamente al destina-
tario, no a terceras personas o a la publicidad, existiendo una deber de reserva o secre-
to del destinatario frente al remitente, por tanto, los terceros que violen la privacidad
de la comunicacin incurren en conducta ilcita con su mera injerencia, como sostiene
Lucas Murillo (30). Existe el deber de respetar el secreto de la comunicacin privada
obtenida sin el consentimiento del informante o habiendo viciado tal consentimiento.
Quin recibe la comunicacin privada puede darla a conocer a terceros, salvo que el
contenido de la comunicacin afecte la privacidad del transmisor.
As, el Tribunal Constitucional Espaol ha sostenido Quin entrega a otro la
carta recibida o quin emplea durante su conversacin telefnica un aparato amplifica-
dor de la voz que permite captar aquella conversacin a otras personas presentes no
esta violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que esta misma con-
ducta, en el caso de que lo as transmitido a otros entrase en la esfera ntima del inter-
locutor. (TCE, Sentencia 114/1984).
(30) Lucas Murillo, Pablo: El derecho a la autodeterminacin informtica, Ed. Tecnos, Ma-
drid, Espaa, 1990, pg. 83.
243
Toda persona debe determinar por si sola a quien autoriza a grabar su palabra
como ante quin puede reproducirse su voz grabada magnetofnicamente. La inviola-
bilidad de las comunicaciones constituye una presuncin iuris et de iure de que lo
transmitido en una comunicacin privada (epistolar, telefnica, fax, etc.), es parte de la
privacidad de las personas, por lo que la revelacin de ello, independientemente de su
contenido material, vulnera el derecho a la privacidad (31). Este derecho se encuentra
protegido penalmente en el artculo 146 del cdigo del ramo, el cual sanciona al que
abriere o registrare la correspondencia y dems papeles privados sin la voluntad del
titular, disposicin que tiene como excepcin a los cnyuges entre si, a los padres y
guardadores respecto de los papeles o cartas de sus hijos menores que se hallen bajo su
dependencia. Dicha disposicin tampoco es aplicable a las personas a quienes por las
leyes o reglamentos especiales, les es lcito instruirse de correspondencia o comunica-
ciones ajenas. El Cdigo de Procedimiento Penal regula en los artculos 176 a 183 los
registros que puede hacer la autoridad, tanto en la correspondencia, documentos o comu-
nicaciones privadas, adems de los requisitos y limitaciones que tienen tales registros.
8.1. La inviolabilidad de las comunicaciones privadas permite asegurar y

proteger el secreto profesional
El secreto profesional como seala Novoa Monreal, obliga a quin ejerce una
profesin regulada, en razn de la cual debe tomar conocimiento del secreto de otra
persona y guardarlo fielmente (32). La violacin del secreto profesional genera las res-
ponsabilidades civiles y penales consiguientes. Las personas a menudo buscan conse-
jos profesionales revelando a tales profesionales mbitos de su privacidad e intimidad,
informacin que no puede ser utilizada en perjuicio de quienes la proporcionan. Por tal
razn, los profesionales que reciben tal informacin gozan de privilegios legales frente
a un develamiento forzado de dichos datos. Tal es el caso de las confesiones religiosas,
el secreto mdico, el secreto de los abogados. Todos ellos protegen el bien jurdico de
la privacidad o intimidad.
El secreto profesional como seala Santamara Pastor, se desdobla, por una parte,
en un derecho del particular fundado en el derecho a la privacidad e intimidad, de
eficacia multidireccional, ejercitable no solo ante el profesional, sino ante cualquier
otra persona o poder pblico que pretenda su quebrantamiento. Por otra parte, el secre-
to profesional se configura como un deber y un derecho del profesional a no declarar
sobre sus clientes y sobre sus relaciones mantenidas con los mismos (33).
(31) Ruiz Miguel, Carlos: La configuracin constitucional del derecho a la intimidad, Ed.
Tecnos, Madrid, Espaa, 1995, pg. 95.

(32) Novoa Monreal, Eduardo: Derecho a la vida privada y libertad de informacin, Ed. Siglo
Veintiuno Editores, Mxico, 1981, pg. 80.

(33) Ver Santamara Pastor, Juan Alfonso: Sobre derecho a la intimidad, secreto y otras
cuestiones innombrables en Revista Espaola de Derecho Constitucional N 15, Espaa, 1985, pgs.
173-174.
244
La inviolabilidad de las comunicaciones privadas protege tambin el secreto de

las relaciones jurdicas documentales de las personas en virtud de los hechos y las
relaciones que ellos representan. El secreto documental puede confluir con la inviola-
bilidad del hogar. En tal caso, su proteccin queda absorbida por esta segunda inviola-
bilidad. En esta perspectiva podra encontrarse el caso de que en un registro judicial
domiciliario se encuentren documentos no relacionados con la indagacin autorizada
por el juez en el proceso o investigacin respectiva, en tal situacin dicha documenta-
cin no podra ser considerada prueba lcitamente obtenida, sobre lo cual se ha pronun-
ciado en varas oportunidades el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) (34).
Por ltimo, el secreto documental puede conjugarse con el secreto profesional.
8.2. Las limitaciones a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos

privados
En tal sentido, las limitaciones y excepciones al respeto y proteccin de la invio-
labilidad de las comunicaciones privadas deben estar expresamente establecidas por
ley, como asimismo, el precepto legal y la conducta y procedimientos de las autorida-
des o funcionarios que se habiliten en casos determinados y excepcionales a afectar la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas deben actuar sin abuso o arbitrariedad y
en la medida estrictamente necesaria, salvaguardando en el mayor grado posible la
vigencia del derecho de acuerdo a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad.
8.3. Jurisprudencia sobre inviolabilidad del hogar y las comunicaciones

privadas
La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia ha asegurado y prote-
gido el derecho a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin priva-
da en distintos mbitos o facetas del derecho. En efecto, la Corte Suprema de Justi-
cia ha determinado la estricta reserva que deben guardar los bancos de los instru-
mentos en que consten la existencia del contrato de cuenta corriente, los depsitos,
giros y dems operaciones que le son propias, las que deben asimilarse a la garanta
de inviolabilidad contemplada en el N 5 del artculo 19 de la Constitucin Poltica
y cuyo registro slo se permite en los casos y formas determinados por la ley (Rol
N 13.087 de fecha 19 de enero de 1988). En caso de colisin de derechos entre el
derecho al justo y debido proceso y el derecho a la privacidad de un documento de
una hija que establece un resumen clnico presentado a una organizacin de consultora
familiar (CENFA) en que expresa la evolucin de la relacin de sus padres, el cual
luego es presentado por el padre, para fundamentar la regulacin de visita del hijo
comn al tribunal competente, este hace prevalecer el derecho al debido proceso
para la correcta administracin de justicia (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol
N 850-93, conformado por Corte Suprema por sentencia Rol N 20.982 del 1 de
(34) Sentencia del T.E.D.H., Kruslin A 176-A; Huvig, A 176-B.
245
junio de 1993). A su vez, la citacin por el Servicio de Impuestos Internos al gerente

de una institucin bancaria para que concurra al Departamento de Investigacin
Tributaria con la fotocopia y documentacin correspondiente a la cuenta de ahorro
del recurrente, perturba la garanta constitucional de la inviolabilidad de las comuni-
caciones y documentos privados (Corte Suprema, fallo del 5 de octubre de 1981,
Revista Fallos del mes N 275, pg. 19). El secreto profesional protege a los terceros
que han depositado su confianza en ciertas personas que tienen ttulo profesional
(Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 27 de enero de 1981, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo 78, seccin 2, pg. 21).
La Corte de Apelaciones de Santiago ha determinado que el corte ilegal y arbitra-
rio del suministro de agua potable al ocupante de una casa habitacin en disputa judi-
cial con la propietaria, por orden dada a la Compaa de Agua Potable por la misma
propietaria vulnera el derecho a la inviolabilidad del hogar (Sentencia de fecha 30 de
enero de 1984, Rol N 7-84, Revista Gaceta Jurdica, Enero de 1984, pgs. 50-51). En
recurso o accin de proteccin, la Corte de Apelaciones ha determinado que el corte
de suministro de electricidad y agua potable al ocupante de un recinto donde se en-
cuentra su actividad como taller de reparaciones mecnica de automviles, adems de
llenar de escombros el lugar, donde el nuevo propietario adquiri el terreno por venta
del anterior dueo, el cual haba concretado el contrato de arrendamiento al recurrente,
dicha situacin constituye para este ltimo una vulneracin del derecho a la inviolabi-
lidad del hogar protegido por el artculo 19 N 5 de la Constitucin (Sentencia rol N
2472-91 de fecha 4 de diciembre de 1991, confirmada por Corte Suprema, Rol N
18.115, Sentencia de fecha 18 de diciembre de 1991).
IX. EL DERECHO A LA PRIVACIDAD EN LAS CONSTITUCIONES CONTEMPORNEAS
A) Alemania
Art. 10.l. Ser inviolable el secreto de la correspondencia, as como el del correo
y los telgrafos.
2. Solo en virtud de una ley podrn establecerse limitaciones a este derecho. Si la
restriccin obedece al propsito de proteger el orden bsico liberal y democrtico o la
existencia o salvaguardia de la Federacin o de un Estado regional, podr la ley dispo-
ner que no se comunique la restriccin al afectado y que el control sea asumido por
rganos y auxiliares designados por la representacin del pueblo, en vez de correr a
cargo de la autoridad judicial.
Art. 13. l. El domicilio ser inviolable.
2. Los registros solo podrn ser ordenados por la autoridad judicial y, cuando sea
peligroso demorarlos, por los dems rganos previstos en las leyes y nicamente po-
drn realizarse en la forma establecida.
246
3. Por lo dems, solo podrn adaptarse intervenciones y limitaciones para la pre-

vencin de un peligro comn o de un peligro de muerte para personas determinadas y
en virtud de una ley tambin para la salvaguardia contra peligros que amenacen direc-
tamente la seguridad y el orden pblicos, especialmente para subsanar la escasez de
viviendas, combatir el riesgo de epidemias y proteger a los menores en peligro.
B) Argentina
Art. 18. Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo funda-
do en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado
de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obli-
gado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autori-
dad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El
domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles pri-
vados; y una ley determinar en que casos y con qu justificativos podr procederse a
su allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por
causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la nacin sern
sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda
medida que a pretexto de precaucin conduzca a modificarlos ms all de los que
aqulla exija, har responsable al juez que la autorice.
Art. 19. Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al
orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y
exentas de las autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obli-
gado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
C) Brasil
Art. 5. Todos son iguales ante la ley, sin distincin de cualquier naturaleza, garan-
tizndose a los brasileos y a los extranjeros residentes en el pas la inviolabilidad del
derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los
siguientes trminos:
X. Son inviolables la intimidad, la vida privada, el honor y la imagen de las perso-
nas, asegurndose el derecho a indemnizacin por el dao material o moral derivado
de su violacin;
XI. La casa es asilo inviolable del individuo, no pudiendo penetrar nadie en ella
sin consentimiento del morador, salvo en caso de flagrante delito o desastre, o para
prestar socorro, o, durante el da, por determinacin judicial;
XII. Es inviolable el secreto de la correspondencia, de las comunicaciones tele-
grficas, de las informaciones y de las comunicaciones telefnicas, salvo, en el ltimo
caso, por orden judicial, en las hiptesis y en la forma que la ley establezca para fines
de investigacin criminal o instruccin procesal penal;
247
LXXII. Se conceder habeas data:

a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del
impetrante que consten registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de
carcter pblico;
b) Para la rectificacin de datos, cuando no se prefiera hacerlo por procedimiento
secreto, judicial o administrativo; ( ... ).
D) Colombia
Art. 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a
su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo,
tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogi-
do sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y privadas.
En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respetarn la libertad y
dems garantas consagradas en la Constitucin.
La correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables.
Solo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con
las formalidades que establezca la ley.
Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspeccin, vigilancia e
intervencin del Estado podr exigirse la presentacin de libros de contabilidad y de-
ms documentos privados, en los trminos que seale la ley.
E) Costa Rica
Art. 23. El domicilio y todo otro recinto privado de los habitantes de la Repblica
son inviolables. No obstante pueden ser allanados por orden escrita de juez competen-
te, o para impedir la comisin o impunidad de delitos, o evitar daos graves a la pro-
piedad, con sujecin a lo que prescribe la ley.
Art. 24. Son inviolables los documentos privados, las comunicaciones escritas u
orales de los habitantes de la Repblica. Sin embargo, la ley fijar los casos en que los
tribunales de justicia podrn ordenar el secuestro, registro o examen de documentos priva-
dos, cuando ello sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su
conocimiento.
F) Espaa
Art. 18.l. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, a la
propia imagen.
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podr hacerse en l sin
consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en caso de flagrante delito.
248
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales,

telegrficas y telefnicas, salvo resolucin judicial,
4. La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad
personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
G) Estados Unidos
Enmienda 3. En tiempo de paz, ningn soldado deber alojarse en una casa sin el
consentimiento del propietario; ni en tiempo de guerra, pero de conformidad con que
la ley prescriba.
Enmienda 4. El derecho de la poblacin a la seguridad en sus personas, sus docu-
mentos y efectos, contra incautaciones y cateos arbitrarios no deber ser violado, y no
habrn de expedirse las rdenes correspondientes si no existe una causa probable,
apoyada por juramento o declaracin solemne, que describa en particular el lugar que
habr de ser inspeccionado y las personas o cosas que sern objeto de detencin o
decomiso.
Enmienda 5. Ninguna persona podr ser detenida para que responda por un delito
capital o infamante por algn otro concepto, sin auto de denuncia o acusacin formu-
lado por un Gran Jurado, salvo en los casos que se presenten en las fuerzas terrestres o
navales, o en la Milicia, cuando estas estn en servicio efectivo en tiempo guerra o de
peligro pblico; (... ).
Enmienda 9. El hecho de que en la Constitucin se enumeren ciertos derechos no
deber interpretarse como una negacin o menosprecio hacia otros derechos que tam-
bin son prerrogativas del pueblo.
H) Francia
No existe norma correspondiente, pero el derecho ha sido reconocido
jurisprudencialmente.
I) Italia
Art. 14. El domicilio es inviolable. No se podrn efectuar inspecciones o registros
ni embargos salvo en los casos y con las modalidades establecidas por la ley, y confor-
me a las garantas prescritas para la salvaguardia de la libertad personal. Se regularn
por leyes especiales las comprobaciones e inspecciones por motivos de sanidad y de
salubridad pblicas o con fines econmicos y fiscales.
Art. 15. Sern inviolables la libertad y el secreto de la correspondencia y de cual-
quier otra forma de comunicacin.
La limitacin de los mismos solo podr producirse por auto motivado de la autori-
dad judicial con las garantas establecidas por la ley.
249
J) Mxico
Art.16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o
posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que
funde y motive la causa legal del procedimiento.
En toda orden de cateo, que slo la autoridad judicial podr expedir, y que ser
escrita, se expresar el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que ha-
yan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que nicamente debe limitarse la
diligencia, levantndose, al concluirla, un acta circunstanciada, en presencia de dos
testigos propuesto por el ocupante del lugar cateado o, en su ausencia o negativa, por
la autoridad que practique la diligencia.
Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionar penalmente cual-
quier acto que atente contra la libertad y privaca de las mismas. Exclusivamente la
autoridad judicial federal, a peticin de la autoridad federal, que faculte la ley o del
titular del Ministerio Pblico de la entidad federativa correspondiente, podr autorizar
la intervencin de cualquier comunicacin privada. Para ello, la autoridad competente,
por escrito, deber fundar y motivar las causas legales de la solicitud expresando ade-
ms, el tipo de intervencin, los sujetos de la misma y su duracin. La autoridad judi-
cial federal no podr otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carc-
ter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comu-
nicaciones del detenido con su defensor.
Las intervenciones autorizadas se ajustarn a los requisitos y lmites previstos en
las leyes. Los resultados de las intervenciones que no cumplan con stos, carecern de
todo valor probatorio.
La autoridad administrativa podr practicar visitas domiciliarias nicamente para
cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de polica; y exigir las
exhibicin de los libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado
las disposiciones fiscales, sujetndose, en estos casos, a las leyes respectivas y a las
formalidades prescritas para los cateos.
La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas, estar libre de
todo registro, y su violacin ser penada por la ley.
En tiempo de paz ningn miembro del Ejrcito podr alojarse en casa particular
contra la voluntad del dueo, ni imponer prestacin alguna. En tiempo de guerra los
militares podrn exigir alojamiento, bagajes, alimentos y otras prestaciones, en los
trminos que establezca la ley marcial correspondiente.
K) Per
Art. 2. Toda persona tiene derecho:
7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a
la voz y a la imagen propia.
250
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio

de comunicacin social tiene derecho a que ste se rectifique en forma gratuita, inme-
diata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investi-
gaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial,
salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por
motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley.
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden ser abiertos,
incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las
garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen afecto
legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn sujetos
a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de conformidad con la ley.
Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustraccin o incautacin
salvo por orden judicial.
L) Portugal
Art. 26 (otros derechos personales)
1. A todos se les reconoce el derecho a la identidad personal, a la capacidad civil, a
la ciudadana, al buen nombre y reputacin, a la imagen, a la palabra y a la reserva de la
intimidad de la vida privada y familiar.
2. La Ley establecer garantas efectivas contra la utilizacin abusiva, o contraria
de la dignidad humana, de informaciones relativas a las personas y familias.
3. La privacidad de la ciudadana y las restricciones a la capacidad civil slo
pueden imponerse en los casos y en los trminos previstos por la ley, no pudiendo tener
como fundamento motivos polticos.
Art. 34 (inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia)
1. El domicilio y el secreto de la correspondencia y dems medios de comunica-
cin privada son inviolables.
2. La entrada en el domicilio de un ciudadano contra su voluntad slo podr ser
ordenada por la autoridad judicial competente, en los casos y segn las formas previs-
tas por la ley.
3. Nadie podr entrar durante la noche en el domicilio de una persona sin su
consentimiento.
251
4. Se prohbe toda injerencia de las autoridades pblicas en la correspondencia y en las

telecomunicaciones, salvo en los casos previstos en la ley en materia de enjuiciamiento.
Art. 35 (Utilizacin de la informtica)
1. Todo ciudadano tendr derecho a tener conocimiento de los datos que consten
en ficheros y registros informticos que le afecten y de la finalidad a que se destinan
esos datos, pudiendo exigir su rectificacin y actualizacin, sin perjuicio de lo dis-
puesto en la ley sobre secretos de Estado y secreto de actuaciones judiciales.
2. Se prohbe el acceso a ficheros y registros informticos para el conocimiento
de datos personales relativos a terceros y la respectiva interconexin, salvo en casos
excepcionales previstos por la ley.
3. La informtica no puede ser utilizada para el tratamiento de datos referentes a
convicciones filosficas o polticas, afiliacin a partidos o a sindicatos, fe religiosa o
vida privada, salvo cuando se trate del tratamiento de datos estadsticos no identificables
individualmente.
4. La ley definir el concepto de datos personales para fines de registro informtico,
as como las bases y bancos de datos y las respectivas condiciones de acceso, constitu-
cin y utilizacin por entres pblicos y privados.
5. Se prohbe la asignacin de un nmero nacional nico a los ciudadanos.
6. La ley definir el rgimen aplicable a los flujos de datos a travs de las fronte-
ras, estableciendo formas adecuadas de proteccin de datos personales y de otros cuya
salvaguardia se justifique por razones de inters nacional.
M) Uruguay
Art. 10. Las acciones privadas de las personas que de ningn modo atacan el orden
pblico ni perjudican a un tercero, estn exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningn habitante de la Repblica ser obligado a hacer lo que no manda la Ley, ni
probado de los que ella no prohbe.
Art. 11. El hogar es un sagrado inviolable. De noche nadie podr entrar en l sin
consentimiento de su jefe, y de da, slo de orden expresa de un juez competente, por
escrito y en los casos determinados por la Ley.
Art. 28. Los papeles de los particulares y su correspondencia epistolar telegrfica o de
cualquier otra especie, son inviolables, y nunca podr hacerse su registro, examen o inter-
pretacin sino conforme a las leyes que se establecieron por razones de inters general.
N) Venezuela
Art. 59. Toda persona tiene derecho a ser protegida contra los perjuicios a su
honor, reputacin o vida privada.
252
Art. 62. El hogar domstico es inviolable. No podr ser allanado sino para impedir
la perpetracin de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que
dicten los tribunales.
Las visitas sanitarias que hayan de practicarse de conformidad con la ley slo po-
drn hacerse previo aviso de los funcionarios que las ordenen o hayan de practicarlas.
Art. 63. La correspondencia en todas sus formas es inviolable. Las cartas, telegra-
mas, papeles privados y cualquier otro medio de correspondencia no podrn ser ocu-
pados sino por la autoridad judicial, con el cumplimiento de las formalidades legales y
guardndose siempre el secreto respecto de lo domstico y privado que no tenga rela-
cin con el correspondiente proceso. Los libros, comprobantes y documentos de con-
tabilidad slo estarn sujetos a la inspeccin o fiscalizacin de las autoridades
competentes, de conformidad con la ley.
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256
LOS DERECHOS PRESTACIONALES
RUBN HERNNDEZ VALLE

(Costa Rica)
SUMARIO: I. Introduccin. II. Costa Rica como estado social

de derecho. III. Los derechos prestacionales. IV. Configuracin
y eficacia jurdica de los derechos prestacionales. V. La
categorizacin de los derechos prestacionales en el ordenamiento
constitucional costarricense. VI. Las garantas jurisdiccionales
de los derechos prestacionales.
I. INTRODUCCIN
Luego de la entrada en vigencia de las constituciones polticas de la postguerra, el
tradicional Estado de Derecho, basado sobre los principios de libertad e igualdad,
evolucion hacia el moderno Estado Social y Democrtico de Derecho, en el que se
han potenciado los derechos de contenido econmico y social, cuyos antecedentes se
remontan hasta la Constitucin mexicana de 1917 y la de Weimar de 1919.
El reconocimiento de los derechos sociales y econmicos en los textos constitu-
cionales de la postguerra plantea una serie de problemas jurdicos de difcil solucin,
sobre todo en el mbito de los derechos fundamentales. Uno de ellos ser analizado en
relacin con nuestro ordenamiento constitucional: los denominados derechos
prestacionales.
II. COSTA RICA COMO ESTADO SOCIAL DE DERECHO

En la Carta Poltica vigente, que data del 7 de noviembre l949, se reforzaron y
ampliaron las garantas sociales introducidas por la reforma constitucional de l942.
Asimismo, se intent modelar un Estado dirigista o benefactor tanto estructural como
dogmticamente. La Constitucin de l949, como toda Carta Poltica, fue el resultado
del compromiso de las fuerzas polticas dominantes en ese momento histrico
(Martnez). Luego de los hechos armados del 48, la Junta Fundadora de la Segunda
Repblica nombr una Comisin para que redactara un proyecto de Constitucin, que
sera tomado como base de discusin por la Asamblea Constituyente.
257
RUBN HERNNDEZ VALLE
Sin embargo, en la Asamblea Constituyente el Partido Unin Nacional, de extrac-

cin conservadora y que se opona radicalmente a las ideas socialdemcratas de la
Junta de Gobierno, obtuvo la mayora de los escaos. Por ello, al instalarse la Consti-
tuyente se desech el citado proyecto y se tom como base de discusin la derogada
Constitucin de l87l.
Los pocos diputados socialdemcratas que integraban la Asamblea Constituyen-
te, sin embargo, presentaron mociones de reforma para cada artculo en discusin, con
lo cual lograron introducir importantes cambios en el texto de l87l. Estos se dieron, de
manera fundamental, en lo relativo al atemperamiento de la forma de gobierno, que
pas de un Presidencialismo clsico a un sistema presidencialista racionalizado por la
introduccin de instituciones propias del rgimen Parlamentario.
El resultado final es que nuestra Constitucin vigente no es ni socialista ni total-
mente conservadora, pues otorga poderes de intervencin al Estado en los campos
econmico y social al mismo tiempo que respeta los derechos econmicos de los par-
ticulares (propiedad privada, libertad empresarial, libertad de trabajo, etc.) Por ello,
repetimos, la Constitucin de l949 es el resultado del compromiso de las fuerzas pol-
ticas dominantes al momento de su promulgacin.
Desde el ngulo que nos interesa, la citada Constitucin introdujo las siguientes
novedades:
a) Fijacin de las bases constitucionales para la creacin y organizacin de las insti-
tuciones descentralizadas, las cuales, a partir de entonces, han compartido el ejer-
cicio de la funcin administrativa con el Poder Ejecutivo.
b) Definicin de las bases, libertades y garantas necesarias para un sistema econ-
mico y social ms justo, con potestades de organizacin y direccin del Estado,
dentro del respeto de la propiedad privada y a la libre empresa, concebidas como
fundamentales pero claramente relativas.
c) Creacin de mecanismos jurdicos de defensa de la Constitucin y de los dere-
chos fundamentales de los administrados (habeas corpus, amparo, recurso de
inconstitucionalidad, juicio contencioso-administrativo).
d) Introduccin de varias normas programticas en materia econmica y social, que
procuran la mayor distribucin de la riqueza; obligacin del Estado de procurar tra-
bajo honrado y bien remunerado; fomento a la creacin de cooperativas para facilitar
mejores condiciones de vida a los trabajadores; promocin de la construccin de
viviendas populares y creacin del patrimonio familiar del trabajador; velar por la
preparacin tcnica y cultural del trabajador; creacin del seguro de desempleo, etc.
En resumen, la Constitucin Poltica de 1949 crea un Estado benefactor, tanto
estructural como dogmticamente, ya que al autorizar la creacin de instituciones des-
centralizadas en forma expresa y tcitamente de empresas pblicas, permiti su creci-
miento burocrtico acelerado, al mismo tiempo que autoriz su intervencin activa en
los campos econmico y social, pues justamente esas instituciones descentralizadas
258
asumieron funciones que anteriormente estaban en manos de los particulares. Verbi-

gracia, la prestacin de los servicios de electricidad y telecomunicaciones (ICE); cons-
truccin de viviendas populares (INVU); refinacin y distribucin de combustibles
(RECOPE); control y operacin de los ferrocarriles (INCOFER); monopolio de los
seguros (INS); monopolio de los depsitos a la vista bancarios (los cuatro bancos
estatales). En otros trminos, el aparato estatal se ensanch para que el Estado pudiera
intervenir activamente en los campos econmico y social, lo cual estaba concentrado
exclusivamente en manos de los particulares antes de l949.
Desde el punto de vista dogmtico nuestra Constitucin vigente consagra una
serie de garantas sociales y econmicas en favor de los ciudadanos, tales como los
derechos laborales, las garantas sindicales, los derechos familiares, adems de los
derechos prestacionales arriba citados. Con justa razn puede afirmarse, entonces, que
la Constitucin de l949 marca el trnsito del Estado Liberal de Derecho hacia el Esta-
do Social y Democrtico de Derecho que actualmente vivimos.
III. LOS DERECHOS PRESTACIONALES

En este acpite analizaremos si los derechos prestacionales son autnticamente
derechos fundamentales, tal y como se les concibe a stos hoy da.
1. Diversas concepciones doctrinales

Para dar una muestra de la gran variedad de concepciones que existen sobre los
derechos prestacionales, nos limitaremos a las esbozadas por la doctrina francesa, ita-
liana y espaola.
a) La doctrina francesa
Un sector importante de la doctrina francesa lleg a cuestionarse la virtualidad
jurdica de tales derechos, pues los consideraba como vocaciones a la libertad por
cuanto no definen una libertad presente, anuncian una liberacin. Y esa liberacin se
obtendr menos por el esfuerzo individual, que por la accin de los gobernantes
(Burdeau). Luego, este mismo autor, los configur como la autorizacin que conceden
a los individuos frente a la sociedad para exigir a los poderes pblicos prestaciones
para desarrollar su personalidad.
Para Rivero consisten en un crdito contra la sociedad dirigido a satisfacer pres-
taciones positivas a travs de servicios pblicos. Madiot los configura, por su parte,
como obligaciones que pesan sobre el Estado ausentes en la Declaracin de l789, con
fines asistenciales o de beneficencia.
b) La doctrina italiana
En general ha encuadrado los derechos prestacionales dentro de la categora de
los derechos cvicos. Por estos ltimos se han entendido pretensiones de los individuos
259
RUBN HERNNDEZ VALLE
frente al Estado para obtener prestaciones a su favor, consistentes en obligaciones

positivas de hacer (Mortati). El mismo autor los justifica diciendo que la persona, en
cuanto forma parte de una comunidad socio-econmica, es titular de una serie de dere-
chos, algunos de contenido econmico y otros de carcter prestacional. Estos ltimos
nacen de una situacin de desequilibrio social, por lo que su finalidad es justamente la
de buscar un equilibrio basado en el principio de igualdad material, o en el carcter
solidario de la libertad individual.
Lavagna, por su parte, los precepta como derechos pblicos de prestacin de
titularidad individual, subespecie de los derechos sociales siempre que consistan en
intervenciones pblicas directas tendentes a eliminar las desigualdades econmicas y
sociales mediante el otorgamiento de satisfactores esenciales. Para no hacer muy larga
la lista, Biscaretti di Ruffa los considera derechos pblicos de prestacin para com-
prender las especficas pretensiones de los ciudadanos a obtener prestaciones, de hacer
o de dar, en materia econmico-social a cargo de quien ejercita una funcin pblica.
c) Los derechos prestacionales como caracterizantes de la forma de Estado

La doctrina italiana ms reciente sostiene que los derechos prestacionales son expre-
sin de la forma de Estado. Dentro de este orden de ideas se afirma que Los derechos
fundamentales son indudablemente situaciones subjetivas que la persona puede hacer va-
ler tanto frente a los poderes pblicos, como frente a los particulares. No obstante, tal
consideracin no puede oscurecer el hecho de que los derechos sean garantizados y reco-
nocidos en las constituciones tambin en cuanto elementos caracterizantes de una particu-
lar forma de Estado (Rolla).
En efecto, los principios organizativos tpicos del Estado Liberal tenan como
objetivo proteger al ciudadano de posibles abusos y del uso ilegtimo del poder por
parte de las autoridades pblicas. Por tal razn es que la separacin de poderes, el
principio de legalidad y la reserva de ley asumieron la doble condicin de principios
que caracterizaban la forma de Estado y de garantas institucionales de los derechos
fundamentales de la persona. La conexin entre principios generales de la organiza-
cin constitucional de un Estado y garantas de los derechos fundamentales de la per-
sona tambin se refleja en el Estado Social y Democrtico de Derecho que actualmente
vivimos. En otros trminos, la experiencia del Estado Social y Democrtico de Dere-
cho influye tanto sobre la estructura de las garantas, as como sobre el catlogo de las
situaciones subjetivas consideradas como derechos fundamentales. En efecto, el deta-
llado reconocimiento de los derechos prestacionales que se encuentran presentes en
todas las Constituciones modernas asume un carcter bivalente: por un lado, satisface
la exigencia de enriquecer el principio personalstico y, por el otro, se conecta casi
naturalmente a la calificacin de la forma de Estado (Mazziotti).
Con justa razn un jurista espaol ha dicho que slo hay derechos en la demo-
cracia y no hay democracia sin derechos. Son as un verdadero rasgo funcional de la
democracia (Solozbal). De esa forma los derechos prestacionales presentan una do-
260
ble faceta, dado que representan, al mismo tiempo, la especificacin de posiciones

subjetivas de las personas y la articulacin de las polticas tpicas del Estado Social y
Democrtico de Derecho dirigidas a la afirmacin del principio de igualdad sustancial
y de participacin en la vida social. Por tanto, los cultores de esta posicin concluyen
que los derechos prestacionales participan, al mismo tiempo, de las condiciones de
verdaderos derechos y de disposiciones constitucionales de principio. No obstante,
esta corriente de pensamiento admite que Las caractersticas propias de los derechos
sociales ponen problemas no menos arduos a la doctrina: tanto de calificacin jurdica,
cuanto de garanta y de tutela (Rolla). Nos parece, sin embargo, que el problema de la
naturaleza jurdica de los derechos prestacionales, queda todava sin resolver, puesto
que como es sabido, los derechos que carezcan de tutela jurisdiccional no pueden ser
calificados de fundamentales.
d) La doctrina espaola
Satrstegui, Lpez Guerra, Espn, Garca Morillo y Prez Tremps los preceptan
como un conjunto de derechos sociales que estn directamente vinculados con la defi-
nicin de la forma de Estado, como Estado social (art. 1, CE). En sus propias palabras
Se trata de derechos que no consisten en la exigencia de un abstencionismo estatal, o
en la garanta de un mbito de autonoma o de dominio individuales, sino que general-
mente pueden interpretarse como derechos de prestacin, que se traducen en el reque-
rimiento de un dar o un hacer estatal.
En un obra reciente un autor mexicano, pero formado en Espaa y aplicando su
definicin al ordenamiento constitucional espaol, los define como aquellos derechos
constitucionales que tengan reconocido contenido esencial y cuya obligacin primaria
consista en el otorgamiento de prestaciones pblicas tendentes a la elevacin de las
condiciones de vida de la poblacin (Cossio Daz). El mismo autor, luego de un pro-
lijo anlisis de todos los derechos constitucionales consagrados en el ordenamiento
espaol, llega a la conclusin de que slo existen dos derechos fundamentales
prestacionales: el derecho al trabajo y el derecho a la educacin. Finalmente, Francisco
Fernndez Segado los configura como derechos sociales enunciados como principios.
2. Los derechos prestacionales como obligaciones del Estado para satisfa-

cer pretensiones materiales de los ciudadanos
Pese a sus ilustres propulsores ninguna de las concepciones sealadas capta, en
nuestro criterio, la naturaleza jurdica de los derechos prestacionales porque todas
ellas les confieren, directa o indirectamente, la categora de derechos subjetivos pbli-
cos. Por consiguiente, en tales concepciones los mal derechos prestacionales seran
autnticos derechos fundamentales, con todas las implicaciones jurdicas que ese reco-
nocimiento conlleva. El problema nuclear estriba en establecer si se trata propiamente
de derechos subjetivos pblicos, en el sentido de que son oponibles erga omnes y
261
RUBN HERNNDEZ VALLE
exigibles frente al Estado y, adems, tutelados judicialmente en caso de violacin o

amenaza de violacin por medio del recurso de amparo, o si, por el contrario, se trata
de meras pretensiones materiales frente al Estado, las cuales slo pueden ser satisfe-
chas en la medida del desarrollo econmico de cada sociedad estatal particular. En esta
ltima concepcin, no seran autnticos derechos y, por tanto, no seran oponibles al
Estado, en el sentido de exigir una conducta concreta de ste para satisfacer los intere-
ses por ellos amparados, ni tampoco seran tutelables en la va jurisdiccional por me-
dio del recurso de amparo, en caso de violacin o amenaza de vulneracin.
En nuestro criterio las normas constitucionales que consagran tales prestaciones
no confieren autnticos derechos subjetivos pblicos en favor de los ciudadanos, sino
que se trata, ms bien, de verdaderas normas de legislacin o programticas (Crisafulli),
cuyos destinatarios son los rganos estatales, especialmente los Parlamentos. Es decir,
se trata de obligaciones pblicas creadas por la Constitucin para satisfacer eventual-
mente pretensiones materiales de los ciudadanos. Las citadas normas constitucionales
establecen directrices, de naturaleza poltica, con el fin de que la accin de los gober-
nantes se canalice en el sentido de satisfacer, en la medida de las posibilidades econ-
micas del Estado, determinadas pretensiones materiales a los ciudadanos, pues se con-
sidera que la efectiva satisfaccin de esos intereses sustanciales propugna una socie-
dad ms igualitaria y justa, que son dos de las finalidades esenciales que persigue el
moderno Estado Social y Democrtico de Derecho.
El incumplimiento de tales directrices, ya sea por parte del legislador o de la
Administracin, no puede conceder a los ciudadanos derechos subjetivos para exigir
por va del recurso del amparo que las prestaciones se cumplan efectivamente, primero
porque nadie est obligado a lo imposible ni siquiera el Estado y, en segundo trmi-
no, porque la esencia del derecho subjetivo estriba precisamente en poder exigir una
conducta o una prestacin a la otra parte y si sta rehsa hacerlo, imponerla
coactivamente por medio de los tribunales de justicia, pues como dicen los ingleses,
slo pueden considerarse derechos aquellas pretensiones que son tutelables judicial-
mente. En este caso, la supuesta parte incumpliente el Estado no est obligada a la
realizacin de ninguna prestacin concreta, pues las normas de legislacin respetan la
discrecionalidad poltica del legislador, dado que ste constituye la esencia del Parla-
mento en un sistema democrtico de gobierno.
A lo sumo, las directrices de legislacin implican una prohibicin para el Parla-
mento y la Administracin Pblica de actuar en forma contraria al contenido de la
directriz, pero nunca un mandato al legislador (Rubio Llorente), que sea vinculante y
que, en consecuencia, tenga efectos jurdicos concretos en caso de que no sea actuado.
De esa forma se puede concluir que los denominados derechos prestacionales no
confieren a los ciudadanos derechos subjetivos pblicos, por lo que tampoco son
tutelables judicialmente por los mecanismos del recurso de amparo. Es decir, su viola-
cin o amenaza de conculcacin slo son tutelables judicialmente cuando haya sido
creada la institucin o, en su caso, el mecanismo administrativo o jurdico idneos
262
para hacer efectiva la respectiva prestacin o garantizar su ejercicio. Verbigracia, un

desocupado involuntario no podra recurrir a la jurisdiccin constitucional en nuestro
pas, por va del recurso de amparo, alegando que el Estado debe pagarle un seguro de
desempleo, porque dicho derecho se encuentra consagrado en la Carta Poltica, aun-
que no se haya creado la institucin encargada de administrarlo. En nuestro criterio, en
esta hiptesis, el respectivo recurso de amparo debera rechazarse ad limine, pues el
derecho subjetivo del ciudadano nacera en el momento en que el Estado creare la
institucin pblica encargada de la administracin del seguro de desempleo.
A pesar de lo dicho, es evidente que las disposiciones constitucionales que los
consagran tienen eficacia normativa, pues de lo contrario habra que concluir que las
Cartas Polticas contienen preceptos jurdicamente ineficaces, lo cual es contradicho
unnimente hoy da por la doctrina especializada. Es decir, las normas constitucionales
no son simples saludos a la bandera, sino normas jurdicas con eficacia erga omnes. En
consecuencia, subsiste el problema de conciliar el principio de la eficacia de las nor-
mas constitucionales con la inexigibilidad jurisdiccional de los derechos prestacionales
y la discrecionalidad del Parlamento. Estos tres elementos deben armonizarse a fin de
que, sin lesionar ninguno de ellos, se pueda tutelar jurisdiccionalmente, bajo determi-
nadas circunstancias, a los beneficiarios de las obligaciones pblicas prestacionales.
IV. CONFIGURACIN Y EFICACIA JURDICA DE LOS DERECHOS PRESTACIONALES
1. La configuracin jurdica de los derechos prestacionales

En el acpite anterior hemos concluido que los denominados derechos
prestacionales no son derechos subjetivos en sentido estricto, por lo que no pueden
configurarse como autnticos derechos fundamentales, tutelables por la va del recurso
de amparo. Ahora nos corresponde delimitar sus caracteres jurdicos propios y su efi-
cacia normativa.
Para comenzar nuestro anlisis es conveniente definir las prestaciones como aque-
llas actividades de hacer o de dar impuestas a los poderes pblicos por el ordenamien-
to constitucional. El punto central consiste en reconocer que en los derechos
prestacionales no se est frente al titular de un derecho subjetivo pblico, sino ms
bien ante una obligacin pblica prestacional. En otros trminos, si bien la Constitu-
cin impone una obligacin a los poderes pblicos, concomitantemente no otorga por
ello un derecho a favor de los particulares.
Es posible afirmar que los poderes pblicos tienen una obligacin prestacional en
tanto deben garantizar u otorgar a todos la prestacin respectiva (servicios de salud,
educacin, vivienda, etc.) Si centramos el concepto de derechos prestacionales en la
obligacin de los poderes pblicos es posible distinguir tres momentos en los derechos
prestacionales: la postulacin de una obligacin a cargo de los poderes pblicos esta-
blecida en la Constitucin; segundo, la regulacin para concretizar esa obligacin por
parte del legislador y, tercero, el surgimiento de un derecho en favor de los particula-
263
RUBN HERNNDEZ VALLE
res, quienes en lo sucesivo podrn exigir su cumplimiento jurisdiccionalmente. Por

tanto, los derechos prestacionales antes que enunciar derechos lo que hacen es consa-
grar obligaciones a cargo de los poderes pblicos.
La obligacin pblica, por otra parte, no da lugar al nacimiento de una relacin
jurdica entre el particular y los poderes pblicos, dado que en la Constitucin no se
precisan ni las prestaciones concretas a obtener ni los medios idneos para exigirlas.
En segundo trmino, la obligacin que se impone a los poderes pblicos busca realizar
el contenido de los derechos prestacionales, sin que se introduzcan distinciones en
cuanto a los sujetos obligados. En tercer lugar, esta obligacin con un sujeto genrico
slo puede ser desarrollada por la Asamblea Legislativa, dado que en virtud del prin-
cipio de divisin de poderes recogido en nuestra Constitucin, los dems poderes p-
blicos requieren actuar, para estos efectos, autorizados por una ley.
Dado que la obligacin de los poderes pblicos no proviene en el caso de los dere-
chos prestacionales de un derecho correlativo de los particulares, no se puede obligar a la
Asamblea Legislativa a dictar la normativa necesaria para hacer exigible aquella obli-
gacin. En efecto, la Constitucin, en virtud del principio del pluralismo poltico, puede
fijarle a los poderes pblicos especialmente a la Asamblea Legislativa la realizacin
de determinadas conductas a favor de los gobernados, pero, al mismo tiempo, puede
dejarle discrecionalidad respecto al modo y al tiempo en que puede realizarlas.
De lo dicho podemos concluir, que los mal denominados derechos prestacionales, pues
no son autnticos derechos subjetivos pblicos, presentan las siguientes caractersticas:
a) Son normas jurdicas, que como tales tienen eficacia jurdica respecto de todos
los poderes pblicos sin necesidad de una ley previa;
b) Postulan fines a perseguir a travs de conductas, de hacer o de dar, impuestas a los
poderes pblicos, especialmente a la Asamblea Legislativa;
c) No conceden derechos subjetivos correlativos a los ciudadanos para exigir el
cumplimiento de la obligacin pblica;
d) La obligacin pblica concreta contenida en cada uno de los derechos
prestacionales, requiere de una ley que la desarrolle para hacerla efectiva;
e) La finalidad perseguida por las obligaciones es la elevacin de las condiciones de
vida de los individuos y de los grupos.
2. La eficacia jurdica de los derechos prestacionales

Aunque tales obligaciones no permiten reconocer el otorgamiento directo e inme-
diato de prestaciones, no por ello carecen de eficacia jurdica. Dependiendo de cada
poder pblico su eficacia es diferente, como lo analizamos de inmediato.
a) En relacin con el Poder Legislativo sirven como informadores de la legislacin.
El poder conformador del legislador es muy amplio en tratndose de los derechos
264
prestacionales, pues stos, a diferencia de los fundamentales, carecen de un con-

tenido esencial que limita la accin reguladora del legislador. Desde luego los
derechos prestacionales, en cuanto normas constitucionales, integran el parmetro
de validez constitucional. Por otro lado tienen tambin una eficacia habilitadora
para el legislador, el cual puede encontrar en ellos la cobertura necesaria para
superar restricciones a la intervencin estatal, que pudiera derivarse de los dere-
chos econmicos de los particulares.
b) Los derechos prestacionales tambin vinculan al Gobierno y a la Administracin
Pblica en general. La funcin de direccin poltica que corresponde al Ejecutivo
debe respetar los lineamientos contenidos en las normas constitucionales que con-
sagran tales derechos. Por consiguiente, tales normas constituyen un parmetro
de validez para los reglamentos, adems del que se deriva de las leyes que regla-
mentan o ejecutan. Inclusive en materias sociales y econmicas, los reglamentos
independientes, en numerosas ocasiones, slo tienen como parmetro de validez
a los derechos prestacionales por la ausencia de normativa legal especfica.
c) Finalmente en cuanto al Poder Jurisdiccional, su eficacia se produce sobre todo en
el mbito de la justicia constitucional. En efecto, en la praxis de la Sala Constitucio-
nal los derechos prestacionales sirven no slo como parmetro de validez constitu-
cional en algunos casos, sino tambin como parmetro para una interpretacin, con-
forme a la Constitucin, de la legislacin. Esto permite, en algunas hiptesis, poten-
ciar las potestades de creacin judicial, dada la oscuridad o la ausencia total o par-
cial de regulacin en las materias tuteladas por los derechos prestacionales.
V. LA CATEGORIZACIN DE LOS DERECHOS PRESTACIONALES EN EL ORDENAMIENTO

CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE
Conforme a nuestro ordenamiento constitucional, los mal llamados derechos

prestacionales se pueden agrupar en cinco categoras: 1. Proteccin a la familia; 2.
Proteccin a los trabajadores; 3. Proteccin a sectores sociales especficos; 4. Protec-
cin a determinados bienes materiales, y 5. Proteccin a la educacin.
1. Proteccin a la familia
a) El artculo 51 dispone que la familia, como elemento natural y fundamento de la
sociedad, tiene derecho a la proteccin especial del Estado. El concepto de familia tutelado
por esta norma es amplio y no restrictivo, ya que el mismo incluye tanto a la familia
unida por un vnculo formal el matrimonio como aquella otra en la cual la unin se
establece por lazos afectivos no formales, es decir, uniones de hecho, pero estables.
Dentro de este orden de ideas, la Sala Constitucional ha dicho que encontramos
en la norma constitucional dos elementos de suma importancia en la comprensin de la
intencin del legislador al promulgarla, cules son el elemento natural y fundamen-
to de la sociedad, como componentes bsicos de la formacin de la familia. En la
265
RUBN HERNNDEZ VALLE
primera frase, entendemos que nuestro legislador quiso que en dicho concepto fami-
lia se observara que su sustento constituye un elemento natural, autnomo de los
vnculos formales. Por otro lado, y siguiendo esta misma lnea de pensamiento, tam-
bin debemos entender que al decirse que la familia es el fundamento de la sociedad
no debemos presuponer la existencia de vnculos jurdicos (Voto 1975-94). Por fami-
lia, en consecuencia, debe entenderse el conjunto de personas que vinculadas por una
unin estable de un hombre y una mujer, que viven bajo el mismo techo e integran una
unidad social primaria.
La norma en examen establece la obligacin del Estado, es decir, de todos los
poderes pblicos, de proteger al ncleo familiar, lo cual se articula, en la praxis en
diversas formas: promulgacin de legislacin especfica que la tutele como institucin
(Cdigo de Familia), tratamiento tributario ms benevolente para el ncleo familiar,
polticas de vivienda especiales para la familia, creacin de instituciones dedicadas a
su proteccin, etc. La jurisprudencia de la Sala ha dicho, dentro de este orden de ideas,
que En aras del mantenimiento de la unidad familiar y de la integridad de los miem-
bros de la familia, es que el legislador consider oportuno dotar a las personas vcti-
mas de violencia domstico de un procedimiento gil y oportuno, que les garantice en
forma inmediata el cumplimiento de los postulados constitucionales mencionados
(Voto 3046-96).
b) El matrimonio como base esencial de la familia y la igualdad de los derechos
de los cnyuges.
Existe un derecho fundamental de las personas para contraer matrimonio, que se
deriva no slo del artculo 52 de la Constitucin, sino adems del numeral l6 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos y l7.2 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos).
Lo anterior no impide que las personas, en el ejercicio de su libertad individual,
puedan optar por fundar una familia sin cumplir con las formalidades propias del ma-
trimonio. Ello implica, por una parte, que el Estado no puede de manera alguna impe-
dir ni obstaculizar, de manera irrazonable, el matrimonio de las personas y, por otra
parte, no es posible que se imponga como nica forma de constitucin de una familia,
la opcin matrimonial. Como ha dicho la jurisprudencia de la Sala Constitucional: La
promulgacin de una ley que establezca normas relativas a la unin de hecho, constitu-
ye ms bien una respuesta obligada del Estado, ante la realidad social concreta para la
que en el pasado no se ofreca mayor solucin, salvo unas aisladas normas, alrededor
de las cuales, fundamentalmente la jurisprudencia de esta Sala, ha ido construyendo
una doctrina (Voto 3693-94).
No obstante, la regulacin de la familia de hecho no puede tener la misma protec-
cin como la que el ordenamiento le otorga a la fundada en el matrimonio. Ello impli-
cara perder la razonabilidad de proteccin a la unin de hecho, al otorgrseles a los
convivientes una mayor garanta que a los cnyuges, que no pueden constituir la fami-
lia si existe un vnculo matrimonial previo. Dentro de esta ptica ha dicho la Sala
266
Constitucional: Lo aceptable, entonces, es que en ejercicio de su libertad, las perso-

nas escojan por contraer matrimonio, o simplemente decidan unirse para fundar una
familia sin los rigores formales de aqul. Pero, puesto el legislador en la tesitura de
regular una y otra, no puede exonerar a los convivientes de ciertos requisitos conside-
rados normales para los cnyuges, como el de la libertad de estado, porque se coloca
en situacin de poner en ventaja a aquellos por sobre stos, cuando la idea es asimilar-
los (Voto 3693-94).
c) El artculo 65 contiene una disposicin en favor de la familia al establecer la
obligacin del Estado de promover el patrimonio familiar del trabajador. Dado que la
ejecucin de esta obligacin constitucional resultara muy onerosa para el Estado, en
la praxis slo se ha logrado legislar para proteger los bienes matrimoniales destinados
a la habitacin familiar y a la satisfaccin de sus necesidades. Por ejemplo, tales bienes
no pueden ser objeto de embargo y slo pueden ser hipotecados con el consentimiento
expreso de ambos cnyuges.
2. Proteccin a los trabajadores

a) El artculo 56 de la Constitucin establece que: El Estado debe procurar que
todos tengan ocupacin honesta (sic) y til, debidamente remunerada, e impedir que
por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la liber-
tad o la dignidad del hombre o degraden el trabajo a la condicin de simple mercanca.
El Estado garantiza el derecho de libre eleccin al trabajo.
La jurisprudencia de la Corte Costituzionale italiana ha establecido, dentro de
este orden de ideas, que: el Estado tiene el deber de determinar y mantener situacio-
nes econmicas sociales y jurdicas tales de cubrir concretamente a la generalidad de
los ciudadanos la posibilidad de procurarse un puesto de trabajo (Voto 61-65). La
norma en examen garantiza la libre escogencia de la actividad laboral, al mismo tiem-
po que prohbe que el Estado y sus instituciones puedan interferir, directa o indirecta-
mente, en esa escogencia, lo mismo que el modo de ejercitarla, salvo que tal ejercicio
contravenga la moral, el orden pblico o las buenas costumbres.
El deber del Estado de procurar que todos tengan ocupacin til y honesta debe
entenderse como til para la sociedad y honrada, es decir, que sea el ejercicio de una
actividad lcita. Esta norma impone al Estado, de manera indirecta, la obligacin de
buscar una poltica de pleno empleo y la prohibicin, fundamentalmente dirigida al
rgano legislativo, de establecer disposiciones normativas que, en alguna forma, impi-
dan o hagan imposible el libre ejercicio del derecho al trabajo. Esta obligacin se
apoya en principios de solidaridad, igualdad real y participacin de todos en la vida
econmica del pas, que son principios y valores reconocidos por el propio ordena-
miento constitucional.
Respecto a la eleccin laboral debe recordarse que est fctica y necesariamente
condicionada, por una parte, a factores personales y sociales, como son la existencia
267
RUBN HERNNDEZ VALLE
de un mercado ocupacional suficiente y amplio, la idoneidad para la tarea pretendida y

la efectiva participacin del Estado. De donde se deduce que la libre eleccin de una
actividad requiere, por parte del individuo, una capacitacin que le proporcione la
idoneidad necesaria que esa actividad demanda y por parte del Estado, el
condicionamiento suficiente y eficaz de un orden justo en lo social, cultural y econ-
mico, como para hacer accesibles las fuentes de actividad a todo aqul que, con su
iniciativa propia, pretende realizar la eleccin comentada (Voto 3834-92).
b) El artculo 72 de la Constitucin establece la obligacin para los poderes pbli-
cos de mantener, mientras no exista un seguro de desocupacin, un sistema tcnico y
permanente de proteccin a los desocupados involuntarios, a la vez que deber procu-
rar la reintegracin de los mismos al trabajo.
c) El numeral 63 ibdem, por su parte, crea el derecho de cesanta en favor de los
trabajadores despedidos sin justa causa cuando no se encuentren cubiertos por un se-
guro de desocupacin. Es decir, el Estado tiene la obligacin de crear un seguro de
desocupacin para cubrir a todos los trabajadores. Mientras ello no ocurra, tiene la
obligacin de establecer un sistema tcnico y permanente de proteccin a los desocu-
pados involuntarios. Sin embargo, ninguna de las dos instituciones han sido creadas,
por lo que los trabajadores desocupados carecen de proteccin adecuada. Se trata de
dos disposiciones constitucionales todava inactuadas por el legislador.
La jurisprudencia de la Sala ha sealado que: El fundamento constitucional de la
cesanta se encuentra en el artculo 63 que estipula que los trabajadores despedidos sin
causa justa tendrn derecho a una indemnizacin, cuando no se encuentren cubiertos
por un seguro de desempleo. El auxilio de cesanta es, desde la perspectiva constitu-
cional, una indemnizacin por desempleo y no una parte del salario (Voto 2754-95).
d) Finalmente, el artculo 67 de la Carta Poltica establece la obligacin para el
Estado de velar por la preparacin tcnica y cultural de los trabajadores. En la praxis
se han creado al menos dos instituciones que tienden a cumplir con tal obligacin: el
Instituto Nacional de Aprendizaje (INA) y el Instituto de Estudios del Trabajo
(IESTRA), este ltimo dependiente de la Universidad Nacional.
3. Proteccin a sectores sociales especficos

a) Los artculos 55 y 5l de la Constitucin otorgan proteccin especial a las muje-
res, a los nios, a los ancianos y a los enfermos desvalidos. La primera norma citada
indica que una institucin especializada, denominada Patronato Nacional de la Infan-
cia, es la encargada de la proteccin de la madre y el menor, con la colaboracin de las
otras instituciones del Estado. El PANI es la institucin rectora de la niez costarricen-
se, por lo que est constitucional y legalmente autorizada para tomar medidas tenden-
tes a proteger el inters superior del menor. Dicha proteccin se acenta cuando se
trata de menores abandonados. En estas hiptesis el PANI debe buscarles padres
adoptivos que puedan garantizar a los menores adoptados una vida en familia, que es
268
el elemento natural y fundamento de la sociedad. El rgano legislativo ha dictado una

profusa legislacin de proteccin a los menores en materia laboral, educativa, penal,
acceso a los espectculos pblicos, etc.
La proteccin de la madre est siempre ligada con la de los menores, pues lo que
se trata es que stos crezcan en un ambiente familiar normal y digno, dentro del cual la
madre siempre juega un papel central. Dicha proteccin se da fundamentalmente res-
pecto de las madres solteras, a las cuales el Estado tiene la obligacin de proteger en
todos los mbitos. Por ejemplo, otorgndoles facilidades para beneficiarse de la segu-
ridad social si no trabajan, o dndoles facilidades en sus centros de trabajo para que no
descuiden sus obligaciones familiares, etc. En la praxis, la ltima parte de la norma en
examen no ha sido actuada, pues la proteccin de la madre y del menor la realiza
exclusivamente el PANI, sin la colaboracin de otras instituciones pblicas.
b) El numeral 5l ibdem establece, en lo conducente: La familia... tiene derecho
la proteccin especial del Estado. Igualmente tendrn derecho a esta proteccin la
madre, el nio, el anciano y el enfermo desvalido. Respecto de la tutela de los ancia-
nos hace falta en nuestro ordenamiento una legislacin especfica, que los proteja en
forma ms adecuada.
Finalmente, en relacin con el enfermo desvalido, como ha dicho la Sala Consti-
tucional: Nuestra Constitucin Poltica, en su artculo 5l, confiere una proteccin
especial a los enfermos desvalidos. Pero, adems, es evidente que dentro de las moda-
lidades de esa proteccin constitucional, una debe encaminarse hacia el real y efectivo
otorgamiento de oportunidades educativas, que les posibiliten integrarse de la mejor
manera a la sociedad y alcanzar la autonoma, independencia y utilidad que permitan
sus potencialidades individuales; en otras palabras, se trata de hacer posible su realiza-
cin como seres humanos. En conclusin, la Administracin est jurdicamente obli-
gada a realizar todas las medidas que sean necesarias y ponerlas a disposicin de la
persona discapacitada, a efecto de hacer eficaz su derecho fundamental a la educa-
cin (Voto 3820-94).
4. Proteccin a determinados bienes materiales

a) En los artculos 50 y 89 se otorga una proteccin muy especial al ambiente. La
reforma del artculo 50 en 1994, le introdujo dos prrafos relativos a la tutela del
ambiente. El segundo de ellos dispone que El Estado garantizar, defender y preser-
var ese derecho (se refiere a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado que
consagra el primer prrafo). La ley determinar las responsabilidades y las sanciones
correspondientes. En consecuencia, la proteccin del ambiente debe encaminarse a
su utilizacin adecuada e integrada con sus elementos y en sus relaciones naturales,
socioculturales, tecnolgicas y de orden poltico, para con ello salvaguardar el patri-
monio al que tienen derecho las generaciones presentes y futuras.
Para que el Estado cumpla con su obligacin constitucional de defender y preservar
el ambiente, los poderes pblicos estn autorizados para tomar todas las disposiciones,
269
RUBN HERNNDEZ VALLE
tanto legislativas como administrativas, tendentes a que el ambiente se encuentre libre de

contaminacin, que es la condicin en que se encuentra el mundo que nos rodea, cuando
las alteraciones producidas tanto por el hombre como por la naturaleza en el entorno
prximo o lejano, no sobrepasan los mximos permisibles fijados por aquellas normas.
El ltimo prrafo del artculo 50 otorga la titularidad de intereses difusos a los
ciudadanos para que puedan accionar ante los tribunales de justicia en tutela del am-
biente. El artculo 89 constitucional establece la obligacin, a cargo del Estado, de
proteger las bellezas naturales. Es evidente que la proteccin de la belleza del paisaje
est ntimamente relacionada con la defensa de la riqueza ecolgica. Por ello, proteger
la naturaleza desde el punto de vista esttico no es comercializarla ni transformarla en
mercanca, sino ms bien educar al ciudadano para que aprenda a apreciar el paisaje
esttico por su valor intrnseco. En efecto, desde el punto de vista psquico e intelec-
tual, el estado de nimo depende tambin de la naturaleza, por lo que al convertirse el
paisaje en un espacio til de descanso y tiempo libre, es obligacin del Estado y de
todos ciudadanos preservarlo y conservarlo. Ambas normas constitucionales han teni-
do importante desarrollo legislativo e institucional durante los ltimos aos, al punto
que el 26% de nuestro territorio est legalmente protegido por medio de Parques Na-
cionales, Reservas Biolgicas, etc.
b) Las cooperativas se encuentran tuteladas por el artculo 64 constitucional, segn
el cual: El Estado fomentar la creacin de cooperativas, como medio para facilitar
mejores condiciones de vida a los trabajadores. El constituyente reput que el movi-
miento cooperativo es un instrumento de organizacin social que facilita mejores condi-
ciones de vida a los trabajadores, por lo que estableci la obligacin estatal de fomentar
la creacin de aquellas. En la praxis esta obligacin ha recibido una profusa actuacin,
tanto legislativa como institucional. Por ejemplo, existe prcticamente un Cdigo Co-
operativo, que regule en detalle su organizacin y funcionamiento, al mismo tiempo que
a estas empresas se les conceden beneficios tributarios importantes. Tambin se han
creado instituciones especficas para promover el movimiento cooperativo.
c) El sector agrario, por su parte, se encuentra tutelado por el numeral 69, al
disponer que: los contratos de aparcera rural sern regulados con el fin de asegurar la
explotacin racional de la tierra y la distribucin equitativa de sus productos entre
propietarios y aparceros. Dicha norma consagra el principio de la explotacin racio-
nal de la tierra, as como el de la distribucin equitativa de sus productos entre propie-
tarios y aparceros. La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha derivado de esta norma
el principio de explotacin racional de la tierra, al disponer que: Y esto es as en virtud
de que el bien jurdico que se protege es el recurso forestal, trmino que significa la
proteccin y preservacin de la integridad del medio ambiente natural.., que existe en la
zona declarada como parque nacional y que es reconocido tanto por la legislacin inter-
nacional, por las leyes dictadas al efecto, como por las cartas polticas. En este sentido,
el artculo 69 de la Constitucin es el que habla de: explotacin racional de la tierra,
constituyndose un principio fundamental de su proteccin (Voto 5399-93).
270
De donde se deduce que dicho principio le impone al Estado y a los particulares

la obligacin de proteger y preservar los recursos naturales renovables. Como ha dicho
la jurisprudencia de la Sala Constitucional: La norma 69 de la Carta Poltica habla de
la explotacin racional de la tierra, lo que constituye un principio fundamental. En
consecuencia, son cnones del orden constitucional, aquella proteccin y preserva-
cin, as como la explotacin racional de los recursos que se han indicado (Voto
2233-93). Esta norma ha tenido profusa actuacin legislativa e institucional.
d) Los bienes culturales, cientficos, artsticos e histricos se encuentran tutelados
en el artculo 89, al establecer esta norma que: Entre los fines culturales de la Repblica
estn: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histrico y
artstico de la Nacin y apoyar la iniciativa privada para el progreso cientfico y artsti-
co. En cuanto al patrimonio ecolgico ya nos referimos lneas arriba a su contenido.
La segunda obligacin que dimana de la norma en examen es la de conservar y
desarrollar el patrimonio histrico y artstico de la Nacin. Los valores culturales e
histricos de una Nacin son su patrimonio ms preciado, pues ellos constituyen la
herencia para las generaciones futuras.
Por tanto, el Estado y todos los ciudadanos estn obligados a conservar y desarro-
llar el patrimonio histrico y artstico de la Nacin por todos los medios a su alcance.
Verbigracia, incentivando la creacin artstica, mediante el establecimiento de galeras
de exposicin, la construccin de auditorios, la instauracin de premios, la fundacin
de museos, mediante la financiacin de publicaciones, la creacin de archivos especia-
lizados, bautizando plazas y calles, erigiendo monumentos, difundiendo los valores
histricos y artsticos a travs de los programas oficiales de educacin y por los me-
dios de comunicacin, entre otros.
No slo en el artculo 89 en comentario, consagr el constituyente la obligacin del
Estado de proteger e incentivar las obras cientficas y artsticas como un valor funda-
mental. En efecto, tanto el numeral 47, relativo a los derechos de propiedad intelectual,
como el artculo l21 inciso 18, que es la norma que desarrolla en detalle las atribuciones
de la Asamblea Legislativa, se establece la obligacin especfica de legislar para hacer
posible el desarrollo cientfico y artstico del pas, mediante el establecimiento de incen-
tivos de diversa ndole. En ejecucin de tales obligaciones, el Estado ha instaurado di-
versos premios nacionales y dictado la Ley de Proteccin a la Propiedad Intelectual.
La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha sealado que: El Patrimonio Ar-
queolgico Nacional consiste bsicamente en los inmuebles y muebles, producto de
las culturas indgenas anteriores o contemporneas al establecimiento de la cultura
prehispnica en el territorio nacional, as como los restos humanos, flora y fauna, rela-
cionados con estas culturas. De lo anterior resulta el inters en la proteccin y conser-
vacin de estos hallazgos (Voto 729-96).
Sobre la proteccin de tales bienes, la Sala ha dicho que: No obstante lo anterior,
es evidente y aceptado por el recurrido que la consulta de la Coleccin Especial est
271
RUBN HERNNDEZ VALLE
sujeta a regulaciones, atendido el valor histrico de esos materiales y el deber del

Estado de preservarlos al mximo. Las medidas tomadas sobre el particular, entonces,
tienen una fundamentacin razonable, si notamos que la misma Constitucin Poltica
establece dentro de los fines culturales de la Repblica conservar y desarrollar el
patrimonio histrico (Voto 78-89).
e) Finalmente, el artculo 65 de la Constitucin establece la obligacin a cargo del
Estado de promover la construccin de viviendas populares. Esta norma ha sido
profusamente actuada en la praxis, mediante la creacin de instituciones especializa-
das en la materia, como el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo INVU , el
Ministerio de la Vivienda, el Instituto Mixto de Ayuda Social IMAS y el Banco
Hipotecario de la Vivienda, el bono de vivienda, etc.
5. Proteccin a la educacin
a) El artculo 78 de la Constitucin establece la obligacin para el Estado de
costear el sistema pblico de educacin preescolar, general bsica y la diversificada.
La misma norma tambin le crea la obligacin al Estado de facilitar la prosecucin de
estudios superiores a quienes carezcan de recursos pecuniarios.
De lo dicho se concluye que no existe un derecho a la gratuidad de la enseanza
superior. Sin embargo, el principio de solidaridad que promueve el Estado Social de
Derecho, autoriza al Estado y a los particulares para establecer mecanismos mediante los
cuales se haga posible el acceso de las personas de escasos recursos econmicos a los
estudios universitarios. Verbigracia, el sistema de financiamiento que ofrece CONAPE.
La jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre esta materia ha sido prolfica.
Ha dicho, entre otras cosas, que: La prescripcin constitucional torna imposible el
cobro de una determinada suma de dinero como requisito para ingresar a un centro
educativo pblico (Voto 902-95). Tambin ha sostenido que: Se ha producido tam-
bin una violacin al derecho de acceso a la educacin, puesto, si bien es cierto, el
Estado garantiza a sus ciudadanos el derecho a la educacin, tambin ha de garantizar
que los mecanismos de acceso a sta sean racionales y guarden proporcin entre s,
situacin que no ha ocurrido en el presente asunto en el cual se est burlando el dere-
cho que tienen los recurrentes de ingresar a la carrera de Medicina con los requisitos
(Voto 2667-94).
Sobre la gratuidad de la enseanza superior la jurisprudencia de la Sala ha sea-
lado que: Ni sobra decir que la gratuidad de la enseanza superior, sobre todo en los
pases subdesarrollados, implica para el estudiante un eventual pero no seguro disfrute
de ingresos y de posicin econmica y social bastante superior a la del promedio de la
poblacin, por lo que ms bien, el principio de solidaridad parece aconsejar que se
establezcan mecanismos mediante los cuales el acceso a personas de bajos recursos o
carentes de ellos, sin embargo todos los beneficiarios paguen el costo o contribuyan a
compensar el costo del servicio cada vez ms oneroso (Voto 2330-9l).
272
Dentro de este mismo orden de ideas, la Sala ha establecido que: Del numeral 78
de la Carta Magna, en el que se establece la gratuidad de la educacin general bsica,
de la preescolar y la diversificada, dejndose expresamente excluida la universitaria
para la que dispone que el Estado facilitar la persecucin de estudios superiores a las
personas que carezcan de recursos pecuniarios, lo que nos lleva a concluir que no
existe lesin alguna a la citada norma constitucional. Es principio de solidaridad so-
cial, propio de un rgimen democrtico como el nuestro, que los que ms tienen contri-
buyan al sostn de las instituciones pblicas, en favor de los desposedos, en el caso
concreto quien no puede sufragar sus gastos universitarios, debe tener acceso al rgi-
men de becas universitario, pero quien no posee los requisitos para ello, debe pagar su
enseanza, as un grupo mayor de ciudadanos podr tener relacin con los centros de
enseanza superior. Es obligacin del Estado establecida en el artculo 78 de la Cons-
titucin el facilitar la prosecucin de estudios superiores a las personas que carezcan
de recursos pecuniarios, para ellos los programas de becas, para los restantes un au-
mento que no es desproporcionado en el gasto de la matrcula , no puede representar
lesin alguna a la norma citada (Voto 142- 90).
b) El artculo 80, por su parte, establece que: La iniciativa privada en materia
educacional merecer el estmulo del Estado, en la forma que indique la ley. De esta
norma programtica se deriva la prohibicin para el Estado de establecer limitaciones
irrazonables o que irrespeten el principio constitucional de proporcionalidad para la
apertura y operacin de centros privados de enseanza. Desde el punto de vista de los
incentivos, el Estado puede subvencionar parcialmente los centros educativos priva-
dos, como lo hace hoy da con algunos de ellos.
La jurisprudencia constitucional patria ha dicho que: El reclamo formulado en el
amparo parte de la premisa falsa de que la creacin de una universidad por parte de
un colegio profesional, con fondos propios provenientes stos, ya sea de sus agremiados
o del Estado, en su caso, implica un desestmulo, en forma automtica, a la inicia-
tiva privada en materia educacional, mxime si se toma en consideracin que el voca-
blo estmulo contenido en el artculo 80 constitucional no implica, necesariamente,
financiamiento. En efecto, lo dispuesto en el artculo 80 de la Constitucin Poltica
conforma lo que la vieja (sic) doctrina constitucional llama una norma programtica,
cuyo contenido impone al Estado de la obligacin de dotar a la iniciativa privada, en
materia de educacin, de las condiciones adecuadas para que esa iniciativa nazca y pros-
pere, ms no as, necesariamente, dotarla de recursos econmicos (Voto 5653-96).
Tambin ha sealado que: El artculo 80 en forma expresa garantiza la iniciativa
privada en materia educacional y el necesario estmulo del Estado a esta actividad. Conse-
cuentemente, los habitantes de la Repblica tienen derecho sin ningn tipo de limitacin a
las educacin costeada por el Estado, sin perjuicio de poder acceder a la educacin priva-
da, lo que por su naturaleza no puede ser gratuita debiendo los beneficiados con la misma
solventar los gastos que le son propios (Voto 2038-9l).
c) El numeral 82 de la Carta Poltica dispone que: El Estado proporcionar ali-
mento y vestido a los escolares indigentes, de acuerdo con la ley. Esta norma ha sido
273
RUBN HERNNDEZ VALLE
poco actuada tanto legislativa como administrativamente, con la excepcin de los co-
medores escolares que funcionan en algunas escuelas ubicadas en barrios marginales y
en centros educativos situados en zonas rurales.
d) El artculo 83, por su parte, establece que: El Estado patrocinar y organiza-
r la educacin de adultos, destinada a combatir el analfabetismo y a proporcionar
oportunidad cultural a aquellos que deseen mejorar su condicin intelectual, social y
econmica.
La norma es muy ambiciosa y, por ello, ha quedado inactuada legislativa y
administrativamente, salvo la existencia de programas especficos para la educacin
de adultos, tanto a nivel de primaria como de secundaria (escuelas y colegios vesperti-
nos y nocturnos, as como la posibilidad de obtener el Bachillerato por madurez).
Dentro de este orden de ideas, la Sala Constitucional ha establecido que por ser
sta una norma programtica, por lo tanto el Estado debe, dentro de sus posibilidades
y prioridades, tratar de desarrollar polticas y programas concretos que la materialicen.
Empero, ello no quiere decir que con base en tales programas y desarrollos se pueda
imponer conductas al Estado, si todo ello depende, como se dijo, de las necesidades y
posibilidades reales y concretas que existan, en un momento determinado, para ejecu-
tarlas (Voto 3633-94).
e) Finalmente, el numeral 86 crea la obligacin a cargo del Estado para formar
profesionales docentes por medio de institutos especiales, de la Universidad de Costa
Rica y de las dems instituciones de educacin superior universitaria. Esta norma tuvo
mucha importancia durante las dcadas de los aos cincuenta, sesenta y setenta, en
que, por existir escasez de maestros y profesores, se realizaron programas intensivos
de capacitacin por medio de las denominadas Escuelas Normales y las Facultades de
Educacin de las diferentes universidades estatales. Hoy da, al haber desaparecido tal
escasez, la norma en cuestin ha perdido importancia prctica.
VI. LAS GARANTAS JURISDICCIONALES DE LOS DERECHOS PRESTACIONALES
1. Las omisiones legislativas

A pesar de lo indicado en los acpites anteriores, el incumplimiento del Estado
para satisfacer los intereses materiales que integran los derechos prestacionales, en-
cuentra un posible remedio, desde el punto de vista jurdico, en el mbito de las omi-
siones legislativas.
Sobre el concepto existen dos tesis. Una primera, recientemente sostenida en for-
ma coherente y prolija por el profesor espaol Jos Julio Fernndez Rodrguez, la
precepta como la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un
tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y con-
creto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicacin. Esta concepcin
274
restringida presenta varios defectos. Primero est elaborada en forma terica, sin fun-
damento en un ordenamiento especfico, pues en Espaa no est prevista
legislativamente la inconstitucionalidad por omisin. En segundo lugar, tiene dos ele-
mentos que, en nuestro criterio, no corresponden a la realidad del instituto, al menos
como est prefigurado en el ordenamiento costarricense. El primero de ellos es la nece-
sidad de que la omisin se haya producido, segn el citado autor, durante un tiempo
excesivamente largo. El tiempo de la inactividad legislativa no es realmente un criterio
jurdico valedero para definir si una omisin es susceptible de ser impugnada por vicios
de inconstitucionalidad. En realidad basta con la existencia de la omisin, sin que tenga
ninguna trascendencia el tiempo transcurrido desde que se promulg la Constitucin y
el momento en que se invoca jurisdiccionalmente aquella. En segundo lugar, restringir
la omisin slo a aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarro-
llo limita sin fundamento vlido las posibilidades de aplicacin de este instituto, pues
en todo ordenamiento constitucional existen numerosos principios y disposiciones
sobre todo en materia cubierta por los mal llamados derechos prestacionales que, sin
estar concebidas como normas de concreto desarrollo, establecen directrices al Estado
para satisfacer importantes pretensiones materiales de los ciudadanos. Adems, la ex-
presin obligatorio desarrollo es, en el fondo, tautolgica, pues todos los principios
y normas constitucionales son de obligatorio desarrollo. De lo contrario habra que
admitir que algunas de ellos carecen de eficacia jurdica.
Otra concepcin ms amplia y acorde con la regulacin que dicho instituto tiene
en el ordenamiento costarricense, la define como la abstencin del legislador para
desarrollar principios y preceptos constitucionales, independientemente de que sean
de obligatorio y concreto desarrollo. A diferencia de la laguna, la omisin se carac-
teriza siempre por el incumplimiento de una obligacin, expresa o implcita, de desa-
rrollar una disposicin o principio constitucional.
La doctrina italiana distingue entre omisin absoluta y omisin relativa. La pri-
mera se produce cuando falta todo tipo de actuacin normadora destinada a aplicar
el precepto o el principio constitucional. En este caso, la inconstitucionalidad reside
en la propia falta o insuficiencia de normativa por parte del Parlamento para dar
actuacin al mandato del legislador (Rubio Llorente), el cual puede ser expreso o
implcito. En otros trminos, existen preceptos y principios constitucionales que
imponen al legislador la obligacin de emitir una o un conjunto de normas que disci-
plinen algn aspecto del texto constitucional que all slo se encuentra delineado en
sus rasgos ms generales.
En cambio, se est en presencia de una omisin relativa cuando el legislador, al
disciplinar cierto instituto sobre el cual interviene en el ejercicio de sus potestades
discrecionales, omite respetar el principio de igualdad ante la ley. En otros trminos,
en los casos de omisin relativa el legislador no est obligado a actuar un principio o
precepto constitucional. Slo despus de la intervencin discrecional del Parlamen-
275
RUBN HERNNDEZ VALLE
to puede surgir un problema de legitimidad constitucional en relacin con el principio

de igualdad, dado que la omisin relativa deriva de actuaciones parciales de aqul al
disciplinar una materia slo para algunas relaciones determinadas, excluyendo otras
anlogas.
2. La tipologa de las sentencias constitucionales en materia de omisio-

nes legislativas
El Derecho Procesal Comparado ha elaborado una tipologa de sentencias consti-
tucionales para hacerle frente al problema de las omisiones legislativas. En general
existen dos tipos de sentencia constitucional que pueden remediar las omisiones legis-
lativas: a) las apelativas o de recomendacin al legislador y b) las aditivas.
a) Las sentencias apelativas o de recomendacin al legislador. Sobre el particular
existen dos modalidades: la primera, contemplada en el artculo 283 de la Constitucin
del Portugal, la cual crea un control abstracto de inconstitucionalidad por omisin. Los
sujetos legitimados para incoar el proceso son el Presidente de la Repblica, el Defen-
sor del Pueblo y, en su caso, los Presidentes de las Asambleas Regionales. Al Tribunal
Constitucional le corresponde nicamente verificar si se ha producido un incumpli-
miento inconstitucional, como consecuencia directa de no haberse adoptado las medi-
das legislativas necesarias para actuar efectivamente la Constitucin. La sentencia
estimatoria, en su caso, es meramente declarativa, pues se dirige a constatar la
inconstitucionalidad por omisin y a comunicarlo al rgano legislativo para que tome
las medidas del caso.
En una segunda vertiente, tales sentencias, que reciben diferentes nombres segn
el pas (apelativas en Espaa; monito en Italia y Appellentschidungen en Ale-
mania), se caracterizan porque dirigen recomendaciones al Parlamento de cmo legis-
lar una determinada materia o de cundo debe hacerlo, de manera que se repare una
inconstitucionalidad por omisin legislativa, tanto en los casos en que slo se reconoce
parcialmente y en favor de un determinado nmero de personas un derecho de conteni-
do prestacional, o bien cuando no exista ninguna legislacin en la materia.
Su eficacia es bastante dudosa, por lo que en Italia se terminaron construyendo las
denominadas doppia pronuncia, porque en una primera sentencia la Corte
Costituzionale advierte al Parlamento que si no legisla para equiparar a los excluidos
del derecho prestacional dentro del plazo sealado en la sentencia, se dictar una nue-
va que declarar la inconstitucionalidad de la norma originalmente impugnada por
omisin legislativa. En otros trminos, la sentencia original otorga un plazo al Parla-
mento para que colme el vaco legislativo parcial denunciado en la accin de
inconstitucionalidad. Si el legislador no cumple dentro de ese plazo con lo indicado
por el Tribunal Constitucional, entonces ste dicta una segunda sentencia que declara
inconstitucional la omisin legislativa. Se produce entonces una doppia pronuncia,
sea una sentencia inicial desestimatoria condicionante y, una segunda, de carcter
276
estimatorio, si el legislador no cumple la condicin contenida en la advertencia dirigida

a l en la primera sentencia, por lo que en Italia, de manera irnica, se ha terminado
llamndolas sentenze-delega.
En relacin con los derechos prestacionales, este tipo de sentencias presenta dos
hiptesis diferentes: en la primera de ellas, cuando se refieren a una omisin legislativa
parcial, otorgan un plazo al Parlamento para que llene el respectivo vaco legislativo, a fin
de satisfacer la pretensin material contenida en la norma constitucional actuada parcial-
mente. Si dentro del plazo fijado al efecto el Parlamento no emite la normativa correspon-
diente, en tal hiptesis la segunda sentencia declara inconstitucional la norma impugnada
por omisin legislativa y reconoce el derecho prestacional originalmente denegado a los
recurrentes.
En cambio, cuando se trata de una omisin legislativa absoluta, dado que no exis-
te una norma previa que pueda ser declarada contraria a la Carta Poltica, slo se dicta
una sentencia que indica al Parlamento que debe colmar el vaco legislativo existente.
Si ste no acatare la decisin del Tribunal Constitucional dentro del plazo fijado al
efecto, en tal hiptesis, en el ordenamiento costarricense se tendran por agotados los
procedimientos internos a fin de que el o los afectados puedan acudir a la jurisdiccin
interamericana en tutela de sus derechos, en los trminos del artculo 46.a del Pacto de
San Jos.
b) Las sentencias aditivas. En el caso de las omisiones legislativas pueden darse
dos hiptesis: la primera es aquella en que la omisin se entiende como exclusin y,
por tanto, la adicin lo que provoca es la admisin. En esta hiptesis la ausencia de
normativa no crea ningn problema en principio. Slo despus de la intervencin po-
sitiva discrecional del legislador podra surgir eventualmente una cuestin de
inconstitucionalidad por violacin del principio de igualdad. En tal hiptesis, por tra-
tarse de una omisin legislativa parcial, se recurrira al mecanismo de las sentencias de
recomendacin al legislador, analizadas en el acpite anterior.
El tema, sin embargo, se sita en una zona limtrofe entre las potestades propias
de los Tribunales Constitucionales y las funciones que corresponden a los Parlamen-
tos. Es evidente que el monopolio en la elaboracin de la legislacin es tarea de aqu-
llos, sin que los Tribunales Constitucionales pueden, en ningn caso, sustituir a los
rganos legislativos en sus tareas de fijar objetivos-fines y de la determinacin de unos
medios al servicio de aqullos, que se materializan en la produccin de normas prima-
rias con eficacia erga omnes.
Pero, por otra parte, los tribunales constitucionales son los supremos garantes del
Derecho de la Constitucin, lo que los obliga a amparar cualquier violacin, positiva o
negativa, de sus preceptos. De ah que en cada caso concreto, los tribunales constitu-
cionales, en aplicacin de la vieja tcnica de la Supreme Court norteamericana del
self restraint, deban valorar si pueden dictar sentencias aditivas de equiparacin, o si
ello es una opcin poltica que corresponde al legislador de manera exclusiva.
277
RUBN HERNNDEZ VALLE
La segunda hiptesis, en cambio, se produce en los casos de omisin legislativa

absoluta. Aqu el contraste con la Constitucin viene provocado por la inexistencia de
una regla de actuacin, por lo que el Tribunal Constitucional se ve obligado a integrar
la laguna. Aqu, por tratarse de una violacin al mandato del legislador pareciera
que, en principio, los Tribunales Constitucionales estn obligados a integrar el ordena-
miento para el caso concreto, con el fin de actuar los principios y preceptos constitu-
cionales violados con la omisin legislativa absoluta.
Sin embargo, cuando se trata de derechos prestacionales es evidente que los tribu-
nales constitucionales no pueden colmar la laguna legislativa, pues estaran invadien-
do materia propia de la esfera del legislador. Como dice un autor italiano, hoy juez
constitucional de su pas: No existe ningn monopolio de la Corte que la habilite para
declarar en va exclusiva los preceptos implcitos en la legislacin, ni siquiera para
enuclear el alcance de las reglas constitucionales...si la norma est presente en el siste-
ma, corresponde al sistema (a todos los jueces) explicitarla; si no existe, corresponde
al legislador (slo al legislador) crearla. Interviniendo la Corte, en cambio, en el pri-
mer caso viola la esfera de competencia de los jueces; en el segundo caso, la del legis-
lador (Zagrebelsky).
Si aceptramos la posibilidad de que el juez constitucional pueda emitir senten-
cias aditivas en materia de derechos prestacionales, es evidente que aqul asumira una
funcin tpicamente legislativa, pues estara ejercitando una potestad discrecional, de
naturaleza poltica, que dentro de los ordenamientos constitucionales modernos co-
rresponde ejercitar exclusivamente a los Parlamentos. Legislar sobre derechos
prestacionales implica valorar una serie de aspectos polticos, sociales y econmicos
que slo los rganos polticos del Estado estn en capacidad tcnica de realizar, ade-
ms de ser los nicos legitimados para ello dentro de un Estado Democrtico de Dere-
cho. Por tanto debe concluirse que las sentencias aditivas no son jurdicamente posi-
bles en el mbito de los derechos prestacionales, porque ello implicara convertir a los
Tribunales Constitucionales en legisladores a secas, competencia atribuida por los
ordenamientos jurdicos modernos, de manera exclusiva, a los Parlamentos.
278
NOTAS PARA LA HISTORIA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ECUADOR
NOTAS PARA LA HISTORIA

CONSTITUCIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS EN EL ECUADOR
HERNN SALGADO PESANTES

(Ecuador)
SUMARIO: I. Introduccin. II. La resistencia a la opresin in-

augura la poca colonial. III. El pensamiento de la ilustracin
en el Ecuador colonial. IV. Las reglas del debido proceso en
1810. V. El fundamento iusnaturalista de los derechos. VI. Los
derechos: de la Independencia a la Repblica. VII. La Constitu-
cin Quitea de 1812. VIII. Evolucin de los derechos durante
la Repblica. IX. La Constitucin vigente de 1978-79.
I. INTRODUCCIN
La Repblica del Ecuador en materia de derechos humanos tiene antecedentes co-
munes a los de las naciones latinoamericanas. La defensa de los derechos y libertades de
la persona fue una constante histrica, como lo fueron tambin, por desgracia, las viola-
ciones a estos atributos de la dignidad humana. La utopa de que se reconozcan los dere-
chos humanos, que se los respete y proteja eficazmente es uno de los postulados esencia-
les de nuestros pueblos y la razn de ser de toda organizacin estatal. Por esta utopa ha
trabajado infatigablemente el profesor Germn J. Bidart Campos, y por ello merece mi
homenaje de admiracin.
II. LA RESISTENCIA A LA OPRESIN INAUGURA LA POCA COLONIAL

Ao de 1545, mientras Espaa prosegua con la conquista en tierras de Amrica
meridional y el germen de la discordia se esparca por doquier, en la Gobernacin de
Quito el capitn Gonzalo Pizarro se levantaba en armas contra el Reino y sus represen-
tantes. Don Gonzalo, con el apoyo de los encomenderos establecidos en Quito, se hizo
fuerte y desconoci abiertamente la autoridad real, pensando incluso coronarse como
rey conforme lo aconsejaban los nuevos habitantes de este distrito. Finalmente sera
279
vencido por las tropas enviadas desde Espaa y ejecutado en 1548, pero la semilla de la
rebelin parece haber quedado regada en las tierras ecuatoriales.
Aos despus, en 1592, el Cabildo de Quito encabeza una violenta rebelin que,
con intervalos de paz, dur dos aos y fue secundada masivamente por el pueblo. Si
este levantamiento, conocido como la revolucin de las alcabalas, se inici como un
repudio a la creacin de nuevos impuestos, pronto los hechos dejaron traslucir que en
el fondo palpitaba el deseo de sacudirse del dominio hispnico, para lo cual no faltaron
quienes propugnaron una alianza con Inglaterra (1). Este movimiento precursor de la
libertad poltica origin un singular debate al estilo del insigne Vitoria o de Surez,
contemporneo de aquella poca. Algunos telogos de la Audiencia de Quito, al ser
requeridos sobre la licitud y legitimidad de los impuestos, de la obediencia a la autori-
dad y sobre el levantamiento popular, se vieron constreidos a pronunciarse acerca de
tan delicados temas con los mayores argumentos.
El dominico quiteo fray Pedro Bedn sobresali al dictaminar que si bien era
lcito imponer impuestos, tambin era lcita la guerra defensiva cuando la autoridad
legtima en su modo de gobernar procede injustamente, como enemigo, causando sedi-
cin y discordias. En esta hiptesis, el padre Bedn consider, adems, que no es lcito
matar a tal autoridad legtima aunque acte como opresora. Es decir, abord tambin
la cuestin del tiranicidio (2). Fray Pedro Bedn de vida ejemplar y asctica, segn las
crnicas fundament sus argumentos en Toms de Aquino y seal, con precisin de
erudito, la cita a la que haca referencia. Tambin se recuerda que su dictamen fue dado
de manera abstracta sin relacionarlo con el caso concreto que ocurra en Quito. Pero
para quienes conocieron el dictamen fue fcilmente aplicable a los hechos y, adems,
habr ejercido influencia por venir de un hombre respetado (3).
En sntesis, nuestro ilustre telogo acept y proclam el derecho de resistencia a
la opresin, derecho que casi dos siglos despus se consagrara en la Declaracin de
los derechos del hombre y del ciudadano de la Revolucin Francesa. Este singular
derecho, por obvias razones, permanecera desterrado de Amrica colonial. Por lti-
mo, es digno de mencionarse que fray Pedro Bedn sostuvo igualmente que el pueblo
(1) En este levantamiento, al igual que en la revolucin de los estancos de 1765, el pueblo
de Quito fue el real protagonista. Y el Cabildo o Municipio local hizo honor al prestigio que acompa-
ar a esta Institucin en Amrica espaola de ser fragua de las libertades y centro de proteccin del
inters de la comunidad.
(2) Contra el criterio del dominico quiteo Bedn, estuvieron los sacerdotes espaoles Diego de
Torres (jesuita) y Domingo de los Reyes (dominico). Por la opinin vertida, el P. Bedn sera desterrado
a Nueva Granada, permaneciendo cuatro aos en Bogot y en Tunja para luego regresar a Quito, donde
muri en 1621.
(3) Cfr. Federico Gonzlez Surez: Historia General de la Repblica del Ecuador, Editorial
Casa de la Cultura Ecuatoriana, Quito, 1970, volumen segundo, pgs. 217-218 y 544; Julio Tobar
Donoso: La Iglesia, modeladora de la nacionalidad, Quito, 1953, p. 250.
280
tena derecho a que se oigan las representaciones que hace a las autoridades, es decir,
reconoca el derecho de peticin.
III. EL PENSAMIENTO DE LA ILUSTRACIN EN EL ECUADOR COLONIAL

Desde mediados del siglo XVIII, surgir en la Real Audiencia y Presidencia de
Quito el pensamiento denominado de la ilustracin, el cual, a ms de la doctrina de la
escolstica espaola del siglo de oro que se haba venido desarrollando en el medio
universitario, recibir la influencia de otras corrientes europeas, especialmente las ideas
del enciclopedismo francs. Y, como sucedi en toda Amrica Hispana, la ltima d-
cada del siglo XVIII ser absorbida por la discusin apasionada de las teoras polticas
y jurdicas de la Revolucin Francesa.
Este perodo de la ilustracin se enriqueci con la visita de la Comisin Geodsica
de la Academia de Ciencias de Pars, entre 1736 y 1743, integrada por sabios como La
Condamine, Jussieu, Bouguer, Godin, cuya misin cientfica, como se sabe, era la de
medir un arco del meridiano terrestre; entre el material que trajeron para sus labores vino
tambin una gran cantidad de libros, los cuales acrecentaran a los ya existentes en esta
capital (4). Otra visita que tendr diversas repercusiones ser la de Alejandro de Humboldt,
en los inicios del nuevo siglo.
Vale destacar que las bibliotecas que posea la Audiencia de Quito, la mayora
organizadas en los Conventos, fueron abundantes en libros, selectas en contenido y
accesibles a todos; as lo calificaron visitantes ilustres, como el sabio y patriota
neogranadino Francisco Jos de Caldas (5). La biblioteca de los jesuitas en la ciudad de
Quito, luego de su expulsin en 1767, pasara a ser la Biblioteca Pblica, cuyo primer
director fue el precursor Espejo. Entre los ms ilustres cientficos, pensadores e histo-
riadores del siglo XVIII, hijos de estas tierras ecuatoriales, estn: Pedro Vicente
Maldonado, los jesuitas Juan de Velasco y Juan Bautista Aguirre, Antonio de Alcedo,
Pedro Franco Dvila, Eugenio Espejo y Jos Meja Lequerica.
El gran precursor de la independencia ecuatoriana, el Dr. Eugenio Espejo
(1747-1795) se constituy en el ms frreo defensor de las libertades en su amplio
contenido y de la igualdad de todos ante la ley, incluso fue un adelantado en sealar
los derechos de la mujer. Sembrador apasionado de ideas y doctrinas, condens en su
pensamiento la cultura de su poca, espritu multidisciplinar: mdico ilustre, periodis-
ta y osado panfletista, cultor de las bellas artes y de la literatura, y, sobre todo, poltico
(4) La filosofa, las ciencias fsicas, las modalidades de la historia poltica, etc., iban a
experimentar una sacudida con la presencia de los visitantes, cuya larga permanencia sirvi de
acicate al espritu quiteo. Gabriel Cevallos Garca: Historia del Ecuador, Coleccin L.N.S., Edito-
rial Don Bosco, Cuenca-Ecuador, 1964, pg. 199.
(5) Federico Gonzlez Surez: op. cit., volumen tercero, pg. 297.
281
visionario. Sus ideas y duras crticas le valieron la prisin y la muerte. Un hecho simb-
lico, premonitor de nuevos tiempos, y que fue atribuido a Espejo se dio el 21 de octubre
de 1794, aparecieron en Quito unas pequeas banderas, de tela roja, enarboladas en las
cruces de piedra de la ciudad, con el lema en latn Al amparo de la cruz, sed libres
(Liber est. Salva cruce). Como se ha sealado, el precursor Espejo fue la concrecin del
nuevo espritu que alentaba en los ltimos aos de la colonia y que el precursor con sus
enseanzas lo transmiti a quienes lideraron, aos despus de su muerte, la Revolucin
de Quito del 10 de agosto de 1809, muchos de ellos sus discpulos.
IV. LAS REGLAS DEL DEBIDO PROCESO EN 1810

Vale recordar el proceso criminal instaurado contra los patriotas a consecuencia
del 10 de agosto de 1809. Una vez que las autoridades espaolas recuperaron el poder,
los insurgentes fueron detenidos en su mayora y encarcelados con todo rigor, no
obstante que se haba prometido no perseguir a ningn ciudadano por este motivo
hasta que las autoridades superiores del Rey conozcan y resuelvan lo conveniente.
Este proceso abigarrado y catico, con ms de tres mil fojas, estuvo plagado de
vicios legales insubsanables que anulaban su validez, as lo patentizaron en sus alega-
tos y declaraciones muchos de los enjuiciados, especialmente dos de ellos que fueron
tan fervorosos patriotas como excelentes abogados: los doctores Juan de Dios Morales
y Manuel Rodrguez de Quiroga, cuyos alegatos son piezas magistrales de lgica y
erudicin jurdicas.
El doctor Juan de Dios Morales, en uno de sus alegatos enviados desde la prisin,
en duro reproche deca: en una causa donde las leyes son intiles y despreciadas,
desconocidos y hollados con los pies los derechos esenciales de los hombres; en que
todo se viola, todo se atropella, respirndose slo saa y venganza (6). No abundar
en mayores detalles sobre este inicuo proceso, el mismo que concluira para la mayora
de enjuiciados con el brbaro asesinato en la prisin, ejecutado por la soldadesca el 2
de agosto de 1810 mientras se encontraban inermes, con grillos y cadenas, ante el
temor de que podran ser liberados por el pueblo. En suma, aquellos diez tomos en que
est contenido el proceso atestiguan la violacin ms grosera de los ms elementales
principios de lo que hoy denominamos el debido proceso, el cual s estuvo garantizado
por la legislacin espaola de la poca (7).
(6) Carlos de la Torre Reyes: La Revolucin de Quito del 10 de Agosto de 1809, 2 edicin,
Coleccin Histrica XIII del Banco Central del Ecuador, Quito, 1990, pg. 363. Este autor es quien
mejor ha analizado el proceso instaurado a los patriotas del primer grito de independencia en
hispanoamrica.
(7) La forma soez y arbitraria con que se violent los procedimientos jurdicos es el saldo
oprobioso que qued en contra de la dominacin espaola en la Presidencia de Quito, afirma con
razn el Dr. Carlos de la Torre Reyes, op. cit., pg. 318. Para el anlisis completo del proceso ver las
pgs. 329 y sgts.
282
V. EL FUNDAMENTO IUSNATURALISTA DE LOS DERECHOS

En la Audiencia y Presidencia de Quito, el pensamiento del perodo de la ilustra-
cin segunda mitad del siglo XVIII e inicios del siglo XIX concibe a los derechos y
libertades como atributos que acompaan a los hombres desde el inicio mismo de sus
vidas, es decir, se trata de derechos inherentes al ser humano: derechos naturales dados
por Dios a sus criaturas. Como se observa, en esta concepcin hay una influencia del
pensamiento iusnaturalista del Siglo de las luces, de aquellas ideas que hallaron su
concrecin histrica en las dos clebres Declaraciones de Derechos, la norteameri-
cana y la francesa. Pero, adems, el influjo de la teologa catlica transmitida por
Espaa dar a la fundamentacin de los derechos un contenido religioso-espiritual,
lo que permitir un reencuentro con la doctrina tomista. (Espejo cita a Puffendorf,
segn P. Vargas).
La libertad fue para aquella poca histrica el mayor de los derechos y de los
bienes humanos, lo cual es comprensible ante la madurez que haban alcanzado las
ideas de emancipacin poltica y la proximidad de las luchas independistas. La liber-
tad, si bien en lato sensu se identificaba con la libertad poltica, fue aprehendida en su
amplio contenido, abarcaba desde la libertad fsica hasta la de pensamiento o libertad
de expresin en sus diversas manifestaciones, aunque establecida dentro de ciertos
lmites. Un lmite radical que prcticamente eliminaba la libertad se impuso en ma-
teria religiosa o de conciencia, donde no se toleraba ningn otro credo distinto de la fe
catlico-romana, en consecuencia tampoco se reconoca la libertad de cultos. Durante
la Colonia y la Independencia se hablar constantemente del derecho a la religin, a la
fe, pero es slo la catlica-romana y tomada dentro del marco ortodoxo fijado por los
Padres de la Iglesia y reconocido por los Concilios, particularmente el de Trento.
VI. LOS DERECHOS: DE LA INDEPENDENCIA A LA REPBLICA

Cuando la Real Audiencia y Presidencia de Quito proclama su independencia el
10 de agosto de 1809, de duracin efmera, el catlogo de los derechos fundamentales
se insertan en el marco de un pacto social; a travs del pacto se reconocen tales dere-
chos y se los consagra en el instrumento de gobierno que organizar a la sociedad. De
este modo, el pacto social, que une a los pueblos de la antigua Audiencia de Quito,
sirve de base para el ejercicio de las libertades, de la igualdad y de los dems derechos.
Aqu, nuevamente, est presente otra de las ideas que caracterizaron al siglo XVIII: la
del contrato social, como fundamento de la naturaleza del Estado o sociedad civil. En
esta materia, la doctrina que ms influy en nuestros intelectuales y letrados fue sin
lugar a dudas la expuesta por Juan Jacobo Rousseau. El pensamiento contractualista de
otros autores, particularmente el de Hobbes y de Locke, quedar relegado.
El instrumento de gobierno ser dado por el Congreso Constituyente que se insta-
la en Quito el 11 de diciembre de 1811, bajo la presidencia del Obispo Cuero y Caicedo,
y declara reasumir el ejercicio de la soberana que corresponde a las Provincias com-
283
prendidas en este Distrito. Como se recordar, fueron en nmero de tres los proyectos
de Constitucin que se presentaron, uno de ellos sali aprobado y se promulg el 15 de
febrero de 1812 con la denominacin de Pacto Solemne de Sociedad y Unin entre
las Provincias que forman el Estado de Quito.
VII. LA CONSTITUCIN QUITEA DE 1812

La Constitucin Quitea, como se conoce comnmente al Pacto de 1812, es un
honroso antecedente del constitucionalismo ecuatoriano, digno corolario de la nacin
que proclam el primer grito de la independencia en Amrica Latina un 10 de agosto de
1809 y que en el ao siguiente rubric con la sangre de sus prceres su adhesin a la
libertad. En este primer documento constitucional, del pas que ser la nacin ecuatoria-
na, se recoge el pensamiento poltico del siglo XVIII, exaltado por la Revolucin Fran-
cesa. En el Prembulo, luego de invocar el nombre de Dios, selase que: El Pueblo
Soberano del Estado de Quito en uso de los imprescriptibles derechos que Dios mis-
mo como autor de la naturaleza ha concedido a los hombres para conservar su libertad,
y proveer cuanto sea conveniente a la seguridad, y prosperidad de todos, y de cada uno
en particular... (8).
Adems de la estructuracin de los tres clsicos Poderes del Estado, que debern
permanecer separados (Art. 8), se concibe la existencia de un Supremo Congreso,
formado por una representacin nacional de diputados de las provincias, elegidos cada
dos aos, al cual se le dota de singulares atribuciones (Arts. 7 y 11). En cuanto al tema
que nos interesa, este Supremo Congreso tendr a su cargo la: proteccin y defensa de
los derechos del Pueblo y ser tambin Tribunal de censura y vigilancia para la
guarda de esta Constitucin (Art. 10). Concepcin interesantes que bien nos permi-
tira sostener que este Supremo Congreso o Tribunal establecido en 1812 viene a ser
un antecedente remoto de nuestro Tribunal de Garantas Constitucionales creado ef-
meramente en 1945 y restaurado luego con carcter definitivo a partir de la Constitu-
cin de 1967, cuyas funciones bsicas podan resumirse en dos: control de la
constitucionalidad y proteccin de los derechos fundamentales.
Satisface conocer que no pas desapercibido en aquellos aos la necesidad de
contar con un rgano del Estado encargado de brindar una tutela de carcter especial a
los derechos, adems, lgicamente, de la proteccin que corresponde dar a la funcin
judicial en los conflictos que se ventilan ante sus jueces y tribunales. La Constitucin
Quitea de 1812 no describe los diferentes derechos que se reconocen a las personas,
los seala de un modo general, en el artculo 20 se dice:
(8) Prembulo de la Constitucin Quitea de 1812. Las constituciones ecuatorianas pueden

examinarse en Ramiro Borja y Borja: Derecho Constitucional Ecuatoriano, sin editorial, Apndice,
Tomo IV, 1979.
284
El Gobierno del Estado se obliga a todos los habitantes de l y les asegura que
sern inviolables sus derechos, su religin, sus propiedades, y su libertad natural y
civil... Y, agrega esta disposicin que todo vecino y habitante puede levantar sus
quejas, y representaciones al Gobierno guardando slo la moderacin que es necesa-
ria para la conservacin del buen orden.
Por ltimo, se reconoce el derecho a elegir y ser elegido derechos polticos
aunque no se seala de modo expreso los requisitos para ser ciudadano.
VIII. EVOLUCIN DE LOS DERECHOS DURANTE LA REPBLICA

La Repblica del Ecuador, desde que se constituy como Estado independiente
en el ao de 1830, ha tenido numerosas constituciones; estos constantes cambios han
obedecido al deseo de legitimar situaciones de hecho derrocamiento del Presidente
o golpes de Estado- y no a un afn de reestructurar a las instituciones polticas o de
proyectar verdaderas transformaciones. A ello se debe que la mayora de las consti-
tuciones no presenten diferencias esenciales y sean repetitivas, son pocas las que
traen innovaciones y marcan nuevos rumbos (9).
8.1. Las vicisitudes de los derechos polticos

Como se sabe, los derechos polticos estn vinculados a la calidad de ciudadanos,
quienes ostentan la ciudadana gozan de los derechos polticos que pueden resumirse
en elegir y ser elegido, en desempear empleos y funciones pblicas, en fiscalizar los
actos de los gobernantes e intervenir en los asuntos del Estado. Hoy, para ser ciudada-
no se debe cumplir con dos requisitos: poseer la nacionalidad del Estado y tener la
edad mnima indispensable que, de modo general, son los dieciocho aos. Pero la
situacin fue diferente en los inicios de nuestra Repblica, que en esta materia -como
en otras- recibi la influencia de las doctrinas polticas europeas.
Los constituyentes de la Revolucin francesa llegaron a la conclusin de que el
sufragio no era un derecho sino una funcin pblica; en consecuencia, se deba poseer
determinadas aptitudes: de instruccin, profesional y, sobre todo, una capacidad eco-
nmica (sufragio censitario). La ciudadana se concedera a los varones que llenen
estas exigencias. La mujer quedaba excluida, pues, para aquellos tiempos no se haba
concebido la idea de que la mujer interviniera en la vida poltica del Estado, si bien ella
fuera, como se ha dicho, la figura invisible detrs del trono. Fue as como la teora del
gobierno representativo construida por el constitucionalismo clsico perdera toda
(9) Cfr. Hernn Salgado: Instituciones Polticas y Constitucin del Ecuador, ILDIS, Quito,
1987, pgs.133-134. Tambin ha existido la idea errada de que al producirse una ruptura del orden
constitucional era imprescindible convocar a una Asamblea Constituyente para retornar al sistema
democrtico.
285
su significacin democrtica al fundamentarse sobre un sufragio restringido; y, a la vez,

pondra en duda el principio poltico de la soberana popular. Con estas deficiencias el
constitucionalismo clsico busc organizar a los Estados en el siglo pasado. La Gran
Colombia tom este esquema. Igual lo hizo el Ecuador en 1830.
8.2. Los derechos polticos en las diversas constituciones ecuatorianas

La Constitucin de 1830 estableci que para ser ciudadano se deba tener una
propiedad raz de un valor libre de 300 pesos, una suma muy elevada en aquella poca,
que no era accesible ni para quienes ejercan una profesin liberal. Por ello se opt por
una alternativa: o la propiedad de 300 pesos o ejercer alguna profesin, o industria
til, sin sujecin a otro, como sirviente, domstico o jornalero (10).
La Constitucin de 1835 disminuy el valor del bien raz a doscientos pesos, pero
la suma continuaba alta; las Constituciones posteriores de 1843, 1845, 1851 y 1852
mantuvieron esta situacin que marginaba de los derechos polticos a un enorme sector
de la poblacin en posibilidad de ser ciudadanos.
En cuanto al requisito de saber leer y escribir, que durar hasta que la actual
Constitucin de 1978 lo suprima, fue tambin un factor limitante, si se considera que
los pueblos indgenas eran parte de nuestra poblacin y que stos tenan su propia
lengua. Un requisito que no tuvo en cuenta la realidad nacional (11). La condicin de
riqueza o capacidad econmica rega tambin, en mayor cuanta, para ser elegido a un
cargo pblico. Y, la designacin se haca a travs de un sufragio indirecto (12).
La Constitucin de 1861, que inici el perodo garciano, elimin el sufragio
censitario al suprimir el requisito de capacidad econmica para ser ciudadano; el dere-
cho poltico de elegir ya no depender de la riqueza, aunque s para ser elegido. Se
dispuso, adems, el sufragio directo para todos los cargos de eleccin popular; no ms
intermediarios, los ciudadanos votarn directamente por sus candidatos. Procedimien-
to que se mantiene hasta hoy y es una de las caractersticas de nuestro sufragio.
(10) Art. 12, numeral 2 de la Constitucin de 1830. Los otros requisitos fueron: saber leer y
escribir; y, la edad de 22 aos que luego se bajar a los 18 aos (Constituciones de 1835 y 1843), para
establecer despus los 21 aos como regla general.
(11) En este punto la Constitucin de 1830 no sigui el modelo de las dos Cartas
grancolombianas, que establecieron al menos un plazo para que el requisito de saber leer y escribir
fuera exigible.
(12) El sufragio indirecto era el siguiente: los ciudadanos votaban en las asambleas parroquiales
por electores, stos se reunan en las asambleas provinciales y elegan a los legisladores, stos reuni-
dos en el Congreso votaban por el Presidente y Vicepresidente de la Repblica. La Constitucin
floreana de 1843 permiti la eleccin directa de los senadores, pero para participar en tal eleccin los
ciudadanos deban tener 25 aos y un bien raz de 3.000 pesos o una renta de 300. La Constitucin
de 1852 dispuso que los electores provinciales, adems de elegir a los legisladores, elijan tambin a los
dos primeros mandatarios para que no lo haga el Congreso.
286
La Constitucin de 1869 concebida por Garca Moreno signific un retroceso

en el avance de los derechos polticos al imponer un requisito de religin para ser
ciudadano: el ser catlico. Este requisito suscit una apasionada polmica y slo exis-
ti en esta Carta.
La Constitucin de 1878 proclam la libertad de sufragio (13).
La Constitucin de 1884, del perodo progresista, puso fin a la exigencia de
capacidad econmica para ser elegido a desempear cargos pblicos sean o no de
eleccin popular; este aspecto se mantuvo como un rezago del sufragio censitario
abolido en 1861.
Las constituciones posteriores de 1897 y de 1906, del perodo liberal, no trajeron
mayores modificaciones en materia de derechos polticos.
La Constitucin de 1929, que trajo el constitucionalismo social de posguerra,
reconoci a la mujer la calidad de ciudadana. Esto permitir ampliar el cuerpo electo-
ral y avanzar hacia el sufragio universal (14).
La Constitucin de 1945 estableci definitivamente hasta hoy la edad de die-
ciocho aos para ser ciudadano.
La Constitucin de 1946 dispuso el carcter obligatorio del voto por primera
vez para los varones y facultativo para la mujer; tambin estableci que la Fuerza
Pblica no har uso del derecho al voto, norma existente hasta hoy. En la siguiente
Carta Poltica de 1967 la obligatoriedad se extendi por igual a los dos sexos.
La vigente Constitucin de 1978-79 elimin la ltima traba para que el sufragio
ecuatoriano sea verdaderamente universal: para ser ciudadano ya no se necesita saber
leer y escribir, es decir, se otorgan los derechos polticos tambin a los analfabetos, para
quienes el voto es facultativo. Esto constituye un mrito de nuestra actual Constitucin.
8.3. Evolucin de los derechos civiles

Desde el constitucionalismo clsico se estableci un catlogo de los derechos
civiles, los cuales fueron incorporados en la ley superior de los Estados. La Constitu-
cin ecuatoriana de 1830 recogera la mayora de estos derechos y las cartas posterio-
res irn agregando aquellos que faltaban, adems de mejorar sus contenidos y su for-
mulacin; en las ltimas constituciones a partir de la de 1945 se dar una adecuada
sistematizacin de todos los derechos.
(13) Los mritos de esta Carta Poltica en relacin con los derechos en general lo menciona-
remos al tratar sobre los derechos civiles. Lo mismo haremos con la Constitucin de 1906.
(14) Si comparamos con otros pases la fecha en que Ecuador reconoce el sufragio femenino,
estamos entre los primeros en haberlo hecho.
287
La Constitucin de 1830. Un resumen de los derechos civiles consagrados en 1830

es el siguiente:
La igualdad ante la ley;
Libertad personal: a no ser detenido sino por autoridad competente, salvo delito
flagrante;
Libertad de pensamiento: a expresar y publicar las opiniones, con sujecin a la
responsabilidad que establece la ley;
Derecho de propiedad, se reconoce la expropiacin por causa de utilidad pblica
y mediante justa indemnizacin; se prohbe la confiscacin;
Inviolabilidad de domicilio, salvo lo previsto por la ley;
Derecho de peticin, pero no utilizar el nombre del pueblo;
Libertad de comercio e industria;
Prohibicin de prestar servicios personales forzosos, salvo los prescritos por ley.
Entre los derechos que hoy se consideran como garantas procesales, constan:
Nadie puede ser distrado de sus jueces naturales ni juzgado por ley que no sea
anterior al delito;
En juicios penales no se obligar a testificar contra el cnyuge o parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, ni a darlo con jura-
mento en contra de s;
Las penas se aplicarn slo a los culpables.
La Constitucin de 1835 agreg:
Inviolabilidad de correspondencia, salvo lo dispuesto por la ley;
Derecho de autor;
No pueden exigirse contribuciones o impuestos sino en virtud de una ley, y deben
ser proporcionales a la capacidad econmica del contribuyente;
Prohibicin de establecer mayorazgos y bienes races no enajenables;
Los extranjeros gozan de la misma proteccin que los ecuatorianos siempre que
respeten las leyes.
La Constitucin de 1845 incluy: (15)

Nadie nace esclavo en la Repblica y quedar libre quien sea introducido en tal
condicin;
(15) No se menciona la Constitucin floreana de 1843 por no tener nada nuevo en esta
materia. Por igual razn tampoco se har mencin de la Constitucin de 1852.
288
Libertad de locomocin: los ecuatorianos pueden mudar de domicilio, salir y en-

trar en el territorio de la Repblica;
La presuncin de inocencia.
La Constitucin de 1851 estableci:
La abolicin de la pena de muerte para los delitos polticos.
La Constitucin de 1861 consagr:
El derecho de defensa, del cual nadie puede ser privado, en cualquier estado de la
causa.
La Constitucin de 1869 reconoci:

El derecho de asociarse sin armas (que despus se establecer como libertad de
reunin y de asociacin con fines pacficos).
La Constitucin de 1878 se destac por ordenar sistematizar los derechos fun-

damentales, dotndoles de un contenido jurdico ms preciso. Los derechos que nor-
malmente fueron colocados en la parte final del texto constitucional, pasan adelante y
as se mantendr en algunas Constituciones posteriores, por ejemplo en la actual. Como
aspectos nuevos pueden citarse:
La inviolabilidad de la vida, esta expresin estuvo ausente en los textos anterio-
res, queda abolida la pena de muerte no solo para los delitos polticos sino tam-
bin para los comunes, salvo el parricidio y matricidio;
Se prohbe permanecer incomunicado por ms de veinticuatro horas;
Prohibicin de torturas y de la pena de azotes (16);
Libertad para fundar establecimientos de enseanza privada con sujecin a la ley;
la enseanza primaria es obligatoria y gratuita;
Responsabilidad de los empleados pblicos por violacin de los derechos constitu-
cionales, debern responder con sus bienes y se disponen procedimientos especiales.
La Constitucin de 1884 incluy:

La prohibicin del destierro, pero sta y otras normas sobre los derechos fueron
eliminadas o restringidas por las reformas constitucionales de 1887;
Derecho de los padres a dar a sus hijos la educacin que a bien tuvieren.
La Constitucin de 1897 proclam:

La libertad de conciencia y religin: el Estado respeta las creencias religiosas y stas
no son un obstculo para el ejercicio de los derechos;
Abolicin de la pena de muerte, sin excepciones.
(16) En la Constitucin de 1906 se prohibirn de modo general las penas infamantes.
289
La Constitucin de 1906 recogi los derechos individuales en frmulas jurdicas

de mayor tecnicismo y agreg:
La prohibicin de prisin por deudas, salvo los casos establecidos por la ley;
A no ser penado sin juicio previo (principio que no haba constado en las anteriores);
La enseanza oficial es laica;
La admisin a las funciones y empleos pblicos sin otras condiciones que las
determinadas por la ley (17).
8.4. El constitucionalismo social y los nuevos derechos

Es a partir de la Constitucin de 1929 que el Ecuador instaura, propiamente, los
nuevos derechos econmicos, sociales y culturales: complemento indispensable de los
derechos civiles y polticos y a los cuales dan sentido y real concrecin. Por esta razn
pasaremos a examinar conjuntamente estos nuevos derechos y los civiles en las si-
guientes cartas polticas ecuatorianas.
La Constitucin de 1929 se distingui especialmente por introducir los derechos
econmicos y sociales, cuyo esquema es el siguiente:
Proteccin al trabajo y al trabajador;
Dispuso que la ley fije: la duracin de las jornadas de trabajo, los salarios mni-
mos con su carcter inembargable, el descanso semanal obligatorio, los seguros
sociales, la salubridad y seguridad de establecimientos industriales, el trabajo de
mujeres y nios, la regulacin de huelgas y paros (18);
Obligatoriedad de indemnizar los accidentes de trabajo;

Derecho de obreros y patronos a formar sindicatos o asociaciones profesionales;
Derecho de propiedad, limitada por su funcin social;
Propiedad del Estado sobre el subsuelo;
Prohibicin de los monopolios no autorizados por la ley;
Intervencin del Estado para la construccin de vivienda barata en pro de los
trabajadores obreros y campesinos;
Derecho a la asistencia, higiene y salubridad pblicas;
Libertad de educacin y de enseanza, cuyo presupuesto se incrementar hasta el
veinte por ciento de las rentas estatales;
(17) No consta en forma expresa la igualdad ante la ley.

(18) Antes y despus de esta Constitucin se dieron diversas leyes laborales que sern reunidas
en el Cdigo de Trabajo, promulgado en noviembre de 1938.
290
Proteccin al matrimonio, a la familia y al haber familiar; la ley proteger la materni-

dad y la infancia;
Proteccin al nio, que contar con una partida presupuestaria especial;
Derecho de los hijos ilegtimos a ser criados y educados por sus padres, a heredar-
les en la proporcin que seale la ley, a investigar la paternidad.
En materia de derechos civiles la Constitucin de 1929 agreg:

El derecho de hbeas corpus (propiamente es una garanta) para proteger la liber-
tad fsica;
La extradicin se conceder en virtud de una ley o de un tratado, pero nunca por
infracciones polticas;
En concurrencia de dos leyes penales se aplicar la menos rigurosa, aun si fuere
posterior; y,
Proclam que la enumeracin de derechos y garantas que hace la Constitucin
no es limitativa ni excluyente de otros derechos.
La Constitucin de 1945 inici la sistematizacin de los derechos fundamentales.

Sigui la orientacin dada por la Carta de 1929 y desarroll los contenidos de los nuevos
derechos econmicos y sociales, a algunos les dio demasiada extensin (carcter regla-
mentario) tal es el caso del derecho del trabajo. Hay novedad en los siguientes derechos:
En la Familia: al inscribir los nacimientos no se exigir ninguna declaracin sobre
la calidad de la filiacin; se establece el patrimonio familiar inalienable e
inembargable, regulado por la ley; los menores de edad estn sometidos a una
legislacin especial protectora y no punitiva en materia penal.
En la Educacin y Cultura: la autonoma de las universidades conforme a la ley y
creacin del patrimonio universitario; libertad de ctedra; libertad de organizacin
de profesores y de estudiantes; en las escuelas de poblacin india se utilizar el
quichua o la respectiva lengua aborigen, adems del castellano; se establece el pa-
trimonio cultural de la nacin bajo la vigilancia y custodia del Estado.
En la Economa: su rgimen responder a principios de justicia social, la propie-
dad crea obligaciones sociales, la utilizacin de la riqueza del pas, sea quien
fuere su dueo, est subordinada a los intereses de la colectividad; el Estado
regular la actividad econmica, la planificar; posibilidad de nacionalizar las
empresas privadas que presten servicios pblicos si lo exigen los intereses econ-
micos del pas; se proscribe mantener tierras incultas, se encarga a la ley su regu-
lacin; apoyo estatal para desarrollar el sistema cooperativo de explotacin agr-
cola; proteccin a la propiedad comunal.
En el Trabajo y Previsin Social: el trabajo es un deber social; las normas que
reglan el trabajo son desarrolladas en veintisis literales, tambin se ampla lo
relativo a la previsin y asistencia sociales.
291
Entre los derechos civiles fueron agregados:

La integridad personal;
Derecho a la rectificacin gratuita en el mismo medio de comunicacin social en
que se hicieron imputaciones falsas o calumniosas;
Prohibicin de suspender o clausurar peridicos, junto a otras disposiciones de
proteccin a la prensa y sus trabajadores.
La Constitucin de 1946 continu con la trayectoria del constitucionalismo social

y aunque con menos amplitud que la anterior Carta y con diferente esquema consagr
los derechos econmicos, sociales y culturales; en esta materia no hubo innovaciones.
En el campo de los derechos civiles, como aspectos nuevos pueden mencionarse:
Nadie ser obligado a declarar sobre sus convicciones polticas o creencias reli-
giosas, salvo lo previsto en la Constitucin y la ley;
Prohibicin de la pena de destierro: ningn ecuatoriano ser expatriado contra su
voluntad;
No se conceder la extradicin de un ecuatoriano en ningn caso (antes la prohi-
bicin era relativa y no se mencionaba la nacionalidad);
El hbeas corpus adquiri una regulacin ms amplia.
La Constitucin de 1967 caracterizada por su claridad y correccin idiomtica,

precis los contenidos y orden los derechos fundamentales en forma adecuada. A los
derechos civiles existentes agreg:
El amparo jurisdiccional contra la violacin de los derechos constitucionales;
El derecho a la honra y a la intimidad personal y familiar;
El derecho a la informacin y el libre acceso a sus fuentes;
Libertad de culto individual o colectivo, en pblico o privado (se precisa esta
consecuencia de la libertad religiosa proclamada desde 1897);
Los documentos obtenidos infringiendo la inviolabilidad de correspondencia no ha-
cen fe en juicio (disposicin general, ya no solo para las causas por delitos polticos);
El derecho de asilo en caso de persecucin no motivada por delitos comunes.
En cuanto a los derechos econmicos, sociales y culturales las innovaciones ms

sobresalientes, en orden al esquema establecido en dicha Constitucin, son:
De la Familia: el Estado proteger al hijo desde su concepcin y establecer dis-
minucin y exencin de las obligaciones tributarias segn el nmero de hijos.
De la Educacin: La educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la per-
sonalidad e inculcar respeto a los derechos y libertades fundamentales; favore-
cer la comprensin y tolerancia entre los grupos sociales y religiosos; y el man-
292
tenimiento de la paz (19). El carcter obligatorio de la educacin se ampli, a ms

de la primaria, al ciclo bsico. Se dispuso la erradicacin del analfabetismo. Los
recintos universitarios son inviolables.
De la Propiedad: se estableci la reforma agraria; la abolicin de las formas pre-
carias de tenencia de la tierra; las tierras baldas (sin dueo) y las abandonadas
por ms de ocho aos consecutivos sin causa legal son bienes del Estado, con
fines de colonizacin y reforma agraria; tambin le pertenecen, adems del
subsuelo, el zcalo y la plataforma submarinos.
Del Trabajo y de la Seguridad Social: se desenvuelven los principios laborales ya
establecidos por las cartas anteriores con algunas variantes; incluyndose lo rela-
tivo a la seguridad social, a la promocin popular y a la asistencia social.
De la Economa: (no se hizo mencin al sistema econmico que se implantara).
El ahorro en todas sus formas ser fomentado y protegido; se apoyar la integra-
cin econmica regional; se insertaron en el texto sendos captulos sobre la plani-
ficacin, el rgimen tributario, los regmenes monetario y bancario.
IX. LA CONSTITUCIN VIGENTE DE 1978-79

La actual Ley Fundamental ecuatoriana fue aprobada popularmente mediante re-
ferndum de opcin (se presentaron dos textos constitucionales) el 15 de enero de
1978 y entr en vigor el 10 de agosto de 1979 con la posesin del nuevo Presidente de
la Repblica, poniendo fin a un gobierno militar de facto. Esta Carta Poltica para
desarrollar los derechos fundamentales tomar como base las constituciones de 1945 y
especialmente la de 1967, cuyo esquema fue seguido.
La Carta Magna vigente fue objeto de diversas crticas respecto de algunos aspec-
tos organizativos de las instituciones polticas; sin embargo, sera difcil sostener que
la parte dogmtica relativa a los derechos haya sido deficiente, como es obvio puede
ser mejorada. Con esta finalidad las reformas constitucionales introducidas en 1996 y
luego las de la Asamblea Nacional Constituyente de 1998 han ampliado el esquema de
los derechos y han insertado disposiciones que permitan una aplicacin efectiva de los
mismos.
Las reformas promulgadas en 1996 introdujeron la institucin del defensor del
pueblo, as como el amparo y el hbeas data; algunas disposiciones enfatizando los
derechos de la mujer, otras sobre aspectos de salud y otras relativas al medio ambiente.
Igualmente se insertaron normas sobre la responsabilidad del Estado en casos de vio-
lacin de los derechos.
(19) Art. 36. Transcribimos este precepto relativo a las finalidades de la educacin como una
muestra del contenido claro y completo que existe en las formulaciones jurdicas de esta Carta.
293
Las reformas de la Asamblea Nacional Constituyente, codificadas y promulgadas

el 11 de agosto de 1998, ampliaron ms que los derechos las frmulas de redaccin,
cuidando de que conste en el texto constitucional determinadas disposiciones conteni-
das en los instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados
por el Ecuador, es decir, de normas que ya son obligatorias. La tcnica constitucional
de la sntesis de lo breve y sumario cedi el paso al anhelo de hacer de la Ley
Suprema un libro abierto donde la ciudadana encuentre sus derechos y tambin sus
deberes y se eduque en ellos.
Lo ms positivo en materia de derechos en estas reformas ltimas son los dere-
chos colectivos de los pueblos indgenas que se extienden tambin a los pueblos ne-
gros, minoritarios con relacin a los primeros. El reconocimiento, con jerarqua cons-
titucional, de los derechos de los pueblos indios significa un importante progreso na-
cional, all se recogen disposiciones constantes en el Convenio 169 sobre Pueblos
Indgenas y Tribales de 1989 (20).
Estos derechos concretan las aspiraciones de los pueblos indios a asumir el con-
trol de su forma de vida, de su desarrollo socio-econmico y de sus prioridades. Se
consagra el respeto a su identidad y a su cultura en todas sus manifestaciones, incluido
sus conocimientos y prcticas de medicina tradicional. El derecho a mantener la pose-
sin ancestral de las tierras comunitarias y a conservar su propiedad, salvo en el caso
de utilidad pblica; no pagarn el impuesto predial por estas tierras; no podrn ser
desplazados (21).
Finalmente, concluiremos sealando que las reformas constitucionales de la Asam-
blea, en el mbito de los derechos humanos, abarcan diversas cuestiones que debern
ser examinadas en todo su alcance y sentido para poder valorarle debidamente.
(20) Aprobado por la 76a Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra junio de 1989.
(21) Artculos 83 al 85 de la Constitucin codificada.
294
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN CUBA (1901-1952)
EL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD EN CUBA
(1901-1952)
FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO

(Espaa)
SUMARIO: I. El control de constitucionalidad en la primera

Constitucin de Cuba, de 1901. II. El control de
constitucionalidad en la Ley de 31 de marzo de 1903. III. Las
Leyes Constitucionales de 1934 y 1935 y el nacimiento de la
accin pblica de inconstitucionalidad. IV. El Tribunal de Ga-
rantas Constitucionales y Sociales en la Constitucin de 1940.
V. La Ley nm. 7, de 31 de mayo de 1949, de creacin del Tri-
bunal de Garantas Constitucionales y Sociales. VI. La Ley Cons-
titucional de 4 de abril de 1952 y el final de la experiencia cuba-
na del control de la constitucionalidad.
I. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA PRIMERA CONSTITUCIN DE CUBA,

DE 1901
La primera Constitucin, de la Repblica de Cuba, de 1901, se encontraba, en

cierto modo, hipotecada por la Enmienda Platt, llamada as en recuerdo del senador
norteamericano que la propuso y en la que hallara su apoyo poco despus el Tratado
suscrito entre la Isla y los Estados Unidos en el ao 1903 que, de alguna manera,
recortaba la soberana del nuevo Estado independiente, y que se mantuvo en vigor
hasta que en 1934 fue anulado por iniciativa del Presidente Roosevelt.
La citada Constitucin iba a acoger en su articulado la idea de la supremaca
constitucional, atribuyendo al Tribunal Supremo la facultad de decidir sobre la
constitucionalidad de las leyes y normas infralegales. En efecto, el inciso cuarto de su
art. 83 otorgaba al supremo rgano jurisdiccional la facultad de decidir sobre la
constitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, cuando fuere objeto de contro-
versias entre partes.
295
El proceso de elaboracin de tan trascendental precepto es casi imposible de des-

entraar, pues en ninguno de los trece Proyectos, totales o parciales, que se presenta-
ron a la consideracin de la Asamblea Constituyente aparece enunciado en la forma en
que se plasm definitivamente, si bien es de notar que en seis de ellos se propuso la
adopcin de este instituto procesal, bien que con distintos conceptos y alcances.
Merino Brito (1) ha considerado como un hecho indiscutible que los constituyentes
cubanos de 1901, tanto en la elaboracin de sus proyectos particulares como en el
definitivo de Constitucin, tuvieron como modelo la Constitucin norteamericana, pues
quisieron dar no slo una Carta Fundamental similar a la de los Estados Unidos, sino
tambin los resortes con que el pueblo norteamericano contaba para asegurarse el ple-
no disfrute de sus derechos constitucionales.
Tal consideracin no puede, sin embargo, dejar de suscitarnos algunas precisiones y
matices. Es indudable, desde luego, el fuerte influjo ejercido por el modelo constitucional
norteamericano en la materia que nos ocupa y en otros diferentes aspectos del cdigo
constitucional. No es ajeno a ello el notable rol que se suele admitir que tuvo en la Asam-
blea Constituyente Gonzalo de Quesada, quiz el mejor conocedor en Cuba del Dere-
cho norteamericano (2). Sin embargo, a nuestro entender, es igualmente irrefutable que
algunos modelos latinoamericanos estuvieron muy presentes, al menos en la mente de
algunos constituyentes. El mejor ejemplo de esta incidencia de los sistemas acuados, en
relacin con el control de constitucionalidad, por otros pases del rea iberoamericana lo
hallamos en el Proyecto presentado por Leopoldo Berriel, inequvocamente revelador de
una concepcin del control de constitucionalidad muy diferente de la norteamericana.
En el Proyecto Berriel, la norma equivalente a la que acogera el inciso cuarto del
art. 83 del texto final de la Constitucin, prevea como atribucin peculiar del Tribu-
nal Supremo la de resolver definitivamente sobre la constitucionalidad de los actos
legislativos que hayan sido objetados por el Gobierno, Tal norma haba de comple-
mentarse con la previsin del art. 52, a cuyo tenor: Cuando un proyecto de ley fuese
objetado por el Ejecutivo por inconstitucional y las Cmaras insistieran en l, ratifi-
cndolo, debe pasar el proyecto al Tribunal Supremo de Justicia para que dentro de
seis das decida si es o no asequible; obligando el fallo afirmativo al Ejecutivo a la
sancin de la ley, y quedando archivado el proyecto en otro caso.
El Proyecto de Berriel es claramente tributario del modelo colombiano de la Cons-
titucin de 4 de agosto de 1886, obra en gran medida de Miguel Antonio Caro quien,
como reconoce Uribe (3), traz la arquitectura de las nuevas instituciones en los debates
efectuados en el seno de la Asamblea Nacional de Delegatarios.
(1) Eloy G. Merino Brito: El recurso de inconstitucionalidad y su jurisprudencia, Cultural

S.A., La Habana, 1938, pg. 10.
(2) Ibdem, pgs. 11 y 14.
(3) Diego Uribe Vargas: Las Constituciones de Colombia, vol. I, 2a ed., Ediciones Cultura
HispnicaInstituto de Cooperacin Iberoamericana, Madrid, 1985, pg. 190.
296
La Constitucin colombiana, que con diversas reformas se mantuvo en vigor ms

de un siglo, opt por un modelo de control de constitucionalidad que el propio Caro
denomin plan de veto. A tenor de su art. 90: Exceptase de lo dispuesto en el art.
88 (obligacin del Presidente de la Repblica de sancionar todo proyecto de ley que,
una vez reconsiderado en segundo debate por previa objecin presidencial, fuese adop-
tado por dos tercios de los votos en cada una de las Cmaras) el caso en que el proyecto
fuese objetado por inconstitucional. En este caso, si las Cmaras insistieren, el proyec-
to pasar a la Corte Suprema para que ella, dentro de seis das, decida sobre su
exequibilidad. El fallo afirmativo de la Corte obliga al Presidente a sancionar la ley. Si
fuere negativo, se archivar el proyecto. Esta norma encontraba su complemento en
el inciso cuarto del art. 151, de conformidad con el cual se atribua a la Corte Suprema
decidir definitivamente sobre la exequibilidad de actos legislativos que hayan sido
objetados por el Gobierno como inconstitucionales.
El texto constitucional colombiano, de modo un tanto sorprendente, ignoraba la
accin popular de inconstitucionalidad, que haba sido contemplada por la Ley Org-
nica de la Administracin y Rgimen Municipal, de 22 de junio de 1850 (4), y que no
habra de ser constitucionalizada sino hasta el Acto Legislativo nm. 3 de 31 de octubre
de 1910, que proceda a una profunda reforma constitucional que, segn Restrepo (5),
culminaba todo el proceso de noventa y nueve aos abierto con la Constitucin de la
Provincia de Cundinamarca de 1811 y orientado a la afirmacin constitucional explci-
ta del principio de supremaca constitucional.
El plan de veto de Caro no era en modo alguno una frmula original. Por el
contrario, tena un origen bien visible en el Ecuador donde ya la Constitucin de 1869
lo haba establecido en trminos muy similares, pasando de ah a la Constitucin ecua-
toriana de 1878 que lo contempl aun con mayor nitidez (6).
Ms ampliamente an, creemos que puede sostenerse que el control de
constitucionalidad se ha vinculado con mucha frecuencia en Iberoamrica a los con-
flictos suscitados entre Legislativo y Ejecutivo con ocasin del procedimiento legisla-
tivo, siendo por lo mismo un control preventivo que se desencadena con ocasin de la
interposicin de un veto presidencial a un proyecto de ley en trmite, o ya aprobado
(4) Cfr. al respecto Allan R. Brewer-Caras: Instituciones Polticas y Constitucionales,

tomo VI (Justicia Constitucional), Editorial Jurdica Venezolana-Universidad Catlica del Tchira, 3a
ed., Caracas-San Cristbal, 1996, pgs. 541-550.
(5) Carlos Restrepo Piedrahita: Tres ideas constitucionales, Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 1988, pg. 55.
(6) Cfr. al efecto, Hernn Salgado Pesantes: El control de constitucionalidad en la Carta
Poltica del Ecuador, en el colectivo, Una mirada a los Tribunales Constitucionales. Las experien-
cias recientes (nm. 4 de Lecturas Constitucionales Andinas), Comisin Andina de Juristas, Lima,
1995, pgs. 167 y sgts; en concreto, pgs. 168-169.
297
por el Congreso, por razn de su supuesta inconstitucionalidad. La aparicin del Tribu-

nal Constitucional en Chile, en 1970, ilustra a la perfeccin sobre el rasgo que acaba de
sealarse.
Si retornamos de nuevo al Proyecto de Leopoldo Berriel, se puede constatar su
mimetismo con la frmula constitucionalmente acuada en Colombia en 1886 y, ms
amplia o genricamente, su conexin con una de las pautas ms comunes del control
de constitucionalidad iberoamericano. Ciertamente, la frmula de Berriel no prospera-
ra en el texto definitivo de la Constitucin, pero su influjo no dejara de manifestarse
con claridad en ulteriores normaciones y, en menor medida, en el propio devenir inme-
diato del control de constitucionalidad en Cuba, con la desvinculacin del mismo del
modelo norteamericano. No cabe ignorar, a este respecto, la posicin influyente de
Berriel, miembro de la Comisin redactora del Proyecto de Constitucin que a la pos-
tre sera el texto definitivo.
A todo lo expuesto ha de aadirse una reflexin adicional. El control de
constitucionalidad en Cuba, ya desde su mismo origen en 1901, presentaba una dife-
rencia sustancial en relacin con el modelo norteamericano de la judicial review: el
monopolio por parte de la Corte o Tribunal Supremo del control de constitucionalidad,
rasgo que se incardina en uno de los caracteres ms peculiares del control de
constitucionalidad en Amrica Latina, por lo menos durante una larga etapa de su
accidentada historia constitucional, como ha significado Grant (7). Nos referimos al
extraordinario fortalecimiento del rol de la Corte Suprema de Justicia como guardin
de la Constitucin, rasgo que, a nuestro entender, es tributario en buen grado de la
accin popular colombo-venezolana de mediados del siglo XIX.
Por todo lo expuesto, no debe extraar en exceso que, como recuerda Merino (8),
la Comisin redactora del Proyecto de Constitucin definitivo manifestase dos crite-
rios en cuanto a la significacin y alcance de la norma acogida por el art. 83: uno el
redactarla y otro despus cuando, puesta a votacin, se pidi por algn asamblesta
constituyente aclaracin de la misma, circunstancia en la que Leopoldo Berriel, en
nombre de la Comisin, se referira al recurso que podr utilizarse ante el Tribunal
Supremo, que tendr un carcter especial y en su da desenvolver la ley procesal.
Parece claro que mientras el criterio omisivo de toda referencia a un recurso responda
a la prctica judicial norteamericana, donde la judicial review no se llevaba a cabo a
travs de un recurso especfico sino como una cuestin procesal previa en el curso de
una litis cualquiera, a instancia de una de las partes, el criterio alusivo al recurso se
separaba del modelo norteamericano, incardinndose en el modelo acuado en ciertos
pases iberoamericanos.
(7) James Allan Clifford Grant: El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes
(una contribucin de las Amricas a la Ciencia Poltica), Facultad de Derecho, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, Mxico, 1963, pg. 78.
(8) Eloy G. Merino Brito: El recurso de inconstitucionalidad..., op. cit., pgs. 14-15.
298
No debe sorprender esta doble interpretacin llevada a cabo por un miembro de la

Comisin en nombre de ella si se tiene presente, adems de todo lo ya expuesto, de un
lado, la poca nitidez de ideas existente en esta materia entre los constituyentes, y de
otro, el hecho de que ya en alguno de los Proyectos presentados se manejaba explcita-
mente la idea de un recurso. As, el Proyecto del general Jos B. Alemn prevea en el
punto que nos ocupa que: El Tribunal Supremo enjuicia y juzga: 1) Recursos de
inconstitucionalidad de una ley. En este contexto se explica que la Ley de 31 de
marzo de 1903, sobre constitucionalidad de las leyes, desarrollara con enorme ampli-
tud el inciso cuarto del art. 83 de la Constitucin, separndose frontalmente del mode-
lo norteamericano, en lo que sera el primer paso significativo en orden a la ulterior
evolucin del control de constitucionalidad.
II. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA LEY DE 31 DE MARZO DE 1903

La Ley de 31 de marzo de 1903 (9), en perfecta coherencia con la posicin susten-
tada por la Comisin redactora del Proyecto de Constitucin, expuesta por Berriel al
aclarar el alcance de la norma acogida por el inciso cuarto del art. 83, vino a desarro-
llar este precepto con gran amplitud, contemplando una doble va para el planteamien-
to de la controversia de inconstitucionalidad: la va casacional, cuando la controversia
se suscitara en el curso de una litis, y la va directa, conocida como recurso de
inconstitucionalidad por va de casacin, que, en realidad, no era, como advierte Me-
rino (10), sino un recurso de casacin por infraccin de ley constitucional. Ambas vas,
aunque pudiera parecer lo contrario, se diferenciaban con claridad.
La normativizacin de esta doble va supona y esta era la gran novedad que
aportaba la Ley de 1903 la posibilidad de instar el control de constitucionalidad por
parte del Tribunal Supremo al margen de actuaciones judiciales, lo que entraaba el
alejamiento definitivo del modelo norteamericano y la aproximacin a otros sistemas
existentes, como ya se ha significado, en algunos pases de Iberoamrica. El control de
constitucionalidad, en sintona con lo dispuesto en la Constitucin, se atribua por el
art. 1 de la Ley al Tribunal Supremo exclusivamente respecto de leyes, decretos o
reglamentos.
Las controversias sobre la constitucionalidad suscitadas al hilo de una litis eran
ampliamente contempladas, pudiendo cualquiera de las partes de un juicio civil, crimi-
nal o contenciosoadministrativo, sostener o alegar la inconstitucionalidad de la nor-
ma en cuestin en cuyo caso el juez o tribunal competente para conocer del litigio se
haba de abstener de dictar resolucin sobre ese extremo, consignndolo as en la sen-
tencia, pudiendo las partes interponer el recurso de casacin o apelacin ante el Tribu-
(9) El texto legal puede verse en Rodolfo Reyes: La defensa constitucional (Recursos de
inconstitucionalidad y amparo), Espasa-Calpe, Madrid, 1934, pgs. 361-364.
(10) Eloy G. Merino Brito: El recurso de inconstitucionalidad..., op. cit., pg. 16.
299
nal Supremo, fundndolo en la mencionada inconstitucionalidad. Tratndose de jui-

cios en que no fuese posible la formalizacin de ninguno de esos recursos, el art. 4 de
la Ley posibilitaba la interposicin de un recurso de casacin por infraccin de ley
contra la sentencia dictada en ltima instancia, fundndolo exclusivamente en la
inconstitucionalidad de la norma legal o infralegal aplicada, debiendo citarse requi-
sito procesal inexcusable como ley infringida un precepto de la Constitucin.
El art. 8 de la Ley regulaba la que poda tildarse de va directa, esto es, la
controversia surgida al margen de una litis. A tenor del mismo: Toda persona a
quien se aplique, fuera de actuaciones judiciales, una ley, decreto o reglamento que
estime inconstitucional, tendr el derecho de manifestarlo por escrito, dentro de los
cinco das siguientes a la notificacin, a la autoridad o funcionario que lo haya aplica-
do, anuncindole su intencin de acudir al Tribunal Supremo de Justicia para que de-
cida la controversia. En sus sucesivos prrafos, el precepto estableca una serie de
particularidades procesales respecto de los acuerdos que tuvieren su origen en los
Consejos provinciales, Ayuntamientos, Gobernadores de provincia. Alcaldes y funcio-
narios de la Administracin.
En la interpretacin que del art. 8 de la Ley de 1903 hara el Tribunal Supremo (11),
ste exigira como condicin indispensable de xito y a fin de que la contienda no
degenere en un mero debate terico, que la disposicin cuya inconstitucionalidad se
arguye haya sido aplicada efectivamente, sirviendo de fundamento de la denegacin
del derecho que al promovente, segn l, la Constitucin le otorga. En sintona con
esta doctrina, el Tribunal Supremo interpretara que carece de accin para reclamar la
declaracin de inconstitucionalidad que demanda como parte afectada, quien impugna
una medida general legislativa o reglamentaria que modifica en un determinado aspec-
to el derecho positivo (...), que por su generalidad y abstraccin respecto de toda per-
sona no permite admitir que con su promulgacin, dndole carcter y fuerza obligato-
ria para todos, se ha aplicado a un caso concreto (12).
En definitiva, la jurisprudencia dejaba inequvocamente claro que el recurso de
inconstitucionalidad planteado a travs de la va directa no otorgaba a cualquier perso-
na una suerte de habilitacin para instar del Tribunal Supremo la depuracin del orde-
namiento jurdico, a semejanza de la accin popular de inconstitucionalidad; ms
restrictivamente, el citado recurso poda ser interpuesto por quien se viese efectivamente
afectado en sus intereses por la aplicacin particularizada de la norma considerada
contraria a la Constitucin.
Los efectos de las Sentencias dictadas por el Supremo en el ejercicio de esta
facultad de control de constitucionalidad eran contemplados por el art. 23 de la Ley, de
acuerdo con el cual: Las resoluciones que dicte el Tribunal Supremo conforme a esta
(11) Sentencia del Tribunal Supremo nm. 23, de 28 de marzo de 1935.

(12) Sentencia del Tribunal Supremo nm. 44, de 4 de octubre de 1935.
300
Ley, surtirn los mismos efectos que las ejecutorias de dicho Tribunal en materia civil.
Esta norma supona que la sentencia de inconstitucionalidad resolva el caso particular,
es decir, sus efectos se circunscriban al caso concreto, eran efectos inter partes.
Con todo, se puede encontrar una significativa salvedad a la anterior regla gene-
ral. A ella alude Merino (13), quien recuerda que las denominadas declaratorias de
nulidad del Supremo, hechas al amparo del art. 37 de la Constitucin, producan la
invalidacin total y absoluta de la ley, como norma de carcter general, contrayndose
exclusivamente a los llamados derechos individuales, circunstancia que no puede de-
jar de ponerse en conexin con un rasgo peculiar del nacimiento del control judicial de
constitucionalidad en Amrica Latina: su estrechsima vinculacin con la tutela y sal-
vaguarda de los derechos constitucionales.
La Ley de 17 de marzo de 1922 (14) introdujo una sustancial modificacin en los
efectos de las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad. De conformidad con
su art. 1, cuando el Tribunal Supremo en Pleno, en virtud de un recurso fundado
nicamente en la inconstitucionalidad de una ley, decreto o reglamento, declarase la
inconstitucionalidad de la disposicin impugnada, anular la resolucin recurrida si
mediante esa declaracin no pudiera subsistir, y en su lugar dictar la que proceda. El
art. 2 habilitaba, sin embargo, al Tribunal para dejar subsistente la resolucin impug-
nada no obstante ser declarada su inconstitucionalidad, debiendo en tal caso el Tribu-
nal expresar en su sentencia las razones de su decisin, previsin que difcilmente
encontraba justificacin a nuestro modo de ver.
La cuestin fundamental que suscitaban las normas citadas era la de si la referen-
cia del art. 1 de la Ley a la anulacin de la resolucin recurrida estaba consagrando la
nulidad de una norma de carcter general y dando, en consecuencia, efectos erga omnes
a la declaratoria de inconstitucionalidad. En una lectura aislada del precepto pareciera
ser esa la interpretacin ms lgica, pero en una interpretacin sistemtica de la norma
legal tal conclusin, a nuestro juicio, deba ser desechada.
El art. 4 de la Ley, la norma creemos que ms innovadora de la misma en el punto
que nos ocupa, dispona que cuando el Tribunal Supremo declarara inconstitucional en
ms de dos sentencias un decreto, reglamento, resolucin o disposicin de carcter gene-
ral, la autoridad que la hubiese dictado haba de proceder, en el plazo de los veinte das
siguientes al de la publicacin de la sentencia en la Gaceta Oficial, a derogar o modificar
la disposicin, salvando la infraccin de la Constitucin en que la norma general en
cuestin hubiese incurrido. Transcurrido ese plazo sin que la autoridad actuase en uno u
otro sentido, la disposicin impugnada perda toda su eficacia, dejando de ser obligatoria
en todo aquello que hubiere sido declarado contrario a la Constitucin.
(13) Eloy G. Merino Brito: El recurso de inconstitucionalidad..., op. cit., pg. 17.
(14) El texto legal puede verse en Eloy G. Merino Brito: El recurso de inconstitucionalidad...,,
op. cit., pgs. 117-119.
301
Una previsin como la anterior supona, respecto de las disposiciones de rango

infralegal, y en el supuesto exclusivo de no actuacin por parte de la autoridad que
dict la norma reglamentaria contraria a la Constitucin, el reconocimiento de un efec-
to erga omnes a la declaratoria de inconstitucionalidad, efecto que se supeditaba asi-
mismo a la existencia de, al menos, tres sentencias en el mismo sentido, siendo de esta
forma la tercera de ellas la que desencadenaba tal efecto general transcurridos veinte
das sin que la norma en cuestin fuese derogada o modificada para hacerla, en este
ultimo caso, compatible con la Constitucin.
La Ley de 1922 vena de esta forma, en relacin con las normas reglamentarias que
no con las leyes, a separarse de la frmula del efecto inter partes acuado como regla
general que, como ya expusimos, admita alguna excepcin en la Ley de 1903. Era un
primer paso en una direccin en la que se avanzara decisivamente doce aos despus.
III. LAS LEYES CONSTITUCIONALES DE 1934 Y 1935 Y EL NACIMIENTO DE LA ACCIN

PBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD
La Ley Constitucional de 3 de febrero de 1934 iba a crear en Cuba la accin

pblica de inconstitucionalidad ms tarde recepcionada por la Constitucin de 1940.
La Ley de 1934 dej subsistente el recurso de parte afectada regulado por la Ley de
1903, creando a la par una accin pblica que podan interponer ante el Tribunal Su-
premo 25 ciudadanos, accin que encuentra su antecedente en el Proyecto de Refor-
mas Constitucionales de 1928, que creaba dicha accin aunque exiga para interponer-
la un conjunto de 500 ciudadanos en el pleno goce de sus derechos civiles y polticos.
Ello da una idea de la rpida evolucin que experimenta el control de constitucionalidad
en Cuba y de su radical separacin del modelo norteamericano.
Junto a la legitimacin de parte afectada o de 25 ciudadanos para interponer un
recurso de inconstitucionalidad, el art. 38 de la Ley de 1934 estableca una nueva accin
pblica ejercitable en todo tiempo por un solo ciudadano con la finalidad de requerir del
Tribunal Supremo la invalidacin por inconstitucional de cualquier ley que disminuyera,
restringiera o adulterara derechos constitucionalmente garantizados.
La norma legal que nos ocupa no se limitaba a crear estas acciones, con la subsi-
guiente notabilsima ampliacin de la legitimacin procesal activa, sino que modifica-
ba de forma sustantiva los efectos de las sentencias declaratorias de la
inconstitucionalidad. A tenor de su art. 78: Declarada la inconstitucionalidad de una
ley, decretoley, decreto, reglamento, orden, disposicin o acto de cualquier clase, no
podr aplicarse nuevamente en ninguna forma ni con ningn pretexto. Esta previsin,
separndose de las determinaciones de carcter general de las Leyes de 1903 y 1922,
se inclinaba de modo inequvoco en favor de los efectos erga omnes de toda sentencia
declaratoria de inconstitucionalidad, con independencia ya de la naturaleza, legal o
infralegal, de la norma declarada contraria a la Constitucin.
Cabe aqu tambin recordar que una frmula anloga fue recepcionada por el ya
citado Proyecto de Reformas Constitucionales de 1928, bien que en este Proyecto no
302
cristalizado se exiga la unanimidad de los miembros del Tribunal Supremo en Pleno y,

caso de no darse, los efectos generales no se producan hasta tanto la Ley no fuese
objeto de una segunda sentencia declaratoria de su inconstitucionalidad.
La Ley Constitucional del 11 de junio de 1935 reprodujo en su literalidad la
normacin dada a los recursos de inconstitucionalidad por la Ley de 1934, con lo que
vino a dejar definitivamente consolidado, sobre basamentos nuevos, el control de
constitucionalidad. Un buen ejemplo de este cambio de orientacin nos lo proporciona el
empeo del legislador de 1934 y 1935, de que no prevaleciera por defectos de forma un
vicio de inconstitucionalidad, como recuerda Nin y Abarca (15). Ello se tradujo, a su vez,
en un cambio jurisprudencial por parte del Supremo orientado a facilitar el ejercicio de la
accin de inconstitucionalidad con vistas a restringir el rechazo de este tipo de recursos
en base a meros defectos formales, algo muy habitual bajo la vigencia de la Ley de 1903.
Esta nueva visin de los recursos de inconstitucionalidad se reflej en un incre-
mento sustancial del nmero de controversias constitucionales de que iba a conocer el
Tribunal Supremo (16). Y as, como ejemplo, mientras entre 1903 y 1908 el Pleno del
Tribunal Supremo slo dict 31 sentencias de inconstitucionalidad, entre 1934 y 1937,
ese nmero se elev a 271 sentencias. Las Leyes Constitucionales de 1934 y 1935
sentaron de esta forma las bases de una nueva concepcin que iba a propiciar, a nuestro
juicio, la constitucionalizacin pocos aos ms tarde del que, en cierto modo, anticipa
lo que aos despus habrn de ser los primeros Tribunales Constitucionales de
Iberoamrica. Nos referimos al Tribunal de Garantas Constitucionales y Sociales, crea-
do por la Carta constitucional de 1940.
IV. EL TRIBUNAL DE GARANTAS CONSTITUCIONALES Y SOCIALES EN LA CONSTI-

TUCIN DE 1940
El 8 de junio de 1940 terminaba sus trabajos la Convencin Constituyente,
promulgndose en La Habana el da 5 de julio la nueva Constitucin (17). La Constitu-
cin de 1940, como apunta Garca Belaunde (18), representaba la concrecin de diver-
(15) Mario Nin y Abarca: El recurso de inconstitucionalidad en la Constitucin de 1940, en
Revista Cubana de Derecho, ao XV, nm. 4, octubre-diciembre 1941, pgs. 485 y sigs.; en concreto,
pg. 489.
(16) Cfr. al efecto los datos que facilita Eloy G. Merino Brito: El recurso de
inconstitucionalidad..., op. cit., pg. 18.
(17) La Constitucin de la Repblica de Cuba fue publicada en la Gaceta Oficial de 8 de julio
de 1940. Su texto puede verse en la Coleccin Legislativa Cubana, vol. II, Jess Montero, Editor, 6
ed., La Habana, 1955.
(18) Domingo Garca Belaunde: El Tribunal de Garantas Constitucionales y Sociales de Cuba
(1940-1952), en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nm. 4, 2000, pgs. 125 y

sigs.; en concreto, pg. 135.
303
sas experiencias que venan desde atrs y ello, a nuestro entender, se iba a manifestar
con meridiana claridad en lo que se refiere al control de constitucionalidad, objeto de
una muy detallada regulacin por la Norma constitucional.
Las grandes novedades de la Carta de 1940 en la materia que abordamos eran, de
un lado, la creacin en el seno del Tribunal Supremo de Justicia, a modo de Sala
formalmente integrada en el mismo, de un Tribunal de Garantas Constitucionales y
Sociales al que la Constitucin dedicaba una Seccin especfica (la tercera) dentro de
su Ttulo XIV, relativo al Poder Judicial, y de otro, la casustica regulacin, en otra
Seccin del mismo Ttulo (la sptima), bajo el rtulo De la inconstitucionalidad, de
los aspectos ms relevantes del control de constitucionalidad, y entre ellos: la legitima-
cin procesal para instar la declaracin de inconstitucionalidad, los efectos de tal de-
claratoria, el principio de publicidad de las sentencias constitucionales, el procedi-
miento de interposicin de los recursos de inconstitucionalidad, e incluso la habilitacin
de jueces y tribunales para plantear ante el Tribunal de Garantas una consulta de
inconstitucionalidad (creemos que as se la podra llamar) respecto de cualquier nor-
ma que hubieren de aplicar en una litis, procedimiento que recordaba el regulado en
trminos muy prximos por el art. 100 de la Constitucin Espaola de 1931, que ten-
dra, en este punto al igual que en otros, una influencia notable sobre el texto funda-
mental cubano.
A) Naturaleza del Tribunal

La primera cuestin que se suscita a la vista de la regulacin constitucional es la
relativa a la naturaleza del Tribunal de Garantas. Si atendemos a la literalidad del art.
172 de la Constitucin hay que concluir que nos hallamos, lisa y llanamente, ante una
Sala del Tribunal Supremo de Justicia, circunstancia que podra conducirnos a pensar
que el modelo cubano entronizado en 1940 era el pionero en la orientacin que aos
despus, en la reforma constitucional de 1968 que se lleva a cabo en la Constitucin de
1886, arraigara en Colombia con la creacin en el seno de la Corte Suprema de Justi-
cia de una Sala Constitucional. Sin embargo, esta interpretacin ha de ser desechada,
pues ms all de la ubicacin orgnica en el seno del Tribunal Supremo, poco o nada
tienen que ver la Sala Constitucional creada en Colombia en 1968 y el Tribunal de
Garantas Constitucionales y Sociales cubano. Bstenos con sealar una decisiva dife-
rencia que atae a las funciones respectivas. Mientras la Sala Constitucional colombia-
na desempeaba una funcin puramente asesora de la Sala Plena de la Corte Suprema,
pues el art. 214 de la Constitucin, tras su reforma de 1968, atribua a la Corte Supre-
ma de Justicia en Sala Plena la decisin definitiva sobre las acciones de inexequibilidad,
correspondiendo a la Sala Constitucional el estudio previo y, ms all de la letra de la
Constitucin, como advierte Restrepo (19), la preparacin de los proyectos de fallo para
(19) Carlos Restrepo Piedrahita: Tres ideas constitucionales, op. cit., pg. 70.
304
la Sala Plena, el Tribunal de Garantas cubano era el rgano competente, a la vista del art.
182 de la Constitucin, para conocer, entre otros asuntos, de los recursos de
inconstitucionalidad. No estamos, pues, ante una Sala Constitucional en el sentido que a
este tipo de rganos se ha dado en algunos pases iberoamericanos por el influjo colom-
biano en gran medida. Estamos ante un rgano que desborda esa caracterizacin.
Ya su misma denominacin, tributaria, como otros muchos aspectos de la institu-
cin, del Tribunal de Garantas Constitucionales creado en Espaa por la Constitucin
de 1931, es bien significativa. Mientras las otras tres Salas de Justicia del Supremo
reciben la denominacin de: Sala de lo Civil, Sala de lo ContenciosoAdministrativo y
de Leyes Especiales y Sala de lo Criminal (art. 21 de la Ley Orgnica del Poder Judi-
cial en adelante LOPJ tras su modificacin por el art. 7 de la Ley nm. 7 de 1949,
de creacin del Tribunal de Garantas Constitucionales y Sociales en adelante LTGC,
que suscita este comentario), esta Sala de creacin constitucional ad hoc recibe un
rtulo ms propio de un verdadero Tribunal Constitucional que de una Sala de la Corte
Suprema. Ciertamente, se trata de un rasgo poco sustantivo, pero que no por ello deja
de encerrar un cierto significado.
Ms all de lo puramente semntico, no deja de resultar revelador que el Tribunal
de Garantas fuese objeto, de igual forma que el Tribunal Supremo de Justicia, de una
Seccin especfica en el marco del Ttulo referente al Poder Judicial, de igual forma
asimismo que el Tribunal Superior Electoral o el Ministerio Fiscal. Y tambin es signi-
ficativo que el Tribunal de Garantas no fuese contemplado por la Ley Orgnica del
Poder Judicial, siendo por el contrario objeto de regulacin por una Ley ad hoc
como es la que suscita este comentario. De otro lado, desde el punto de vista funcional,
mientras las otras tres Salas de Justicia del Supremo estaban llamadas, primigeniamente,
a conocer de los recursos de casacin, el Tribunal de Garantas era competente para
conocer de un amplio elenco de asuntos (que le encomendaba el art. 182 de la Consti-
tucin) que nada tenan que ver, o casi nada, pues se poda identificar una salvedad al
respecto, con la casacin. Por lo dems, de la relevancia dada por el constituyente cubano
a la materia del control de constitucionalidad ilustra el hecho, ya referido, de que dedicara
una de las Secciones del Ttulo XIV, relativo al Poder Judicial, a la inconstitucionalidad,
de la que haba de conocer de modo especfico el rgano que nos interesa.
Por cuanto antecede, parece que puede concluirse que el Tribunal de Garantas en
modo alguno poda ser considerado sin mayores precisiones como una Sala del Supre-
mo en la lnea de la Sala Constitucional colombiana. Ahora bien, poda ser tildado de
verdadero Tribunal Constitucional, anticipndose con ello a los Tribunales Constitu-
cionales europeos de la segunda postguerra? Un conjunto de elementos y rasgos pare-
can oponerse tambin a esta apreciacin. Nos referiremos a ellos.
En primer trmino, el Tribunal no slo no se presentaba como un rgano indepen-
diente del Poder Judicial, como era el caso del Tribunal de Garantas Constitucionales
de la Segunda Repblica Espaola, sino que, bien al contrario, se incardinaba en la
estructura orgnica del propio Tribunal Supremo de Justicia.
305
En segundo lugar, su integracin se acomodaba a las reglas generales que regan

la de las restantes Salas, con algunas particularidades, como la de acoger dos Magis-
trados ms que las restantes Salas, o como la de quedar integrado de un modo peculiar
cuando conociera de asuntos constitucionales, supuesto en el que haba de estar presi-
dido por el Presidente del Supremo, formando parte del Tribunal un mnimo de quince
Magistrados, nmero elevadsimo si se tiene en cuenta que el total de Magistrados del
Supremo era de veintisis (adems de los cuatro Presidentes de cada una de las Salas).
En tercer trmino, los integrantes del Tribunal de Garantas se elegan por idnti-
co procedimiento que el pertinente para los dems Magistrados del Supremo, no
exigindoseles ninguna especializacin ni gozando de un estatuto jurdico diferencia-
do. Por ltimo, el Tribunal de Garantas no era un rgano jurisdiccional especializado
para conocer en exclusiva de asuntos constitucionales; por contra, tambin eran de su
competencia los asuntos relativos a la legislacin social o, por poner otro ejemplo, los
recursos contra los abusos de poder. Los argumentos expuestos, y algunos otros que
podran aadirse, han conducido a algn sector de la escasa doctrina que fuera de la
Isla caribea se ha hecho eco de la para nosotros muy sugestiva experiencia cubana, a
considerar que el rgano que nos ocupa era una Sala Constitucional pero con otro
nombre y, si acaso, un embrin de Tribunal Constitucional (20).
Calificar este rgano de Sala Constitucional exigira, cuando menos, reconducirlo
a la categora de las llamadas por Fix-Zamudio (21) Salas Constitucionales autno-
mas, que constituyen un paso adelante en relacin a la Sala Constitucional colombia-
na, y entre las que podramos recordar las de Costa Rica, El Salvador y Paraguay. Otra
cuestin diferenciada es que alguna de estas Salas, an estando integradas orgnica-
mente en la Corte Suprema, funciona con absoluta autonoma incluso respecto de la
propia Corte Suprema. Es el caso de la Sala Constitucional de Costa Rica, creada en
virtud de la reforma constitucional llevada a cabo por la Ley N 7128, de 1989, y regula-
da por la Ley N 7135, de 11 de octubre de 1989, Ley de la Jurisdiccin Constitucional,
cuyo art. 14 dispone que la Sala Constitucional y su jurisdiccin estarn sometidos ni-
camente a la Constitucin y a la Ley, mientras que su art. 13 establece que la jurispru-
dencia y los precedentes de la jurisdiccin constitucional son vinculantes erga omnes,
salvo para s misma. Y en tal caso hasta qu punto tiene sentido hablar de que la
jurisdiccin constitucional la ejerce una Sala de la Corte Suprema? Esta ubicacin org-
nica no tendr ms consecuencias que los Magistrados de la Sala en cuestin sern
elegidos de acuerdo con idntico procedimiento que los integrantes de las dems Salas
del Supremo y que estarn sujetos al mismo rgimen orgnico y disciplinario, determina-
cin que hace suya el art. 4 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional de Costa Rica.
(20) Domingo Garca Belaunde: El Tribunal de Garantas Constitucionales..., op. cit., pg. 139.
(21) Hctor Fix-Zamudio: Los Tribunales y Salas Constitucionales en Amrica Latina, en el
colectivo, Estudios jurdicos en homenaje a don Santiago Barajas Montes de Oca, UNAM, Mxi-
co, 1995, pgs. 59 y sigs.; en concreto, pgs. 71-73.
306
Si retornamos al Tribunal cubano, en la direccin aludida, con ciertos matices,

desde luego, se ha de subrayar que ste monopolizaba el control de constitucionalidad,
lo que entraaba un sistema de jurisdiccin constitucional concentrada, convirtindose
en el nico rgano jurisdiccional competente en asuntos constitucionales, lo que le
situaba por encima de las otras tres Salas del Tribunal Supremo en cuanto que sus
Sentencias proyectaban sus efectos, como despus veremos, frente a todos. Adems,
en el mbito constitucional, las dems Salas, en cuanto tribunales de justicia que eran,
venan obligadas a evacuar una consulta al Tribunal de Garantas sobre la
constitucionalidad de cualquier norma que hubieran de aplicar en juicio y que estima-
ran vulneradora de preceptos constitucionales relativos a derechos o garantas (art.
194 de la Constitucin, desarrollado por el art. 77 de la Ley nm. 7/1949, LTGC). En
definitiva, como afirmaba Posada en relacin con el Tribunal de Garantas Constitu-
cionales de 1931 (22), estamos ante una institucin que no debe considerarse sometida a
ninguna otra, sino en los trminos de la Constitucin misma.
Ciertamente, algn matiz se puede suscitar frente, por ejemplo, a la actual Sala
Constitucional de Costa Rica. Si sus miembros (siete Magistrados propietarios y doce
suplentes, de acuerdo con el art. 4 de la Ley nm. 7135) son elegidos especficamente
para esta Sala, el Tribunal de Garantas cubano, al conocer asuntos constitucionales,
vea complementada su composicin como Sala de Justicia del Supremo con la ads-
cripcin al mismo de otros Magistrados: el Presidente del Supremo, que lo haba de
presidir; los tres Presidentes de las otras tres Salas de Justicia, y los dos Magistrados
ms antiguos del Tribunal Supremo. Ello daba un protagonismo a miembros de otras
Salas en el ejercicio por el Tribunal de Garantas de su funcin ms significada, el
control de constitucionalidad, lo que desnaturalizaba un tanto ese funcionamiento como
Sala autnoma a que con anterioridad nos referamos.
Las paradojas y contradicciones que se advierten cuando tratamos de caracterizar
este rgano, y que se nos presentan tanto si se intenta comparar con las Salas Constitucio-
nales como con los Tribunales Constitucionales son deudoras de una particular evolu-
cin histrica y de un momento histrico en el que se van a recepcionar unas influencias
de otros pases que van a ser determinantes del diseo dado finalmente a la institucin.
Parece fuera de toda duda, a la vista de la evolucin histrica del control de
constitucionalidad que se ha descrito, que Cuba fue progresivamente separndose del
modelo norteamericano de la judicial review, que en realidad nunca fue recepcionado
en plenitud, pese a su indudable influencia. Al influjo producido por los sistemas de
otros pases latinoamericanos, Colombia y Venezuela muy singularmente, se unira el
fuerte impacto que en este mbito habra de ejercer la Constitucin Espaola de 1931
y, por su intermedio, las nuevas doctrinas europeas sobre la defensa constitucional,
que tan bien compendiara entre nosotros Rodolfo Reyes.
(22) Adolfo Posada: Tratado de Derecho Poltico, tomo 2, 5 ed., Librera General de
Victoriano Surez, Madrid, 1935, pg. 548.
307
La Convencin Constituyente de 1940 asume el que podramos llamar modelo

europeokelseniano, pero lo recepciona acomodndolo a uno de los rasgos que desde
mediados del siglo XIX pareca ser ms comn y consistente en buen numero de pases
iberoamericanos: el monopolio ejercido por la Corte Suprema en las controversias
constitucionales (23) (24). Y fruto de esta mixtura nace el Tribunal cubano que, sin poder
en rigor ser considerado como un Tribunal Constitucional en su sentido ms propio, s
que puede ser considerado, a nuestro juicio, como la primera experiencia iberoame-
ricana que, muy tempranamente, reflejar, parcial, impropia o desnaturalizadamente
si se prefiere, el modelo europeo de los Tribunales Constitucionales. Si se piensa que
en Europa, inmersa en 1940 en el fragor de la guerra, aun habrn de pasar bastantes
aos hasta que las primeras Constituciones de la postguerra sienten el punto de par-
tida para la consolidacin y ulterior eclosin de estos rganos de impronta kelseniana,
se puede valorar aun en mayor medida la trascendencia del paso dado por los constitu-
yentes cubanos.
B) El perfil orgnico del Tribunal

El Tribunal de Garantas tena una doble composicin segn conociera de asuntos
constitucionales o sociales. En el primer caso, bajo la presidencia del Presidente del
Supremo, haba de quedar integrado, como ya se dijo, al menos por quince Magistra-
dos. En el segundo, por nueve, esto es, su Presidente y los ocho Magistrados que lo
integraban. La previsin constitucional (art. 172) sera desarrollada por la LTGC en el
sentido que expusimos en un momento precedente.
Si se recuerda que el Tribunal Supremo en su conjunto, de acuerdo con el art. 20
LOPJ, tras su modificacin por la LTGC, se hallaba integrado por un total de 31 miem-
bros (su Presidente, los cuatro Presidentes de las Salas de Justicia y 26 Magistrados, 6
por cada Sala con la excepcin del Tribunal de Garantas, integrado por 8), se puede
apreciar la relevancia que se otorga al conocimiento de los asuntos constitucionales, al
integrar el Tribunal de Garantas prcticamente la mitad del numero de miembros del
Supremo.
Aunque la Constitucin de 1940 institua la Carrera judicial (art. 175), estable-
ciendo la oposicin como va de ingreso en la misma, exceptuaba de ello a los Magis-
trados del Tribunal Supremo, que eran nombrados por el Presidente de la Repblica de
(23) Cfr. al efecto James Allan C. Grant: El control jurisdiccional de la constitucionalidad de
las leyes, op. cit., pgs. 81 y sigs.

(24) No es casual que entre las Disposiciones Transitorias de la Constitucin encontremos una
Disposicin nica a la Seccin segunda del Ttulo XIV, a tenor de la cual: En tanto se cree la Sala de
Garantas Constitucionales y Sociales a que se refiere el art. 172 de esta Constitucin y se nombren
sus Magistrados, continuar conociendo de los recursos de inconstitucionalidad, segn se regulan en
la Ley Constitucional de 11 de junio de 1935, el Pleno del Tribunal Supremo de Justicia.
308
una terna propuesta por un colegio electoral de nueve miembros, designados a su vez
del siguiente modo: cuatro por el Pleno del Tribunal Supremo, de su propio seno; tres
por el Presidente de la Repblica, y dos por la Facultad de Derecho de la Universidad
de La Habana, debiendo reunir los cinco ltimos los requisitos exigidos para ser Ma-
gistrado del Tribunal Supremo y no pudiendo pertenecer a la Facultad de Derecho los
nombrados por sta. Este colegio electoral se constitua para cada designacin, no
pudiendo volver a integrarlo sino transcurridos cuatro aos aquellos componentes que
no fueran Magistrados.
El Presidente del Tribunal Supremo y los cuatro Presidentes de Sala (y por tanto,
entre ellos, el Presidente del Tribunal de Garantas;) eran nombrados por el Presidente
de la Repblica a propuesta del Pleno del Tribunal Supremo. Estos nombramientos y
los de los propios Magistrados del alto rgano jurisdiccional deban recibir la aproba-
cin del Senado.
La Constitucin (art. 180) exiga que, en todo caso, 1a terna de entre la que el
Presidente de la Repblica haba de nombrar a cada Magistrado del Tribunal Supremo
comprendiera, por lo menos, a un funcionario judicial en servicio activo que hubiere
desempeado sus funciones durante un mnimo de diez aos. A su vez, el art. 59 LOPJ,
tras su reforma por la LTGC, dispondra que la terna para Presidente del Tribunal
Supremo o para Presidente de Sala haba de incluir el menos a un Magistrado del
propio Tribunal Supremo que hubiera desempeado funciones judiciales durante un
mnimo de diez aos.
Como puede apreciarse, y ya se indic con anterioridad, los Magistrados y el
Presidente adscritos al Tribunal de Garantas quedaban absolutamente equiparados a
los restantes Magistrados y Presidentes de Sala del Supremo tanto en lo referente al
procedimiento de designacin, como en lo relativo a su estatuto jurdico.
C) Competencias del Tribunal

La Constitucin de 1940, en su art. 174, d/, atribua al Tribunal Supremo de Jus-
ticia la competencia para decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos
leyes, decretos, reglamentos, acuerdos, rdenes, disposiciones y otros actos de cual-
quier organismo, autoridad o funcionario.
La norma es reveladora de la mixtura a que antes aludiramos. En sintona con
ese rasgo comn a otros pases del rea, de que la Corte Suprema monopolizara el
control de constitucionalidad, el precepto citado encomienda al Tribunal Supremo di-
cha funcin de control. Pero esa genrica atribucin competencial no se traduce en que
el Tribunal Supremo en Pleno conozca realmente de los asuntos constitucionales. El
influjo del modelo europeo, acomodado a la tradicin iberoamericana en la materia, se
traducir en el otorgamiento de esa funcin de control de constitucionalidad a una Sala
especfica del Tribunal que, por sus competencias, que no desde luego por su diseo
orgnico, recuerda al Tribunal de Garantas Constitucionales creado en Espaa en 1931.
309
Y en base a todo ello, el art. 182, a/ encomendar efectivamente al Tribunal de Garantas

el control de constitucionalidad.
El art. 182, norma de apertura de la Seccin relativa al Tribunal de Garantas,
enumeraba los asuntos de que haba de conocer el citado rgano. No se trataba de una
enumeracin exhaustiva, que agotara todas las competencias del referido rgano, pues
otros preceptos constitucionales (as, los artculos 131, 186 y el mismo 174) tambin le
encomendaban el conocimiento de otros asuntos constitucionales. Ms tarde, la Ley
nm. 7/1949, LTGC le atribuira, adicionalmente, algunas nuevas competencias de las
que no nos haremos eco ahora.
A la vista de los preceptos de la Carta de 1940 y circunscribindonos a los asun-
tos propiamente constitucionales, las atribuciones encomendadas por el Tribunal de
Garantas podan ser sistematizadas del siguiente modo:
a) Control normativo de constitucionalidad de las normas generales por va de

accin directa. Dentro de esta modalidad de control haban de ubicarse las competencias
asumidas por el Tribunal en virtud del art. 174, d), al que ya aludimos, y por mor del
art. 182, a), que atribua al Tribunal la competencia para conocer de los recursos de
inconstitucionalidad contra las leyes, decretos-leyes, decretos, resoluciones o actos
que nieguen, disminuyan, restrinjan o adulteren los derechos y garantas consignados
en la Constitucin. La Carta constitucional vena as a distinguir, no sin cierta ausencia
de claridad en el elemento diferencial, varias modalidades de recurso de
inconstitucionalidad, algunas de las cuales, a su vez, podan ser objeto de otros subtipos,
desarrollados en detalle por la Ley nm. 7/1949, LTGC.
Uno de los criterios a los que se poda atender para la diferenciacin era el del
vicio de inconstitucionalidad. Y as, genricamente, poda identificarse un recurso de
inconstitucionalidad contra normas de carcter general sustentado en cualquier vicio
de inconstitucionalidad y, junto a l, otro recurso de la misma naturaleza aunque fun-
damentado esta vez de modo especfico en la vulneracin de derechos constituciona-
les. Por ltimo, una tercera modalidad de recurso de inconstitucionalidad basado en
que la norma impugnada impide el libre funcionamiento de los rganos constituciona-
les. Cada una de estas modalidades tendra un tratamiento particularizado en la Ley de
creacin del Tribunal de Garantas, siendo de recordar ahora la diversidad de
legitimaciones procesales legalmente contempladas respecto de cada tipo de recurso.
b) Control normativo de constitucionalidad de las normas generales por va inci-

dental.
El art. 182, b) de la Constitucin, inspirndose muy directamente en el art. 100 de
la Constitucin espaola de 1931 (25), habilitaba al Tribunal de Garantas para conocer
(25) Recordemos que el art. 100 de la Constitucin de la Segunda Repblica de 1931 dispona
que cuando un Tribunal de Justicia hubiera de aplicar una ley que estimara contraria a la Constitu-
310
de las consultas de jueces y tribunales sobre la constitucionalidad de las leyes, decre-

tos-leyes y dems disposiciones que hayan de aplicar en juicio. Complementando tal
norma, el prrafo tercero del art. 194 de la Constitucin dispona que cuando un Juez
o Tribunal considerase inaplicable cualquier ley, decreto-ley, decreto o disposicin
por estimarla vulneradora de la Constitucin, haba de suspender el procedimiento y
elevar el asunto al Tribunal de Garantas a fin de que ste se pronunciara sobre la
constitucionalidad del precepto en cuestin.
Una modalidad sui generis de control incidental, esto es, de control normativo
de constitucionalidad desencadenado con ocasin de la aplicacin de una norma de
carcter general en un juicio de que conozca la jurisdiccin ordinaria o la jurisdiccin
especial, la hallamos en el art. 194, a) de la Constitucin, que habilitaba para pedir la
declaracin de inconstitucionalidad a los interesados en los juicios, causas o negocios
de que conozcan la jurisdiccin ordinaria y las especiales. De esta forma ciertamente
impropia, la Constitucin reconoca una nueva va incidental de control. La Norma
Suprema no precisaba el instrumento procesal a travs del cual podra instarse tal con-
trol de constitucionalidad. Sin embargo, este cauce de control recordaba en gran medi-
da otra modalidad que haba tenido permanente presencia en Cuba desde la Ley de 31
de marzo de 1903: el recurso de casacin por infraccin de ley constitucional. Y en
tales trminos la contemplara a la postre el art. 22 de la Ley nn. 7/1949.
c) Control normativo de constitucionalidad de las reformas constitucionales.

A esta modalidad de control se refera el apartado d) del art. 182, que encomenda-
ba al rgano que nos ocupa el conocimiento de la validez del procedimiento y de la
reforma constitucionales.
d) Control normativo de constitucionalidad de los acuerdos de una o ambas C-

maras legislativas que infrinjan los preceptos constitucionales reguladores de las rela-
ciones entre ambos Cuerpos colegisladores.
A esta competencia se refera el art. 131 de la Constitucin, con cierta impropie-
dad, relativamente subsanada por el art. 61 de la Ley nm 7/1949, en cuanto que la
norma constitucional fundaba el recurso de inconstitucionalidad en la vulneracin no
cin, suspender el procedimiento y se dirigir en consulta al Tribunal de Garantas Constituciona-

les. El espritu de 1a norma no era nuevo, pues cabe asimismo recordar que ya el art. 89.2 de la
Constitucin Federal de la Repblica Austriaca de 1920 haba contemplado un control incidental por
parte del Tribunal Constitucional a instancia de cualquier tribunal; sin embargo, este control inciden-
tal se circunscriba a la legalidad de una norma reglamentaria que el tribunal hubiera de aplicar en una
litis de la que estuviera conociendo. Se trataba, pues, de un control de legalidad de las normas
reglamentaras, no de un control de constitucionalidad de las leyes. Cfr. al efecto, Charles Eisenmann:
La Justice Constitutionnelle et la Haute Cour Constitutiomielle dAutriche, Econmica-Presses
Universitaires dAix-Marseille, Paris, 1986, pgs. 185-187.
311
de la Constitucin, sino de la Ley de Relaciones entre ambas Cmaras. El citado art. 61

de la Ley nm. 7/1949 establecera como fundamento de este recurso la violacin del
art. 131 que, como se acaba de decir, se remita a su vez a la Ley de Relaciones entre
los Cuerpos colegisladores. A la par, el antedicho art. 61 LTGC, al hilo del mismo
precepto constitucional, ampliara el recurso que nos ocupa a cualquier acuerdo de una
o de ambas Cmaras que infringiera las disposiciones constitucionales que rigen la
formacin de las leyes, o lo que es igual, las normas constitucionales ordenadoras del
procedimiento legislativo.
e) Tutela del derecho a la libertad personal a travs del cauce especfico del recur-
so de habeas corpus, por va de apelacin, o cuando hubiere sido ineficaz la reclama-
cin ante otras autoridades o tribunales (art. 182, c) de la Constitucin).
Aadamos que el art. 29 de la Constitucin diseaba un procedimiento sumarsi-
mo de habeas corpus ante los tribunales ordinarios de justicia a fin de que toda
persona que se encontrase detenida o presa fuera de los casos o sin las formalidades y
garantas previstas por la Constitucin y las leyes, fuera puesta en libertad. Al margen
ya de los asuntos constitucionales, el Tribunal de Garantas era competente para cono-
cer de otras cuestiones, entre ellas: los recursos contra los abusos de poder, las cuestio-
nes jurdicopolticas y las de legislacin social que la Constitucin y la ley sometieran
a su consideracin y, finalmente, los recursos de apelacin contra determinadas resolu-
ciones del Tribunal Superior Electoral.
El ltimo de los recursos citados se hallaba contemplado por el art. 186 de la
Constitucin, si bien a l tambin se refera el art. 194, calificndolo como recurso de
inconstitucionalidad (en su prrafo quinto) al significar que: Los recursos de
inconstitucionalidad, en los casos enumerados en los artculos 131, 174, 182 y 186 de
esta Constitucin, se interpondrn directamente ante el Tribunal de Garantas Cons-
titucionales y Sociales. No obstante esta calificacin, no creemos que se tratara
aqu realmente de un asunto constitucional o, si se prefiere, de control de
constitucionalidad, sino de una cuestin de mera legalidad ordinaria. El Captulo
VIII de la Ley nm. 7/1949, al regular estos recursos de apelacin contra las resolu-
ciones del Tribunal Superior Electoral, creemos que corroboraba inequvocamente
nuestra anterior apreciacin al distinguir esos recursos de apelacin de los recursos de
inconstitucionalidad contra resoluciones del Tribunal Superior Electoral que vulnera-
ran preceptos constitucionales, que haban de regirse, con carcter general, por las
normas previstas por la Ley 7/1949 para los recursos de inconstitucionalidad segn la
modalidad de control de que se tratase.
D) Legitimacin procesal para accionar

La legitimacin procesal para accionar era tambin contemplada por la Constitu-
cin de 1940 en dos de sus preceptos: uno, el art. 83, ubicado en la Seccin relativa al
Tribunal de Garantas, se refera con notabilsima amplitud a quines podan acudir
312
ante el Tribunal; otro, el art. 194 aluda de modo especfico a las personas que podan
instar del Tribunal la declaracin de inconstitucionalidad.
Esta diferenciacin careca de rigor, pues, como la regulacin de la Ley 7/1949
vendra a corroborar, otras personas e instancias distintas de las mencionadas en el art.
194 quedaran legitimadas para requerir del Tribunal la declaratoria de
inconstitucionalidad; adems, si se confrontan las dos normas constitucionales se ad-
vierte un cierto solapamiento entre ellas. A qu pudo responder, pues, esta doble y no
muy rigurosa determinacin de la legitimacin procesal activa?
A nuestro entender, la nica razn que puede explicar el primer prrafo del art.
194, norma de apertura de la Seccin que llevaba por rtulo De la inconstitucionalidad,
es la necesidad sentida por los constituyentes de reiterar la legitimacin procesal que
ya se estableciera por la Ley Constitucional de 3 de febrero de 1934, a la que ya
aludimos. De hecho, el primer prrafo del art. 194 viene a condensar las previsiones de
los artculos 38 y 78 de la referida Ley de 1934.
En efecto, a tenor del primer prrafo del art. 194, la declaracin de
inconstitucionalidad poda pedirse:
a) Por los interesados en los juicios, causas o negocios de que conozca la jurisdic-
cin ordinaria y las especiales.
b) Por veinticinco ciudadanos que justifiquen su condicin de tales.
c) Por la persona a quien afecte la disposicin que se estime inconstitucional.
En definitiva, legitimacin de la parte afectada en una litis; legitimacin para
interponer una accin pblica por parte de veinticinco ciudadanos al margen ya de
toda afectacin, con la sola finalidad de instar la depuracin del ordenamiento jurdico
de aquellas normas viciadas de inconstitucionalidad, y, finalmente, legitimacin de
una sola persona frente a una norma que le afectase (hay que presuponer que en sus
derechos o intereses legtimos).
El constituyente cubano mantena as uno de los ms relevantes logros de la Ley
de 1934. Pero, en realidad, iba a ir ms all de lo ya alcanzado seis aos atrs, pues el
art. 183 contemplaba, en trminos an ms amplios, las personas, instituciones u rga-
nos que podan acudir al Tribunal de Garantas, hay que presuponer que para instar del
mismo el control de constitucionalidad o la tutela del derecho a la libertad personal.
La norma en cuestin habilitaba, sin necesidad de prestar fianza, para acudir ante
el Tribunal de Garantas a:
a) El Presidente de la Repblica, el Presidente y cada uno de los miembros del
Consejo de Gobierno (expresin con la que en algunos preceptos constituciona-
les as, por ejemplo, en el art. 167 se aluda al Consejo de Ministros, a cuyo
frente se situaba el Primer Ministro), del Senado, de la Cmara de Representantes
y del Tribunal de Cuentas, los Gobernadores, Alcaldes y Concejales.
313
b) Los Jueces y Tribunales.

c) El Ministerio Fiscal.
d) Las Universidades.
e) Los organismos autnomos autorizados por la Constitucin o la Ley.
f) Toda persona individual o colectiva que haya sido afectada por un acto o disposi-
cin que considere inconstitucional.
Si la enumeracin transcrita ya es reveladora de la extraordinaria amplitud con que la
Constitucin contempla la legitimacin procesal activa, tal amplitud an se expande
ms a la vista de la previsin del penltimo prrafo del propio art. 183, que legitima a
las personas no comprendidas en los incisos transcritos para acudir al Tribunal de Ga-
rantas siempre que presten la fianza marcada por la Ley. Ello significaba una legitima-
cin prcticamente universal, que cuando se manifestaba desvinculada de cualquier inte-
rs particular especfico, por tanto como accin pblica, tan slo quedaba sujeta al
depsito de una fianza.
Esta amplsima visin de la legitimacin procesal era en el fondo tributaria de la
accin popular de inconstitucionalidad colombovenezolana y tambin, qu duda cabe,
de la Constitucin Espaola de 1931, cuyo art. 123, 5) habilitaba para acudir ante el
Tribunal de Garantas Constitucionales a toda persona individual o colectiva, aunque
no hubiere sido directamente agraviada. Como fcilmente puede apreciarse, la enume-
racin del art. 183 aun era ms expansiva que la ya por s amplia del prrafo primero
del art. 194, circunstancia que, como ya significamos, converta a ste en an ms
innecesario. Por lo dems, la Ley nm. 7/1949 desarrollara esta cuestin de la legiti-
macin procesal con una enorme proyeccin expansiva.
E) Efectos de las sentencias del Tribunal de Garantas

Hemos de abordar, en ltimo trmino, las previsiones constitucionales en torno al
valor y efectos de las sentencias del Tribunal de Garantas cubano, a la par que nos hare-
mos eco de algn principio procedimental tambin constitucionalizado. El art. 194, en
su prrafo sexto, prescriba que si el recurso de inconstitucionalidad adoleciere de algn
defecto de forma, el Tribunal haba de conceder un plazo al recurrente para que lo
subsanara. Esta norma era tributaria de las Leyes Constitucionales de 1934 y 1935 que,
como ya indicamos en otro momento, se inspiraban en este punto en la necesidad de que
no prevaleciera por defectos formales del recurso un vicio de inconstitucionalidad en
una determinada norma. Bien es verdad que, como recuerda Nin y Abarca (26), con ante-
rioridad a la Constitucin de 1940 y bajo la vigencia de las Leyes Constitucionales de
1934 y 1935, determinados defectos de forma, catalogados como tales por la jurispru-
(26) Mario Nin y Abarca: El recurso de inconstitucionalidad en la Constitucin de 1940, op.
cit., pg. 489.
314
dencia del Supremo anterior a 1934, se haban convertido tras la entrada en vigor de la
Ley de 1934 en defectos de fondo por mor de la nueva interpretacin jurisprudencial,
con lo que se llegaba al mismo resultado que se quiso evitar.
Es desde esta perspectiva histrica como encuentra su sentido tanto la que quiz
impropiamente podramos denominar clusula antiformalista, como la determinacin
del mismo prrafo sexto del art. 194 en el sentido de que en todo recurso de
inconstitucionalidad se habra de resolver siempre el fondo de la reclamacin, expre-
sin poco rigurosa con la que atisbamos se quera aludir a que el Tribunal de Garantas
(aunque el prrafo en cuestin hablaba, en plural, de los Tribunales) haba de pro-
nunciarse sobre el asunto constitucional subyacente en todo recurso de
inconstitucionalidad.
Los tres ltimos prrafos del art. 194 abordaban la cuestin, de 1a eficacia de las
sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de una norma. Una cierta confusin,
e incluso contradiccin, subyaca en estas previsiones, fruto del mantenimiento de nor-
mas pretritas que ya no se acomodaban a las nuevas pautas y rasgos a que responda el
modelo de control de constitucionalidad constitucionalmente diseado en 1940.
El primero de esos tres prrafos transcriba casi en su literalidad una clusula del
art. 78 de la Ley Constitucional de 1934, a la que ya aludimos con anterioridad. A
tenor del referido prrafo: No podr aplicarse, en ningn caso ni forma, una ley, de-
cretoley, decreto, reglamento, orden, disposicin o medida que haya sido declarada
inconstitucional, bajo pena de inhabilitacin para el desempeo de cargo publico.
Esta norma pareca decantarse por la frmula de la inaplicacin no circunscrita al caso
concreto, pero inaplicacin al fin y a la postre por cuanto la norma no perda su validez
formal. A efectos de lograr esa prdida definitiva de validez, el prrafo inmediato
posterior determinaba que: La sentencia que declare la inconstitucionalidad de un
precepto legal o de una medida o acuerdo gubernativo, obligarn al organismo, autori-
dad o funcionario que haya dictado la disposicin anulada, a derogarla inmediatamen-
te. La falta de un cierto rigor en el manejo conceptual se aprecia aqu con mayor
nitidez por cuanto si la disposicin en cuestin ha sido anulada por mor de la declara-
toria de su inconstitucionalidad, parece obligado entender que habr perdido toda su
eficacia y ser innecesario proceder a derogarla ulteriormente.
El ultimo prrafo del art. 194 es el que, propiamente, refleja la nueva concepcin
que se va a acuar en 1940. De acuerdo con el mismo: En todo caso, la disposicin
legislativa o reglamentaria o medida gubernativa declarada inconstitucional, se consi-
derar nula y sin valor ni efecto desde el da de la publicacin de la sentencia en los
estrados del Tribunal.
La inaplicacin a la que con impropiedad se refera el primero de los citados
prrafos no era, pues, sino la lgica resultante de que la norma declarada inconstitucio-
nal se converta en nula y, por lo mismo, perda su vigencia, siendo desde esta perspec-
tiva irrelevante que la norma fuere o no formalmente derogada con ulterioridad por el
315
rgano o autoridad de la que procediese. Como dira Eisenmann (27), comentando el

modelo de jurisdiccin constitucional austriaco, si la norma anulada (ley o reglamen-
to) por el Tribunal Constitucional haban entrado en el ordenamiento jurdico positivo
a travs de su publicacin, la sentencia constitucional de anulacin las haca desapare-
cer, de igual forma que lo hara la abrogacin por la autoridad de la que una u otra
norma emanaren. Por lo mismo, la autoridad competente no tena que derogar la ley o
reglamento como consecuencia de la sentencia del Tribunal Constitucional; se haba
de limitar a publicar la anulacin.
Con todo, y pese a las imperfecciones conceptuales advertidas, lo cierto es que la
Constitucin de 1940 se ubicaba en una direccin anloga a la de la Constitucin
Austriaca de 1920, en lo que a los efectos de las sentencias declaratorias de
inconstitucionalidad se refiere, separndose radicalmente de la frmula acuada en
Espaa por la Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales, de 14 de junio
de 1933, cuyo art. 42.2 circunscriba los efectos de una sentencia estimatoria de la
inconstitucionalidad de una ley por vicios materiales el caso concreto del recurso
consulta. Slo cuando la inconstitucionalidad de la ley respondiera a vicios formales
en el procedimiento legislativo, el propio art. 42, en su apartado primero, prevea la
total anulacin de la norma legal. Esta frmula hbrida, incongruente y bien poco satis-
factoria con el principio de primaca normativa de la Constitucin y con el mismo
principio de igualdad en la aplicacin de la ley, sera el fruto de la transaccin entre los
criterios enfrentados (en el debate parlamentario del Proyecto de Ley del Tribunal de
Garantas) de los Sres. Jimnez de Asa y Snchez Romn, y como significara en su
momento Arcaya (28), reduca el recurso de inconstitucionalidad a una mera excepcin
de inconstitucionalidad.
Es de inters destacar que, pese al notable influjo que el modelo espaol ejerci
sobre el cubano, en este aspecto, la frmula acuada por la Constitucin cubana fue
mucho ms coherente con lo que debe de ser un sistema de jurisdiccin constitucional
concentrada. Quiz la influencia de la accin popular colombo-venezolana de la que
conoca en exclusiva la Corte Suprema de Justicia, fallando con efectos erga omnes,
tuviera bastante que ver con la previsin del ltimo prrafo del art. 194, con indepen-
dencia ya del influjo que, en mayor o menor medida, pudo ejercer asimismo el modelo
de jurisdiccin constitucional implantado en Austria por la Carta de 1920.
V. LA LEY NUM. 7, DE 31 DE MAYO DE 1949, DE CREACIN DEL TRIBUNAL DE GA-

RANTAS CONSTITUCIONALES Y SOCIALES
I. El 31 de mayo de 1949, el Presidente de la Repblica, Carlos Prio Socarras,

sancionaba la Ley nm. 7, por la que se creaba el Tribunal de Garantas Constituciona-
(27) Charles Eisenmann: La Justice Constitutionnelle et la Haute..., op. cit., pg. 224.
(28)Francisco D. de Arcaya y Miravete: El Tribunal de Garantas Constitucionales, Editorial
Reus, Madrid, 1934, pgs. 24-25.
316
les y Sociales (29). Desde luego, slo impropiamente se poda hablar de creacin del
Tribunal, como haca el Captulo primero y la norma de apertura de la propia Ley, pues
tal rgano haba sido creado, en rigor, por la Constitucin de 1940, que era la norma
que lo haba institucionalizado. Con la Ley de 1949 el Tribunal cobraba vida real,
efectiva, al ver normado su funcionamiento y, bsicamente, el procedimiento a seguir
para el conocimiento de aquellos asuntos en los que era competente. La Ley constaba
de 117 artculos a los que haban de aadirse 6 Disposiciones Transitorias y una Final,
estructuradas en un total de doce Captulos.
En sus disposiciones de naturaleza orgnica, la Ley incida, modificndolos, par-
ticularmente sobre un amplio conjunto de preceptos de la Ley Orgnica del Poder
Judicial (30), reguladora de la estructura del Tribunal Supremo de Justicia, acomodando
dicha estructura a la creacin de este Tribunal, que se incardinaba como nueva Sala de
Justicia de aqul, con las particularidades sealadas por la Constitucin y desarrolla-
das por la Ley que nos ocupa, a las que ya nos hemos referido en buena medida con
anterioridad.
De las normas de funcionamiento acogidas por la Ley y aun no comentadas, cabe
destacar la previsin del art. 18, que exiga que los asuntos (constitucionales y socia-
les) sometidos a la decisin del Tribunal haban de resolverse por mayora absoluta de
votos. Cuando tal mayora no se produjera en la primera votacin, se haban de some-
ter a una segunda votacin las dos proposiciones de resoluciones que ms votos hubie-
ran obtenido en la primera, y en el caso de que los votos en dicha primera votacin se
hubieran dividido de tal forma que por consecuencia de un empate las proposiciones
ms votadas fueran ms de dos, se haba de repetir la votacin y si, no obstante, subsis-
tiera dicho empate entre ms de dos proposiciones, el Presidente (que, recordmoslo,
lo era el del Tribunal Supremo) haba de resolver ese empate de modo que fueran dos
tan slo las proposiciones entre las que hubiera de decidir la Sala.
Este procedimiento de adopcin de decisiones significaba la exigencia de una
mayora cualificada, como es la absoluta, para que pudiera dictarse sentencia y, por lo
mismo, para que el Tribunal pudiese fallar reconociendo la inconstitucionalidad de
una norma. La mayora en cuestin era inexcusable, pero no slo para las sentencias
declarativas de inconstitucionalidad sino, ms ampliamente, para cualquier tipo de
sentencia. Se dejaban as de lado otras posibles frmulas de resolucin, como la de
otorgar voto de calidad al Presidente para deshacer un empate (art. 90 de la Ley Org-
nica 2/1979, del 3 de octubre, del Tribunal Constitucional espaol), o la de llevar hasta
sus ltimas consecuencias el principio de presuncin de constitucionalidad de las nor-
(29)El texto de la Ley era publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba, nmero anual
131, del martes 7 de junio de 1949, pgs. 11947-11962.
(30) De hecho, con discutibilsima tcnica legislativa, el Captulo segundo de la Ley se dedicaba
a las modificaciones qu en las leyes vigentes produce 1a creacin del Tribunal de Garantas.
317
mas, estableciendo, como hace el art. 15.3 de la Ley del Tribunal Constitucional Federal
alemn, de 12 de marzo de 1951, en su redaccin actual, que en caso de empate a votos
no se podr declarar la existencia de infraccin de la Constitucin. En sintona con esta
opcin en favor de una mayora inequvoca, el art. 18 regulaba con gran minuciosidad
las vas conducentes a deshacer un posible empate a votos, otorgando a tal efecto el
Presidente una facultad harto discutible como era la de decidir cuando hubiera empate
a votos entre ms de dos proposiciones las dos propuestas de entre las que deba la
Sala pronunciarse, prescindiendo de la tercera. Digamos por ultimo, en relacin con el
funcionamiento del Tribunal, que la Ley se remita, con carcter general, a las normas
establecidas por la Ley Orgnica del Poder Judicial.
II. El art. 13 de la Ley proceda a adicionar un nuevo artculo a la LOPJ (el art. 127
bis), norma que, a lo largo de un largusimo listado de veintisiete apartados, enumeraba
los asuntos de que haba de conocer el Tribunal, que a los efectos de su tramitacin,
eran clasificados por el art. 16 del siguiente modo:
1) Asuntos constitucionales que se promuevan por accin privada, dentro o fuera
de actuaciones judiciales.
2) Asuntos constitucionales que se promuevan por accin pblica.
3) Consultas de Jueces y Tribunales.
4) Recursos contra los abusos de poder.
5) Recursos de habeas corpus.
6) Apelaciones contra las resoluciones del Tribunal Superior Electoral.
7) Expedientes de separacin de los miembros del Tribunal de Cuentas.
8) Recursos de apelacin o casacin en asuntos de naturaleza laboral o social.
9) Cuestiones jurdico-polticas y de legislacin social.
El propio art. 13 calificaba como asuntos constitucionales los comprendidos en
los siete primeros apartados, si bien es obvio que, en rigor, no todos ellos tenan esa
naturaleza, algo obvio en los supuestos contemplados por los apartados cuarto y spti-
mo y tambin, con algn matiz, en el previsto por el apartado sexto. En su estructura, la
Ley era coherente con esa clasificacin, bien peculiar, pues a partir del Captulo cuarto
iba regulando, concordantemente con dicha clasificacin, el procedimiento a seguir
para la tramitacin de los diferentes asuntos.
III. El criterio de clasificacin legal ms relevante respecto de los procedimientos
constitucionales es el relativo a la naturaleza de la accin, privada o pblica, que deli-
mita las cuestiones constitucionales (Captulo cuarto) de los recursos de
inconstitucionalidad (Captulo quinto). Dentro de las primeras se distinguen, a su vez,
las cuestiones iniciadas dentro de las actuaciones judiciales, de las promovidas fuera
de ellas. En la segunda de las categoras, la Ley diferencia: los recursos de
318
inconstitucionalidad frente a disposiciones de carcter general; los recursos de

inconstitucionalidad contra disposiciones o actos vulneradores de derechos y garantas
constitucionales o que impidan el libre funcionamiento de los rganos del Estado; los
recursos de inconstitucionalidad frente a acuerdos que infrinjan las normas reguladoras
de las relaciones entre las dos Cmaras legislativas o las disposiciones constituciona-
les rectoras del procedimiento legislativo, y los recursos de inconstitucionalidad sobre
el procedimiento y el contenido de una reforma constitucional.
Junto a las categoras citadas, el Captulo sexto de la Ley acoge dos tipos de
asuntos bien dispares que engloba bajo el comn denominador de su tramitacin por el
procedimiento del recurso de inconstitucionalidad. Se trata de las consultas de Jueces
y Tribunales sobre la constitucionalidad de una norma y de los recursos contra el abuso
de poder. Finalmente, si nos circunscribimos a los asuntos constitucionales propia-
mente dichos (en el bien entendido de que alguno de los citados no lo es en rigor, como
sucede, a nuestro entender, con el recurso contra el abuso de poder), nos encontramos
con los recursos de habeas corpus, objeto del Captulo sptimo.
La clasificacin legal no se acomoda exactamente a la que en un momento prece-
dente establecimos a la vista de las previsiones constitucionales. Es cierto que en algu-
na medida podra ser reconducida a la misma por cuanto las que la Ley nm. 7/1949
denomina cuestiones constitucionales, promovidas por accin privada, se situaran
dentro del control por va incidental, bien que dentro de ste tambin habra que ubicar
las consultas formuladas por Jueces y Tribunales respecto a la constitucionalidad de
cualquier norma, consultas que, como acaba de sealarse queden totalmente al margen
del Captulo cuarto. En cuanto a los recursos de inconstitucionalidad resultantes de
una accin pblica, pueden a su vez reconducirse al control normativo por va de
accin directa, aunque la heterogeneidad de los tipos acogidos dentro del Captulo
quinto haga difcil la bsqueda entre ellos de mayores analogas.
IV. Sin nimo de entrar en un estudio pormenorizado de los procedimientos cons-
titucionales regulados por la LTGC, nos vamos a referir tan slo a algunos de sus
rasgos ms significativos. Dentro de las cuestiones constitucionales, promovidas por
una accin privada, la Ley distingue aquellas que se inicien dentro de actuaciones
judiciales de las formalizadas al margen de las mismas.
Las cuestiones surgidas con ocasin de una litis pueden conducir bien al plan-
teamiento por cualquiera de las partes de un recurso de inconstitucionalidad contra la
resolucin dictada en ultima instancia, aunque no haya sido alegada la
inconstitucionalidad en el juicio, bien, cuando fuere alegada (supuesto en el que el juez
llamado a fallar se abstendr de dictar resolucin sobre el extremo alegado cono in-
constitucional, salvo que hubiere hecho una consulta al Tribunal de Garantas), a la
interposicin de un recurso de casacin por infraccin de ley ante el Tribunal de Ga-
rantas, fundndolo en la referida inconstitucionalidad. An tratndose de juicios en
que no se conceda legalmente el recurso de casacin ante el Tribunal Supremo, el art.
23 LTGC permite presentarlo por infraccin de ley constitucional contra la sentencia o
319
auto definitivo dictado en ltima instancia, siempre ante el Tribunal de Garantas Cons-
titucionales y Sociales.
Al margen ya de actuaciones judiciales, la Ley (art. 33) legitima a toda persona a
quien se aplique, fuera de una litis, cualquier norma, legal o infralegal, acto o medi-
da que estime inconstitucional para solicitar por escrito y dentro de los cinco das
siguientes a la notificacin, que la autoridad o funcionario que haya aplicado la norma
expida un testimonio literal de la orden o resolucin, manifestando en el mismo escrito
el propsito de interponer un recurso de inconstitucionalidad. Entregado el testimonio
solicitado, la autoridad en cuestin emplazar el solicitante para que, en el trmino de
diez das (quince en algn caso), comparezca ante el Tribunal de Garantas Constitu-
cionales a los efectos de formalizar la interposicin del recurso de inconstitucionalidad.
V. El captulo quinto de la Ley contempla los recursos de inconstitucionalidad
que se promuevan por accin pblica, categora dentro de la cual conviven acciones
muy diferentes que parecen divergir en base al tipo de tacha de inconstitucionalidad.
De esta forma, los recursos de inconstitucionalidad de la Seccin primera caben frente a
disposiciones de carcter general vulneradoras in genere de la Constitucin, esto es,
violadoras de cualquier norma constitucional, salvo las que se especifican
particularizadamente en las Secciones siguientes que desencadenan otro tipo de recur-
sos. La legitimacin, en lnea con lo que ya estableciera la Ley Constitucional de 1934, se
otorga a veinticinco ciudadanos bajo una misma direccin profesional, disponiendo para
accionar del plazo de un ao a contar desde la fecha de la promulgacin de la norma.
Una segunda modalidad de recurso de inconstitucionalidad se contempla en la Sec-
cin segunda, que en realidad acoge dos recursos diferentes segn sean los preceptos
constitucionales supuestamente vulnerados, lo que se traduce en la existencia de una
doble legitimacin procesal. Frente a las leyes, normas infralegales, acuerdos o actos de
cualquier tipo que vulneren derechos o garantas constitucionalmente consignados o que
impidan el libre funcionamiento de los rganos del Estado, cabe recurso de
inconstitucionalidad para cuya interposicin quedan legitimadas (adems ya de los
veinticinco ciudadanos a que antes nos refiriramos, que, segn el art. 52 LTGC, pue-
den ejercitar cualquier accin pblica de las enumeradas en el Captulo quinto) una o
ms personas mayores de edad, con plena capacidad civil, que acten bajo la misma
direccin profesional, con el solo requisito de prestar una fianza que el Tribunal de
Garantas ha de fijar dentro de los mrgenes que establece la Ley. Tambin el Ministe-
rio Fiscal, en su condicin de representante del pueblo ante la administracin de justicia
(art. 188 de la Constitucin) queda legitimado para presentar este recurso de
inconstitucionalidad. El plazo para recurrir es asimismo de un ao, contabilizado des-
de la fecha de promulgacin de la norma impugnada.
Tratndose de una norma que impida el libre funcionamiento de los rganos del
Estado, la Ley (art. 60) ampla la legitimacin procesal activa que, sin necesidad de
prestar fianza, se extiende al Presidente de la Repblica, al Presidente y cada uno de
los miembros del Consejo de Ministros, cuando el rgano impedido sea el Poder Eje-
320
cutivo; a cada miembro del Senado y de la Cmara de Representantes, cuando el rgano

impedido sea el Poder Legislativo; a los Jueces y Tribunales, cuando el rgano impedi-
do sea el Poder Judicial, y as sucesivamente, incluyendo a los miembros del Tribunal
de Cuentas, a los Gobernadores y Alcaldes, a las Universidades y a los organismos
autnomos constitucional o legalmente autorizados. Como puede constatarse, la legi-
timacin se circunscribe a que sea el rgano del que se forma parte el que vea impedido
el libre funcionamiento. Con todo, no deja de sorprender la amplitud con la que la Ley
concibe la referencia que a los rganos del Estado hace el art. 182, a) de la Constitu-
cin, que no se cie a los rganos constitucionales sino que alcanza a instituciones
como las Universidades y los organismos pblicos que, en rigor, no pueden calificar-
se como rganos del Estado, si bien es cierto que el art. 183 de la Carta constitucional
les legitima para acudir ante el Tribunal de Garantas, circunstancia que puede explicar
la regulacin legal.
La tercera de las modalidades de accin pblica (Seccin tercera) es el recurso
sobre la inconstitucionalidad de los acuerdos que infrinjan los preceptos que regulan
las relaciones entre ambos Cuerpos Colegisladores o las disposiciones constituciona-
les que rigen el procedimiento de formacin de las leyes. Este tipo de recurso adquiri-
ra su lgica en el marco de las relaciones y enfrentamientos entre Ejecutivo y Legisla-
tivo con ocasin del procedimiento legislativo. Pero la Ley es muy poco coherente con
este planteamiento. En primer trmino, porque al contemplar la legitimacin prescinde
de otorgarla al Ejecutivo o a cualquier autoridad del mismo, reconocindola, por el
contrario, a veinticinco personas, a uno o ms miembros del Senado o de la Cmara de
Representantes y a la parte afectada. No se entiende muy bien la legitimacin que se
concede a los parlamentarios, individual o pluralmente considerados, salvo para el
supuesto de los acuerdos infractores de las normas ordenadoras de las relaciones entre
ambas Cmaras, que, por cierto, slo parcialmente se hallan previstas por la Constitu-
cin, que se remite al efecto a la Ley de Relaciones entre ambos Cuerpos Colegisladores,
Ley que, de alguna manera, se constitucionaliza, incluyndola en lo que con una termi-
nologa actual denominaramos el bloque de la constitucionalidad, pues no otra cosa
significa la previsin del inciso final del art. 131 de la Constitucin: Contra cualquier
acuerdo que viole dicha Ley se dar el recurso de inconstitucionalidad.
As las cosas, este vicio de inconstitucionalidad (vulneracin de los preceptos
reguladores de las relaciones entre ambas Cmaras) es el que condiciona la legitima-
cin procesal, pasando a un segundo plano la vulneracin de las normas constituciona-
les rectoras del procedimiento legislativo, pues si se hubiera atendido en rigor a este
vicio de inconstitucionalidad, se debiera haber ampliado la legitimacin, por lo menos,
al Presidente de la Repblica y al Presidente del Consejo de Gobierno.
Sealemos para finalizar que al igual que en los anteriores casos, el plazo para
recurrir es el de un ao, computado a partir de la fecha de adopcin del acuerdo impug-
nado. La ltima modalidad de estos recursos promovidos por accin publica (Seccin
cuarta) es el recurso de inconstitucionalidad contra el procedimiento y la reforma cons-
titucional. El rasgo ms significativo de este recurso es que no pretende tan slo con-
321
trolar el acomodo de una reforma constitucional a las reglas procedimentales que el

Ttulo XIX de la Constitucin establece respecto a la reforma de la propia Constitu-
cin, sino que, mucho ms ampliamente, expande ese control a los acuerdos definiti-
vos de la Asamblea Plebiscitaria o del Congreso que reformen la Constitucin. Es
decir, no se contempla slo un mero control formal, de acomodo de la reforma al
procedimiento constitucionalmente previsto para ella, sino que se prev asimismo un
control material de la reforma operada por el poder de reforma o, si se prefiere, por el
poder constituyente constituido. Y as, el art. 68 LTGC establece distintos plazos pro-
cesales para recurrir segn se pretenda uno u otro control, disponiendo de modo in-
equvoco que cuando el recurso se refiera a la validez de la reforma, ser (el plazo
para presentar el recurso de inconstitucionalidad) de noventa das a contar desde la
fecha de la publicacin oficial de la reforma acordada. Una facultad de esta naturale-
za convierte al Tribunal de Garantas en un rgano de fiscalizacin de la actuacin
material del poder de reforma, algo que encuentra muy difcil explicacin. Veinticinco
ciudadanos, una o ms personas, cuando consideren que la reforma vulnera derechos o
garantas constitucionales o impide el libre funcionamiento de los rganos del Estado
y el Ministerio Fiscal son las instancias que quedan legitimadas para la interposicin
de un recurso de esta naturaleza, siendo sorprendente que del mismo queden apartados
los rganos polticos del Estado.
VI. La Ley dedica una Seccin especfica (la quinta) dentro del propio Captulo
quinto a contemplar una serie de disposiciones comunes a los recursos de
inconstitucionalidad con independencia de que hayan sido promovidos por accin p-
blica o privada. En lo que se refiere a los efectos de las sentencias que declaren con
lugar un recurso de inconstitucionalidad, el art. 73 de la Ley viene, bsicamente, a
reiterar las previsiones constitucionales de los tres ltimos prrafos del art. 194, a los
que ya nos referimos con cierto detalle. Como nica novedad, el apartado a) del citado
art. 73 precisa que las sentencias de inconstitucionalidad dejarn sin efecto la aplica-
cin de la disposicin o regulacin general o singular, legislativa, judicial o adminis-
trativa que motiv el recurso, previsin un tanto redundante con la que incorpora el
apartado b), reiterando lo dispuesto en el antepenltimo prrafo del art. 194 de la
Constitucin, normas estas ltimas que impiden que se aplique, en ningn caso ni
forma, una ley o norma de cualquier tipo que hubiere sido declarada inconstitucional.
El art. 74 de la Ley contempla los efectos de lo que denomina declaracin de
inconstitucionalidad extrnseca o formal, esto es, por defecto de forma. En tal caso, la
sentencia anular siempre pro futuro la totalidad de la ley o norma infralegal, pu-
diendo, a juicio del Tribunal, tener la anulacin efectos generales retroactivos (ex
tunc). Es decir, la regla general es que un vicio de inconstitucionalidad formal desen-
cadena la nulidad de la norma viciada con efectos ex nunc si bien al Tribunal se
reserva la facultad de decidir la retroaccin de esos efectos, convirtindolos, por lo
mismo, en ex tunc. Ello significaba dar un paso adelante respecto, por ejemplo, la
previsin del art. 42.1 de la Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales
espaol, de 14 de junio de 1933, de acuerdo con el cual, las sentencias que declararan
322
la inconstitucionalidad de una ley por vicios formales en el procedimiento legislativo

(que una ley no fue votada o promulgada en la forma prescrita por la Constitucin o
por el Estatuto regional respectivo) produciran la total anulacin de aqulla, no afec-
tando, sin embargo, a las situaciones jurdicas creadas durante su vigencia. Bien es
verdad que esta frmula pareca ms acorde con el inexcusable principio de seguridad
jurdica, pero la retroaccin de efectos, en el caso cubano, no operaba automticamente
sino que se dejaba a criterio del Tribunal de Garantas, que razonablemente habra de
ponderar los distintos intereses en juego antes de adoptar una decisin en favor de que
la anulacin tuviera efectos generales retroactivos.
Por ultimo, la Ley, en su art. 75, acoga un rgimen particularizado por el que se
otorgaban efectos ex tunc a las sentencias que declararan la inconstitucionalidad de
una ley, norma infralegal, acto, acuerdo, medida o disposicin en una serie de casos
concretos: los contemplados por los artculos 22, 24, 40, 104 y 257 de la Constitucin,
que, en sntesis, se referan a los siguientes supuestos:
a) El otorgamiento de efectos retroactivos a una ley no incardinable en la categora
de las leyes penales de trato ms favorable al delincuente, cuando el fundamento
de tal retroactividad fuera considerado contrario a la Constitucin.
b) La expropiacin de bienes con incumplimiento de los requisitos constitucional-
mente exigidos por el art. 24.
c) El reconocimiento de la inconstitucionalidad de una disposicin legal, gubernati-
va o de cualquier otro gnero que regulen el ejercicio de derechos constitucional-
mente garantizados, cuando el Tribunal de Garantas entienda que ha disminuido,
restringido o adulterado tales derechos.
d) Las disposiciones modificativas de la legislacin electoral que se dicten despus
de la convocatoria de una eleccin o referendo, o antes de que tomen posesin,
quienes resulten electos o se conozca el resultado definitivo del referendo, una
vez sean declaradas inconstitucionales.
e) La introduccin por una ley de presupuestos de reformas legislativas o adminis-
trativas de otro orden o, en general, la trasgresin de los lmites materiales que a
las leyes presupuestarias les marca el prrafo primero del art. 257 de la Constitu-
cin, y de otro lado, el desencadenamiento por una ley de gastos
extrapresupuestarios sin que a la par establezca alguno de los medios con los que
cubrirlos a que se refiere el prrafo segundo del mismo art. 257.
La sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma, acuerdo o resolu-
cin en cuestin, en alguno de los supuestos enumerados, adems de los efectos pro-
cedentes de los expresados en el art. 73 de esta Ley, producir el de considerar que
nunca tuvieron existencia legal. Es decir, el vicio de nulidad radical suprime de raz
todo posible efecto generado por la norma o acuerdo contrario a la Constitucin, lo
que lgicamente entraa la retroaccin de los efectos de nulidad al momento mismo en
que se promulg la norma o se adopt la medida.
323
La gravedad de los vicios materiales de inconstitucionalidad en los casos expues-

tos es la nica razn que puede explicar este rgimen tan particular de los efectos de la
declaratoria de inconstitucionalidad en estos supuestos, algo que ya tuvo un cierto
precedente en su momento comentado en el art. 37 de la Constitucin de 1901, que
otorgaba a las sentencias declaratorias de nulidad por violacin de derechos constitu-
cionales un efecto de invalidacin total y absoluta de la norma legal.
VII. Al margen ya de los asuntos constitucionales promovidos por accin pblica
o privada, como ya dijimos, la Ley se hace eco en otros Captulos de algunos otros
puntos que tambin pueden ser caracterizados como constitucionales. Nos haremos
eco de dos de ellos ya para finalizar: las consultas de Jueces y Tribunales y los recursos
de habeas corpus. Los Jueces y Tribunales queden legitimados para evacuar ante el
Tribunal de Garantas consultas sobre la constitucionalidad de una ley, norma infralegal,
disposicin o medida que hayan de aplicar en juicio y que estimen violatoria de pre-
ceptos constitucionales que reconozcan garantas o derechos genricamente (art. 77).
Esta facultad de los rganos jurisdiccionales se ve, sin embargo, mediatizada por la
determinacin, del art. 78, que impide que sean objeto de consulta los preceptos de la
Constitucin de inmediata y directa aplicacin.
La consulta se haba de hacer por medio de auto contra el que no caba recurso
alguno, ni incidente que lo demorara, dentro del trmino legal procesalmente sealado
para dictar sentencia en asuntos civiles, sociales y contenciosoadministrativos. En la
jurisdiccin criminal la Ley era inequvoca al exigir que cuando el precepto que hubie-
ra de aplicarse se estimara inconstitucional, el Juez o Tribunal se haban de abstener de
aplicarlo hasta que se pronunciara el Tribunal de Garantas. El pronunciamiento del
Tribunal se haba de plasmar en un dictamen respecto al cual el art. 88 de la Ley se
limitaba a sealar que no producira los efectos sealados para las sentencias por el art.
73 de la propia Ley, no obstante lo cual, en el dictamen el Tribunal haba de declarar o
negar la inconstitucionalidad del precepto consultado. Lgicamente, el dictamen cons-
titucional vinculaba al rgano jurisdiccional que hubiera planteado la consulta.
Al Tribunal de Garantas se le reconoca asimismo la competencia para conocer y
resolver los recursos de habeas corpus por va de apelacin frente a la resolucin dic-
tada por el rgano jurisdiccional ordinario, o en los casos en que hubiere sido ineficaz
la reclamacin ante otras autoridades o tribunales, quedando legitimado al efecto: la
persona que hubiere sido parte en el procedimiento establecido ante el tribunal ordina-
rio o cualquier otra persona que actu en nombre de la parte, cuando sta se encontrara
impedida para actuar por s.
VIII. Digamos para finalizar que la Ley derogaba expresamente las leyes sobre
inconstitucionalidad de 31 de marzo de 1903 y 17 de marzo de 1922.
324
VI. LA LEY CONSTITUCIONAL DE 4 DE ABRIL DE 1952 Y EL FINAL DE LA EXPERIEN-

CIA CUBANA DEL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD
El golpe de Estado del general Fulgencio Batista y Zaldvar dejaba sin efecto la
Constitucin de 1940, sustituida por una Ley Constitucional que en realidad era nue-
va Constitucin hecha a la medida del general golpista de 4 de abril de 1952 (31).
Formalmente, la nueva Ley mantendra en trminos casi idnticos a los de la Carta de
1940 la institucin del Tribunal de Garantas Constitucionales y Sociales, ubicado en
el seno del Tribunal Supremo como Sala de Justicia del mismo y con las mismas atri-
buciones que ya le fueran concedidas aos atrs. Ese mantenimiento formal del Tribu-
nal fue, sin embargo, como bien dice Garca Belaunde (32), un mero juego de artificio,
pues si bien exista el control de constitucionalidad a cargo del Tribunal de Garantas,
en la prctica, y como fruto de magistrados complacientes con el sistema de corte
autoritario, el control se convirti en una pura entelequia y el Tribunal cay en un
absoluto descrdito.
Se pona de esta forma punto final a una de las etapas ms sugestivas y enriquece-
doras del control de la constitucionalidad en toda Amrica Latina. Ciertamente, el
Tribunal no desapareci en los inicios de la revolucin castrista. Por el contrario, la
Ley Fundamental de 7 de febrero de 1959 lo consagr en forma muy semejante a como
lo fuera en 1940. Pero los derroteros del nuevo rgimen convertiran la institucin en
algo puramente semntico hasta que, en 1973, sera definitivamente desarticulada, si-
tuacin que adquirira rango constitucional en la Constitucin de 24 de febrero de
1976 (33) que prescinde definitivamente de este rgano jurisdiccional.
(31) El texto de la Ley sera publicado en la Gaceta Oficial, nm. 32, de 4 de abril de 1952.
(32) Domingo Garca Belaunde: El Tribunal de Garantas Constitucionales..., op. cit., pg. 135.
(33) El texto de la Constitucin de 1976 puede verse en Juan Maestre Alfonso: Constitucio-
nes y Leyes polticas de Amrica Latina, Filipinas y Guinea Ecuatorial, tomo I, vol. 2, (Cuba), ICI-
CSIC, Sevilla, 1987, pgs. 45 y sgts.
325
326
EL AMPARO CONSTITUCIONAL
EN ESPAA
JOAN OLIVER ARAUJO

(Espaa)
SUMARIO: I. La incorporacin del Tribunal Constitucional

en el sistema poltico espaol. II. Aproximacin al recurso de
amparo como tcnica constitucional para la proteccin de los
derechos fundamentales. III. Valoracin de que el Tribunal
Constitucional tenga atribuida competencia en materia de am-
paro. IV. Conclusiones.
I. LA INCORPORACIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL SISTEMA POLTICO

ESPAOL
La Constitucin espaola de 1978, siguiendo en parte el modelo de la Constitu-

cin espaola de 1931, y sobre todo el ejemplo de la Ley Fundamental de Bonn, ha
incorporado a nuestro sistema poltico la figura del Tribunal Constitucional. Este rgano
constitucional encuentra su regulacin bsica en el ttulo IX de la Constitucin (arts.
159-165) y en la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional espaol, definido en el artculo 1.1 de su Ley reguladora,
como el intrprete supremo de la Constitucin, est integrado por doce miembros
elegidos del siguiente modo: cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados por
mayora de tres quintos de sus miembros, cuatro a propuesta del Senado por idntica
mayora, dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial por idntica mayora
y los otros dos a propuesta del Gobierno de la Nacin. Vemos, pues, que todos sus
miembros son reclutados, de forma ms o menos directa, por procedimientos demo-
crticos, lo que les debe proporcionar una determinada sensibilidad poltica indispen-
sable para interpretar adecuadamente el Texto Constitucional.
Los magistrados del Tribunal Constitucional son nombrados entre magistrados y
fiscales, profesores de Universidad, funcionarios pblicos y abogados, todos ellos ju-
ristas de reconocida competencia con ms de quince aos de ejercicio profesional
(art. 159.2 Constitucin). De este precepto se desprende la voluntad del constituyente
327
JOAN OLIVER ARAUJO
de dotar al Tribunal Constitucional de la necesaria preparacin tcnico-jurdica. Se

busca, como ha afirmado el profesor Almagro Nosete, una decantada profesionalidad
y se exige una madurez en el oficio de jurista.
Los procedimientos de eleccin de sus miembros y las especiales condiciones de
prestigio e integridad profesional que preceptivamente han de acompaar a los elegidos
permiten esperar (y la vida del Tribunal ha confirmado con creces esta esperanza) una
jurisprudencia progresiva, que asuma sin complejos y sin servidumbres con el pasado
toda la carga transformadora que dimana de los preceptos de nuestra Carta Magna.
En cuanto al mbito de competencias que tiene atribuido el Tribunal Constitucio-
nal espaol, hay que sealar que es extraordinariamente amplio. Hasta el punto de que
el profesor Eduardo Garca de Enterra ha afirmado que, de los tribunales constitucio-
nales existentes en la actualidad en los diversos pases, el nuestro es el que tiene un
marco competencial ms amplio. Los cometidos ms importantes del Tribunal Consti-
tucional pueden agruparse en los siguientes bloques:
1. Los procedimientos de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones norma-
tivas con fuerza de ley. Pueden ser, como es sabido, de tres tipos: recursos de
inconstitucionalidad, cuestiones de inconstitucionalidad y autocuestiones de
inconstitucionalidad.
2. Los recursos de amparo por violacin de los derechos y libertades consagrados
en los artculos 14 a 30 de la Constitucin.
3. Los conflictos de competencia entre el Estado y las comunidades autnomas y los
de stas entre s. Estos conflictos pueden ser positivos (si ambos rganos central
y autonmico reclaman la competencia en la materia) o negativos (cuando nin-
guno de los dos rganos se considera competente).
4. El control previo de constitucionalidad de tratados internacionales (recuerden
que, hasta 1985, se admita tambin el recurso previo de inconstitucionalidad
contra proyectos de estatuto de autonoma y de leyes orgnicas).
5. Los conflictos de atribuciones entre rganos constitucionales del Estado.
6. La impugnacin de disposiciones y resoluciones de las comunidades autnomas
por la va del artculo 161.2 de la Constitucin.
El Tribunal Constitucional acta en Pleno o en Sala. El Pleno est integrado por
todos los magistrados del Tribunal, en tanto que cada una de las dos Salas est com-
puesta por seis magistrados. Pues bien, todas las competencias que acabamos de enu-
merar estn atribuidas al Tribunal en Pleno, a excepcin del recurso de amparo cuyo
conocimiento est encomendado a las Salas. Al atribuir el conocimiento de los recur-
sos de amparo a las Salas y no al Pleno se persigue una racionalizacin del trabajo,
evitando que todos los magistrados tengan que estudiar todos los recursos de amparo
admitidos a trmite. No obstante lo anterior, el artculo 10.k de la L.O.T.C. permite al
Pleno del Tribunal recabar el conocimiento de aquellos recursos que estime conve-
328
EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN ESPAA
niente. Parece lgico pensar que esta eventualidad esto es, que sean los doce magis-
trados constitucionales y no slo seis los que resuelvan ocurrir en aquellos casos que
ofrezcan un especial relieve.
II. APROXIMACIN AL RECURSO DE AMPARO COMO TCNICA CONSTITUCIONAL PARA

LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
a) Concepto del recurso de amparo

Antes de aproximarnos a la nocin tcnico-jurdica de recurso de amparo consti-
tucional, conviene puntualizar que, como ha sealado el profesor Rafael de Altamira,
el trmino amparo tiene una significativa tradicin en la lengua castellana. Dicho
vocablo expresaba, en pocas pretritas, una relacin entre personas desvalidas y aque-
llas que pudieran protegerlas, sirviendo tambin para denominar el documento en el
que se consignaban los mutuos derechos del protector y el elegido.
Ofrecer una definicin precisa de lo que debe entenderse por recurso de amparo
no es una tarea exenta de dificultades, pues, como tendremos ocasin de exponer, la
Ley del Tribunal no ha previsto un solo recurso de amparo, sino una pluralidad de
ellos, con requisitos y efectos especficos. As, atendiendo al sujeto causante del agra-
vio, se distinguen tres tipos de recursos de amparo: contra decisiones y actos sin valor
de ley del Poder Legislativo (art. 42); contra disposiciones, actos jurdicos o simples
vas de hecho del Poder Ejecutivo-administrativo (art. 43); y contra actos u omisiones
judiciales (art. 44). La existencia de estas tres modalidades nos obliga, en estos mo-
mentos, a dar un concepto genrico y en algn sentido vago e impreciso de lo que es el
recurso de amparo constitucional. Slo tras haber analizado de forma sistemtica y
rigurosa los elementos definitorios de cada uno de estos tipos de amparo, nos ser
posible acceder a una nocin ms tcnica del mismo.
Las cuatro notas que permiten acercarnos al concepto de recurso de amparo son
las siguientes: 1) es un remedio procesal de carcter interno; 2) se promueve ante el
Tribunal Constitucional, rgano que no forma parte del Poder Judicial; 3) tiene por
finalidad proteger determinados derechos y libertades fundamentales; y 4) slo es utili-
zable para combatir agravios de procedencia pblica. A tenor de cuanto antecede, pode-
mos definir el recurso de amparo constitucional con las siguientes palabras: instrumento
procesal interno, substanciado ante el Tribunal Constitucional, que tiene por objeto la
proteccin de los derechos fundamentales y las libertades pblicas actos lesivos, po-
tenciales o actuales, de los poderes pblicos en cualquiera de sus modalidades.
b) Naturaleza jurdica del recurso de amparo

Dos notas definen, a nuestro entender, la naturaleza jurdica del recurso de ampa-
ro: en primer lugar, que se trata de un autntico proceso; y, en segundo trmino, que es
un proceso constitucional.
329
JOAN OLIVER ARAUJO
c) Finalidad del recurso de amparo

Al estudiar el concepto de recurso de amparo, ya hemos adelantado, en buena
medida, cul es la finalidad esencial y bsica de este instituto: proteger, preservando o
restableciendo, los derechos fundamentales y las libertades pblicas reconocidos en
los artculos 14 a 29 y 30.2 de la Constitucin contra los agravios, potenciales o actua-
les, de procedencia pblica.
El tercer prrafo del art. 41 de la L.O.T.C. limita su competencia en este mbito,
afirmando que a travs del amparo no es posible hacer valer otras pretensiones que
las dirigidas a restablecer o preservar los derechos o libertades por razn de los cuales
se formul el recurso. En este sentido, el Auto de 20 de octubre de 1982 ha precisado
que a travs del recurso de amparo no puede pretenderse una declaracin abstracta del
Tribunal que contribuya a la depuracin del ordenamiento jurdico, ya que la finalidad
de dicho recurso es otorgar una proteccin concreta a un derecho concreto, sin que
pueda convertirse en cauce indirecto para conseguir objetivos distintos.
Al hilo de estas reflexiones, debemos referirnos a dos cuestiones de inters: en
primer lugar, a la posicin jerrquica del Tribunal Constitucional en el mbito de los
derechos fundamentales; y, posteriormente, al carcter subsidiario de la tutela que pro-
porciona dicho recurso.
1) Por lo que respecta al primer punto, hay que decir que el Tribunal Supremo es
supremo en todos los campos (civil, penal, contencioso, militar, administrativo y
laboral) excepto en el tema de los derechos y libertades fundamentales, en el que
en realidad el verdadero tribunal supremo es el Tribunal Constitucional. En con-
secuencia, y dicho sin eufemismos, el Tribunal Supremo est obligado a seguir
los criterios que marque el Tribunal Constitucional en este mbito.
2) En la inmensa mayora de los casos el recurso de amparo es un medio subsidiario
de garanta, que slo procede cuando las vas ordinarias han resultado infructuo-
sas. En efecto, los derechos y libertades fundamentales tienen en los jueces y
tribunales que integran el Poder Judicial el instrumento tutelar prioritario y bsi-
co, su guardin natural (arts. 117.3 de la Constitucin y 41.1 de la L.O.T.C.) El
Tribunal Constitucional, a travs del recurso de amparo, es el supremo y ms
cualificado defensor de estos derechos y libertades, pero no su protector habitual.
d) Ambito protegido a travs del recurso de amparo

Como ya hemos apuntado con anterioridad, no todos los derechos reconocidos en
la Constitucin estn respaldados por la proteccin extraordinaria que el recurso de am-
paro ante el Tribunal Constitucional proporciona, sino slo los reconocidos en el artculo
14, en la seccin primera del captulo segundo (arts. 15 a 29) y en el segundo apartado
del artculo 30. Estos preceptos constitucionales acogen los siguientes derechos:
Igualdad ante la ley (art. 14).
Derecho a la vida y a la integridad fsica y moral (art. 15).
330
Libertad ideolgica, religiosa y de culto (art. 16).

Derecho a la libertad y seguridad personales (art. 17).
Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1
y 18.4).
Inviolabilidad del domicilio (art. 18.2).
Secreto de las comunicaciones (art. 18.3).
Derecho a elegir libremente la residencia, a circular por el territorio nacional, y a
entrar y salir libremente de Espaa (art. 19).
Derecho a la libertad de expresin y a la difusin libre del pensamiento (art. 20.1.a).
Derecho a la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica (art. 20.1.b).
Libertad de ctedra (art. 20.1.c).
Derecho a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio
de difusin (art. 20.1.d).
Derecho de reunin y manifestacin (art. 21).
Derecho de asociacin (art. 22).
Derecho a participar en los asuntos pblicos (art. 23.1).
Derecho de acceso a las funciones y cargos pblicos en condiciones de igualdad
(art. 23.2).
Derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales (art. 24.1).
Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia
de letrado, a ser informado de la acusacin formulada, a un proceso pblico sin
dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba
pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismo, a no confesarse culpa-
ble y a la presuncin de inocencia (art. 24.2).
Principio de legalidad penal (art. 25.1).
Derecho de los reclusos a un trabajo remunerado y a los beneficios correspon-
dientes de la Seguridad Social, al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su
personalidad (art. 25.2).
Derecho a la educacin y a la libertad de enseanza (art. 27.1).
Libertad de creacin de centros docentes, dentro del respeto a los principios cons-
titucionales (art. 27.6).
Derecho a sindicarse libremente (art. 28.1).
Derecho a la huelga (art. 28.2).
Derecho de peticin individual y colectiva (art. 29).
Derecho a la objecin de conciencia (art. 30.2).
331
JOAN OLIVER ARAUJO
El Tribunal Constitucional ha reiterado que sin violacin conocida y cierta de

alguno de estos derechos o libertades no puede utilizarse el recurso de amparo, aunque
se haya producido una vulneracin del orden legal o incluso constitucional.
Finalmente, apuntemos que ms del ochenta por ciento de las sentencias de ampa-
ro dictadas por el Tribunal Constitucional resuelven recursos interpuestos alegando
presuntas violaciones al derecho a la tutela efectiva en alguna de sus manifestaciones
(art. 24 Constitucin). Tras este derecho, ha sido el principio de igualdad ante la ley
(artculo 14) el que ms frecuentemente ha sido invocado. La alegacin de agravios en
los dems derechos amparables ha sido cuantitativamente mucho menos importante.
e) Tipos bsicos de recurso de amparo

La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional no ha consagrado un solo recurso de
amparo, sino una pluralidad de ellos, con requisitos y efectos especficos. Atendiendo
al sujeto productor del acto lesionador, los artculos 42, 43 y 44 de la L.O.T.C. confi-
guran tres tipos de recurso de amparo:
1. Primer tipo de recurso de amparo (contra actos emanados de los rganos le-
gislativos: Recurso de amparo contra decisiones o actos sin valor de ley emana-
dos de las Cortes Generales o de las asambleas legislativas de las comunidades
autnomas, o de cualquiera de los rganos de stas o de aqullas (art. 42 L.O.T.C.)
Para interponer esta modalidad del recurso de amparo no se requiere agotar
ningn proceso judicial previo, sino que basta con que el acto o decisin del
Parlamento sea firme. El plazo para interponer este recurso de amparo es de
tres meses, a contar desde que, atendiendo a las normas internas de la Asamblea
presuntamente lesionadora, sean firmes.
2. Segundo tipo de recurso de amparo (contra actos emanados de los rganos eje-
cutivos: Recurso de amparo contra disposiciones, actos jurdicos o simples vas
de hecho del Gobierno de la Nacin o de sus autoridades o funcionarios, o de los
rganos ejecutivos colegiados de las comunidades autnomas o de sus autorida-
des, funcionarios o agentes (art. 43 L.O.T.C.). Adems, interpretando correcta-
mente el artculo 41.3 de la misma Ley, debemos incluir, junto a los actos de la
Administracin del Estado y de las administraciones autonmicas, los proceden-
tes de otras administraciones territoriales (v. g. Provincias y municipios) y de las
corporaciones e instituciones pblicas. Para poder interponer este recurso de ampa-
ro es necesario haber agotado infructuosamente el procedimiento contencioso-ad-
ministrativo ordinario o el procedimiento contencioso-administrativo especial re-
gulado en la Ley 62/78. El plazo para interponer este recurso es de veinte das a
partir de la notificacin de la resolucin recada en el previo proceso judicial.
3. Tercer tipo de recurso de amparo (contra actos emanados de los rganos juris-
diccionales): Recurso de amparo contra actos u omisiones judiciales que violen
de modo inmediato y directo un derecho tutelable por esta va (art. 44 LO.T.C.)
332
Para poder interponerse esta modalidad de recurso de amparo, que es la ms

frecuente, deben darse los siguientes requisitos: 1) que se hayan agotado previa-
mente todos los recursos utilizables dentro de la va judicial en la cual se ha
producido la violacin; 2) que la violacin del derecho o libertad sea imputable
de modo inmediato y directo a un rgano judicial con independencia de los he-
chos que dieron lugar al proceso en que aqulla se produjo; y 3) que en el proce-
so ordinario se haya invocado formalmente el derecho vulnerado tan pronto como
haya habido lugar para ello. El plazo para interponer este recurso de amparo
tambin es de 20 das a contar desde la notificacin de la resolucin recada en el
proceso judicial.
III. VALORACIN DE QUE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL TENGA ATRIBUIDA COMPE-

TENCIA EN MATERIA DE AMPARO
La razn que motiv la aparicin de los Tribunales Constitucionales fue, como ha

sealado el profesor Cascajo Castro, el control de constitucionalidad de las leyes y
normas con rango de ley, declarndolas, en caso de estimarlas contrarias a la Constitu-
cin, nulas con efectos vinculantes erga omnes. En este sentido, los Tribunales Cons-
titucionales nacieron como jueces de la actuacin del legislativo, vigilando que las
clusulas de reforma constitucional fueran respetadas e impidiendo que los textos nor-
mativos ordinarios pudieran vulnerar la supralegalidad constitucional. El mismo Hans
Kelsen, principal artfice del modelo de justicia constitucional concentrada, afirm de
forma taxativa que son las leyes acusadas de inconstitucionalidad lo que constituye el
principal objeto de la justicia constitucional. Dicha competencia sigue siendo, en la
actualidad, la funcin ms caracterstica de los Tribunales Constitucionales, hasta tal
punto que es inimaginable un rgano de esta naturaleza que no tenga atribuida compe-
tencia en el tema del control de la constitucionalidad de las leyes.
Si en su concepcin originaria los Tribunales Constitucionales circunscribieron
su funcin al referido control normativo, rpidamente ampliaron de forma notable su
esfera de competencias. Sin embargo, ha sido tras la Segunda Guerra Mundial con la
secuela de una importante prdida de confianza en la labor protectora del Poder Legis-
lativo e incluso en la del Poder Judicial cuando la justicia constitucional ha experi-
mentado su mximo desarrollo. En la actualidad, como afirma el profesor Pedro de
Vega, aquella funcin originaria es solamente un apartado (si bien, importante y nada
desdeable) de una fenomenologa mucho ms rica y compleja.
El modelo de justicia constitucional adoptado por la Constitucin espaola de
1978 y por la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de 1979 est en rigurosa con-
sonancia con esta tendencia ampliadora. As, como hemos visto, el Tribunal Constitu-
cional espaol aparece revestido de una amplia y compleja gama de funciones.
Si dentro de este dilatado conjunto de competencias resalta por su importancia
cualitativa el control de la constitucionalidad de las leyes en sus diversas modalidades,
333
JOAN OLIVER ARAUJO
desde un punto de vista cuantitativo la funcin ms destacada es la que tiene por

objeto la resolucin de los recursos de amparo, por la sencilla razn de que el nmero de
legitimados activamente para iniciar este proceso constitucional es infinitamente ma-
yor. As, por ejemplo, entre el 26 de enero de 1981 y el 29 de marzo de 1985, el
Tribunal Constitucional dict 317 sentencias en resolucin de recursos de amparo por
slo 59 en materias de inconstitucionalidad; sin contar el ingente nmero de pretensio-
nes de amparo que son declaradas inadmisibles a travs de autos (a ttulo de ejemplo,
digamos que, de los 415 autos que en el ao 1982 dict el Tribunal Constitucional, 382
es decir, ms de un 90% tenan por objeto recursos de amparo, y la inmensa mayora
de ellos contenan resoluciones de inadmisin).
Aunque la necesidad del recurso de amparo no estuvo en el origen ideolgico que
sirvi de base a la aparicin de los Tribunales Constitucionales y no es una competen-
cia consustancial a estos organismos (as en Francia e Italia sus respectivos Tribunales
Constitucionales carecen de atribuciones en este campo), en aquellos pases en que se
ha introducido (por ejemplo, Alemania, Austria o Espaa) ha llegado a convertirse en
una de sus tareas ms notables. Ello no obstante, la atribucin del recurso de amparo
dentro de la competencia del Tribunal Constitucional espaol suscit, y en alguna
medida sigue suscitando, una importante polmica. La pregunta que resonaba en los
foros polticos, acadmicos y judiciales era la siguiente: No hubiera sido mejor enco-
mendar a los tribunales ordinarios en exclusiva la resolucin de los litigios individua-
les que versen sobre derechos fundamentales y libertades pblicas? Las voces se le-
vantaron en uno y otro sentido. A los efectos de lograr una mayor claridad expositiva,
vamos a agrupar los diversos argumentos que se esgrimieron en dos bloques: por una
parte, los que se oponan a que el Tribunal Constitucional conociera del recurso de
amparo; y, por otra parte, los que estaban a favor.
a) Argumentos en contra de que el Tribunal Constitucional conozca del

recurso de amparo
1. En primer lugar, se aleg que el tener que intervenir en la resolucin de recursos
de amparo entorpecera, por una sobrecarga de trabajo, el correcto funcionamien-
to del Tribunal Constitucional, impidiendo que pudiera cumplir con la eficacia
deseable sus funciones ms especficas, como son la resolucin de los recursos de
inconstitucionalidad y de los conflictos de competencias.
2. Por otra parte, se argument que la atribucin del recurso de amparo al conoci-
miento del Tribunal Constitucional, al desnutrir las funciones de los tribunales
ordinarios, era lesivo al prestigio de estos ltimos.
3. Un tercer argumento, de carcter ms general, apuntaba al hecho de que en la
actualidad a diferencia de pocas anteriores el proceso contenciosoadministra-
tivo, tanto el ordinario como el especial, ofreca garantas suficientes para la tutela
efectiva de los derechos y libertades fundamentales, siendo innecesario, e incluso
perturbador, consagrar este ltimo recurso ante el Tribunal Constitucional.
334
b) Argumentos a favor de que el Tribunal Constitucional conozca del re-

curso de amparo
A pesar de las anteriores consideraciones, en algunos aspectos muy atendibles,
estimamos que existen argumentos suficientes para defender la conveniencia de que el
Tribunal Constitucional asuma, adems de sus funciones tradicionales, la salvaguarda
suprema de los derechos y libertades fundamentales.
1. En primer lugar, y antes de entrar en el anlisis de los argumentos a favor stricto
sensu, quiero hacer algunas puntualizaciones en tomo al ltimo argumento en
contra: esto es, la creencia de que el proceso contencioso-administrativo, en va
ordinaria o en va especial, hace totalmente innecesario el recurso de amparo.
Esto, a mi juicio, no es cierto. Por una parte, porque aunque el proceso contencio-
so-administrativo fuera perfecto, slo alcanzara a una y no la ms utilizada
de las tres modalidades bsicas de recurso de amparo. Pero es que adems, por
otra parte, el proceso contencioso-administrativo est muy lejos de ser un instru-
mento tutelar perfecto. Las opiniones en este sentido son muy numerosas. As, el
profesor Santamara Pastor nos ha dicho que en el momento actual es forzoso
reconocer, aunque nos duela, que la gran masa de ciudadanos no ve ni siente el
contencioso como un instrumento efectivo de proteccin frente a las arbitrarieda-
des de una Administracin todopoderosa. Y en esta misma lnea pesimista, el
profesor Gonzlez Prez ha afirmado que la insatisfaccin de la doctrina es prc-
ticamente unnime, pues el procedimiento contencioso no consigue la sumisin
de la Administracin al Derecho. Por tanto, en este primer argumento a favor
contestando al tercer argumento en contra, podemos afirmar que el proceso
contenciosoadministrativo no hace innecesario el recurso de amparo.
2. Por otra parte, estimamos que la atribucin de competencia en el tema del amparo al
Tribunal Constitucional se justifica por el carcter de decisin bsica y esencial que
tienen los derechos fundamentales en nuestro sistema jurdico-poltico. En efecto,
como afirma el profesor Aguiar de Luque, nuestro ordenamiento constitucional no
descansa en una neutralidad axiolgica, sino que sita a estos derechos y liberta-
des en una posicin preferente; lo que, en el plano tcnico, se concreta en el art. 168
de la Constitucin, que dota de una especial rigidez a los artculos que consagran
los derechos fundamentales y las libertades pblicas, equiparando la alteracin de
cualquiera de estos preceptos con una reforma total de la Constitucin. Todo ello
justifica esta supertutela que, a travs del recurso de amparo, se dispensa a los
derechos fundamentales, pues, en definitiva, la eficacia de la Constitucin ha pasa-
do a ser en primer trmino la eficacia de estos derechos (Garca de Enterra).
3. Aunque la finalidad esencial del recurso de amparo es la tutela de los derechos y
libertades reconocidos en los artculos 14 a 30 de la Constitucin, hay que tener
presente que, junto a este cometido individual, tambin aparece el de la defensa
objetiva de la Constitucin, sirviendo de este modo la accin de amparo a un fin que
trasciende de lo singular (Sentencia 1/1981, de 26 de enero). En efecto, cada vez
335
JOAN OLIVER ARAUJO
que el Tribunal otorga el amparo solicitado ante l, no slo acta en defensa del
derecho especfico del ciudadano lesionado, sino tambin en defensa de la Constitu-
cin, pues consigue que los preceptos de la misma que reconocen el derecho en
cuestin prevalezcan frente a las actuaciones que lo desconocen (Toms y Valiente).
4. Encomendar al Tribunal Constitucional la proteccin ltima de los derechos y
libertades fundamentales ofrece otras importantes ventajas. As, al configurarse como
intrprete supremo de la Constitucin puede precisar, definir y, en cuanto sea
necesario, redefinir continuamente su contenido (Rubio Llorente). Esta funcin
interpretativa tiene mayor trascendencia en el marco de los derechos fundamentales
que en el de las otras parcelas del Derecho, por dos importantes motivos. En
primer lugar y dicho sea con todos los respetos porque el Tribunal Constitucio-
nal ha sido ms sensible que los tribunales ordinarios a los nuevos valores incor-
porados a nuestro ordenamiento por la Constitucin de 1978. En segundo lugar,
esta funcin interpretativa es ms importante porque la Constitucin de 1978,
como todas las constituciones, se limita a declarar los derechos con formulaciones
escuetas, que dejan un amplio margen de discrecionalidad al intrprete.
5. Otra ventaja que explica la inclusin del recurso de amparo en el abanico de
competencias asignadas a la Corte Constitucional es lo que algunos autores han
denominado grficamente el efecto educativo de la jurisdiccin constitucional.
Es evidente que el paso de un rgimen autoritario a un Estado de Derecho exige
algo ms que un cambio de Ley Fundamental. Es precisa una labor sistemtica que,
eliminando los hbitos y los comportamientos autoritarios, inculque en la concien-
cia ciudadana los valores democrticos que la nueva Constitucin proclama. Pues
bien, la actuacin del Tribunal Constitucional en el tema de los derechos fundamen-
tales, a travs de la publicidad que puede rodear a muchas de sus resoluciones,
jugar un importante papel en la realizacin de esta imprescindible funcin pedag-
gica, difundiendo en todo el cuerpo social los valores constitucionales, lo cual es
imprescindible para la cimentacin del rgimen democrtico (Embid Irujo).
6. A mayor abundamiento, debemos sealar que el amparo se otorgar cuando el
recurrente acredite una violacin de un derecho o libertad de conformidad con
su contenido constitucionalmente declarado (art. 55.1.b de la L.O.T.C.). Ello
significa, como afirma el profesor Garca de Enterra, que esta proteccin se con-
ceder en los trminos de clusula general en que los referidos derechos y liberta-
des estn enunciados en la misma Constitucin, sin las adherencias que a esta
clusula general puedan producirse a travs de las leyes o normas reglamentarias.
Este cometido slo poda ser encomendado al Tribunal Constitucional, puesto
que es el nico rgano del Estado que acta exclusivamente sometido a la Cons-
titucin (art. 1.1 de la L.O.T.C.); los dems rganos del Estado estn sujetos a la
Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico.
7. Otra consideracin que vendra a justificar la introduccin del recurso de amparo
en nuestro sistema constitucional es que con este recurso puede producirse una
336
depuracin residual del ordenamiento jurdico, haciendo salir del mismo algunas
leyes inconstitucionales que no haban sido impugnadas ni a travs del recurso de
inconstitucionalidad ni a travs de la cuestin de inconstitucionalidad. En efecto,
cuando en el ordenamiento exista una ley inconstitucional que por la razn que
sea no haya sido impugnada por la va directa ni por la incidental, el instituto del
recurso de amparo podr servir de base para expulsarla del ordenamiento jurdi-
co, al posibilitar que entre en juego el mecanismo de la autocuestin de inconsti-
tucionalidad o cuestin de inconstitucionalidad impropia (art. 55.2 de la L.O.T.C.)
A travs de este mecanismo, tras conceder la Sala del Tribunal el amparo indivi-
dual solicitado por entender que la ley aplicada lesiona derechos fundamentales,
elevar la cuestin de inconstitucionalidad de la norma ante su Pleno, y de esta
manera el Tribunal podr eliminar la ley que haba servido de cobertura para
dictar el acto lesivo que motiv la interposicin del recurso de amparo.
8. Finalmente, queremos recordar que las experiencias del amparo en el Derecho
histrico espaol (nos referimos al recurso de amparo republicano) y en el Dere-
cho extranjero (principalmente el Verfassungbeschwende alemn) pueden consi-
derarse, no obstante comprensibles ambigedades y limitaciones, marcadamente
positivas. Lo cual, lejos de ser un dato que nos ponga en guardia frente a este
instituto, nos permite contemplarlo, incluso sin tener en cuenta los siete apartados
anteriores, con una cierta simpata.
IV. CONCLUSIONES
Tras analizar los dos bloques de consideraciones, en contra y a favor de que el
Tribunal Constitucional tenga atribuida competencia en el tema del recurso de amparo,
podemos sentar las siguientes conclusiones:
1. De los tres argumentos en contra que hemos recogido, slo el primero (el que
alega que esta competencia podr provocar un exceso de trabajo y obturar el
normal funcionamiento del Tribunal) es de recibo. Sin embargo, esta crtica, que
pone de manifiesto los peligros que se seguiran de una regulacin procesal defi-
ciente y muestra la necesidad de buscar vas de acceso racionalizadas, no tiene
suficiente entidad como para justificar la supresin de este instrumento tutelar.
2. Las ventajas, formales y materiales, que se derivan del recurso de amparo son tan
numerosas y de tal importancia que parece incuestionable que su incorporacin a
nuestro sistema constitucional resulta altamente positiva.
Pero hay algo ms. La labor que, durante estos primeros dieciocho aos de vida
del Tribunal, han realizado los magistrados constitucionales es de tal magnitud que,
sin duda, muchos de los recelos originarios habrn hoy desaparecido. Los resultados
producidos por nuestra jurisdiccin constitucional de la libertad habrn hecho olvi-
dar las crticas que acompaaron a su introduccin, y en este olvido la capacidad tc-
nica, la exactitud, el sentido jurdico y la sensibilidad poltica de los magistrados cons-
titucionales habrn tenido una parte de mrito muy significativa.
337
JOAN OLIVER ARAUJO
338
CONSTITUCIN, TRATADO DE
AMSTERDAM E IGUALDAD ENTRE
HOMBRES Y MUJERES (*)
TERESA FREIXES SANJUN

(Espaa)
SUMARIO: Introduccin. I. La igualdad y la Constitucin es-

paola. 1. Configuracin constitucional de la igualdad, la pro-
hibicin de discriminacin y las medidas de promocin de los
individuos y los grupos. 2. Las construcciones generales del
Tribunal Constitucional sobre la igualdad, la no discriminacin
y las medidas de accin positiva. II. La igualdad y el Tratado de
Amsterdam. 1. Los derechos humanos en la Unin Europea. 2.
La igualdad entre hombres y mujeres en el Tratado de
Amsterdam. 3. Los efectos de la nueva configuracin de la igual-
dad entre hombres y mujeres. III. Nota bibliogrfica.
INTRODUCCIN
El 2 de octubre de 1997, los Jefes de Estado y de Gobierno de los quince se
reunieron en Amsterdam con el objeto de firmar la modificacin del Tratado de la
Unin Europea. Los trabajos de la Conferencia Intergubernamental, que se inici en
Turn el 29 de marzo de1996, haban dado a su fin y el nuevo Tratado vio la luz en
circunstancias radicalmente distintas a aqullas que haban jalonado el transcurso de la
negociacin previa. En varios Estados europeos, significativamente en el Reino Unido
y en Francia, se acababa de producir un cambio gubernamental y los problemas socia-
les, especialmente el desempleo, pujaban por tener una plasmacin en el nuevo Trata-
( * ) Texto elaborado para el Seminario Consolidacin de derechos y garantas: Los grandes
retos de los derechos humanos, organizado por el Consejo General del Poder Judicial con motivo del
50 aniversario de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. El trabajo se inserta en el Proyecto
de Investigacin DGICYT PB95-0613 sobre Integracin Europea y Derechos Fundamentales (Uni-
versidad Autnoma de Barcelona, 1996-1999).
339
do posibilitando la adopcin de lneas polticas dirigidas a intentar una solucin que, si

bien condicionada a la evolucin de las economas en transicin hacia el euro, permi-
tieran una mayor cohesin social en esta Europa del cambio de milenio.
Dentro de estos condicionantes, la voz de las mujeres se hizo or durante el trans-
curso de la CIG, tratando de impulsar la plasmacin de los compromisos internaciona-
les de la Unin (Pekn, CEDAW) en el nuevo Tratado. En efecto, el final de la Confe-
rencia de Pekn prcticamente coincidi con el inicio de la puesta en marcha del Grupo
de Reflexin que tena que preparar la Conferencia Intergubernamental que culminara
la reforma del Tratado. Se emprendieron numerosas iniciativas con la finalidad de
conseguir que la igualdad entre las mujeres y los hombres quedara incluida en el texto
que tendra que aprobarse en Amsterdam.
Pero la voz de las mujeres no se limit a exigir la plasmacin de la igualdad en el
nuevo Tratado: la eficacia de los derechos humanos en el seno de la Unin, los proble-
mas de la ciudadana, el reconocimiento de los derechos sociales, la profundizacin
de la democracia, la ampliacin de la co-decisin, el rechazo del racismo y la xeno-
fobia, la necesidad de reprimir el trfico de seres humanos o los delitos contra los
nios, constituyeron sendas reivindicaciones de las mujeres (1), canalizadas a travs
de distintas organizaciones sociales e instituciones pblicas, con el fin de que los go-
biernos decidieran una reforma del Tratado de la Unin Europea que disminuyera el
dficit de legitimidad y de democracia que desde los propios rganos europeos se
haba constatado.
La evolucin de la Unin Europea, aunque en este momento concierne sobre todo
a las estructuras econmicas, muestra hoy da tambin claramente la necesidad de
avanzar hacia una superior articulacin poltica y una mayor cohesin social. Se alzan
voces incluso reclamando la elaboracin de una Constitucin europea con todas las
consecuencias del trmino (2). La reforma del Tratado de la Unin Europea, en este
marco, debe permitir la ampliacin de la democracia y la profundizacin de la legiti-
midad en la nueva Europa que est surgiendo. Y la igualdad entre las mujeres y los
hombres constituye, en este contexto, una clave de bveda ineludible.
(1) Al respecto puede verse Freixes Sanjun, T. Projet de reforme du Traite dUnin
Europenne en matire de: Droits fondamentaux, galit entre femmes et hommes, citoyennet et
droits conomiques et sociaux, Quaderns de Treball no 5, 1995. As tambin Info-Mujeres de Euro-
pa no 79, 1998, dedicado a la igualdad y el Tratado de Amsterdam. En el mismo sentido las resolucio-
nes de la Premire Confrence des Comissions Parlementaires charges de la poltique de 1'galit des
chances des femmes et des hommes dans les tats membres de IUnin europenne et au Parlement
Europen, organizada por el Senado de Blgica. Y tambin, entre otros, las propuestas del Lobby
Europen des Femmes a la Conferencia Intergubernamental.
(2) As el llamamiento que diversos constitucionalistas de los distintos Estados miembros han
realizado con el ttulo Pour une Constitution europenne. El texto ntegro puede verse en Le Mon-
de, del 5 de mayo de 1998.
340
CONSTITUCIN, TRATADO DE AMSTERDAM E IGUALDAD ENTRE HOMBRES Y MUJERES
La entrada en vigor del euro, de la moneda nica, previsiblemente va a coinci-

dir con el proceso de ratificaciones del Tratado de Amsterdam. El Parlamento Europeo
ha emitido ya su opinin favorable (3) y los Estados lo van a ir ratificando a travs de
votaciones en los parlamentos nacionales o por referndum segn exijan las normas
internas de cada pas (4). Si se obtienen las ratificaciones necesarias, el Tratado favore-
ce el inicio de las negociaciones para ampliar la Unin a otros pases de Europa central
y oriental. Y posteriormente, cuando la Europa de los quince pase a ser la Europa de
veinte tendr que convocarse otra Conferencia Intergubernamental para volver a plan-
tear una reforma en las instituciones de la Unin.
Para las mujeres de toda Europa, tanto las de los Estados integrados ya en la Unin
como las de aqullos otros que progresivamente se le van a incorporar, la regulacin de
la igualdad entre hombres y mujeres aprobada en la cumbre de Amsterdam, constituye
un marco jurdico de enorme importancia para avanzar hacia la igualdad real puesto que,
ineludiblemente, las previsiones del nuevo Tratado van a configurar el marco de actua-
cin, tanto a nivel normativo como ejecutivo o jurisdiccional, en el que debern situarse
los poderes pblicos y los particulares de los Estados miembros de la Unin.
Se va a imponer, en consecuencia, una nueva lectura incluso de los preceptos
constitucionales sobre la igualdad, puesto que la transferencia de competencias legis-
lativas a los rganos comunitarios, va a originar que la aplicacin y la interpretacin de
todas las normas internas relativas al derecho a la igualdad y a la no discriminacin,
tengan que ser compatibles con el sistema jurdico de la Unin Europea. En este senti-
do, es necesario constatar que va cobrar una especial relevancia, especialmente por la
novedad que ello supone, la categorizacin jurdica que en el Tratado de Amsterdam
adoptan los derechos humanos y, dentro de ellos, la igualdad entre hombres y mujeres
en todas sus dimensiones.
Pero antes de entrar en el examen concreto de la regulacin del Tratado de
Amsterdam acerca de la igualdad entre hombres y mujeres, entraremos, aunque slo
sea en algunos aspectos, en la configuracin que adopta la igualdad en nuestro sistema
constitucional de derechos.
(3) El Parlamento Europeo en su Resolucin sobre el Tratado de Amsterdam (A4-0347/97)

recomienda a los Estados miembros de la Unin que ratifiquen el nuevo Tratado, realizando una serie
de observaciones y recomendaciones al Consejo para la puesta en marcha de todas las reformas
previstas en el mismo.
(4) El Proyecto de Ley Orgnica que, a tenor de lo dispuesto en el art. 93 CE, debe autorizar
la ratificacin por Espaa del Tratado de Amsterdam se public en el Boletn Oficial de las Cortes
Generales el 26 de mayo de 1998. El Informe de la Ponencia de la Comisin de Asuntos Exteriores
del Congreso de los Diputados se publica en el Boletn Oficial de las Cortes Generales de 22 de
setiembre de 1998.La prctica totalidad de los Estados de la Unin Europea han puesto ya en marcha
el proceso de ratificacin del Tratados. En algunos, incluso se ha realizado, de acuerdo con su legis-
lacin interna, el referndum de autorizacin; tal es el caso de Dinamarca en el que el s a la
ratificacin del Tratado solamente obtuvo un 55,1 % de los votos emitidos.
341
I. LA IGUALDAD Y LA CONSTITUCIN ESPAOLA

1. Configuracin constitucional de la igualdad, la prohibicin de discrimi-
nacin y las medidas de promocin de los individuos y los grupos
A) La igualdad en la Constitucin espaola
En la Constitucin de 1978, la igualdad presenta diferentes manifestaciones, las
cuales comportan diversos grados de eficacia y posibilidades interpretativas diferentes:
a) La igualdad como valor constitucional del art. 1.1 CE y como principio constitu-
cional. La Constitucin configura, en el art. 1.1 CE a la igualdad como valor
superior del ordenamiento jurdico que impregna todo el ordenamiento y que, en
consecuencia, podra llegar a fundamentar la presentacin de un recurso o cues-
tin de inconstitucional contra una ley infractora de valores constitucionales.
Por otra parte, de la configuracin que la igualdad obtiene a lo largo de todo el
texto constitucional, puede desprenderse su valor jurdico de principio, con to-
dos los efectos interpretativos y de vinculacin al legislador que tienen los prin-
cipios constitucionales, pudiendo fundamentarse directamente un recurso o cues-
tin de inconstitucionalidad contra cualquier ley que infringiera este principio
constitucional.
b) La igualdad como derecho pblico subjetivo del art. 14 CE, igualdad ante la
ley, susceptible de recurso de amparo ordinario y constitucional. Cualquier de-
recho, fundamental o no, cuya vulneracin en un caso concreto suponga asimis-
mo la violacin de la igualdad, queda protegido por el recurso de amparo al tener
la igualdad una vis expansiva general. Cabe tambin la interposicin del recurso
o cuestin de inconstitucionalidad contra la ley que lo infrinja.
c) La clusula antidiscriminatoria del art. 14 CE, derecho subjetivo inserto en una
clusula de alcance general que especifica asimismo la prohibicin de discrimi-
naciones concretas por razn de nacimiento, raza, sexo, religin y opinin. Goza
tambin de la proteccin del recurso de amparo. Es tambin susceptible de ser
protegida por el recurso o cuestin de inconstitucionalidad contra la ley infractora.
d) Las manifestaciones concretas de la igualdad y no discriminacin en la Constitucin:
el acceso a cargos y funciones pblicos en condiciones de igualdad del art.
23.2 CE.
la exigencia del respeto a la igualdad en lo que se refiere a los deberes fiscales
del art. 31.1 CE.
el derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica del art. 32.1 CE.
la prohibicin de discriminacin por razn de sexo con relacin al deber de
trabajar, el derecho al trabajo, la promocin a travs del trabajo y la remunera-
cin suficiente para satisfacer las necesidades individuales y familiares, com-
prendida en el art. 35.1 CE.
342
la igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su filiacin del art.
39.2.
El acceso a cargos y funciones pblicas en condiciones de igualdad est directa-
mente protegido por el recurso de amparo constitucional. Las dems manifesta-
ciones de la igualdad y la no discriminacin, en tanto en cuanto obtengan una
conexin directa con el art. 14 CE, estn tambin protegidas por el recurso de
amparo. En todo caso, las distintas manifestaciones constitucionales de la igual-
dad, estn protegidas por el recurso o cuestin de inconstitucionalidad si la ley de
desarrollo vulnera el mandato constitucional.
e) El alcance promocional de la igualdad del art. 9.2 como obligacin de los poderes
pblicos: promover las condiciones para que... la igualdad del individuo y los
grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impi-
dan o dificulten su plenitud.... Clusula que potencia el alcance antidiscriminatorio
y las medidas de accin positiva posibilitando de tacto el cumplimiento de las
finalidades constitucionales. Dado que en este caso la igualdad no se configura
como derecho subjetivo sino como bien constitucionalmente protegido, tendra
que justificarse, en su caso, la interposicin de un recurso de amparo a travs de la
conexin con el art. 14 CE. Por el contrario, es posible el recurso o cuestin de
inconstitucionalidad, directamente y sin necesaria conexin con el art. 14 CE,
cuando una ley no observe estas finalidades.
La igualdad, la no discriminacin y la promocin de condiciones para conseguir
la efectividad de la igualdad, as como la remocin de los obstculos que la impidan o
dificulten, se regulan en la Constitucin en distintos artculos, con distinta estructura
jurdica, funcin constitucional, condiciones de ejercicio, garantas y limitaciones. Y
es en el contexto de esta configuracin constitucional que debemos situar a la igualdad
entre hombres y mujeres, como un supuesto singular de igualdad, pero que debe inser-
tarse dentro del conjunto de las previsiones constitucionales acerca de la igualdad y en
el marco general de la Constitucin.
B) Los principios de interpretacin constitucional aplicables a la determina-

cin de la igualdad en el contexto de la Constitucin espaola
Para obtener una configuracin jurdicamente correcta de los derechos constitu-
cionales a la igualdad y a la no discriminacin, deben observarse una serie de criterios
hermenuticos, entre los que destacaremos como de especial atencin:
a) La interpretacin de los derechos conforme a los tratados internacionales:

El art. 10.2 CE determina que la interpretacin de las normas relativas a los dere-
chos de la Constitucin se debe realizar de conformidad con la Declaracin Universal
de los Derechos del Hombre y los tratados y convenios que sobre estas materias hayan
343
sido ratificados por Espaa. Este criterio de interpretacin que, en palabras de Tribunal
Constitucional contribuye a definir el contenido y alcance de los derechos (STC 64/
1991) es decir, el perfil exacto de su contenido (STC 281/1991), no afecta slo a las
normas contenidas en la Constitucin, sino a todas las normas del ordenamiento relati-
vas a los derechos fundamentales y libertades pblicas reconocidos por la Norma fun-
damental (STC 78/1992).
De entre los tratados y convenios ratificados por Espaa y en vigor como derecho
interno a la luz del art. 96 CE, cabe destacar, por una parte el Convenio Europeo para
la proteccin de los Derechos Humanos y, por otra, los tratados comunitarios, en espe-
cial el Tratado de las Comunidades Europeas y el Tratado para la Unin Europea.
Adems, cabe destacar que el Convenio Europeo de 1950 establece dos rganos
de garanta, la Comisin y el Tribunal Europeo, siendo este ltimo el rgano de inter-
pretacin y aplicacin del Convenio (art. 45 CEDH) y que, siguiendo las previsiones
del artculo 46 CEDH, Espaa ha declarado que reconoce como obligatoria la jurisdic-
cin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) para todos los
asuntos relativos a interpretacin y aplicacin del Convenio. No podemos dejar de
destacar que el Tribunal Constitucional ha manifestado de manera rotunda (STC 245/
1991) que la violacin de un derecho del Convenio Europeo que tambin est reco-
nocido en la Constitucin, si se declara por el Tribunal de Estrasburgo, constituye al
mismo tiempo una violacin de la Constitucin de obligada reparacin por los rga-
nos internos.
Por otra parte, no puede olvidarse tampoco la jurisprudencia del Tribunal de Jus-
ticia de las Comunidades Europeas en aplicacin de los tratados comunitarios, juris-
prudencia a la que, por analoga y a los efectos interpretativos que pretendemos, po-
dra otorgarse el mismo trato que a la del Tribunal de Estrasburgo. Pero con relacin a
la normativa comunitaria derivada, el Tribunal Constitucional ha dejado claro a lo
largo de toda su jurisprudencia, que los reglamentos y directivas no constituyen canon
de constitucionalidad a los efectos interpretativos, sino derecho interno directamente
aplicable cuya trasgresin es un mero problema de legalidad que deben dilucidar los
jueces ordinarios (por todas, SSTC 28 y 64/1991).
A partir, pues, de esta normativa internacional, la interpretacin de los derechos
reconocidos por la Constitucin deber realizarse a partir de lo que dispongan la De-
claracin Universal de Derechos Humanos y los tratados o convenios internacionales
sobre estas materias ratificados por Espaa, entre los que destacaremos, a los efectos
que nos ocupan, el Convenio Europeo de Derechos Humanos interpretado por el Tri-
bunal Europeo y los tratados comunitarios interpretados por el Tribunal de Justicia de
las Comunidades (5).
(5) En este trabajo, dado que lo que con el mismo se pretende es incidir en las consecuencias
jurdicas que, con relacin a la igualdad entre mujeres y hombres, originar la entrada en vigor del
Tratado de Amsterdam, no vamos a examinar las sentencias emitidas por el Tribunal Europeo de
344
b) La interpretacin realizada por el Tribunal Constitucional respecto al siste-

ma de derechos configurado por la Constitucin:
Siendo la igualdad un derecho subjetivo directamente reconocido por la Constitu-
cin, su interpretacin debe realizarse conforme a los criterios hermenuticos que, con
relacin al sistema constitucional de derechos, ha configurado el Tribunal Constitucio-
nal. Se impone, pues, sealar, siquiera sucintamente, los principales criterios de inter-
pretacin que han de ser tenidos en cuenta para que la igualdad y la no discriminacin
encuentren su plenitud y eficacia. Con esta finalidad, de entre los criterios interpretativos
elaborados por el Tribunal Constitucional con relacin al sistema constitucional de
derechos, destacamos los siguientes:
Que los derechos a analizar constituyen instituciones jurdicas constitucionalmente
protegidas que no pueden ser desnaturalizadas ni por la legislacin que regula su
ejercicio, ni con la imposicin de lmites que las conviertan en impracticables, tal
y como se desprende de la jurisprudencia emitida reiteradamente por parte del
Tribunal Constitucional (por todas, la primera, STC 11/1981 de 11 de Abril).
Que los derechos constitucionales, por el hecho de estar incluidos en la Norma
fundamental y fundamentadora del resto del ordenamiento jurdico, deben ser
interpretados teniendo en cuenta que la Constitucin es toda ella normativa y de
aplicabilidad directa (STC 53/1985 entre otras), originando esta normatividad
que las excepciones a la aplicabilidad directa e inmediata slo puedan derivar de
la propia Constitucin o de la naturaleza misma de la norma (STC 254/1993) y
que las leyes deben ser interpretadas de conformidad con la Constitucin, y no la
Constitucin de conformidad con las leyes (por todas, STC 22/1984).
Derechos Humanos con relacin a estas cuestiones. Ello no obstante, quiero sealar que existe
tambin una importante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo que, en aplicacin de las previsio-
nes constitucionales del art. 10.2 CE, debe ser tenida en cuenta para delimitar el perfil exacto y el
contenido y alcance (en palabras del Tribunal Constitucional) de la igualdad entre hombres y
mujeres. As, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha definido el estatuto jurdico de las madres
solteras en el Asunto Marckx y el Asunto Vermeire, ambos contra Blgica, y el Asunto Inze contra
Austria, estableciendo que no puede existir discriminacin alguna por razn de la inexistencia de
vnculo matrimonial. Tambin ha exigido la igualdad entre hombres y mujeres en los procedimientos
de reunificacin familiar de extranjeros residentes en el Asunto Abdulalziz, Cabales y Balkandali
contra el Reino Unido. Ha reconocido el derecho de las mujeres a conservar el apellido de solteras en
el Asunto Burghartz contra Suiza, ha abordado las exigencias de la igualdad entre mujeres y hombres
con relacin a la cotizacin para los subsidios familiares en el Asunto Van Raalte contra los Pases
Bajos y con relacin al derecho a obtener permisos laborales por nacimiento de hijos en el Asunto
A.P. contra Austria. As tambin, en el Asunto Kariheinz Schmidt contra Alemania tuvo que abordar
el problema de la prestacin obligatoria de servicios de extincin de incendios para los varones como
originador de discriminacin por razn de sexo ya que las mujeres podan quedar libres del mismo
previo pago de una indemnizacin.
345
Que la interpretacin de los derechos constitucionales debe realizarse de la forma

ms favorable para la efectividad de los mismos (STC 88/ 1985).
Adems deberemos tener en cuenta que, como consecuencia del principio de in-
terpretacin unitaria y sistemtica, cada uno de los derechos se inserta dentro de un
sistema de derechos que forma parte de un sistema jurdico-constitucional concreto
(por todas, STC 53/1985). Este principio interpretativo origina, a su vez, que los dere-
chos no pueden ser interpretado aisladamente, sino en concordancia con los dems
derechos y con el resto del ordenamiento jurdico, y que adems, no se puedan trans-
portar automticamente, sin ponderarlas, a nuestro sistema jurdico, construcciones
hermenuticas que tengan su origen en un sistema diferente donde responden a una
lgica concreta y tienen funciones determinadas.
2. Las construcciones generales del Tribunal Constitucional sobre la igual-

dad, la no discriminacin y las medidas de accin positiva
El Tribunal Constitucional ha abordado en numerosas sentencias la configuracin
jurdica que la Constitucin ha previsto en relacin con la igualdad en su dimensin de
derecho subjetivo. Por una parte ha distinguido entre igualdad formal e igualdad mate-
rial, situando la igualdad formal o jurdica en el art. 14 CE y la igualdad material o de
resultados, lo que tambin denomina igualdad real, dentro del mbito del art. 9.2 CE.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado tambin sobre las exigen-
cias de la no discriminacin y sobre las acciones positivas en favor de la igualdad real.
Adems, el Tribunal Constitucional sita toda interpretacin relativa a derechos indi-
viduales en relacin con las exigencias de la dignidad humana proclamada por el art.
10.1 CE en tanto que valores espirituales y morales inherentes a la persona que se
manifiestan singularmente en la autodeterminacin consciente y responsable de la pro-
pia vida (SSTC 53/1985 y 120/1990).
Dentro, pues, de este orden de consideraciones, hemos de precisar las diferentes
acepciones que, a tenor de la doctrina constitucional, puede presentar la igualdad para
luego proyectarlas, tal como viendo haciendo en estos ltimos aos el Tribunal Cons-
titucional, en relacin a la no discriminacin y a las medidas de accin positiva.
A) La igualdad formal en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Para el Tribunal Constitucional, en el art. 14 CE se contienen un doble mandato y
una prohibicin con distintas variantes. Un doble mandato porque la igualdad del art.
14.1 CE presenta dos significados: igualdad en la ley, es decir, en el contenido de la ley
por una parte, e igualdad en la aplicacin de la ley por otra. La primera vincula al
legislador (de la ley y del reglamento), la segunda al aplicador de la norma (el ejecuti-
vo y, sobre todo, el judicial). En este sentido, la desigualdad en la ley se produce
cuando la norma distingue de forma irrazonable o arbitraria un supuesto de hecho
especfico al que anuda consecuencias jurdicas determinadas, y la desigualdad en la
346
aplicacin de la ley se produce, en cambio, cuando un rgano aplicador del Derecho

(bien un rgano de la Administracin, bien un rgano judicial) interpreta la norma
pertinente en un supuesto determinado de manera distinta a como lo ha hecho anterior-
mente en casos sustancialmente iguales (SSTC 48, 1992, 144/1988 y 73/1989 entre
otras). Aplicando estos razonamientos al tema que nos ocupa, la significacin de la
igualdad que hemos de tener en cuenta para analizar las acciones positivas, va a ser la
igualdad en la ley, puesto que tales medidas son establecidas por el legislador con la
finalidad antes expuesta de conseguir una igualdad real.
Siguiendo el hilo de este razonamiento, cuando examina la igualdad en la ley, es
decir, en el contenido de la ley, el Tribunal Constitucional afirma que la igualdad ante
la ley que prescribe el art. 14 CE no puede ser invocada cuando se est ante personas o
grupos de personas que se rigen por reglas diversas (STC 148/1990). Adems, frente a
distintos tratos normativos, segn el Tribunal Constitucional cabe, en principio, equi-
parar por arriba, suprimiendo las restricciones o exclusiones injustificadas estableci-
das por el legislador (SSTC 103 y 104/1983), aunque, por el contrario, tambin se
asegura una satisfaccin igualitaria de derechos e intereses entendiendo que ha de
desaparecer el privilegio injustificado o arbitrario (SSTC 28 y 114/1992 y 3/1993).
Las acciones positivas, en este sentido, como manifestacin de un trato legislati-
vo diferente, pueden quedar justificadas a la luz del art. 14.1 CE como normaciones
que se dirigen a colectivos determinados que se rigen por reglas propias, ya sea equi-
parando por arriba o suprimiendo privilegios injustificados o arbitrarios, sin que se
pueda considerar que ese trato diferente es discriminatorio ya que se basa en conside-
raciones argumentadas y objetivamente justificadas.
B) La igualdad real en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Para el Tribunal Constitucional, el art. 9.2 CE, cuando dispone que corresponde a
los poderes pblicos promover las condiciones para que igualdad del individuo y de
los grupos en que se integra sean reales y efectivas y remover los obstculos que impi-
dan o dificulten su plenitud, instaura un mandato a los poderes pblicos que es una
finalidad propia del Estado social y democrtico de derecho (STC 83/1984 y 8/1986,
entre otras). Esta labor de promocin, para el Tribunal Constitucional, en ocasiones
exige una poltica legislativa que no puede reducirse a la pura igualdad ante la ley /
STC 27/1981), de tal forma que puede imponer la adopcin de normas especiales que
tiendan a corregir los efectos dispares que, en orden al disfrute de bienes garantizados
por la Constitucin, se sigan de la aplicacin de disposiciones generales en una socie-
dad cuyas desigualdades han sido negativamente valoradas por la propia Norma fun-
damental (STC 18/1988).
Esta jurisprudencia sienta, con carcter general, la necesidad de que los poderes
pblicos acten con la finalidad de corregir las desigualdades negativas que la inercia
social ha venido produciendo en distintos mbitos. Con esta finalidad el Tribunal Cons-
titucional llama al legislador y al Gobierno a actuar (STC 189/1987), incluso matizan-
347
do el alcance literal de la igualdad formal prescrita por el art. 14 CE, permitiendo regula-
ciones cuya desigualdad formal se justifica en la promocin de la igualdad material
(STC 98/1985).
Y en este orden de consideraciones, el Tribunal Constitucional, justifica como
medidas encaminadas a lograr la igualdad real, las acciones positivas que el legislador
pueda establecer en favor de las mujeres: La referencia al sexo en el artculo 14 impli-
ca la decisin constitucional de acabar con una histrica situacin de inferioridad atri-
buida a la mujer, siendo inconstitucional la diferenciacin normativa basada en dicho
criterio. Con todo, en la perspectiva del artculo 9.2 CE, de promocin de las condicio-
nes de igualdad, no se considera discriminatorio que, a fin de promover una real y
efectiva equiparacin de la mujer con el hombre, se adopten ciertas medidas de accin
positiva en beneficio de la mujer.
Para el Tribunal Constitucional, en consecuencia, las medidas de accin positiva
no pueden ser consideradas como contrarias a la interdiccin de la discriminacin pres-
crita por el art. 14 CE sino que, por el contrario, responden a una interpretacin de
sistemtica y unitaria de este artculo con el mandato del art. 9.2 CE, debiendo ser admi-
tidas a fin de promover una real y efectiva equiparacin de la mujer con el hombre.
C) La prohibicin de discriminacin en la jurisprudencia del Tribunal Cons-

titucional
En el apartado 2 del art. 14 CE se establece una prohibicin de discriminacin
que afecta, especialmente y a los efectos de este Informe, a la discriminacin por razn
de sexo. El rgimen laboral y el rgimen de pensiones han sido las materias que, en
este contexto, han obtenido una mayor atencin del Tribunal Constitucional. En todas
sus sentencias, para determinar la existencia o no de discriminacin, el Tribunal Cons-
titucional aplica, a veces citando la fuente y otras sin hacerlo, el test o escrutinio que
hemos visto ha elaborado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: un trato diferen-
te no es discriminatorio si est objetivamente justificado y es proporcional a la finali-
dad perseguida.
Dentro de la ya ingente doctrina constitucional que existe acerca de la prohibi-
cin de discriminacin por sexo, y antes de entrar en el examen de la jurisprudencia
concreta que, en torno a la igualdad y no discriminacin entre mujeres y hombres, ha
emitido el Tribunal Constitucional, consideramos necesario resaltar una serie de con-
sideraciones extradas todas ellas de la propia jurisprudencia constitucional:
No puede deducirse, sin ms, [...] que toda desigualdad de trato que beneficie a
un grupo o categora definidos [...] por el sexo, resultar vulneradora [del artculo
14] (STC 128/1987). El TC admite, pues, que pueden existir tratos beneficiosos
que no resulten discriminatorios.
Es claro que tal diferencia de trato o actividad protectora [...] slo vendr justi-
ficada si efectivamente se dan circunstancias sociales discriminatorias, y slo en
348
cuanto se den, lo que supone la necesidad de revisin peridica (misma STC 128/
1987). En este punto, es importante remarcar la transitoriedad inherente a los
tratos distintos que puedan establecerse con la finalidad de superar las discrimi-
naciones existentes.
La consecucin del objetivo igualatorio entre hombre y mujeres permite el esta-
blecimiento de un derecho desigual desigualatorio [sic], es decir, la adopcin
de medidas reequilibradoras de situaciones sociales discriminatorias preexistentes
[...] para asegurar el goce efectivo del derecho a la igualdad por parte de la mujer
(SSTC 128/1987, 19/1989 y 229/1992).
Para el Tribunal Constitucional, en consecuencia, no procede considerar como
discriminatorias a los efectos del art. 14.2 CE las medidas consistentes en otorgar
diferencias de trato, que puedan adoptarse transitoriamente, para reequilibrar situacio-
nes sociales discriminatorias preexistentes.
D) Las medidas de accin positiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitu-

cional
Una vez examinadas las construcciones generales que se derivan del tratamiento
que el Tribunal Constitucional ha otorgado a la igualdad, la no discriminacin y las
medidas de accin positiva, es necesario concretar en qu forma el propio Tribunal ha
aplicado esta jurisprudencia a las acciones de promocin de la igualdad entre mujeres
y hombres.
Dividiremos esta jurisprudencia en dos grandes bloques: el primero, lo denomi-
naremos, siguiendo la tradicin ya acuada doctrinalmente al respecto jurisprudencia
de la equiparacin, por pretender equiparar tanto los hombres a las mujeres como las
mujeres a los hombres; el segundo, constituir la jurisprudencia de la desigualdad
justificada y comprender las decisiones por las que el Tribunal Constitucional consi-
dera necesario emprender medidas de accin positiva que comportan distinto trato con
la finalidad de disminuir progresivamente las desigualdades de origen o por resultar
necesarias permanentemente como consecuencia de razones intrnsecas.
Sealaremos tambin, pese a no constituir jurisprudencia constitucional, algunas
decisiones de los Tribunales Superiores de Justicia que, ya siguiendo los criterios
preestablecidos por el Tribunal Constitucional, ya argumentando innovadamente a partir
de los mismos, estn consolidando la legitimidad constitucional de las medidas de
promocin de la igualdad entre mujeres y hombres. Y en este punto advertiremos que,
tras haber examinado tambin la doctrina que con relacin a tales medidas puede des-
prenderse de las sentencias del Tribunal Supremo, hemos constatado la escasa sensibi-
lidad de esta Corte al respecto (vanse, como muestra, las sentencias de 27 de marzo
de 1996-Sala social, 30 de noviembre de 1995-Sala social, 4 de octubre de 1995-Sala
social, 7 de octubre de 1988-Sala 5a contencioso administrativa y 6 de julio de 1982-
Sala 3a contencioso administrativa) en las que se aprecia una concepcin peyorativa de
349
la naturaleza de las mujeres o de su capacidad para el desempeo de puestos profesio-

nales impropia de un Tribunal que, como suprema magistratura ordinaria, tendra que
velar por la aplicacin correcta de las reglas y principios constitucionales, mxime
cuando la Ley Orgnica del Poder Judicial, en su artculo 5.1. impone a los jueces y
tribunales la interpretacin y aplicacin de las leyes y reglamentos segn los preceptos
y principios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de
las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
a) La jurisprudencia de equiparacin
Dos son las principales situaciones que hecho que han originado la jurispruden-
cia de equiparacin: por una parte, las reclamaciones de hombres que se considera-
ban discriminados con relacin a ventajas que las normas otorgaban a las mujeres y,
por otra, las reclamaciones de mujeres que reclamaban la igualdad de trato con rela-
cin a los hombres en determinados supuestos. Examinaremos, siguiera sucintamen-
te, la doctrina que se deriva de las sentencias que abordan estos problemas de la
igualdad de trato.
a1) Equiparacin de los hombres a las mujeres

Por una parte esta jurisprudencia aborda las reclamaciones presentadas por varo-
nes, motivadas generalmente por la pervivencia de medidas preconstitucionales que
daban rango legal a beneficios que se otorgaban a las mujeres, justificndose tales
medidas nicamente en la condicin femenina. Varias son las sentencias que podemos
destacar al respecto:
Caso ATS masculinos (STC 81/1982) que se consideraban discriminados en el
salario, los turnos, etc., con respecto a los ATS femeninos. El TC les otorga el
amparo argumentando que el Estado social y democrtico de derecho impone que
no se pueda privar al trabajador sin razn suficiente de las conquistas sociales ya
conseguidas y que, en este sentido, no debe restablecerse la igualdad privando al
personal femenino de los beneficios que en el pasado hubiera adquirido, sino
otorgando los mismos al personal masculino que realiza idnticos trabajos y acti-
vidad profesional. En este caso es interesante tambin resaltar la argumentacin
de la parte demandada: la ratio del precepto que motiva la reclamacin es una
medida proteccionista de la mujer ya que ningn precepto constitucional prohbe
que el legislador dicte medidas proteccionistas a la mujer en orden al trabajo
nocturno; y que estas medidas estn justificadas si se tiene en cuenta que la mujer
y los nios desde siempre han gozado de una proteccin especial en orden al
trabajo nocturno y a los trabajos penosos, sin que nunca se haya declarado en
ningn pas tal proteccin inconstitucional. Es interesante remarcar esta argu-
mentacin como expresiva de la relevancia que las condiciones histricas en que
se ha desarrollado la integracin de las mujeres en el Estado social.
350
Cuestin de Inconstitucionalidad por la que se establece la igualdad entre hom-

bres y mujeres a los efectos de percepcin de pensin de viudedad (STC 103/
1983). En esta sentencia se declara inconstitucional la disposicin normativa que
otorga pensin de viudedad nicamente a las viudas y equipara al cnyuge hom-
bre sobreviviente a sus homnimos femeninos a los efectos de que los viudos
tambin puedan percibir tal pensin. El TC utiliz en esta sentencia, adems del
argumento de la discriminacin que la legislacin originaba el hecho del automa-
tismo en la produccin de la consecuencia jurdica, puesto que las mujeres siem-
pre perciban la pensin, as como la presuncin de necesidad de la misma. En
este punto queremos resaltar las sentencias que, en este mismo sentido, han emi-
tido diversos Tribunales Superiores de Justicia, as el T.S.J. de Murcia con fecha
23 de abril de 1990 y el T.S.J. de Castilla La Mancha con fecha 10 de junio de
1990, que reconocen igual derecho en la prestacin por muerte y supervivencia a
los familiares varones que a las mujeres, considerando que el requisito de gnero
(feminidad) ha de entenderse expulsado de nuestro ordenamiento por cuanto es
contrario al principio de igualdad.
Caso de los auxiliares de vuelo masculinos (STC 207/1987) equiparndolos a los
femeninos en cuanto a la opcin por el retiro anticipado.
Cuestin de inconstitucionalidad sobre el rgimen del Seguro Obligatorio de Ve-
jez e Invalidez (STC 142/1990), equiparando a los viudos con respecto a las
prestaciones que tenan reconocidas las viudas.
Cuestin de inconstitucionalidad sobre la regulacin jurdica de las pensiones de
orfandad (STC 3/1983), declarando anticonstitucional que ellas vengan recono-
cidas nicamente a hijas o hermanas.
Otras sentencias en el mismo sentido han servido para que el Tribunal Constitu-
cional pusiera de relieve el cometido del art. 14 CE, implicando la decisin constitu-
cional de acabar con una histrica situacin de inferioridad atribuida a la mujer, siendo
inconstitucional la diferenciacin normativa basada en dicho criterio. Adems, desde
la perspectiva del art. 9.2 CE, de promocin de las condiciones de igualdad, no se
considera discriminatorio que, a fin de promover una real y efectiva equiparacin de la
mujer con el hombre, se adopten ciertas medidas de accin positiva en favor de la
mujer (posteriormente analizaremos esta jurisprudencia). La desigual situacin de par-
tida que padece la mujer, que puede ser corregida mediante este tipo singular de medi-
das, tambin puede rectificarse, como ha sealado la STC 28/1992, mediante la elimi-
nacin de normas aparentemente protectoras del trabajo femenino que puedan suponer
en s mismas una barrera al acceso real de la mujer al mundo del trabajo, en igualdad
de condiciones con los varones. El Tribunal Constitucional, aprecia muy correctamen-
te en varias de sus sentencias, que la finalidad de la legislacin protectora basada en
criterios de diferenciacin del sexo, resulta perturbadora para lograr una igualdad efec-
tiva entre mujeres y hombres, puesto que el privilegio instituido en favor de las muje-
res se revela como una forma encubierta de discriminacin que se vuelve contra ellas.
351
a2) Equiparacin de las mujeres a los hombres

Las mujeres, a su vez, tambin han reclamado la igualdad tratando de eliminar el
peso de la tradicin que, como el propio Tribunal Constitucional ha afirmado, bajo el
tapiz de la proteccin encubra una concepcin de inferioridad de las mismas. El Tri-
bunal Constitucional obliga a examinar la legislacin protectora y la relacin entre esta
legislacin nacional y la internacional, de acuerdo con la realidad actual, para evitar
que se encubra una consideracin de inferioridad social femenina.
En este sentido cabe destacar:
Caso reglamentacin de trabajo de la Telefnica (STC 7/1983) que obligaba a las
mujeres a quedar en situacin de excedencia forzosa cuando contraan matrimo-
nio. El Tribunal Constitucional consider discriminatoria esta regulacin.
Caso de la reincorporacin al servicio activo de los mdicos (STC 241/1988) que
impeda el reingreso de las mujeres que no se hubieran constituido en cabeza de
familia. El TC consider inadmisibles los postulados subyacentes en tal concep-
cin, argumentando tanto en el principio de igualdad del art. 14 CE como en la
legislacin de la Comunidad Econmica Europea.
Caso de las limpiadoras hospitalarias (STC 145/1991) sometidas a discrimina-
cin indirecta al otorgrseles la categora profesional de limpiadoras con sala-
rios inferiores a la categora profesional de peones, siendo que los hombres y
mujeres que realizaban exactamente un mismo trabajo, se les daban categoras
profesionales distintas como justificadoras de diferencias salariales. El Tribunal
Constitucional aplica, entre sus argumentos, el concepto de discriminacin indi-
recta que ha sido acuado por el derecho y la jurisprudencia comunitarios, como
base para otorgar el amparo y considerar violacin de la igualdad la existencia de
tal discriminacin. Tambin en la STC 198/1996 se recoge el concepto de discri-
minacin indirecta.
Caso de la Academia General del Aire (STC 216/1991) en el que el Tribunal
Constitucional otorga el amparo a una mujer reconociendo su derecho a no ser
discriminada en el acceso a tal Academia.
Caso de las trabajadoras en las minas (STC 229/1992), por el que el Tribunal
Constitucional considera discriminatoria la negativa a reconocer derecho a ocu-
par en igualdad con los trabajadores varones una plaza de ayudante minero, pese
a haber superado las correspondientes pruebas de admisin.
Caso Galletas Fontaneda (STC 286/1994), aplicando nuevamente la doctrina de
las discriminaciones indirectas para otorgar el amparo a las trabajadoras que re-
clamaban igualdad salarial con sus compaeros varones que realizaban trabajos
de igual valor.
Caso de las discriminaciones sospechosas (STC de 16 de octubre de 1995) en
el que el Tribunal Constitucional considera vulneracin de la igualdad la diferen-
352
cia salarial basada en consideraciones de empleo de menor fuerza fsica, que ori-
ginaban un salario menor en mujeres que realizaban el mismo trabajo que sus
compaeros varones.
Asimismo es importante la diferenciacin que establece el Tribunal Constitucio-
nal entre legalidad y constitucionalidad, considerando que solamente la perspectiva
constitucional permite enmarcar adecuadamente el mbito de los derechos. As, en la
STC 136/96, de 23 de julio, afirma que al detenerse los rganos judiciales en el plano
de la legalidad, no enjuiciaron la conducta de la trabajadora desde la perspectiva del
derecho fundamental invocado. Adems, en otras sentencias, el Tribunal Constitucio-
nal distingue la accin del legislador de la accin del ejecutivo, considerando que
cuando se trate de discernir la constitucionalidad de una norma reglamentaria, el juicio
sobre la licitud constitucional de las diferencias establecidas por una norma reglamen-
taria requiere, al ser los reglamentos normas de ejecucin de leyes, un juicio de legali-
dad (SSTC 209/1987, 78/1990, 4/1991 y 69/1992).
Y, desde otra perspectiva, tambin las mujeres se han visto obligadas a defender
su derecho al trabajo al ser privadas del mismo por su condicin de embarazadas (S.T.S.
Andaluca, de 2 de febrero de 1996); su derecho a no ser discriminadas en la sucesin
de ttulos nobiliarios (S.T.S. 96/1996, de 13 de febrero); o a rechazar la aplicacin de
una ordenanza sobre moralidad de costumbres que negaba, en la licencia concedida
para la explotacin de un bar, el empleo de personal femenino para el servicio del
pblico (S.T.S. de 16 de febrero de 1982). Hay que sealar en este punto que la juris-
prudencia igualatoria que haba consolidado el Tribunal Supremo con relacin a la
sucesin en los ttulos nobiliarios, considerando que las disposiciones constitucionales
sobre igualdad y no discriminacin no permitan la preferencia del hombre sobre la
mujer, ha sido rota por el Tribunal Constitucional en la STC 126/1997, declarando
vigente el derecho histrico que discriminaba a las mujeres pese a su expresa oposi-
cin con la Constitucin, introduciendo as un discutible precedente que, de consoli-
darse, rompera con el equilibrio trabajosamente conseguido por la jurisprudencia
igualatoria que hasta tal sentencia se haba consolidado (6).
b) Jurisprudencia de la desigualdad justificada

El intento por llevar a la prctica el mandato constitucional del art. 9.2 CE cons-
tituye la base de la jurisprudencia que justifica la desigualdad de trato o lo que se ha
llamado accin positiva. Como el propio Tribunal Constitucional manifiesta la actua-
(6) En este punto hay que sealar que la Comisin Europea de Derechos Humanos ha admitido
a trmite una demanda contra Espaa en la que se argumenta que resolucin discriminatoria emitida
por el Tribunal Constitucional constituye una violacin del art. 14 del Convenio Europeo de Dere-
chos Humanos. La decisin de la Comisin y, eventualmente, la sentencia que en su caso dicte el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, resultan de excepcional importancia en este supuesto.
353
cin de los poderes pblicos para remediar, as, la situacin de determinados grupos
sociales definidos, entre otras caractersticas, por el sexo (y, cabe afirmar, en la inmen-
sa mayora de las veces, por la condicin femenina) y colocados en posiciones de
innegable desventaja en el mbito laboral, por razones que resultan de tradiciones y
hbitos profundamente arraigados en la sociedad y difcilmente eliminables, no puede
considerarse vulneradora del principio de igualdad, an cuando establezca para ellas
un trato ms favorable, pues se trata de dar tratamiento distinto a situaciones efectiva-
mente distintas (STC 128/1987).
As como en las anteriores consideraciones hemos puesto de relieve la discrimi-
nacin que el papel consignado a la mujer supone para el disfrute de los derechos, en
esta ocasin el Tribunal Constitucional valora como necesaria la intervencin de los
poderes pblicos para favorecer la integracin de la mujer en el Estado social y demo-
crtico de Derecho, reconociendo implcitamente que la funcin social de las mujeres
no puede modificarse sin un impulso (accin) poltico que como hemos dicho viene
fijado en el art. 9.2 de nuestra Constitucin. Es por ello que estas sentencias introducen
valoraciones de carcter sociolgico o histrico que deben ser superadas si se pretende
que las mujeres alcancen la igualdad.
En este orden de consideraciones hemos de destacar tambin que tales medidas
de accin positiva, o promotoras de la igualdad, pueden tener un carcter coyuntural
cuando se trata de superar discriminaciones histricas o, por el contrario, han de ser
entendidas como medidas a tomar en forma permanente, cuando su adopcin viene
justificada por razones intrnsecas fundamentalmente de origen biolgico. El examen
de las sentencias del Tribunal Constitucional fundamenta esta doble vertiente de las
medidas de accin positiva. En tal sentido, destacaremos las siguientes:
Caso del plus de guardera (STC 128/1987) en el que el Tribunal Constitucio-
nal considera que mientras perdure la realidad social consistente en la mayor difi-
cultad que tienen las mujeres, por razn del cuidado de sus hijos pequeos, para
incorporarse al trabajo o permanecer en l, no puede considerarse discriminatoria
una medida tomada para paliar la discriminacin sufrida por ese conjunto social. La
consideracin que la diferencia de trato viene originada por la desigual posicin
del colectivo de hombres y de mujeres con relacin al cuidado de los hijos peque-
os, fundamenta la decisin del Tribunal para considerarla razonable.
Caso despido de una embarazada (STC 166/1988), que considera discriminacin
por razn de sexo el despido de una trabajadora en estado de gravidez cuando la
empresa no justific ms que en su voluntad resolutoria la extincin del contrato
de trabajo. Tambin se aborda esta cuestin en las STC 224/1992, 109/1993 y
137/1994.
Caso baremo regulador de las prestaciones por jubilacin anticipada (STC 19/
1989) en el que el Tribunal Constitucional constata que la diferencia de trato
(menor edad exigida a la mujer que al varn) no tena por objeto colocar al traba-
354
jador varn en peores condiciones al momento de su jubilacin, sino ms bien

compensar de algn modo la situacin de inferioridad que, laboral y socialmente,
vena padeciendo el personal femenino. Por otra parte, segn consta en la senten-
cia, la diferencia que mantiene dicha regla transitoria no tiene otro objeto que
evitar que el personal femenino que comenz a trabajar con anterioridad a la
nueva regulacin, quede perjudicado por el nuevo sistema.
Caso plus de transporte nocturno (STC 28/1992) en el que el Tribunal Consti-
tucional no considera discriminatoria su atribucin a las mujeres argumentando
que son constitucionalmente legtimas aquellas medidas que tienen a compensar
una desigualdad real de partida. Adems, para el TC, la prohibicin de discri-
minacin por razn de sexo admite la existencia de medidas singulares en favor
de la mujer, que traten de corregir una situacin desigual de partida, como son las
medidas de accin positivas o similares, pero, al mismo tiempo, exige la elimina-
cin, en principio, de las normas protectoras del trabajo femenino, y que pueden
suponer en s mismas un obstculo para el acceso real de la mujer al empleo en
igualdad de condiciones de trabajo con los varones.
Caso de no renovacin de contrato temporal a mujer embarazada (STC 173/1994),
donde el Tribunal Constitucional afirma que la conducta discriminatoria se cua-
lifica por el resultado peyorativo para el sujeto que la sufre, que ve limitados sus
derechos o sus legtimas expectativas por la concurrencia en l de un factor cuya
virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitucin, por
su carcter atentatorio a la dignidad humana. Esta argumentacin constituye el
ncleo principal de la decisin del TC de otorgar el amparo.
Caso reduccin de horario por lactancia (STC 109/1993). En esta sentencia el TC
no considera discriminatorio que tal reduccin horaria se aplique nicamente a
las mujeres argumentando que la maternidad, y por tanto el embarazo y el parto,
son una realidad biolgica diferencial objeto de proteccin que origina que las
ventajas que por ello puedan ser otorgadas a la mujer no puedan considerarse
discriminatorias hacia el hombre. Adems, el TC tiene tambin en cuenta que tal
medida tiene por objeto concreto el hacer compatible para la mujer su trabajo y el
cuidado de su hijo recin nacido.
Como puede fcilmente apreciarse, para el Tribunal Constitucional, las acciones
positivas, las medidas favorecedoras de la igualdad real entre hombre y mujeres son
plenamente compatibles con la Constitucin. Y an ms, constituyen una innegable
exigencia del mandato constitucional contenido en el art. 9.2 CE en el marco del Esta-
do social y democrtico de Derecho. El Tribunal Constitucional, adems de consolidar
la necesaria igualdad de trato entre mujeres y hombre, equiparando al colectivo discri-
minado, ha construido toda una jurisprudencia en torno a las medidas de accin posi-
tiva, admitiendo la diferencia de trato favorable a las mujeres cuando ello viene justi-
ficado ya sea por la necesidad de compensar discriminaciones preexistentes o, tam-
bin, por la existencia real de factores biolgicos, derivados esencialmente de las cir-
355
cunstancias que rodean la maternidad, hoy por hoy exclusivas de las mujeres. Hay que
resaltar al respecto que, cuando el Tribunal Constitucional pretende reparar
desequilibrios histricos, precisa que las medidas que se adopten al respecto han de
tener necesariamente una vigencia transitoria y que, en consecuencia, deben cesar cuando
se logre la eliminacin de la discriminacin que las justificaba. Por el contrario, hay
que entender que si las medidas en favor de las mujeres estn originadas en factores
biolgicos exclusivos de este colectivo, necesariamente han de tener carcter perma-
nente puesto que, de otro modo, su inexistencia derivara en la consolidacin de situa-
ciones de discriminacin incompatibles con las exigencias de la dignidad humana.
II. LA IGUALDAD Y EL TRATADO DE AMSTERDAM

La elaboracin del Tratado de Amsterdam ha introducido a la Europa de los
ciudadanos en el centro del debate sobre qu significa ser ciudadano en Europa. Ya el
Tratado de Maastrich haba creado una ciudadana europea (art. 8.1 TUE) y haba
dotado a los ciudadanos europeos de una serie de derechos, entre los cuales cabra
destacar el de poder votar y ser elegidos en las elecciones locales en todos los Estados
miembros (art, 8.A, B. C y D del TUE).
En el Tratado de Amsterdam la ciudadana consolida sus derechos al propio tiem-
po que se reconocen los derechos fundamentales a toda persona tal como se garantizan
en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y las tradiciones constitucionales co-
munes a los Estados miembros (art. F en conexin con el art. L reformado), y se incor-
poran los derechos econmicos y sociales del Protocolo sobre la Poltica social al
texto del Tratado (nuevos artculos 117, 118 y 119 del TUE reformado). La igualdad
entre hombres y mujeres se configura en el texto de Amsterdam como misin de la
Comunidad, es decir, como principio jurdico transversal del nuevo Tratado que ha de
tener tambin su reflejo en la puesta en marcha de estas otras polticas comunitarias,
como prohibicin de toda discriminacin por razn de sexo u orientacin sexual, si
bien posibilitando la adopcin fundamentada de medidas de accin positiva y convir-
tindose en un elemento estructural de la poltica social de la Unin Europea y de los
Estados miembros, tanto en el terreno de las relaciones de trabajo como en otros as-
pectos de la vida poltico-social que permitir incluso el establecimiento de medidas
que permitan asegurar la representacin equilibrada de hombres y mujeres en todos los
niveles de toma de decisin.
1. Los Derechos Humanos en la Unin Europea

Hasta el Tratado para la Unin Europea, en el mbito de las Comunidades Euro-
peas no exista catlogo alguno de derechos fundamentales que obligara a que los
rganos comunitarios no pudieran elaborar normas contrarias a los mismos. El Tratado
para la Unin Europea reconoce en su artculo F, apartado 2, que La Unin respeta los
derechos fundamentales, tal como estn garantizados por el Convenio Europeo de
Derechos Humanos, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal como resultan
356
de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, como principios

del Derecho Comunitario.
La inclusin de este artculo en el TUE ha tenido una enorme significacin: Por
una parte, la Unin Europea, es decir, todas sus instituciones, el Parlamento, la Comi-
sin, el Consejo... quedan vinculados a respetar unos derechos mnimos que estn
predefinidos en el Convenio de 1950 del Consejo de Europa y en las tradiciones cons-
titucionales comunes a los Estados miembros. Estos derechos, no son los derechos de
contenido econmico o que estn destinados a proteger las finalidades econmicas de
la Unin, como es el caso de la libre circulacin, el derecho de establecimiento o la
igualdad de remuneraciones entre trabajadores masculinos y femeninos, son los dere-
chos intrnsecos a la democracia, sin cuyo respeto y proteccin la esencia de la digni-
dad humana queda puesta en entredicho. El derecho a la vida, a la libertad personal, la
inviolabilidad del domicilio, la libertad ideolgica, la libre expresin e informacin,
los derechos clsicos de libertad por un lado; el derecho a la educacin, la protec-
cin de la salud, la proteccin de la vida familiar, los derechos que precisan de una
accin de los poderes pblicos para organizar su puesta en prctica por otro; y todo
ello en condiciones de igualdad, sin que puedan efectuarse discriminacin alguna por
razn de raza, sexo u otra condicin poltica, ideolgica, econmica o social. Todos
estos derechos, incluidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en los
sistemas constitucionales de los Estados miembros de la Unin van a obtener un pro-
gresivo reconocimiento y proteccin en el mbito comunitario (7).
Sin embargo, el Tratado para la Unin Europea no dio una respuesta jurdica
convincente en relacin con la eficacia de los derechos fundamentales en el seno de la
Unin. Por una parte porque los derechos fundamentales fueron reconocidos como
principios generales del Derecho Comunitario, es cierto, pero su eficacia no quedaba
garantizada con esta declaracin y, adems, el artculo L del TUE impeda que el Tri-
bunal de Justicia pudiera controlar las violaciones de derechos. Por otra parte, porque
los derechos de contenido econmico-social no fueron incluidos en el Tratado para la
(7) Hay que resaltar la enorme importancia que tiene el art. F del TUE. Por una parte, por
todo lo que aqu se expone acerca de la significacin que tiene el hecho de que la Unin Europea est
vinculada al respeto de los derechos humanos. Pero, por otra, y sta es jurdicamente muy relevante,
el art. F TUE establece la intercomunicacin entre tres sistemas jurdicos: el Derecho Comunitario de
la Unin Europea, el sistema derivado del Convenio de Roma de 1950 en el marco del Consejo de
Europa y, en tercer lugar, el sistema regulador de los derechos fundamentales en cada uno de los
estados miembros de la Unin, los cuales, a su vez, y con carcter previo, han firmado el Convenio
del Consejo de Europa. La Unin y los estados se vinculan a los derechos del Convenio Europeo de
Derechos Humanos y ste, interpretado por el Tribunal de Estrasburgo, se convierte en el eje funda-
mental del nivel mnimo de derechos fundamentales que han de ser garantizados tanto por la Unin
Europea como por cada uno de sus estados miembros. A partir de esta triple interconexin se est
produciendo una verdadera armonizacin de los sistemas de derechos en el marco del proceso de
integracin europea.
357
Unin Europa sino en el denominado Protocolo sobre la poltica social que, como todos
sabemos ni tan siquiera fue firmado por todos los Estados de la Unin, ya que el Reino
Unido protagoniz una frrea oposicin a reconocer estos derechos. El Tratado para la
Unin Europea constituy un gran paso adelante, pero tambin present grandes
dficits en cuanto que los ciudadanos europeos no pudieron ver todava reconocidos
en el mbito de la Unin todos los derechos necesarios para el libre desarrollo de su
personalidad y las exigencias derivadas del necesario progreso econmico y social que
constituye una finalidades ms importantes de la Unin.
Hay que sealar, sin embargo, que la Unin Europea no ha permanecido ajena al
respeto y la proteccin de los derechos fundamentales. La accin protectora del Tribu-
nal de Justicia, an cuando no se encontraba expresamente habilitado por las normas
comunitarias para ello, ha sido decisiva. Y precisamente, en la cumbre de Amsterdam,
la funcin de proteccin emprendida por este Tribunal ha encontrado su reconoci-
miento, ya que el nuevo Tratado sita los derechos fundamentales bajo su mbito de
control (nuevo art. L del TUE). Paralelamente, se han reforzado los derechos de con-
sumidores y usuarios (nuevo art. 129 A del TUE) y se ha instaurado el derecho de
acceso a los documentos de los principales rganos de la Unin (art. 191 A del TUE y
otros concordantes). Todo esto, sin que queramos con ello afirmar que ya hemos alcan-
zado los objetivos de democracia y legitimidad que hemos de continuar reivindicando
en el proceso de integracin europea, constituye un gran paso adelante en la consolida-
cin de la nueva Europa.
El Tratado de Amsterdam tambin es muy claro y preciso prohibiendo cualquier
forma de discriminacin por razn de raza y origen tnico, religin o creencias,
minusvalas, edad o cualquier otra condicin personal o social (art. 6 A) y se prevn
disposiciones especiales para la prevencin y la lucha contra el racismo y la xenofobia,
al mismo tiempo que se incorporan disposiciones especiales en relacin con la preven-
cin y la lucha contra la trata de seres humanos y los delitos contra los nios (art. K.1).
Del mismo modo en el Tratado se dispone que si el Consejo constata la existencia de
una violacin grave y continuada de los derechos humanos por parte de un Estado
miembro, ste puede ser sancionado con la suspensin de algunos de sus derechos,
incluyendo hasta el derecho al voto (art. F.D.Y no podemos dejar de resaltar que,
desde la perspectiva de los derechos humanos, la igualdad entre hombres y mujeres
constituye tambin un autntico derecho y que la prohibicin de discriminacin no
alcanza slo a aqulla que est originada por el gnero.
2. La igualdad entre hombres y mujeres en el Tratado de Amsterdam
A) Antecedentes en las normas de Derecho Comunitario

Hasta el Tratado de Amsterdam, en el Derecho Comunitario, la nica referencia a
la igualdad entre hombres y mujeres que se reconoca a nivel de tratado, era la igualdad
salarial, regulada en el art. 11 9 del Tratado CEE como principio de igualdad de remu-
neracin entre trabajadores masculinos y femeninos por un mismo trabajo.
358
Esta regulacin, no obstante su concrecin en torno la simple igualdad de remu-

neraciones, ha resultado ser la norma de cobertura de todo un despliegue de normas de
Derecho Comunitario derivado, de sentencias del Tribunal de Justicia de las Comuni-
dades y de Planes de Accin comunitarios, a favor de la igualdad, ya sea en las condi-
ciones del trabajo, en materia de seguridad social, respecto de las accin positivas a
favor de las mujeres, de la igualdad en la educacin e, incluso, de la participacin
equilibrada de hombres y mujeres en la toma de decisin y de la promocin de la
igualdad de oportunidades con relacin en la participacin en los Fondos estructurales
europeos. Sealaremos las normas ms importantes:
Directiva del Consejo (75/117/CEE) del 10 de febrero de 1975, relativa al acerca-
miento de las legislaciones de los estados miembros en lo que concierne a la
aplicacin del principio de igualdad de remuneraciones entre los trabajadores
masculinos y femeninos.
Directiva del Consejo (76/207/CEE) del 9 de febrero de 1976, relativa a la
concretizacin del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo
que concierne al acceso al trabajo, la formacin y promocin profesionales y las
condiciones de trabajo.
Directiva del Consejo (79/7/CEE) del 19 de diciembre de 1978, relativa a la pro-
gresiva realizacin del principio de igualdad de trato entre los hombres y las mu-
jeres y materia de seguridad social.
Recomendacin del Consejo (84/635/CEE) del 13 de febrero de 1984, sobre las
acciones positivas en favor de las mujeres.
Resolucin del Consejo (85/C166/01) del 3 de junio de 1985, estableciendo un
programa de accin sobre la igualdad de oportunidades de las nias y los nios en
materia de educacin.
Directiva del Consejo (86/378/CEE) del 24 de julio de 1986, tambin para asegu-
rar la igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social.
Directiva del Consejo (89/391/CEE) del 19 de octubre de 1992, relativa a la ins-
tauracin de medidas destinadas a promover la mejora de la seguridad y la salud
de las trabajadoras embarazadas y la proteccin de la maternidad.
Resolucin del Parlamento Europeo (A3-0035/94) del 11 de febrero de 1994,
sobre la participacin de las mujeres en los rganos de decisin.
Resolucin del Consejo (186/C/CEE) del 27 de marzo de 1995, relativa a la par-
ticipacin equilibrada de las mujeres y los hombres en la toma de decisin.
Resolucin del Consejo (96/C386/01) del 2 de diciembre de 1996, sobre la inte-
gracin del principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en
los Fondos estructurales europeos.
Del conjunto de esta normativa hay que resaltar que prcticamente todas las regu-
laciones sobre igualdad se encuentran en normas de derecho derivado que, desde la
359
perspectiva comunitaria, desarrollan un nico precepto del Tratado CEE, el art. 119,
cubriendo un espectro de situaciones materiales que exceden en mucho el mbito ori-
ginario del texto del tratado. De la igualdad salarial de los primeros aos, hemos pasa-
do a cubrir opciones tales como la igualdad en la toma de posicin o en el acceso a los
Fondos estructurales.
Tambin hay que sealar que prcticamente todos los Planes de Accin en mate-
ria de igualdad de oportunidades tambin encontraban su cobertura en el art. 119 del
Tratado CEE. Y no eran unos Planes de Accin retricos o simplemente programticos
sino que comprendan diversas polticas transversales de las Comunidades primero y
de la Unin despus, al mismo tiempo que ocupaban una parte significativa del Presu-
puesto comunitario.
En la cumbre de Amsterdam, la normativa comunitaria a favor de la igualdad va a
encontrar su mxima expresin en la introduccin de diversos artculos que supondrn
la elevacin a nivel de Tratado lo que hasta el momento se haba regulado a travs del
derecho derivado, originando as una nueva y significativa posicin de la igualdad en
el seno de la Unin Europea. Pero, antes de entrar a examinar estas cuestiones, es
necesario sealar la importancia que tambin ha tenido la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas en relacin con la igualdad.
B) Las sentencias del Tribunal de Justicia sobre la igualdad, la no discrimi-

nacin y las medidas de accin positiva
El art. 119 del Tratado CEE, estableciendo la igualdad de remuneraciones entre
trabajadores masculinos y femeninos tambin ha recibido una jurisprudencia extensi-
va, actuando como norma de cobertura de rango superior, por parte del Tribunal de
Justicia de las Comunidades, el cual ha abordado diversas manifestaciones del mismo
a lo largo de ms de un centenar de sentencias. Del mismo modo que con relacin a las
normas de derecho comunitario derivado desarrollando el principio de igualdad de
remuneraciones, el Tribunal de Justicia ha ampliado significativamente el mbito del
art. 119 del Tratado CEE en sus sentencias. De entre ellas destacaremos:
En aplicacin de la igualdad de remuneraciones entre mujeres y hombres por un
mismo trabajo: Affaire C-399/1992 y otros acumulados; Affaire Stad Lengerich
et dautres c/. Anglica Helmig et dautres. A destacar el primero de todos ellos
Affaire Barber, C-262/88, Doublas Harvey Barber c/. Guardin Royal Exchange
Assurance Groups.
Protegiendo el embarazo y considerando que el despido de una mujer embaraza-
da alegando ausencias repetidas originadas por enfermedad, es contrario al dere-
cho comunitario (Affaire C-394/1 996, Mary Brown c/. Rentokil). La proteccin
de las mujeres embarazadas origina tambin que los perodos de tiempo en que se
est de baja por causa del embarazo, de enfermedad en el curso de un embarazo y
como consecuencia del permiso por maternidad, tengan que contabilizarse a los
360
efectos de calcular las ayudas o pensiones (Affaire C-41196, Margaret Boyie e.a.
c/. Equal Opportunities Commission.
Sobre la igualdad de trato con relacin a las pensiones de jubilacin: Affaire C-7/
1993; Bertuut van jet Algemeen burgelijk pensioenfonds el G.A. Beune y Affaire
Wolfs c/.Office National des pensions de Belgique.
Interpretando la igualdad de trato en relacin con la libertad de circulacin y la
subsiguiente prohibicin de discriminacin: Ampliando la cobertura del derecho
comunitario a los padres del trabajador migrante (Affaire 256/86, M. Frascogna
c/. Caisse des Dpots et consignations); aplicando las ventajas sociales al cnyu-
ge no casado de un trabajador de un Estado miembro en otro Estado miembro
(Affaire 59/85, Pays Bas c/. An Florence Redd); para aplicar la baja por materni-
dad a una madre residente en Luxemburgo en las mismas condiciones de igualdad
que a los ciudadanos luxemburgueses (Affaire C-111/91, Comission c/.
Luxembourg).
Definiendo el concepto de discriminacin indirecta: El Tribunal de Justicia de-
clara inaplicable la discriminacin indirecta contenida en un convenio colectivo
en el que se argumentaba sobre la duracin de la jornada de trabajo para determi-
nar la promocin profesional, puesto que se advirti que muy pocas mujeres te-
nan una jornada normal ya que para la mayor parte de ellas la jornada oscilaba
entre la mitad y las tres cuartas partes (Affaire C-184/89, H. Nimz c/. Freie und
Hansestad Hamburg). En otro caso, el Tribunal de Justicia considera
discriminatorias las diferencias que no pueden explicarse por factores objetiva-
mente justificados y nicamente se entienden, pese a no explicitarlo expresamen-
te, como consecuencia de una discriminacin basada en el sexo (Affaire C-399/
1992, Stad Lengerich et autres c/. Angelika Helmig et autres). El Tribunal de
Justicia tambin ha considerado como discriminacin indirecta la regulacin que
se haba realizado en el land de Bremen sobre la promocin profesional de em-
pleadas pblicas que trabajaban a tiempo parcial (Affaire C-100/1995. Brigiyye
Kording c/. Senator fr Finanzen).
Considerando que el acceso al empleo, a la remuneracin, las condiciones del
trabajo, la proteccin social, la educacin o la formacin y la promocin profe-
sionales, se manifiestan como integrantes del principio de igualdad de oportuni-
dades entre las mujeres y los hombres (por todas, puesto que son docenas, las
sentencias siguientes: Affaire 32/1993, Carole Louise Webb c/. EMO Air Cargo;
Affaire C-13/1993, Onem c/. Madeleine Minne; Affaire C-345/89, Ministre Public
c/. A. Stoeckel; Affaire 237/85, Rummier c/. Dato-Druckk; Affaire 222/84,
Johnston c/. Chiel constable of the royal vester constabulay).
Abordando directamente las acciones positivas en favor de las mujeres: En ma-
teria de igualdad de trato, acciones positivas y no discriminacin, las Comuni-
dades primero y la Unin posteriormente, el Affaire Kalanke C-40/1993, y el
361
Affaire Marschall C-409/95, ambos en Decisin prejudicial sobre la interpreta-

cin de los apartados 1 y 4 del artculo 2 de la Directiva 76/207/CEE del Con-
sejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicacin del principio de igualdad
de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la
formacin y a la promocin profesionales, y a las condiciones de trabajo. En el
asunto Kalanke se rechazaron las medidas de accin de positiva del Land de
Bremen mientras que en el asunto Marschall, por el contrario, se consideran
conformes a la Directiva precitada las acciones positivas previstas en la legisla-
cin del Land de Nordrhein-Westfalen. Precisamente para evitar la consolida-
cin de una jurisprudencia restrictiva como la del caso Kalanke, en el Tratado
de Amsterdam se ha incorporado el apartado 4 en el art. 119 en favor de las
acciones positivas.
La cuestin de las acciones positivas ha constituido el punto ms conocido del

debate existente en torno a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de
igualdad entre hombres y mujeres, en concreto respecto de si el Derecho Comunita-
rio permite que se rompa el principio de igualdad de trato cuando, para alcanzar la
igualdad real, se otorguen determinadas ventajas con la intencin de conseguir una
representacin ms equilibrada entre hombres y mujeres en relacin con la promocin
profesional. La polmica se centr en el Affaire Kalanke y en el Affaire Marschall, por
la distinta apreciacin que sobre el caso concreto efectu el Tribunal de Justicia aun-
que, de hecho, los criterios de interpretacin general que el Tribunal haba utilizado
eran los mismos en ambos casos. En efecto, el Tribunal de Justicia tena ya sentada
una jurisprudencia sobre el principio de igualdad de trato que se basaba en los si-
guientes puntos:
El principio general es el de igualdad de trato, principio que, por su propia natu-
raleza, no puede tener carcter absoluto y, en consecuencia, puede admitir la exis-
tencia del trato distinto siempre que est justificado en criterios de objetividad y
proporcionalidad.
Las excepciones al principio de igualdad de trato, por constituir una excepcin,
no pueden ser interpretadas extensivamente sino en sentido restrictivo.
Cuando el Tribunal de Justicia aplic estos criterios a las acciones positivas, in-
cluso en el controvertido Affaire Kalanke, consider que las medidas de accin positi-
va constituyen una excepcin al principio general de trato igual que, consiguientemente,
deben justificarse con criterios de objetividad y proporcionalidad y ser aplicadas es-
trictamente al caso concreto. En el Affaire Marschall se consolid la interpretacin
favorable a tales medidas pero, ante la falta de soporte explcito en los Tratados comu-
nitarios, en Amsterdam se acord incluir tambin en la reforma del TUE un artculo
posibilitando estas medidas de accin positiva como medidas que, pese a otorgar un
trato diferente, no podan ser consideradas como discriminatorias ni vulneradoras del
derecho a la igualdad.
362
C) La igualdad, la no discriminacin y las medidas de accin positiva en el

Tratado de Amsterdam
La introduccin de la igualdad como una de las misiones fundamentales de la
Unin Europea y la regulacin que la igualdad entre hombres y mujeres adopta en
diversos artculos del Tratado de Amsterdam constituye un hito fundamental en la nueva
Europa. En concreto, el nuevo Tratado introduce la igualdad entre hombres y mujeres
desde distintas dimensiones, a tenor de lo que disponen los siguientes artculos:
* Art. 2: La Comunidad tendr por misin promover, mediante el establecimiento
de un mercado comn y de una Unin econmica y monetaria y mediante la rea-
lizacin de las polticas o acciones comunes... la igualdad entre el hombre y la
mujer...
* Art. 3.1: Para alcanzar los fines enunciados en el artculo 2, la accin de la Comu-
nidad implicar, en las condiciones y segn el ritmo previsto en el presente Trata-
do: (se enuncian las distintas polticas comunitarias).
2. En todas las actividades descritas en el presente artculo, la Comunidad se
fijar el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y pro-
mover su igualdad.
* Art. 6 A: Sin perjuicio de las otras disposiciones del presente tratado y dentro de
los lmites de las competencias que ste confiere a la Comunidad, el Consejo, por
unanimidad, a propuesta de la Comisin y previa consulta al Parlamento Euro-
peo, podr adoptar medidas adecuadas para luchar contra la discriminacin por
motivos de sexo, de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad,
edad u orientacin sexual.
* Art. 118: Para la consecucin de los objetivos del artculo 117 (eficacia de los
derechos sociales, lucha contra el desempleo, etc.), la Comunidad apoyar y com-
pletar la accin de los Estados miembros en los siguientes mbitos:
La igualdad entre los hombres y las mujeres por lo que respecta a las oportunida-
des en el mercado laboral y el trato en el trabajo.
* Art. 119: 1. Cada Estado miembro garantizar la aplicacin del principio de igual-
dad de remuneracin entre trabajadores masculinos y trabajadores femeninos para
un mismo trabajo o para un trabajo del mismo valor.
2. Se entiende por retribucin, a tenor del presente artculo, el salario o sueldo
normal de base o mnimo y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa
o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razn
de la relacin de trabajo.
La igualdad de retribucin, sin discriminacin por razn de sexo, implica:
a) que la retribucin acordada para un mismo trabajo remunerado por unidad de
obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida;
363
b) que la retribucin establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo

es igual para un mismo puesto de trabajo.
4. Con el objeto de garantizar en la prctica la plena igualdad entre hombres y
mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedir a ningn
Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas
destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades pro-
fesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.
Hasta Amsterdam, ya lo hemos indicado, la igualdad nicamente se contemplaba

en los tratados comunitarios desde la perspectiva de la igualdad salarial, y de esta
exigua regulacin se ha pasado a reconocer la igualdad como una misin de la Comu-
nidad. Pero, cuando entre en vigor el Tratado de Amsterdam, la propia Unin podr
luchar contra cualquier forma de discriminacin, ya sea por razn de sexo, de raza u
origen tnico, religin o creencias, minusvalas, edad u orientacin sexual. Al mismo
tiempo, en mbito de la poltica social, en la consecucin de un empleo de calidad, en
la actividad profesional, el Tratado de Amsterdam introduce disposiciones concretas
en favor de la igualdad, comprendiendo acciones positivas sobre el sexo
subrepresentado.
No obstante ello, la igualdad quiebra absolutamente con relacin a determinados
colectivos: los emigrantes de terceros pases, afectando esta discriminacin especial-
mente al colectivo de mujeres emigrantes y ello en directa proporcin con su grado de
pobreza. Pese a la progresiva supresin de los controles entre fronteras, pese al esta-
blecimiento progresivo de una zona de libertad, seguridad y justicia en todo el territo-
rio de la Unin, el Tratado de Amsterdam define una poltica europea comn de con-
troles y permisos para entrar y salir de las fronteras comunitarias, especialmente en lo
que se refiere al derecho de asilo y a los problemas de inmigracin, que puede condu-
cir a la quiebra ms absoluta de los principios de igualdad y solidaridad que deben
presidir las relaciones entre los pueblos.
Si a ello aadimos que la mayor parte de los derechos que en los tratados comuni-
tarios se reconocen, salvo aqullos incluidos en el Convenio Europeo de Derechos
Humanos que los Estados deben garantizar a toda persona que se encuentre en su
territorio, estn vinculados a la exigencia de poseer la nacionalidad de alguno de los
Estados miembros de la Unin, constataremos que los grados de legitimidad que Euro-
pa va consolidando por un lado, pueden perderse enteramente por otro al excluir de los
avances que se estn consiguiendo en los puntos que hasta ahora hemos estado expo-
niendo a los colectivos de emigrantes que, huyendo de las exiguas condiciones de vida
de sus pases de origen, viven y trabajan en Europa y pagan sus impuestos en los
Estados integrantes de esa Europa que les excluye. Y no podemos dejar de constatar
que tal situacin de marginalidad incide con mayor fuerza y presenta caracteres ms
dramticos cuando se trata de mujeres emigrantes y pobres.
364
3. Los efectos de la nueva configuracin de la igualdad entre hombres y

mujeres
La nueva configuracin que adopta la igualdad entre hombres y mujeres, com-
prendiendo sus varias manifestaciones, a partir de la aprobacin del Tratado de
Amsterdam presenta, insistimos en ello, una nueva dimensin jurdica, acompaada de
garantas jurisdiccionales, que va a originar que tanto las instituciones de la Unin
Europea y de los Estados miembros de la misma, tengan que tenerla presente en la
elaboracin de sus normas, en la definicin de sus polticas y en la aplicacin judicial
de sus ordenamientos.
A) La nueva posicin de la igualdad en el sistema jurdico de la Unin Europea

Como hemos sealado repetidamente, hasta el Tratado de Amsterdam la nica
referencia a la igualdad entre hombres y mujeres que se reconoca a nivel de tratado
era la igualdad salarial del art. 119 del Tratado CEE, con las consecuencias jurdicas
que su posicin concreta en el Tratado originaba. Sin embargo, en el Tratado de
Amsterdam, la igualdad cobra una dimensin jurdica distinta, tanto por su contenido
materialmente complejo (igualdad, no discriminacin, acciones positivas) como por la
singularidad de su insercin en distintas partes del Tratado dotadas cada una de ellas
de una significacin jurdica propia.
Desde esta perspectiva es necesario constatar, de entrada, que la introduccin de
las distintas manifestaciones de la igualdad en el Tratado es de una extraordinaria
importancia jurdica. La igualdad entre los hombres y mujeres se regula ahora en un
Tratado, en una norma jurdica comunitaria originaria, de una posicin jurdica supe-
rior a las normas comunitarias de derecho derivado (reglamentos, directivas, resolu-
ciones, etc.) que hasta el momento presente regulan las distintas situaciones de hecho
en que se proyecta la igualdad y, por consiguiente, como consecuencia de la nueva
regulacin, todos los componentes de la igualdad tienen que ser respetados y se tienen
que proyectar en todas las dems normas de la Unin Europea. La jerarqua existente
entre las normas comunitarias comporta que el derecho comunitario derivado no pue-
da ser contrario a las disposiciones de los Tratados y, en consecuencia, todo el derecho
comunitario de rango inferior al Tratado de Amsterdam que pueda ser contrario a la
regulacin que en ste se efecta acerca de la igualdad entre hombres y mujeres deber
considerarse derogado por la nueva regulacin o reinterpretado a la luz de las disposi-
ciones del nuevo Tratado. Y como consecuencia de ello, todos los rganos de la Unin
Europea, por una parte, y todos los poderes pblicos de los Estados miembros por otra,
estn vinculados a lo que se aprob en la cumbre de Amsterdam.
La igualdad entre hombres y mujeres, desde otro orden de consideraciones, pre-
senta en el Tratado de Amsterdam dimensiones distintas y, a su vez, complementarias.
Cuando el nuevo Tratado entre en vigor la igualdad deber ser apreciada desde una
perspectiva compleja:
365
a) Como finalidad interna de la accin global de la Unin Europea

En efecto, el Tratado de Amsterdam obliga a las instituciones comunitarias a par-
tir de la consideracin de la igualdad como:
Una misin de la Comunidad (art. 2 del TUE reformado).
Un objetivo que la Comunidad deber fijarse en la ejecucin de todas sus polti-
cas (art. 3 del TUE reformado).
Una obligacin de adoptar medidas adecuadas para luchar contra la discrimina-
cin por motivos de sexo y, entre otros, de orientacin sexual (8) (art. 6 A del TUE
reformado).
b) Como elemento estructural de la poltica social de la Unin Europea y de

los Estados miembros
Ya hemos sealado que el Tratado de Amsterdam ha significado tambin un giro
importante en la configuracin de las polticas sociales. En el marco de la inclusin de
los derechos del Acuerdo sobre la poltica social y econmica en el seno del Tratado,
la igualdad cobra tambin una nueva dimensin. As, la igualdad entre hombres y mu-
jeres constituye:
Un complemento de la accin de los Estados miembros por lo que respecta a las
oportunidades en el mercado laboral y el trato en el trabajo (art. 118 del Tratado
CEE reformado).
Una garanta ms precisa para el principio de igualdad de remuneraciones al in-
cluir, adems de su aplicacin para un mismo trabajo, la necesidad de su aplica-
cin para un trabajo del mismo valor (art. 119.1 del Tratado CEE reformado).
La posibilidad de que los Estados puedan mantener o adoptar medidas de accin
positiva destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de sus acti-
vidades profesionales o para evitar o compensar desventajas en sus carreras pro-
fesionales (art. 119.4 del Tratado CEE reformado).
c) La nueva dimensin de la proteccin de la igualdad por el Tribunal de

Justicia
A partir de esta nueva configuracin jurdica, los jueces del Tribunal de Justicia,
por su parte, van a tener que aplicar las nuevas regulaciones sobre la igualdad en sus
(8) El nuevo tratamiento jurdico que recibe la orientacin sexual en el Tratado de Amsterdam
posiblemente va a originar cambios en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Este, en el Affaire
C-249/1996, Lisa Jacqueline Grant c/. South West Trains Lid, considera que no es contraria al Dere-
cho Comunitario la negativa a acordar una reduccin sobre la tarifa de los transportes a favor de la
pareja del mismo sexo. La propia Unin Europea, en el comunicado de prensa emitido tras el pronun-
ciamiento de la sentencia advierte que tras la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam la situacin
puede evolucionar.
366
sentencias, sin que puedan dictarlas en sentido contrario a lo dispuesto en el Tratado.

Ya no van a estar condicionados por la regulacin de la igualdad nicamente como
igualdad de remuneraciones, sino que van a poder ampliar el mbito de la eficacia jur-
dica de la igualdad entre hombres y mujeres al control de todo el derecho de la Unin y
a su cumplimiento por parte de los Estados miembros. No va ya a ser posible una resolu-
cin, aunque constituya una sentencia aislada, como la emitida al Asunto Kalanke, ne-
gando las medidas de accin positiva en favor de las mujeres. La posicin garantista que
hemos visto ha venido manteniendo el Tribunal de Justicia a lo largo de su existencia
se refuerza todava ms con las nuevas disposiciones del Tratado de Amsterdam.
De este modo, resulta sumamente importante resaltar que el Tribunal de Justicia,
como rgano controlador de la eficacia de los Tratados comunitarios, deber dictar sus
sentencias teniendo en cuenta la nueva configuracin jurdica de la igualdad entre
hombres y mujeres prevista en el Tratado de Amsterdam, puesto que, como hemos
visto, en ste, la igualdad, en dependencia del caso concreto de que se trate, podr
comprender diversas manifestaciones.
Las normas de derecho derivado (directivas, resoluciones, etc.) van a cobrar tam-
bin una nueva dimensin interpretativa a partir de la entrada en vigor del nuevo Tra-
tado, puesto que muchas de ellas van a tener una cobertura directa en los nuevos art-
culos incorporados en Amsterdam, dejando de tener como nico referente normativo
de rango superior al principio de igualdad de remuneraciones del antiguo art. 119 del
Tratado CEE. Desde esta perspectiva, la accin del Tribunal de Justicia cobrar tam-
bin un alcance significativamente diferente puesto que podr interpretar la normativa
ya vigente de acuerdos con nuevos parmetros. As, la igualdad podr entenderse como
igualdad de trato, como prohibicin de discriminaciones y como necesitada de adop-
cin de medidas de accin positiva, comprendiendo incluso la promocin de las muje-
res en los rganos o instituciones encargados de la toma de decisin.
d) Los efectos de la nueva configuracin de la igualdad entre hombres y

mujeres en las polticas de la Unin Europea
La Comisin Europea, el Parlamento Europeo y el Consejo de Ministros, cada
uno dentro del mbito de sus propias competencias, tendrn tambin que desarrollar
con nuevas normas las previsiones del Tratado de Amsterdam sobre la igualdad, que se
aadirn a las ya existentes y no podrn realizar ninguna poltica comunitaria sin tener
en cuenta lo que el Tratado dispone. Los rganos comunitarios tendrn que tener en
cuenta que la igualdad constituye una misin, un objetivo transversal en todas las po-
lticas que emprendan las Comunidades.
De este modo, la configuracin de la igualdad como una poltica de la Unin va a
poder ampliar el marco de los Programas de Accin plurianuales, tanto en sentido
transversal, puesto que todos ellos, tengan el objetivo que tengan, debern responder a
las exigencias de igualdad previstas en el Tratado de Amsterdam, como puntualmente,
es decir, justificando la adopcin de medidas favorecedoras de la igualdad ms profun-
367
das y eficaces en los programas que se propongan especficamente el avance en la

igualdad entre hombres y mujeres. Ya no se va a poder argumentar, como se hizo para
la reducir el presupuesto del IV Programa de accin para la igualdad de oportunidades,
que la igualdad entre hombres y mujeres no tena el rango jurdico suficiente para
justificar la cuanta inicialmente presupuestada.
Pero, a medida que se vayan aplicando las disposiciones del nuevo Tratado, va a
ser ms democrtica la Unin Europea?, los ciudadanos, estarn ms protegidos en
sus derechos y libertades fundamentales?, qu suceder en las fronteras exteriores de
la Unin en aplicacin de las normas reguladoras de las polticas migratorias?, qu
progresos tendrn lugar en el mbito del empleo y de los derechos sociales?, se avan-
zar realmente en la lucha contra las discriminaciones y las desigualdades que afectan
a las mujeres?
La respuesta a estos interrogantes es compleja. Por una parte, no se puede negar
que el Tratado de Amsterdam constituye un claro avance respecto de la situacin ante-
rior del derecho comunitario con relacin a la mayor parte de los interrogantes que
acabamos de plantear y, en especial, con relacin a la igualdad entre los hombres y las
mujeres. Pero, por otra parte, el reconocimiento que el Tratado de Amsterdam realiza
sobre la igualdad y la no discriminacin ha recibido fuertes crticas. As, la regulacin
de las acciones positivas con carcter general, afectando a ambos sexos, es criticada
desde posiciones feministas. La inclusin del sexo en la clusula antidiscriminatoria
relativa a diversas minoras ha sido tambin objeto de rechazo generalizado desde las
organizaciones de mujeres. La no formulacin de la igualdad entre mujeres y hombres
como derecho fundamental en sentido estricto ha constituido tambin un punto dbil
en la reforma de Amsterdam. Ciertamente, por poner unos ejemplos, las propuestas de
la Conferencia de las Comisiones parlamentarias encargadas de la poltica de igualdad
de oportunidades en los Estados miembros y en el Parlamento europeo, o las del Lo-
bby Europeo de Mujeres, eran mucho ms ambiciosas que los resultados obtenidos.
Pese a los avances, queda todava buena parte del camino por recorrer para que la
igualdad cobre toda su eficacia.
B) La vinculacin de los Estados de la Unin a la igualdad proclamada en

Amsterdam
Todas estas previsiones del Tratado de Amsterdam, cuando entren en vigor, tras
el proceso de ratificaciones que acaba de comenzar (en cumplimiento del mandato
constitucional del art. 93 CE, ha entrado ya en el Congreso de Diputados el Proyecto
de Ley Orgnica autorizando la ratificacin), van a suponer cambios importantes para
el sistema jurdico de los Estados miembros de la Unin.
En efecto, el derecho comunitario, tanto el originario (los Tratados) como el deri-
vado (los reglamentos, directivas, resoluciones, etc.), adems de formar el ncleo jur-
dico de rango superior en el sistema normativo de la Unin, es derecho interno de los
Estados miembros, que stos tienen que aplicar directamente. Por una parte, las pro-
368
pias disposiciones del nuevo Tratado de Amsterdam surtirn sus efectos directos. Por
otra parte, el Tratado, lgicamente va a obtener progresivamente desarrollo a travs de
otras normas de derecho derivado las cuales, ciertamente, tambin debern ser dere-
cho aplicable en los Estados miembros, ya sea directamente como en el caso de los
reglamentos y resoluciones, ya indirectamente y previo desarrollo (salvo sentencia del
Tribunal de Justicia dictando la aplicacin directa) en el supuesto de las directivas.
Adems, cuando nos encontremos ante una norma jurdica de cualquier Estado
miembro contraria a las disposiciones del Tratado de Amsterdam, la fuerza jurdica del
Tratado obliga a que los rganos internos de los Estados (los jueces, los rganos admi-
nistrativos) no puedan aplicar las normas internas contrarias al Derecho Comunitario y
que tengan que aplicar lo que en el Tratado de Amsterdam, y en las nuevas normas que
lo desarrollen se disponga. Y si los jueces dudan de la compatibilidad de las normas
internas con las normas comunitarias, pueden plantear la cuestin prejudicial ante el
Tribunal de Justicia. Y los abogados, las partes, podemos solicitarles que planteen la
cuestin. De este modo, el Tribunal de Justicia controlar los casos en los que las
normas internas sobre la igualdad presenten problemas de compatibilidad con las nue-
vas normas comunitarias.
De la misma manera, el Poder Legislativo de los Estados se encuentra vinculado
al Derecho Comunitario. Los parlamentos no pueden aprobar leyes que sean contrarias
a las normas comunitarias. Incluso es necesario a veces reformar las constituciones de
aqullos Estados que tengan disposiciones contrarias a los Tratados comunitarios. Al-
gunos Estados tendrn que emprender una reforma constitucional o convocar un refe-
rndum para poder ratificar el Tratado de Amsterdam. Los ciudadanos, en estos casos,
tenemos la ltima palabra. La adopcin del nuevo Tratado vincular a los parlamentos
de los Estados de tal forma que las normas que en ellos se aprueben sean compatibles
con las nuevas previsiones.
Y lo mismo va a suceder con relacin a los ejecutivos de los Estados miembros de
la Unin Europea puesto que su poder reglamentario y sus facultades de ejecucin
estarn sujetos tambin a las nuevas regulaciones comunitarias. Y todo ello bajo con-
trol judicial.
Visto todo ello, podemos concluir que aunque el resultado de la cumbre de
Amsterdam no sea absolutamente satisfactorio en relacin con las aspiraciones de las
mujeres, la incorporacin de la igualdad entre hombres y mujeres a nivel de Tratado
constituye indudablemente un notable avance en el proceso de integracin europea.
Aunque Europa todava presente importantes dficits de legitimidad, algo se ha movi-
do en ella para hacerla ms sensible a las aspiraciones de la ciudadana. El nuevo
planteamiento jurdico sobre la igualdad entre hombres y mujeres que se incluye en el
Tratado de Amsterdam constituye un significativo paso en este sentido.
369
III. NOTA BIBLIOGRFICA
Pese a que el presente trabajo no ha sido concebido como exponente de posicio-

nes doctrinales, sino que se ha marcado como objetivo la descripcin de la importancia
que va a tener en el futuro la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam, es necesario
sealar algunas publicaciones de entre las ya numerosas que plantean los problemas
que presenta la interpretacin de la igualdad, la no discriminacin y las acciones posi-
tivas en el marco de la consecucin de la igualdad entre hombres y mujeres:
- Azcarate-Askasua Albeniz, A. C., mujer y discriminacin: del Tribunal de Justi-
cia de las Comunidades al Tribunal Constitucional. Instituto Vasco de Adminis-
tracin Pblica, 1997.
- Favoreu, L., Principio de igualdad y representacin poltica de las mujeres.
Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 50, 1997.
- Freixes Sanjun, T., Projet de reforme du Traite pour 1Union Europenne en
matire de: droits fondamentaux, citoyennet, galit entre femmes et hommes et
droits conomiques et sociaux. Quaderns de Treball, N 5, 1995.
- La sentencia Kalanke, Mujeres N 21. Instituto de la Mujer. Ministerio de Asuntos
Sociales, 1996.
- Las mujeres en la nueva sociedad europea. Info-Mujeres de Europa (traducido
a todas las lenguas de los Estados miembros de la Unin Europea). Comisin
Europea-Direccin General X, Bruselas, 1998.
- Garca Vidal, M. y Vila Costa, B., Linfluence du droit dommunautaire sur lgalt
hommes/femmes en Espagne. L. Dubouis (dir.)
- Droit communautaire et protection des droits fonctamentaux dans les tats
membres. Econmica, Paris, 1995.
- Rey Martnez, F., El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de
sexo. McGraw-Hill, Madrid, 1995.
- La discriminacin positiva de mujeres (Comentario a STJ de la Comunidad, de
17 de octubre de 1995. Asunto Kalanke). Revista Espaola de Derecho Constitu-
cional, n 47, 1996.
- Rodrguez Pinero, M. y Fernndez, M.F., Igualdad y discriminacin. Tecnos,
Madrid, 1986.
- Rosenfeld, M., Affirmative Action and Justice. Yale University Press, New Haven
and London, 1991.
- Sevilla, J., La mujer, sujeto constitucional de derechos: el derecho al trabajo.
Informe presentado a la IX Jornada de Coordinadores de Defensores del Pueblo.
Alicante, 1994.
- Verwitghen, M., Lgalit juridique entre femmes et hommes dans la Communaut
Europenne. Louvain-La-Neuve, Presses Universitaires, 1987.
370
LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS PERSONAS JURDICAS DE MBITO PATRIMONIAL
LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES Y LAS
PERSONAS JURDICAS DE MBITO
PATRIMONIAL. EL ESPECIAL
CASO DEL DERECHO AL HONOR
JOS CARLOS REMOTTI CARBONELL

(Espaa)
SUMARIO: I. Introduccin. II. La determinacin de la titulari-

dad. III. La titularidad de los derechos por parte de las personas
jurdicas. El especial caso del derecho al honor. A) El punto de
partida. El carcter personalsimo del derecho al honor. B) Un
paso intermedio. El honor de colectivos sociales, culturales,
tnicos o religiosos sin personalidad jurdica. C) El derecho al
honor de las personas jurdicas patrimoniales. 1. La compatibi-
lidad de la naturaleza del derecho al honor con la titularidad del
mismo por parte de las personas jurdicas 2. El derecho al honor
como necesario para la consecucin de los fines sociales de las
personas jurdicas. IV. A modo de conclusin.
I. INTRODUCCIN
Frente a un acto u omisin que vulnere nuestros intereses legtimos, o el recha-
zo de una instancia que consideramos fundada y legtima, los ciudadanos, y muchos
de los operadores jurdicos, solemos generalmente manifestar que se nos est
conculcando un derecho. Ello jurdicamente no siempre es as, por muchas razones
que pueden ser de forma y fondo. En este trabajo pretendo limitarme a analizar slo
una de estas razones, que es la falta de titularidad del derecho por parte de quin
pretende ejercerlo.
371
La titularidad es uno de los elementos dogmticos ms importantes en la configu-

racin constitucional de los derechos (1), puesto que nos permite determinar qu perso-
nas pueden ejercitar legtimamente cada uno de los derechos, ya que no todos los
derechos pueden ser ejercitados por todas las personas. En otras palabras no todas las
personas somos, jurdicamente hablando, titulares de todos los derechos, sino que por
el contrario slo lo somos de determinados.
As encontramos que determinados derechos son configurados por los distintos
niveles del ordenamiento jurdico (2) de forma tal que tienen como titulares a todas las
personas que se encuentren dentro del mbito de aplicacin de la norma de reconoci-
miento del derecho, independientemente de su nacionalidad, edad, sexo, condicin
laboral, etc., pero a su vez encontramos tambin derechos que slo podrn ser ejerci-
dos por determinadas personas o colectivos, como por ejemplo los espaoles (inclu-
yendo desde la entrada en vigor del Tratado de Unin Europea a los extranjeros comu-
nitarios) (3) y no por los extranjeros no comunitarios; otros derechos slo podrn ser
ejercidos por los ciudadanos mayores de edad (derecho al voto en las elecciones pol-
ticas). Otros derechos slo podrn ser ejercidos por los padres de familia (que sus hijos
reciban una educacin religiosa y moral de acuerdo a sus convicciones); o por los
trabajadores (derecho de huelga y de negociacin colectiva); o por los empresarios
(libertad de empresa); o por trabajadores y empresarios (posibilidad de adoptar medi-
das de conflicto colectivo); o por los pertenecientes a la tercera edad (gozar de pensio-
nes adecuadas de jubilacin y atencin especializada a sus problemas de salud, vivien-
da, cultura y ocio); o por los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos (recibir la
atencin especializada que requieran); o por ltimo para terminar con los ejemplos, los
consumidores y usuarios en defensa la seguridad, salud y de sus legtimos intereses
econmicos.
La determinacin de la titularidad de los derechos resulta, pues, jurdicamente un
tema de especial importancia, puesto que establece en cada caso concreto las personas
a las que jurdicamente le corresponden cada uno de los derechos. La titularidad de los
(1) Sobre la configuracin constitucional de los derechos, ver Teresa Freixes Sanjun La
Constitucin y el sistema de derechos fundamentales y libertades pblicas. Administraciones Pbli-
cas y Constitucin (Conmemoracin del XX aniversario de /a Constitucin), Ministerio de Adminis-
traciones Pblicas, Madrid, 1998.
(2) Debemos tener presente la configuracin de nuestro sistema jurdico como propio de los
estados compuestos, en el cual encontramos normas de mbito estatal, autonmico, local, europeo o
internacional. En este sentido el mbito de proteccin jurdica del derecho estar vinculado, no a
criterios de universalidad, sino al mbito de aplicacin de la norma que lo reconoce y garantiza.
(3) El art. 8 del Tratado de la Unin Europea (conocido como Tratado de Maastricht y que
fuera firmado el 7 de febrero de 1992) crea la ciudadana de la Unin que corresponder a toda
persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro, reconocindoles la titularidad de los
derechos previstos en dicho Tratado.
372
derechos, en este sentido, no ha de ser confundida con la capacidad o legitimacin

procesal para ejercer los derechos. As por ejemplo una persona detenida, gubernativa o
provisionalmente o como resultado de una condena, se encuentra privada (del ejercicio)
de la libertad pero no del derecho a la libertad, del que sigue siendo titular an cuando no
lo pueda ejercer (y por ello puede, por ejemplo, presentar un procedimiento de habeas
corpus si la situacin de privacin de libertad en que se encuentra deviene en ilegal).
En este sentido la determinacin de la titularidad es un paso previo, un presupues-
to, que permitir en su caso, determinar posteriormente la legitimacin o capacidad
procesal para ejercitar el derecho. As pues, como seala el Tribunal Constitucional,
dicha capacidad procesal deriva de la titularidad y puede ser ejercitada por el mismo
titular del derecho o, a partir de ella, por terceros. Ejemplo de ello lo encontramos en el
ejercicio del derecho de huelga, el cual puede ser ejercitado por las entidades sindicales,
pero cuya titularidad corresponde a los trabajadores de forma individual (4), o en lo que
respecta al ejercicio por parte de los descendientes de la defensa del derecho a la intimi-
dad del padre o cnyuge muerto (5). En esta misma lnea diferenciadora de lo que es la
legitimidad procesal de lo que es la titularidad de un derecho encontramos tambin al
artculo 12.1 de la Ley de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de
la persona cuando atribuye la legitimacin activa para recurrir en amparo a las perso-
nas naturales o jurdicas que previamente sean titulares de un derecho subjetivo.
II. LA DETERMINACION DE LA TITULARIDAD
Para determinar jurdicamente la titularidad de determinado derecho hay que recu-

rrir, necesariamente, a su texto normativo de reconocimiento (6). En este sentido hay que
(4) Ver a este respecto la sentencia al Recurso de Inconstitucionalidad contra el Decreto Ley
11/1977 regulador del derecho de huelga, STC no 11/1981, del 8 de abril. En dicha sentencia el Tribunal
Constitucional seala que: Si bien la titularidad del derecho de huelga pertenece a los trabajadores y
que a cada uno de ellos corresponde el derecho de sumarse o no a la huelga, en cuanto accin colectiva
y concertada, corresponde tanto a los trabajadores como a sus representantes y a las organizaciones
sindicales. Adems, y a mayor abundamiento, dicho Tribunal aade que ...si bien la titularidad del
derecho de huelga pertenece a los trabajadores, el derecho puede ser ejercitado por las organizaciones
sindicales con implantacin en el mbito laboral al que se extiende la huelga (FJ. 11).
(5) Ver tambin la sentencia al Caso Isabel Pantoja contra Prographic, por la difusin de la
agona y muerte de Paquirri, STC no 231/1988, del 2 de diciembre (FsJs. 2 y 3). As tambin los
artculos 4 a 6 de la Ley Orgnica de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen (no 1/1982, del 5 de mayo, BOE no 115 del 14 de mayo de 1982).
[Nota del autor: Para una mejor identificacin de los casos estudiados hemos aadido a la
tradicional cita del nmero y fecha de la sentencia la identificacin del Caso a partir de las partes que
participaron en el proceso judicial previo, poniendo en primer lugar a la parte que posteriormente
interpuso el Recurso de Amparo].
(6) A este respecto diferenciamos lo que es una pretensin consistente en determinadas aspi-
raciones, demandas o solicitudes individuales o grupales, a travs de las que se expresa la intencin
373
tener presente que uno de los elementos indispensables para poder considerar a una
pretensin como un derecho jurdicamente hablando es que se encuentre recogida y
garantizada en un texto normativo de reconocimiento, en el cual no es necesario que se
seale expresamente que se reconoce el derecho a..., se protege el derecho a..., o que
se tiene derecho a..., bastando con que en su redaccin se deduzca que se otorga
atribuciones, competencias o facultades a los ciudadanos. Por ejemplo se est recono-
ciendo derechos cuando la Constitucin seala que nadie podr ser obligado a declarar
sobre su ideologa, religin o creencias (art.16.2 CE), o cuando dice que la detencin
no podr durar ms del tiempo estrictamente necesario para la realizacin de las averi-
guaciones y en todo caso no podr durar ms de 72 horas (art. 17.2 CE). En esta
misma lnea de ejemplos encontramos tambin la configuracin de determinados dere-
chos cuando la Constitucin dice que toda persona detenida debe ser informada de
forma inmediata, y de modo comprensible, de sus derechos y de las razones de su
detencin, no pudiendo ser obligado a declarar (art. 17.3 CE); o cuando dice que el
domicilio es inviolable (art. 18.2 CE). En ninguno de los ejemplos sealados la Consti-
tucin utiliza la expresin se tiene derecho a..., sin embargo todos, al otorgar faculta-
des, atribuciones o competencias, constituyen el reconocimiento jurdico de derechos.
Es pues, en primera instancia, el texto normativo de reconocimiento del derecho
el que nos indicar quienes deben ser considerados como titulares del mismo. Para ello
por lo general se utilizan tres tcnicas. Una primera que, podramos denominar como
determinacin especfica, consiste en que al momento de efectuar el reconocimiento
de hacer o no hacer determinada accin, o que se proteja determinado inters u objeto pero todava no
recogida por el ordenamiento jurdico, de lo que denominamos un derecho (jurdicamente hablando)
que requiere no slo del reconocimiento jurdico (a nivel constitucional, legal, infra legal, europeo,
internacional) de dichas pretensiones, sino del establecimiento de garantas jurdicas eficaces (judi-
ciales, jurisdiccionales, institucionales, nacionales, europeas o internacionales) que permitan y ga-
ranticen plenamente su ejercicio o que, en todo caso, lo repongan cuando sea objeto de violacin. No
basta, pues, con el mero reconocimiento jurdico, sino que, adems, han de estar dotados de garantas
eficaces de carcter preventivo y reparador. Es cierto que hablar de derechos en este sentido jurdico-
positivo, slo resulta vlido en Estados democrticos en los que la seleccin de las pretensiones a
proteger por el ordenamiento no se efecta de manera arbitraria, sino que por el contrario se hace
respetando a las diversas minoras, respetando la dignidad de las personas. Estados democrticos en
los que el reconocimiento de los derechos no slo es formal sino que implica el respeto por los
poderes pblicos, sus agentes y autoridades, as como por los ciudadanos en particular. Y, adems, en
Estados democrticos en los que los mecanismos jurdicos de garanta son realmente eficaces (y no
meros formalismos), en los que el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional actan con independen-
cia y no se encuentran sometidos a injerencias o intimidaciones de otros poderes del Estado. En los
que se puede presentar una querella contra el Estado o sus representantes sin temor a represalias de
cualquier tipo; en los que por ltimo, el Estado est al servicio de los ciudadanos y no stos al servicio
del Estado. De no ser as y encontrarnos ante un Estado autoritario en el que no se reconocen los
derechos; o slo se procede a su reconocimiento formal sin establecerles garantas; o se les establecen
garantas inocuas o ineficaces, sera comprensible tomar como referente a las pretensiones o hacer
valer sobre los derechos planteamientos, por ejemplo, iusnaturalistas.
374
concreto de cada uno de los derechos, se establece simultneamente y de forma espe-

cfica la determinacin de qu personas sern sus titulares. En este sentido, cada dere-
cho indicara en forma expresa quienes sern sus titulares. Ejemplo de ello lo encontra-
mos cuando la Constitucin seala que todos tenemos derecho a la vida; o cuando
dispone que los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos polticos, direc-
tamente o por medio de sus representantes libremente elegidos; o se reconoce el
derecho de huelga de los trabajadores en defensa de sus intereses. Esta es la tcnica
utilizada en la mayora de los casos para la determinacin de la titularidad de los dere-
chos, tal y como por ejemplo lo hace la Constitucin espaola de 1978.
Una segunda tcnica consiste en la utilizacin de una clusula general, es decir
que ante el reconocimiento de determinados derechos se dicta una disposicin en el
sentido siguiente: Los derechos enumerados anteriormente; o, Los derechos que
sern enumerados a continuacin; o remitindose a otra norma seala que, los dere-
chos que han sido sealados en una norma anterior, podrn ser ejercidos por todas las
personas o, en caso contrario, por determinadas personas o colectivos. Ejemplo de ello
lo encontramos en el artculo primero del Convenio Europeo de Derechos Humanos al
disponer que Las altas partes contratantes reconocen a toda persona dependiente de su
jurisdiccin los derechos y libertades definidos en el ttulo I del presente Convenio (7).
Una tercera tcnica se da en casos especiales en los que, ni de forma general ni
especfica, se establecen indicaciones expresas respecto de la determinacin de la
titularidad del derecho, sino que su determinacin deviene implcitamente. Ejemplo
de tales casos los encontramos cuando se expresa que Se garantiza el derecho al
honor, a la intimidad personal y a la propia imagen (art. 18.1 CE); o cuando se
dispone que El domicilio es inviolable (art. 18.2 CE); o cuando Se garantiza el
secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE); o, en el mismo sentido se seala que
se reconocen y protegen los derechos a Expresar y difundir libremente los pensa-
mientos, ideas y opiniones, mediante palabra, escrito o cualquier otro medio (art.
20.1.a CE), y a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier
medio de comunicacin (art. 20.1.d CE). Como vemos, todos estos derechos vienen
reconocidos por la propia Constitucin, sin que ella determine mediante alguno de
los mecanismos antes mencionados, a quin le corresponde su titularidad. En tales
casos, y siendo derechos constitucionales, la titularidad deber ser entendida en sen-
tido amplio, abarcando a todas las personas, por cuanto lo contrario sera establecer
a dichos derechos, lmites no establecidos en la Constitucin. Si la Constitucin
hubiera querido limitar o restringir la titularidad de dichos derechos tendra que
haberlo dispuesto expresamente. En este sentido, el operador jurdico, el intrprete, o
(7) El Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Funda-
mentales, fue suscrito en Roma el 4 de Noviembre de 1950. Ratificado por Espaa el 26 de setiembre
de 1979. Publicado en el Boletn Oficial del Estado n 243, de 10 de octubre de 1979.
375
aplicador de la norma no puede imponer a la titularidad de los derechos constituciona-

les lmites no previstos por la Constitucin (8).
En aquellos casos en los que se utilizando la primera o segunda de las tcnicas
antes mencionadas, la titularidad de algn derecho venga determinada de forma gene-
ral o especfica, y muy en especialmente cuando se trata de derechos establecidos por
la Constitucin, se ha de considerar, a su vez, que tal determinacin de titularidad
asume la condicin de nivel mnimo, que puede ser ampliada, pero en ningn caso
disminuida. En este supuesto, por ejemplo, si un derecho est reconocido a los miem-
bros de la tercera edad, su titularidad podr ser ampliada a fin de que pueda ser reque-
rido por personas ajenas a dicho mbito (jvenes, infantes, trabajadores, etc.), pero lo
que no podr hacerse es reducir su mbito garantizado a todos los miembros de la
tercera edad, excluyendo a determinado colectivo de entre ellos, por ejemplo, los que
no estn afiliados a determinado sindicato o asociacin.
Ahora bien, la ampliacin de la titularidad de un derecho constitucional podr ser
dispuesta, segn corresponda, por el legislador, central o autonmico, de acuerdo con la
distribucin competencial sobre la materia, el Tribunal Constitucional mediante el dicta-
do de una sentencia interpretativa, por la integracin directa de un determinado Tratado
internacional (art. 96 CE) (9), o por la interpretacin del derecho conforme a los Tratados
internacionales conforme lo dispone el art. 10.2 CE (10).
III. LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS POR PARTE DE LAS PERSONAS JURDICAS. EL

ESPECIAL CASO DEL DERECHO AL HONOR
Un problema de especial importancia que trae aparejada la determinacin de la

titularidad de los derechos constitucionales se corresponde con el hecho de decidir si
dentro del concepto de persona titular de un derecho se ha de incluir tambin, adems
de las personas naturales, a las personas jurdicas de base patrimonial, pues sobre ello
la Constitucin espaola no ha establecido clusula general alguna (11). La falta de tal
(8) Ello no implica que el legislador, por ejemplo, no pueda, al regular el ejercicio del derecho
imponerle determinadas restricciones o limitaciones, las que, debiendo ser constitucionales, operaran
sobre el ejercicio del derecho pero no sobre la titularidad que ya viene prefijada constitucionalmente.
(9) Hay que recordar que el artculo 96 CE dispone que los Tratados internacionales vlida-
mente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento in-
terno. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista
en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional.
(10) Por su parte el artculo 10.2 CE establece que las normas relativas a los derechos fundamen-
tales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por Espaa.
(11) Destacamos la falta de dicha clusula general en la Constitucin espaola a diferencia de
lo que sucede, por ejemplo, en la Ley Fundamental de Bonn que en su artculo 19.3 dispone que los
376
precisin no puede ser tomada a priori como elemento definitorio para negar la titulari-
dad de derechos constitucionales por parte de las personas jurdicas, puesto que de la
no autorizacin expresa no se deriva necesariamente su prohibicin, ms aun cuando
el artculo 162 CE dispone que tales personas jurdicas podrn interponer recurso de
amparo en defensa de los derechos comprendidos entre los artculos 14 y el 29 CE,
ambos inclusive, as como de la objecin de conciencia reconocida en el artculo 30.2
CE (12). De otro lado, hay que reconocer que no todos los derechos reconocidos entre esos
artculos de la Constitucin resultan predicables de las personas jurdicas, como por
ejemplo sucede con el derecho a la vida o a la libertad personal (arts. 15 y 17 CE).
Todo ello nos conduce ante la improcedencia de establecer un criterio general
(afirmativo o negativo) aplicable a todos los casos y por el contrario nos obliga a
analizar cada derecho en concreto a fin de comprobar si su naturaleza y configuracin
constitucional permite, o no, a las personas jurdicas alegar su titularidad. En esta
misma lnea el Tribunal Constitucional ha considerado que las personas jurdicas pue-
den ser titulares de derechos constitucionales siempre que se trate de derechos que
puedan ser ejercitados por este tipo de personas (13). Es pues, el anlisis de la naturale-
za y configuracin constitucional de cada uno de los derechos lo que ha de servir de
pauta para determinar si sobre ellos procede, o no, la titularidad por parte de las perso-
nas jurdicas. Es a partir de tal consideracin que haremos una aproximacin a la posi-
ble titularidad del derecho al honor por parte de las personas jurdicas, en especial
aquellas de mbito patrimonial.
A) El punto de partida. El carcter personalsimo del derecho al honor

En lo que respecta al derecho al honor hay que sealar que la jurisprudencia
constitucional ha experimentado un cambio radical en su doctrina. En un principio el
Tribunal Constitucional consider que el derecho al honor previsto en el art. 18.1 CE
gozaba de un elemento subjetivo y personalista y que por lo tanto slo resultaba
predicable respecto de las personas naturales perfecta y debidamente identificadas (ad
derechos fundamentales rigen para las personas jurdicas nacionales en tanto y en cuanto, por su
naturaleza, sean aplicables a las mismas. Dicha previsin la encontramos tambin en el art. 3 de la
derogada Constitucin peruana de 1979.
(12) En este sentido P. Salvador seala que la no estipulacin de clusula general alguna
reconduce el problema a una mera cuestin de interpretacin. Salvador Coderch, Pablo (Dir.), El
mercado de las ideas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pg. 217.
(13) Ver por ejemplo la STC al Caso Derivados de Hojalata contra la administracin tributaria.
Inviolabilidad del domicilio, no 137/1985 del 17 de octubre de 1985, (FJ. 2) y la STC al Caso Merce-
des Jimnez Bautista contra el Instituto Nacional de Seguridad Social. Pago de pensin de jubilacin,
n 64/1988 del 12 de abril de 1988, (FJ. 1). A este respecto ver, tambin, Cruz Villaln, Pedro: Dos
cuestiones de titularidad de derechos: Los extranjeros; Las personas jurdicas, Revista Espaola de
Derecho Constitucional, no 35, mayo - agosto, 1992, pgs. 74 a 76 y 83.
377
personam) (14). Tal posicin jurisprudencial, referida al carcter personalsimo del honor,
si bien fue adoptada analizando la posible titularidad del derecho al honor por parte de
instituciones pblicas (y no mercantiles) la encontramos por ejemplo representada por
la sentencia del Tribunal Constitucional (STC) al Caso Navazo Gancedo contra la
administracin de justicia. Injurias contra el Poder Judicial, N 107/1988 del 8 de
junio de 1988, en la que dicho Tribunal seal que:
es preciso tener en cuenta que el derecho al honor tiene en nuestra Constitucin

un significado personalista, en el sentido de que el honor es un valor referible a
personas individualmente consideradas, lo cual hace inadecuado hablar del honor
de las instituciones pblicas o de clases determinadas del Estado, respecto de las
cuales es ms correcto, desde un punto de vista constitucional, emplear los trmi-
nos de dignidad, prestigio y autoridad moral (15), que son valores que merecen la
proteccin penal que les dispense el legislador, pero que no son exactamente
identificables con el honor, consagrado en la Constitucin como derecho funda-
mental ... (Fundamento Jurdico-FJ-2).
Postura que es reiterada por el Tribunal Constitucional en la STC al Caso Rodrguez

Lozano contra el Ejrcito. Injurias contra el Ejrcito, n 51/1989, del 22 de febrero de
1989, en la que seala que:
ha de tenerse en cuenta que en la ponderacin previa a la resolucin del proceso

penal no puede confundirse el derecho al honor, garantizado tambin como dere-
cho fundamental por el art. 18.1 de la Constitucin, y que tiene un significado
personalista referible a personas individualmente consideradas, con los valores
de dignidad, reputacin o autoridad moral de las instituciones pblicas y clases
del Estado, los cuales sin mengua de su proteccin penal, gozan frente a la liber-
tad de expresin de un nivel de garanta menor y ms dbil que el que correspon-
de al honor....
Vemos, pues, como punto de partida que el Tribunal Constitucional al analizar la

posible titularidad del derecho al honor por parte de instituciones pblicas (pero toda-
va no respecto de personas jurdicas), rechaz tal posibilidad al considerar que el
(14) La consideracin del derecho al honor como personalista y por tanto slo predicable de
las personas fsicas es, a su vez, defendida por autores como por ejemplo Balaguer Callejn, Mara
Luisa: El derecho fundamental al honor, Tecnos, Madrid, 1992, pgs. 144 a 147; OCallaghan
Muoz, X.: La libertad de expresin y sus lmites: honor, intimidad e imagen. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1991, pgs. 70 y sgts.; Vives Antn, T.S. Derecho Penal, Parte especial, Valencia,
1990, pg. 695.
(15) Hay que tener presente que la utilizacin de los trminos dignidad y autoridad moral
estn referidos en esta Sentencia respecto del Poder Judicial (institucin pblica) y no respecto de
personas jurdicas privadas de mbito patrimonial.
378
derecho al honor era personalsimo y por tanto solo referible a personas naturales
individualmente consideradas (ad personam).
B) Un paso intermedio. El honor de colectivos sociales, culturales, tnicos o

religiosos sin personalidad jurdica
Como ya hemos sealado, este inicial criterio jurisprudencial establecido por el
Tribunal Constitucional de considerar, que la titularidad del derecho al honor slo
corresponde a las personas naturales, pues es de mbito personalsimo, ha variado
radicalmente. En efecto en la actualidad dicho Tribunal ha procedido a reconocer la
titularidad del derecho al honor por parte de las personas jurdicas de mbito mer-
cantil. Ahora bien, para llegar a ello el Tribunal Constitucional fue incorporando
determinados cambios en su jurisprudencia que le han permitido, en primer lugar, ir
allanando el camino que le permitiera, en segundo lugar, justificar la aceptacin de
la titularidad del derecho al honor por parte de las antes mencionadas personas jur-
dicas de mbito mercantil.
El primer paso que el Tribunal Constitucional dio en esta nueva direccin lo en-
contramos en la sentencia al Caso Violeta Friedman contra Degrelle. Injurias contra
el comunidad juda, STC N 214/1991, del 11 de noviembre de 1991, en el cual se
discuta, entre otras cosas, si un colectivo social, tnico, religioso, o cultural (no perso-
na jurdica) poda ser considerado como titular del derecho al honor (16). En esta senten-
cia, y luego de reproducir los criterios antes sealados respecto al carcter personalsimo
del derecho al honor, el Tribunal Constitucional considera que:
lo anterior no ha de entenderse en sentido tan radical que slo admita la existen-
cia de lesin del derecho al honor constitucionalmente reconocido cuando se trate
de ataques dirigidos a persona o personas concretas e identificadas, pues tambin
es posible apreciar lesin del citado derecho fundamental en aquellos supuestos
en los que, aun tratndose de ataques referidos a un determinado colectivo de
personas ms o menos amplio, los mismos trascienden a sus miembros o compo-
nentes siempre y cuando stos sean identificables, como individuos dentro de la
colectividad. Dicho en otros trminos, el significado personalista que el honor
tiene en la Constitucin no impone que los ataques o lesiones al citado derecho
fundamental, para que tengan proteccin constitucional, hayan que estar perfecta
y debidamente individualizados ad personam, pues, de ser as, ello supondra
tanto como excluir radicalmente la proteccin del honor de la totalidad de las
personas jurdicas, incluidas las de substrato personalista, y admitir, en todos los
(16) Se trataba de manifestaciones vejatorias e insultantes contra la comunidad juda efectuadas
en un reportaje periodstico en el que se negaba la existencia del holocausto. La Sra. Friedman recurri,
primero, ante los tribunales ordinarios y luego ante el Tribunal Constitucional para defender el honor del
colectivo judo en Espaa.
379
supuestos, la legitimidad constitucional de los ataques o intromisiones en el ho-

nor de personas, individualmente consideradas, por el mero hecho de que los
mismos se realicen de forma innominada, genrica o imprecisa Caso Violeta
Fridman contra Degrelle (FJ. 6).
Como podemos apreciar, de esta sentencia se desprende que el Tribunal Constitu-

cional efecta un importante matiz sobre su propia concepcin del significado
personalsimo que la Constitucin atribuye al derecho al honor. En este sentido, consi-
dera que dicho carcter (personalsimo) no implica necesariamente la vinculacin a
una persona ad personam, perfecta y debidamente individualizada, sino que ha de
incluir a los colectivos de personas (tnicos, sociales, religiosos, culturales), cuando la
ofensa se dirija contra todo el colectivo (17). Pero, adems, y a los efectos del presente
trabajo resulta trascendente, en esta sentencia referida a colectivos sin personalidad
jurdica y que en cuanto tales, carecen de rganos de representacin (FJ. 3), aade
que el no reconocimiento de dicho matiz implicara la negacin del reconocimiento del
derecho al honor para las personas jurdicas, incluidas las de substrato personalista (FJ.
6). As encontramos, pues, que en esta sentencia en la que el Tribunal Constitucional
reconoce el derecho al honor de tales colectivos sociales, deja abierta (como obiter dic-
ta) tambin la puerta para el reconocimiento de dicho derecho a las personas jurdicas.
(17) A partir del reconocimiento por parte del Tribunal Constitucional del derecho al honor de
los colectivos sociales tnicos, religiosos o culturales, que no gozan de personalidad jurdica, el
mismo Tribunal establece que la legitimacin procesal para actuar en defensa del honor de dicho
colectivo, le corresponde a cualquiera de sus miembros residentes en nuestro pas. En este sentido el
Tribunal seala que: Tratndose, en el presente caso, de un derecho personalsimo, como es el honor,
dicha legitimacin activa corresponder, en principio, al titular de dicho derecho fundamental. Pero
esta legitimacin originaria no excluye, ni la existencia de otras legitimaciones (v. gr. La legitimacin
por sucesin de los descendientes, contemplada en los arts. 4 y 5 de la LO 1/1982, de proteccin al
derecho al honor), ni que haya de considerarse tambin como legitimacin originaria la de un miem-
bro de un grupo tnico o social determinado, aun cuando la ofensa se dirigiera contra todo ese colec-
tivo, de tal suerte que, menospreciando a dicho grupo socialmente diferenciado, se tienda a provocar
del resto de la comunidad social sentimientos hostiles, o cuando menos, contrarios a la dignidad,
estima personal o respeto al que tienen derecho todos los ciudadanos con independencia de su naci-
miento, raza, circunstancia personal o social (arts. 10.1 y 14 CE). En tal supuesto, y habida cuenta que
los tales grupos tnicos, sociales e incluso religiosos son, por lo general, entes sin personalidad jurdica
y, en cuanto tales, carecen de rganos de representacin a quienes el ordenamiento pudiera atribuirles
el ejercicio de las acciones civiles y penales, en defensa de su honor colectivo, de no admitir el art.
162.1.b CE, la legitimacin activa de todos y cada uno de los tales miembros, residentes en nuestro
pas, para poder reaccionar jurisdiccionalmente contra las intromisiones en el honor de dichos grupos,
no slo permaneceran indemnes las lesiones a este derecho fundamental que sufriran por igual todos y
cada uno de sus integrantes, sino que tambin el Estado espaol de Derecho permitira el surgimiento
de campaas discriminatorias, racistas o de carcter xenfobo, contrarias a la igualdad que es uno de
los valores superiores del ordenamiento jurdico que nuestra Constitucin proclama (art. 1.1 CE) y
que el art. 20. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos expresamente proscribe toda
apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la discriminacin, la hosti-
lidad o la violencia estar prohibida por la ley. Caso Violeta Friedman, (FJ. 3).
380
En esta misma direccin, vuelve a manifestarse el Tribunal Constitucional en la

sentencia al Caso Publicacin Hitler-SS contra Amical Mauthausen y BNai BRith de
Espaa. Publicacin ofensiva contra la comunidad juda, n 176/1995, del 11 de di-
ciembre de 1995, en el cual se le vuelve a plantear la discusin de, entre otros temas, si
un colectivo social, cultural, tnico o religioso, sin personalidad jurdica, poda ser
considerado como titular del derecho al honor (18). A este respecto, y reiterando su
posicin anterior, dicho Tribunal manifiesta que:
La titularidad de este derecho subjetivo (al honor) se asigna, en la ley y en la

doctrina legal del Tribunal Supremo, a la persona, en vida o despus de la muerte
por transmisin de ese patrimonio moral a sus descendientes. Desde una perspec-
tiva constitucional, los individuos pueden serlo tambin como parte de los grupos
humanos sin personalidad jurdica pero con una neta y consistente personalidad
por cualquier otro rango dominante de su estructura y cohesin, como el histri-
co, el sociolgico, el tnico o el religioso, a ttulo de ejemplos. Por ello, pueden a
su vez, como reverso, resultar vctimas de la injuria o la calumnia, como sujetos
pasivos de estos delitos contra el honor... Aqu y ahora, es el pueblo judo en su
conjunto no obstante su dispersin geogrfica, identificable por sus caractersti-
cas raciales, religiosas, histricas y sociolgicas, desde la Dispora al Holocaus-
to, quien recibe como tal grupo humano las invectivas, los improperios y la desca-
lificacin global. Parece justo que si se le ataca a ttulo colectivo, pueda defender-
se en esa misma dimensin colectiva y que estn legitimados para ello, por susti-
tucin, personas naturales o jurdicas de su mbito cultural humano. En definiti-
va, es la solucin que, con un planteamiento inverso, desde la perspectiva de la
legitimacin activa, acept este Tribunal Constitucional en su STC 214/1991.
STC al Caso Publicacin Hitler=SS contra Amical Mauthausen y BNai BRith
de Espaa (FJ. 3).
Vemos, pues, como el Tribunal Constitucional analizando la posible titularidad

del derecho al honor por parte de colectivos (todava no sobre personas jurdicas)
seala que si bien ha de mantenerse la consideracin del derecho al honor como de
mbito personalsimo ello no significa que slo puedan ser titulares del mismo perso-
nas naturales perfecta y debidamente identificadas, sino que tambin lo pueden ser
colectivos sociales cuando stos sean identificables dentro de la sociedad, dejando a
su vez abierta (mediante obiter dicta) la posibilidad del reconocimiento del dicho de-
recho para las personas jurdicas.
(18) Se trataba de la publicacin de un cmic en el que se distorsionaba y/o negaba la existencia

de los campos de exterminio nazis, utilizando manifestaciones vejatorias e insultantes contra la
comunidad juda. En este supuesto fueron las Asociaciones Amical Mauthausen y BNai BRith de
Espaa, las que recurrieron en defensa del honor de la comunidad juda en Espaa.
381
C) El derecho al honor de las personas jurdicas patrimoniales

No es hasta la sentencia al Caso Revista Intervi contra Lopesan Asfaltos, STC no
139/1995, del 26 de setiembre, que el Tribunal Constitucional aborda, entre otros te-
mas, si una persona jurdica de mbito patrimonial poda ser considerada como titular
del derecho al honor (19), llegando a dar una respuesta positiva. Este criterio
jurisprudencial ha sido posteriormente confirmado por el propio Tribunal Constitucio-
nal en la sentencia al Caso Luxury contra el diario de la Maana, por publicacin
engaosa de fotografa, STC n 183/1995, del 11 de diciembre (20).
Hasta ese momento se mantena presente la consideracin del derecho al honor
como predicable slo respecto de las personas naturales y por lo tanto ajeno a las
personas jurdicas, quienes resultaban titulares de bienes jurdicos tales como el pres-
tigio, el crdito comercial, el buen nombre, la reputacin, a partir de los cuales dichas
personas jurdicas podan alcanzar diversos niveles de proteccin jurdica frente a la
divulgacin de hechos difamantes o de desmerecimiento en la consideracin de los
dems. En todo caso tales bienes jurdicos resultaran encuadrables dentro del artculo
38 CE en cuanto garantiza la libertad de empresa (21), pero no dentro del derecho al
honor previsto por el artculo 18.1 CE, puesto que, como ya hemos sealado, segn el
Tribunal Constitucional, ste gozara de un elemento subjetivo y personalista slo
predicable de las personas naturales o, evolutivamente, de los colectivos o grupos.
(19) Los hechos giran alrededor de una publicacin efectuada por la Revista Intervi en la que
se imputaba a la empresa Lopesan Asfaltos el pago de sumas de dinero a determinados miembros de

la Guardia Civil a fin de que no le impusieran diversas multas y encubrieran determinadas actuacio-
nes ilegales de la empresa.
(20) En el Caso Luxury contra el diario de la Maana, por publicacin engaosa de fotogra-
fa, se discuta entre otras cosas, si la discoteca Luxury, cuya fotografa se haba adjuntado en un
reportaje periodstico sobre la venta de drogas en dichos centros de fiesta, pero sin que tuviera nada
que ver con el contenido de las informaciones, poda invocar la vulneracin del derecho al honor. En
ella no se produce una argumentacin explcita sobre el porqu de la aceptacin de la titularidad del
derecho al honor por parte de las personas jurdicas, sino que remite a lo manifestado en el fundamen-
to jurdico 5 de la sentencia al Caso Revista Intervi contra Lopesan Asfaltos al sealar que La
cuestin as planteada ya ha sido resuelta en su estricta dimensin constitucional por la reciente
STC no 139/1995, cuyos fundamentos jurdicos deben tenerse ahora por reproducidos, y en la que
expresamente se declar que el significado del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su mbito
de proteccin a las personas jurdicas (FJ. 2).
Resulta interesante sealar que entre ambas sentencias (a los Casos Revista Intervi contra
Lopesan Asfaltos y Luxury contra Diario de la maana) hay un lapso de tiempo inferior a los tres
meses. Ambas fueron dictadas por la misma Sala primera del Tribunal Constitucional, aun cuando
con ponente distinto.
(21) El artculo 38 CE dispone: Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa
de mercado. Los poderes pblicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad,

de acuerdo con las exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin.
382
Hay que resaltar la especial importancia que en el ordenamiento jurdico espaol

tiene dejar de lado dicha forma restrictiva de entender la titularidad del derecho al
honor, puesto que al aceptarse que las personas jurdicas son titulares del derecho al
honor se les habilita para que, a su vez, puedan, ante una posible vulneracin del mis-
mo y si no se alcanza previamente su tutela efectiva por los tribunales de justicia ordi-
narios, recurrir por medio del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Por
el contrario, si se mantiene la concepcin anterior y se considera que las personas
jurdicas slo son poseedoras de prestigio o crdito comercial, buen nombre, reputa-
cin, entendidos stos como bienes jurdicos (encuadrables dentro del artculo 38 CE)
tendran garantizada su proteccin mediante la va judicial ordinaria, pero a su vez,
vedado el acceso al Tribunal Constitucional mediante el recurso de amparo, ya que el
art. 38 CE no cuenta, a tenor de lo dispuesto por el artculo 53.2 CE, con dicha protec-
cin jurisdiccional constitucional (22). Vemos, pues, que la opcin por una u otra posi-
cin no slo trae consecuencias dogmticas, sino tambin de especial importancia prc-
tica puesto que segn la que se escoja se permitir o se negar la utilizacin de los
medios de proteccin y defensa propios de los derechos fundamentales.
Ahora bien, qu criterios utiliza el Tribunal Constitucional para concluir recono-
ciendo que las personas jurdicas son tambin titulares del derecho al honor? En pri-
mer lugar, analiza, conforme ya lo adelantamos, si la naturaleza del derecho al honor
permite que ste sea atribuido a las personas jurdicas. Sentencia al Caso Revista Inter-
vi contra Lopesan asfaltos (FJ. 4) (23). En segundo lugar el Tribunal introduce un
nuevo nivel de anlisis al considerar preciso determinar si el derecho reivindicado
resulta necesario o no, para la consecucin de los fines para los que han sido constitui-
das las personas jurdicas. En este sentido el Tribunal Constitucional ha sealado que:
Si el objetivo y funcin de los derechos fundamentales es la proteccin del indi-

viduo, sea como tal individuo o sea en colectividad, es lgico que las organizacio-
(22) A este respecto hay que recordar que mediante el Recurso de Amparo se puede alcanzar,
ante el Tribunal Constitucional, la proteccin no de todos los derechos constitucionales sino de aque-
llos derechos que siendo reconocidos por la Constitucin, se encuentren comprendidos entre los
artculos 14 y 29, ambos inclusive, de dicha norma fundamental, a los que se hay que aadir el derecho
a la objecin de conciencia al servicio militar obligatorio previsto en el art. 30.2 CE. En este sentido
el artculo 53.2 CE dispone que cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y
derechos reconocidos en el artculo 14 y la Seccin primera del Captulo segundo (arts. 15 a 29) ante
los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad
y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este ltimo recurso ser
aplicable a la objecin de conciencia reconocida en el artculo 30.
(23) El Tribunal Constitucional resalta en esta sentencia que ha venido considerando aplica-
ble, implcitamente y sin oponer reparo alguno, el art. 14 CE (derecho a la igualdad) a las personas
jurdicas de nacionalidad espaola, como titulares del derecho que en l se reconoce como se pone de
manifiesto, entre otras, en las SSTC n 99/1983, 20 y 26/1985 y 39/1986, sin que existan razones para
modificar esta doctrina general. Caso Revista Intervi contra Lopesan Asfaltos (FJ. 4).
383
nes que las personas naturales crean para la proteccin de sus intereses sean
titulares de derechos fundamentales, en tanto y en cuanto stos sirvan para pro-
teger los fines para los que han sido constituidas Caso Revista Intervi contra
Lopesan Asfaltos (FJ. 4).
A mayor abundamiento, en dicha sentencia el Tribunal Constitucional agrega que:

Cierto es que, por falta de una existencia fsica, las personas jurdicas no pueden
ser titulares del derecho a la vida, del derecho a la integridad fsica, ni portadores
de la dignidad humana. Pero si el derecho a asociarse es un derecho constitucional
y si los fines de la persona colectiva estn protegidos constitucionalmente por el
reconocimiento de la titularidad de aquellos derechos acordes con los mismos, re-
sulta lgico que se les reconozca tambin constitucionalmente la titularidad de
aquellos otros derechos que sean necesarios y complementarios para la consecu-
cin de tales fines (FJ. 4).
Como es de apreciar para el Tribunal Constitucional la determinacin de la titulari-

dad de estos otros derechos por parte de las personas jurdicas, no obliga a analizar cada
caso en concreto, cada persona jurdica en particular y justificar que para la consecucin
de sus fines sociales le resulta necesario contar con la titularidad del derecho alegado,
puesto que ste anlisis particular se har al entrar sobre el fondo del asunto, al ponderar
el derecho al honor y los derechos u otros bienes jurdicos con los que se haya producido
el conflicto. En el caso que nos ocupa, que es la determinacin de la titularidad, bastar,
pues, con constatar la necesidad del derecho respecto de las personas jurdicas en general.
De esta forma encontramos que pasan a ser dos los elementos que exige el Tribunal
Constitucional para considerar a las personas jurdicas como titulares de un derecho fun-
damental que la Constitucin no les haya atribuido expresamente. En primer lugar que la
naturaleza del derecho cuya titularidad se reclama permita ser atribuido a las personas
jurdicas. En segundo lugar que el derecho sea necesario para la consecucin de sus fines
sociales (24). Corresponde, pues, analizar si el derecho al honor cumple con tales caracte-
rsticas, y por tanto si las personas jurdicas pueden alegar vlidamente su titularidad.
1. La compatibilidad de la naturaleza del derecho al honor con la titulari-

dad del mismo por parte de las personas jurdicas
Como acabamos de sealar, el primero de los elementos que el Tribunal Constitu-
cional exige para considerar a una persona jurdica como titular de un derecho funda-
(24) En este sentido el Tribunal Constitucional seala que no slo son los fines de una persona
jurdica los que condicionan su titularidad de derechos fundamentales, sino tambin la naturaleza
concreta del derecho fundamental considerado, en el sentido de que la misma permita su titularidad a
una persona moral y su ejercicio por sta.... Caso Revista Intervi contra Lopesan Asfaltos (FJ. 5).
384
mental est referido a que la naturaleza del derecho permita su atribucin a dichas
personas. En este sentido el derecho al honor, como todas las instituciones jurdicas
tiene unos contenidos que, sin ser absolutos han ido evolucionando y adecundose a
las nuevas consideraciones sociales, evitando as quedar petrificados y obsoletos.
La concepcin social de las cosas cambia, evoluciona, se transforma. Ello tam-
bin sucede respecto de los derechos, sobre los que no tenemos ahora la misma forma
de entenderlos que la que tenan nuestros padres o abuelos. La forma de entenderlos ha
cambiado, sin embargo los cambios que se produzcan sobre cada uno de ellos han de
respetar unos contenidos mnimos identificadores sin que, mantenindoles el nombre
se les vace de contenido o se les asigne otro totalmente diferente al originario, es decir
sin que sean desnaturalizados ni transformados hasta tal punto que de la institucin
original slo quede el nombre, y que el contenido sea totalmente diferente. En todo
caso si se pretende modificar una institucin hasta este extremo, el legislador debera
manifestar claramente su voluntad de eliminarla del ordenamiento jurdico al conside-
rar que ya no responde a los intereses sociales, procediendo en tal caso a derogarla y a
aprobar, si lo cree necesario, otra nueva. Lo que no puede hacer es, manteniendo el
nombre, ir cambiando ilimitadamente los contenidos identificadores de una institucin
hasta el extremo de su desnaturalizacin (25).
En esta lnea, y como ya lo hemos apuntado, el contenido del derecho al honor,
manteniendo unas caractersticas mnimas pero esenciales en su configuracin, ha ido
evolucionando conjuntamente con las circunstancias sociales, culturales y econmicas
de cada poca y por lo tanto no pueden utilizarse para su anlisis criterios o referencias
del honor no acordes con la realidad actual (26).
(25) Ejemplo de la evolucin en la forma de entender los derechos lo encontramos en el
derecho a la propiedad el que ha variado desde su consideracin en el pasado como un derecho sagrado
e inviolable que permita el uso y abuso sobre el objeto, a tener en la actualidad una funcin social que
a su vez le impone lmites a su ejercicio, que no es absoluto, que no puede ser abusivo, llegando en
determinados casos a poder ser expropiado. Ante toda esta evolucin en la forma de entender el
derecho a la propiedad se puede apreciar que ste mantiene todava su ncleo esencial configurador y
diferenciador de otras instituciones, consistente en el uso, disfrute y disposicin del bien. En este
sentido la propiedad ha cambiado, pero no ha cambiado tanto que sus contenidos sean irreconocibles.
(26) En este mismo sentido se expresa el Tribunal Constitucional cuando seala que: En una
primera aproximacin no parece ocioso dejar constancia de que en nuestro ordenamiento no puede
encontrarse una definicin de tal concepto, que resulta as jurdicamente indeterminado. Hay que
buscarla en el lenguaje de todos, en el cual suele el pueblo hablar a su vecino y el Diccionario de la
Real Academia (edicin 1992) nos lleva del honor a la buena reputacin (concepto utilizado por el
Convenio de Roma), la cual como le ocurre a palabras afines, la fama o la honra consiste en la
opinin que las gentes tienen de una persona, buena o positiva si no van acompaadas de adjetivo
alguno. As como este anverso de la nocin se da por sabido en las normas, stas en cambio pretenden
aprehender el reverso, el deshonor, la deshonra, la difamacin, lo infamante. El denominador comn
de todos los ataques o intromisiones ilegtimas en el mbito de proteccin de este derecho es el
desmerecimiento en la consideracin ajena (art. 7.7 LO 1/1982) como consecuencia de expresiones
385
Resulta, pues, necesario determinar si la ampliacin a las personas jurdicas de la

titularidad del derecho al honor es fruto de la adecuacin del concepto a las circunstan-
cias actuales sin que con ello se vulnere la esencia del derecho, o, si por el contrario,
con dicha ampliacin se estara produciendo una desnaturalizacin del mismo que
resultara incompatible con nuestro sistema constitucional de derechos.
Para ello primero debemos determinar si la reputacin, el buen nombre, o el cr-
dito comercial, bienes jurdicos cuya titularidad si es predicable para las personas jur-
dicas, tienen unos contenidos que resultan radicalmente diferentes de lo que se entien-
de como derecho al honor, o si por el contrario tales instituciones, con algunos matices
diferenciadores, vienen a proteger unos contenidos semejantes. A este respecto debe-
mos sealar que en ambos casos (sea la configuracin como tales bienes jurdicos o sea
como derecho) el inters protegido est centrado en resguardar la buena reputacin, la
fama, la opinin positiva que sobre uno tienen las dems personas, con el objeto de
evitar la formulacin de expresiones difamatorias, afrentosas o de menosprecio desti-
nadas al descrdito de la opinin que las dems personas tienen sobre uno. De esta
forma encontramos que no existe una radical diferencia entre los contenidos de dichas
instituciones sino que por el contrario protegen contenidos similares, con la diferencia
de que, hasta la fecha de las mencionadas sentencias, se consideraba que la titularidad
del derecho al honor corresponda a las personas naturales, mientras que las personas
jurdicas eran titulares de los bienes jurdicos antes mencionados para proteger tales
contenidos, sin contar por ello con los mecanismos de proteccin jurisdiccional reser-
vados por la Constitucin para la garanta de los derechos fundamentales.
Visto ello, nos corresponde en segundo lugar, determinar si la ampliacin de la
titularidad del derecho al honor, a las personas jurdicas, implicara un cambio sustan-
cial que desnaturalizara los contenidos al derecho al honor. En este sentido, si lo que
se pretende con el derecho al honor es resguardar la buena reputacin, la fama, la
opinin positiva que sobre uno tienen las dems personas, con el objeto de evitar la
formulacin de expresiones difamatorias, afrentosas o de menosprecio destinadas al
descrdito de la opinin que las dems personas tienen sobre uno, no vemos en qu,
dicho contenido, se vera desnaturalizado por la ampliacin de la titularidad a las per-
sonas jurdicas, a las que no se les niega que puedan tener reputacin o buena fama,
sino que, para ellas, ello no se considera como honor. Ello no niega que reconociendo
proferidas en descrdito o menosprecio de alguien o que fueren tenidas en el concepto pblico como
afrentosas. Todo ello nos sita en el terreno de los dems, que no son sino la gente, cuya opinin
colectiva marca en cualquier lugar o tiempo el nivel de tolerancia o de rechazo. El contenido del
derecho al honor el lbil y fluido, cambiante y, en definitiva, como hemos dicho en alguna otra
ocasin, dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento . SSTC a los
Casos Crculo de Catlicos contra Punt Diari de Girona, STC no 223/1992 del 14 de diciembre de
1992 (FJ. 3); S.P.R y A.R.C. contra Mlaga. Diario de la Costa del sol, STC n 170/1994, del 7 de
junio (FJ. 3); Publicacin Hitler=SS contra Amical Mauthausen y BNai BRith de Espaa, (FJ. 3);
Sentencia 185/1989; Sentencia al Caso Revista Intervi contra Lopesan Asfaltos, (FJ. 5).
386
la titularidad del derecho al honor a las personas jurdicas, en virtud de las nuevas
circunstancias sociales, culturales y econmicas, se est efectuando un cambio profun-
do en la concepcin del mismo, pero hay que reconocer a su vez que ste es un cambio
que no afecta al contenido institucional del derecho al honor.
2. El derecho al honor como necesario para la consecucin de los fines

sociales de las personas jurdicas
En segundo lugar, y con relacin a determinar si el derecho al honor es necesario
para la consecucin de los fines sociales de las personas jurdicas constatamos que
hasta el dictado de la sentencia al Caso Revista Intervi contra Lopesan asfaltos di-
chas personas jurdicas no es que a este respecto se encontraran desprotegidas, sino
que la defensa de su prestigio, crdito comercial, buen nombre, reputacin, se encarri-
laba a travs de los mecanismos judiciales propios de la defensa de los bienes jurdi-
cos. Ahora bien, hay que sealar que el mantenimiento de tal opcin, al considerar que
las personas jurdicas eran titulares de bienes jurdicos pero no del derecho al honor,
implicaba para ellas el no poder acceder a los mecanismos judiciales especficos ni a
los jurisdiccionales propios de la defensa de los derechos fundamentales. Tal es el caso
de lo establecido, por ejemplo, en la va judicial del procedimiento preferente y suma-
rio establecido por el artculo 53.2 CE (27), o en su caso, en la va jurisdiccional, ante el
Tribunal Constitucional, del recurso de amparo (28).
Ante ello el Tribunal Constitucional consider que el slo reconocimiento a las
personas jurdicas de los bienes jurdicos antes mencionados resultaba a estos efectos,
invalidado por inconstitucional al vulnerar derechos fundamentales, por cuanto si bien
les garantizaba determinados instrumentos de proteccin, al desconocer a las personas
jurdicas la titularidad de un derecho fundamental les cerraba el acceso a defender sus
intereses sociales, y por tanto su buen nombre, reputacin, etc., por medio de los pro-
cedimientos propios de defensa de tales derechos, especialmente del recurso de ampa-
(27) La Ley de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona (no 62/
1978, del 26 de diciembre, BOE no 3, del 3 de enero de 1979) es en virtud de lo dispuesto por el
segundo apartado de la disposicin transitoria segunda de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
(no 2/1979, del 3 de octubre de 1979, BOE no 239, del 5 de octubre) la que regula el procedimiento
judicial especfico de defensa de los derechos fundamentales, en tanto no sean desarrolladas las
previsiones del artculo 53.2 CE , lo que no se ha efectuado hasta la fecha. Por su parte el artculo 12.1
de la referida Ley de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales dispone que estn
legitimados para actuar como demandantes el Ministerio Fiscal y las personas naturales y jurdicas
titulares de un derecho subjetivo. Es entonces la previa titularidad del derecho la que habilita el uso de
esta va.
(28)
Ya hemos sealado que en el ordenamiento jurdico espaol el Recurso de Amparo tiene
como objeto la proteccin de los derechos comprendidos entre los artculos 14 al 29 ms la objecin
de conciencia regulada en el artculo 30.2 CE. En este sentido, es tambin la previa titularidad de uno
de aquellos derechos la que posibilita la proteccin por parte del Tribunal Constitucional mediante el
Recurso de Amparo.
387
ro, al que las personas jurdicas tendran acceso si se les considera que son titulares del
derecho al honor. No son pues dos opciones equivalentes entre las que se pueda esco-
ger, pues el descarte de una de ellas (el desconocimiento de la titularidad del derecho
al honor de las personas jurdicas) implica la realizacin de una inconstitucionalidad al
excluir radicalmente la proteccin del honor de la totalidad de las personas jurdicas,
incluidas las de substrato personalista, y admitir, en todos los supuestos, la legitimidad
constitucional de los ataques e intromisiones en el honor... STC al Caso Revista Inter-
vi contra Lo pesan asfaltos (FJ. 5) (29).
Este criterio de considerar inconstitucional la limitacin de la titularidad del dere-
cho al honor para las personas jurdicas, al implicar la negacin de poder acceder a los
mecanismos constitucionales de defensa de los derechos fundamentales a los que, por el
contrario, s podran acceder si se les reconociera la titularidad del derecho al honor (30)
(reconocimiento que como hemos visto anteriormente no resulta incompatible con la
naturaleza de tal derecho), se ve reforzado por el Tribunal Constitucional al sealar que:
Resulta evidente, pues, que, a travs de los fines para los que cada persona jur-
dica ha sido creada, puede establecerse un mbito de proteccin de su propia
identidad y en dos sentidos distintos:
tanto para proteger su identidad cuando desarrolla sus fines como para proteger
las condiciones de ejercicio de su identidad, bajo las que recaera el derecho al
honor. En tanto que ello es as, la persona jurdica tambin puede ver lesionado su
derecho al honor a travs de la divulgacin de hechos concernientes a su entidad,
cuando la difame o la haga desmerecer en la consideracin ajena Caso Revista
Intervi contra Lopesan asfaltos (FJ. 5).
De esta forma el derecho al honor resulta necesario para las personas jurdicas ya
que para alcanzar sus fines sociales han de contar de buena reputacin, fama, opinin
positiva sobre ellas, y a partir de ello poder acceder a los medios constitucionales que
les permitan defender su identidad frente a la divulgacin de hechos o informaciones
en los que se las difame o se les desmerezca en la consideracin de los dems.
IV. A MODO DE CONCLUSIN

De las lneas que anteceden se desprende la importancia que tiene la titularidad
de los derechos fundamentales, en cuanto elemento que determina quin o quines
(29) En este punto la STC al Caso Revista Intervi contra Lopesan Asfaltos, como hemos
sealado, reproduce como argumento principal lo que en la STC al Caso Violeta Friedman se indicaba
como obiter dicta.
(30) Hay que tener presente que el artculo 162.1.b) de la Constitucin dispone que estn
legitimados para interponer el recurso de amparo, toda persona natural o jurdica que invoque un
inters legtimo....
388
podrn ejercitar cada uno de los derechos, lo que a su vez no puede ser confundido
con la mera capacidad o legitimacin procesal. Por otra parte, el reconocimiento de
la titularidad de un derecho no implica, tampoco, pronunciamiento alguno sobre el
fondo del asunto.
La determinacin de la titularidad de derechos respecto de las personas jurdicas
es un tema complejo y en el cual intervienen mltiples variables, que obligan a analizar
cada uno de los derechos a fin de poder determinar los titulares en cada caso concreto.
Para ello, y con relacin a las personas jurdicas, hay que determinar la compatibilidad
de la naturaleza del derecho con la posible titularidad del mismo por parte de tales
entidades, as como si el derecho analizado es necesario para la consecucin de los
fines sociales.
A este respecto, y sobre el especial caso del derecho al honor, debemos destacar
que la naturaleza de este derecho resulta compatible con los contenidos de la reputa-
cin, buena fama, opinin positiva, bienes jurdicos, generalmente aceptados para las
personas jurdicas, as como que el derecho al honor resulta necesario para que ellas
puedan defender su identidad frente a la divulgacin de hechos o informaciones en las
que se las difame o se les desmerezca en la consideracin de los dems. Es en aplica-
cin de estos criterios que llegamos a la conclusin de que las personas jurdicas patri-
moniales han de ser consideradas como titulares del derecho al honor.
389
JOS JULIO FERNNDEZ RODRGUEZ
390
ACERCA DEL PLAZO DE INTERPOSICIN DE LA ACCIN ABSTRACTA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN EUROPA
ACERCA DEL PLAZO DE INTERPOSICIN

DE LA ACCION ABSTRACTA DE
INCONSTITUCIONALIDAD EN EUROPA

(Espaa)
SUMARIO: I. Introduccin. II. El sentido jurdico del plazo. Su

insuficiencia. III. La ausencia de plazo. IV. La existencia de pla-
zo. V. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
El tiempo es una realidad que preside tanto la vida del ser humano individual como
el devenir de la sociedad en su conjunto. Los acontecimientos tienen lugar en un
espacio temporal concreto, que aparece como un medio homogneo en el que los eventos
se suceden unos tras otros. Toda cosa y todo acontecimiento tienen su duracin, por lo
que tambin presentan un tiempo concreto propio, esto es, un tiempo fsico. La suce-
sin temporal supone un extenderse continuo desde el pasado al futuro a travs del
presente. El tiempo es continuo, ilimitado, infinito, con una sola direccin y una sola
dimensin (1). El Derecho, al encargarse de la regulacin de la sociedad, tambin es
tributario de semejante articulacin temporal, lo cual, pese a su cotidianidad, no deja
de presentar puntos problemticos. En las lneas que siguen pretendemos reflexionar
sobre una pequea dimensin de este inmenso tema. Para ello no podemos dejar de
(1) Walter Brugger nos indica que el tiempo es un tipo de duracin y sta significa la propia
identidad en la existencia. Lo que no existe prosigue, tampoco dura (Brugger, Walter, Dicciona-
rio de Filosofa, Herder, Madrid, 1988, pg. 539). Son mltiples las aproximaciones a la idea del tiempo.
As, encontramos anlisis metafsicos, ontolgicos, histricos, epistemolgicos, psicolgicos, fsicos,
biolgicos, lgicos, etc. No parece posible sistematizar todas estas aportaciones y extraer una concep-
cin unificada. En efecto, poco tienen que ver, por poner algn ejemplo, la idea kantiana de tiempo
como forma a priori de la sensibilidad con el yo es el tiempo hegeliano o con la nocin aristotlica
del tiempo como la medida del movimiento segn el antes y el despus o con el orden de sucesiones
de Leibniz.
391
lado la crtica constructiva de la faz iuspositiva y la problematizacin de la realidad, lo

cual forma parte esencial de la ciencia.
As las cosas, las distintas posibilidades de actuacin que ofrece el Derecho en su
vertiente sustantiva son estructuradas temporalmente, con lo que entra en escena el
Derecho adjetivo. Este resulta imprescindible como garanta de realizacin y de ejecu-
cin de las previsiones sustantivas. El Derecho Constitucional no es ajeno a lo que
acabamos de decir. En efecto, las materias reguladas en la Constitucin se ven acom-
paadas de las oportunas especificaciones adjetivas para asegurar su cumplimiento.
De este modo, diversos principios constitucionales presentan hoy en da mecanismos
adjetivos a su servicio. Una parte importante de ellos integra el denominado Derecho
Procesal Constitucional. En su interior nos hallamos con el control jurisdiccional de la
constitucionalidad, que persigue la salvaguarda del primero de los principios constitu-
cionales: la supremaca de la Constitucin. Tambin suele presentar procedimientos
que buscan la defensa de los derechos fundamentales y que tratan de solventar los
conflictos entre el Estado y los entes territoriales que lo integran. El Derecho Procesal
Constitucional no es un mero apndice del Derecho Procesal, una especificacin, sino
que hoy en da ya se nos presenta con rasgos diferenciadores y caractersticos, con una
idiosincrasia particular, en expresin de Hberle (2), que lo ve como Derecho Consti-
tucional concretizado. Su contenido debe ser interpretado desde una ptica netamente
jurdico-constitucional.
En las reflexiones que siguen nos vamos a centrar en la que podramos denominar
genricamente accin abstracta de inconstitucionalidad, que recibe distintas denomi-
naciones en los diversos ordenamientos en los que existe. Se trata del denominado en
el mundo jurdico germnico abstrakte Normenkontrolle. Su existencia es controverti-
da en algunos casos, pues se considera perturbadora de la buena marcha de la demo-
cracia parlamentaria al permitir la continuacin de la disputa poltica fuera del rgano
legislativo (3). Sus caractersticas son tres: es, como se acaba de decir, una accin abs-
(2) Hberle, Peter, Die Eigenstndigkeit des Verfassungsprozessrechts, Juristenzeitung, 1976,

pgs. 451 y sgts.; idem, Verfassungsprozess als konkretisiertes Verfassungsrecht, Juristenzeitung,
1976, pgs. 377 y sgts. Para este autor la estructura del Derecho Procesal Constitucional debe dispo-
nerse a la apertura de la Constitucin, expresin del paradigma de la sociedad abierta de los intrpre-
tes de la Constitucin. La interpretacin y concrecin de la Constitucin en los procedimientos espe-
ciales del Derecho Procesal Constitucional es parte de la Constitucin como proceso pblico, que
impone unas especficas exigencias de racionalidad y aceptabilidad. Una postura que aboga por un
Derecho Procesal Constitucional ms prximo al Derecho Procesal puede verse en Garca Belaunde,
Domingo, Derecho Procesal Constitucional, Marsol, Trujillo, 1998, y en Gonzlez Prez, Jess,
Derecho Procesal Constitucional, Civitas, Madrid, 1980.
(3) De ah las importantes dosis de politicidad que se le achacan al control abstracto. En este
sentido Stone sostiene que al ejercer el control abstracto los tribunales constitucionales se comportan
como tercera cmara del Parlamento (Stone, A., The Birth Of Judicial Politics in France. The
Constitutional Council In Comparative Perspective, Oxsford University Press, 1992, pg. 253. A
392
tracta (anlisis de la compatibilidad lgica entre dos normas, la Constitucin y el pre-

cepto legal cuestionado), por lo que se halla desvinculada de un caso concreto que se
sustancie ante los tribunales ordinarios; es una accin directa, no incidental, dado que
la pretensin procesal consiste en la impugnacin de la inconstitucionalidad de la ley;
y es una accin objetiva, pues con ella se persigue defender el inters general y no un
inters particular del legitimado activamente, o sea, no se defienden competencias
propias del que lo interpone. De esta forma, la legitimacin se encuentra, en principio,
restringida a una serie de sujetos predeterminados que por la posicin y cargo que
ocupan estn llamados a defender ese inters general. Slo estas autoridades, polticas
o independientes, podrn acudir al Tribunal Constitucional correspondiente. No obs-
tante, la conexin entre carcter objetivo y restriccin de legitimacin no se produce
siempre dado que hay supuestos en los que se puede hablar de accin popular al con-
cederse legitimacin a toda persona (Austria, Blgica, Eslovaquia, Hungra). La ac-
cin sigue siendo objetiva porque se entiende que el particular acta en inters del
buen funcionamiento del Estado.
En este sentido, resultan clarificadoras las palabras de Rubio Llorente, por lo que
ruego me excuse el lector por la extensin de la cita: La impugnacin de la ley se hace
en trminos puramente abstractos, sin relacin con ninguna aplicacin concreta, y fre-
cuentemente antes incluso de que haya sido aplicada a caso alguno y, en consecuencia,
interpretada por el juez ordinario. Y prosigue: Lo que en el recurso se debate es, por
tanto, la adecuacin a la Constitucin de dos concepciones polticas contrapuestas,
una de las cuales, la que sustenta el recurso, niega la legitimidad constitucional de la
mantenida por el legislador. La ley se combate no en nombre del derecho lesionado, y
ni siquiera a partir del juicio razonado que sobre ella hizo en un caso concreto el juez
encargado de aplicarla, sino desde la parcialidad poltica (4).
Estas notas de abstraccin, objetividad y de carcter directo permiten separar esta
competencia de otras tambin caractersticas de los rganos de justicia constitucional,
como los especficos procedimientos de defensa de los derechos fundamentales (que son
concretos y subjetivos), los conflictos entre rganos y entes territoriales (que presentan
una naturaleza subjetiva al defenderse competencias propias del legitimado activamen-
te), y las dudas acerca de la constitucionalidad de una ley que los tribunales ordinarios
remiten al Tribunal Constitucional (que son un tipo de control concreto e incidental).
Los supuestos de control previo (5) no entran en las consideraciones que ofrecemos
a continuacin dado que en este tipo de control el sentido del plazo es muy diferente al no
este sentir responde parte de la doctrina alemana, que piensa que los debates parlamentarios pueden
llegar a finalizar de esta forma: Wir sehen uns in Karlsruhe wieder (nos veremos en Karlsruhe).
(4) Rubio Llorente, Francisco, Tendencia actuales de la jurisdiccin constitucional, en
Homenaje acadmico a Manuel Fraga, vol. II, Fundacin Cnovas del Castillo, Madrid, 1997, pgs.
1419-1420.
(5) Francia, art. 61 de la Constitucin de 4 de octubre de 1958 y arts. 17 y sgts. de la Ley
Orgnica del Consejo Constitucional, de 7 de noviembre de 1958 reformada en 1959, 1974 y 1995
393
hallarse la norma enjuiciada en vigor (6). La fiscalizacin se produce tras la aprobacin de

la ley, pero antes de su promulgacin. Adems, en algunos casos el examen por parte
del rgano de justicia constitucional resulta obligatorio, aunque no automtico (leyes
orgnicas y reglamentos en Francia en virtud del art. 61 de la Constitucin). Tampoco
merecen consideracin, obviamente, los ordenamientos en los que no existe jurisdic-
cin constitucional (Finlandia, Gran Bretaa, Holanda, Islandia, Luxemburgo) o, de
existir, sta no ostenta competencia sobre una accin abstracta y objetiva de
constitucionalidad (en Irlanda, Grecia, Noruega y Suiza (7) el juez ordinario, tradicio-
nalmente y dicho con generalidad, controla la constitucionalidad de los actos pblicos
entre los que se incluye la ley; Dinamarca, va jurisprudencial, y Suecia, tras la
reforma de su Constitucin en 1975, siguen un modelo similar al norteamericano).
II. EL SENTIDO JURDICO DEL PLAZO. SU INSUFICIENCIA

La necesidad de que las reclamaciones procesales no estn indefinidamente abier-
tas, lo cual llevara de forma inexorable a la inseguridad jurdica, determina que las
acciones procesales deban ejercitarse en un perodo temporal determinado. Cada acto
procesal debe practicarse o bien en un plazo o perodo determinado, o bien en un
momento concreto para su actuacin, que es lo que se conoce en castellano con el
nombre de trmino, figura esta que ahora no nos interesa. En el plazo el acto procesal
puede realizarse en cualquiera de los momentos que componen dicho plazo. Sin duda,
la seguridad jurdica es uno de los principios claves en el funcionamiento de cualquier
sistema jurdico, que, ms all de una mera visin positivista y estrictamente formal
del mismo (que slo exige claridad y precisin de las normas), se ha convertido en un
autntico valor enraizado en el propio Estado Democrtico, con un fuerte contenido
material lleno de estabilidad y paz social, de seguridad y certeza. El ciudadano debe
conocer o tener la posibilidad de conocer las consecuencias jurdicas de sus acciones u
omisiones y, de este modo, hacer sus previsiones de futuro y poder situarse en su socie-
dad. El Derecho debe permitir al conjunto de personas a las que rige una actitud de
confianza en su devenir. De este modo, el conocer las calificaciones jurdicas de los
hechos que acontecen permite situarse y orientarse en el mundo jurdico. Ha habido
autores (Ihering) que han calificado a la seguridad jurdica como el fin ltimo del
; Rumana, art. 144 de la Constitucin de 8 de diciembre de 1991 y arts. 17 y sgts. de la Ley sobre la
organizacin y el funcionamiento del Tribunal Constitucional, de 18 de mayo de 1992; y, en parte,
Portugal (art. 278 de la Constitucin), Hungra (art. 33 de la Ley del Tribunal Constitucional) y
Polonia (art. 27.5 de la Constitucin), puesto que en estos pases tambin hay control abstracto a
posteriori.
(6) As, por ejemplo, en Rumana se establece un plazo de cinco das para las leyes aprobadas
por el procedimiento ordinario, y de dos das para las adoptadas por va de urgencia.
(7) Suiza es el primer pas europeo que import, en el siglo XIX, el control difuso norte-
americano.
394
Derecho, para cuyo logro la lucha contra la injusticia aparece como un medio de conse-
cucin de dicho fin. Para Legaz y Lacambra, en suma, el Derecho no ha nacido para
rendir culto a la justicia sino para colmar la exigencia de seguridad, de certeza en la
vida social (8).
La existencia de plazos procesales es uno de los elementos claves para la salva-
guarda de la aludida seguridad jurdica. Plazos que tambin estn presentes, en general,
en el Derecho Procesal Constitucional, y, en particular, en la accin abstracta de
inconstitucionalidad. Pero no podemos trasladar sin ms las categoras y justificaciones
utilizadas por el Derecho Procesal para fundamentar la existencia de semejantes plazos
dado que, al hablar de control de la constitucionalidad de las leyes, se produce un salto
cualitativo. Estamos, por supuesto, en el mbito jurdico (los tribunales constitucionales
presentan carcter jurisdiccional), pero tambin en el campo poltico, que no partidista.
Por lo tanto, para tratar de desentraar de forma cabal el tema que nos ocupa resulta
imprescindible completar las reflexiones hechas en este apartado con otra serie de consi-
deraciones ofrecidas en los epgrafes siguientes. Con ello, la explicacin en trminos
jurdicos tradicionales (por decirlo de algn modo) resulta insuficiente para hacer suya
en su totalidad la dimensin explicativa del fenmeno estudiado. El Derecho Procesal
Constitucional, como se indic ms arriba, requiere una ptica en su aproximacin y
tratamiento que lo individualiza del Derecho Procesal.
III. LA AUSENCIA DE PLAZO

En algunos supuestos, cuantitativamente los ms numerosos en el Derecho Com-
parado europeo, la interposicin de la accin de inconstitucionalidad puede tener lugar
en cualquier momento. Por lo tanto, el legitimado activamente no se encuentra constre-
ido a la necesidad de actuar en un perodo temporal determinado, con lo que, si es el
caso, la oposicin parlamentaria o los estados federados opuestos polticamente al
poder federal tendrn siempre a su disposicin este poderoso instrumento jurdico, que
despierta el inters de los medios de comunicacin y cuyas consecuencias llegan al
predio poltico y social.
Esta solucin parece ms acorde, desde el punto de vista exclusivamente tcnico,
con los efectos de una declaracin de inconstitucionalidad en tanto en cuanto sta suele
significar que la normativa es nula (nulidad absoluta y no solamente anulable o nulidad
relativa). A pesar de que la original construccin kelseniana prevea la sancin de
anulabilidad para las leyes inconstitucionales, en lgico correlato con su concepcin de
Tribunal Constitucional como legislador negativo (la derogacin opera ad futurum) (9),
(8) Legaz y Lacambra, Luis: Filosofa del Derecho, 2. ed., 1961, pg. 583.
(9) Todos los proyectos de Kelsen de Constitucin para la Austria de la primera postguerra,
que servirn de base para el proyecto oficial elaborado por el Secretario de Estado Mayr, prevn
efectos ex nunc para las declaraciones de inconstitucionalidad.
395
este modelo terico se encuentra desde hace dcadas superado. Y ello es debido, en
parte, a la incorporacin de elementos propios de la tradicin norteamericana de con-
trol de constitucionalidad, hasta el punto de que hoy la tradicional separacin entre
sistema concentrado y difuso de control carece de sentido. As las cosas, la sedimenta-
cin de la idea de supremaca de la Constitucin como base para eliminar la ley contra-
ria a ella (idea esta que no se encuentra en el esquema de Kelsen sino que procede del
mundo jurdico de Estados Unidos) determin que la sancin deba ser la de la nulidad
de pleno derecho, esto es, la de entender que la norma inconstitucional no ha existido
nunca. Los efectos de la sentencia que declara tal inconstitucionalidad son, por lo
tanto, retroactivos y su naturaleza declarativa (10). La nulidad es un rgimen de inefica-
cia indisponible que viene exigido por la efectividad de la ley imperativa (en este caso
la Constitucin) en inters de los valores que sta trata de salvaguardar. Miranda indi-
ca que la Constitucin al ser fundamento de validez y base de la fuerza intrnseca de la
norma en causa, debe prevalecer incondicionalmente desde el momento en que sta es
emitida o en que ocurra la contradiccin o disconformidad (11).
De este modo, la inexistencia de plazo de interposicin es la consecuencia correc-
ta (insisto, desde el punto de vista tcnico-jurdico, no poltico) de la sancin de nuli-
dad con la que puede acabar ese procedimiento. Si el vicio es tal que hace que la ley
afectada se tenga por no existente, si impone una naturaleza declarativa a la sentencia
estimatoria de inconstitucionalidad porque implica sacar a la luz un defecto intrnseco
y consustancial a la norma desde su origen, en este orden de cosas no debe cerrarse
temporalmente el ejercicio de la accin de inconstitucionalidad (12). Este razonamiento,
(10) No obstante, a pesar de que lo dicho es la tnica general, no existe unanimidad en este
sentido ni en el campo de la legislacin nacional ni en el de la doctrina. El debate se cifra en el efecto

ex tunc o ex nunc de la declaracin de inconstitucionalidad. Nosotros, como acabamos de indicar,
entendemos que el efecto debe ser ex tunc al ser ste ms acorde con la actual configuracin tcnica
del tema. Efecto ex nunc, en cambio, se defiende, por ejemplo, en Austria y Polonia. De todos modos,
lo que siempre se protege son las sentencias firmes anteriores a la declaracin de inconstitucionalidad.
En este tema no deja de haber opiniones de todo tipo, como la de Brewer-Caras, con la que disentimos,
que seala que la nulidad es la garanta de la Constitucin que conduce al sistema difuso de control de
la constitucionalidad y la anulabilidad es la que conduce al mtodo concentrado (sic) (Brewer-Caras,
Allan, La jurisdiccin constitucional en Amrica Latina, en Garca Belaunde, Domingo, Fernndez
Segado, Francisco (coords.), La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Dykinson, Madrid,
1997, pg. 136.
(11)Miranda, Jorge: Manual de Direito Constitucional, tomo II, Coimbra Editora, 3. ed.,
Coimbra, 1991, pg. 489.
(12) En las enmiendas presentadas al proyecto de ley orgnica del Tribunal Constitucional
espaol figura una, la 218, cuyo firmante era el Grupo Andalucista, en la que se propona que el
recurso de inconstitucionalidad en va principal o directa ni caduca ni prescribe. La justificacin que
se aportaba era la siguiente: Parece claro que no prescribiendo la nulidad civil mucho menos podr
hacerlo la inconstitucionalidad de las leyes. Igualmente absurdo es someter el recurso contra las
mismas a un plazo de caducidad, y mucho menos de la brevedad del contemplado. Tal enmienda, al
396
vlido para otros mbitos, tampoco es por s solo suficiente en el mundo de los conten-
ciosos constitucionales, aunque bien es cierto que tiene una apoyatura inmediata en la
mejor salvaguarda del principio de supremaca constitucional. Por lo tanto, es necesa-
rio utilizar tambin otros argumentos.
No obstante, a lo dicho no se puede aplicar en todos su trminos la construccin
de la nulidad. En efecto, la nulidad consiste en una ineficacia automtica, originaria,
estructural, absoluta e insanable. A la que se deriva de la accin de inconstitucionalidad
se le pueden aplicar los caracteres de automtica (el pronunciamiento judicial es decla-
rativo), originaria e insanable, pero no resulta estructural (originada por un defecto que
afecta a alguno de los elementos estructurales de un contrato) ni absoluta (puede ser
hecha valer por cualquiera que tenga un inters legtimo, incluso de oficio por el juez).
El carcter objetivo de la accin elimina la necesidad del inters del actor y de la
actualidad de dicho inters.
La ausencia de plazo tambin puede verse como ms acorde con la naturaleza
objetiva y abstracta de la accin analizada. La existencia de plazo puede originar que
la disputa entre partidos que se produce al elaborarse la ley contine en sede de la
justicia constitucional. As, la ausencia de partes litigantes que exige el carcter obje-
tivo llega a relativizarse por el conflicto entre partidos. La carga poltica de este tipo de
juicios logra poner en entredicho semejante carcter objetivo (13). Tal riesgo es sin duda
menor cuando no existe plazo. En este sentido se expresa Garca de Enterra al sea-
lar que esta posicin (control abstracto de normas y proceso objetivo) est facilita-
da en Alemania por la circunstancia de que este recurso directo no est sometido a
plazo, a lo que aade que en Espaa, donde la disponibilidad del recurso se limita
a tres meses desde la publicacin de la ley, en la prctica se visualiza un verdadero
conflicto interpretativo de la Constitucin entre partidos o entre rganos, aunque el
conflicto no se refiera a intereses concretos de los recurrentes; es una prolongacin a la
va jurisdiccional de un conflicto interpretativo que se habr iniciado y debatido al
elaborarse la ley (14).
El ejemplo ms importante de ausencia de plazo de interposicin lo encontramos,
como se acaba de decir, en Alemania. Ni en el art. 93 de la Ley Fundamental de Bonn,
23 de mayo de 1949, ni en la Ley del Tribunal Constitucional Federal, de 12 de marzo
margen de la incorreccin que presentaba en la medida en que hablaba de prescripcin cuando tena
que hacerlo de caducidad, no prosper y el texto definitivo fij un plazo de tres meses para la
interposicin, no alterando, en este punto, lo que estableca el proyecto.
(13) Diversas posiciones sobre la elevada politicidad del control abstracto pueden verse en
Brage Camazano, Joaqun: La accin de inconstitucionalidad, UNAM, Mxico D. F., 1998, pgs. 83
y sgts.
(14) Garca de Enterra, Eduardo: La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional,
Civitas, 3 ed., Madrid, 1991, pg. 138 (nota 37).
397
de 1951 (texto actualizado de 11 de agosto de 1993), se encuentra sometido a plazo la

accin abstracta de inconstitucionalidad (art. 93.1.2 de la Bonner Grundgesetz y arts.
76 y ss. de la Bundesverfassungsgerichtgesetz).
En Austria tampoco hay plazo para ejercitar el control abstracto de
constitucionalidad (art. 140 de la Constitucin de 1929 que procede de la famosa
Oktoberverfassung del ao 20 (15) y arts. 62 y ss. de la Ley del Tribunal Constitucional
Verfassungsgerichtshofgesetz, de 1953). Otro tanto sucede con Portugal (art. 281 de
la Constitucin y 62 de la Ley del Tribunal Constitucional, de 15 de noviembre de
1982), aunque con mayor rotundidad ya que el mencionado art. 62 de la Ley del Tribu-
nal afirma literalmente que podrn presentarse en cualquier momento las peticiones
de examen de inconstitucionalidad relativas a la fiscalizacin abstracta sucesiva.
Otros casos en los que existiendo accin abstracta y objetiva no se prev plazo
para su ejercicio son los siguientes: Bulgaria (art. 149.1 de la Constitucin de 1991 y
Ley del Tribunal Constitucional, de 30 de julio de 1991); Croacia (art. 125 de la Cons-
titucin de 22 de diciembre de 1990 y Ley del Tribunal Constitucional, de 21 de marzo
de 1991); Eslovaquia (art. 125 de la Constitucin de 1 de septiembre de 1992 y arts. 18
y ss. de la Ley sobre la organizacin del Tribunal Constitucional, los procedimientos ante
el Tribunal y el estatuto de sus jueces, de 20 de enero de 1993); Eslovenia (art. 160 de la
Constitucin de 1991 y arts. 22 y ss. de la Ley del Tribunal Constitucional de 1994);
Estonia (art. 152 de la Constitucin de 22 de junio de 1992 y art. 10 de la Ley sobre el
procedimiento de control judicial de constitucionalidad, de 5 de mayo de 1993 (16));
Hungra (Ley del Tribunal Constitucional, de 30 de octubre 1989 (17)); Lituania (art.
105 de la Constitucin de de 25 de octubre de 1992 y arts. 63 y ss. de la Ley del
Tribunal Constitucional, de 3 de febrero de 1993); Letonia (art. 85 de la Constitucin
producto de una enmienda de 5 de junio de 1996 y arts. 18 y ss. de la Ley del Tribunal
Constitucional, de 5 de junio 1996); Polonia (art. 188 de la Constitucin de 2 de abril de
1997 y arts. 41 y ss. de la Ley del Tribunal Constitucional, de 1 de agosto de 1997);
Repblica Checa (art. 87 de la Constitucin de 16 de diciembre de 1992 y arts. 64 y ss. de
la Ley del Tribunal Constitucional, de 16 de junio de 1993); Rusia (art. 125 de la Cons-
(15) En los proyectos que Kelsen hizo para esta Constitucin su postura es oscilante en este
punto porque en el primero y el cuarto se prevean plazos de ocho semanas (cuatro para anunciar la
impugnacin y cuatro para formalizarla) y en el resto no exista lmite de tiempo.
(16) En dicho precepto se indica expresamente que toda demanda dirigida al Tribunal Supremo
con el objeto de decidir si una ley es conforme a la Constitucin puede ser presentada a partir de la
fecha de entrada en vigor de dicha ley, no hacindose ulteriores precisiones.
(17) En Hungra, donde, como ya hemos sealado ms arriba, coexiste control a priori y a
posteriori, se han levantado voces reclamando una reduccin de las competencias del Tribunal Cons-
titucional con la finalidad de que preste mayor atencin a las que se consideran ms importantes: el
control a posteriori y la interpretacin de la Constitucin. Se busca, as, reducir la sobrecarga que
tiene que soportar y la excesiva politizacin a la que se ve sometido.
398
titucin de 12 de diciembre de 1993 y arts. 36 y ss. de la Ley constitucional sobre el

Tribunal Constitucional, de 24 de junio de 1994); y Ucrania (art. 150 de la Constitucin
de 28 de junio de 1996 y arts. 38 y ss. de la Ley relativa al Tribunal Constitucional de
Ucrania, de 16 de octubre de 1996).
Creemos correcto afirmar que la influencia germana ha sido determinante a la
hora de configurar los nuevos tribunales constitucionales de Europa Central y Orien-
tal, tribunales que estn llamados a jugar un papel esencial en la consolidacin demo-
crtica de unas sociedades que han salido de dcadas de autoritarismo. Un ejemplo de
esta influencia es, como se puede ver, el tema que ahora nos ocupa. Como indica
Hberle, el Tribunal Constitucional alemn, tanto en conjunto como respecto a alguno
de sus aspectos especficos (organizacin, procedimiento, funcin y jurisprudencia),
se ha considerado modelo fuera de Alemania, en especial en Europa, sobre todo des-
de que los pases del este han emprendido la tarea de construir el Estado Constitucio-
nal mediante procesos de transformacin en parte dolorosos (18).
IV. LA EXISTENCIA DE PLAZO

A diferencia de lo visto en el apartado precedente, en otros ordenamientos euro-
peos est fijado un plazo para la interposicin de la accin de inconstitucionalidad.
Con l no slo se trata de servir al mencionado principio de seguridad jurdica sino
tambin se busca evitar situaciones polticas inestables puesto que la ausencia de plazo
pone de modo indefinido en manos de la oposicin un instrumento de ataque a la
mayora parlamentario-gubernamental que ha aprobado la ley. Las leyes, de lo contra-
rio, siempre estaran sometidas a una eventual impugnacin, que las sumira en una
provisionalidad continua. En un sentido similar se expresa Jimnez Campo cuando, al
comentar el plazo que existe en Espaa, indica que se trata de una limitacin temporal
del todo coherente con el origen poltico del recurso de inconstitucionalidad la accin
abstracta espaola en nuestro Derecho, pues el debate poltico-constitucional as encau-
zado debe tener, en garanta de la propia posicin de la ley, un trmino cierto (19). En esta
lnea, Almagro Nosete ve elementos polticos en la conveniencia de plazo al entender
que, dado el carcter preferentemente poltico de los rganos legitimados para interpo-
ner la accin, pudiera ocurrir que los cambios que se operaran en los titulares de los
mismos fueran influyentes con el transcurso del tiempo para promover, ms por razones
polticas que jurdicas, recursos directos de inconstitucionalidad. A lo que aade: Siem-
pre estar a disposicin de los rganos legislativos el ejercicio de la facultad de derogar
(18) Hberle, Peter: El recurso de amparo en el sistema germano-federal de jurisdiccin
constitucional, en Garca Belaunde, Domingo, Fernndez Segado, Francisco (coords.), La jurisdic-

cin constitucional en Amrica Latina, op. cit., pg. 233.
(19) Jimnez Campo, Javier: Consideraciones sobre el control de la constitucionalidad de la ley
en el Derecho espaol, en La jurisdiccin constitucional en Espaa, CEC, Madrid, 1995, pg. 82.
399
leyes, modificarlas o dictar otras nuevas, sin necesidad de acudir a remedios como el
recurso de inconstitucionalidad (20).
A mayor abundamiento, y ya desde una ptica no poltica, cabe mencionar la
bondad de la existencia de un plazo para impedir una situacin tan sumamente pertur-
badora como la que vendra originada por la impugnacin futura de una ley asentada y
aceptada de manera plena en el trfico social para el que fue destinada. Cuanto ms se
demore en el tiempo tal impugnacin ms efectos negativos provocar en las relacio-
nes jurdicas suscritas al amparo de la ley impugnada.
La limitacin ratione temporis hace que la accin abstracta aparezca, en opinin
de Jimnez Campo, como una oportunidad de los legitimados para combatir la
constitucionalidad de la ley, oportunidad que, caso de ser desaprovechada, hace inata-
cable la ley a travs de este mismo cauce (21). De esta forma, en tales ordenamientos,
transcurrido el plazo fijado sin actuar se cierra la posibilidad de acceso por la va de la
accin abstracta al Tribunal Constitucional, lo que no quiere decir que ste no pueda
llegar a enjuiciar esa ley dado que pueden existir otras vas, en especial la accin
concreta de inconstitucionalidad. Dicha accin, ms asptica polticamente, es elevada
por un tribunal ordinario al constitucional cuando se le presenta una duda acerca de la
constitucionalidad de la ley que va a aplicar al caso que est resolviendo. La apertura
temporal indefinida de la accin concreta forma parte de su misma naturaleza en tanto
en cuanto busca ser un cauce de depuracin continua del ordenamiento en el que exis-
te. Tambin pueden utilizarse, con el objeto de examinar una ley que no se recurri va
accin abstracta, conversiones procesales en conflictos de atribucin o competencia o
lo que se llama en Espaa autocuestin de inconstitucionalidad. La imposibilidad de
enjuiciar una ley a travs de la accin abstracta una vez agotado el plazo es una impo-
sibilidad formal. Alude a la ley en s y no a su contenido. As las cosas, una ley ulterior
que repitiese normas de una ley anterior no recurrida s podra ser llevada al Tribunal
Constitucional por medio del control abstracto.
Este plazo es un plazo de caducidad, y no de prescripcin, por lo que no puede ser
interrumpido. La caducidad, que se sita en el terreno del Derecho sustantivo, es el
efecto que se produce cuando no se insta el proceso durante el tiempo que el ordena-
miento seala para ello. En el campo del Derecho Privado se tiene dicho, de manera
vlida para nosotros en este momento, que la caducidad protege un inters general (22), a
diferencia de la prescripcin que protege intereses particulares. De esta forma, el trans-
curso del plazo de caducidad se apreciar de oficio sin necesidad de ser alegado por las
(20) Almagro Nosete, Jos: Justicia constitucional, Tirant lo blanch, Valencia, 1989, pg. 202.
(21) Jimnez Campo, Javier: Consideraciones..., op. cit., ibidem, pg. 81.
(22) Ese inters general es el inters comunitario en la pronta certidumbre de una situacin
jurdica, que se encuentra pendiente de una posible o eventual modificacin (Dez-Picazo, Luis y
Gulln, Antonio: Sistema de Derecho Civil, vol. I, Tecnos, 7 ed., Madrid, 1989, pg. 481).
400
partes. En ocasiones se diferencia entre los plazos para el ejercicio de acciones (que
sera el caso ahora contemplado) y los plazos para la realizacin de actos procesales en
un proceso ya iniciado. A estos ltimos se conecta la idea de preclusin, idea que es
diferente a la de caducidad puesto que aqulla es de Derecho adjetivo y sta sustantivo.
Como dies a quo, es decir, como inicial del cmputo, se puede tomar, en princi-
pio, una de estas tres fechas: promulgacin (sancin), publicacin o entrada en vigor
de la ley impugnada. Estas posibilidades pueden verse en la prctica reducidas por
coincidencia temporal. La solucin ms extendida es la de la publicacin. Optar por la
promulgacin no parecera adecuado en casos en los que hoy ha perdido sentido. As,
en una monarqua parlamentaria la promulgacin aparece como un acto debido que
coincide con la sancin real y sobre la que el monarca no tiene disponibilidad. En
cambio, en un rgimen republicano an puede resultar operativa como arma poltica
de un presidente que ostenta discrecionalidad respecto a la funcin legislativa. Pero,
en todo caso, tampoco sera la comunicacin solemne y el mandato de cumplimiento
de antao.
Al tomar como referencia la publicacin pueden plantearse problemas cuando las
leyes se publican en dos instrumentos oficiales distintos, por lo general uno pertene-
ciente al Estado central y otro al ente dotado de autonoma. En esta tesitura habr que
estar a lo que disponga el ordenamiento concreto de que se trate con relacin a la
publicacin que perfecciona la eficacia de la norma, que ser la que se tome como dies
a quo. En Espaa, respecto a las leyes autonmicas, se ha optado por el diario oficial
de la Comunidad Autnoma, que marca el punto de partida de todos los efectos jurdi-
cos de la norma (Auto del Tribunal Constitucional 179/1989, de 28 de noviembre). La
publicacin en el diario oficial de cada comunidad concede plena eficacia. La segunda
publicacin en el Boletn Oficial del Estado tiene efectos puramente instrumentales o
para reforzar la publicidad material. Para los reglamentos parlamentarios, se tiene en
cuenta el Boletn Oficial del Estado, y no el boletn de la Cmara, dado que aqul es el
que determina los efectos fuera del mbito interno de esa Cmara.
La medicin del perodo de tiempo que dura el plazo, dicho ahora slo en trmi-
nos generales y sin introducirnos en particularidades de cada ordenamiento, variar en
funcin de las unidades que lo integran, esto es, los plazos fijados por das, en princi-
pio, empiezan a correr al da siguiente al inicial del cmputo descontndose los inhbi-
les, y los establecidos por meses se cuentan por meses naturales sin excluir los inhbi-
les. El ltimo da del plazo no podr ser inhbil, y si lo es en un plazo sealado por
meses habr que entenderlo prorrogado al siguiente da hbil. Normalmente, las leyes
que regulan los tribunales constitucionales remiten a la legislacin procesal ordinaria
para la determinacin de estas cuestiones.
Al objeto de proceder al anlisis de estos casos hemos considerado oportuno llevar
a cabo una clasificacin basada en la duracin de dicho plazo. Con esta variable entende-
mos que slo resulta operativo distinguir dos nicos tipos: los plazos cortos y los
plazos largos. Otra suerte de clasificacin, con ms elementos, no parece tener valor
401
interpretativo para el fin que perseguimos, que no es otro que determinar las consecuen-
cias del establecimiento de un plazo. Parece que en uno y otro supuesto el sentido y
alcance del plazo resulta un tanto diferente.
A pesar de lo dicho, no hay que olvidar que la fijacin de un plazo determinado
puede no tener ninguna significacin especial, al margen de la que viene dada por la
existencia del plazo en s, con lo que la clasificacin propuesta supondra, para esos
supuestos, una falacia, al carecer de virtualidad explicativa. Adems, fijar la frontera
entre lo que es un plazo corto y uno largo posee elevadas dosis de relatividad que
nicamente pueden soslayarse acudiendo a datos subjetivos, y pidiendo disculpas por
anticipado si se entiende que la fijacin de ese lindero resulta demasiado forzada y
carente de fundamento objetivo. El lmite lo hemos fijado en tres meses. En todo caso,
siempre quedan los motivos didasclicos para justificar la clasificacin propuesta.
1. Plazo corto
Dejando ya atrs las precisiones anteriores, diremos que los plazos de interposi-
cin iguales o menores de tres meses los introducimos en la categora de plazos cor-
tos. En principio, la opcin por un plazo corto facilita que la disputa poltica entre
la mayora parlamentario-gubernamental y la oposicin en torno a la norma legal cuya
constitucionalidad se examina contine en el rgano de justicia constitucional. As, tal
disputa sale de la arena que le es propia para llevar a cabo un conjunto de presiones
que, dependiendo del contexto y de las distintas correlaciones de fuerzas, puede llegar
a ser disfuncional en extremo. En este sentido, se tiene indicado que limitar el control
abstracto sucesivo a un plazo muy breve lo aproxima al control preventivo. Y en l,
segn Fromont, al desarrollarse el procedimiento en el marco del proceso de elaboracin
de la norma, le lien avec le contentieux du fonctionnement des pouvoirs publics est
particulirement troit (23). La aproximacin al control preventivo se ve reforzada si
existe la posibilidad de ordenar la suspensin de la aplicacin de la ley bajo sospecha (24).
No obstante, semejante riesgo debe saber sobrellevarlo el juez constitucional en
la medida en que sus decisiones, adems de jurdicas, son tambin polticas. He aqu la
necesidad de una adecuada formacin de los integrantes de los tribunales constitucio-
nales. Esta formacin tiene que ir ms all que la del juez ordinario porque, como
apunta sagazmente Bachof, la labor, llena de responsabilidad, de interpretacin nor-
mativa de la Constitucin y de proteccin de su sistema de valores, necesita una instan-
cia especializada en estas cuestiones, requiere personas de notoria experiencia en cues-
(23) Fromont, Michel: La justice constitutionnelle dans le monde, Dalloz, Pars, 1996, pg.
70. En el control preventivo tambin ve que la proteccin de los valores constitucionales se halla en
un segundo plano.
(24) Marcou, Jean: Justice constitutionnelle et systme politiques, Presses Universitaires de
Grenoble, Grenoble, 1997, pg. 99.
402
tiones de Derecho y de prctica constitucionales; una experiencia en definitiva que

no tiene el juez ordinario, ni puede tenerla (25). El juez constitucional debe ser cons-
ciente de las implicaciones y consecuencias que tiene su labor.
En otro orden de cosas, puede verse que el plazo corto imposibilita fcticamen-
te dos acciones abstractas sucesivas cuyo objeto sea la misma disposicin. No obstan-
te, bien es verdad que hay ordenamientos en los que esta posibilidad ya est vedada
legalmente (26).
Asimismo, un plazo excesivamente corto puede dificultar la preparacin seria y
rigurosa de la accin que se quiere interponer. En opinin de Brage Camazano jugara
en contra de la bondad de un plazo corto la necesidad de sopesar en fro las ventajas
e inconvenientes que podran derivarse del ejercicio de la accin (27). Para precisar
estas ideas habra que analizar las circunstancias de cada caso concreto, tanto relativas
a la dificultad y complejidad del asunto en s como a las posibilidades de los legitima-
dos. Una reflexin de ndole genrica como la que estamos haciendo ahora no puede ir
ms all en este punto.
Un plazo de este tipo lo encontramos en Espaa, en donde el art. 33 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional establece tres meses a partir de la publicacin de la
ley para la interposicin del llamado recurso de inconstitucionalidad. Como justifica-
cin para tomar la fecha de la publicacin como dies a quo se tiene argido que al
depender el recurso de inconstitucionalidad de la vigencia de la norma, el plazo de
interposicin slo puede empezar a contar a partir del momento en que aquella norma
tiene capacidad para producir efectos jurdicos (28).
Igualmente, en Turqua se prev, en el art. 151 de la Constitucin de 7 de noviem-
bre de 1982 (modificada en 1995), un plazo de sesenta das a partir de la publicacin
de la ley. Este plazo se reitera en el art. 22 de la Ley sobre la organizacin y el funcio-
namiento del Tribunal Constitucional, de 10 de noviembre de 1983. En este precepto
se reduce a diez das el plazo cuando lo que se est recurriendo es una enmienda
(25) Bachof, Otto: Jueces y Constitucin, Civitas, Madrid, 1987, pg. 55.
(26) V. gr. Espaa, en donde el art. 38.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, de 3 de
octubre de 1979, precepta que las sentencias desestimatorias dictadas en recursos de
inconstitucionalidad impedirn cualquier planteamiento ulterior de la cuestin en la misma, va, fun-
dado en infraccin de idntico precepto constitucional.
(27) Brage Camazano, Joaqun: La accin de inconstitucionalidad, UNAM, Mxico D. F.,
1998, pg. 206. En este mismo lugar cita a Carpizo, que comenta la brevedad del plazo de interposi-
cin de la accin en Mxico: Realizar un estudio constitucional serio y profundo bien puede
necesitar un plazo mayor y tambin probablemente, antes de ejercitar la accin, sea conveniente
escuchar opiniones y el debate, en su caso, de los principales constitucionalistas del pas.
(28) Garca Martnez, Asuncin: El recurso de inconstitucionalidad. El proceso directo de
inconstitucionalidad, Trivium, Madrid, 1992, pg. 165.
403
constitucional. En Blgica, siendo el plazo ordinario, como veremos, un plazo largo,

existe un supuesto especial en el que la accin debe ejercitarse durante los sesenta das
posteriores a la publicacin de la norma. Se trata de normas por las cuales un tratado
internacional es objeto de asentimiento (art. 3.2 de la Ley Especial del Tribunal de
Arbitraje, de 7 de enero de 1989). En Italia, pese a que no existe propiamente la accin
de inconstitucionalidad que venimos examinando, podemos citar algn procedimiento
que permite enjuiciar leyes, procedimiento ya inserto en los predios de la distribucin
territorial de competencias (por lo tanto, aunque tendr, como la accin de
inconstitucionalidad, naturaleza abstracta y directa, es subjetivo, no objetivo como
dicha accin). As, se fija un plazo de treinta das, contados a partir de la publicacin
en la Gazzetta Ufficiale, para que los gobiernos regionales (y los de las provincias
autnomas de Trento y Bolzano) acudan a la Corte Costituzionale con el objeto de
aducir la inconstitucionalidad de las leyes del Estado que invaden el mbito de compe-
tencia de la propia regin (art. 32 de la Ley por la que se aprueban normas sobre la
Constitucin y el funcionamiento del Tribunal Constitucional, de 11 de marzo de 1953).
De idntico modo, el Estado y las regiones podrn impugnar las leyes de otras regiones
dentro de los sesenta das que siguen a su publicacin en el respectivo boletn oficial
(art. 39 de la Ley citada).
2. Plazo largo
Los plazos de interposicin superiores a tres meses los incluimos en la categora
de largos. Cuando ello es as, el peligro de la continuacin de la disputa poltica en el
terreno del contencioso constitucional, aun siendo existente por la presencia de un plazo
y por la propia dinmica del control abstracto, se reduce y, por lo tanto, tambin las
presiones son, en teora, menores. El simple transcurso de un mayor perodo de tiempo
desde que se produjo el debate parlamentario lleva a la afirmacin precedente, aunque,
sin duda, ese transcurso temporal no es el elemento verdaderamente decisivo a la hora de
evitar posibles presiones polticas o, al menos, no es tan determinante como otras varia-
bles (la trascendencia del asunto, su propia naturaleza, el momento por el que pasa la
disputa partidista, la actitud de los mass media, etc.) No obstante, el mayor distan-
ciamiento temporal coadyuvar, en todo caso, a enfriar la polmica poltica que se
hubiera generado meses atrs.
Como ejemplo podemos traer a colacin a Blgica, cuyo control directo (recours
en annulation, art. 142 de la Constitucin, cuyo texto refundido data del 17 de febrero
de 1994) deber ser ejercitado en el plazo de seis meses (29) a partir de la publicacin de
la norma enjuiciada (ley, decreto o una de las normas previstas en el art. 134 de la
Constitucin), salvo el caso especial citado ms arriba de las normas por las cuales un
(29) Antes de 1989, con la anterior ley que regulaba el Tribunal de Arbitraje, ley que databa de
1983, el plazo era de un ao desde la publicacin de la norma (art. 2.1).
404
tratado internacional recibe asentimiento (art. 3.1 de la citada Ley Especial del Tribunal
de Arbitraje). Adems, existen tres supuestos excepcionales en los que se abre un
nuevo plazo de seis meses, a saber: primero, cuando se interpone la accin de
inconstitucionalidad contra una norma que tiene el mismo objeto que la recurrida en el
plazo ordinario y que ha sido aprobada por un legislador diferente al que haba adop-
tado la anterior; segundo, cuando el Tribunal, resolviendo una cuestin prejudicial,
declar que la norma impugnada viola el art. 10 (igualdad de los belgas ante la ley), 11
(no discriminacin) o 24 de la Constitucin (libertad de enseanza); y tercero, cuando
el Tribunal anul una norma que tena, en todo o en parte, el mismo objeto de la ahora
impugnada en el plazo especial y que haba sido aprobada por un legislador diferente
al que adopt la norma anulada. El da inicial del cmputo vara de unos supuestos a
otros: en el primero, la fecha de publicacin en el Moniteur belga de la notificacin
que indica el autor y el objeto de la accin de inconstitucionalidad; y en el segundo y
en el tercero, la fecha de notificacin de la sentencia dada por el Tribunal, segn el
caso, al Primer Ministro y a los presidentes de los ejecutivos. En estos supuestos ex-
cepcionales la legitimacin no es tan amplia al quedar limitada al Consejo de Minis-
tros y al ejecutivo de una comunidad o de una regin, a diferencia de lo que sucede en
los casos ordinarios en los que tambin se extiende a los presidentes de las asambleas
legislativa (a peticin de dos tercios de sus miembros) y a todo individuo que justifique
un inters en recurrir, sea persona fsica o jurdica. Igualmente, se prev que el Tribu-
nal, en asuntos de menores e incapacitados, puede librar a stos de la caducidad que
producira el transcurso del plazo cuando se prueba que su representacin no haba
sido asegurada antes de la expiracin de dicho plazo (art. 120 de la Ley Especial del
Tribunal de Arbitraje).
Anteriormente tambin era reseable el caso de Polonia, en donde se fijaba un
plazo de cinco aos desde la publicacin de la norma para el ejercicio de la accin de
inconstitucionalidad. Sin embargo, la ley que contena esta previsin, de 29 de abril de
1985 (el artculo del plazo era el 24), ha sido derogada por el art. 92 de la Ley de 1 de
agosto de 1997, ley que desarrolla las previsiones acerca del Tribunal Constitucional
regulado en los arts. 188 y ss. de la Constitucin de 2 de abril de 1997. Esta nueva
normativa, como ya se reflej ms arriba, ya no prev plazo de interposicin.
V. CONCLUSIONES
Como se ha puesto de relieve, el Derecho Comparado ofrece en Europa solucio-
nes diversas y diferentes en lo que ahora nos ocupa. En la mayora de los ordenamientos
no se prev plazo alguno, detrs de lo cual vemos con claridad la influencia del sistema
alemn. Por contra, en algunos casos, el contencioso constitucional se trata de ordenar
y encuadrar temporalmente desde antes de su propio nacimiento a travs del estableci-
miento de un plazo para la interposicin de la accin correspondiente, en nuestro caso
de la accin abstracta de inconstitucionalidad. Con este proceder, en principio, se in-
tenta dar respuesta a una lgica exigencia de seguridad jurdica. Ello no es bice para
405
atribuir una lectura de otro signo a la existencia de dicho plazo, lectura que se aadira
a la realizada en clave de seguridad jurdica. De este modo, el plazo, adems de elimi-
nar la sensacin de provisionalidad que podra dar a la ley su inexistencia, permite que
la interposicin de susodicha accin no sea un arma que se encuentra de manera inde-
finida en las manos de la oposicin poltica, lo cual podra llegar a ser un factor dema-
siado elevado de inestabilidad poltica y crispacin.
Jugando en contra de la necesidad del plazo tambin existen varios argumentos.
As, en primer lugar, se halla el hecho de que la continuacin de la disputa poltico-
partidista se vera favorecida por la existencia de un plazo, especialmente por un plazo
corto. El plazo largo, aun favoreciendo tambin dicha disputa, no lo hara con la
intensidad que provoca el plazo corto. De igual modo, este plazo para incoar el
proceso constitucional por esta va, no deja de despertar dudas desde una ptica tcni-
co-jurdica. Si la gravedad del vicio de inconstitucionalidad, por mor de la misma
supremaca jerrquica de la Carta Magna, es tal que merece una respuesta por parte del
ordenamiento cifrada en trminos de nulidad, la solucin ms correcta en este sentido
es mantener siempre abierta la posibilidad de interponer la accin de inconstituciona-
lidad a los legitimados activamente. As se asegurara mejor la hipottica limpieza de
ese tipo de vicios. No obstante, como queda dicho, esto no sucede en muchas ocasio-
nes, por lo que en tales supuestos la construccin del instituto de la accin de incons-
titucionalidad presenta, en este sentido, incorrecciones tcnicas (30).
Frente a ello puede argumentarse, volviendo de nuevo en defensa de la existencia
de plazo, que, precisamente porque la sancin es de especial gravedad, debe encua-
drarse temporalmente la posibilidad de ejercicio de la accin. A ello hay que aadir la
importancia de la norma enjuiciada, una norma con rango de ley. Si siempre existe el
riesgo de poner su validez en tela de juicio, la inseguridad generada sera muy elevada
(imagnese la situacin de una ley que produce efectos durante aos y que despus se
declara invlida). Evidentemente, la retroactividad de la declaracin de
inconstitucionalidad se limita ante los efectos de cosa juzgada, pero an as el caso
seguira siendo perturbador. Ello lleva, como se ha visto, a la conveniencia no slo
poltica sino tambin jurdica del plazo de interposicin. Sin embargo, este mismo
argumento tambin tienen rplica en algunos supuestos ya que all donde existe una
accin concreta de inconstitucionalidad la posibilidad de que los jueces eleven sus
dudas al Tribunal Constitucional est indefinidamente abierta, como no poda ser de
otro modo en funcin de la naturaleza de esta figura. Por lo tanto, en estos casos sigue
(30) Tambin existen otros procedimientos que pudiendo acabar con la sancin de nulidad
estn sometidos a plazos de interposicin. Es el caso de la impugnacin de normas reglamentarias

por la jurisdiccin ordinaria. En Espaa se conceden dos meses contados desde la publicacin de la
norma (art. 44 de la Ley regulador de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, de 13 de julio de
1998).
406
existiendo siempre el riesgo de que se elimine la norma legal. As las cosas, la limitacin
de los efectos retroactivos es esencial para la garanta de la seguridad jurdica.
Como es sabido, existen ordenamientos en los que el control de constitucionalidad
de las normas legales no va a estar limitado temporalmente ni por la accin abstracta
ni, claro est, por la accin concreta. La sensacin de provisionalidad que ello genera
en el entramado normativo va a ser importante. En los ordenamientos en los que, exis-
tiendo accin concreta, la abstracta est sometida a plazo de interposicin, esa perma-
nente percepcin de provisionalidad ser mucho menor o, incluso, inexistente. Puede
decirse, con Almagro Nosete, que imperan dos criterios en principio opuestos. Am-
bos criterios obedecen a sistemas de justicia constitucional diferentes que se yuxtapo-
nen por razones pragmticas (...) pero la cuestin debe abordarse con un sentido de
utilidad social a la que el Derecho sirve, con independencia de las construcciones
doctrinales puras (31).
En definitiva, son diversos los pros y los contras de la existencia de plazo de
interposicin. Sopesando unos y otros nos inclinamos por la conveniencia de dicho
plazo. Amparamos la incorreccin tcnica que ello implica con relacin a la sancin
de nulidad en las peculiares caractersticas y necesidades a las que responde el Dere-
cho Procesal Constitucional. Este es un ejemplo de cmo, al examinar temas de Dere-
cho Procesal Constitucional, se hace necesario utilizar una ptica interpretativa espe-
cfica que lo individualiza y lo dota de caracteres propios.
La conveniencia del plazo la basamos en razones jurdicas y polticas: primero,
en la seguridad jurdica; segundo, en el rechazo de la provisionalidad continuada que
supondra su inexistencia; y, tercero, en la necesidad, valorada desde un punto de vista
jurdico-poltico, de que la accin abstracta de inconstitucionalidad no sea un instru-
mento permanente en las manos de los legitimados para su interposicin. El plazo
evita esta posibilidad, plazo que de lege ferenda es preferible largo para as tratar de
atenuar el elevado riesgo de la continuacin del enfrentamiento partidista en el propio
proceso constitucional. Esta idea resulta siempre suscribible habida cuenta la poten-
cial carga de elevada politicidad que ostenta el control abstracto.
(31) Almagro Nosete, Jos: Justicia constitucional, op. cit., pg. 202.
407
ANTONIO-ENRIQUE PREZ LUO
408
LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS
LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS

EN LA L CONMEMORACIN DE LA
DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS DE
NACIONES UNIDAS

(Espaa)
SUMARIO: I. Planteamiento. II. La universalidad en la gnesis

de los derechos humanos. III. La universalidad y sus enemigos.
IV. Las buenas razones del universalismo. V. Conclusin: la uni-
versalidad como principio y como resultado. VI. Bibliografa.
I. PLANTEAMIENTO
El curso incesante de los tiempos, en que se explicita la historia, nos sita ao tras
ao ante la evocacin de determinadas efemrides. Una de ellas, relevante para quie-
nes sienten un compromiso solidario hacia la humanidad oprimida, es la que conme-
mora el Aniversario de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de las Nacio-
nes Unidas. Se cumplen con ste cincuenta aos desde que, en un diez de diciembre de
1948, la Asamblea General de la ONU promulgara esta Carta universal de libertades.
El recuerdo de esa fecha suscita sentimientos de contrapuesto signo. De un lado,
conforta comprobar la creciente instalacin del espritu que inform ese texto en la
conciencia cvica de los hombres y de los pueblos. Pero, ese logro se ve contrapuntado
por un hecho insoslayable: la marginacin de grandes sectores de la humanidad del
goce pleno de los derechos y libertades all proclamados. La Declaracin sigue, por
tanto, siendo una bella promesa incumplida para importantes sectores de la humanidad
todava no emancipados de la dominacin, el temor, el hambre o la ignorancia.
Conviene llamar la atencin sobre el calificativo que adjetiva y define el texto de
Naciones Unidas. Se trata del carcter de su universalidad. Es necesario no resbalar
409
sobre este punto porque, como la doctrina internacionalista ha subrayado certeramente,

ese rasgo representaba una prolongacin de los ideales conformadores de la gnesis
de la Carta fundacional de San Francisco y de los propios Tribunales de Nurenberg.
Con esa dimensin de universalidad se quera afirmar, sin resquicio a dudas, que la
proteccin de los derechos humanos y, consiguientemente, su violacin no consti-
tuan mbitos reservados a la soberana interna de los Estados (a tenor de las clebres
tesis del domaine rserv, o de su versin anglosajona de la domestic question, sino
problemas que afectan a toda la humanidad) (vid., por todos, Carrillo Salcedo, 1995, 77
ss.; Truyol y Serra, 1981, 145 ss.).
En fecha reciente se ha indicado que la universalidad es una cuestin de importan-
cia prioritaria por afectar al propio ncleo o corazn de los derechos humanos (Imbert,
1989, 2). Quizs, por ello mismo, se trata de una cuestin difcil y controvertida. Cons-
ciente de ello, dividir su planteamiento en tres aspectos, que abordar en aproxima-
cin sucesiva:
1) La universalidad como elemento constitutivo de la gnesis de la idea de los dere-
chos humanos;
2) Las diferentes tesis que coinciden en impugnar la universalidad en nuestro tiempo;
3) El carcter de universalidad como rasgo bsico del concepto de los derechos
humanos y, por tanto, la respuesta a las crticas avanzadas en su contra.
II. LA UNIVERSALIDAD EN LA GNESIS DE LOS DERECHOS HUMANOS

Los derechos humanos, en contra de lo que en ocasiones se sostiene, constituyen
una categora histrica. Nacen con la Modernidad en el seno de la atmsfera intelec-
tual que inspirar las revoluciones liberales del siglo XVIII. Los derechos humanos
son, por tanto, una de las ms decisivas aportaciones de la Ilustracin en el terreno
jurdico y poltico (Peces-Barba, 1995).
Son ingredientes bsicos en la formacin histrica de la idea de los derechos
humanos dos direcciones doctrinales que alcanzan su apogeo en el clima de la Ilustra-
cin: el iusnaturalismo racionalista y el contractualismo. El primero, al postular que
todos los seres humanos desde su propia naturaleza poseen unos derechos naturales
que dimanan de su racionalidad, en cuanto rasgo comn a todos los hombres, y que
esos derechos deben ser reconocidos por el poder poltico a travs del derecho positi-
vo. A su vez, el contractualismo, tesis cuyos antecedentes remotos cabe situar en la
sofstica y que alcanza amplia difusin en el siglo XVIII, sostendr que las normas
jurdicas y las instituciones polticas no pueden concebirse como el producto del arbi-
trio de los gobernantes, sino como el resultado del consenso o voluntad popular.
Ambas concepciones tienen en comn el postular unas facultades jurdicas bsi-
cas comunes a todos los hombres. Por tanto, el rasgo bsico que marca el origen de los
derechos humanos en la modernidad es precisamente el de su carcter universal; el de
410
ser facultades que deben reconocerse a todos los hombres sin exclusin. Conviene
insistir en este aspecto, porque derechos, en su acepcin de status o situaciones
jurdicas activas de libertad, poder, pretensin o inmunidad (Hohfeld, 1991) han existi-
do desde las culturas ms remotas, pero como atributo de slo alguno de los miembros
de la comunidad. Se ha hecho clebre al respecto la tesis sobre la evolucin
jurdico-poltica de la humanidad avanzada por Hegel, a tenor de la cual en los imperios
orientales slo un hombre (el Faran, el Strapa, el Emperador...) era libre. En el mundo
clsico greco-latino algunos hombres sern libres, si bien persistir la esclavitud, es
decir, la no libertad para otros muchos seres humanos. Slo en el marco de la cultura
germano-cristiana tomar cuerpo el principio de la libertad para todos los hombres
(1821, 341 ss.). Pues bien, resulta evidente que slo a partir del momento en el que
pueden postularse derechos de todas las personas es posible hablar de derechos huma-
nos. En las fases anteriores se podr hablar de derechos de prncipes, de etnias, de
estamentos o de grupos, pero no de derechos humanos en cuanto facultades jurdicas
de titularidad universal. El gran invento jurdico-poltico de la modernidad reside, pre-
cisamente, en haber ampliado la titularidad de las posiciones jurdicas activas, o sea,
de los derechos a todos los hombres; y, en consecuencia, de haber formulado el con-
cepto de los derechos humanos.
Corroboran esta tesis algunos textos bsicos en los que se plasman los ideales de
la revolucin burguesa y, consiguientemente, de la gnesis del Estado liberal de Dere-
cho. Con ligeras variantes terminolgicas la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo
de Virginia y la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos, ambos de 1776,
o bien la clebre Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano promulga-
da por la Asamblea constituyente francesa en 1789, proclaman enfticamente que to-
dos los hombres, desde su nacimiento, poseen algunos derechos como la libertad o la
igualdad, que ningn poder poltico puede negar o desconocer. Se trata de derechos
innatos, imprescriptibles, inviolables y, en definitiva, universales (vid., sobre todo ello
Prez Luo, 1995a, 114 ss.).
Se refuerza tambin la tesis del carcter bsico de la idea de universalidad en la
gnesis de los derechos humanos, si tenemos presente el pensamiento de uno de los
autores clave de la filosofa jurdico-poltica de la Ilustracin, de un pensador que en
cierto modo resume y culmina la cultura de ese periodo: Immanuel Kant. Kant sita en
el centro de su filosofa moral la idea de la universalidad. Su imperativo categrico
obligar a actuar a partir de reglas universalizables. Lo que hace que unas reglas de
conducta sean morales; lo que distingue, en definitiva, la autntica de la falsa morali-
dad es el que sus principios sean susceptibles de universalizacin (Kant, 1985).
Kant realiza una transposicin de estas ideas al plano jurdico-poltico en dos de
sus ms relevantes opsculos. En sus Ideas para una historia universal en clave cosmo-
polita, que data de 1784, pretender responder a la concepcin de la historia avanzada
por Herder. Para ste la historia consista en el descubrimiento de las propias seas de
identidad de cada pueblo en el tiempo, mientras que para Kant la historia supondr la
411
elucidacin racional de los rasgos constitutivos del gnero humano. Kant apunta que
lo que la razn desvela como rasgos informadores bsicos del gnero humano, aquello
que permite considerar a todos los hombres como miembros de una gran familia ideal,
es la sociabilidad. Esa sociabilidad se manifiesta en cada persona como una tendencia
racional hacia el cosmopolitismo (Kant, 1784; cfr., Truyol y Serra, 1996, 137 ss.).
Esta tesis ser desarrollada por el propio Kant en su monografa sobre La paz
perpetua de 1795, en la que aboga por una ciudadana universal y una hospitalidad
cosmopolita como fundamentos de una paz slida entre los hombres y los pueblos
(Kant, 1795).
III. LA UNIVERSALIDAD Y SUS ENEMIGOS

La idea de universalidad que, como se desprende de lo expuesto, constituy un
presupuesto fundamental de la propia gnesis de los derechos humanos en la moderni-
dad, es objeto en el presente de una serie de recelos, crticas e impugnaciones cuya
referencia resulta aqu insoslayable. Nunca como hoy se haba sentido tan intensamen-
te la necesidad de concebir los valores y derechos de la persona como garantas univer-
sales, independientes de las contingencias de la raza, la lengua, el sexo, las religiones
o las convicciones ideolgicas. Se siente hoy con mayor intensidad que en cualquier
etapa histrica precedente la exigencia de que los derechos y las libertades no se vean
comprometidos por el trnsito de las fronteras estatales. Estos requerimientos vienen
impuestos por esos procesos de mutua implicacin econmica que reciben el nombre
de la globalizacin; y porque vivimos en el seno de sociedades interconectadas a
escala planetaria, cuyo testimonio ms evidente es Internet (cfr., Prez Luo 1997b).
En un mundo interdependiente, en el seno de sociedades interconectadas, la garanta
de unos derechos universales se ha hecho ms perentoria que nunca. Pero, como con-
trapunto regresivo, a los ideales humanistas cosmopolitas se oponen ahora el resurgir
de particularismos y nacionalismos radicales de zafio cuo tribal y excluyente que,
como los nacionalismos de cualquier poca, han hecho cabalgar de nuevo a los cuatro
jinetes del Apocalipsis: el hambre, la peste, la guerra y la muerte, en aquellos lugares
en los que la barbarie nacionalista violenta ha impuesto su sinrazn.
No es slo en el plano de los movimientos polticos donde se producen estos
ataques contra el universalismo, tambin en el plano de las ideas han aparecido tesis y
doctrinas que coinciden en erosionar la idea de la universalidad de los derechos. To-
mando en prstamo el clebre ttulo de una obra de Karl Popper (La sociedad abierta
y sus enemigos, 1967) podramos hablar aqu de la universalidad de los derechos y
sus enemigos, para hacer referencia a las crticas que en el plano filosfico, poltico y
jurdico se avanzan hoy contra la universalidad de los derechos humanos.
1) En el plano filosfico, hace algunos aos el autor francs Jean-Franois Lyotard
con su obra La condicin posmoderna, publicada al declinar la dcada de los setenta,
tuvo el acierto de acuar un trmino que ha hecho fortuna. Con la expresin
412
posmodernidad, Lyotard quera hacer referencia a ese movimiento de revisin crtica

de los valores que haban sido el eje de gravitacin del pensamiento moderno. Si la
modernidad se haba expresado a travs de postulados o valores tales como la raciona-
lidad, la universalidad y la igualdad, en nuestro tiempo la condicin posmoderna
plantea como valores alternativos, las pulsiones emocionales, el particularismo y la
diferencia (Lyotard, 1989; Denninger, 1996; Ballesteros, 1989).
El inters por esa inversin de los valores propia de nuestra poca hallar reflejo
en otra obra del propio Lyotard cifrada en el estudio de La diferencia. En ese libro
indicar que aquello que enaltece en mayor medida al ser humano es su esfuerzo por
destacar aquellos rasgos que le hacen diferente de los dems (Lyotard, 1988). Esa
misma idea late y halla expresin en otro pensador francs, en uno de los ms caracte-
rizados exponentes de ese grupo denominado nuevos filsofos, me refiero a
Bernard-Henri Lvy, el cual retomando la idea de la revalorizacin de la diferencia,
dice que la racionalidad y la dignidad del ser humano se manifiesta a travs de su
esfuerzo por diferenciarse del grupo. Lo que contribuye al desarrollo de una persona-
lidad autnticamente humana es su esfuerzo deliberado por no parecerse a los dems.
Conformarse en ser como los otros, o en ser tratado como los otros, implica renunciar
a la propia identidad genuina e intransferible. La universalidad y la igualdad pueden
ser pautas par la organizacin de un hormiguero o un rebao, pero aplicadas a los
hombres constituye una forma de barbarie con rostro humano (Lvy, 1978).
En las batallas actuales contra la universalidad de los derechos humanos resulta
inevitable aludir al denominado movimiento comunitarista. En el seno de este movi-
miento se asistira a un desplazamiento de los derechos universales hacia unos dere-
chos contextualizados, en funcin del carcter histrico y culturalmente condicionado
de los valores que los informan. El comunitarismo se opone a una visin abstracta,
ideal y desarraigada de los derechos y libertades, tal como, segn sus partidarios, ha-
bran sido forjados en la modernidad. En definitiva el comunitarismo situara el funda-
mento de los derechos humanos en la identidad homognea comunitaria que se expre-
sa en el ethos social, es decir, la Sittlichkeit, como alternativa a la universalidad abs-
tracta del racionalismo ilustrado moderno. Sin referencia a la comunidad en la que han
surgido y que los reconoce, los derechos son entidades ideales y abstractas, porque es
cada comunidad histrica la que va a dotar de unos perfiles especficos y concretos a
los derechos de cada persona (De Castro, 1995, 399 ss.).
Conviene recordar que el movimiento comunitarista no constituye una escuela
monoltica. En su propia significacin como movimiento cultural emblemtico de la
postmodernidad se pueden advertir dos direcciones. La primera, representada por au-
tores como Taylor y Walzer, entraa una reelectura de las tesis hegelianas y, en cierto
sentido, desea recuperar los valores de la modernidad y de la ilustracin a travs de
una lectura en clave comunitaria que intenta evitar la interpretacin individualista. La
segunda, que tiene su mximo exponente en Alasdair MacIntyre, reivindica una vuelta
a la tradicin aristotlica en cuanto opuesta a la modernidad y defiende un proyecto
413
anti-ilustrado, nostlgico de la concepcin premoderna de la comunidad. (Vid., Prez

Luo, 1995 a, 535ss.; id., 1997a, 242 ss.).
Es necesario advertir que esta concepcin de los derechos y libertades no es
nueva. En los inicios del siglo XIX, el ms caracterizado representante del pensamiento
contrarevolucionario francs, Joseph de Maistre en sus Consideraciones sobre Fran-
cia, saliendo al paso de lo que haba sido la concepcin de los derechos propia de la
Ilustracin y culminadas en la Revolucin francesa, escriba:
La Constitucin de 1795, como las precedentes, est hecha para el hombre. Aho-
ra bien; el hombre no existe en el mundo. Yo he visto, durante mi vida, franceses,
italianos, rusos..., y hasta s, gracias a Montesquieu, que se puede ser persa: en cuanto
al hombre, declaro que no me lo he encontrado en mi vida; si existe, lo desconozco
(De Maistre, 1797, 142).
2) Desde premisas polticas se combate hoy tambin la universalidad como nota
conformadora de los derechos humanos. Las ms de las veces, estas crticas tienen
como soporte una actitud de relativismo cultural. Desde sus premisas se afirma que
cada pueblo, a lo largo de su devenir histrico, ha forjado un tejido institucional propio
y que ese conjunto de formas de vida e instituciones no se puede juzgar ni mejor, ni
peor que el de cualquier otro pueblo.
No existen, por tanto, hegemonas en el plano de la cultura, ni en el de las formas
polticas. De ello se infiere la improcedencia de querer juzgar las instituciones cultura-
les y polticas desde un nico parmetro o modelo ideal, porque tal modelo no existe.
La idea de un modelo ideal/universal de cultura o de poltica capaz de servir de canon
para todas las sociedades y, en consecuencia, exportable a todas ellas, es una falacia;
se trata de una hipstasis destinada a enmascarar la imposicin coactiva y/o ideolgica
de un modelo histrico y concreto, por tanto, de una forma de particularismo poltico
cultural: el modelo europeo occidental en su versin forjada en la modernidad.
Cuando en nombre del universalismo se trata de imponer unos determinados va-
lores o instituciones polticoculturales, lo que se est haciendo es eurocentrismo,
neoimperialismo o neocolonialismo, por ms que ello se pretenda disfrazar de retrica
universalista. Por eso, algunos lderes del Tercer Mundo denuncian que tras la univer-
salidad de los derechos humanos se ha ocultado, en muchas ocasiones, el inters de las
multinacionales por crear hbitos universales de consumo (sobre el conjunto de es-
tas actitudes, vid., Sebreli, 1992).
Sin adscribirse al relativismo cultural y con mayor dosis de enjundia terica, des-
de algunos enfoques actuales, se pretende poner de relieve algunos riesgos del univer-
salismo. As, por ejemplo, se indicar que las sociedades libres y pluralistas, precisa-
mente por serlo, no deben imponer sus instituciones a otros pueblos. El derecho de
gentes no expresara el principio de tolerancia si impidiera la existencia de formas
juridicopolticas razonables, aunque ajenas al modelo occidental. Slo los regmenes
414
tirnicos y dictatoriales no pueden ser aceptados como miembros de una comunidad de

pueblos razonables... (Rawls, 1993).
En otras ocasiones, se apelara a la necesidad de no establecer mecanismos
discriminatorios o de evitar cualquier actitud de xenofobia en los cauces de tutela de
los derechos humanos. Desde esta perspectiva se quiere evitar que el ideal de la uni-
versalidad acte como un rodillo que desconozca las diferencias y peculiaridades de
los hombres y de los pueblos y que, en consecuencia, ignore la exigencia de establecer
mecanismos especiales de proteccin para quienes sufren situaciones especialmente
dramticas de explotacin, marginacin o subdesarrollo (De Lucas, 1992; id., 1994;
Espada Ramos, 1997).
Se ha recordado tambin, certeramente, que una comunidad internacional
asimtrica en la que existen enormes diferencias de poder entre los distintos Estados
que la integran, no pueden pretender allanar o ignorar esas diferencias ocultndolas
bajo la pantalla encubridora de los derechos universales. Desde esta ptica no se pre-
tende negar la universalidad de los derechos, sino la utilizacin abusiva de esa idea
para tratar de encubrir las profundas desigualdades reales que existen todava en el
seno de la comunidad internacional (Pureza, 1996).
3) Desde el punto de vista jurdico, algunos constitucionalistas al cotejar el Derecho
Constitucional Comparado de la actualidad, comprueban que los derechos y libertades
reconocidos en los diversos textos constitucionales difieren notablemente entre s. Inclu-
so entre los Estados pertenecientes a la cultura occidental, aquellos que obedecen al mo-
delo poltico del Estado de Derecho, se dan divergencias notables. As, mientras en algu-
nos de ellos, los que siguen fieles al tipo del Estado liberal de Derecho, slo reconocen las
libertades de signo individual, o sea, los derechos personales civiles y polticos; en otros,
los que obedecen al modelo del Estado social de Derecho, amplan el catlogo de las
libertades para incluir en l tambin a los derechos econmicos, sociales y culturales.
La doctrina constitucionalista insiste, al propio tiempo, que en los Estados socia-
les de Derecho los derechos sociales no gozan de la misma proteccin jurdica que las
libertades individuales. Resulta elocuente al respecto el sistema de proteccin estable-
cido en el artculo 53 de nuestra propia Carta constitucional que, como es notorio,
prev un sistema de tutela de distinta intensidad para las libertades y para los derechos
sociales. Estos ltimos son reconocidos bajo la rbrica de Principios rectores de la
poltica social y econmica en el Captulo III del Ttulo I de la Constitucin.
Desde estos enfoques se indica que, la distincin, que no necesariamente oposi-
cin, entre libertades individuales y derechos sociales se hace patente cuando se consi-
dera que mientras los derechos individuales vienen considerados como derechos de
defensa (Abwehrrechte) de las libertades del individuo, que exigen la autolimitacin y
la no injerencia de los poderes pblicos en la esfera privada y se tutelan por su mera
actitud pasiva y de vigilancia en trminos de polica administrativa; los derechos eco-
415
nmicos, sociales y culturales, se traducen en derechos de participacin

(Teilhaberechte), que requieren una poltica activa de los poderes pblicos encamina-
da a garantizar su ejercicio, y se realizan a travs de las tcnicas jurdicas de las presta-
ciones y los servicios pblicos.
La posibilidad de hacer efectivo el disfrute de las libertades personales a escala
universal, no guarda parangn con los medios para hacer real y efectivo el disfrute de
los derechos sociales. Sera precisa una profunda transformacin de las estructuras
socio-econmicas a escala internacional, para que los derechos sociales pudieran con-
tar con los pertinentes instrumentos de garanta. Es ms, no slo su realizacin en los
pases del Tercer Mundo resulta, hoy por hoy inviable, sino que incluso en las demo-
cracias occidentales la plena garanta de los derechos sociales es ms que problemti-
ca. Baste pensar en las dificultades que conllevara el hacer inmediatamente justiciable,
en el seno de nuestro propio ordenamiento jurdico, garantas tales como la del pleno
empleo, la calidad de vida o el derecho a una vivienda digna...
Se infiere de ello que dada la heterogeneidad de los derechos reconocidos en los
textos constitucionales, y tambin el carcter heterclito de los sistemas de garanta
previstos para ellos, no parece que responda a la realidad la idea de la pretendida
universalidad de los derechos (vid., sobre todo ello: Prez Luo, 1991a; id., 1995a, 83
ss. y 120 ss.; Sommermann, 1996; Tomuschat, 1985).
Al recapitular el sentido bsico de cada una de estas perspectivas pudiera con-
cluirse que: mientras para la crtica filosfica la universalidad es impugnada por su
carcter ideal y abstracto; para la crtica poltica se la reputa nociva, porque intenta
allanar y desconocer las diferentes tradiciones polticas de las distintas culturas; en
tanto que, desde la crtica jurdica se insistir en que la universalidad es imposible, al
no existir un marco econmicosocial que permitiera satisfacer plenamente todos los
derechos humanos a escala planetaria.
IV. LAS BUENAS RAZONES DEL UNIVERSALISMO

Las crticas y reservas hasta aqu expuestas, al margen de su distinto calado, con-
forman el controvertido contexto actual de la universalidad. Al evaluar algunas de
estas aporas un atento estudioso de esta temtica se ha preguntado si la universalidad
significa hoy slo un dogma o un mito, es decir, si se trata, a la postre, de un postulado
racional para ocultar las profundas divergencias que se dan lo mismo en el disfrute que
en la fundamentacin de los derechos humanos (De Castro Cid, 1995). No obstante,
entiendo que siguen existiendo buenas razones para mantener la universalidad como
nota definitoria de los derechos humanos y, en consecuencia, para replicar a esas crticas.
1) Conviene aclarar, desde el principio, que cuando empleamos expresiones tales
como las de posmodernidad, la de nuevos filsofos, estamos utilizando estos tr-
minos en su acepcin cronolgica y no axiolgica. La posmodernidad es un movi-
miento cultural que es posterior a la modernidad, los nuevos filsofos se denominan
416
as porque pertenecen a la hora presente. Ello no significa en absoluto que la

posmodernidad sea cualitativamente mejor, en cuanto a los ideales y valores que la
informan, que la modernidad; ni que los nuevos filsofos enseen doctrinas intrnseca-
mente novedosas o ms perfectas que las de otros filsofos que les han precedido, o
que coexisten con ellos en otras direcciones de pensamiento de la hora presente.
Es fcil comprobar cmo tras esa exaltacin del ego, tras ese culto a los rasgos
singulares de la individualidad y tras esa defensa obsesiva de la diferencia; tras toda
esa retrica posmoderna de los nuevos filsofos, subyace o se reitera mucho de lo que
ya expuso, con mayor enjundia, en el pasado siglo Friedrich Nietzsche. Incluso se ha
llegado a indicar, con irona punzante, que muchas de las actuales posturas
antiigualitarias y antiuniversalistas de los filsofos posmodernos, tienen como trasfon-
do no tanto a un Superhombre autnomo y diferente, sino al mito consumista de
Superman (Eco, 1978).
Respecto a las posturas comunitaristas, entiendo, que el ethos social puede ser un
marco de referencia ms adecuado que el reducto de la moral individual para plantear
determinados problemas tico-jurdicos contemporneos: el significado y alcance de
los valores y principios constitucionales, el fundamento de las libertades, el deber de
obediencia del derecho... Pero esas apreciaciones de los aspectos ms progresistas del
comunitarismo actual, pienso, que no deben hacerse extensivas a aquellos enfoques
conservadores que conciben el ethos social comunitario como una vuelta a las identi-
dades colectivas nacionalistas o tribales. Frente a estos ltimos enfoques hoy ms que
nunca se precisa una fundamentacin de los sistemas constitucionales y de los dere-
chos humanos basada en un ethos universal sntesis de valores multinacionales y
multiculturales; un ethos que haga posible la comunicacin intersubjetiva, la solidari-
dad y la paz (cfr. Prez Luo, 1995a, 535 ss.).
El nacionalismo radical constituye un absurdo lgico y tico, no obstante lo cual
ha gozado en el pasado y goza en el presente de una amplia aceptacin poltica (Lpez
Calera, 1995). Desde el punto de vista lgico el nacionalismo representa una de las
manifestaciones ms burdas de la falacia naturalista (Naturalistic Fallacy), que hace
referencia a la inconsecuencia lgica que entraa derivar el deber ser del ser; de-
nunciada por David Hume y expresamente formulada por George Edward Moore). El
discurso nacionalista parte siempre de la descripcin de una serie de obviedades fcticas:
que determinadas personas o grupos tienen rasgos distintivos en funcin del color de
su epidermis, o de sus cabellos, o de los sonidos guturales que emiten, o de su sistema
de creencias, apetitos o temores colectivos. Tras esos hechos notorios inmediatamente
derivan prescripciones sobre la superioridad de determinadas razas, o el mejor dere-
cho de unas tribus sobre otras. En todo caso, lo que hace de esas derivaciones algo
ticamente inaceptable es que la apelacin a la diferencia tiende siempre a establecer
discriminaciones en favor de quienes la postulan.
2) El relativismo cultural que sirve de soporte a determinadas crticas polticas a
la universalidad, debe ser contemplado con serias reservas. Determinados organismos
417
especializados de la ONU, as como diferentes ONGS, de modo especial los Informes

anuales de Amnista Internacional que constituyen un autntico inventario del ho-
rror, denuncian la perpetracin de la inconcebible prctica de la circuncisin o mutila-
cin genital femenina (ablacin del cltoris) a millones de mujeres de pases africanos y
asiticos; asimismo, se inculpa a diversos pases islmicos que condenan a la mujer al
analfabetismo; se detectan tambin otras dramticas violaciones de la dignidad, la
libertad y la igualdad de los seres humanos por parte de diferentes tipos de tirana. En
casi todos estos casos los crmenes contra los derechos humanos se justifican a partir
de la idea de que esas prcticas responden a tradiciones culturales y polticas de los
pases que las realizan.
La actitud ms cmoda ante esos autnticos crmenes contra la humanidad es la
de la inhibicin en nombre del relativismo cultural. Pero, como se ha denunciado
certeramente, el derecho a la diferencia, no puede convertirse en una cmoda coartada
que se traduzca en una especie de derecho a la indiferencia (Imbert, 1989, 24).
Es evidente que el relativismo cultural no puede servir de pantalla ocultadora de
violaciones sistemticas de los derechos humanos, ni servir de cmodo expediente
legitimador para la impunidad de tiranos y de dspotas. Los clsicos espaoles del
Derecho natural y de gentes, que contribuyeron decisivamente a la gnesis del moder-
no Derecho internacional, sentaron las premisas de una institucin que hoy se conside-
ra bsica en el Derecho internacional humanitario: la intervencin por razones de hu-
manidad (Prez Luo, 1995c). Cuando se violan sistemticamente los derechos huma-
nos, la comunidad internacional no puede ni debe inhibirse sino que, precisamente en
nombre de la universalidad de tales derechos, tiene la obligacin de poner fin a tales
violaciones (Ramn Chornet, 1995).
Hay que convenir que en nombre de la universalidad no se puede imponer
coactivamente un modelo poltico cultural eurocntrico a pases que cuentan con insti-
tuciones culturales y polticas propias heredadas de una tradicin que responde a exi-
gencias de racionalidad y que, por tanto, no representan formas, ms o menos encu-
biertas, de dictaduras o tiranas. Pero convendr no perder de vista que las propias
nociones de tirana y de dictadura han sido forjadas en la historia de la teora
poltica occidental. La tirana, al margen de otros precedentes en la cultura griega,
constituye una de las formas tpicas impuras de gobierno a tenor de la clebre tipologa
aristotlica. La dictadura es una categora poltica forjada por el Derecho pblico ro-
mano... La propia nocin de racionalidad tiene tras de s el espesor de una larga tradi-
cin filosfica occidental que desemboca en las dos crticas kantianas, que constituyen
uno de los signos emblemticos de la modernidad.
Es cierto que a esa nocin eurocntrica occidental cabe oponer otras versiones de
racionalidad, de forma que se puedan tener presente la denominada racionalidad del
otro (Dussel, 1992, 17 ss. y 95 ss.). Pero al admitir esto se corre el riesgo de confundir
la propia idea de racionalidad, al hacer inciertos y vagos sus perfiles hasta el punto de
que no se sepa muy bien de que tipo de racionalidad estamos hablando. El pluralis-
418
mo cultural, o sea, el reconocimiento de una realidad plural de tradiciones e institucio-

nes polticas y culturales, no debe confundirse con el relativismo cultural, es decir, con
el mito de que todas las formas culturales poseen idntico valor. Constituye una evi-
dencia histrica insoslayable que no todas las culturas han contribuido en la misma
medida a la formacin, desarrollo y defensa de los valores de la humanidad. El coro
plural de voces culturales no significa que todas las voces posean la misma intensidad
y eco (vid., sobre todo ello: Bueno, 1996, 171 ss.; Sebreli, 1992, 23 ss.).
No huelga advertir que las expresiones cultura occidental y eurocentrismo,
poseen una inevitable carga de ambigedad y, en cierto modo, de ambivalencia. A
Europa y Occidente, junto con su contribucin innegable a la causa del humanismo, les
incumbe una responsabilidad directa en episodios nada edificantes. La quema de here-
jes, la explotacin de mujeres y nios durante la primera revolucin industrial, la se-
gregacin y discriminacin raciales, o el Ku-Kux-Klan son productos genuinamente
occidentales; como fueron experiencias trgicas europeas Auschwitz y Dachau. Por
eso no todo lo occidental y europeo ha contribuido a forjar o fundamentar los derechos
humanos, muchos de los cuales surgieron, precisamente, como respuesta a determina-
das negaciones de la libertad occidentales o europeas. Ahora bien, existe una tradicin
humanista occidental que culmina en la modernidad y que es un ingrediente insoslaya-
ble de la idea de universalidad de los derechos humanos y, en consecuencia, un ele-
mento conformador del espritu de la Declaracin Universal de la ONU.
3) Por ltimo, en cuanto a las crticas jurdicas a la universalidad, debe sealarse
que en buena parte de ellas, se desliza la confusin entre las categoras de los derechos
humanos y la de los fundamentales. Estas dos categoras de derecho no significan lo
mismo, por ms que exista una profunda interrelacin entre ambas. Los derechos hu-
manos poseen una insoslayable dimensin deontolgica. Se trata de aquellas faculta-
des inherentes a la persona que deben ser reconocidas por el derecho positivo. Cuando
se produce ese reconocimiento aparecen los derechos fundamentales, cuyo nombre
evoca su funcin fundamentadora del orden jurdico de los Estados de Derecho (Prez
Luo, 1995, 29 ss.; id., 1995, 43 ss.).
De esta distincin se desprende que no todos los derechos humanos son objeto de
una recepcin en los ordenamientos jurdicos estatales, ni siquiera en los Estados de
Derecho. Es ms, incluso los derechos humanos reconocidos como derechos funda-
mentales pueden gozar de distintos mecanismos de garantas. Por eso, el carcter de la
universalidad se postula como condicin deontolgica de los derechos humanos, pero
no de los derechos fundamentales.
Frente a las crticas y reservas jurdicas contra la universalidad, cabra tambin
aducir la distincin entre dos posibles formas de predicarla respecto a los derechos
humanos: como universalidad en los derechos humanos; y como universalidad de los
derechos humanos. La primera, en sentido extensivo y descriptivo hara referencia a si
los derechos humanos son universales, porque han sido acogidos en todos los
ordenamientos jurdicos. La segunda, en sentido intensivo y prescriptivo, planteara si
419
la universalidad es un rasgo inherente o constitutivo del concepto de los derechos

humanos. A tenor de esta distincin se puede precisar y clarificar el significado de las
crticas jurdicas, ya que stas tienen sentido cuando cuestionan la universalidad en los
derechos humanos, pero sigue manteniendo intacta validez el carcter necesariamente
universal de los derechos humanos (se ha referido a la distincin entre: universalidad
en el Derecho y la universalidad del Derecho, aunque con un alcance y en un contexto
de investigacin diverso de esta exposicin, Di Lucia, 1997, 9 ss.).
V. CONCLUSIN: LA UNIVERSALIDAD COMO PRINCIPIO Y COMO RESULTADO

Los debates actuales sobre la universalidad no pueden ser considerados estriles
u ociosos. Gracias a ellos puede percibirse mejor su sentido y el plano orbital de su
relevancia para el concepto de los derechos humanos.
Quienes, con razn advierten del peligro de hipostasiar la universalidad para con-
vertirla en una mera justificacin de intereses polticos, o en una pantalla encubridora
de discriminaciones o desigualdades fcticas, han contribuido en forma muy positiva a
clarificar el discurso actual sobre la universalidad.
La universalidad no puede ser un dogma o un mero principio apriorstico ideal
y vaco, de contornos tan etreos que terminen por no significar nada. En este punto,
entiendo que no est de ms recordar una ancdota que narra Ortega, sin insistir
demasiado sobre la realidad del hecho. Refiere Ortega que, al celebrarse el jubileo
de Vctor Hugo, se organiz una fiesta en el Palacio del Eliseo, a la que concurrieron
representantes de diversas naciones para participar en el homenaje. Los embajado-
res culturales iban ofreciendo sus presentes, atendiendo a la voz estentrea de un
ujier, que los anunciaba:
Monieur le reprsentant de lAngleterre!

Y Vctor Hugo, con voz de dramtico trmolo, poniendo los ojos en blando, deca:
LAngleterre ! Ah, Shakespeare !
El ujier prosigui:
Monsieur le reprsentant de lEspagne !
Y Vctor Hugo:
LEspagne ! Ah, Cervantes !
El ujier:
Monsieur le reprsentant de lAllemagne !
Y Vctor Hugo:
LAllemagne! Ah, Goethe!
420
Pero entonces llego el turno a un pequeo seor, achaparrado, gordinfln y torpe

de andares. El ujier exclam:
Monsieur le reprsentant de la Msopotamie!
Vctor Hugo que hasta entonces haba permanecido impertrrito y seguro de s
mismo pareci vacilar. Sus pupila ansiosas, hicieron un gran giro circular como bus-
cando en todo el cosmos algo que no encontraba. Pero pronto se advirti que lo haba
hallado y que volva a sentirse dueo de la situacin. En efecto, con el mismo tono
pattico, con no menor conviccin, contest al homenaje del representante diciendo:
La Msopotamie! Ah, LHumanit! (Ortega y Gasset, 8, 19-20).
Determinadas apelaciones actuales, tan solemnes como retricas, a la universali-

dad suscitan la inquietud de si su significado no ser tan inane como la apelacin a la
humanidad en el relato orteguiano. Para evitarlo, ser necesaria completar la dimen-
sin deontolgica de la universalidad, en cuanto ingrediente bsico del concepto de los
derechos humanos, con el compromiso para su vigencia a travs de la comunicacin y
el consenso entre hombres y pueblos. Las dificultades de ese proceso constructivo no
deben conducir a la aceptacin, sin resistencia, de las tesis posmodernas que reputan la
universalidad como un principio ilusorio o inalcanzable.
Tiene razn Habermas cuando indica que la modernidad constituye un proyecto
inacabado, y que en lugar de abandonar ese proyecto como una causa perdida, debera-
mos aprender de los errores de aquellos programas extravagantes que trataron o tratan
de negar la modernidad (Habermas, 1988, 279 ss.). Sigue, por tanto, en pie el reto de
fundamentar los ordenamientos internos y las relaciones internacionales en valores
ticos compartidos, es decir, universales, porque como advierte Hans Kng sin un
talante tico mundial, no hay orden mundial... Si queremos una tica que funcione en
beneficio de todos, sta ha de ser nica. Un mundo nico necesita cada vez ms una
actitud tica nica. La humanidad posmoderna necesita objetivos, valores, ideales y
concepciones comunes (1991, 52-53).
Desde la gnesis de los derechos humanos en la modernidad a su actual significa-
cin que se desprende de la Declaracin de la ONU, la universalidad es un rasgo
decisivo para definir a estos derechos. Sin el atributo de la universalidad nos podemos
encontrar con derechos de los grupos, de las etnias, de los estamentos, de entes colec-
tivos ms o menos numerosos, pero no con derechos humanos. Precisamente el gran
avance de la modernidad reside en haber formulado la categora de unos derechos del
gnero humano, para evitar cualquier tipo de limitacin o fragmentacin en su titulari-
dad. A partir de entonces la titularidad de los derechos, enunciados como derechos
humanos, no va a estar restringida a determinadas personas o grupos privilegiados,
sino que va a ser reconocida como un atributo bsico inherente a todos los hombres,
por el mero hecho de su nacimiento.
421
Por eso, sigue siendo actual la dimensin de universalidad de los derechos huma-
nos, que ha sido reafirmada en el Acta Final de la Conferencia Mundial sobre los
Derechos Humanos de Viena, as como a la Resolucin de la Asamblea General de la
ONU que crea la figura del Alto Comisionado para la proteccin de los Derechos
Humanos (cfr. Carrillo Salcedo, 1996), en ambos textos, que datan de 1993, se reafir-
ma el carcter universal e indivisible de los derechos humanos. Esta misma exigen-
cia fue reconocida en el Seminario de Lund convocado por el Instituto Raoul Wallenberg
celebrado en diciembre de 1997 sobre Derechos Humanos y Derecho Humanitario,
en el que se consider que tal universalidad debera ser el fruto de un dilogo abierto
entre las distintas culturas. Tambin representa un reconocimiento de la universalidad
de los derechos la creacin en julio del ao en curso del Tribunal Penal Internacional,
para sancionar los crmenes ms graves contra los derechos humanos.
Concluyo, los derechos humanos o son universales o no son. No son derechos
humanos, podrn ser derechos de grupos, de entidades o de determinadas personas,
pero no derechos que se atribuyan a la humanidad en su conjunto. La exigencia de
universalidad, en definitiva, es una condicin necesaria e indispensable para el recono-
cimiento de unos derechos inherentes a todos los seres humanos, ms all de cualquier
exclusin y ms all de cualquier discriminacin.
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425
PABLO LUCAS VERD
426
CRISIS DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIN?

LA CONSTITUCIN ESPAOLA ENTRE
LA NORMA Y LA REALIDAD
PABLO LUCAS VERD ()

(Espaa)
SUMARIO: I. El concepto de crisis en la teora de la Constitu-

cin. II. Intentos de recuperar el concepto y funcin de la Cons-
titucin en una poca crtica. III. Incongruencia entre la
normatividad y le realidad constitucionales. El ejemplo italia-
no. IV. La Constitucin espaola de 1978, en crisis? V. Futuro
de la Constitucin.
I. EL CONCEPTO DE CRISIS EN LA TEORA DE LA CONSTITUCIN
La crisis como trmino polismico

Si consultamos el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Es-
paola: Vigsima Primera Edicin, Madrid, 1992, Volumen 1, pgina 59, encontra-
mos, entre otros significados, stos que interesan para nuestro estudio. Veamos.
Mutacin importante en el desarrollo de otros procesos, ya de orden fsico, ya
histricos o espirituales. Situacin de un asunto o proceso cuanto est en duda la
continuacin, modificacin o cese. Juicio que se hace de una cosa despus de haberla
examinado cuidadosamente. Cada una de estas acepciones es aplicable a la crisis del
concepto de Constitucin y del mismo modo a las relaciones entre la normatividad
constitucional y la realidad subyacente.
En efecto, el concepto de Constitucin experimenta una mutacin importante en
tanto que proceso histrico y espiritual, ms perceptible cuando nos encontramos en
un momento finisecular. Del mismo modo ese concepto suscita dudas sobre su conti-
nuacin, modificacin y cese. Y, por ltimo, abundan las opiniones sobre aquel des-
pus de examinarle con cuidado (1).
(1) Sobre la crisis de la Constitucin, de su concepto, funcin, finalidad, efectividad y cumpli-

miento, as como sobre la crisis del Estado, la literatura es ocenica. Remito a mis escritos: La
427
PABLO LUCAS VERD
La Constitucin como sismgrafo

Con esta expresin indico la enorme sensibilidad que toda Constitucin manifies-
ta ante los cambios, transformaciones, ms o menos drsticos, acaecidos en la Socie-
dad. Por qu?
Los motivos que confirman lo anterior son, entre otros, estos:
a) En cuanto Ley Fundamental suprema (Artculo 9.1. CE), todo instrumento cons-
titucional registra, enseguida, el impacto de movimientos y cambios estructurales
socioeconmicos, polticos, nacionales e internacionales que afectan, intensamente,
al concepto de sobre y en de aquella. En este sentido, sus disposiciones, articula-
ciones y relaciones constitucionales pueden cambiar sea desintegrndolas, sea
instrumentalizndolas, sea convirtindolas en normas ms o menos obsoletas.
b) Si reflexionamos, atentamente, sobre las afirmaciones preambulares de nuestra
Constitucin y las comparamos con la realidad presente fcilmente comprobara-
mos que todas ellas apenas armonizan con las realidades polticas, socioeconmicas
y tecnolgicas presentes. No vale decir que esos enunciados carecen de eficacia
normativa, aunque proceden del ...uso de su soberana (de la Nacin Espaola)
que... proclama su voluntad..., porque la doctrina es pacfica en reconocer su
funcin interpretadora de todo el Texto Fundamental.
c) Hay que aadir la interseccin de los partidos polticos, constitucionalizados, por
vez primera, en nuestro pas (artculo 6) que de modo lamentable ha interceptado
los procesos electorales y parlamentarios y han conseguido establecer cuotas de
poder en diversos rganos estatales.
d) Por ltimo, salvo en el Reino Unido y en los Estados Unidos del Norte de Amri-
ca, se detecta, en la prctica, la carencia, o al menos debilitamiento, del senti-
miento constitucional (2), cuestin relacionada con la fe en la Constitucin (3). Esto
contrasta con la invocacin de numerosos ciudadanos, incluyendo algunos juris-
tas, a la Constitucin para fundar pretensiones absurdas lo cual contrasta con el
hecho de que algunos ciudadanos han ledo, con algn detenimiento, el documen-
to fundamental (4).
Constitucin en la encrucijada (palingesia iuris policiti), Discurso de recepcin en la Real Academia

de Ciencias Morales y Polticas. Contestacin del Excmo. Sr. Don Miguel Herrero de Min, Madrid,
1994 y La lucha contra el positivismo jurdico en la Repblica de Weimar. La Teora constitucional
de Rudolf Smend, Tecnos, Madrid, 1987.
(2) Cfr. Pablo Lucas Verd: El sentimiento constitucional. (Aproximacin al estudio del sentir
constitucional como modo de integracin poltica), Reus, S.A., Madrid, 1985.
(3) Cfr. Sanford Levinson: Constitutional faith, Princeton University Press, 1988.
(4) Por ejemplo, recurrir al Defensor del Pueblo y al Tribunal Constitucional solicitando su
amparo con peticiones infundadas y a veces grotescas.
428
a) La crisis del concepto de la Constitucin en funcin de su consideracin

formalista
Las observaciones anteriores podran suscitar crticas que conviene matizar. Ante
todo, tal vez se me objetar de pesimismo. Es decir a tenor de mi argumentacin el
concepto, y en consecuencia la necesidad de una Constitucin, sera una rutina acad-
mica que a la postre conduce a la tesis de su inutilidad. Examinemos esos reparos:
El concepto de Constitucin como rutina acadmica

Segn esto, los profesores de Derecho Constitucional se limitaran a ofrecer una
descripcin de la Constitucin como una Ley Fundamental, por lo general escrita y
difcilmente reformable, que reconoce, y garantiza, los derechos humanos limitando a
los poderes pblicos, e interrelacionndolos con normas e instituciones en una estruc-
tura social. Estamos ante lo que denomino un concepto de Constitucin fcilmente
retenible, didctico, pero insuficiente porque segn mi teora preposicional de la Cons-
titucin es menester aadir los conceptos sobre la Constitucin y en la Constitucin (5).
Mi posicin no es pesimista en esta cuestin, es realista. Describo lo que sucede
en muchos pases. Habra, pues, que excluir no slo, como dije antes, a Gran Bretaa
y a los Estados Unidos, sino tambin a los Estados Escandinavos y Suiza, pases que
tienen y estn en Constitucin. Sostengo que es posible superar el concepto de Cons-
titucin que se infiere de la estructura y funcionamiento del Estado aparato en su
interrelacin con el Estado comunidad; fortalece el pluralismo poltico-social; hacen
efectivos los derechos socioeconmicos contenidos en el Captulo III del Ttulo I,
artculos 39 y ss., de modo que esos principios de la poltica social y econmica se
inspiran en el artculo 9.2, clusula de transformacin social. Rechazo la inercia cons-
titucional, apoyndome en el profesor noruego Jan-Erik Lane (6).
La inercia constitucional es cierta incapacidad de los textos fundamentales para
cambiar las condiciones de su escasa o insuficiente fuerza de adaptacin a nuevas reali-
dades antes no previstas. Dicho de otro modo: los contenidos organizativos de las constitu-
ciones, por un lado, no se acomodan a las pretensiones de los nuevos derechos de ndole
socioeconmica porque no los hacen efectivos. Su parte orgnica esta envejecida; en
cambio la dogmtica, y principalmente los nuevos derechos humanos, no son debida-
mente protegidos ni dotados de medios eficaces para su cumplimiento. La dinmica
constitucional es ms fuerte e innovadora en el sector de los derechos humanos; en cam-
bio el dinamismo orgnico progresa ms lentamente aunque se establezcan institutos
forneos, por ejemplo el Defensor del Pueblo (artculos 54; 70.1; 162.1.a; 162.l.b.).
(5) Cfr. mi Teora de la Constitucin como ciencia cultural, Dykinson, Madrid, 2a. edicin,
1988, pgs. 47 y sgts.
(6) Jan-Erik Lane: Constitutions and political theory, Manchester University Press, Manchester
and New York, 1996, pgs. 114-117; 117-172; 261-262.
429
PABLO LUCAS VERD
b) A mayor abundamiento, no secundo la tesis de Burdeau(7), que conside-

ra a la Constitucin como una supervivencia. Hace aos, en 1974, co-
ment esta posicin (8). Reproduzco lo que antes expuse
Si se acepta la Constitucin como supervivencia ello significa ...cuan difcil es
fundamentar sobre supervivencias la regulacin de la convivencia poltica. Efectiva-
mente, la experiencia poltica vacilante manifiesta una evidente disociacin entre los
textos constitucionales y la realidad poltico-social a medida que se confirma el des-
plazamiento del Estado liberal por las democracias masificadas de nuestro tiempo.
Los cambios sociales correspondientes agudizan ese proceso de modo que parece
natural, como advierte Burdeau (9), que un Estado tenga dos formas de gobierno: una
valedera para los catlogos, conforme a los cnones clsicos que respetan los manua-
les, y la otra innominada, tributaria de las contingencias, sometida a las fluctuaciones
de las relaciones de fuerza o a los mtodos cambiantes de los dirigentes. A la vista de
estos hechos indiscutibles el dictamen del profesor francs es pesimista, puesto que ve
en la crisis de la Constitucin nada menos que la inadaptacin de un concepto a una
realidad para la cual no fue imaginado (10). De todo lo anterior se desprende que el
concepto de crisis de la Constitucin entraa la decadencia nsita en la concepcin
formalista de la misma.
c) Cuando hablamos de crisis del concepto de Constitucin es importante

subrayar que tal crisis versa sobre ciertos tipos de Constituciones, sobre
las diferentes definiciones que se den de ella, en definitiva sobre su di-
verso grado de efectividad
La dogmtica constitucional iniciada por los autores germanos de finales del si-
glo XIX se caracteriz, sin mengua de su elevado nivel terico, por su excesiva
formalizacin de los factores reales del poder, como seal con cierta exageracin
(7) Georges Burdeau: Une survivance: la notion de Constitution en Levolution du droit

public. Etudes en lhonneur dAchille Mestre, Sirey, Pars, 1956.
(8) Pablo Lucas Verd: Curso de Derecho Poltico, Vol. II, Tecnos, Madrid. 2 reimpresin,
1986, pgs. 445-446.
(9) Burdeau, loc., cit. pg. 55.
Burdeau, loc., cit. pg. 445-446.
(10) Ms adelante Hans Peter Schneider: La Constitucin. Funcin y estructura en Demo-
cracia y Constitucin, (Prlogo de Luis Lpez Guerra, trad. de K. J. Albiez Dohrmann y M. Saavedra
Lpez), Centro de Estudios Constitucionales, pgs. 35 y sgts. escribe: en busca de cules son las
premisas de esta conciencia de crisis, se choca con la idea nostlgica de que la Constitucin jurdico-
poltica sociolgica ya con la Revolucin francesa encuentra su forma definitiva y unidad por lo que
el Estado constitucional, como smbolo perecedero, no puede disociarse de sus funciones histricas
(divisin de poderes, aseguramiento de las libertades).
430
Lassalle (11). Efectivamente, la Teora del Estado y de la Constitucin de los autores

alemanes de esa poca, en el fondo enmascaraban el Kaisertum. Esto se percibe en los
escritos de Gerber, Laband y Jellinek con su teora dualista del Estado (Teora jurdica
y Teora social del mismo atenu el constructivismo formalista de los anteriores. Em-
pero, Kelsen basndose en su postulado de la pureza metdica, supuso el apogeo de la
geometrizacin del Estado y de la Constitucin (12). Hay que esperar a los tiempos de la
Repblica de Weimar para que surja la ofensiva contra el positivismo formalista con
Schmitt, Smend, Heller y otros para rescatar el concepto sustancial de Constitucin
precisamente en poca de crisis. Me interesa aqu sealar que en 1905 el ilustre James
Bryce (13) sostuvo que el estudio de la Constitucin puede hacerse tanto considerando
su forma y, adems, como resultado de ciertas fuerzas polticas. A mayor abundamiento,
Bryce (14) escribi: El inters y valor de la Constitucin radica no tanto en la maestra
de sus detalles tcnicos y de la construccin de cada una de sus disposiciones, sino en
la relacin de cada una de ellas con la historia de la nacin que vive bajo ella. Ha de
estudiarse considerando los anales de la vida poltica y econmica del pueblo....
En nuestros das Jacques Chevalier (15) estima que la Constitucin debe conside-
rarse menos como un dalo definitivo que como una construccin que lleva la marca
de su gnesis y de sus usos segn sostiene B. Lacroix (16). Toda Constitucin es
producto de hechos sociales y polticos. Es como el acto del bautismo de un grupo que
consigue prevalezca su concepcin del mundo. En definitiva, la configuracin del con-
cepto de la Constitucin y el enfoque de la naturaleza del Derecho Constitucional
desde finales del siglo XIX hasta la Segunda Guerra Mundial, exceptuando los autores
mencionados antes, del perodo weimariano fueron examinados desde una perspectiva
formalista constructiva (17). Enmascararon las relaciones de poder mediante construc-
ciones lgico-jurdicas. Los factores polticos, econmicos y las estimaciones
valorativas, fueron rechazados porque se estimaron extrajurdicas. En el fondo lata
(11) Ferdinand Lassalle: Qu es una Constitucin, Introduccin de Fronz Mehring, Traduccin
de W. Roces, 1975.
(12) Pablo Lucas Verd: El orden normativista puro. Supuestos culturales y polticos en la
obra de Hans Kelsen, en Revista de Estudios Polticos, N 68, Madrid, 1990, pgs. 7 y sgts.
(13) James Bryce: Constitutions, reimpresin por Scientia Verlag Alen, 1980, pg. VII del
Prefacio. Sobre Bryce, cfr. mi estudio: La teora constitucional de J. Bryce, en Constituciones
flexibles y rgidas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, pgs. IX y sgts.
(14) Bryce, ob. cit., pgs. IX y X.
(15) Jacques Chevalier: Institutions politiques, L.G.D.J., Pars, 1996, pg. 58.
(16) B. Lacroix: Ordre politique social et ordre social en trait de science politique, Tomo 1,
pgs. 469 y sgts.
(17) No obstante, Len Duguit con su concepto de regla del derecho expresin de la solidaridad
por semejanzas y de la solidaridad por divisin del trabajo, tomada de Durkheim y el institucionismo
de Hauriou pueden considerarse como excepciones.
431
PABLO LUCAS VERD
cierto grado de hipocresa, que subray Lasalle, cuyo influjo es patente en Jellinek y
ms adelante en Loewenstein con su conocida clasificacin de las constituciones en
normativas, nominales y semnticas (18).
Por su parte Greve y Helene Fabri (19) estiman, rotundamente, que la Constitucin
forma parte de las nociones falsamente claras de la Ciencia Jurdica. El trmino comn
evoca, a la vez, la creacin y las cualidades sustanciales de un fenmeno. En el plano
jurdico se traduce por una pluralidad impresionante de dimensiones y de sentidos
cuyo denominador comn parece residir en la superioridad y estabilidad de su texto.
Ahora bien, estos dos atributos heredados del constitucionalismo, se han fundado en
las teoras, concepciones y en las traducciones textuales ms diversas. Por ltimo, el
concepto de Constitucin y su denominacin manifiestan cierta ambigedad, es decir
suscitan dudas, incertidumbres y confusiones que entorpecen su comprensin (20).
II. INTENTOS DE RECUPERAR EL CONCEPTO Y FUNCIN DE LA CONSTITUCIN EN UNA

POCA CRTICA
A) Por qu en la Europa continental persiste la crisis de la Constitucin?

La respuesta a esta interrogacin es ardua. Por un lado es innegable la rica expe-
riencia constitucional y la doctrina correspondiente que es cuantiosa. No es menester
enumerar la abundancia de textos constitucionales en Francia desde la Revolucin
hasta nuestros das y su influjo en toda Europa. Sin embargo, esa riqueza constitucio-
nal contrasta con la escasa duracin de sus documentos fundamentales a pesar del
propsito de sus autores para conseguir su permanencia (21). Es cierto que hay que
exceptuar algunos textos. Por ejemplo, el Estatuto Albertino (Italia) de 1848; las Leyes
constitucionales de la Tercera Repblica francesa de 1875 y la Constitucin de la
Monarqua espaola de 1876 que incluso careci de clusula de reforma (22).
(18)Karl Loewenstein: Teora de la Constitucin (traduccin y estudio sobre la obra de Alfredo

Gallego Anabitarte), Editorial Ariel, Barcelona, 1976, pgs. 216 y sgts.
(19) Constance Greve y Helene Fabri: Droits constitutionnel seuropens, Presses Universitaires
de France, Pars, 1995, pg. 33.

(20) Cfr. Pablo Lucas Verd: La Constitucin en la encrucijada... passim y posteriormente las
atinadas consideraciones que hace Jan Erik Lane en Constitutions and political theoriy, cit., pgs. 5 y
sgts.
(21) Sin embargo, el mpetu del constitucionalismo francs en alguna medida se intent frenar
en el artculo 30 de la Declaracin de derechos del hombre adoptada por la Convencin Nacional de
20 de mayo de 1793, que afirm; Una generacin no tiene derecho de someter a sus leyes a las
generaciones futuras. El artculo 24 de 29 de junio de 1793, repiti al anterior.
(22) Denominada por algunos autores espaoles: Constitucin ptrea. Expresin que no con-
sidero acertada.
432
La contestacin a la pregunta que plantea este epgrafe exige la referencia a diver-

sos factores, entre ellos figuran los siguientes:
a) Las profundas transformaciones de ndole poltica y socioeconmica. En efecto,
el lento pero continuado proceso de cambio del liberalismo clsico en la medida
que se fueron aceptando criterios democrticos, llegndose a una sntesis entre el
liberalismo y la democracia, la democracia liberal o demoliberalismo.
As, las leyes electorales que establecieron el sufragio universal, libre, igual, di-
recto y secreto. La progresiva incorporacin de los partidos polticos de los sindicatos
y del derecho a la huelga pasando de su repulsa; ignorancia, legislacin ordinaria a los
textos constitucionales como sealaron Triepel (23), Biscaretti de Ruffa (24) y por el
autor de este estudio (25).
En el orden socioeconmico, despus de la Primera Guerra Mundial, las viejas
constituciones liberales fueron complementadas por una legislacin que recogi las
aspiraciones de los estratos desposedos. Otras nuevas incorporan a la parte dogmtica
los derechos socioeconmicos, pero la crisis de Wall Street repercuti, enseguida, en
la situacin econmica de pases europeos aumentando la desocupacin, la inflacin y
los extremismos de derecha e izquierda.
b) Los primeros aos de la Segunda Guerra Mundial, despus del perodo de Welfare
State, reprodujeron los malestares de amplias capas de la sociedad, como es bien
sabido.
En los pases descolonizados se adoptaron modelos occidentales en su estructura
gubernamental, pero es notorio que estos flamantes textos fundamentales fueron cons-
tituciones semnticas. Casi todos estos nuevos Estados tenan o tienen constituciones
pero no estn en ellas. En cierta medida puede sostenerse lo mismo en las naciones
iberoamericanas, que han sufrido, o sufren, dictaduras militares o la denominacin de
grupos con poder econmico impresionante, sean indgenas o extranjeros. Mientras
esos grupos sigan disponiendo arbitrariamente de su poder la situacin general de sus
respectivos pueblos, seguir siendo precaria o desesperada, como es bien sabido.
c) Parece tambin claro que la doctrina constitucional de los pases descolonizados
o no existe o es escasa. Entre los trabajos dedicados a las constituciones o leyes
fundamentales de dichos pases, cuando existen, se limitan a descripciones for-
males. Se deben a autores extranjeros o a algunos exiliados.
(23) Heinrich Triepel: Die Staatsverfassung und die politischen Partien Berliner Rekctorandsrede
del 3 de Agosto de 1927, Berln, 1928, pgs. 29 y sgts.

(24) Paolo Biscaretti di Ruffa: I partiti politici nell oridinamento constituzionale, en Il
Politico, ao XV, N 1.
(25) Pablo Lucas Verd: Curso de derecho poltico, Tecnos, Madrid, Vol. IV, pgs. 558 y sgts.
433
PABLO LUCAS VERD
En cuanto a los Estados en vas de transicin al rgimen democrtico (26), conviene

sealar lo siguiente: la fascinacin por el modelo parlamentario europeo o el
presidencialismo norteamericano; la importacin de instituciones occidentales y de
sus correspondientes declaraciones de derechos. Ahora bien, tales inclinaciones pue-
den ser excluidas o retrasadas por diferencias antropolgicas (situacin de las perso-
nas de color, variedad de creencias, odios tnicos y fundamentalismos exagerados,
fundados en factores religiosos). Los conflictos latentes y continuos, en Argelia, en los
Balcanes, en Asia, en Sudfrica y en algunas Repblicas Iberoamericanas son, por
ahora insolubles. Adems, sobre ellos se cierne el apetito de grandes potencias para
conseguir espacios a disposicin de sus intereses estratgicos, industriales y econmi-
cos. En definitiva, donde existen millones de seres hambrientos, vctimas de enferme-
dades, sin techo donde guarecerse, presa de otras calamidades, no existen ciudadanos
y aunque sus derechos se registren en las correspondientes cartas fundamentales de
carcter semntico, insisto, no hay ciudadana sino sbditos aterrorizados.
B) La situacin de la ciudadana en los pases con constituciones normati-

vas no es del todo satisfactoria
Si nos referimos, ahora, a los pases cuyo Derecho Constitucional se ajusta a los
valores de la cultura poltica occidental, es indudable que algunas de ellas no slo
tienen Constitucin, sino que adems estn en ella.
Es indudable que media entre ellas y las que se encuentran en vas de desarrollo,
una considerable distancia. Naturalmente es verdad que el Derecho Constitucional
como cualquier otra rama jurdica no se cumple en todo momento y en todas sus
partes. En este orden de cosas, la presuntuosa afirmacin de Otto Mayer: El Derecho
Constitucional pasa, el Derecho Administrativo permanece es inexacta. Por qu?
Por la sencilla razn que hay constituciones como la britnica, y la norteamericana que
permanecen registrando, por supuesto, modificaciones que no afectan a su ratio y esp-
ritu mediante mutaciones constitucionales e interpretacin. La frase de Mayer puede
tolerarse como explicable orgullo por la substantivacin y desarrollo cientfico de su
disciplina y por la vigencia todava del famoso Consejo de Estado implantado en di-
versos pases continentales europeos cuya actividad es muy estimable. Nadie se atre-
vera a poner en duda el estatuto cientfico del Derecho Administrativo. Es evidente
que el Derecho Constitucional, las constituciones, son como sismgrafos que detectan
enseguida cualquier conmocin en la sociedad porque dada su dimensin ideolgica,
estimativa y su finalidad experimentan, directamente, los cambios ms o menos drsti-
cos que se den en la realidad social.
(26) Me remito al interesante artculo del acadmico Miguel Herrero de Min: Democratic
Transition and choices in Constitution making as instruments of democratic transition, Council of

Europe, 1993, pgs. 20 y sgts.
434
Me interesa recordar al insigne Lorenz von Stein que estudi en Alemania, y

vivi varios aos en Pars donde conoci a Proudhon, Blanc y Cabet. Estos contactos le
permitieron estudiar a fondo los movimientos sociales franceses. Escribi una Teora de
la Administracin. Con este bagaje de conocimientos en su obra ms relevante (27) emiti
juicios importantes sobre la Constitucin de la reforma social y las conmociones co-
rrespondientes.
A su juicio, Si la Constitucin es la expresin del orden social existente, todo
dominio de una teora, aunque slo sea en una parte importante del pueblo, que quiere
derribar la Constitucin existente, es imposible si no corresponde a ella un conflicto
dentro de la sociedad y viceversa, donde existe ese conflicto, es igualmente imposible
destruir el dominio de tal teora.
C) Desarmona entre la normatividad constitucional y la realidad poltica

social despus de la Segunda Postguerra Mundial. Circularidad Consti-
tucional
Despus del segundo conflicto blico mundial se manifest, en varios pases euro-
peos, el anhelo no slo de tener Constitucin sino adems el deseo de estar en Constitu-
cin. Entonces se estim por las corrientes socialdemcratas y por las formaciones
democristianas, que para estar en Constitucin era imprescindible no slo incorporar a
los documentos fundamentales los derechos socioeconmicos contenidos en la Constitu-
cin de Weimar de 1919, sino adems hacerlos ms efectivos.
As, por ejemplo, el Prembulo de la Constitucin francesa de la Cuarta Repbli-
ca, confirmado por la actualmente vigente de 1958 (Quinta Repblica), afirm solem-
nemente: Tras la victoria conseguida por los pueblos libres sobre los regmenes que
han intentado esclavizar y degradar la persona humana, el pueblo francs proclama de
nuevo que todo ser humano, sin distincin de raza, religin, ni fe, es poseedor de
derechos inalienables y sagrados. Reafirma solemnemente los derechos y libertades
del hombre y del ciudadano consagrados por la Declaracin de derechos en 1789 y los
principios fundamentales reconocidos por las Leyes de la Repblica. Proclama, ade-
ms, como particularmente necesarios para nuestra poca, los principios polticos, eco-
nmicos y sociales siguientes...
Entre esos principios, la Constitucin de 1946 (IV Repblica) menciona: El dere-
cho y el deber del trabajo y el derecho a obtener un empleo; el derecho a la accin
sindical y de adherirse, libremente, a un sindicato, el derecho de huelga, la participa-
cin de los trabajadores a establecer por medio de sus delegados las condiciones co-
lectivas del trabajo, as como la gestin de las empresas; a la proteccin de la salud
(27) Lorenz von Stein: Movimientos sociales y Monarquas, (Prlogo de Luis Dez del Corral
y traduccin de Enrique Tierno Galvn), Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1957, pg. 212.
435
PABLO LUCAS VERD
principalmente a los nios, a las madres y a los trabajadores para que accedan a la
seguridad material, al descanso y al ocio debido. Todo ser humano que por razn de
su edad, estado fsico o mental, o por su situacin econmica, se encuentre en la inca-
pacidad de trabajar, tiene el derecho a obtener de la colectividad los medios conve-
nientes para su existencia.
En definitiva, se proclamaron los derechos o libertades para (freedom for) que
exigan un intervencionismo estatal encaminado al llamado Welfare State aplicando
las doctrinas de Keynes y el plan Beveridge cuyo ejemplo ms notorio se dio en la
Alemania Occidental (28).
Caso emblemtico es el de la Constitucin italiana de 1948. Veamos. En Italia, des-
pus del ventenio fascista y recordando los tiempos ms lejanos del Estado liberal (29), se
produjo cierto entusiasmo al ampliar a capas sociales los derechos socioeconmicos
considerando que la Repblica, recin establecida, supona la recuperacin de las li-
bertades y la apertura a una sociedad democrtica ms justa. En efecto, suele ocurrir
que en los perodos constituyentes, con algunas excepciones, se extienda un entusias-
mo constitucional que, lamentablemente, se debilita y termina por entrar en crisis dif-
cil de superar. Fenmeno parecido sucedi en Espaa con la transicin, no violenta del
rgimen franquista a la democracia. Recordemos la multiplicacin de los partidos po-
lticos; el clima electoral preconstituyente; la esperanza que al inaugurar un perodo
nuevo se lograra una Constitucin satisfactoria para todos. No mucho tiempo despus
de la promulgacin de la Constitucin se inici el desencanto exceptuando el movi-
miento de las masas de adhesin a la Constitucin y al rgimen democrtico cuando se
abort la intentona reaccionaria del 23 de febrero de 1981 y el espectacular xito del
Partido Socialista Obrero Espaol el 28 de octubre de 1982. Por desgracia, poco des-
pus, retorn el desaliento. Esto fue reflejado por los medios y tratado por la doctrina.
Volviendo a Italia cuya Constitucin influy, como es bien sabido, en la espaola. Es
curioso observar que, a su vez, la Constitucin republicana de 1931 fue mencionada en
los debates constituyentes italianos de manera que se produjo una circularidad de in-
fluencias: Constitucin de la repblica espaola de 1931 Constitucin italiana de
1948 Constitucin espaola de 1978 (30).
(28) La literatura sobre el tema es copiosa, as como su expresin jurdica: El Estado social de
Derecho. Remito a mis escritos La lucha por el Estado de Derecho, Publicaciones del Real Colegio
de Espaa, Bolonia, 1975. Estimativa y poltica constitucionales (Los valores y los principios recto-
res del ordenamiento constitucional espaol), Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Servi-
cio de Publicaciones, Madrid, 1984. Elas Daz: Estado de Derecho y sociedad democrtica, Edicursa,
Madrid, 1972. Ramn Garca: Del Estado del bienestar al Estado del malestar, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1986. Jorge Reinado A. Vanossi: El Estado de Derecho en el
constitucionalismo social.
(29) Sobre este punto cfr. Umberto Allegretti: Profilo di storia costituzionale italiana. Indivi-
dualismo e assolutismo nello stato iberale, Il Mulino, Bologna, 1989.

(30) No es menester recordar que la Constitucin de Cdiz de 1812 fue traducida en el reino de
Npoles.
436
D) Circularidad constitucional
El fenmeno de la circularidad constitucional mereca un estudio particular que
aqu no vamos a hacer. Basta, ahora, sugerir algunas ideas:
a) Por qu se produce y cabe suponer que se repita en otras naciones este proceso?
b) Se dan estos casos dentro de un mismo pas (circularidad ad intra, o entre dos o
ms ordenamientos, circularidad ad extra).
c) Hay que distinguir, dicha circularidad, de los influjos de Constituciones forneas.
d) Qu efectos origina la circularidad constitucional? Veamos:
a El fenmeno de circularidad constitucional se debe en parte, al prestigio que de-

terminadas constituciones gozan en el extranjero. Es el caso, antes mencionado,
de la Constitucin gaditana. Las elites polticas liberales la consideraron simbli-
ca frente a la contraposicin de los partidarios del absolutismo. Claro est que la
circularidad constitucional no consiste en la reproduccin de preceptos de otras
Constituciones como sucede, por ejemplo, en el artculo 3.2 de la Constitucin
italiana y el 9.2 de la espaola porque este caso implica la apertura de la Consti-
tucin correspondiente a los ordenamientos fundamentales que participan de la
misma cultura poltica constitucional euroatlntica.
b La circularidad constitucional ad intra se da en el caso de la Constitucin de 1812.
Es el resultado parecido a los corsi e ricorsi segn la aportacin del genial napolitano
Giambattista Vico (1688-1743) aplicada a la historia de la humanidad (31). Tal
circularidad universal puede darse no slo ad intra, tambin ad extra.
c Ya en el apartado a, digo que su anlisis corresponde a los estudios del Derecho
Constitucional Comparado y a la poltica. Por ejemplo, la clasificacin de las
formas polticas.
d En cuanto a los efectos estamos ante un resultado que, en principio, puede ser til.
Consiste en que corrobora la vinculacin de los ordenamientos nacionales a un
modelo de cultura poltico-constitucional democrtico mediante el reconocimiento
de los valores y finalidades de las constituciones receptoras de esa circularidad y
el aumento de prestigio de las que son recibidas.
Las consideraciones que, sucintamente, he expuesto sobre el fenmeno de

circularidad constitucional me parecen interesantes porque parten del concepto de aper-
tura constitucional y de su correspondiente receptividad por otras leyes fundamentales
patente, sobre todo, en los pases que integran la Unin Europea. A mi juicio, la
(31) Giambattista Vico: Principios de una Ciencia Nueva en torno a la naturaleza comn de
las Naciones (Prlogo y traduccin de Jos Carner), El Colegio de Mxico, 1941.
437
PABLO LUCAS VERD
circularidad constitucional no es un simple mimetismo, sino una reviviscencia, a saber:

La Constitucin, imitada revive en la Constitucin receptora, siempre, claro est, que
cuente con la adhesin de los ciudadanos que la estiman como propia.
Por otro lado, la circularidad constitucional con su correspondiente interpreta-
cin y no tanto porque alude al llamado crculo hermenutico (32), sino porque el intr-
prete de esa circularidad ha de comprobar en primer lugar si es autntica y no un
simple mimetismo. Es decir, si el proceso circular arranca de una Constitucin pasan-
do a otra interna o externa para retornar a la primera. En cambio, el mimetismo consti-
tucional se limita a reproducir, mutatis mutandis uno o varios preceptos de otra Carta
Fundamental, como es el caso, que recordamos, de la Constitucin de Cdiz traducida
por la del Reino de Npoles (33).
III. INCONGRUENCIA ENTRE LA NORMATIVIDAD Y LA REALIDAD CONSTITUCIONALES.

EL EJEMPLO ITALIANO (34)
A) El caso de la Constitucin italiana

Muestra ejemplar de esa incongruencia es el caso de la Constitucin italiana. En
efecto, al poco tiempo de promulgarse comenz a sealar la doctrina el hiato existente
entre sus disposiciones y la realidad subyacente. Muestra significativa de lo anterior es
la controversia entre los profesores Lavagna (35) y Giuseppe Ugo Rescigno (36). Mien-
tras el primero de stos apunt la apertura de la Constitucin italiana a contenidos y
finalidades sociales, su discpulo Rescigno, apoyndose en postulados marxistas, neg
tal posibilidad.
No voy a detenerme en analizar dicha disputa. Lo que interesa es apuntar la res-
pectiva referencia a disposiciones concretas de dicha Carta fundamental. As, por ejem-
plo, el famoso artculo 3.2 reproducido, con ligeras variantes, por el 9.2 espaol. De
todos modos se percibe en sus escritos su referencia a dos ideologas contrapuestas: la
socialdemocrtica de Lavagna y la comunista an ms avanzada (la del Partido comu-
(32) Sobre el crculo hermenutico, cfr. Pablo Lucas Verd: Teora general de las articulaciones
constitucionales, Editorial Comares, Granada, 1998 y Teora general de las relaciones constitucio-
nales, de prxima aparicin.
(33) Caso distinto es la reviviscencia de los artculos de la Constitucin de Weimar: 136-141 de
la Constitucin Anexo a la Ley fundamental de la Repblica Federal de Alemania. Sobre la repristinacin
cfr. Mari Helene Diniz; Norma constitucional e suos efectos, Editora Saraiva, Sao Paulo, 1989.
(34) Sobre esta cuestin, cfr. mi Curso de derecho poltico, Vol. IV, Tecnos, Madrid, cit.
(35) Carlo Lavagna: Costituzione Italiana e socialismo, Il Mulino, Bologna, 1977.
(36) Giuseppe Ugo Rescigno: Costituzione Italiana e Stato borghese, Savelli, Roma, 1977.
438
nista de unidad proletaria de Rescigno) (37). Sobre todo en este ltimo, se manifiesta
algn despegue del formalismo positivista. Hay que recordar la posicin de Piero
Calamandrei opuesto a la insercin en la Constitucin de una tabla de derechos
socioeconmicos porque, a su entender, su seguro incumplimiento sera un sarcasmo
contra los trabajadores. Suerte distinta cupo al artculo 3.2 que se debe al socialista y
constitucionalista Lelio Basso. Norma evidentemente progresista aunque su efectivi-
dad ha sido escasa. No obstante, ambas disposiciones pueden denominarse como au-
tnticas clusulas de transformacin social. Son normas promotoras y renovadoras y
no simplemente programticas ya que la promocin y la remocin son expresiones
ms significativas aunque a tenor del artculo 53,3 de nuestra Constitucin su aplica-
cin, mediante la interposito legislatoris se retrase ad calendas grcas (38).
Por su parte, Lelio Basso, en una obra sugestiva poco conocida en Espaa, cuyo
titulo es significativo (39), argumenta una crtica aguda de la Constitucin italiana afirman-
do, apoyndose en Calamandrei, que la Constitucin de 1948 en realidad no se ha aplica-
do tal como se escribi de modo que, poco a poco, cedi el paso a un rgimen totalmente
distinto del diseado por aquella. Segn Basso, el Derecho Constitucional representa en
general el intento de revestir, jurdicamente, racionalmente, de modo dogmtico, los prin-
cipios polticos y las relaciones sociales y polticas nacidas y desarrolladas a travs de la
lucha de clases, de clases medias, de grupos, de partidos, de fuerzas sociales y polticas
enfrentadas en el combate por el poder poltico y su correspondiente uso.
Las palabras de libertad, democracia, sufragio universal, la separacin de pode-
res, la misma nocin del Estado han surgido del arsenal de los polticos antes de ser
aceptadas, analizadas y codificadas por los juristas. Son elaboraciones de los polticos
antes que lo hicieran los juristas, con una diferencia: que los juristas tienden a ver el
aspecto esttico; en cambio los polticos el dinmico (40). El propsito del autor estriba
en presentar un cuadro poltico de lo que debera ser el ordenamiento estatal italiano
conforme a la Constitucin en lugar del que es efectivamente despus de diez aos de
vida constitucional (41).
Varias reflexiones sobre esta obra me sugieren estas ideas:
a) Su pensamiento crtico de la democracia italiana recuerda la argumentacin de
Ferdinand Lassalle, que influy tambin en las obras de Lavagna y de Rescigno
(37) Conviene sealar que en conversaciones que mantuve hace aos, con Rescigno, ste me
aclar que la agresividad de su escritorio se deba a que fue destinado a los seguidores del partido al
que entonces apoyaba.
(38) Remito a mi monografa Teora general de las articulaciones constitucionales.
(39) Lelio Basso: Il Principe senza scettro. Democrazia e sovranita populare nella constituzione
e nella realt italiana, Feltrinelli Editore, Milano, 1958.
(40) Basso, ob. cit., pg. 12.
(41) Basso, ob. cit., pg. 13.
439
PABLO LUCAS VERD
aunque, por supuesto, las situaciones politicosociales de estos autores no fueron

idnticas a las del activista alemn.
b) La posicin de Lelio Basso se aproxima ms a la de Lavagna que a la de Rescigno,
que es muy drstica.
c) Son interesantes las pginas dedicadas a la resistencia italiana de lo cual se sabe
poco en Espaa, sobre sus ideas constitucionales (42). Considero que el pensa-
miento poltico de la resistencia es importante en la medida que corrobora la
posicin social de la misma y de sus proyectos un tanto utpicos.
d) Ahora bien, tales utopas no pueden ignorarse. Matizadas de su maximalismo
pueden servir para reconstruir ordenamientos fundamentales ms o menos
anquilosados. Las utopas presentes pueden ser realidades futuras.
e) La tesis del autor sobre el carcter esttico del derecho y el dinmico de la polti-
ca me parece sugestiva.
En efecto, nunca me cansar de decir que la dogmtica jurdica imprescindible
para ordenar la evolucin de la sociedad, avanza en progresin aritmtica mientras que
la realidad poltica, social, econmica y tecnolgica lo hace, sobre todo en los tiempos
recientes, en progresin geomtrica de suerte que la normatividad, en el caso constitu-
cional, tropieza con retos novsimos que a duras penas, si es que lo logra, puede encau-
zar. No es menester indicar ejemplos claros que he estudiado en otros trabajos. Si esto
es as los documentos constitucionales de nuestros das no traduce siempre con dispo-
siciones claras esos retos, sea porque los contemplan con evidente retraso, o los omi-
ten, aunque se recurra en la doctrina y en las Constituciones portuguesa y brasilea a la
inconstitucionalidad por omisin legislativa (43).
Breve referencia del constitucionalismo britnico, norteamericano, e ibe-

roamericano
Mientras las constituciones continentales sufren en grados diversos, crisis signifi-
cativas (44) sin llegar a casos ms graves a lo que sucede en casi todos los Estados
(42) Basso, ob. cit., pgs. 85 y sgts. y 102 y sgts.

(43) Cfr. J. Gomes Canotilho: Dirito constitucional e Teoria da Constituo, Almedina, Coimbra,
1998, pgs. 917 y sgts. Paolo Bonavides: Reflexes. Politica e Direito. Malheiros Editores, 1998,
pgs. 427-428. Luis Roberto Barroso: Limites e possibillidades da Constituo brasileira, Editores
Renovar, 1990, pgs. 152 y sgts. Regina Maria Mecedo Nery Ferrari: Efeitos da declarao de
inconstitucionalidade, 2. ed. Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1990, pgs. 148 y sgts. En
Espaa entre la escasa bibliografa cfr. Jos Julio Fernndez Rodrguez: Consideraciones en torno a
la jurisprudencia constitucional de 1994 sobre la televisin en relacin a la inconstitucionalidad
por omisin en Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, pgs. 227 y sgts.
(44) No es necesario mencionar que los pases escandinavos que gozan de estabilidad poltica
y la Confederacin Helvtica.
440
Iberoamericanos, que todava registran el predominio de las fuerzas armadas, excluyen-

do Costa Rica que no cuenta, como, es sabido, con ejrcito, o el de grupos
socioeconmicos poderosos con frecuencia apoyados por la poltica exterior norte-
americana. Contrasta la longevidad y estabilidad de la Constitucin britnica, modelo
singular que no tiene Constitucin pero est en Constitucin y la de los Estados Uni-
dos de Amrica del Norte cuyas particularidades son difciles de importar. En el caso
del Reino Unido es obvio que es imposible aplicarla a la Europa continental (45).
En cuanto a la Constitucin norteamericana de 1787 influy en varios Estados
suramericanos: modelo federal; sistema presidencialista; tribunales constitucionales,
empero estos influjos no han resuelto la inestabilidad crnica de las Naciones recepto-
ras. Hay un caso excepcional. Me refiero al constitucionalismo argentino. En este caso
a pesar de los perodos dictatoriales de las juntas militares, y sin olvidar la falta de
sintona entre los Textos Fundamentales y la realidad, est latente el ejemplo de la
Constitucin de 1853 inspirada en las ideas del insigne J. B. Alberdi (46) autor de una
obra clsica: Bases y puntos de partida para la organizacin de la Repblica Argenti-
na, que segn la doctrina de numerosos maestros de dicha Nacin es la Constitucin
sustancial de la Repblica, y est latente en la mente de los reformadores del ordena-
miento constitucional. Mutatis mutandis equivale, por su prestigio, a lo que representa
el orgullo francs: La Declaracin de derechos del hombre de 1789.
IV. LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978, EN CRISIS?
A) Precisiones sobre el trmino crisis

Al comienzo de este escrito aclar el significado del trmino crisis. Ahora convie-
ne precisar si nuestra Carta Fundamental atraviesa momentos crticos. Veamos.
a) Ante todo, nuestra Constitucin ha cumplido veinte aos de vigencia. Es un
perodo en principio estimable si lo comparamos con otros textos propios y extranje-
ros. Es cierto que la Constitucin de l876 dur mucho ms tiempo pero la crisis
socioeconmica y poltica le afect gravemente a finales del siglo diecinueve y en los
primeros de nuestro siglo hasta 1931.
(45) Se ha dicho que la Constitucin belga de 1831 es la trascripcin de la britnica. Ahora bien,
esta afirmacin ya no es vlida suponiendo que en esa fecha lo fuera porque es arduo transcribir la
historia, las convenciones y los usos del modelo tpico de Gran Bretaa. En la actualidad las recientes
revisiones como indica Germn Gmez Orfanel: Las Constituciones de los Estados de la Unin
Europea. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, pg. 157 de 1970, 1988 y sobre todo
de 1993 establecen un Estado federal: Artculo I: Blgica es un Estado federal compuesto por
comunidades y regiones.
(46) El pensamiento del ilustre tucumano lo he estudiado con cierta extensin en un trabajo que
aparecer en Argentina.
441
PABLO LUCAS VERD
Como vimos, la Constitucin, como sismgrafo, detecta enseguida, las conmocio-

nes sociales. La cuestin depende de la capacidad de resistencia de la normatividad
constitucional. Mientras las constituciones predominantemente consuetudinarias, co-
mo la britnica, soportan tales desafos, muchas de las escritas, no resisten las grandes
transformaciones. Hay que exceptuar a la Constitucin norteamericana pero aqu los
usos y la brevedad de su texto resuelven la desarmona entre la Norma Fundamental y
la realidad subyacente (47). Si bien es sabido que la escritura y la codificacin intentan
asegurar su estabilidad esto no ocurre siempre. Adems, las clusulas para su reforma,
dada su rigidez en sentido tcnico-jurdico, no cooperan a esa tarea en todos los casos.
En este sentido, es notorio que slo una vez, por exigencia de la Unin Europea a la
que pertenecemos, fue revisada nuestro Texto Bsico.
b) La vocacin del texto escrito es permanecer. La objecin contrarrestada (De
Maistre) que redactar una Constitucin es un desafo para que otros elaboren, a su
juicio, otra mejor, no me parece exacta. Hay que distinguir entre la crisis de la Cons-
titucin en cuanto documento intangible, de la crisis de la Constitucin sustancial
(Corona, valores y pluralismo poltico). Mientras las eventuales reformas del Texto
escrito respeten su ratio, telos y espritu, esos cambios no suponen crisis alguna.
c) Hay que hablar, por tanto, de la crisis de ciertos operadores polticos cuya
actividad a veces hieren a la ratio, al telos y al espritu constitucionales, sin olvidar a
los valores.
No es menester insistir en el fenmeno partidocrtico, las cuotas partidistas en
rganos estatales importantes: Tribunales Constitucionales, Consejo General del Po-
der Judicial, Tribunal de Cuentas. A mayor abundamiento, los partidos polticos vulne-
ran los preceptos constitucionales, a saber: el artculo 6 que exige la democraticidad de
su organizacin y funcionamiento internos y como lgica consecuencia de esa disposi-
cin, la exigencia que la relaciones interpartidarias sean democrticas rechazando el
transfuguismo y el submarinismo (incrustacin de personas de ideas contrarias a la ide-
ologa del partido en que se instalan para espindoles informar al que pertenecen). Del
mismo modo el artculo 67.2 no se cumple realmente porque los miembros de los parti-
dos operan antes como servidores de su partido que como representantes de la Nacin.
La doctrina espaola no aclara la naturaleza jurdica de las formaciones partidarias:
rganos del Estado? Entes auxiliares de aquel? No conozco una posicin convincente
sobre el significado del artculo 6. As, pues, la crisis partidaria repercute en la Constitu-
cin y esto se convierte en instrumento partidista (48). Cuando se habla de crisis de la
Constitucin hay que precisar que esta depende de la crisis del actual sistema partidario.
(47)Sobre las usages de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica. cfr. las acerta-
das observaciones de Hs Dau-Lin, discpulo de Rudolf Smend, en su Die Verfassungswandlung,
Walter de Gruyter, Berlin und Leipzig, 1932, pgs. 131 y sgts.
(48) No es menester indicar que una democracia liberal necesita los partidos. El Estado de
partido nico es, o se aproxima al Estado totalitario. El Estado sin partidos es una mscara que oculta
442
d) Es significativo que dos aos antes de aprobarse la Constitucin italiana el

profesor Antonio Amorth (49) apoyndose en el mtodo tcnico-jurdico defina as el
contenido jurdico de la Constitucin. Quiere decir conocer la estructura de sus nor-
mas, sus sujetos destinatarios. Significa saber, en particular, los efectos que tales nor-
mas son capaces de captar.
La posicin de este autor es ms bien reticente respecto a la incorporacin al
Texto Fundamental de las disposiciones relacionadas con la vida social. Del mismo
modo sostiene que todos los preceptos constitucionales que establecen desde el punto
de vista constitucional el ordenamiento de la comunidad (el Estado-comunidad), se
refieren a la subsistencia de su organizacin autoritaria (Estado-aparato) (50).
Esta posicin de Amonh significa que la igualdad a la que se refiere y los
derechos socioeconmicos quedan sometidos a la organizacin estatal careciendo de
sustantividad. As, esos derechos giran en torno al Estado, y no al revs como mantiene
parte de la doctrina germana y algunos profesores espaoles a los que me sumo (51).
B) Culpabilidad de la Constitucin espaola cuando se la acusa de su

crisis?
a) Es evidente que los autores de la vigente Constitucin se esforzaron en elaborar
un instrumento constitucional aceptable. Es sorprendente que muchos que la ala-
baran con el tiempo se han convertido en acusadores de las situaciones lamenta-
bles que atravesamos.
b) As, pues, se oyen y se leen opiniones contrarias urgiendo su reforma (52).
c) Es cierto que su Ttulo VIII sobre la Organizacin Territorial del Estado es muy
defectuoso.
d) Del mismo modo, el desarrollo legislativo de los Principios rectores de la poltica
social y econmica (Captulo III del Ttulo 1), no se ha cumplido.
la accin de los grupos de presin. Lo que importa es que los partidos en su organizacin y fundamen-
to interno y en sus relaciones con los otros sean democrticos. Si no lo son terminan por apoderarse
plenamente del Estado, que, lgicamente, depender de los resultados electorales. Los partidos ms
importantes se aduean del Estado, tienden a manipular la Constitucin a su capricho.
(49) Antonio Amorth: Il contenuto giuridico della Costituzione.
(50) Amorth, cit., pg. 34.
(51) Amorth, cit., pgs. 37-38, aunque algunos ejemplos que expone pudieran considerarse
como falsamente constitucionales, como con trminos drsticos califica.
(52) El acadmico Gonzalo Fernndez de la Mora en su artculo: Por qu vot negativamente
la Constitucin de 1978, expone las razones que le movieron a oponerse al referndum constitucio-
nal. Sus reflexiones son interesantes. Respeto su opinin inteligentemente argumentada aunque, sal-
vo algunas, no las comparto.
443
PABLO LUCAS VERD
C) Intentaremos matizar tales acusaciones

a) La mudanza de opiniones y juicios antes laudatorios y ahora denigratorios es
propio de la condicin humana.
Ahora bien, en el caso espaol no puede afirmarse que la nica y gran causa de
todos los males que sufrimos a veces exagerados por sus crticos es la Constitucin.
No parece lgico, ni justo, que al sismgrafo constitucional se le achaque errores y
disfunciones. El detectar movimientos ssmicos, el predecir el tiempo atmosfrico, a
veces es inexacto. El Derecho Constitucional equidista, tanto del cumplimiento inexo-
rable de las leyes fsicas-naturales, como del incumplimiento sistemtico propio de las
constituciones semnticas. Los constituyentes realizaron una ardua labor: pasar de un
Derecho Poltico de dominacin poltica a otro defensor de la libertad. Ignoro por qu
ahora se desacredita este evento.
b) No me parece acertado sustituir la presente Constitucin por otra nueva o mo-
dificar diversas partes de ella.
Creo ms prudente recurrir a una interpretacin adecuada, a la legislacin orgni-
ca y ordinaria; a la costumbre y a las mutaciones constitucionales que modificar la
Constitucin vigente. Siempre que se respeten, su ratio, el telos y su espritu. Es cierto
que, por ejemplo, el Senado no es una autntica Cmara de representacin territorial, y
no ha satisfecho a una gran mayora. Ahora bien, es fcil saber cmo empieza una
revisin constitucional pero no es calculable como acaba. Las soluciones de ciruga
constitucional slo sirven para casos extremos. La reforma constitucional abre la puer-
ta a riesgos graves: autodeterminacin secesionista, enfrentamientos polticos, desaso-
siegos de la ciudadana. Es ingenuo pensar que con la revisin de la Constitucin se
resolver el terrorismo, el paro, el desencanto ciudadano, etc.
c) El Ttulo VIII constitucional ha sido perfeccionado, en parte, por la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional. Lo importante es aceptar y cumplir con la fideli-
dad a la Constitucin, principio capital de todo Estado integral y, adems, terminar
con las transferencias a las Comunidades Autnomas que an no las han recibido. Es
obvio que esa fidelidad, tcnicamente podr llamarse Vereinharung: pacto normativo
fundamental segn el trmino germano explicado por Triepel.
d) El desarrollo del Captulo III del Ttulo Primero requiere el desarrollo de una
legislacin de ndole socioeconmica que haga efectivos esos principios, derechos o
compromisos estatales y econmicos iluminados por la clusula de transformacin de
la sociedad de modo progresivo.
D) Quines son responsables de la crisis actual?

a) Los partidos polticos incumplen, como vimos, los mandatos constitucionales. Su
organizacin y funcionamiento internos no son siempre democrticos. Tampoco
las interrelaciones partidarias. Es menester consolidar un ethos partidista que an-
teponga los intereses nacionales a los partidistas.
444
b) Algunos medios de comunicacin no operan correctamente. No discuto que los

periodistas sean los intermediarios entre las noticias y la opinin pblica. Alguno
de ellos, son vidos de sucesos por lo general escandalosos que afectan a la inti-
midad personal de polticos, artistas, modelos, etc. No abogo por una ley de pren-
sa pues para casos injuriosos o calumniosos estn los tribunales. La responsabili-
dad de los medios es fundamental en toda democracia. Igualmente, es
importantsimo que los poderes pblicos respeten la libertad de informacin, la
clusula de conciencia. En primer lugar porque el estamento de los comunicadores
de la opinin pblica pueden reaccionar de modo drstico produciendo un clima
de tensin que no favorece a nadie.
c) La educacin pblica y privada (escuela, instituciones, fundaciones pblicas y
privadas) tienen gran responsabilidad. Sin educacin bsica, profesional, univer-
sitaria los ciudadanos sern dbiles ante la poderosidad del Estado, ante el abuso
de las instituciones. Esto es todava, lamentablemente, una cuestin pendiente
cuya mejora corresponde a los poderes pblicos tanto estatales como de las Co-
munidades Autnomas.
V. FUTURO DE LA CONSTITUCIN
Si la Constitucin Espaola est en crisis cmo hablar de su futuro? (53)
De entrada el interrogante anterior debe precisarse. Es evidente que cuando una
Constitucin es afectada en su entraa, es decir sufre su ratio, telos y espritu, entonces
el pronstico es pesimista.
Aunque sobre futuribles la prudencia aconseja no aventurar opiniones firmes, ni
natural optimismo, me inclino a pensar que nuestra Constitucin tiene futuro. Por qu?
A) Porque creo bastante en el pueblo espaol del cual emanan todos los
poderes del Estado (art. 1,2 C.E.)
A pesar del dficit de atencin a actividades culturales, de la desatencin sanita-
ria, de los escndalos polticos, de insuficiencia de lecturas, etc., todava conserva el
pueblo un estimable grado de virtudes cvicas y sobre todo un sentido comn. Es un
capital poltico-social que hay que incrementar mediante la accin de los poderes p-
blicos. Estos aspectos positivos es menester alentarlos. Dicho con terminologa acad-
mica; es menester que el Estado-aparato armonice con el Estado-comunidad mediante
interrelaciones fluidas, constantes y eficaces. En este orden de cosas es imprescindible
(53) Cfr. Dieter Grimm: Die Zukunft der Verassung en Zum Begriff der Verfassung. Die Ordnung
des politischen, ed. por Urlich K. Preusgts. Fischer Tatschenbuch Verlag. Frankfurt and Main, 1994,
pgs. 277 y sgts.
445
PABLO LUCAS VERD
cuidar, con esmero el sentimiento constitucional o sea la vinculacin de los ciudada-

nos a las instituciones bsicas como lazo intenso de carcter tico.
En conocidas situaciones el pueblo espaol reaccion con energa ante sucesos
conocidos: manifestacin clamorosa contra la intentona yugulada del 23 de febrero de
1981; manifestaciones multitudinarias en Ermua, espritu de Ermua, por desgracia con
riesgo de desvanecerse. Son ejemplos esclarecedores. Todo esto me impulsa creer, y
defender el futuro de nuestra Carta Fundamental.
B) La Constitucin como religin civil

Sobre este asunto voy a decir poco porque lo he tratado al estudiar los derechos
humanos (54). La doctrina norteamericana ha insistido en este punto. En efecto,
Levinson (55) y Richards (56) han estudiado, con rigor, este asunto. Cuando un texto
constitucional, como el norteamericano, o la famosa Declaracin de los Derechos del
hombre y del ciudadano de 1789, orgullo de Francia, llega a nuestros das se con-
vierten en documentos, sacralizados; son un punto de referencia constantes, una
religacin entre aquellos y la ciudadana. En 1906 escribi Georg Jellinek: A los
americanos les gusta decir que en la historia mundial slo hay tres documentos cuyas
palabras han sido interpretadas tan a fondo como su Constitucin: la Biblia, el Corn y
el Digesto (57).
C) Sentimiento constitucional y lucha por la Constitucin

Tampoco me detendr, por extenso, en este epgrafe puesto que lo estudi en
otros libros: El sentimiento constitucional, Reus, S.A., Madrid, 1985 y La lucha por el
Estado de Derecho, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1975.
Cuando el vnculo moral que une a los ciudadanos con las instituciones que
disea la Constitucin apenas existe o es muy dbil, entonces tendremos Constitu-
(54) Pablo Lucas Verd: Teora de la Constitucin como ciencia cultural, Dikinson, 2. ed.
Corregida y aumentada, Madrid, 1988, pgs. 291 y 292.
(55) Sanford Levison: Constitucional faith, Princetown University Press, 1988, pgs. 9 y sgts.
(56) David A. J. Richards: Toleration and Constitution, Oxford University Press, New York,
Oxford, 1986, pgs. 67 y sgts., 103 y sgts. Los precedentes de la religin civil son: J. J. Rousseau:
(Captulo VII, Libro IV de su Contrato Social). Alexis de Tocqueville en su inmortal: De la dmocratie
en Amerique. 13 edicin, Pars, Paguerre Edition 1850, Tomo I, pg. 348, escribi paginas memora-
bles sobre la religin como institucin poltica que sirve poderosamente para mantener la Repblica
democrtica entre los americanos, Tomo I, pgs. 348 y sgts. y 354, Tomo II, pgs. 20 y sgts.
(57) G. Jellinek: Reforma y mutacin de la Constitucin, Estudio preliminar de Pablo Lucas
Verd, Traduccin de Christian Fster y revisada por m, Centro de Estudios Constitucionales, Ma-
drid, 1991, pg. 27.
446
cin pero no estaremos en ella. Cuando no se cumplen los contenidos del Estado
social y democrtico de Derecho entonces la Constitucin es una hoja de papel. Ya
hemos hablado de religacin y de lucha, en el sentido que le dio el gran Ihering y
como soy optimista, creo que nuestra Constitucin vale y, por ello deseo que perma-
nezca. Merece luchar por ella.
447
GIUSEPPE DE VERGOTTINI
448
EL DERECHO DE LA CONSTITUCIN
EL DERECHO DE LA CONSTITUCIN (*)

(Italia)
SUMARIO: I. Introduccin. II. La individualidad del concepto:
criterios ideolgicos, formales y sustanciales. III. La concepcin
garantista. IV. La concepcin tradicionalista. V. La concepcin
positivista. VI. La concepcin decisionista y la normativista.
VII. La concepcin material. VIII. La concepcin de la Constitu-
cin como tabla de valores. IX. La Constitucin: una valoracin
realista.
I. INTRODUCCIN
La Constitucin es un concepto que expresa una ordenada y normal disposicin
del poder poltico de una comunidad, y por tanto, se encuentra estrechamente relacio-
nada al supuesto de un orden social natural, en contraposicin a aqullas decisiones
normativas, asumidas fuera de las reglas pre-ordenadas en momentos de desorden,
ligadas a movimientos sociales, revoluciones y emergencias de distinta naturaleza. En
este sentido, la Constitucin coincide con un sistema de reglas que siempre se pueden
individualizar, toda vez que en el curso de la historia es posible comparar sociedades
organizadas. An en la Edad moderna y contempornea, el concepto de Constitucin
ha asumido un significado ms puntualmente jurdico, como conjunto ordenado de
reglas dirigidas a garantizar las libertades, encontrando distintas interpretaciones con-
dicionadas por diversos postulados ideolgicos. Es necesario, por tanto, considerar
cules son las distintas interpretaciones dadas al concepto de Constitucin, a fin de
encuadrar mejor la evaluacin de la Constitucin italiana vigente.
(* ) El presente texto constituye la premessa de la obra del autor Diritto Costituzionale, 2.

ed., CEDAM, Padova, 2000, quien expresamente nos ha autorizado a traducir y publicar en el pre-
sente Libro-Homenaje. (Domingo Garca Belaunde)
449
II. LA INDIVIDUALIDAD DEL CONCEPTO: CRITERIOS IDEOLGICOS, FORMALES Y SUS-

TANCIALES
El Derecho Constitucional nace como una disciplina, que tiene como objetivo
conocer y analizar la Constitucin concebida como disposicin racional de las garan-
tas jurdicas que el Estado asegura al ciudadano. Es el fruto de una poca histrica
precisa, ligada a la subversin del Ancien rgime , y a la difusin de los principios de
la Revolucin francesa. (Compagnoni G., Elementi di diritto costituzionale
democratico,Venezia, 1797, reimpresin, Florencia, 1987).
Pero el estudio de la Constitucin no est necesariamente ligado a los estudios de
las instituciones, justificadas por una cierta opcin poltica e ideolgica, propia de un
determinado momento histrico. En realidad, esto puede abarcar ordenamientos de
Estados profundamente diversos entre s. Por lo tanto, se presenta un primer dilema
que puede ser tomado como trmino de referencia para acercarnos al estudio del Dere-
cho Constitucional: la Constitucin es tal, porque se refiere a ordenamientos polticos
que han hecho suyos ciertos valores habitualmente definidos como democrticos, o
puede referirse tambin a la disciplina de base de ordenamientos profundamente dis-
tintos que, a lo ms, niegan tales valores? Inmediatamente relacionado con esta inte-
rrogante, se encuentra aquello de la identificacin de la Constitucin en virtud de cri-
terios formales o tambin sustanciales.
En efecto, las constituciones histricamente consolidadas, de las cuales habitual-
mente aqu nos ocupamos, estn contenidas en documentos que son formalmente cali-
ficados como constituciones, por lo que se establece una relacin indisoluble entre
institucin democrtica y Constitucin escrita.
Pero existen tambin constituciones no escritas, o no completamente escritas. Por
lo que aqu tenemos un ulterior dilema: la Constitucin es slo aquella formalizada en
un documento solemne?, o puede estar tambin contenida en actos legislativos ordi-
narios, o ser tambin identificada en la sociedad casi en estado difuso, sin que se pueda
hacer referencia a un texto escrito? La primera interrogante se refiere a la definicin
del contenido de la Constitucin, el segundo, a su forma.
Otra interrogante, ms compleja que las anteriores y en general resuelta por los
juristas con conclusiones que dejan amplios mrgenes de opinin, es aquella de la
justificacin o del fundamento de una Constitucin, en el momento en el cul se veri-
fica que la misma, est efectivamente considerada como tal por una cierta sociedad. La
Constitucin puede ser observada basndonos en la voluntad divina, en la tradicin, en
la voluntad popular y sobre la base de otros valores tomados como referencia, en el
cambio de las condiciones histrico-polticas de una sociedad. Segn doctrinas que
han tenido xito, el fundamento debera buscarse en una norma externa a la Constitu-
cin; segn otras, en una decisin poltica tambin externa, o tambin en la voluntad de
las fuerzas polticas, que en un cierto momento caracterizan a la sociedad. Este dilema
es el de la legitimacin de una Constitucin.
450
III. LA CONCEPCIN GARANTISTA

El acercamiento ms simple para comprender el significado de la Constitucin, es
partir de lo que sera el modo ms difundido y consolidado de entenderla, y desde
aquellas que son las constituciones histricamente consolidadas, entre el final del siglo
XVIII y la primera mitad del siglo XIX; basado en el modelo de la Constitucin norte-
americana (1787), de la Declaracin de Derechos (1789) y de la Constitucion francesa
de 1791.
Estas constituciones inauguran un perodo en el cual la Constitucin tiene un
contenido esencial que conlleva la definicin: a) de la igualdad y de los derechos de la
persona como valores fundamentales; b) del principio organizador de la separacin de
los poderes; c) de los lmites jurdicos al poder poltico. La Constitucin tiene adems
forma escrita. Los contenidos forman la Constitucin sustancial y el texto escrito es la
Constitucin formal. Contenidos y formas son expresiones de una concepcin garantista
de la Constitucin que an hoy, es considerada actual.
Incidiendo en la potencial contraposicin entre Constitucin formal y Constitu-
cin sustancial, nos hemos acercado al tema de la concepcin garantista de la Consti-
tucin, formalizada en un documento solemne escrito, concepcin que es tpica de un
momento histrico particular.
En efecto, mientras que no se puede negar que cada ordenamiento poltico tiene
su propia Constitucin sustancial (admtase o no ciertas formas para la disciplina de
institutos que lo caracterizan), se debe reconocer que slo en una determinada situa-
cin histrica, se ha afirmado una ideologa (el constitucionalismo), que ha visto en
la formalizacin de la Constitucin, la esencia misma del ordenamiento social y polti-
co, disciplinando la forma de gobierno, de modo que a los individuos le fuesen recono-
cidos y garantizados en la confrontacin del poder poltico, los derechos de libertad;
que el poder fuese condicionado por lmites jurdicos, que la misma organizacin del
poder fuese distribuida segn un mdulo que asegurase las libertades fundamentales
(por ej., separacin de los poderes). Valor emblemtico asume en tal sentido, el cono-
cido artculo 16 de la Declaracin de Derechos francs de 1789, que seala que: cada
sociedad en la cual no sea asegurada la garanta de los derechos, ni determinada la
separacin de los poderes, no tiene Constitucin. En tal modo, se identificaba el
concepto mismo de Constitucin, con una Constitucin formal que tuviese un espec-
fico contenido garantista, que respondiese a la ideologa liberal. El concepto de Cons-
titucin que se afirmaba entonces, tenda a ser absoluto, en cuanto a eventuales
ordenamientos que se hubiesen dado constituciones con inspiraciones y contenidos
distintos, que eran considerados no constitucionales.
Es por tanto evidente, cmo la Constitucin formal o escrita indica desde sus
orgenes, aquella particular disposicin del poder que las revoluciones liberales bur-
guesas, introdujeron en Norteamrica y Europa a finales del siglo XVIII y la mitad del
siglo XIX: es la Constitucin antifeudal y antiabsolutista, que garantiza las libertades
451
individuales y limita el poder poltico para garantizar la emancipacin y el desarrollo de

la burguesa, consagrado en un documento solemne, votado por una asamblea, o entre-
gado por el monarca bajo la presin de hechos revolucionarios. La ideologa menciona-
da, y el carcter global de la Constitucin como diseo orgnico de reestructuracin de
la sociedad, propio de las constituciones liberales, distinguen stas ltimas de los
viejos documentos constitucionales que haban asegurados privilegios a grupos, cor-
poraciones, ciudades, desde el medioevo en adelante, en modo que no es posible,
salvo por aspectos particulares, relacionar las constituciones escritas de fines del sete-
cientos con estas premisas histricas. La idea de la forma escrita se consolida durante la
Revolucin francesa, mantenida tambin cuando la restauracin preferir abandonar el
trmino Constitucin, evocador de la ideologa revolucionaria, a favor del de Carta
(Francia, 1814) o de Estatuto (Espaa, 1834; Cerdea, 1848). No es distinta la situa-
cin que se encuentra cuando el documento escrito no tiene pretensiones de ser comple-
to, pero disciplina slo algunos institutos constitucionales (leyes constitucionales fran-
cesas de 1875; leyes fundamentales de Israel desde 1958, Acto Constitucional sobre la
forma de gobierno finlands de 1919), y tambin est considerado en el momento en
que es elaborado, como solucin constitucional transitoria (Ley Fundamental de Bonn
de 1949, en espera de la reunificacin alemana: prembulo y artculo 146).
En la base de la concepcin garantista que se encuentra en la Constitucin norte-
americana y en las francesas, est la premisa de su carcter racional y normativo. La
Constitucin es una eleccin ordenada y coherente de los principios fundamentales
basados en la razn, que ofrece una justa posicin al rol del individuo y al del poder
organizado que est a ella misma subordinado. La forma escrita asegura una garanta
de racionalidad y de certeza que no poseeran, por el contrario, las constituciones con-
suetudinarias tradicionales. Siempre en el perodo de la Revolucin francesa, se afirma
el concepto de poder constituyente, como distinto de los poderes constituidos; el pri-
mero, expresin total de la soberana, est libre de condiciones; los segundos (ejecuti-
vo, legislativo, judicial) son condicionados de distintas formas por la decisin consti-
tuyente inicial. As aparece con evidencia en los escritos de Hamilton y de Madison
(The Federalist, Ns. 49 y 85) en Amrica y en aquellos de Sieys y de Condorcet en
Francia. El mismo poder de revisin constitucional termina por volver al mbito del
poder constituido, en cuanto debe respetar los fundamentos esenciales de la Constitu-
cin y adems est disciplinado por la misma Constitucin (por ej. Poder constituyente
constituido). La Constitucin est considerada como sistema orgnico de normas
jurdicas, sobre los cuales se basa la organizacin de los rganos constitucionales, el
conjunto de sus competencias, el reconocimiento de la esfera jurdica del individuo, la
relacin entre autoridad pblica y libertad individual. La acentuacin del carcter nor-
mativo de la Constitucin, lleva a sostener la completa despersonalizacin de la sobe-
rana estatal, que de los gobernantes pasa del concepto abstracto de Nacin, y luego a
la Constitucin.
La forma escrita es por s misma una garanta, sea bajo el perfil de la certeza de
las disposiciones normativas, como bajo el de la estabilidad de las instituciones previs-
452
tas en el texto constitucional. Ulteriores garantas pueden ser puestas previendo el

agravamiento de procedimientos para revisar la Constitucin e instituyendo el control
de constitucionalidad de las leyes, adoptadas sobre la base de la Constitucin.
El agravamiento del procedimiento de revisin, consiste en volver incmodo el
cambio del texto constitucional, previendo mayoras calificadas, o votaciones repeti-
das en ocasin del procedimiento de revisin, y prohibiendo la modificacin de algu-
nos institutos particularmente calificados. Se previene por tanto en algunas constitu-
ciones, procedimientos reforzados, o sea, distintos del seguido para la legislacin
ordinaria, haciendo posible individualizar una diversificacin respecto a aquellas
constituciones en las cuales tal proteccin no est prevista (contraposicin entre cons-
tituciones rgidas y flexibles). Pero la tendencia a tan particular formalizacin de los
preceptos constitucionales, no significa que stos sean necesariamente limitados a
aquellos incluidos en un texto ad hoc, ni que aquellos formalmente individualizados,
mantengan siempre su presentacin original. Es indudable, que el recurso a las for-
mas agravadas para la revisin, puede hacer presumir que las normas protegidas
cubran un contenido de principios realmente esenciales para un cierto ordenamiento.
Pero eso no est en condiciones de asegurar la perfecta coincidencia entre forma y
sustancia constitucional.
La institucin del control de constitucionalidad significa obligar al Parlamento,
que es el legislador por excelencia, a preocuparse de observar la Constitucin todas las
veces que adopta el texto de una ley, en cuanto es instituido un juez que tiene la tarea
de examinar las leyes bajo este particular perfil, llegando a invalidar a aquellas que
violan los preceptos constitucionales. Esta forma de control, a veces centralizada en un
juez nico, y otras de manera difusa, se ha revelado como una ayuda potente a la
afirmacin de una efectiva superioridad de la Constitucin.
Corresponde en particular a la experiencia nortemericana, haber introducido con
claridad la conciencia de dos niveles de legalidad: aquel primario de la Constitucin y el
otro subordinado de la ley, confiando a los jueces la tarea de verificar el respeto de la
primera por parte de la segunda. Esto fue previsto por Hamilton (The Federalist, N 78),
y activado por la jurisprudencia de la Corte Suprema (en Marbury vs. Madison en 1803).
La forma escrita netamente consolidada, no obstante la permanencia de consti-
tuciones predominantemente consuetudinarias, y la presencia de costumbres constitu-
cionales en cada tipo de ordenamientos responde a evidentes razones de tcnica de
organizacin de los ordenamientos polticos, en cuanto tiende a asegurar una estabili-
dad de la estructura.
Por otra parte, la forma escrita tiene un significado instrumental, por las ideolo-
gas de las cuales un ordenamiento es portador, sea en el caso de las llamadas constitu-
ciones-balance, en la cual en polmica con el pasado, se hace notar sobre los resulta-
dos obtenidos en sede poltica, o en el caso de las llamadas constituciones-programa,
que expresan un sistema orgnico de directivas a cumplir en breve, medio o largo
453
plazo. La forma escrita es el vehculo por el cual se difunden los principios acogidos en
las distintas tendencias polticas de las constituyentes, y tal exigencia propagandstica,
ha llevado a una progresiva pesantez de los textos constitucionales, que han ampliado
especialmente las disposiciones en materia econmica y social, yendo ms all de las
simples disposiciones organizadoras relativas al reparto y al uso del poder poltico
(contraposicin entre constituciones largas y constituciones breves).
Segn una cierta interpretacin doctrinal, slo la Constitucin garantista puede
ser definida como Constitucin (o Constitucin en sentido absoluto o ideal).
La Constitucin garantista se manifiesta inicialmente a travs de dos modelos, ame-
ricano y francs, que tendrn constante aceptacin no slo entre los defensores de
tales concepciones constitucionales, sino tambin entre quienes se oponen el modelo
garantista, porque la concepcin liberal de la Constitucin ser en ese caso, tomada
como parmetro para ser criticada o demolida. Ambos modelos individualizan la
Constitucin como un acto deseado: el modelo norteamericano, como contrato entre
los individuos para organizar la sociedad y el Estado; el francs, como acto unilate-
ral, deseado por el poder constituyente, expresin directa de la Nacin, entidad co-
lectiva ya formada, en la cul se reconoce la totalidad de los ciudadanos. En este
ltimo caso, estando la sociedad ya estructurada, la Constitucin tendr por objeto
slo la disciplina del poder poltico estatal (Sieys J.E., Che cos il terzo stato?
[1789], traduccin al italiano, Roma 1972).
IV. LA CONCEPCIN TRADICIONALISTA

La concepcin liberal de la Constitucin, como acto de voluntad dotada de conte-
nidos que tenan un profundo significado innovador, en cuanto comprende nuevos va-
lores superiores de referencia (la igualdad y los derechos del hombre), se pona en
contraste con la anterior concepcin de la Constitucin, propia del Ancien rgime, que
conceba la Constitucin como herencia nacional, o sea, como Constitucin tradi-
cionalmente aceptada en un pas (Mc. Ilwain, Costituzionalismo antico e moderno
[1947], trad. al italiano, Bologna 1990, pg. 44).
La concepcin tradicionalista tuvo su rol en la fase de la restauracin. Las doctri-
nas de la restauracin consideraban la Constitucin como no reconducible a un acto de
voluntad del constituyente, negando su naturaleza artificial. La Constitucin era, por
tanto, considerada como originada en la divinidad, en cuanto lo que es fundamental y
esencial en la vida de una Nacin no podra ser llevado a un texto escrito, por su
naturaleza frgil y destinado al olvido, poniendo en riesgo a la Nacin misma (De
Maistre J., Saggio sul principio generatore della costituzioni politiche [1809], trad. al
italiano, Milano 1975). Tambin era valorada y exaltada, la espontnea estratificacin
de usos y costumbres que se crearon en siglos de organizacin social (Burke E.,
Riflessioni sulla rivoluzione francese [1790], trad. al italiano, en Scritti politici, Torino
1963, pg. 151).
454
La concepcin tradicionalista consideraba por tanto la Constitucin, como un

conjunto de reglas transmitidas o derivadas, no producidas especfica y casualmente
por una voluntad humana puntual.
Junto a las doctrinas dirigidas a rebatir de forma radical a la Constitucin como
acto de voluntad del constituyente, se ubicaron otras que, acogiendo la idea de Consti-
tucin-acto, la interpretaban como ejercicio de la restaurada soberana monrquica,
que se manifestaba a travs de las constituciones otorgadas (octroyes), o a travs de
pactos constitucionales entre monarqua y clases sociales, calificadas por el rol corres-
pondiente a la clase o al patrimonio, y que en los textos de la Constitucin establecan el
reconocimiento de garantas para la libertad y la propiedad (monarqua constitucional).
V. LA CONCEPCIN POSITIVISTA
La concepcin de la Constitucin como acto de voluntad, tambin se mantiene en
la fase de consolidacin del Estado liberal, cuando se pierde relacin con la doctrina
de la Revolucin francesa, que vea en el poder constituyente de la Nacin, el funda-
mento del acto constitucional, y el elemento central de la disciplina del Estado se
individualiza en el Estado mismo, que se considera como algo ya constituido y conti-
nuamente vivo. La decisin constituyente existe siempre, pero es expresin del Esta-
do ya existente y por tanto constituido. Desde tal ptica, lo que se obtiene es nica-
mente la Constitucin positiva (Carr de Malberg, Contribution la Thorie gnrale
de ltat [1922], II, Paris, 1992, pg. 499).
No obstante las profundas diferencias, tambin la doctrina positivista del Dere-
cho considera la Constitucin como acto deseado, a travs del cual, son establecidas
reglas obligatorias de organizacin y comportamiento, pero se limita a considerar el
texto formal de la Constitucin, en cuanto normativa vigente.
En la prctica, durante todo el siglo XIX la doctrina liberal del Estado estuvo
decididamente orientada a alejar el concepto de Constitucin del de poder constitu-
yente, que evocaba una situacin de inestabilidad revolucionaria, dirigiendo su aten-
cin sobre la legislacin, actividad normativa que resaltaba la presencia de
ordenamientos estatales, ordenados y establecidos. De aqu la atencin con la que los
juristas ponan nfasis en la importancia del Derecho, caracterizado por la certeza y
estabilidad asegurados por el Estado, y sobre el rechazo y la marginacin de la polti-
ca, considerada como privada de reglas e inestable: la sospecha con relacin al poder
constituyente, individualizable en situaciones de traspaso de un ordenamiento a otro
en un clima de cambio, era acompaado por la unin de tal poder a la esfera dudosa de
la poltica, en cuanto se realiza fuera de reglas previamente constituidas.
En el Estado Liberal de Derecho, la Constitucin existe porque presupone el Es-
tado, y no porque genere el Estado que ya existe y es autosuficiente. La Constitucin es
de todas formas til en cuanto a un ordenamiento del poder poltico, punto de equili-
455
brio y mediacin entre el rol del monarca o de los rganos de gobierno republicano, y de
los ciudadanos con su libertad. En este Estado, la Constitucin disciplina siempre la
separacin de los poderes, pero los lmites al poder no son considerados como impues-
tos por la Constitucin, sino aceptados por el Estado en va de autolimitacin y forma-
lizados por tanto en el texto constitucional (Orlando V. E., Studi giuridici sul governo
parlamentare [1886], ahora en Diritto pubblico generale. Scritti vari coordinati in
sistema, Milano, nueva edicin 1954, pgs. 354 y siguientes. Adems para el perodo
giolittiano: Romano S., Il diritto pubblico italiano, Milano, 1988, volumen indito de
principios del 900, y por tanto recientemente publicado).
La doctrina positivista de la Constitucin ha tenido un gran xito, y an hoy,
produce sus efectos. De todas formas, sobre todo en el perodo entre los dos conflictos
mundiales, ha sido criticada y superada, en su tentativa de dar respuesta a por lo menos
dos problemas importantes: el de la justificacin de la naturaleza suprema de la Cons-
titucin como fundante de todo el ordenamiento, porque no todos se contentaban con
detenerse slo en el texto constitucional y se interrogaban por tanto, por la contempo-
raneidad de los fenmenos sociales organizadores o de principios normativos que con-
dicionaban la subsiguiente Constitucin. Y el de la vigencia de reglas constitucionales
no formalizadas, que sin embargo, tenan una sustancial relevancia en la vida global
del ordenamiento del Estado, integrando o sustituyendo los formales. Los dos proble-
mas estn entre s relacionados y sobrepuestos, pero son distintos: uno observa el fun-
damento que justifica una Constitucin, en caso que se rechace la idea de que la Cons-
titucin del Estado es vlida en cuanto est en condicin de justificarse a s misma; el
otro consiste en explicar el valor de reconocer principios y reglas no incluidas en el
texto constitucional (y que en parte pueden ser introducidas entre los criterios
justificadores externos a la Constitucin, ya mencionados).
VI. LA CONCEPCIN DECISIONISTA Y LA NORMATIVISTA

Una doctrina que estar destinada a tener seguidores, es aquella que separa el
concepto sustancial de Constitucin, entendido como la decisin poltica fundamen-
tal del titular del poder constituyente de su formalizacin en un texto (definido como
ley constitucional).
La Constitucin sustancial es por tanto, externa y prioritaria respecto a la Consti-
tucin formal y es la suprema decisin sobre la forma del poder, expresada por el
titular del poder, titular que preexiste a la decisin, porque ya ha alcanzado un sufi-
ciente grado de identidad y de unidad poltica. La unidad poltica es conseguida por el
sujeto poltico ms fuerte, que ha logrado imponerse prevaleciendo sobre los dems
que quedan por tanto excluidos, y la decisin es puesta directamente por quien decide,
sin necesidad de utilizar el expediente de la representacin, propio de la concepcin
francesa de la soberana popular. Esta doctrina pone por tanto, una clara distincin
entre decisin constitucional presupuesta y el orden jurdico positivo, donde est com-
456
prendido el texto de la Constitucin, que no es sino una consecuencia (Schmitt C.,

Dottrina della costituzione [1928], traducido al italiano, Milano, 1984).
En la concepcin decisionista, el supuesto del ordenamiento positivo es la unidad
poltica. En una concepcin distinta, habitualmente definida como normativista, la hi-
ptesis est individualizada en una norma base (Kelsen H., La dottrina pura del diritto
[1960], traduccin al italiano, Torino, 1966, pgs. 223 y siguientes).
Se individualiza en efecto una norma fundamental, que constituye el deber de
reconocer como compromiso para todos de un cierto derecho sobre la base de la con-
viccin, espontnea o forzada, pero objetivamente verificable, de todas las formas
efectivamente seguidas en una comunidad poltica, que la Constitucin sea norma obli-
gatoria. De la conviccin de la obligatoriedad de la norma, sale la validez de la Cons-
titucin para todos los sujetos de un ordenamiento. Es sta la Constitucin en sentido
lgico-jurdico, sobre la cual se funda la Constitucin positiva. En esta ltima, estn
diferenciadas las normas positivas que regulan la produccin de normas jurdicas ge-
nerales, (Constitucin en sentido material) de otras normas que pueden tener como
objeto, contenidos variados y que tienen por tanto, nicamente forma constitucional
(Constitucin en sentido formal).
La concepcin de Schmitt y la de Kelsen, siendo profundamente distantes, esta-
ban unidas por la exigencia de individualizar el fundamento de la validez de la Consti-
tucin-acto: uno individualiza el supuesto justificativo en la decisin del sujeto polti-
co; el otro, en la norma. Ha sido advertido, cmo las dos concepciones tienen justifica-
ciones y posibles utilizaciones distintas y divergentes. Quien justifica la Constitucin
sobre la base de la decisin del sujeto que est en posibilidad de excluir a los dems
participantes polticos, en cuanto impone la unidad poltica, abre un camino a la afir-
macin de cualquier rgimen poltico, comprendidos aquellos basados en la voluntad
de una persona o de un movimiento poltico. Quien en cambio hace referencia a la
norma jurdica, pone en la base de la Constitucin una eleccin neutra que puede
llenarse con contenidos diversos, fijando reglas procesales del juego poltico que ofre-
cen la posibilidad a distintas partes polticas, de competir e imponerse con base a las
reglas de la mayora. En la prctica, la decisin schmittiana forma una Constitucin
que es imputable a la parte poltica que se ha impuesto, y por tanto, es una Constitucin
cerrada, sin opciones alternativas; mientras, la norma kelseniana presenta una Consti-
tucin abierta, que tolera contenidos diferenciados. Con una lectura simplificadora, se
ha entendido que el decisionismo conviene a la forma de Estado autocrtico, mientras
el normativismo consiente la forma democrtica.
VII. LA CONCEPCIN MATERIAL

Aparte del perfil de la justificacin o del fundamento de la Constitucin, se pre-
sentaba el de la insuficiencia del solo texto formal para explicar y comprender el as-
pecto complejo de la sociedad. Muchas instituciones que regulan el quehacer social,
457
no necesariamente estn disciplinadas en el texto de la Constitucin. De aqu la distin-

cin-contraposicin de la Constitucin formal, respecto a la Constitucin material y,
bajo distinto ngulo, a la institucin.
Entre las distintas doctrinas dedicadas a dar realce a la realidad de las relacio-
nes de fuerza en un ordenamiento, se puede citar la elaborada por Lassalle (Lassalle
F., Sulla natura delle costituzioni [1862], traducido al italiano, Milano, 1945), que
enfrentaba la Constitucin escrita con la Constitucin real, dada por la forma de las
relaciones reales entre las fuerzas sociales. La Constitucin real es transformada en
Constitucin jurdica escrita, pero la que termina por prevalecer, en caso de discon-
formidad, es la real, porque son las fuerzas sociales y sus relaciones, las que al final
cuentan.
La idea de predominio del orden real de las relaciones econmicas y polticas de
inters para las fuerzas sociales en el texto escrito, ser retomada en la doctrina de la
Constitucin-balance, propia de la doctrina sovitica del Derecho y del Estado, segn
la cual, la Constitucin era considerada como documento que reflejaba la efectiva
realidad social y econmica en cada fase histrica del desarrollo del socialismo. Como
el programa del Partido era evaluado como una exposicin cientfica de los problemas
reales de la clase obrera y del Partido para la realizacin del comunismo, era inevitable
que la Constitucin tuviese en cuenta la lnea general poltica, trazada por el progra-
ma, y que los textos constitucionales se adecuaran a la continua actualizacin de los
programas. La Constitucin consista por tanto, en el registro de los progresos y de las
innovaciones en todos los campos, comprendido el institucional, obtenidos en el pro-
greso hacia el comunismo, y por tanto, las constituciones eran concebidas casi como
un proceso verbal de las realizaciones obtenidas, mientras corresponda al programa
del Partido trazar las lneas de desarrollo futuro. La doctrina de la Constitucin-balan-
ce, fue expresada con claridad por Stalin, en la exposicin sobre el proyecto de Cons-
titucin de 1936, en el cual se precisaba que: La Constitucin no debe ser confundida
con un programa, y que el programa observa sobre todo el futuro, la Constitucin
observa el presente. En su prembulo, la Constitucin de Vietnam de 1980, afirma
textualmente: la exigencia de que una Constitucin institucionalice la lnea poltica
actual del Partido comunista vietnamita.
La contraposicin entre el rol poltico de hecho ejercido por las fuerzas sociales,
y en particular por su ncleo dominante, y la Constitucin formal, est en la base de la
doctrina de la Constitucin material de Mortati, que ha tenido muchos seguidores en
Italia (Mortati C., La costituzione in senso materiale, Milano, 1940). Tal doctrina
pone una tilde determinante en el papel desarrollado por las fuerzas polticas en la
fijacin de los principios organizadores y funcionales, esenciales para la vida de un
ordenamiento. De tal modo, es efectuada una revalorizacin del rol desarrollado por la
realidad social, ya no ms confinada en lo pre-jurdico. El elemento social del Estado
se perfila como ya ordenado en torno a un ncleo de principios, que contribuyen a
darle una configuracin poltica. En su seno se puede delinear un elemento dominan-
458
te, titular y gestor del poder, distinto del que es dominado, tambin en los
ordenamientos democrticos, se tiende a negar por lo menos en lnea terica, una
contraposicin as rgida una participacin necesaria de toda la base social en el
poder poltico tentando de obtener la mayor correspondencia entre Estado-comuni-
dad y Estado-aparato: en ambos casos, son las fuerzas polticas las que estn en
grado de caracterizar el ordenamiento que expresan los principios y los fines que
forman la Constitucin material.
Sobre la base de tal orientacin, se sabe cmo existen en cada ordenamiento nor-
mas constitucionales en general formalizadas en un texto ad hoc, pero tambin conte-
nidas en textos distintos o teniendo carcter meramente consuetudinario o convencio-
nal relativas a las elecciones fundamentales en el tema de organizacin del Estado-
aparato (en particular: recurso al principio de concentracin y de separacin en la
distribucin de las competencias, a aquel paritario y a aquel progresivo en la utiliza-
cin de las mismas), en el tema de organizacin del Estado-comunidad (rgimen de las
autonomas pblicas y privadas), en el tema de las relaciones entre el aparato y la
comunidad (rgimen de las relaciones autoridad-libertad), en el tema de las relaciones
entre Estado-ordenamiento y comunidad internacional y afines. Tales normas derivan
y son condicionadas por un principio autntico, que constituye el ncleo efectivo de
toda la organizacin constitucional. Este principio es el resultado del juego de las
fuerzas polticas que se mueven en el ordenamiento, la eleccin de base que condicio-
na todos los otros principios del quehacer social y jurdico, o tambin, las mismas
fuerzas polticas dominantes que son en s mismas principios.
Por las razones expuestas, la doctrina de la Constitucin material indica que, el
principio normativo que origina y justifica un ordenamiento, o sea, la Constitucin por
excelencia, consiste en la fuerza normativa de la voluntad poltica, con aplicacin
realista del principio de efectividad (principio que en perspectiva distinta, es tambin
utilizado en ltima instancia por la misma doctrina normativista en la bsqueda de
individualizar, en va de retroceso, una ltima justificacin de las normas adecuadas al
sistema). La Constitucin material est, por tanto, en condiciones de ser presentada
como la verdadera fuente de validez del sistema (y por tanto, tambin de la Constitu-
cin formal), de garantizar la unidad en el momento de la evaluacin interpretativa de
las normas existentes, y de completar las lagunas, de permitir individualizar los lmites
de la continuidad y de los cambios del Estado, teniendo en cuenta la misma como
parmetro de referencia. Son entonces, los principios constitucionales sustanciales, de
los que se hace alusin, los que asumen un papel esencial para la comprensin de una
Constitucin. Es a stos, a los que se debe hacer referencia para individualizar su
ntima esencia. Las normas constitucionales formales, ah existentes, constituyen en
general, un punto de partida necesario en el proceso interpretativo; pero sera imposi-
ble basarse slo en ellos, porque muchas instituciones que formalmente no han sufrido
cambios en el tiempo, han asumido un significado til slo si se tiene en cuenta el valor
efectivo que han venido asumiendo.
459
El condicionamiento de la Constitucin por parte de elementos pre-jurdicos, es

propio tambin de la doctrina institucionalista: segn tal concepcin, la organizacin
social (institucin) preexiste al Derecho positivo, y no se agota en ste (Romano S.,
Lordinamento giuridico. Studi sul concetto, le fonti e i caratteri del diritto, Pisa, 1918
e Principi di diritto costituzionale generale, 2 edicin, Milano, 1946). La Constitu-
cin real (social) y la formal (jurdica), a causa de la conexin entre institucin y
ordenamiento, son as diferenciadas, pero unitarias. Tambin en tal concepcin, es
importante el elemento inherente al hecho de la capacidad de las fuerzas polticas de
imponerse y, adquiriendo estabilidad, legitimar el ordenamiento y por tanto, su Cons-
titucin sobre la base del principio de efectividad.
VIII. LA CONCEPCIN DE LA CONSTITUCIN COMO TABLA DE VALORES

Las doctrinas recordadas con anterioridad, han sido puestas bajo crtica, porque
dejaran de considerar la importancia de reconocer a la persona y los valores ticos
conectados a la misma. La doctrina decisionista, sera la sublimacin de la fuerza en el
conflicto poltico, que se expresa en la decisin del vencedor, que impone su propia
concepcin en el ordenamiento social y jurdico. Pero tambin la doctrina de la Cons-
titucin material, ofrece un realce determinante a la simple resultante del juego de las
fuerzas polticas. Bajo otro perfil, la doctrina normativista, se limitara a dar realce a la
norma fundamental, que est en condicin de justificar un conjunto de reglas procesa-
les que constituyen el marco dentro del cul se desarrolla cualquier ordenamiento. La
insatisfaccin por estas orientaciones doctrinales, ha sido acentuada por el hecho de
que, en el perodo entre los dos conflictos mundiales, se afirmaron e impusieron
ordenamientos estatales que sistemticamente han desconocido o violado las exigen-
cias elementales de la persona, y que parecen haber plenamente confirmado la idea de
la mera identificacin entre fuerza estatal y Derecho, por un lado, y de la reduccin del
Derecho a simple envoltura formal-procesal de la fuerza, por el otro.
Las mltiples interpretaciones del significado de la Constitucin que se han con-
firmado en los tiempos ms recientes, concuerdan en la valoracin de la persona hu-
mana y de sus derechos, los que resultan centrales en la concepcin del Estado y de su
Constitucin. En el modo ms persuasivo se cree que el Estado no puede no tener en
cuenta una serie de valores que trascienden al Estado mismo y su Constitucin.
Estos valores, y en particular aquellos que se refieren al papel de la persona hu-
mana, son previstos por la Constitucin estatal, que da por cierta la existencia de prin-
cipios ticos que constituyen el fundamento de la legitimacin del Estado y de su
Derecho. Tales principios son compartidos por los miembros de la comunidad estatal,
pero tambin de la comunidad internacional, como prev el artculo 38 del Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia. El dato importante es, que tales principios ticos no
estn confinados al rea del viejo Derecho Natural, sino que son considerados princi-
pios jurdicos del Estado y de su Constitucin. Se convierten por lo tanto, o son con-
siderados, normas de Derecho positivo (Heller H., Dottrina dello stato, 1934-1971,
460
traducido al italiano, Napoli, 1988, pgs. 335 y siguientes). Los principios son las con-
cepciones dominantes de la realidad social (por ej., el principio de igualdad), que cons-
tituyen entonces, la Constitucin material en sentido estricto y son traspasados a la
Constitucin formal escrita (id; pgs. 422 y siguientes).
La doctrina recin sealada, abre una va a la positivacin de los principios-valo-
res ticos. En este camino se han movido algunas constituciones de la segunda post-
guerra: la italiana (1948), la alemana (1949), y ms recientemente, la portuguesa (1976)
y la espaola (1978). De la misma forma, la doctrina de los valores ha influenciado la
jurisprudencia de algunos Tribunales Constitucionales, entre ellos, la Corte Constitu-
cional italiana. Sobre la base de tal orientacin, los principios-valores ticos (el valor
persona en todas sus ms significativas dimensiones), son compartidos por la socie-
dad y recepcionados por la Constitucin que les atribuye una posicin fuerte e
inmodificable en el seno del ordenamiento. Segn algunos, en el ordenamiento consti-
tucional est integrado una verdadera y propia moral constitucional, que tiende a con-
ciliar las exigencias concentradas en los principios ticos sentidos por la sociedad y las
concentradas en los mismos principios adaptados a las exigencias de las institucio-
nes (la moral institucional es una moral ideal relativa, respecto a las exigencias de
las instituciones polticas). (Dworkin R., I diritti presi sul serio [1977], traduccin al
italiano, Bologna, 1982).
IX. LA CONSTITUCIN: UNA VALORACIN REALISTA

Al final de la tentativa de reconstruccin de algunas, entre las ms significativas
concepciones de la Constitucin, se puede proponer una sntesis de lo que es la con-
cepcin compartida de una Constitucin, teniendo en cuenta el perfil histrico y posi-
tivo, que no puede ser ignorado por quien estudia el actual Derecho Constitucional.
La Constitucin es considerada como mximo principio normativo y, desde un
tiempo, como conjunto orgnico de principios normativos. La concepcin garantista
de la Constitucin, mantiene an hoy su validez. Se recuerda que no es la nica posibi-
lidad, porque existen ordenamientos dotados de Constitucin que responden a distin-
tos principios. En efecto, Constitucin es un conjunto de principios ideales y princi-
pios organizativos y procesales. Los principios ideales (ideologas) varan. Aparte de
la ideologa liberal, se han afirmado la autoritaria, la socialista, la modernizadora y la
tradicional, en Estados de reciente independencia y salidos del proceso de descoloni-
zacin. Si bien el moderno constitucionalismo est ntimamente ligado a la ideologa
liberal, no se puede negar que existan ordenamientos supremos del poder poltico, y
por tanto constituciones en Estados que han elegido ideologas distintas y conflictivas,
con respecto al garantismo liberal.
En sistemas polticos como el italiano, que expresan ordenamientos que se recla-
man del constitucionalismo liberal, en la actual concepcin de la Constitucin junto a
los principios organizadores y procesales, la disciplina relativa a los derechos de la
461
persona y de los grupos sociales, ha asumido un significado particular. Todos esos

principios que asumen una presentacin particularmente calificadora, y que se consi-
deran intangibles, tambin como obra de un legislador que quisiera revisar la Constitu-
cin, son considerados como valores, valores que una vez que son constitucionalizados,
son jurdicos aparte de ticos. Por eso hoy, la concepcin garantista no implica nica-
mente una disciplina positiva de la organizacin y del funcionamiento del Estado y de
las relaciones entre poder poltico y ciudadanos, sino presupone la aceptacin de una
serie de principios-valores que justifican el ordenamiento, y no son considerados mo-
dificables ni en sede de revisin, ni luego de la puesta en ejecucin de relaciones
negociadas con la Iglesia Catlica (Concordato), ni tampoco de la adhesin a organis-
mos internacionales y a la misma Unin Europea.
En la concepcin predominante, la Constitucin asume la forma escrita. El alcan-
ce garantista de esta eleccin es evidente. Aparece tambin claro que no toda la Cons-
titucin puede o debe encerrarse en el texto formal. Pueden por lo tanto existir partes
de la Constitucin no incluidas en el texto. Es sta la contraposicin entre Constitucin
formal y sustancial. As por ejemplo, una costumbre que complementa la Constitu-
cin, no forma parte del texto, pero es Constitucin en sentido sustancial (tal trmino
es slo convencional: se puede tambin encontrar quien hable de Constitucin en sen-
tido real o material). Hay ordenamientos que no tienen Constitucin en el sentido habi-
tualmente usado como documento orgnico: Israel tiene distintas leyes fundamentales
a partir de la resolucin de Harari de l950, dedicada a distintas instituciones constitu-
cionales. Esas son esencialmente la Constitucin. Austria tiene una Constitucin de
1920, en la versin de 1929, muchas veces modificada, pero de su Derecho Constitu-
cional en el sentido del art. 149, 1 c., son parte numerosas leyes relativas a los dere-
chos. Las declaraciones de los derechos anexadas a algunas constituciones, forman un
cuerpo sustancial con el mismo texto constitucional. Partes importantes del ordena-
miento ingls, por ejemplo, las relaciones entre rganos constitucionales, son confia-
dos a normas consuetudinarias, pero son siempre regulados sustancialmente por nor-
mas constitucionales.
Partiendo de la evidencia de lo incompleto de la Constitucin formal, puede tam-
bin notarse la frecuente discrepancia entre forma y sustancia en el funcionamiento de
instituciones, que estn disciplinadas formalmente por la Constitucin. El caso ms
recordado es el de la disciplina constitucional de las regiones de estatuto ordinario,
previstas desde 1948 e instituidas efectivamente slo en 1970: en tal caso, la disciplina
formal no encontraba su referente hasta su institucin en la realidad. La divergencia
entre forma y sustancia puede ser reclamada en los mltiples ejemplos de falta de
actuacin de disposiciones puntuales de la Constitucin.
La contraposicin entre perfil formal y perfil sustancial, est justificada por la
exigencia de hacer comprender la importancia que tienen los textos escritos, en un
marco de garantas para los ciudadanos. Pero debe quedar bien claro que, cualquier
462
ordenamiento poltico no puede no ser sustancial y por tanto, en la realidad, los

principios esenciales de orden son su Constitucin.
Para algunas corrientes doctrinarias, el concepto de Constitucin sustancial, co-
incide con el de Constitucin material, que es muy usado, sobre todo en la lnea de
elaboracin de Mortati. Se cree de todas formas, oportuno limitar el concepto de Cons-
titucin en sentido material a aquel conjunto de principios-valores, sean procesales o
sustanciales, que constituyen el ncleo que identifica el ordenamiento en base a las
opciones primarias de los constituyentes, y que asumen una posicin preferencial en la
construccin constitucional tal, que los hace inmodificables, bajo pena de la subver-
sin del ordenamiento.
Obviamente, los principios de la Constitucin material por algunos definidos como
superconstitucin o ncleo duro estn fijados en el texto formal o estn latentes.
Los principios que se refieren a la forma republicana, los derechos fundamentales de
las personas, la igualdad, el pluripartidismo, por ejemplo, estn textualmente indica-
dos en clusulas constitucionales. La alternativa entre principio proporcional y princi-
pio mayoritario como fundamento del Derecho electoral poltico, no est resuelta ex-
plcitamente por el texto formal, y est por tanto, obtenida en forma interpretativa por
el contexto sistemtico de la Constitucin. Por medio siglo la tendencia generalizada
ha sido, la de individualizar el principio proporcional que caracteriza en modo absolu-
to la Constitucin material, y la reforma electoral de 1993, unida a los resultados del
referndum, parcialmente ha incidido en el anterior equilibrio sin lograr superarlo,
innovando decididamente en sentido mayoritario.
De cuanto se ha dicho, se desprende que la Constitucin en sentido material, o
sea, los principios que caracterizan la Constitucin, pueden estar seguramente inclui-
dos en el texto formal: no se trata por tanto, de nociones que se excluyen, si bien
compatibles aunque no necesariamente coincidentes. La Constitucin formal incluye
principios caractersticos, esenciales, inmodificables al momento de revisin, y tam-
bin disposiciones no indispensables que podran ser revisadas. Por otra parte, algunos
principios esenciales pueden ser externos al texto formal.
Con estas precisiones, es evidente que el reclamo a la Constitucin entendida en
sentido material, es til en la tentativa de individualizar los perfiles de la efectiva o real
vigencia de una norma inferior a la disposicin formal de la Constitucin, sea que se
entienda poner en realce una convergencia entre forma y sustancia. En tal sentido, el
reclamo a la Constitucin en sentido material, es un modo para ofrecer una interpreta-
cin de la Constitucin. Es por lo tanto evidente, que el uso que se hace en tal caso del
concepto es profundamente distinto de aquel destinado a individualizar un principio
normativo que funda la Constitucin formal y es externo a la misma, en el sentido
indicado por Mortati.
Caracterstica de la Constitucin, encerrada en el texto formal o no, en el sentido
ltimo especificado, que individualiza los principios materialmente relevantes, es el de
463
su vigencia, en cuanto al grado de aplicacin y de observancia. En el uso adoptado, se

habla tambin de Constitucin viviente, sobre todo para indicar el modo a travs del
cual las jurisdicciones interpretan y aplican el Derecho de la Constitucin. Mientras el
concepto de Constitucin vigente est unido a la validez formal del ordenamiento y
tiende a significar la obligacin de adecuarse a las disposiciones constitucionales, el
de Constitucin viviente, est unido a la aplicacin, sobre todo en la prctica judicial,
haciendo referencia a las normas efectivamente aplicadas, teniendo en cuenta costum-
bres, convenciones, prcticas. La Corte Constitucional ha hecho referencia muchas
veces, en general al concepto de derecho viviente, al considerar la presentacin de
atribuir al significado a las normas sometidas a su examen. Para tal fin, ha considerado
que debera tenerse en cuenta el significado atribuido a las mismas, por la jurispruden-
cia en modo de integrar de significado normativo actualizado (viviente) las disposicio-
nes escritas de los textos, sobre los cuales ejerce su control de legitimidad.
La Constitucin viviente, como emergente de los pronunciamientos de la Corte
Constitucional, es compatible con el ncleo de los principios esenciales (Constitucin
material), y con la redaccin escrita del texto (Constitucin formal) de la que tiende a
constituir una actualizacin/integracin.
Esa, probablemente, es slo la consecuencia del hecho general de elasticidad
que est ntimamente radicado en los textos constitucionales escritos, como el ac-
tualmente vigente en Italia, y que en realidad forma parte, desde siempre, de las
modalidades lgico-sistemticas que los intrpretes utilizan para consentir la perma-
nencia en el tiempo, de la utilizacin de los textos escritos, que de lo contrario seran
inutilizables, luego de sus adopciones, como superados por la evolucin de la reali-
dad poltico social.
La Constitucin vigente es tal, y por tanto es respetada y seguida en cuanto legi-
timada por instituir un sistema de fuentes legales y vlidas. Los dos conceptos son
importantes y constituyen uno de los puntos centrales de cualquier doctrina de la Cons-
titucin. La Constitucin es vlida porque est justificada por un principio pre-consti-
tucional o extraconstitucional (legitimacin); las fuentes subconstitucionales son vli-
das porque son justificadas por la Constitucin (legalidad).
El concepto de legalidad-validez, es el ms prximo al enfoque que tiende a con-
siderar la Constitucin como base del ordenamiento global del Estado, como producto
del poder constituyente ya perfeccionado y por tanto, autosuficiente.
El concepto de legalidad se refiere a las fuentes sub-constitucionales, que se ba-
san por tanto en los principios ya expresados en la Constitucin. El concepto de legiti-
macin, se remonta a los orgenes del fenmeno jurdico e individualiza lo que es el
principio que justifica la Constitucin, el presupuesto de la validez de la misma y de
las fuentes legales subordinadas. Tal presupuesto puede ser la voluntad divina, la deci-
sin de un jefe y en los ordenamientos que se reclaman de la tradicin liberal, la volun-
tad de la Nacin o del pueblo. Hoy, a este ltimo principio, estn agregados como
464
factores legitimantes que no se pueden eliminar, los principios-valores que han sido
recordados. Por tanto, constituciones como la italiana, tienen una suerte de doble legi-
timacin poltica-popular y tica. En cuanto al reclamo tradicional del fundamento
sobre la soberana popular (art. 1), se agrega el fundamento sobre los derechos
inviolables del hombre (art. 2), y en los otros principios fundamentales inicialmente
proclamados en el texto. Por lo tanto, la Constitucin es legitimada sobre la base del
principio de soberana popular y de los principios-valores indicados, y por eso resulta
vlida y vigente.
465
JORGE CARPIZO
466
SISTEMA PRESIDENCIAL O PARLAMENTARIO?
MXICO:
SISTEMA PRESIDENCIAL
O PARLAMENTARIO?
JORGE CARPIZO ()
(Mxico)
Los griegos en los tiempos antiguos

solan preguntar al sabio Soln:
Cul es la mejor Constitucin?.
El sola contestar:
Decidme primero para qu pueblo
y para qu poca.
CHARLES DE GAULLE en 1946.
SUMARIO: I. Preocupaciones respecto al sistema de gobierno.

II. Sistemas de gobierno y partidos polticos. III. El principio de
no-reeleccin. IV. La discusin doctrinal. V. La tesis de Juan
Linz. VI. Las crticas a la tesis de Juan Linz. VII. La frmula de
Giovanni Sartori. VIII. Las ideas de Dieter Nohlen. IX. Las pro-
puestas de Alonso Lujambio. X. El pensamiento de Diego Valads.
XI. Manuel Aragn: parlamentarizar el sistema parlamenta-
rio. XII. Mis razones y mis proposiciones.
I. PREOCUPACIONES RESPECTO AL SISTEMA DE GOBIERNO

A) Existe actualmente preocupacin o profunda preocupacin por diversos temas
poltico-constitucionales, en algunos sectores de la sociedad mexicana. Uno de ellos
se refiere al sistema de gobierno: si de nuestro presente sistema presidencial debemos
transitar a uno parlamentario. Es decir, existe la inquietud real de conocer si nuestro
sistema presidencial es el ms adecuado para el Mxico de hoy y para el de los aos
venideros.
467
JORGE CARPIZO
Por qu existe esta preocupacin o inquietud? En mi opinin por que en las

ltimas dcadas: a) El equilibrio de poderes se ha inclinado decididamente a favor del
Ejecutivo. b) El Poder Legislativo no ha ejercido muchas de sus facultades constitu-
cionales. c) El presidente de la repblica ha realizado atribuciones metaconstitucionales
que lo convierten en columna vertebral de todo el sistema poltico. d) Los pesos y
contrapesos constitucionales no han operado. Y, e) Las libertades y derechos de los
mexicanos han quedado en ocasiones a la discrecin del Ejecutivo.
Es posible que resolvamos estos y otros problemas con un cambio al sistema
parlamentario? En los ltimos diez aos, dos de los ms importantes pases de Amri-
ca Latina: Argentina y Brasil tambin se plantearon la mencionada posibilidad y por
causas parecidas a las de Mxico, las que se pueden sintetizar en el anhelo de mayores
y mejores controles al Ejecutivo federal para alcanzar un verdadero equilibrio de po-
deres que fortalezca a los sistemas democrticos.
Esa discusin en Brasil fue muy importante. La Asamblea Constituyente de 1987,
basada en el proyecto de reformas de la Comisin Arinos se inclinaba por el sistema
parlamentario. Empero, dicha Asamblea ratific el sistema presidencial, pero no en
forma definitiva ya que las fuerzas polticas que se inclinaban por el rgimen parla-
mentario no podan ser ignoradas. El artculo segundo transitorio de la Constitucin
brasilea de 1988 orden que el da 7 de septiembre de 1993, el electorado definira a
travs de un referendo la forma y sistema de gobierno de ese pas: monarqua o rep-
blica, sistema parlamentario o presidencial. El pueblo brasileo se decidi por las se-
gundas posibilidades: repblica y presidencial.
En Argentina la reforma constitucional de 1994 tambin se inclin por el sistema
presidencial pero atenuado o con sujecin parlamentaria en la expresin de Nogueira
Alcal(1) primordialmente con la creacin, en el artculo 100 constitucional, de un
jefe de gabinete de Ministros, con responsabilidad poltica ante el congreso federal y
cuyas principales facultades se relacionan con la administracin general del pas y los
expedientes de los proyectos de ley. En consecuencia, ste no es un tema fcil y lo
vamos a comprobar en este ensayo; las discusiones que se realizaron en Argentina y
Brasil nos lo confirman.
B) El mencionado profesor chileno nos recuerda ideas que son ciertas y muy
extendidas: que el tipo de gobierno de un pas no lo definen nicamente los preceptos
constitucionales, sino que es necesario considerar tambin la Constitucin
extrajurdica, la que se basa en prcticas, tradiciones culturales, actitudes y expectati-
vas de los actores polticos, el sistema electoral y el rgimen de los partidos polticos (2).
(1) Nogueira Alcal, Humberto, Los presidencialismos puros y atenuados. Los casos de Chile
y la Argentina en Boletn Informativo, Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, ao
XIV, nmero 144, Buenos Aires, 1998, pg. 5.
(2) Nogueira Alcal, Humberto, obra citada, pg. 3.
468
El eminente constitucionalista Jorge Reinaldo Vanossi nos alerta con su habitual

agudeza que:
En los sistemas constitucionales hay una regla de oro subyacente, no necesaria-

mente escrita pero que se infiere de la propia estructura de equilibrio que suponen
los sistemas de democracia constitucional, segn la cual a todo acrecentamiento
del poder debe corresponder un vigorizamiento de los controles, un mejoramien-
to de las garantas y un acentuamiento de las responsabilidades. Dicho con otras
palabras: a ms poder ms control, mejores garantas y superiores responsabilida-
des. Esta regla, que exige un correlato entre los problemas de dimensionamiento
del poder y los problemas de cualificacin de las garantas que hacen al equilibrio
de ese poder, est sealando la necesidad de una equivalencia que si se rompe
altera la funcionalidad del sistema y sta entra en una pendiente. Es eso que los
socilogos llaman propiamente casos de anomia, en los cuales va gradualmente
desapareciendo el marco de referencia, la sociedad se desencanta, se desmotiva,
se desentiende. Hasta la suerte misma que pueda correr el sistema deja de intere-
sarle y se termina en lo que los nios con su inocencia, pero con su gran y certera
claridad dicen en dos palabras: todo vale. Es decir no hay ya marco de referencia
o parmetro entre el bien y el mal, entre lo lcito y lo ilcito, entre lo permitido y
lo prohibido. Estos son los procesos de deslegitimacin que tienen por lo general
un punto de arranque en el debilitamiento de los sistemas de garantas (3).
Exactamente aqu se encuentra el gran problema del sistema presidencial mexica-

no: la falta casi absoluta en la realidad de controles y el desequilibrio colosal que se da
entre los poderes en nuestro pas, situaciones a las cuales me he venido refiriendo
desde 1978 cuando se edit mi libro sobre este tema (4).
II. SISTEMAS DE GOBIERNO Y PARTIDOS POLTICOS

A) Ahora bien, el sistema de gobierno (5), ya sea presidencial, parlamentario o
semi-presidencial, opera con la misma Constitucin en forma muy diferente de acuer-
(3) Vanossi, Jorge Reinaldo, El Habeas data: no puede ni debe contraponerse a la libertad
de los medios de prensa en El Derecho, ao XXXII, nmero 8580, Universidad Catlica Argenti-
na, Buenos Aires 1994, pg. 1.
(4) Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, Siglo veintiuno editores. Mxico 1978,
ltima edicin en 1996.
(5) Respecto a las caractersticas de los sistemas presidencial y parlamentario, vase
Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, Ediciones Ariel, Barcelona 1965, pgs. 105-107;
Carpizo, Jorge, Derecho Constitucional en Las Humanidades en el Siglo XX. El Derecho, UNAM,
Mxico, 1976, pgs. 120-121; Carpizo, Jorge, primera obra mencionada, pg. 14. Duverger, Maurice,
Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, Ediciones Ariel, Barcelona 1962, pg. 319.
469
JORGE CARPIZO
do al nmero real de partidos polticos que existen en ese pas y en ese nmero influye
determinantemente el sistema electoral.
Es decir, el funcionamiento de los poderes, especficamente del Ejecutivo y del
Legislativo, asentado en la Constitucin, operar en forma diversa segn sea el sistema
de partido o partidos polticos en esa sociedad. O sea, el sistema de gobierno es una
estructura en la cual se desarrolla un proceso poltico que est en una muy buena parte
marcado por el nmero de los partidos polticos y el sistema electoral.
As, diferente funcionar ese sistema de gobierno, si hay bi o multipartidismo, un
solo partido o un partido predominante (6). En Mxico, por dcadas, hemos conocido el
sistema de un partido predominante o hegemnico, en el cual la abrumadora mayora
de los legisladores federales y locales pertenecan a ese partido del cual el presidente
de la Repblica es el jefe real. Este solo dato es ms que suficiente para explicar
entre nosotros la carencia de controles por parte del Poder Legislativo respecto al
Ejecutivo y el notorio desequilibrio entre ellos.
An no est claro cmo quedar definido el nuevo sistema de partidos en Mxico,
pero actualmente al existir tres grandes partidos polticos y otros pequeos y al no
contar el PRI con la mayora absoluta en la Cmara federal de diputados, estamos
viendo como comienzan a ejercerse algunos de los controles que establece nuestra
Constitucin desde 1917, como es el caso del denominado poder de la bolsa que es
tan importante.
En otras palabras, todava no sabemos con precisin cmo operar en la realidad
nuestra actual Ley Fundamental y su sistema presidencial con un sistema tripartito de
partidos sumados a otros de tamao pequeo.
B) A su vez, cualquier sistema presidencial funcionar muy diferente, dependien-
do de si:
a) El presidente y la mayora de los legisladores en las dos cmaras legislativas
donde existen dos son del mismo partido.
b) En las dos cmaras legislativas el partido del presidente no cuenta con la mayora
legislativa.
c) El presidente y la mayora de los legisladores en una de las cmaras legislativas
pertenecen al mismo partido pero esa no es la situacin en la segunda cmara.
Aqu tiene relevancia si se trata de la cmara alta o de la baja. Esta es la situacin
que se presenta ahora en Mxico, el presidente de la Repblica y la mayora de los
senadores pertenecen al mismo partido, pero en la otra cmara la de diputados,
que es la ms importante por sus facultades respecto al poder de la bolsanin-
gn partido tiene la mayora, pero una coalicin de partidos diversos al del presi-
dente puede configurarla.
(6) Carpizo, Jorge, Derecho Constitucional, obra citada, pg. 124.
470
En los Estados Unidos de Norteamrica actualmente, en las dos cmaras legisla-

tivas federales, la mayora de los legisladores son del partido contrario a aquel del
presidente Clinton. Claro est que ese sistema funciona en forma diversa a si la situa-
cin fuera la contraria de la sealada, pero las dos diferencias que entonces acontecen,
son que los controles legislativos que indica la Constitucin operan con mayor rigidez y
con toda plenitud y el Ejecutivo est obligado a negociar mucho ms con el Congreso y
a tomar en cuenta a ste en forma tal que sea factible que logre sacar adelante su agenda
legislativa. Negociacin y ms negociacin y el resultado es un mejor equilibrio entre los
poderes.
C) En el sistema parlamentario acontece idntica situacin que en el presidencial.
La operacin real del sistema depende del nmero de partidos existentes en el pas: dos,
tres, cuatro o ms y si el partido poltico que integra el gobierno cuenta o no con la
mayora de los legisladores en el Poder Legislativo, especficamente en la cmara baja.
En el sistema parlamentario clsico, el ingls, que realmente es bipartita, si uno
de los partidos tiene la mayora de los legisladores en la Cmara de los Comunes,
entonces el primer ministro que es una parte del Poder Ejecutivo es el lder de ese
partido y por ese carcter, por la disciplina de partido y porque los legisladores del
partido mayoritario no desean elecciones anticipadas, el primer ministro tiene real-
mente el control del Parlamento (7) o si se quiere no existe ningn control del legislativo
respecto al Ejecutivo (8); situacin que se atena si ninguno de los dos grandes partidos
consigue la mayora en la Cmara de los Comunes y resulta necesario coaligarse con
un tercer partido pequeo para conseguirla. Entonces, la negociacin real se da entre
los dos lderes de los partidos que se coaligan para poder formar un gobierno y dentro
del marco de la fuerza poltica que sus partidos tienen en esa cmara. En estos momen-
tos ya quisiera el seor Clinton poseer el diez por ciento del control efectivo que el
seor Blair tiene respecto al Poder Legislativo de su pas.
Por el contrario, si en el sistema parlamentario existen mltiples partidos y para
poder formar gobierno es indispensable la conformacin de coaliciones que no resul-
tan estables; entonces, surgir un gabinete tras del otro, crendose una inestabilidad
(7) Jennings, W. Ivor, The British Constitution, University of London Press, Londres, 1966,
pgs. 179-184. Wade, E.C.S. y Phillips, G.G, Constitutional Law, sptima edicin corregida con
A.W. Bradley, Longmans, Londres, 1966, pgs. 95, 102, 123, 125, 126, 191 y 192. Carpizo, Jorge,
Lineamientos constitucionales de la Commonwealth, UNAM, Mxico, 1971, pgs. 37-45.
(8) Duverger, Maurice, La Monarchie Republicaine, Editions Robert Laffont, Pars, 1974. A
partir de la pg. 109 se refiere al gran poder que tiene el primer ministro ingls quien encabeza una
monarqua republicana ms eficaz que la de los Estados Unidos de Norteamrica. Actualmente en
Gran Bretaa sostiene las elecciones legislativas se han convertido en eleccin por el primer mi-
nistro, el cual posee una gran autoridad sobre el parlamento a travs de su partido mayoritario y la
disciplina del propio partido. El parlamento aprobar o desechar los proyectos de ley de acuerdo a la
voluntad del primer ministro, pg. 118.
471
JORGE CARPIZO
poltica que repercute negativamente en el pas, como aconteci en la Francia de la IV

Repblica y en Italia a partir de la segunda guerra mundial. As, la preocupacin en
esos pases fue la de introducir en sus sistemas elementos del rgimen presidencial con
la finalidad de otorgarles estabilidad.
D) Lo mismo que he afirmado de los regmenes presidenciales y de los parlamen-
tarios respecto al sistema de partidos, es vlido en lo referente al llamado rgimen
semi-presidencial cuyo ejemplo clsico en la actualidad es la Constitucin francesa de
la V Repblica de 1958 (9), que ha funcionado bien en la realidad y en las circunstancias
polticas de ese gran pas, pero esa Constitucin en ocasiones funciona casi como un
sistema presidencial y en otras ocasiones casi como un sistema parlamentario (10). Pro-
bablemente fuera ms acertado suprimir el casi.
Funciona casi como un sistema presidencial cuando el partido poltico o partidos
afines del presidente de la Repblica cuenta o cuentan con la mayora de legisladores
en la Asamblea Nacional, porque entonces l designa con libertad al primer ministro,
(9) Vase Ardant, Philippe, Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, L.G.D.J. Paris,
1996, pgs. 432-519. Planas, Pedro, Regmenes Polticos Contemporneos, Fondo de Cultura Eco-
nmica, Mxico, 1997, pgs. 293-320. Prlot, Marcel y Boulouis, Jean, Institutions politiques et
Droit Constitutionnel, Dalloz, Paris, 1980, pgs. 663-721, 805-810 y 845-856; Hauriou, Andr, De-
recho Constitucional e Instituciones Polticas, Editorial Ariel, Barcelona, 1971, pgs. 532-609.
(10) Sartori, Giovanni, Ingeniera constitucional comparada, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1994, pgs. 148-149, realiza una caracterizacin de los sistemas semipresidenciales. Lijphart,
Arend, Presidencialismo y democracia mayoritaria: observaciones tericas en Las crisis del
presidencialismo. l. Perspectivas comparativas, Juan J. Linz y Arturo Valenzuela (comps.), Alianza
Universidad, Madrid, 1997, pgs. 153-154, cita a diversos autores que concluyen que el sistema
semipresidencial en la realidad es una alternancia de sistema presidencial y sistema parlamentario
pero no es un sistema mixto o hbrido: Raymond Aron escribi en 1981: El presidente de la Rep-
blica es la autoridad suprema (es decir, el autntico jefe de gobierno) en tanto que tenga una mayora
en la Asamblea Nacional; pero debe ceder la realidad del poder al primer ministro en el caso de que un
partido que no sea el suyo tenga la mayora en la Asamblea. Esto es exactamente lo que sucedi en
1986: el primer ministro Jacques Chirac se convirti en el jefe de gobierno y el presidente Franois
Mitterrand se vio reducido a un mero papel especial en poltica exterior. Los sistemas finlands y
portugus despus de 1982 recuerdan al modelo francs en 1986-88, y por tanto deberan clasificarse
como parlamentarios.
Es posible que pueda disearse un sistema autnticamente medio presidencial y medio parla-
mentario quiz especificando en la constitucin que el presidente y el primer ministro encabecen
conjuntamente el gobierno, pero en la realidad no hay ejemplos de estos regmenes intermedios. En
concreto, la Quinta Repblica es generalmente presidencial en lugar de semipresidencial, y slo
ocasionalmente parlamentaria. Maurice Duverger, anticipando acertadamente el paso a parlamenta-
rismo en 1986 y de nuevo a presidencialismo en 1988 tan presciente como Aron, concluye que la
Quinta Repblica no es una sntesis de los sistemas parlamentario y presidencial, sino una alter-
nancia entre fases presidenciales y parlamentarias. Del llamado sistema semipresidencial que no
es tal vale la pena examinar la Constitucin alemana de 1919 y la espaola de 1931, y ms reciente-
mente la portuguesa de 1982.
472
quien es de su propio partido y quien le reconoce jerarqua poltica. Es el presidente

quien encabeza el gabinete y quien toma las decisiones ms importantes del gobierno.
Pero, la misma Constitucin francesa de 1958, funciona como un sistema casi
parlamentario, cuando el partido poltico y los afines al presidente de la Repblica no
cuenta o cuentan con la mayora de los legisladores en la Asamblea Nacional o no
puede configurar una coalicin, entonces el presidente tendr que designar como pri-
mer ministro al lder del partido que tiene esa mayora o al lder que pueda formar un
gobierno y en este caso es el primer ministro quien gobierna. El presidente, ciertamen-
te, tiene sus facultades enumeradas reservadas en la Constitucin, pero entonces
muchas de ellas se vuelven ms virtuales que reales porque quien formula y controla el
presupuesto es el jefe del gobierno el primer ministro y no el presidente, y si este
ltimo no cuenta con recursos econmicos para ejercer sus facultades, entonces su
papel se parece al de un jefe de Estado en un sistema parlamentario. Desde luego no
puede desconocerse que la personalidad del presidente de la Repblica es un factor
que influye en todo este esquema.
III. EL PRINCIPIO DE NO-REELECCIN

Un aspecto que los mexicanos debemos tener muy en cuenta es que en un sistema
parlamentario, el primer ministro puede reelegirse cuantas veces gane su partido las
elecciones. En las ltimas dcadas hemos visto la reeleccin reiterada de varios prime-
ros ministros o sus equivalentes, slo por mencionar a algunos recordemos a Felipe
Gonzlez, Margaret Thatcher y Helmut Kohl.
En Mxico, parte esencial de nuestra historia y experiencia constitucionales est
representada por el principio de no-reeleccin del presidente de la Repblica, princi-
pio que ha sido y es un factor muy positivo de nuestro sistema poltico. Este aspecto
debe ser meditado y remeditado. Los mexicanos no podemos olvidarnos que cuando
un presidente llegaba al poder, se perpetuaba en l y slo se le poda sustituir por la
fuerza de las armas o por su muerte; tal fue la situacin con Santa Anna, Jurez, Lerdo
de Tejada y Porfirio Daz. Entre ellos cuatro gobernaron 58 de los primeros 90 aos
del Mxico independiente.
Tampoco podemos olvidarnos que la llamada Revolucin Mexicana tuvo como
lema poltico el principio de sufragio efectivo, no reeleccin, que la Constitucin de
1917 hizo de esta mxima, precepto esencial del nuevo orden constitucional, pero que
dicho principio se desmoron cuando la fuerza personal del caudillo logr que se re-
formara dos veces nuestra Ley Fundamental para permitir la reeleccin del general
Alvaro Obregn, quien despus de las elecciones y antes de ser declarado presidente
constitucional, fue asesinado, lo que salv a Mxico de contar con un segundo Porfirio
Daz, pues difcilmente se hubiera podido sacar a Obregn de la silla presidencial, ya
que tambin hubiramos tenido en este siglo nuestro 1890; o sea, la reforma constitu-
cional que permitira la reeleccin del presidente de la Repblica sin ningn lmite.
473
JORGE CARPIZO
La muerte de Obregn hizo posible que el 29 de abril de 1933 apareciera publicada

en el Diario Oficial de la Federacin una nueva reforma al artculo 83 constitucional
para, otra vez, prohibir la reeleccin del presidente de la Repblica, reforma que es la
que subsiste hasta nuestros das (11).
Todos sabemos que la mayora de los presidentes mexicanos han sido muy fuer-
tes, especialmente a partir del general Lzaro Crdenas, pero desde 1933 ninguno de
ellos intent realmente reelegirse a pesar de mltiples rumores al respecto (12). El prin-
cipio de no-reeleccin presidencial es base y corazn de nuestro orden constitucional.
Es nuestra evolucin y resultado de experiencias polticas que estn presentes y nos
concitan a no cometer un error poltico garrafal: olvidarnos de las crisis y el fenomenal
costo poltico que hemos pagado cuando nuestros presidentes han podido reelegirse.
Se podra argumentar que Mxico ha cambiado mucho desde 1917 y 1933 y que
la democracia implica que el pueblo pueda reelegir a su presidente cuantas veces quie-
ra. A este punto especfico me refiero ms adelante. Ahora slo dir que hay naturale-
zas humanas y son innumerables que aman el poder y cuando lo detentan no lo
quieren abandonar, se les vuelve una especie de droga que los invade y los domina. La
historia universal habla por ella misma y la mexicana tambin.
En los ltimos aos en Amrica Latina hemos visto asombrados como los presi-
dentes Fujimori del Per, Menen de Argentina y Cardoso del Brasil lograron porque
tuvieron la fuerza poltica para ello reformas constitucionales para su reeleccin, la
cual obtuvieron y cmo despus de esos perodos presidenciales, los dos primero men-
cionados intentaron con todas sus fuerzas obtener otro perodo presidencial. En este
momento Menen ya no lo alcanz ante el rechazo popular y Fujimori se encuentra an
intentndolo lo lograr?
Entonces, a los partidarios de un sistema parlamentario en Mxico hay que recor-
darles nuestra historia poltica y decirles: mucho ojo, cuidado, mucho ojo, reflexio-
nen! No est de ms tambin traer a colacin la mxima atribuida a Lord Acton: el
poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente. El poder necesita pesos
y contrapesos; necesita lmites y, sin ninguna duda, en Mxico el lmite del tiempo es
un imperativo histrico que nuestra evolucin ha convertido en un imperativo poltico.
Ha llegado el momento de introducirme al mundo de las ideas y de las teoras, el
cual es muy importante porque auxilia a quienes, por mandato electoral, toman las
(11) Carpizo, Jorge, El presidencialismo..., obra citada, pgs. 55-58.

(12) Vase Goodspeed, Stephen Spencer, El papel del jefe del ejecutivo en Mxico en Pro-
blemas Agrcolas e Industriales de Mxico, vol. VII, Talleres Grficos de la Nacin, Mxico, 1955,
pg. 155; Coso Villegas, Daniel, La sucesin presidencial, Joaqun Mortiz, Mxico 1975, pgs. 113,
118-120; Lerner de Sheinbaum, Bertha y Ralsky de Cimet, Susana, El poder de los presidentes.
Alcances y perspectivas (1910-1973), Instituto Mexicano de Estudios Polticos, Mxico, 1976, pgs.
246-248.
474
decisiones polticas, especialmente en temas tan importantes, delicados y de mltiples

aristas como es todo lo concerniente al sistema de gobierno en un pas.
IV. LA DISCUSIN DOCTRINAL

En los ltimos aos se ha dado una importante y muy interesante discusin doctri-
nal sobre las ventajas y los inconvenientes de los sistemas parlamentarios y presiden-
ciales. De ella han surgido propuestas de cambios especialmente para los pases lati-
noamericanos y los poscomunistas de la Europa oriental.
Esta discusin se origin por diversos estudios primordialmente de los profeso-
res Riggs y Linz de carcter estadstico en los cuales resaltan que, durante los aos
sesenta y setenta, mientras diversas democracias de sistema presidencial fracasaron,
las de sistema parlamentario mantuvieron su estabilidad. En consecuencia, cabra la
suposicin de que el sistema de gobierno algo tiene que ver con la estabilidad o la
inestabilidad del propio gobierno y con el posterior descalabro de esa democracia.
Entonces, las proposiciones doctrinales para superar dicho problema no se hicieron
esperar.
Sartori escribi que respecto a las cuestiones institucionales la pregunta esencial
es: sabemos qu reformar y cmo lo vamos a hacer? Su preocupacin estriba en
dilucidar si conocemos qu es lo que debe cambiarse y cmo cambiarlo, y contesta
que no, lo cual ha tenido como consecuencia que las reformas realizadas llevan la
huella de reformadores muy incompetentes (13).
Reformar por reformar sin una profunda reflexin, sin conocimiento amplio de la
realidad jurdica, poltica, social y econmica de una comunidad, constituye un verda-
dero desaguisado, porque para los cambios poltico-jurdicos no existen recetas, sino
que los instrumentos del derecho y de la poltica comparados nos otorgan ideas, nos
sugieren caminos que debemos meditar para poder ponderar cuales de ellos pudieran
ser tiles a la realidad concreta de un determinado pas. Copiar instituciones exitosas
de una nacin a otra sin considerar la realidad de la receptora, generalmente conducen
a un fracaso estrepitoso que lo nico que logran es magnificar los problemas que se
queran resolver con esa receta. Analizar los fracasos de sistemas e instituciones
polticas son de provecho si estudiamos las causas de este malogro y el por qu no
funcionaron en la realidad de ese pas. Es este aspecto es elocuente, verdadera y preci-
sa la expresin de Charles de Gaulle que escog como epgrafe para este ensayo.
Veamos las ideas de algunos tratadistas que han intervenido en este debate y que
en mi opinin merecen examinarse.
(13) Sartori, Giovanni, obra citada, pg. 12.
475
JORGE CARPIZO
V. LA TESIS DE JUAN LINZ

A) Aun punto de referencia esencial en este debate son los estudios del muy
distinguido politlogo Juan Linz quien es un gran promotor y defensor de las ventajas
del sistema parlamentario sobre el presidencial. Linz profundiza en aspectos poco estu-
diados de los sistemas de gobierno y aunque no se est de acuerdo con l, hay que
reconocer los indudables mritos de sus anlisis.
Linz parte del principio de que puede ser o no una casualidad el que muchos
sistemas presidenciales han encontrado serios problemas para establecer democracias
estables. Despus de examinar ambos sistemas de gobierno y de exponer sus argumen-
tos a favor del sistema parlamentario, aclara que una democracia presidencial s puede
ser un sistema estable aunque sus probabilidades en este sentido no son realmente
favorables. Asimismo, expresa que los sistemas parlamentarios no siempre garantizan
la estabilidad sino que facilitan la flexibilidad indispensable en los difciles pasos ha-
cia la transicin democrtica.
Linz aclara su pensamiento al asentar: Slo insisto en que el presidencialismo
parece que supone un mayor riesgo para una poltica democrtica estable que el parla-
mentarismo contemporneo (14).
Resalta la prudencia de este tratadista respecto a sus afirmaciones, con lo cual
prueba su talento y l mismo acepta que para llegar a conclusiones definitivas an
faltan estudios empricos. Lo importante es que el examen de los sistemas de gobierno
que estaba muy descuidado, ha adquirido especial presencia a partir de estudios serios
como los de Juan Linz y los de Arturo Valenzuela que invitan a la meditacin y al
debate.
B) Los principales argumentos de Linz, en sntesis, para sostener su tesis, son los
siguientes:
a) En el sistema presidencial hay una legitimidad democrtica dual al ser el presi-
dente electo directamente. Legitimidad democrtica de la cual tambin gozan los le-
gisladores y cuando la mayora de ellos representa una opcin poltica distinta a la de
aquel, puede darse un conflicto entre poderes que los recursos procesales-constitucio-
nales difcilmente resolvern y que incluso puede llevar a la intervencin del ejrcito
como poder moderador,
b) En el sistema presidencial, el Ejecutivo es electo para un perodo fijo, sin que
exista la posibilidad de introducir ajustes segn lo requieran los sucesos polticos,
econmicos y sociales. En el sistema parlamentario ante dichos sucesos el primer mi-
nistro puede solicitar un voto de confianza al Poder Legislativo y si lo logra se fortale-
(14) Linz, Juan J., Democracia presidencial o parlamentaria: qu diferencia implica? en
Las crisis del presidencialismo. 1. Perspectivas comparativas, obra citada, pgs. 28, 124 y 137.
476
ce su autoridad y legitimidad democrtica y si no lo consigue, acontecer un cambio de

gobierno, lo cual otorga flexibilidad a ese sistema. En estos casos es generalmente el
pueblo a travs de la nueva eleccin, el que decide cual de los poderes tena la razn,
c) En el sistema presidencial se efecta un juego de gnalo todo, ya que el
candidato victorioso, l solo integra el Poder Ejecutivo, mientras que en el sistema
parlamentario un primer ministro que no alcanza ms del 50% de los escaos, est
compelido a formar un gobierno de coalicin o a tener un gobierno minoritario mien-
tras ste pueda subsistir.
El propio Linz acepta que en un sistema parlamentario como el ingls, cuan-
do un partido alcanza cuando menos la mayora de los escaos en la Cmara baja se
produce una situacin de gnalo todo, lo que no acontece en un sistema presiden-
cial si el Ejecutivo triunfador no cuenta con mayora en una o en las dos cmaras del
Congreso.
Este tratadista precisa que:
El carcter de suma cero que el juego poltico tiene en los regmenes presiden-
ciales se ve reforzado por el hecho que los ganadores y perdedores estn defini-
dos por el perodo del mandato presidencial, una serie de aos durante los cuales
no hay esperanza de modificar las alianzas, de ampliar la base de apoyo gracias a
grandes coaliciones de unidad nacional o de emergencia, de disolucin y nuevas
elecciones, en situaciones de crisis, etc. Los perdedores tienen que esperar cuatro
o cinco aos, sin acceso al Poder Ejecutivo y por tanto a la posibilidad de interve-
nir en la formacin de los gobiernos, y sin acceso a la oportunidad de repartir toda
suerte de ventajas y puestos entre sus correligionarios. El juego de suma-cero
aumenta los embates en una eleccin presidencial tanto para los ganadores como
para los perdedores e inevitablemente aumenta la tensin y la polarizacin (15).
d) En el sistema presidencial, la responsabilidad y la obligacin de rendir cuentas

de la estabilidad y de la poltica de gobierno corresponden nicamente al Poder Ejecu-
tivo. Por ello es muy probable, que los partidos polticos de oposicin se opongan,
critiquen e incluso fiscalicen al presidente, sin otorgarle ningn apoyo ni responder a
sus iniciativas, menos a responsabilizarse de ellas.
Si los partidos, incluido el del propio presidente, apoyan medidas impopulares de
ste, no tendrn ninguna recompensa por ello. En cambio s pueden verse electoralmente
castigados. Esta es la razn por la cual, un presidente se ve obligado a usar medidas
clientelsticas y al reparto de beneficios para intentar neutralizar a la oposicin.
Para Alonso Lujambio, desde la perspectiva de Linz, ste es uno de los aspectos
de mayor potencial de conflicto entre el Ejecutivo y el Legislativo, y el que puede
(15) Linz, Juan J., obra citada, pgs. 33, 34, 37, 38, 46, 47, 54 y 55.
477
JORGE CARPIZO
causar la parlisis del propio sistema de gobierno, sin que existan los medios flexibles
que otorga el sistema parlamentario para superar esa parlisis como son la disolucin
de la legislatura por el Ejecutivo o el voto de censura al primer ministro (16).
Linz afirma que el sistema presidencial ha reforzado en algunos pases el aspecto
no estructurado, la indisciplina y la rigidez ideolgica de los partidos polticos (17).
e) En el sistema presidencial la concentracin de poderes en el Ejecutivo ha im-
pulsado en muchas ocasiones a limitar a ste en el tiempo el principio de no-reelec-
cin lo cual resulta frustrante para lderes ambiciosos quienes intentan reformar la
Constitucin para continuar en el poder. A veces indica Linz la conciencia de que el
tiempo para actuar es limitado tiene un impacto en el estilo de la poltica y la posible
desconfianza al sucesor, lo cual imprime una sensacin de urgencia que contribuye al
diseo incorrecto de las polticas, a ponerlas en prctica con precipitacin, a impacien-
tarse con la oposicin, a realizar gastos que deberan distribuirse a travs del tiempo y
a implantar polticas que pueden auspiciar tensiones y ser ineficaces.
Una persona que ha ocupado la presidencia con tal cmulo de poderes difcilmen-
te se va a resignar a no volver a ocupar ese cargo y ms si su sucesor fracasa. Ello
puede propiciar que aquel trate de ejercer el poder detrs del trono o a influir en la
sucesin presidencial con un candidato diferente al del titular del poder.
f) En el sistema presidencial se carece de un rey o de un jefe de Estado que pueda
intervenir simblicamente como un poder moderador y que pueda en casos de crisis
actuar como un poder neutro que colabore a superarlos.
g) En el sistema presidencial es factible, no as en el parlamentario, que un extra-
o acceda al poder, y ms si en ese pas no existe un sistema de partidos fuertes. Ese
extrao puede no tener experiencia gubernativa ni poltica y puede presentarse, in-
cluso con hostilidad a los partidos y a los polticos. Estas candidaturas pueden surgir
repentinamente y aprovechar el malestar y la frustracin sociales, capitalizando la es-
peranza de que se tiene un salvador. El problema es que esta clase de presidentes no
cuenta con apoyos en el Congreso al ser ajeno a un partido poltico y generalmente no
tiene el tiempo suficiente para construir una organizacin partidista. nicamente en
sistemas presidenciales pueden llegar al poder candidatos como Fujimori, Collor de
Mellor o Aristide.
h) En el sistema presidencial, las elecciones revisten aspectos marcadamente
individualistas, de carcter plebiscitario; ms que por un partido y un programa se vota
(16) Lujambio, Alonso, Federalismo y Congreso en el cambio poltico de Mxico. UNAM,
Mxico, 1995, pgs. 14-15. Carrillo, Ulises y Lujambio, Alonso, La incertidumbre constitucional.
Gobierno dividido y aprobacin presupuestal en la LVII Legislatura del congreso mexicano, 1997-
2000, en Revista Mexicana de Sociologa, UNAM, Mxico, 1998, vol. 60, nm. 2, pgs. 242-243.
(17) Linz, Juan, obra citada, pgs. 126-127.
478
por una persona a la que se considera la mejor para responsabilizarse del destino del
pas y a la cual se le deja gobernar la nacin con bastante discrecionalidad y hasta
donde los lmites que las relaciones de poder lo soporten. Dicho carcter plebiscitario,
que permite al candidato prometer todo y de todo, muchas veces de manera irresponsa-
ble, otorga a los presidentes despus de la eleccin un ndice de aprobacin muy alto
que puede llegar a 70 a 80 por ciento, lo cual raramente acontece en un sistema
parlamentario.
Linz cita a ODonnell quien afirm que a los presidentes: Hoy se les aclama
como figuras providenciales, maana se les maldice como a dioses cados.
Sin embargo, el propio tratadista admite que incluso en los sistemas parlamenta-
rios, cada vez con mayor frecuencia, se vota por el lder del partido que se piensa
puede gobernar mejor. Es decir, la personalizacin del liderazgo es actualmente una
realidad tambin en dichos sistemas.
i) En el sistema presidencial, el hecho de que en muchos casos existe un vicepre-
sidente quien remplazar automticamente al presidente en casos tales como falleci-
miento, incapacidad o destitucin, puede presentar problemas porque: se dan conflic-
tos entre ellos, a veces el vicepresidente es electo en forma separada al presidente, el
vicepresidente puede representar una opcin o a un partido diferente al del presidente,
o este ltimo lo escogi como compaero de frmula para la eleccin, no por sus
cualidades para gobernar, sino para que le ayudara a ganar la eleccin plebiscitaria (18).
C) Claro est que despus de esta crtica demoledora al sistema presidencial, Linz
es partidario del parlamentario porque su presuncin es que este sistema propicia: a)
mayor responsabilidad hacia el gobierno por parte de los partidos y de sus lderes; b)
mayor obligacin a los propios partidos de rendir cuentas salvo en un fraccionamien-
to poltico extremo; c) la necesidad de los partidos de cooperar y de realizar compro-
misos a menos que uno de ellos gane la mayora absoluta de las curules; d) que en
caso necesario de un cambio en el liderazgo, ste se efecte sin una crisis de rgimen;
y, e) una continuidad en el gobierno sin el miedo del continuismo como ocurre en los
sistemas presidenciales.
Linz realiza un buen estudio de los sistemas mixtos semi-parlamentario y
semi-presidencial y est decididamente en contra de ellos. Sin embargo, dice que
en Amrica Latina, estos sistemas mixtos constituyen una manera indirecta y su-
brepticia de inclinarse por el sistema parlamentario, para poder incorporar prcti-
cas parlamentarias pero conservando los smbolos del presidencialismo. Esta actitud
la atribuye a la falta de disposicin y voluntad para atreverse a realizar un cambio
radical en la evolucin poltico-constitucional. Este autor manifiesta, y aqu le asiste
(18) Linz, Juan, obra citada, pgs. 48-52, 64-66, 70, 76, 87.
479
JORGE CARPIZO
toda la razn, que el sistema parlamentario no goza del favor de los polticos ni de los
constitucionalistas en Amrica Latina (19).
D) Este distinguido autor ejemplifica sus aseveraciones con diversos y abundan-
tes casos referentes a Amrica Latina. Llama la atencin que no se refiera a Mxico
salvo respecto al principio de no-reeleccin. Por qu? Como no lo dice, se puede
especular: Por qu no considera que Mxico es un rgimen democrtico? Por qu ha
tenido estabilidad poltica por dcadas aunque el sistema real que ha conocido es una
degeneracin del presidencial? Por qu un sistema que fue polticamente no-compe-
titivo, no le era til para su anlisis?
VI. LAS CRTICAS A LA TESIS DE JUAN LINZ

La tesis y argumentos de Juan Linz han recibido diversas crticas y yo agrego otras,
pero hay que ser claros de que el propio Linz se ha dado cuenta de que varios de sus
argumentos se pueden controvertir y l se ha adelantado a varias de las objeciones y ha
contra-argumentado.
Las principales crticas que se pueden hacer a la tesis de Linz son las siguientes:
a) Varios sistemas presidenciales en Amrica Latina ciertamente han sido inesta-
bles, mientras que en Europa los sistemas parlamentarios, en lo general, han sido esta-
bles especialmente a partir de la segunda guerra mundial aunque hay excepciones.
Atribuir inestabilidad o estabilidad a una democracia nicamente por el sistema
de gobierno sin referirse a otros factores, no es correcto porque en Amrica Latina la
inestabilidad poltica de las democracias responde primordialmente a problemas gra-
ves como la profunda desigualdad social, la pobreza, la falta de educacin en grupos
numerosos, el retraso econmico, la no-integracin de grupos tnicos, la explosin
demogrfica, la falta de cultura cvica, rezagos sociales inmensos y, a veces, a la exis-
tencia de partidos polticos dbiles.
b) A pesar de todos los problemas arriba sealados, en Amrica Latina hay y han
habido sistemas presidenciales democrticos que gozan y han gozado de estabilidad y
Linz no se refiere a ellos o slo muy de pasada: por ejemplo, Costa Rica desde 1948,
Venezuela desde 1958, Chile entre los aos treinta a 1973 y Uruguay entre los aos
cuarenta a 1973. Es decir, en estos casos, esas democracias presidenciales han funcio-
nado o funcionaron por ms de 25 aos, o sea en ellas existieron elementos
estabilizadores (20).
c) Comparar en Amrica Latina el sistema presidencial que s existe con el
sistema parlamentario que no se le conoce y en el pasado slo existi por breves
(19) Linz, Juan, obra citada, pg. 120.

(20) Lujambio, Alonso, obra citada, pg. 66.
480
perodos y con inestabilidad resulta una especulacin muy favorable al parlamentaris-

mo porque cuando este existi fue un sistema trunco y nada exitoso desde la pers-
pectiva de la estabilidad (21).
d) En Amrica Latina a partir de 1978, lo cual ya es parte de su historia, muchas
transiciones democrticas tuvieron como cauce el sistema presidencial y muchas de
ellas con el mismo marco constitucional vigente en la poca del desplome
preautoritario. Desde luego que la consolidacin democrtica y su xito est relacio-
nado con la eficiencia del gobierno (22).
e) La eleccin del presidente para un perodo fijo y rgido otorga estabilidad al
rgimen porque el Congreso no podr interrumpir ese perodo con un voto de censura.
El gobierno conoce que cuenta con un tiempo determinado generalmente no acortable
para desarrollar el programa que propuso durante la campaa electoral.
f) En los sistemas presidenciales no se da un juego de gnalo todo tal y como lo
expres este autor, quien admiti que cuando el partido del presidente es minoritario
en el Congreso, este principio se modifica radicalmente.
Alonso Lujambio en este aspecto manifiesta que el sistema federal constituye un
importante elemento para aminorar el carcter mayoritario y excluyente de la demo-
cracia presidencial, ya que los partidos derrotados a nivel nacional, pueden ganar
gubernaturas, diputaciones locales y municipios, con lo que reducen su resentimiento
y frustracin ante la derrota por la presidencia y se debilita su posible actitud antisistema
ya que estn gobernando en lugar de slo oponerse; al gobernar se sensibilizan de la
complejidad de los problemas sociales y de las funciones de gobierno, lo cual trae
consigo un asentamiento o conciliacin entre las lites que es muy importante para la
estabilidad de un rgimen democrtico.
(21) Nohlen, Dieter, Sistemas de gobierno: perspectivas conceptuales y comparativas en
Presidencialismo versus Parlamentarismo. Amrica Latina, Dieter Nohlen y Mario Fernndez (edi-
tores), Editorial Nueva Sociedad, Caracas, 1991, pgs. 20-22. Este autor sostiene que respecto al
sistema parlamentario en Amrica Latina se deben destacar tres problemas: En primer lugar, las
pocas experiencias son negativas. En Chile, el perodo 1891-1925 se denomina parlamentario aun-
que de esa forma slo tena la capacidad del parlamento para censurar ministros (no as al jefe de
gobierno, caracterstica clave de un sistema parlamentario), y el juicio predominante sobre el perodo
es haber producido una gran inestabilidad para gobernar y una oligarquizacin de la poltica. En
segundo lugar, las posiciones favorables a la aplicacin de un sistema parlamentario actualmente son
minoritarias, as como las condiciones poltico institucionales para lograrlo. As lo demuestran los
debates en varios pases en Amrica Latina en los ltimos aos y se evidencia en este mismo libro, con
la nica excepcin de Brasil. En tercer lugar, varias constituciones latinoamericanas contienen
elementos parlamentarios, pero en la prctica no han podido establecerse. Es raro en Amrica Latina
el caso de un presidencialismo puro.
(22) Nohlen, Dieter, obra citada, pg. 24.
481
JORGE CARPIZO
Adems, los partidos de oposicin al gobierno federal al ganar elecciones locales

tienen la oportunidad de demostrar que son opciones polticas serias y responsables
que s saben como gobernar (23).
g) El mismo Alonso Lujambio y Ulises Carrillo expresan que los partidos de
oposicin al del presidente en el congreso s pueden cooperar con aquel porque no
todos los partidos polticos en los sistemas presidenciales tienen la ambicin de alcan-
zar ese cargo en el corto y mediano plazo, porque son demasiado pequeos para ello
aunque, desde luego, si el sistema de partidos tiene una fragmentacin moderada, los
partidos que aspiran a la presidencia son ms numerosos que si la fragmentacin es
extrema.
Estrategias de crecimiento o sobrevivencia partidista pueden encontrar rentable

un comportamiento cooperativo, dependiendo de la situacin poltica y de la for-
ma en la cual el presidente y su partido son percibidos por el electorado. En
cualquier caso, nuestro argumento intenta entrelazar todas estas variables: en un
sistema de partidos de fragmentacin moderada, los partidos de oposicin no
desean cooperar debido a que priorizan en su estrategia de corto plazo la probabi-
lidad de una victoria prxima de la competencia presidencial, pero, al mismo
tiempo, pueden pagar el costo de una parlisis institucional derivada de actitudes
claramente identificadas como no cooperativas o, an peor, obstruccionistas (24).
Estos autores concluyen en forma preliminar que el argumento de Linz tiene fuer-
za en sistemas de fragmentacin moderada en donde los partidos con ambicin presi-
dencial sienten como electoralmente costosa la cooperacin con el presidente.
Empero, lo mismo se puede afirmar que acontece en un sistema parlamentario si
el primer ministro no cuenta con mayora de legisladores en la cmara baja y el partido
o partidos que integran la coalicin perciben que apoyar determinado proyecto del
primer ministro les va a tener un elevado costo electoral y ni que decir de los partidos
de oposicin. En un sistema parlamentario con esa correlacin de partidos, una inicia-
tiva as puede incluso traer consigo la cada del propio gobierno.
h) El principio de no-reeleccin, que no lo tienen todos los sistemas presidencia-
les y que adquiere diversos matices de acuerdo con el rgimen, puede ser una de sus
causas de estabilidad poltica como en el caso de Mxico al cual ya me refer.
La alternancia en el poder decidida por el pueblo es un elemento caracterstico
de la democracia. Al ms alto nivel poltico es la evolucin constitucional de cada
Estado la que determina cal es la norma ms adecuada para ese pas en este aspecto.
(23) Lujambio, Alonso, obra citada, pgs. 23, 24, 51, 52 y 99.
(24) Carrillo, Ulises y Lujambio, Alonso, obra citada, pgs. 243-244.
482
En este caso, como en tantos otros, las recetas fracasan y se estrellan ante la
obstinada realidad.
La mejor prueba de las anteriores afirmaciones nos la presentan los Estados Uni-
dos de Norteamrica, donde Washington al no haber aceptado reelegirse para un tercer
perodo, estableci una costumbre constitucional que se respet hasta que Franklin D.
Roosevelt un gran presidente, uno de los mejores de su pas logr reelegirse para un
cuarto perodo. La reaccin subsiguiente fue la reforma de la Constitucin de ese pas,
a travs de la enmienda 22, para limitar a dos los periodos del presidente norteamerica-
no, de cuatro aos cada uno (25).
En varias pocas se ha sugerido en ese pas que el presidente slo debe ocupar el
cargo durante un nico perodo de cuatro, seis o siete aos: en este sentido se pronun-
ciaron los presidentes Andrew Jackson, Andrew Johnson, Hayes y Taft, y Lyndon
Johnson y Nixon no vieron con desagrado tal posibilidad (26).
i) No todos los sistemas presidenciales cuentan con una vicepresidencia. Este
aspecto no constituye una nota esencial del sistema. Lo importante es que ante la falta
del presidente, exista un mecanismo rpido de substitucin que impida la inexistencia
del Poder Ejecutivo central o federal. Por ejemplo, la historia constitucional de Mxi-
co demuestra que la vicepresidencia ha sido nefasta en nuestro pas, por lo que se cre
en 1917 un sistema a travs del cual no se conoce de antemano quin substituye al
presidente si ste llega a faltar. Las veces que dicho mecanismo ha tenido que ser
aplicado, lo ha sido con agilidad y suavidad. En otras palabras, ha operado bien (27).
j) No hay ninguna evidencia emprica para sostener que en comunidades social y
econmicamente inestables y que polticamente han sido hasta hace poco refundadas
en el mtodo democrtico, el sistema parlamentario auxiliar a que la consolidacin
democrtica se fortalezca y sea realmente slida. Todo lo contrario, existe profunda
preocupacin por un cambio de sistema de gobierno que pueda traer consigo constan-
tes renovaciones de gobierno debido a la existencia de varios o mltiples partidos con
cierta ideologizacin y polarizacin (28).
VII. LA FRMULA DE GIOVANNI SARTORI

A) Giovanni Sartori parte de la premisa que los sistemas presidenciales funcionan
mal y han resultado muy frgiles salvo, claro est, el de los Estados Unidos de

(26) Schlesinger, Jr, Arthur M, The imperial presidency, Houghton Mifflin, Boston, 1973,
pgs. 386-387; Taft, William Howard, The president and his powers, Columbia University Press,
Nueva York, 1967, pg. 4; Corwin, Edward S., El poder ejecutivo. Funcin y poderes. 1787-1957,
Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires 1959, pg. 39.
(28) Nohlen, Dieter, obra citada, pg. 33.
483
JORGE CARPIZO
Norteamrica porque han perecido ante golpes de Estado y otras calamidades, y

ellos no pueden manejar las crisis importantes.
El distinguido profesor de la Universidad de Columbia no est de acuerdo con la
tesis de Juan Linz porque afirma la democracia parlamentaria no funciona si no
existen partidos adaptados al parlamentarismo; es decir, partidos cohesivos y/o disci-
plinados. Los partidos disciplinados constituyen una condicin necesaria para que el
sistema parlamentario pueda realmente funcionar porque con partidos indisciplinados
dicho sistema cae en la perversin del rgimen de asambleas que siempre termina en el
fracaso.
Por ello, una posibilidad es la substitucin del sistema presidencial por uno semi-
presidencial como el modelo francs que otorga al sistema la flexibilidad que al prime-
ro le falta, aunque este ltimo deja muchos problemas sin resolver y es algo frgil.
Empero, Sartori tiene una propuesta que considera mejor que el sistema arriba
mencionado, que aconseja para Amrica Latina y especficamente para Mxico: el
presidencialismo alternativo o presidencialismo intermitente. Este destacado autor sea-
la que tanto el sistema presidencial como el parlamentario son impulsados por un motor.
En uno, es el presidente y en el otro, el Parlamento. El sistema semipresidencial tiene dos
motores que marchan en forma simultnea y conlleva consigo el peligro de que vayan
en direcciones opuestas e incluso que pueden llegar a estar el uno contra el otro.
Su propuesta reside en un sistema con dos motores que no se encienden simult-
neamente sino probablemente en forma sucesiva. Los dos motores son electos al mis-
mo tiempo y por el mismo periodo. El sistema comienza operando como parlamenta-
rio y si funciona bien continua como tal, pero si no, se apaga el motor parlamentario y
se prende el presidencial y entonces se reviste de las caractersticas propias de este
ltimo. En esta forma durante el perodo parlamentario, lo esencial es tener una zanaho-
ria que recompense el buen desempeo y un garrote que sancione la mala conducta (29).
Sartori precisa que su frmula descansa fundamentalmente en tres acuerdos es-
tructurales: a) el Parlamento que se acaba de constituir, elige un gobierno si la legis-
latura dura cuatro aos, y dos si dura cinco aos, lo cual implica que ese sistema
funcionar de acuerdo con las reglas del sistema parlamentario normal, b) si ese go-
bierno parlamentario fracasa, entonces se cambia a uno presidencial fuerte por el
resto del perodo de la legislatura; o sea, el presidente se convierte tambin en jefe de
gobierno al cual no se le puede dar un voto de censura pero l no puede disolver el
Parlamento, c) el periodo del presidente, quien es electo directa o indirectamente por
el sufragio de una mayora absoluta del voto popular si es necesario a travs de una
segunda vuelta y el perodo del Poder Legislativo coinciden. El presidente puede ser
reelecto sin ninguna limitacin.
(29) Sartori, Giovanni, obra citada, pgs. 101, 111, 112, 155 y 168.
484
Sartori completa su frmula con otras consideraciones: d) mientras transcurre el

perodo parlamentario, el presidente es un presidente parlamentario normal cuyas funcio-
nes son las que corresponden a un jefe de Estado parlamentario, en principio sin ningu-
na de carcter gubernativo, e) el presidente tiene una legitimidad reservada y si el
sistema parlamentario funciona bien, no ser necesaria la alternancia al sistema presi-
dencial porque es intil utilizar el garrote contra el Parlamento, f) el gobierno parla-
mentario ser ms efectivo y emprendedor con el fin de conservar la zanahoria y
gobernar realmente durante todo el perodo, g) los cargos parlamentarios y los minis-
teriales son incompatibles entre s, para que el presidente no se vaya a ver tentado a
compensar a los legisladores que lo hayan ayudado a prender el motor presidencialista,
h) el presidente intermitente termina su perodo al mismo tiempo que la legislatura, y
no puede convertirse en un presidente presidencialista al principio de cada legislatura,
i) si se prende el segundo motor por el fracaso del Parlamento, entonces es un presi-
dente fuerte pero es probable que su poder real sea slo de dos a tres aos.
El autor de Ingeniera constitucional comparada como conclusin y sntesis se
cuestiona si su propuesta del sistema presidencial alternativo o intermitente: Es dif-
cil entenderlo y llevarlo a la prctica? De ninguna manera. La idea bsica es deca
que a un sistema parlamentario que funciona se le recompensa permitindole conti-
nuar, en tanto que a un sistema parlamentario que no funciona, se le sanciona
descontinundolo. Sin duda sta es una idea fcilmente comprensible (30), y todo lo
que se necesitar ser una reforma constitucional para introducir los mecanismos par-
lamentarios en ese sistema de gobierno, a lo cual Sartori no le encuentra dificultades.
B) La propuesta de Sartori constituye un buen ejercicio intelectual; sin embargo,
es muy dudoso que en la prctica pueda tener buenos resultados. Diego Valads le ha
hecho las siguientes crticas:
a) El Parlamento estara dispuesto a tolerar un gobierno dbil ante la perspectiva de
tener que enfrentarse a un presidente fuerte,
b) ese gobierno dbil estara interesado en negociar continuamente posiciones pol-
ticas con el Parlamento para permanecer como tal e incluso para no ser posterior-
mente acosado por el presidente,
c) el presidente, ante la posibilidad de tomar realmente el poder, sera cortejado por
miembros del Congreso o del gobierno lo que le dara una fuerte influencia
desequilibradora,
d) el arribo del sistema presidencial como consecuencia del fracaso del parlamenta-
rio, acentuara las caractersticas autoritarias del presidencialismo,
e) habran fuerzas polticas interesadas en el fracaso del sistema parlamentario para
legitimar el endurecimiento poltico,
(30) Sartori, Giovanni, obra citada, pgs. 170-175.
485
JORGE CARPIZO
f) para superar el fracaso del sistema parlamentario se enciende el motor del presi-
dencial, pero en el siguiente perodo se comienza de nuevo con el sistema parla-
mentario que ha tenido hace poco tiempo considerables tropiezos: cmo expli-
car esta contradiccin?,
g) en lugar de conseguir alternativamente las ventajas del sistema parlamentario y
del presidencial, lo que se lograra sera la alternancia de sus defectos: debilidad
y dureza (31).
Adems, agregara otras crticas:
h) El Parlamento luchara por continuar con el sistema parlamentario y el presidente
por la instauracin del sistema presidencial. Se podra dar un enfrentamiento fuerte
entre los poderes y quin decide si el sistema parlamentario ha fracasado o no?
Este enfrentamiento podra conducir a una crisis poltica sin la existencia de ins-
trumentos para resolverla,
i) el presidente tiene una legitimidad democrtica idntica a la del Parlamento ya
que ambos han sido electos, directa o indirectamente, por el pueblo. Ser posible
entonces que el presidente se resigne a jugar el papel de jefe de Estado parlamen-
tario sin poderes reales, a tener una simple expectativa de asumir el poder?, no
har todo lo que pueda polticamente para que el gobierno parlamentario fracase
y l pueda asumir los poderes plenos del gobierno? La propuesta de Sartori invita
a la confrontacin y a la lucha abierta entre los poderes ejecutivo y legislativo:
Ser posible que el Parlamento colabore con quien arriba al poder sobre las
cenizas del gobierno que l haba designado?,
j) el propio Sartori expresa que es necesario al sistema parlamentario la existencia
de partidos disciplinados, caracterstica que generalmente es la contraria en los
sistemas presidenciales. Ser posible que dicha disciplina se la puedan imponer
o quitar los partidos como una camiseta dependiendo de si el sistema funciona en
ese momento como un sistema presidencial o como uno parlamentario?
C) Los argumentos anteriores me llevan a concluir que esta proposicin no corri-
ge los peligros que desea vencer sino que los agrava: el enfrentamiento de los poderes,
la profundizacin de las crisis polticas y la inestabilidad gubernativa.
Por las razones anteriores, la proposicin del distinguido profesor Sartori no es
una va para Mxico; sera necesario para que pudiera funcionar que los polticos fue-
ran ngeles y no personas que persiguen el poder para ejercerlo con diversos objetivos
y finalidades pero, en todo caso, ejercerlo. Generalmente no han dado resultados los
sistemas en los cuales de antemano se conoce quien va a sustituir al titular del poder si
ste falta o fracasa porque al substituto le entra la prisa y la urgencia por ocupar ese
lugar.
(31) Valads, Diego, El control del Poder, UNAM, Mxico, 1998, pgs. 408-409.
486
VIII. LAS IDEAS DE DIETER NOHLEN

A) Dieter Nohlen sostiene que cambiar el sistema de gobierno en un pas no es
nada fcil porque implica lograr consensos difciles de alcanzar ya que aqul es el
ncleo de la parte orgnica de cualquier Constitucin. Estoy de acuerdo con esta ase-
veracin.
Por tal razn es ms factible realizar una adecuacin funcional a los sistemas
presidenciales a travs de pasos institucionales y prcticos de acuerdo con la reali-
dad y la problemtica de cada pas, aunque existen factores comunes. En este supuesto
lo que se persigue es mejorar el funcionamiento del gobierno introduciendo meca-
nismos que lo hagan ms flexible, gil y eficaz.
Los pasos prcticos, a los que este autor se refiere, son principalmente los que se
alejen de la tendencia concentradora presidencial y siguen una lnea delegatoria en
distintas funciones de gobierno y de administracin. Lo anterior implica una fractura
con la poltica concentradora que ha sido y es una prctica comn de los sistemas
latinoamericanos y de su cultura poltica, as como un rechazo al impulso que tiene
cualquier presidente de esta regin de aumentar sus poderes ante la debilidad que en
mltiples ocasiones presentan los partidos polticos.
B) La propuesta total de Nohlen para adecuar los sistemas presidenciales espe-
cialmente los latinoamericanos se encuentra en desconcentrar funciones del presi-
dente en la figura de un primer ministro, aunque fuera por delegacin presidencial.
Habra que tener en cuenta los diversos sistemas presidenciales as como las rea-
lidades en que ellos actan, pero en Amrica Latina, el primer ministro dentro del
sistema presidencial tendra primordialmente tres finalidades:
a) Llevar la jefatura de gobierno, por delegacin presidencial, principalmente la
coordinacin del gabinete y la supervisin de la administracin del Estado. El
presidente cumplira sus atribuciones como jefe de Estado y estara abocado a
lograr consensos polticos y sociales por encima de las diferencias.
b) La funcin de enlace y negociacin entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo para
superar posibles bloqueos mutuos entre ellos y lo rspido de la lucha entre el partido
del presidente y los de la oposicin.
c) La proteccin de la figura presidencial del desgaste cotidiano de la poltica, evi-
tando el peligro de que el presidente sea el responsable de toda la poltica y de
todos los problemas (32).
Nohlen seala que en la discusin actual entre la conveniencia de un sistema
presidencial o uno parlamentario en Amrica Latina, est presente: a) una
(32) Nohlen, Dieter, obra citada, pgs. 34-36.
487
JORGE CARPIZO
sobrevaloracin del presidencialismo como un legado negativo, as como tambin una

sobrevaloracin de lo positivo que sera tener un sistema parlamentario basado en el
xito que ste ha tenido en las democracias europeas, y b) la realidad multipartidista y
las races ideolgicas de los partidos y de las corrientes polticas que se acercan ms a
Europa que a los Estados Unidos.
C) En mi criterio, la propuesta de Nohlen es ms factible que las examinadas de
Linz y Sartori porque: a) por una parte, se basa en un conocimiento profundo de la
realidad latinoamericana y lo difcil que sera alcanzar el consenso poltico para transi-
tar a un sistema que nos es extrao pero guiados por el espejismo de que es un xito en
Europa Occidental sin tomar en cuenta las abismales diferencias por desgracia pol-
ticas, sociales, econmicas y culturales que nos separan de las democracias del viejo
continente, y b) por la otra, elude experimentos polticos que tendran altas posibilida-
des de fracasar.
Este autor es conciente de que los actuales sistemas presidenciales en Amrica
Latina tienen que ser innovados, rejuvenecidos o reformados; que pudieran permane-
cer tal y como hoy existen, no parece posible porque ya no responden a las aspiracio-
nes democrticas actuales y en muchos casos se da un enfrentamiento o bloqueo entre
los poderes polticos sin que existan instrumentos adecuados para su solucin. En con-
secuencia, Nohlen hace una proposicin fundamental: la introduccin en dichos siste-
mas de la figura de un primer ministro aunque fuera por delegacin presidencial.
Ahora bien, la introduccin de un primer ministro o de un jefe de gabinete dentro
de los sistemas presidenciales de Amrica Latina, ha venido ganando adeptos y defen-
sores. En principio es una idea que ya es norma constitucional en pases como Argen-
tina y Per.
IX. LA PROPUESTA DE ALONSO LUJAMBIO

A) Las principales preocupaciones de Alonso Lujambio sobre estos temas se en-
cuentran: en que la gobernabilidad puede ser conquistada a travs de medios ms
democrticos, en que Linz tiene razn al afirmar que una democracia presidencial es
intrnsecamente inestable, y en que no se contempla posible que Mxico transite a un
sistema parlamentario. Por ello es indispensable afirma este distinguido autor reali-
zar una serie de arreglos institucionales para lograr la estabilidad de una democracia
presidencial en Mxico con la finalidad de evitar parlisis polticas prolongadas.
Entre los aspectos que habra que revisar en nuestro pas, Lujambio enumera: los
poderes constitucionales del presidente, las funciones del Congreso, el calendario de
elecciones presidenciales y legislativas, la eleccin presidencial de mayora relativa a
una vuelta y el sistema federal. As mismo hay que tener presente el nmero de parti-
dos polticos y la disciplina que exista en ellos.
Este autor afirma que: La combinacin de un sistema de tres partidos disciplina-
dos en el marco de un sistema electoral proporcional dentro de la esfera institucional
488
del rgimen presidencial de gobierno es una ecuacin democrtica posible para el

Mxico de hoy.
Lujambio propone reforzar la frmula de representacin proporcional en los es-
caos legislativos para que el presidente no cuente con una mayora automtica en el
Congreso y se vea obligado a negociar con los partidos de la oposicin, primordial-
mente le preocupa la aprobacin del proyecto de presupuesto (33).
Lujambio tambin sugiere otras reformas: aumentar a 5% de la votacin, el por-
centaje para que un partido poltico tenga derecho a representantes populares; si se
suprimieran las elecciones intermedias de los legisladores, habra que acortar el pero-
do presidencial de seis a cinco aos. Este agudo y claro autor analiza otros elementos
para la estabilidad poltica de Mxico, tales como la existencia de un nmero modera-
do de partidos, la influencia de un autntico sistema federal en el rgimen presidencial,
su inclinacin por la eleccin presidencial de una sola vuelta y los recursos para el
patrocinio poltico (34).
B) Lujambio se aproxima a una corriente doctrinal que cada da tiene ms defen-
sores porque es realista, porque no cree en las recetas, porque parte del examen del
contexto social, poltico y econmico del pas. Se est inconforme con los defectos de
nuestro sistema presidencial, aunque muchos de sus males no se encuentran en la es-
tructura constitucional sino en vicios metaconstitucionales y en el sistema de partidos
que hemos tenido en el cual uno de ellos ha posedo una especial hegemona o
predominancia.
Claro que se quiere y es imperativo poseer un rgimen democrtico fortalecido
y renovado, sin los riesgos de los experimentos polticos. Por ello es que se afirma
que lo mejor es la subsistencia del sistema presidencial pero reforzada su legitimi-
dad y eficacia democrticas a travs de reformas constitucionales para lograr un
adecuado control del ejecutivo por parte del legislativo y cambios en costumbres y
prcticas polticas y constitucionales viciadas. En esta corriente de pensamiento se
encuentra Lujambio y ella es la ms adecuada para nuestro pas.
X. EL PENSAMIENTO DE DIEGO VALADS

Las ideas han continuado afinndose y precisndose. Diego Valads en su ltimo
y muy importante libro expresa con gran claridad las razones por las cuales es partida-
rio de un sistema presidencial renovado o reformado. Comienza afirmando que cual-
quier sistema constitucional bien construido ofrece condiciones de gobernabilidad y
que un sistema constitucional slo es aqul que es democrtico. Le asiste toda la razn.
(33) Carrillo, Ulises y Lujambio, Alonso, obra citada, pg. 263.

(34) Lujambio, Alonso, obra citada, pgs. 94-105.
489
JORGE CARPIZO
Cuando se realizan cambios radicales asienta existe el riesgo de que, por la

inexperiencia en el manejo de las nuevas instituciones as como por la resistencia al
cambio de quienes las rechazan, los resultados no sean tan rpidos, efectivos y atra-
yentes como se esperaba. Con profundidad observa:
No sera necesario que se fracasara en el experimento parlamentario; bastara

con que los resultados se quedaran un pice atrs de lo prometido o de lo deseado,
para que se fortalecieran las tendencias de la restauracin, que suelen convertir en
virtudes los defectos de los antiguos regmenes.
Si de ese riesgo dependiera la nica posibilidad de solucin, habra que correrlo.
Pero si la experiencia y la razn indican que hay otras salidas, y que es posible
ahondar la ruta de la reforma adoptando y adaptando incluso mecanismos propios
del parlamentarismo que, con buenas posibilidades de xito, podran injertarse en
el presidencialismo, vale la pena intentarlo. Las limitaciones polticas de la suma
cero, que han reducido la funcionalidad del sistema presidencial actual, pueden
ser superadas.
La reforma que Mxico requiere debe procurar: mejorar la funcionalidad de los
rganos del poder; atender las demandas y las expectativas razonables de la co-
lectividad, y restituir la confianza general en dichos rganos. Cualquier reforma
que dificulte la funcionalidad de los rganos del poder tendr efectos negativos
para esos rganos y para la comunidad. La reforma debe hacerse, precisamente,
para consolidar la eficacia democrtica de las instituciones y, por ende, recuperar
la confianza ciudadana.
Si el diseo que se adopte es insuficiente, no se alcanzarn los objetivos de la
reforma, y si es excesivo, desencadenar procesos de bloqueo en la accin de los
rganos del poder, con la consiguiente frustracin de las razonables expectativas
generales de cambio. En este contexto la reforma que se emprenda deber tener
los tres siguientes objetivos: reequilibrar las relaciones entre los rganos del po-
der; redefinir las funciones de los rganos del poder; y restablecer la legitimidad
funcional del poder (35).
Valads examina y enumera las causas por las cuales ciertamente el

presidencialismo mexicano fue funcional durante dcadas y las sintetiza en que pre-
ceptos programticos de la Constitucin los fue haciendo realidad. En la actualidad
afirma el caso mexicano debe concretarse en la transicin de un sistema presidencial
a otro sistema presidencial que consolide la democracia y reequilibre las relaciones de
poder en nuestro pas.
Para alcanzar esta nueva racionalidad del poder, Valads propone una serie de
reformas constitucionales tales como: la reeleccin de los legisladores, el referndum,
(35) Valads, Diego, obra citada, pgs. 412-413.
490
las interpelaciones a los secretarios de Estado, la ratificacin del gabinete por el Sena-
do, el servicio civil tanto en el Poder Legislativo como en el Ejecutivo, la creacin de
organismos gubernamentales nicamente a travs de la ley, el desenvolvimiento de
nuevos rganos constitucionales autnomos, la ampliacin de los periodos ordinarios
de sesiones del Congreso, la duracin de los periodos presidencial y legislativo, la
presencia de un jefe de gabinete y la formulacin de iniciativas bloqueadas (36).
Las iniciativas bloqueadas, que deben ser para casos excepcionales, son aque-
llas que el Congreso aprueba o rechaza en bloque, como una unidad, en virtud de
que no pueden ser parcialmente alteradas o reformadas. Valads concluye con acier-
to que la transicin del sistema presidencial mexicano se encuentra en el estableci-
miento de una nueva relacin entre los rganos del poder, la cual deber ser estable
y duradera; es decir, que la misma no se est continuamente alterando a travs de
reformas constitucionales.
El pensamiento de Valads tiene el mrito de ser lucido, concreto y propositivo.
Al enumerar tal y como tambin lo ha realizado Lujambio una serie de propuestas
para renovar nuestro sistema presidencial, colabora a elaborar la agenda de dicha reno-
vacin, a que se enlisten los temas que los mexicanos debemos discutir para consensuar
un nuevo sistema presidencial donde realmente funcionen los pesos y los contrapesos
entre los rganos del poder; que el poder detenga al poder de acuerdo con la clebre,
antigua y muy cierta oracin de Montesquieu.
XI. MANUEL ARAGN: PARLAMENTARIZAR EL SISTEMA PARLAMENTARIO

La preocupacin por la eficacia y el buen funcionamiento de un sistema de go-
bierno en el cual exista un verdadero equilibrio de poderes no se circunscribe nica-
mente a los sistemas presidenciales sino que exactamente la misma preocupacin exis-
te respecto a los sistemas parlamentarios en los pases democrticos de Europa Occi-
dental. Examino algunas ideas del distinguido tratadista espaol Manuel Aragn por-
que las mismas otorgan a la discusin una perspectiva ms precisa que es til en Mxi-
co. Toda comparacin resulta injusta, pero las preocupaciones de Manuel Aragn res-
pecto a los sistemas parlamentarios europeos son muy parecidas a las que se han ex-
presado en este ensayo respecto al sistema presidencial en Amrica Latina y
especficamente en Mxico.
Aragn nos dice que en Europa hay dos tendencias contradictorias respecto al
sistema presidencial: una de crtica y rechazo que se dio principalmente en el perodo
de entreguerras y que an subsiste y otra de apreciacin y emulacin basado en la
extensin del elemento personalista en la poltica lo que se refuerza con el impacto
televisivo, el liderazgo al interior de los partidos, el debilitamiento de los parlamentos
(36) Valads, Diego, obra citada, pgs. 404, 409, 410, 416 y 418.
491
JORGE CARPIZO
y la forma de gobierno de la Unin Europea donde el protagonismo corresponde a los

gobiernos. Todo lo anterior ha fortalecido a los poderes ejecutivos y ha venido creando
en Europa un sistema de gobierno que respeta la estructura parlamentaria, pero que
otorga la primaca indiscutible no ya al gobierno sino a la persona que lo encabeza,
llmese canciller, primer ministro o presidente del consejo. En la realidad se ha dado
una presidencializacin de los sistemas parlamentarios aunque no un trnsito al sis-
tema presidencial, sino un sistema hbrido en el que se conjuntan muchos de los incon-
venientes de los dos sistemas y muy pocas de sus ventajas; lo que existe es un parla-
mentarismo distorsionado.
En este hbrido subsiste el control electoral por parte de la sociedad pero no los
pesos y contrapesos que deben existir entre los rganos del poder en toda democracia,
con lo cual se da una paradoja: el Legislativo puede ser ms dbil y el Ejecutivo ms
fuerte que en el mismo rgimen presidencial.
El connotado catedrtico de la Universidad Autnoma de Madrid indica que un
sistema presidencial no puede funcionar sin un Legislativo fuerte, mucho menos lo
puede hacer un sistema parlamentario y es por ello que en Europa resulta imperioso el
fortalecimiento del Parlamento para superar su atona. Los sistemas europeos de go-
bierno, entonces, necesitan imperativamente ser parlamentarizados porque en la ac-
tualidad, adems, los medios masivos de comunicacin y los tribunales de justicia
ocupan el lugar central de la vida poltica en detrimento de los parlamentos.
Hay que fortalecer a los parlamentos, que vuelvan a ser el eje poltico del sistema.
Aragn sugiere diversas medidas con este objetivo, entre las que menciona se encuen-
tran: lo relacionado con el sistema electoral y la organizacin de las elecciones, la
organizacin y el financiamiento de los partidos polticos, la organizacin y el funcio-
namiento interno de las cmaras y la dignificacin institucional de la vida pblica (37).
La inquietud de Manuel Aragn y sus proposiciones son exactamente las mismas a las
que me he referido en este ensayo y son las mismas que expusieron los tratadistas que
he sealado: hay que fortalecer al Poder Legislativo, hay que conseguir una nueva
relacin entre los rganos del poder donde exista equilibrio y pesos y contrapesos
entre ellos y la conformacin de un sistema de partidos que resulte eficaz en el funcio-
namiento del sistema poltico.
En otras palabras, la muy interesante exposicin de Aragn nos hace ver que el
problema no se encuentra en la existencia de un sistema parlamentario o de uno presi-
dencial, sino en los aspectos mencionados en el prrafo anterior, aunque, desde luego,
el sistema de gobierno es una pieza importante, pero solo una, del conjunto del sistema
poltico. Un sistema de gobierno debe responder a la realidad y a las necesidades de un
pas, para reforzar y fortalecer ese equilibrio de poderes que es indispensable en cual-
quier rgimen democrtico, ya sea ste presidencial o parlamentario.
(37) Aragn Reyes, Manuel, Estudios de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, Madrid, 1998, pgs. 282-283 y 302-311.
492
XII. MIS RAZONES Y MIS PROPOSICIONES

A) De las pginas anteriores se desprende que a priori, en abstracto, el sistema
parlamentario no es mejor ni ms democrtico, ni auxilia a conseguir un ms adecuado
equilibrio entre los poderes, ni ayuda ms a la gobernabilidad de un pas que el presi-
dencial, y que estos sistemas funcionan, con la misma Constitucin en forma muy
diferente, de acuerdo con el sistema de partidos y electoral existentes en cada pas.
El sistema de gobierno responde a factores y hechos polticos de cada Estado
aunque hay factores comunes, a su evolucin y madurez polticas, a sus costumbres
constitucionales. No hay en este aspecto, reitero, recetas, sino que hay que ser muy
cuidadosos para que el sistema de gobierno sea acorde con las necesidades reales del
pas. Los principios generales de un sistema poltico deben ser afinados, ajustados,
reformados e innovados de acuerdo con las realidades, necesidades y aspiraciones
polticas de la comunidad. Estoy de acuerdo, para Mxico, con la corriente de pensa-
miento que representan Nohlen, Lujambio y Valads y, como bien dijo este ltimo, en
nuestro pas la transicin debe ser de un sistema presidencial a otro sistema presiden-
cial pero reformado o renovado.
Con base en reflexiones e ideas propias y en las expuestas por diversos autores
reseados en este ensayo, manifiesto, como sntesis, las razones de mi postura y mis
proposiciones para alcanzar el sistema presidencial renovado o reformado, en el cual
exista realmente un equilibrio de los rganos del poder, que los pesos y los contrapesos
constitucionales funcionen correctamente, y que el sistema de partidos y electoral for-
talezcan al sistema poltico para que contine nuestra evolucin democrtica y el trn-
sito a un sistema poltico que elimine vicios y errores de dcadas que han tenido como
consecuencia un rgimen autoritario, con algunos elementos democrticos, cuyo eje y
columna vertebral ha sido el presidente de la Repblica.
B) En Mxico, estoy:
a) a favor de un sistema presidencial de gobierno,
b) en contra del presidencialismo,
c) a favor de un sistema presidencial renovado.
Trato de explicar mis anteriores afirmaciones.

a) Estoy a favor de un sistema presidencial de gobierno, porque:
i) La experiencia del Derecho Constitucional comparado demuestra que con l
es posible lograr el equilibrio entre los rganos del poder, un control adecua-
do del Poder Legistativo respecto al ejecutivo y el fortalecimiento de la de-
mocracia. Las actuales democracias en Amrica Latina tienen como uno de
sus fundamentos a este sistema de gobierno.
ii) Es posible la negociacin entre los poderes y, por tanto, la propia
gobernabilidad.
493
JORGE CARPIZO
iii) Es el sistema que conoce la evolucin constitucional de nuestro pas, y en

estos aspectos tan importantes para la estabilidad poltica no hay que andar
haciendo experimentos tericos. Ah estn los ejemplos de Estados con sis-
tema presidencial que artificialmente pasaron a uno parlamentario y regresa-
ron al presidencial porque la medicina result peor que la enfermedad. Un
ejemplo es el caso de Brasil en tiempos de Goulart.
iv) No encuentro para Mxico ninguna ventaja del sistema parlamentario sobre
el presidencial. Al contrario, si realmente llegamos a configurar un sistema
mltiple de partidos, el sistema presidencial garantiza mejor la divisin de
poderes y los pesos y contrapesos entre ellos.
b) Estoy en contra del presidencialismo, porque:

i) Es una degeneracin del sistema presidencial en donde se avasalla a los otros
poderes y se tiende al caudillismo y a la arbitrariedad.
ii) Lesiona al rgimen democrtico al reducir a los actores polticos reales, con-
centrando las principales facultades en el Poder Ejecutivo.
iii) Generalmente el presidente ejerce funciones que le corresponden al Legislati-
vo e incluso las que no le corresponden a ningn poder, sino al electorado.
iv) Las libertades de las personas pueden peligrar porque en la realidad es dif-
cil detener la arbitrariedad de los administradores.
En Mxico, en las ltimas dcadas, no ha operado el sistema presidencial cons-

truido por la Constitucin de 1917, sino una forma de presidencialismo que, como
ya expres, trat de analizar en mi libro El presidencialismo mexicano, editado en
1978.
A lo que llamo presidencialismo, Karl Loewenstein lo ha denominado neo-
presidencialismo cuyos rasgos relevantes son, de acuerdo con este autor, la existen-
cia de un gobierno autoritario, la concentracin de las atribuciones legislativas y
ejecutivas en el presidente, y la subordinacin del legislativo al ejecutivo; diferen-
cindolo de la autocracia por la existencia de procedimientos constitucionales (38).
c) Estoy a favor de un sistema presidencial renovado, porque:
i) Nuestro pas es hoy muy diferente de aqul que conocieron los constituyen-
tes de 1916-1917, quienes conformaron un sistema presidencial con los me-
canismos clsicos de ste y sus controles respectivos, atribuyndole amplias
atribuciones al Presidente de la Repblica.
(38) Loewenstein, Karl, La presidencia fuera de los Estados Unidos, en Boletn del Insti-
tuto de Derecho Comparado de Mxico, UNAM, Mxico, 1949, ao II, nm. 5, pg. 55.
494
ii) Es necesario lograr un mejor equilibrio de poderes del que actualmente es-
tructura nuestra Constitucin, dando algunos controles adicionales al Poder
Legislativo, pero aclaro que no estoy en favor de un Ejecutivo dbil ni que la
predominancia del Ejecutivo la traslademos al Legislativo. Ni hegemona ni
superioridad de ninguno de los poderes sino equilibrio, pesos y contrapesos,
entre ellos.
iii) Es indispensable devolver a la sociedad y a los otros poderes, las facultades
que el Ejecutivo federal les ha usurpado en los ltimos decenios. Aquel slo
puede actuar con las facultades que expresamente le seala la Constitucin y
las leyes y con ninguna otra.
iv) La sociedad mexicana desea perfeccionar y fortalecer nuestra democracia y
al sistema poltico que est cambiando y que es imposible que vuelva a ser lo
que fue. La sociedad no lo permitira.
C) Dentro de este esquema de renovacin de nuestro sistema presidencial, creo que

deben realizarse una serie de reformas constitucionales; sealo algunas de las que
considero que deben discutirse, porque no habr de alterarse nuestra Ley Funda-
mental en este aspecto sino hasta despus de una verdadera discusin nacional
que exprese cual es la voluntad de la sociedad mexicana. Sugiero que entre algu-
nos de esos temas se incluyan los siguientes:
a) Que el congreso posea la atribucin de ratificacin de algunos de los nom-
bramientos del gabinete presidencial, tal y como acontece en los Estados
Unidos de Norteamrica.
b) La revisin de la facultad del veto presidencial para que no exista ninguna
duda cuando el presidente de la repblica no posee esta atribucin o con que
modalidad la tiene.
c) La introduccin de la figura de jefe de gabinete de ministros, como acontece
en Argentina a partir de 1994, quien es nombrado por el presidente de la
repblica pero aquel es responsable polticamente ante el propio presidente
y ante el congreso nacional que lo puede remover con el voto de la mayora
absoluta de los miembros de cada una de sus cmaras (39).
d) la revisin de las facultades legislativas del Presidente de la Repblica para
precisar aspectos tan importantes tales como: si tiene atribucin para crear
organismos descentralizados y desconcentrados como lo ha realizado; los
alcances de las normas sobre salubridad general expedidas por el Ejecutivo
y la extensin de los acuerdos ejecutivos en el mbito internacional.
(39) Pizzolo (h), Calogero, Argentina y Chile. Dos modelos de presidencialismo en Boletn
Informativo, Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, ao XIV, nmero 145, Buenos

Aires, 1998, pg. 6, Nogueira Alcal, Humberto, obra citada, pg. 5.
495
JORGE CARPIZO
e) La revisin del proceso legislativo para que en la nueva realidad poltica

mexicana no vaya a darse una parlisis legislativa, mucho menos respecto
al proyecto de presupuesto. El Derecho Comparado puede ser muy til en
este aspecto (40).
f) La creacin de un verdadero y eficiente rgano de control dependiente del
Congreso respecto a todas aquellas facultades que se refieren al poder de la
bolsa.
g) La creacin de cuerpos tcnicos de alto nivel en diversas disciplinas que
auxilien a los legisladores y a quienes se les asegure estabilidad en el trabajo
para fomentar su experiencia. Desde luego, seran cuerpos de tcnicos
apartidistas hasta donde ello es humanamente posible.
h) La revisin del sistema constitucional de responsabilidad del Presidente de
la Repblica para que no vuelva a atreverse a ejercer funciones que no son
suyas.
i) Alguna frmula que permita la reeleccin de los legisladores pero con cier-
tos lmites (41), y
j) La introduccin de mecanismos de gobierno semi-directo como el referendo
y la iniciativa popular.
Ciudad Universitaria del Pedregal, D.F.,

septiembre de 1998.
(40) Carrillo, Ulises y Lujambio, Alonso, obra citada, pgs. 247-249. Diego Valads en un
artculo titulado Agenda para la reforma del Estado en Excelsior del 20 de julio de 1998, propu-
so: 7. Fijar reglas claras y predecibles para la aprobacin del presupuesto. Una cosa es la discusin y
definicin de las polticas de gasto pblico y otra utilizar al presupuesto como amenaza poltica para
desarticular el funcionamiento de las instituciones. El Estado democrtico de Derecho se debilita
cuando peridicamente se cierne el peligro de la paralizacin total de las instituciones.
(41) Agrego esta cuestin entre las que deban discutirse en virtud de los acertados argumentos
de Diego Valads y Alonso Lujambio, a ste ltimo adems le agradezco sus observaciones respecto
a mi lista de temas que debern de discutirse en el camino hacia un sistema presidencial renovado.
496
LA PROTECCIN PROCESAL DE LOS

DERECHOS HUMANOS EN LA
REFORMA CONSTITUCIONAL ARGENTINA
DE AGOSTO DE 1994
HCTOR FIX-ZAMUDIO
(Mxico)
En homenaje al ilustre
constitucionalista argentino,
Germn J. Bidart Campos,
estimado amigo y ciudadano ejemplar
de Iberoamrica.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Antecedentes y desarrollo del

hbeas corpus y del derecho de amparo en el ordenamiento
argentino. III. La legislacin provincial y la jurisprudencia na-
cional: casos Siri y Kot. IV. Desarrollo jurisprudencial de los
tribunales nacionales argentinos y los diversos proyectos le-
gislativos. V. La Ley 16,986 de 1966 expedida por el gobierno
militar. VI. Ley nacional de Hbeas Corpus 23,098 de 28 de
septiembre de l984, una vez restablecida la normalidad demo-
crtica. VII. La reforma constitucional de agosto de 1994, que
consagr varios instrumentos procesales de proteccin de los
derechos humanos. VIII. El derecho de amparo. IX. El hbeas
corpus. X. El hbeas data. XI. Los tratados internacionales de
derechos humanos elevados a rango constitucional. XII. Con-
clusiones.
497
HCTOR FIX ZAMUDIO
I. INTRODUCCIN
1. Se puede afirmar sin exageracin que Mxico y Argentina han sido los pases en
los cuales se han desarrollado ms ampliamente los instrumentos clsicos de protec-
cin jurdica (y esencialmente procesal) de los derechos de la persona humana, como lo
son el hbeas corpus y el derecho de amparo. Otros ordenamientos latinoamericanos
que se han inspirado en estos dos modelos han hecho aportaciones esenciales y en las
Constituciones ms recientes se han introducido otros instrumentos tutelares que com-
plementan y enriquecen los dos anteriores. Tales como la accin de tutela colombiana, el
mandado de segurana colectivo, el mandado de injuna, del Brasil, las acciones popu-
lares para la proteccin de los derechos colectivos y difusos, entre otros (1).
2. Tenemos la conviccin de que el que pretendemos abordar es un tema apropia-
do para la muy merecida obra de homenaje al eminente constitucionalista argentino
Germn J. Bidart Campos, quien ha realizado aportaciones fundamentales al examen
de los derechos humanos y su proteccin jurdica. Podemos mencionar su excelente
estudio intitulado Teora General de los Derechos Humanos (Mxico, UNAM, 1989),
en el cual efectu un profundo anlisis de las diversas perspectivas filosfica, sociol-
gica y jurdica de los derechos de la persona humana, en el campo de la proteccin
jurdica y procesal de los propios derechos fundamentales, adems de dos importantes
libros monogrficos: Derecho de amparo (Buenos Aires, Ediar, 1961) y Rgimen le-
gal y jurisprudencial del amparo (Buenos Aires, Ediar, 1968), ha redactado numero-
sos artculos sobre esta materia tanto en revistas especializadas en Argentina y en el
extranjero, especialmente en los tres diarios jurdicos argentinos: La Ley, Jurispruden-
cia Argentina y El Derecho, por lo que debe considerarse como uno de los especialis-
tas ms connotados sobre los derechos humanos y su proteccin jurdica en
Iberoamrica. Adems, ha abordado con su caracterstica maestra los esenciales cam-
bios en los instrumentos tutelares de los derechos humanos en las modificaciones sig-
nificativas de la reforma constitucional argentina de agosto de l994, y al respecto po-
demos citar su importante obra Manual de la Constitucin Reformada (III tomos,
Buenos Aires, Ediar, primera reimpresin 1998) (2).
3. Estamos convencidos de que la reforma sustancial de agosto de 1994, que
despus de una larga y sostenida lucha de la doctrina y la jurisprudencia para incorpo-
rar en el texto constitucional las dos instituciones tradicionales de tutela procesal de
los derechos humanos, el derecho de amparo y de hbeas corpus, se inspir en las
(1) Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Avances y perspectivas de la proteccin procesal de los dere-
chos humanos en Latinoamrica en la obra VI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucio-
nal, en conmemoracin de los 506 aos del nacimiento del pensador florentino Donato Gianotti,
Santa Fe de Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1998, tomo II, pgs. 805-858.
(2) Especialmente en los Captulos XXVI, El amparo; XXVII, El habeas data; XXVIII,
El habeas corpus, y XXIX, El derecho de los tratados internacionales, tomo II, pgs. 371-427.
498
LA PROTECCIN PROCESAL DE LOS DD. HH. EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL ARGENTINA
aportaciones de los constitucionalistas argentinos, entre los cuales destaca la obra de

Germn Jos Bidart Campos, el cual tambin influy en el establecimiento del derecho
de amparo en otros ordenamientos latinoamericanos, que dentro del modelo tradicio-
nal del derecho de amparo para proteger los derechos fundamentales frente a las auto-
ridades, introdujo la modalidad de la tutela de los propios derechos respecto de los
particulares (en estricto sentido de grupos sociales), que actualmente es una realidad
en varias legislaciones de nuestra regin.
II. ANTECEDENTES Y DESARROLLO DEL HBEAS CORPUS Y DEL DERECHO DE AMPARO

EN EL ORDENAMIENTO ARGENTINO
4. Es indudable que el derecho de amparo en Argentina tuvo su inspiracin en la

institucin mexicana, en su configuracin original, es decir tal como fue consagrada
inicialmente en los artculos 101 y 102 de la Constitucin Federal de 5 de febrero de
1857, en los cuales se concibi exclusivamente como un instrumento para tutelar los
derechos de la persona humana (calificados como derechos del hombre o garantas
individuales), cuando fuesen violados por actos o disposiciones legislativas de cual-
quier autoridad, pero con anterioridad a la incorporacin de otros instrumentos proce-
sales, especialmente el recurso de casacin por medio de la impugnacin de las resolu-
ciones judiciales de todos los jueces del pas por infraccin de disposiciones legales
ordinarias, ya sea en el procedimiento o en el fondo de las sentencias (3). Actualmente
el juicio de amparo mexicano abarca varios instrumentos procesales por lo que se ha
apartado de los dems instrumentos del mismo nombre en las legislaciones latinoame-
ricanas y de Espaa.
5. Los creadores del amparo en Argentina tuvieron en mente ese modelo mexica-
no en su sentido original, pero adems existe un paralelismo en la introduccin de este
instrumento protector de los derechos humanos tanto en Mxico como en el ordena-
miento argentino, ya que ambos pases con una organizacin federal, establecieron
legislativamente el amparo en un ordenamiento local, con anterioridad a su consagra-
cin en el mbito nacional. En efecto, el amparo se estableci por vez primera en la
Constitucin del Estado de Yucatn de 31 de marzo de 1841, segn el proyecto elabo-
rado en el mes de diciembre de 1840 por el ilustre jurista mexicano y nativo de dicha
Entidad Federativa, Manuel Crescencio Garca Rejn, estimado con toda razn como
uno de los creadores de nuestra mxima institucin procesal, y tambin el primero en
Latinoamrica que estableci la revisin judicial de la constitucionalidad de las leyes (4).
(3) Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Presente y futuro de la casacin civil a travs del juicio de
amparo mexicano, en su libro Ensayos sobre el derecho de amparo, Mxico, 1993, pgs. 197-234.
(4) Cfr. Eder, Phanor J., Judicial Review in Latin America, en Ohio State Law Journal,
1960, pgs. 571-572.
499
HCTOR FIX ZAMUDIO
6. El motivo por el cual el amparo mexicano apareci en una entidad federativa se

debe a que en esa poca se libraba una lucha encarnizada entre los partidarios del
restablecimiento del sistema federal, que eran los miembros del partido liberal y los
conservadores que sostenan el rgimen unitario consagrado en las llamadas siete leyes
constitucionales de 1836, y en esos momentos dominaba en el Estado de Yucatn un
gobierno local partidario de la unin federal (5).
7. En el mbito nacional el amparo fue establecido en el Acta Constitutiva y de
Reformas de 18 de mayo de 1847, que debe su nombre a que dicho documento intro-
dujo modificaciones a la Constitucin Federal de 1824, cuya vigencia haba sido resta-
blecida (6).
8. La citada Acta Constitutiva y de Reformas se inspir en el proyecto redactado
por otro distinguido jurista y poltico mexicano, Mariano Otero, considerado como el
segundo padre del amparo, ya que en el artculo 25 del propio documento constitucio-
nal se implant la disposicin calificada como formula Otero que todava subsiste, y
de acuerdo con la cual, la sentencia que otorgue la proteccin no debe contener una
declaracin general, de manera que cuando se combate la inconstitucionalidad de una
ley por conducto del derecho de amparo, dicha tutela se traduce en la desaplicacin del
ordenamiento impugnado, exclusivamente en beneficio de la parte reclamante (7).
9. Apoyndose en la evolucin anterior, los miembros del Congreso Constituyen-
te de 1856-1857, entre los cuales sobresalen Ponciano Arriaga, Melchor Ocampo y
Len Guzmn, establecieron en los mencionados artculos 101 y 102 de la Constitu-
cin Federal de 5 de febrero de l857 (ver supra prrafo 4), los lineamientos fundamen-
tales y originales del juicio de amparo, algunos de los cuales han llegado hasta el
(5) Cfr. el volumen publicado por la Suprema Corte de Justicia, Homenaje a don Manuel
Crescencio Rejn, Mxico, 1960; Fix-Zamudio, Hctor, Algunos aspectos de la obra jurdica de
Manuel Crescencio Rejn, en Edicin conmemorativa. Medio siglo de la Revista de la Facultad de
Derecho de Mxico, Mxico, UNAM, 1991, pgs. 488-491.
(6) Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Acta Constitutiva y de Reformas de 1847, Santaf de Bogot,
Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Universidad Externado de Colom-
bia, 1997.
(7) Sobre los escritos jurdicos y polticos de Mariano Otero, cfr. Reyes Heroles, Jess, Estu-
dio preliminar, en el volumen recopilativo Otero. Obras, Mxico, Porra, 1967, pgs. 74-82 y 349-
383, respectivamente. El artculo 25 del Acta Constitutiva y de Reformas de 1847, dispuso: Los
Tribunales de la Federacin ampararn a cualquier habitante de la Repblica en el ejercicio y con-
servacin de los derechos que le concedan esta Constitucin y las leyes constitucionales, contra todo
ataque de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, ya de la Federacin, ya de los Estados, limitndose
dichos tribunales a impartir su proteccin en el caso particular sobre que verse el proceso sin hacer
ninguna declaracin general respecto de la ley o acto que la motivare. Respecto del significado de
este precepto, entre otros, Oate, Santiago, El Acta de Reformas de 1847, en la obra Derechos del
Pueblo mexicano. Mxico a travs de sus Constituciones, 3. ed., Mxico, Cmara de Diputados-
Miguel Angel Porra, 1985, tomo III, pgs. 142-150.
500
presente, por lo que debe considerarse como la etapa final en el nacimiento de la

institucin en su concepcin inicial y el punto de partida de su desarrollo posterior,
hasta alcanzar el alto grado de complejidad con el que la conocemos en nuestros das (8).
10. Si volvemos los ojos a la Argentina, el nacimiento de la institucin que se
conoce actualmente como accin de amparo se inici tmidamente en el artculo 17
de la Constitucin de la Provincia de Santa Fe de 13 de agosto de 1921 (9), que se
inspir en la Convencin Reformadora reunida el ao anterior (10).
11. A este ordenamiento siguieron los artculos 26 y 27 de la Constitucin de la
Provincia de Entre Ros de 1933 (11), y el 22 de la Ley Suprema de Santiago del
Estero de 2 de junio de 1939, ste ltimo reglamentado, con una tcnica no muy
adecuada, en los artculos 673 a 685 del Cdigo de Procedimientos Civiles de la
misma Provincia, promulgado en el ao de 1944 (12). Tambin debe sealarse el esta-
blecimiento del amparo en el artculo 33 de la Provincia de Mendoza, de 31 de mayo
de 1949 (13).
12. Pero no slo en la legislacin provincial argentina se advirti el intento de
introducir el amparo como instrumento protector de los derechos fundamentales, ya
que la doctrina de esa poca realiz un considerable esfuerzo para lograr su consagra-
cin, como lo demuestra, por una parte, el ensayo realizado por el notable
constitucionalista Carlos Snchez Viamonte desde el ao de 1927 cuando public la
(8) Cfr. Zarco, Francisco, Historia del Congreso Extraordinario Constituyente (1856-1857),
Mxico, El Colegio de Mxico, 1956, pgs. 988-999.
(9) El citado artculo 17 de la Constitucin de Santa Fe de 1921 dispuso: Cuando un funcio-
nario o corporacin de carcter administrativo impida el ejercicio de un derecho de los expresamente
declarados en la Constitucin Nacional o Provincial, el lesionado en su derecho tendr accin para
demandar judicialmente por procedimiento sumario la inmediata cesacin de los actos inconstitucio-
nales, cfr. Digesto Constitucional Argentino, Buenos Aires, s. f., pg. 359. Este precepto fue regla-
mentado por la ley 2499, cfr. Dana Montao, Salvador, La reglamentacin del amparo jurisdiccional
de los derechos y garantas, en La Ley, Buenos Aires, 9 de diciembre de l966, pg. 3.
(10) Cfr. Rouzaut, Adolfo R., Las garantas constitucionales de la libertad civil. Doctrina y
jurisprudencia, Rosario, Repblica Argentina, 1940, pgs. 88-89.

(11) Cfr. Orlando, Eugenio, La accin de amparo en la Constitucin de Entre Ros, en
Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 12 de septiembre de 1966, pg. 2; Bustos Navarro,

Arturo, Los recursos de amparo en las Constituciones Provinciales, en Revista Jurdica, San
Miguel de Tucumn, Argentina, 1960, pg. 131.
(12) Cfr. Castiglione, Antonio, Recurso civil de amparo, en Revista de Derecho Procesal,
Buenos Aires, 1946, II, pgs. 48-58. Sobre el inconveniente de reglamentar el amparo en un cdigo
procesal civil, puede consultarse la crtica de Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, en Miscelnea de
libros procesales, en la citada Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1945, II, pgs. 77-78.
(13) Cfr. Melo, Carlos R., Las Constituciones de la Provincia de Mendoza, Boletn de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Crdoba, Argentina, enero-septiembre de 1963, pg. 143.
501
HCTOR FIX ZAMUDIO
primera edicin de su estudio intitulado El habeas corpus. Garanta de Libertad (14), y

luch denodadamente para extender la tutela del tradicional hbeas corpus respecto de
todos los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente (15).
13. Particularmente debe sealarse la declaracin de la Quinta Conferencia Na-
cional de Abogados, celebrada en la mencionada Ciudad de Santa Fe durante los das
primero a ocho de septiembre de 1940, en cuya parte relativa se expres:
[...] Dentro del rgimen constitucional argentino, toda lesin de un derecho indi-
vidual debe ser resguardada o reparada por el Poder Judicial, por tanto corres-
ponde al amparo judicial de los derechos individuales, aun cuando el procedi-
miento del respectivo recurso no haya sido reglamentado [...](16).
14. Adems, se aprob un Anteproyecto de ley reglamentaria, redactado para la

justicia federal y adaptable a las jurisdicciones locales (17). A pesar de todos los prece-
dentes anteriores, en las reformas que se hicieron a la Constitucin Federal Argentina
en el ao de 1949 por iniciativa del rgimen del General Pern, nicamente se consa-
gr en forma expresa el hbeas corpus en el artculo 29 de dicho ordenamiento, institu-
cin tutelar limitada exclusivamente a la proteccin de la libertad fsica de las personas
individuales, no obstante que ya se consideraba como un instrumento implcito en el
mbito nacional (18), por lo que la consagracin expresa de la institucin en el texto
constitucional no era indispensable, y por ello el hbeas corpus se sigui aplicando no
obstante que la citada reforma constitucional de 1949 fue suprimida por la sublevacin
militar de 1955, que destituy de la Presidencia al propio General Pern (19).
(14) La segunda edicin de esta obra fue publicada en la ciudad de Buenos Aires en el ao de
l956. Sobre el alcance y proyeccin de la doctrina de este autor, cfr. DHers, Faustino, Visin inte-
gral del amparo en el habeas corpus de Snchez Viamonte, en La Ley, Buenos Aires, 7 de abril de
l966, pgs. 3-5.
(15) Cfr. El habeas corpus. Garanta de Libertad, 2. ed., Buenos Aires, 1956, pgs. 34 y sgts.
(16) Cfr. Actas de la Quinta Conferencia Nacional de Abogados, Buenos Aires, 1941, pg. 437.
(17) Cfr. Actas citadas en la nota anterior, pgs. 437-439.
(18) Dicho artculo 29 estableca en su ltimo prrafo: ...Todo habitante podr interponer
por s y por intermedio de sus parientes o amigos, el recurso de hbeas corpus ante la autoridad judicial
competente, para que se investigue la causa y el procedimiento de cualquier restriccin o amenaza a
la libertad de su persona. El tribunal har comparecer al recurrente y, comprobada en forma sumaria
la violacin, har cesar inmediatamente la restriccin o la amenaza. Cfr. Linares Quintana, Segundo
V., Tratado de la Ciencia de Derecho Constitucional Argentino y Comparado, Tomo V, Buenos
Aires, Editorial Alfa, 1956, pgs. 359 y sgts., Winisky, Ignacio, Resea de legislacin argentina, en
Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, Nm. 7, enero-abril de 1950, pg. 165.
(19) Las reformas constitucionales de 1949 fueron derogadas en su totalidad y se restableci el
texto anterior de 1853-1860, segn Decreto del Gobierno Provisional de 27 de abril de 1956. Cfr.
502
III. LA LEGISLACIN PROVINCIAL Y LA JURISPRUDENCIA NACIONAL: CASOS SIRI Y

KOT
15. Si se toman en cuenta los ensayos que se realizaron en la Repblica Argentina
a partir del artculo 17 de la Constitucin de la Provincia de Santa Fe de 1921 (ver
supra prrafo 10), puede afirmarse que el verdadero desarrollo, extremadamente vigo-
roso, se realiza a partir de la cada del primer rgimen peronista en 1955, pues se
advirti tanto en el mbito provincial como en el nacional, una preocupacin de la
legislacin, la doctrina y la jurisprudencia para consolidar el amparo como instrumen-
to protector de los derechos de la persona humana, con exclusin de la libertad perso-
nal, ya tutelada por el hbeas corpus.
16. A) En los ordenamientos provinciales predomin la regulacin legislativa de
la institucin, tanto en el texto de varias de las Cartas Fundamentales expedidas en esa
poca, como en las disposiciones reglamentarias, ya que se expidieron numerosas le-
yes de amparo para desarrollar los preceptos constitucionales respectivos (20).
17. En efecto, fueron varios los textos constitucionales que configuraron de ma-
nera expresa el recurso o accin de amparo como un instrumento protector de los
derechos fundamentales consagrados tanto en las Cartas provinciales y los estableci-
dos en la Constitucin Nacional, en la inteligencia de que algunos de ellos distinguie-
ron claramente entre el hbeas corpus, al cual le asignaron la funcin tradicional de la
tutela de la libertad fsica, en tanto que el amparo protega todos los restantes derechos
de la persona humana consagrados constitucionalmente, tal es el caso de las siguientes
Leyes Fundamentales (21).
18. a) Artculo 145, fraccin 13, de la Constitucin de la Provincia de Corrientes,
Snchez Viamonte, Carlos, Historia Institucional Argentina, 2. ed., Mxico-Buenos Aires, 1957,
pgs. 221-222; Del Campo Wilson. Estalisnao, El problema constitucional. Su solucin, Buenos
Aires, 1958, pgs. 37-40.
(20) Cfr. Linares Quintana, Segundo V., Derecho Constitucional de las nuevas Provincias,
Buenos Aires, 1962, esp. pgs. 49-54, sostuvo que Todas las constituciones de las nuevas provincias
han prestado la debida atencin a la garanta efectiva de la libertad, previniendo los remedios tcnico-
jurisdiccionales adecuados, pg. 49.
(21) Cfr. Bustos Navarro, Arturo, Los recursos de amparo en las Constituciones provinciales,
cit. supra nota 11, pgs. 131-132.

(22) Cfr. Aguirre Lanari, Juan R., Algunos aspectos de las reformas introducidas a la Constitu-
cin de Corrientes, en Revista Argentina de Ciencia Poltica, Buenos Aires, julio-diciembre de l960,
pg. 279.
(23) Cfr. Linares Quintana, Segundo V., Derecho Constitucional de las nuevas Provincias, cit.
supra, nota 20, pg. 132. Cfr. Romero, Csar Enrique, Accin de amparo de los derechos y garantas
constitucionales, en Revista Jurdica de Buenos Aires, abril-julio de 1959, pg. 90.
503
HCTOR FIX ZAMUDIO
de 17 de agosto de 1960 (22); b) artculo 34 de la Constitucin de la Provincia del Chubut,

de 26 de noviembre de 1957 (23); c) artculo 20 de la Constitucin de la Provincia de
Formosa, en vigor a partir del 30 de noviembre de l957; d) artculo 16 de la Constitucin de
la Provincia de La Pampa, de 6 de octubre de l960; e) artculos 16, 17 y 18 de la Constitu-
cin de la Provincia de Misiones de 21 de abril de l958; f) artculo 11 de la Constitucin
de la Provincia de Ro Negro, de 10 de diciembre de 1957; g) artculo 15 de la Constitucin
de la Provincia de Santa Cruz de 6 de noviembre de l957; y h) artculo 17 de la Constitucin
de la Provincia de Santa Fe, de 14 de abril de 1962 (24).
19. Un segundo grupo de disposiciones constitucionales provinciales otorgaron
al hbeas corpus una amplitud que le permita proteger no slo la libertad fsica, de
acuerdo con el concepto tradicional, sino tambin todos los restantes derechos de la
persona humana consagrados en las normas fundamentales, locales y nacional, de
manera que dicha institucin abarc dentro de s tambin el amparo, y a este respec-
to podemos citar las siguientes: a) artculo 16 de la Constitucin de la Provincia del
Chaco de 7 de diciembre de 1957, y b) artculo 44 de la Constitucin de la Provincia
del Neuqun, de 28 de noviembre de l957 (25).
20. Todava podemos mencionar una tercera hiptesis, es decir, la de la Constitu-
cin de la Provincia de Formosa, la que, adems de haber consignado el amparo en su
artculo 20, segn hemos dicho (ver supra prrafo 18), estableci al mismo tiempo, tal
vez por inadvertencia, el hbeas corpus en su sentido amplio de tutela de todos los
derechos fundamentales de la persona humana consagrados constitucionalmente, con
exclusin de los relativos al derecho de propiedad (artculo 14) en la misma forma en
que lo hicieron las Cartas del Chaco y del Neuqun (ver supra prrafo anterior), pero
estas ltimas con exclusin del amparo, ya que de otro manera exista una duplicacin
de los instrumentos protectores respecto de los mismos derechos tutelados (26).
21. Varios de estos preceptos mencionados y tambin algunos otros de las Cons-
tituciones provinciales fueron reglamentados, la mayor parte de ellos, con posteriori-
dad al derrocamiento del primer gobierno del general Pern en 1955: a) la primera ley
local sobre amparo, fue la que reglament el artculo 17 de la Constitucin de la Pro-
vincia de Santa Fe, (ver supra prrafo 10), o sea la nmero 2494, promulgada el prime-
ro de octubre de l935;(27) b) otra de las primeras leyes reglamentarias que se expidieron
(24) Los textos de los preceptos anteriores pueden consultarse en las dos obras mencionadas en
la nota anterior, Linares Quintana, pgs. 164-291; Romero, pgs. 90-91.

(25)Cfr. las dos obras citadas en las dos notas anteriores, Linares Quintana, pgs. 49-54 y 230;
Romero, pg. 90.
(26) Cfr. Linares Quintana, Segundo V., citado en las notas anteriores, pg. 163.
(27) Dicho ordenamiento no designaba al amparo expresamente por ese nombre sino como
mandamientos de suspensin, prevencin y ejecucin. El texto de dicho ordenamiento nos fue
proporcionado por el profesor Salvador M. Daa Montao.
504
en el mbito local fue la Ley sobre el recurso de amparo nmero 2582, de la Provincia de
Entre Ros (ver supra prrafo 11), que fue publicada el 27 de noviembre de l946, con
varias reformas posteriores; (28) c) en seguida debemos mencionar la ley nmero 2355 de
la Provincia de Mendoza, promulgada el 7 de octubre de 1954, es decir poco tiempo
antes de la cada del gobierno del general Pern: d) Ley sobre recurso de amparo,
nmero 11 de la Provincia de Santa Cruz, promulgada el 17 de julio de 1958; e) pocos
das antes de la anterior, es decir, el 30 de julio de 1958, fue sancionada la Ley sobre
recurso de amparo, nmero 2596, de la Provincia de San Luis; f) les sigui la Ley de
Amparo nmero 146 de la Provincia de Misiones, promulgada el 14 de noviembre de
1961; (29) g) la Ley sobre recurso de amparo, nmero 2690, de la Provincia de la Rioja, fue
sancionada el 7 de septiembre de 1960, pero publicada el 12 de octubre de 1962; (30) y h)
el ltimo ordenamiento de esa poca, fue la Ley de Accin de Amparo nmero 7166,
para la Provincia de Buenos Aires, promulgada el 10 de diciembre de 1965, (31) que se
consider de gran importancia, en virtud de que, hasta cierto punto sirvi de modelo y
antecedente (aun cuando no en las restricciones) a la ley nacional 16,986, que citaremos
con posterioridad (ver infra prrafo 40).
22. Podemos tambin citar dos proyectos importantes formulados en esa poca:
a) el primero fue el proyecto de Ley sobre Reglamentacin Procesal de la Accin de
Amparo, aprobado por el Tercer Congreso de Abogados de la Provincia de Buenos
Aires celebrado en la ciudad de Azul los das 24 a 27 de mayo de 1961,(32) y b) el
proyecto de Ley sobre Recurso o Accin de Amparo para la Provincia de Corrientes,
redactada en agosto de 1966 por una comisin oficial integrada por los juristas Francis-
co Martnez Soler, Julio A. Hormachea y Carlos C. Treseens (33).
(28) Cfr. Orlando, Eugenio, La accin de amparo en la Constitucin de Entre Ros, cit. supra
nota nmero 11, pgs. 1-4, y quien consigna, adems el texto refundido de la propia Ley de Amparo.
(29) Ordenamiento publicado en Anales de Legislacin Argentina, tomo XXIV-B, Buenos
Aires, 1964, pp. 1855-1857.
(30) Aparece en Anales de Legislacin Argentina, tomo XXII-B, Buenos Aires, 1963, pgs.
1599-1600. Cfr. Linares, Juan Francisco, Los derechos protegidos por el recurso de amparo, en
Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 24 de marzo de 1964, pgs. 1-3.
(31) El texto original de dicha Ley fue consignada en Anales de Legislacin Argentina, Boletn
Informativo nmero 6, Buenos Aires, 25 de abril de 1966, pgs. 56 y 58, y la versin del citado
ordenamiento tal como fue reformado por la diversa ley 7261 de 30 de diciembre de 1966, aparece en
el libro del conocido constitucionalista Lazzarini, Jos Luis, El juicio de amparo, 2 ed., Buenos
Aires, La Ley, 1987, pgs. 391-397. La cita Ley 7166 fue comentada ampliamente por el destacado
procesalista Morello, Mario Augusto, Rgimen procesal del amparo la Provincia de Buenos Aires
(Ley 7166), La Plata, Editora Platense, 1966, pgs. 79-125.
(32) El texto de dicho proyecto se incluye como anexo en la obra de Morello, Mario Augusto,
citada en la nota anterior, pgs. 129-135.

(33) Una copia de este significativo proyecto nos fue proporcionado por el destacado procesalista
argentina profesor Alfredo Vlez Mariconde, desafortunadamente ya desaparecido.
505
HCTOR FIX ZAMUDIO
23. En todas estas leyes reglamentarias y los proyectos mencionados en ltimo

trmino, se advierte gran variedad de matices en cuanto a la amplitud protectora del
recurso o accin de amparo, pero en realidad podemos considerar, como lo afirm el
notable jurista argentino Juan Francisco Linares, que entonces existan dos tendencias,
una restrictiva que se advierte en la Ley nmero 11 de Santa Cruz, que enumeraba
limitativamente los derechos de la persona humana tutelados por el derecho de ampa-
ro, y el extremo opuesto se adverta en la Ley nmero 2690 de La Rioja, que adems de
los derechos fundamentales estrictamente considerados, incluy dentro de la protec-
cin de la misma institucin a los derechos polticos, civiles y administrativos consa-
grados en la Constitucin de la citada Provincia (34).
24. B) En el mbito nacional el derecho de amparo se introdujo primero en la
jurisprudencia de la Corte Suprema, y slo posteriormente fue objeto de regulacin
legislativa. No obstante que la doctrina postulaba en esa poca la necesidad de crear
la accin de amparo, la jurisprudencia tradicional de la misma Corte Suprema consi-
der que no era posible aplicar este instrumento protector sin que previamente fuese
establecido por la legislacin. Sin embargo este criterio se debilit de manera paula-
tina, si tomamos en consideracin, por ejemplo el voto de disidencia del magistrado
Toms D. Casares en el caso San Miguel resuelto el 11 de mayo de 1950 (35). Despus
de otros criterios variables del ms alto tribunal argentino, se modific el criterio
tradicional el 27 de diciembre de 1957, fecha en la cual la propia Corte Suprema de
Justicia de la Nacin dict el muy conocido y ya clsico fallo en el caso Angel Siri,
que seal un rumbo decisivo en la consagracin del amparo.
25. En efecto, como lo afirm certeramente uno de los distinguidos integrantes
del rgano supremo de la justicia argentina cuando se dict dicho fallo: El ambiente
jurdico estaba, pues, maduro para llegar a la proteccin judicial de las libertades esen-
ciales. Los abusos e iniquidades de la dictadura, inmediatamente despus hara ya fatal
el cambio de la doctrina (jurisprudencial) hasta entonces imperante.. (36).
26. Este fallo fue recibido por la doctrina argentina con gran entusiasmo, el cual
puede calificarse de unnime y se seal como una de las sentencias ms importantes
de la historia del ms alto tribunal y como una de aquellas que marc una nueva era en
la jurisprudencia, que deba considerarse como definitiva, (37) de tal manera que no
(34) Los derechos protegidos por el recurso de amparo, cit. supra nota 3), pg. 1.
(35) Voto transcrito por Bidart Campos, Germn J., Derecho de amparo, Buenos Aires, Ediar,
1961, pgs. 57-60.
(36) Cfr. Orgaz, Alfredo, El recurso de amparo. Comentario a los casos Siri y Kot, Bue-
nos Aires, Depalma, 1961, pg. 21.
(37) Cfr. los entusiastas y agudos comentarios de Linares Quintana, Segundo V., Modifica-
cin de la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el amparo de la libertad, en La Ley, Buenos

Aires, 7 de marzo de 1958, pgs. 1-2; Repetto, Roberto, El recurso de amparo en la nueva interpre-
506
consideramos exagerado comparar esta sentencia con la que se pronunci por la Corte
Suprema Federal de los Estados Unidos en el ao de 1803, bajo la inspiracin de su
ilustre Presidente John Marshall en el caso Marbury versus Madison (38).
27. En esa sentencia dictada en el caso Angel Siri, por mayora de cuatro votos
contra uno, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin consider, en esencia, que: Las
garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar
consagradas por la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias, las
cuales slo son requeridas para establecer en qu casos y con qu justificativos podr
procederse a su allanamiento y ocupacin, como dice el artculo 18 de la Constitucin
a propsito de una de ellas... (39).
28. Lo anterior significaba que no obstante la ausencia de una ley reglamentaria,
deba admitirse el amparo como el instrumento adecuado para tutelar todos los dere-
chos de la persona humana consagrados en la Constitucin Nacional, con exclusin de
la libertad fsica, ya protegida por el hbeas corpus (40).
29. Este paso fundamental se complement con el diverso y tambin importantsimo
fallo pronunciado por la misma Corte Suprema en el caso Samuel Kot, en el cual no
slo se reafirm el criterio ya manifestado en el asunto Angel Siri, sino que se estim
que la proteccin de los derechos fundamentales de la persona humana, por conducto
del derecho de amparo, deba extenderse tambin a los actos de particulares (41), aun
cuando en realidad. no se trataba de sujetos privados considerados individualmente,
como a primera vista pudiera creerse, sino que la citada proteccin se diriga funda-
mentalmente contra los actos lesivo de los derechos fundamentales realizados por los
llamados grupos de presin (42).
tacin de la Corte Suprema de la Nacin, en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 18 y 19 de

junio de 1958.
(38) Una traduccin castellana de esta clsica sentencia puede consultarse en la Revista Mexi-
cana de Derecho Pblico, vol. I, nm. 3, enero-marzo de 1947, pgs. 317-343.

(39) La sentencia pronunciada en el caso Angel Siri por la Corte Suprema argentina est
reproducida en numerosas publicaciones, pero por mayor comodidad hemos utilizado la transcrip-
cin que hace Linares Quintana, Segundo V., en su libro La Constitucin interpretada, Buenos Aires,
1960, pg. 146.
(40) Sobre el alcance del hbeas corpus en esa poca en el ordenamiento argentino, cfr. Linares
Quintana, Segundo V., Tratado de Derecho Constitucional argentino y comparado, cit. supra nota
18, tomo V, pgs. 357-372.
(41) Cfr. Carri, Genaro R., Recurso de amparo y tcnica judicial, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 1959, esp. pgs. 147-183; Houssay, Abel, Amparo judicial. El caso Kot y su influencia en la
jurisprudencia, Buenos Aires, Depalma, 1961, esp. pgs. 51 y ss; Tagle, Carlos A., El amparo
judicial de los derechos fundamentales, en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 4 de noviembre
de 1958, pgs. 1-5.
(42) Cfr. Linares Quintana, Segundo V., La doctrina de la Suprema sobre el amparo de la
libertad y los grupos de inters y de presin, en La Ley, Buenos Aires, 30 de diciembre de 1958,
pgs. 1-4, estudio en el cual el autor se refiere precisamente al caso Kot.
507
HCTOR FIX ZAMUDIO
30. Una vez aceptada la accin de amparo por el ms alto tribunal argentino, se
inici una poca muy agitada durante la cual se present un verdadero alud de deman-
das de amparo contra muy diversas autoridades y grupos de carcter social, y por ello
la misma Corte Suprema se vio obligada a adoptar un criterio restrictivo con el objeto
de evitar que la institucin tutelar se transformase en una especie de cralo todo y se
desvirtuara su finalidad de proteccin de las libertades fundamentales, y en los casos
posteriores a los ya citados clsicos de Siri y Kot se afinaron de manera paulatina
los elementos esenciales de este instrumento (43).
31. De manera paralela al desarrollo jurisprudencial se observa un florecimiento
muy vigoroso de la doctrina, que con anterioridad a los mencionados fallos Siri y
Kot haba demostrado su inters en el anlisis de la institucin (ver supra prrafos
24 y 26), con posterioridad a los mismos aument de modo notable la preocupacin de
un sector importante de los ms distinguidos juristas argentinos sobre el instrumento
tutelar de los derechos fundamentales que se estableci jurisprudencialmente en el
mbito nacional.
32. Para no mencionar sino a los estudios monogrficos sobre la materia, puesto
que los artculos de revista, publicados esencialmente en los prestigiados diarios jurdi-
cos La Ley y Jurisprudencia Argentina fueron muy numerosos, podemos citar las
obras redactadas por Genaro R. Carri; (44) Segundo V. Linares Quintana; (45) Alfredo
Orgaz; (46)Abel Houssay; (47) Germn J. Bidart Campos; (48) Carlos Snchez Viamonte; (49)
Rafael Bielsa; (50) Mario Augusto Morello; (51) y Jos Luis Lazzarini (52).
(43) Cfr. Linares Quintana, Segundo V., La tendencia restrictiva de la reciente jurisprudencia
de la Corte Suprema sobre amparo, en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 20 de noviembre de

1961, pgs. 1-2; Lazzarini, Jos Luis, La accin de amparo y el proyecto del Poder Ejecutivo Nacio-
nal, en La Ley, Buenos Aires, 20 de octubre de 1964, pg. 1; Bielsa, Rafael, El recurso de amparo.
Los actos arbitrarios de la autoridad administrativa y la autoridad judicial, en La Ley, Buenos Aires,
primero de marzo de 1962, pg. 2.
(44) Algunos aspectos del recurso de amparo, Buenos Aires, 1959; Recurso de amparo y tc-
nica judicial, cit. supra nota 41.

(45)Accin de amparo. Estudio comparado con el juicio de amparo de Mxico y el mandato
de seguridad del Brasil, Buenos Aires, 1960.
(46) El recurso de amparo. Comentarios a los casos Siri y Kot, Buenos Aires, 1961.
(47) Amparo judicial. El caso Kot y su influencia en la jurisprudencia, cit. supra nota 41.
(48) Derecho de amparo, cit. supra nota 35.
(49) Juicio de amparo, Buenos Aires, 1963.
(50) El recurso de amparo. Anlisis doctrinal, jurisprudencia, Buenos Aires, Depalma, 1965.
(51) Rgimen procesal del amparo en la Provincia de Buenos Aires, cit. supra nota 31.
(52) El juicio de amparo, 1. ed., Buenos Aires, La Ley, 1967.
508
33. En el sector de los anteproyectos se observa tambin una evolucin inusitada

puesto que son muy variados los que se redactaron con el objeto de establecer una
base constitucional y legal para la institucin creada jurisprudencialmente, y en primer
trmino podemos anotar los intentos bastante numerosos que se hicieron en la Con-
vencin Nacional Constituyente reunida en la ciudad de Santa Fe en los meses de
agosto a noviembre de 1957, para introducir una reforma a la Carta Federal que consa-
grara de manera expresa la accin o el recurso de amparo, poco tiempo antes de la
mencionada jurisprudencia.
34. Algunos de los miembros de la citada Convencin pretendieron introducir
el recurso, accin o juicio de amparo, como una adicin al artculo 18 de la Consti-
tucin Nacional, de manera paralela al hbeas corpus que ya haba sido regulado,
segn hemos visto en las reformas constitucionales de 1949, (ver supra prrafo 14),
las que fueron derogadas por el Gobierno Provisional establecido en 1955, a la cada
del primer gobierno del General Pern (53), y con el material aportado por esos
anteproyectos, la Comisin redactora formul un proyecto de precepto, que deba
considerarse como nuevo e independiente del citado artculo 18 constitucional, con
el objeto de regular de manera expresa el derecho de amparo en el texto constitucio-
nal, pero con la caracterstica de que el citado instrumento procesal comprendera
tanto la tutela de la libertad fsica como la proteccin de todos los derechos de la
persona humana consagrados en la Carta Fundamental (54), pero no lleg a obtener
aprobacin por parte de la citada Convencin Nacional Constituyente.
IV. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LOS TRIBUNALES NACIONALES ARGENTINOS Y

LOS DIVERSOS PROYECTOS LEGISLATIVOS
35. Resulta conveniente destacar que con posterioridad al fallido intento de intro-
ducir el derecho de amparo en la Constitucin Nacional por medio de los proyectos
presentados en la Convencin Constituyente de l957, las decisiones judiciales de los
(53) Se pueden citar entre, otros, los proyectos de modificaciones redactadas por Ral Edgardo
Riva, Rodolfo Ghioldi y otros; Hernn Corts y otros; Ricardo Alberto Bassi, Francisco V. Snchez
y Luis Mara Otero Monsegur, as como Ricardo Lavalle y otros, anteproyectos publicados en el
Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente, Buenos Aires, 1958, tomo II, pgs.
840, 851, 862, 891, 947, 951 y 969, respectivamente, todos ellos elaborados en el mes de octubre
de 1967. Por su parte el conocido constitucionalista Romero, Csar Enrique menciona un antepro-
yecto de Constitucin elaborado por el Instituto de Derecho Constitucional de la Universidad del
Litoral, en el mismo ao de 1957, en el cual se consagra expresamente el derecho de amparo,
Accin de amparo de los derechos y garantas constitucionales, en Revista Jurdica de Buenos
Aires, abriljulio de 1959, pgs. 85-86.
(54) Diario de las Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente, tomo II, pgs. 1019-
1020, Romero, Csar Enrique, Accin de amparo de los derechos y garantas constitucionales, pg.
86, ambos citados en la nota anterior.
509
HCTOR FIX ZAMUDIO
tribunales federales y en particular de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin cons-

truyeron, con apoyo de la doctrina, una institucin muy flexible y dinmica que proce-
da para la tutela de los derechos humanos consagrados en la citada Constitucin Na-
cional, que comprenda los calificados como implcitos, con exclusin nicamente a
la libertad personal tutelada por el hbeas corpus (tambin desarrollado por la jurispru-
dencia en el mbito nacional). Los mismos fallos judiciales extendieron de manera pau-
latina la proteccin de tales derechos contra actos de cualquier autoridad y tambin de
los organismos pblicos descentralizados, as como de los grupos de presin (considera-
dos como actos de particulares), esto ltimo segn lo resuelto por la Corte Suprema
en el caso Kot, como lo sealamos con anterioridad (ver supra prrafo 29) (55).
36. Como lo seal con agudeza el conocido constitucionalista Nstor Pedro
Sags (56), en el perodo de 1958 (ao en el cual se pronunci el fallo en el caso
Kot), hasta 1966 en que se expidi la ley nacional de la accin de amparo que exami-
naremos con posterioridad (ver infra prrafos 40-46), la jurisprudencia desarroll los
lineamientos esenciales del derecho de amparo, como sostiene el mismo autor, mu-
chas veces con maestra y otras con graves imperfecciones. Dichos principios bsicos
fueron los siguientes: a) eran competentes para conocer de la accin de amparo todos
los jueces nacionales, dentro de su circunscripcin, sin diferencias por materia, pero
con observancia del turno y de las instancias de grado, cuando se impugnaban actos
emanados de autoridad nacional; b) el propio derecho de amparo tena su fundamento
en el artculo 33 de la Constitucin Nacional y proceda ante la restriccin real y
actual (sea dao o amenaza) de algunas de las libertades o derechos de la persona
reconocidos en la misma Carta Fundamental, ya sea que los actos lesivo provinieran
de autoridades pblicas o de particulares (en realidad, grupos de presin); c) se esti-
maba que la accin de amparo era una va subsidiaria, por lo que slo proceda
cuando no existieran procedimientos legales para la proteccin del derecho afecta-
do, o existiendo, no lo eran de manera apta y eficaz; d) tratndose de un procedi-
miento excepcional, el amparo slo proceda cuando el acto combatido fuera mani-
fiesta o inequvocamente ilegal, por lo que el amparo no deba considerarse como el
camino adecuado para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, y tampoco era
(55) Cfr. Vocos Conesa, Eduardo, La demanda de amparo en la jurisprudencia de la Corte
Suprema Nacional desde Siri y Kot hasta el 25 de octubre de l969, en Jurisprudencia Argentina,
Buenos Aires, 12 y 15 de diciembre de 1969, pgs. 1-31, 19-29, respectivamente; Accin de ampa-
ro: condiciones de admisibilidad (actualizacin jurisprudencial 1964-1969), en La Ley, Buenos Ai-
res, 16 y 17 de septiembre de l969, pgs. 1-11 y 3-10, respectivamente; Von Rohr, Hans-Cristoph,
Der argentinische Amparo-Prozess unter Bercksichtigung nhlicher Verfahrensarten in Brasilien,
Mexico und Peru (El proceso de amparo argentino considerado con los procedimientos similares de
Brasil, Mxico y Per), Bonn, Ludwig Rhrscheid Verlag, 1969, pgs. 78 y sgts.
(56) Derecho procesal constitucional. 3. La accin de amparo, 4. ed., Buenos Aires, Editorial
Astrea, 1995, pgs. 14-17. Ver tambin el amplio comentario de la jurisprudencia de los tribunales
nacionales de esa poca en Bielsa, Rafael, El recurso de amparo, cit. supra nota 50, pgs. 140-220.
510
eficaz para enjuiciar las cuestiones polticas; y e) el trmite deba ser sumarsimo, por
lo que se rega supletoriamente por el procedimiento del hbeas corpus cuando era
compatible con el amparo, pero por otra parte deban respetarse los aspectos mnimos
del derecho de audiencia en juicio.
37. En esa misma etapa de 1958 a 1966, la doctrina se dividi en dos sectores,
pues en tanto que algunos constitucionalistas consideraron que no era indispensable la
expedicin de una ley nacional de amparo en el mbito nacional, no obstante el amplio
desarrollo de las legislacin provincial sobre la materia (ver supra prrafos 21-22), ya
que la jurisprudencia podra establecer de manera paulatina, como lo hizo, las bases de
la institucin protectora con una mayor flexibilidad (57), pero la doctrina mayoritaria
sostuvo que era urgente la regulacin legislativa del derecho de amparo para determi-
nar de manera firme y precisa los lineamientos que deban regular la institucin, que no
se haban establecido de una manera estricta por la jurisprudencia, por otra parte, muy
abundante (58).
38. Con tal motivo, fueron elaborados varios proyectos de Ley de Amparo para la
esfera nacional, entre las cuales merecen destacarse, el presentado por el Poder Ejecu-
tivo ante el Congreso Argentino en el mes de julio de l964 (59), y el elaborado por el
senador Ricardo A. Bassi, el 27 de octubre de ese mismo ao (60). El primero asumi
gran importancia para la doctrina, ya que conjuntamente con la Ley de Amparo de la
Provincia de Buenos Aires (ver supra prrafo 21), deben considerarse como los ante-
cedentes inmediatos de la ley nacional de 1966, y por ello motiv valiosos comenta-
rios de carcter doctrinal (61), as como declaraciones de organizaciones forenses (62).
Ambos proyectos fueron discutidos por el Senado argentino, pero no se lleg a con-
cluir el procedimiento legislativo con anterioridad al golpe militar de 1966, que disolvi
el Congreso.
(57) Esta fue la opinin, entre otros, de Carri, Genaro, Recurso de amparo y tcnica judicial,
cit. supra, nota 41, pgs. 198-203, y Palacio, Lino Enrique, La accin de amparo. (Su rgimen
procesal), en La Ley, Buenos Aires, 15 de diciembre de 1959, pg. 1, aun cuando ambos juristas
sealaron que ciertos aspectos procesales deban regularse legislativamente.
(58) Este era el punto de vista, entre muchos otros, de Romero, Csar Enrique, Necesidad
urgente de una Ley de Amparo de las libertades fundamentales, en Jurisprudencia Argentina, Bue-
nos Aires, 11 de julio de 1961, pg. 1.
(59) Proyecto publicado en el peridico La Nacin, Buenos Aires, 21 de junio de l964.
(60) Cfr. Sags, Nstor Pedro, La accin de amparo, cit. supra nota 56, pgs. 30-31.
(61) Cfr. entre otros los de Lazzarini, Jos Luis, La accin de amparo y el proyecto del
Poder Ejecutivo Nacional, en La Ley, Buenos Aires, 20 de octubre de 1964, pgs. 1-4, y Bielsa,
Rafael, El recurso de amparo, cit. supra nota 50, pgs. 259-268.
(62) Cfr. Declaracin del Colegio de Abogados sobre amparo y recurso extraordinario, en
Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 28 de julio de l964, pg. 8.
511
HCTOR FIX ZAMUDIO
39. Resulta conveniente transcribir el artculo primero del proyecto del Ejecutivo
Nacional a que hacemos referencia en el prrafo anterior, ya que en el mismo se reco-
gen los lineamientos de la jurisprudencia sobre la accin de amparo y con algunas
diferencias fueron los regulados por la Ley nacional de 1966:
La accin de amparo proceder contra toda conducta de autoridad, funcionario o
empleado pblico, o actos de particulares, an cuando se fundamente en ley, que
en forma actual o inminente, lesionen, restrinjan, alteren o amenacen con ilegali-
dad o arbitrariedad los derechos o garantas explcita o implcitamente reconoci-
dos por la Constitucin Nacional, siempre que no existan otros recursos judicia-
les o administrativos que permitan obtener el mismo resultado o que, existiendo,
no fueren manifiestamente idneos para la proteccin inmediata del derecho o
garanta constitucional.
V. LA LEY 16,986 DE 1966, EXPEDIDA POR EL GOBIERNO MILITAR

40. Toda la evolucin anterior culmin con la expedicin por parte del Ejecutivo
Nacional, de carcter militar, y por ello, en uso de facultades extraordinarias para
legislar, de la Ley nmero 16,986 sobre Accin de Amparo, promulgada el 7 de
octubre de 1966,(63) la cual tena aplicacin, segn su artculo 18, en la Capital Fede-
ral, en el Territorio de Tierra de Fuego, Antrtida y las Islas del Atlntico Sur, as
como por los jueces nacionales en las Provincias, en los casos en que el acto impug-
nado mediante la accin de amparo proviniera de una autoridad nacional.
41. Dicho ordenamiento, que pretendi recoger los lineamientos que sobre la
accin de amparo haban sido establecidos por la jurisprudencia, la doctrina y los
proyectos anteriores (64), fue objeto entonces de numerosos comentarios de la propia
doctrina, que en trminos generales pueden considerarse como desfavorables, sin
desconocer los aspectos positivos que presentaba (65).
(63) Ordenamiento publicado en Boletn Informativo. Anales de Legislacin Argentina, Bue-
nos Aires, 21 de octubre de 1966, pgs. 3-5.

(64) As se desprende de la nota que dirige el Secretario de Justicia al Poder Ejecutivo, y que
acompaa el proyecto que sirvi de base a la ley mencionada. Cfr. Boletn mencionado en la nota
anterior, pg. 1.
(65) Cfr. Robredo, Alberto F., La accin de amparo y la reciente ley 16,986, en La Ley,
Buenos Aires, 3 de noviembre de 1966, esp. p. 3: Fiorini, Bartolom A., Accin de amparo. Graves
limitaciones e inconsecuencias que la desnaturalizan, en La Ley, Buenos Aires, 24 de noviembre de
1966, pgs. 1-3; Bidart Campos, Germn J., La nueva Ley de Amparo, en Jurisprudencia Argen-
tina, Buenos Aires, 29 de noviembre de 1966, pgs. 3-4; Dana Montao, Salvador M., La reglamen-
tacin legal del amparo jurisdiccional de los derechos y garantas, en La Ley, Buenos Aires, 8 de
diciembre de 1966, pgs. 1-7, entre otros.
512
42. En efecto, la doctrina seal varias limitaciones establecidas por los artculos
1 y 2 de dicho ordenamiento, que se consideraron como excesivamente restrictivas y
contrarias a la evolucin jurisprudencial que se haba desarrollado con anterioridad a
la expedicin de esta ley. En forma sinttica podemos sealar las limitaciones que
fueron objeto de comentarios negativos por los constitucionalistas argentinos: a) en
primer trmino el citado artculo 1 estableci que la accin de amparo slo proceda
contra actos u omisiones de autoridades pblicas (66), por lo que implcitamente se
estableci la improcedencia de dicho instrumento respecto de los llamados actos de
particulares, que haba sido ampliamente admitido por la jurisprudencia a partir del
caso Kot (si bien dicho sector del derecho de amparo se consign posteriormente en
el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin de 1967, ver infra prrafo 46).
43. El artculo 2 de la propia Ley Nacional de la Accin de Amparo de 1966,
establece de manera expresa la inadmisibilidad de dicho instrumento protector en va-
rios aspectos que se consideraron excesivamente restrictivos: b) que el acto impugna-
do proviniera de un rgano del Poder Judicial o hubiera sido adoptado por expresa
aplicacin de la ley 16,970, denominada Ley de la Defensa Nacional, expedida pocos
das antes de la citada Ley de Amparo por el gobierno militar, por lo que tena un
marcado carcter autoritario; c) la intervencin judicial por medio de la accin de
amparo comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia
de la prestacin de un servicio pblico o, el desenvolvimiento de actividades esencia-
les del Estado; y d) se dispuso tambin que la accin de amparo no era admisible
cuando la determinacin de la eventual invalidez del acto requiriese la declaracin de
inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas (67).
44. Afortunadamente la jurisprudencia, que sigui las orientaciones de la doctri-
na mayoritaria interpret dichas normas restrictivas de manera flexible, de manera que
se atenuaron de manera razonable las limitaciones a la admisibilidad de la accin de
amparo por las causas mencionadas anteriormente, con lo cual se evit que se desvir-
tuara la amplitud protectora de este instrumento protector (68).
(66) En efecto, dicho precepto dispone: La accin de amparo ser admisible contra todo acto
u omisin de autoridad pblica que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantas explcita o implcitamente recono-
cidos por la Constitucin Nacional, con excepcin de la libertad individual tutelada por el hbeas
corpus.
(67) Cfr. los comentarios desfavorables a estas limitaciones por parte de Bidart Campos, Germn
J., Rgimen legal y jurisprudencial del amparo, Buenos Aires, Ediar, 1968, pgs. 107-161; 273-277;
Lazzarini, Jos Luis, El juicio de amparo, cit. supra nota 31, pgs. 229-233; Rivas, Adolfo Armando,
El amparo, Buenos Aires, Ediciones La Rocca, 1987, pgs. pgs. 165-196.
(68) Cfr. el anlisis de la jurisprudencia posterior a la expedicin de la citada Ley de Amparo
Nacional, en la documentada obra de Sags, Nstor Pedro, Accin de amparo, cit. supra nota 56,
pgs. 209-274.
513
HCTOR FIX ZAMUDIO
45. Sin embargo, en dicha ley 16,986 sobre la accin de amparo, se precisaron
algunas caractersticas de este instrumento tutelar, que se haban perfilado por la juris-
prudencia, y que pueden sintetizarse en que deba considerarse como un remedio ex-
cepcional o residual (que inclusive lleg a calificarse como heroico), el que slo
poda promoverse de manera subsidiaria en los supuestos de que: a) los actos u omisio-
nes impugnados afectasen con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos o
garantas del promovente; b) que no existieran recursos o remedios judiciales o adminis-
trativos que permitieran obtener la proteccin del derecho o garanta constitucional res-
pectivo; c) que la determinacin de la eventual invalidez del acto no requiriese una ma-
yor amplitud de debate o de prueba. Estos tres requisitos fueron objeto de una extensa
interpretacin de los tribunales nacionales, ya que planteaban varias cuestiones de com-
pleja resolucin. Al respecto la Corte Suprema argentina consider que la accin de
amparo estaba reservada para las delicadas y extremas situaciones que, por falta de
otros medios legales peligra la salvaguardia de los derechos fundamentales (69).
46. Por lo que respecta al derecho de amparo contra actos de particulares (gru-
pos de presin), debido a la omisin en que incurri la citada Ley de Accin de Ampa-
ro (que como sealamos anteriormente implicaba una prohibicin implcita, ver supra
prrafo 42), fue regulado posteriormente por el llamado juicio sumarsimo, estable-
cido en el artculo 321 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (Ley 17,
454 de 20 de septiembre de 1967, en vigor el primero de enero de 1968), el cual
estableci:
Proceso sumarsimo. Ser aplicable el procedimiento establecido por el artculo
498 (tramitacin muy rpida y concentrada) cuando se reclamase contra un acto u
omisin de un particular que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere
o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algn derecho o garanta ex-
plcita o implcitamente reconocida por la Constitucin Nacional, siempre que
fuere necesaria la reparacin urgente del perjuicio o de la cesacin inmediata de
los efectos del acto y la cuestin, por su naturaleza, no deba sustanciarse por
alguno de los procedimientos establecidos por este Cdigo u otras leyes (70).
VI. LEY NACIONAL DE HBEAS CORPUS 23,098 DE 28 DE SEPTIEMBRE DE 1984, UNA

VEZ RESTABLECIDA LA NORMALIDAD DEMOCRTICA
47. A la conclusin de varios gobiernos militares autoritarios y restablecida la

normalidad democrtica, en el ao de 1984 se expidi una ley de hbeas corpus aplica-
(69) Cfr. Sags, Nstor Pedro, op. ult. cit., pg. 176.
(70) Cfr. Bidart Campos, Germn J., Rgimen legal y jurisprudencial del amparo, cit. supra
nota 67, pgs. 113-118, Lazzarini, Jos Luis, El juicio de amparo, cit. supra nota 31, pgs. 373-
377; Rivas, Adolfo Armando, El amparo, cit. supra nota 67, pgs. 359-373. Sags, Nstor Pedro,
obra citada en las dos notas anteriores, pgs. 563-587.
514
ble respecto de la proteccin de la libertad de movimiento tanto en el mbito federal

como en el provincial. Este ordenamiento que fue promovido por el entonces senador
y destacado procesalista Fernando de la Ra, con la colaboracin de Julio B. Maier y
Virgilio J. Loicono (71).
48. Este ordenamiento sustituy la regulacin del hbeas corpus en el Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, que es el que haba aplicado tradicionalmente, inclusive
durante los gobiernos militares de carcter autoritario, los que haban lesionado en
forma sistemtica los derechos de libertad e integridad personal de numerosas perso-
nas. No obstante que las autoridades castrenses, al declarar los frecuentes estados de
emergencia, restringieron la procedencia de dicho instrumento tutelar, los tribunales
nacionales y particularmente la Corte Suprema atenuaron esta situacin por conducto
del criterio de la razonabilidad tratndose tanto de la accin de amparo como del
hbeas corpus al determinar que no obstante que las declaraciones de emergencia o de
estado de sitio se haban considerado como cuestiones polticas y por tanto, no judi-
ciales, era necesario apreciar la relacin entre las citadas medidas de urgencia y la
restricciones concretas de las libertades de los reclamantes debido las violaciones a
sus derechos fundamentales (72).
49. El citado ordenamiento de 1984 tuvo en cuenta la dolorosa experiencia de los
gobiernos militares y la difcil lucha de los tribunales para proteger la libertad y la
integridad de los gobernados, y por ello estableci varias disposiciones de gran impor-
tancia. En efecto, de acuerdo con el artculo primero de la citada ley 23,098, sta tiene
vigencia en todo el territorio nacional, no obstante lo cual pueden aplicarse las Consti-
tuciones provinciales o las leyes dictadas conforme a ellas cuanto otorguen ms efi-
ciente proteccin de los derechos a que se refiere dicha la ley. Segn el artculo segun-
do la aplicacin de la misma ley corresponde a los tribunales nacionales o provincia-
les, segn el acto denunciado como lesivo emane de autoridad nacional o provincial, y
cuando provenga de un particular, se estar a lo que establezca la ley respectiva.
50. El hbeas corpus procede contra todo acto u omisin de autoridad pblica que
implique limitacin o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de
(71) Cfr. Sags, Nstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional. Hbeas Corpus, 2. ed.,
Buenos Aires, Astrea, 1988, pgs. 114-11; Garca Morelos, Gumersindo, El amparo hbeas corpus.
Estudio comparativo Mxico-Argentina, Mxico, ABZ Editores, 1998, pgs. 121-163.
(72) Cfr. Spolansky, Norberto Eduardo y Vanossi, Jorge Reinaldo, Sanciones militares y garan-
tas constitucionales, sobretiro de la Revista Federacin Argentina de Colegios de Abogados,

Buenos Aires, febrero de 1971; Vocos Conesa, Eduardo, Estado de sitio en la jurisprudencia de la
Corte Suprema Nacional (1970-junio de 1972), en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 7 de
junio de 1972, pgs. 2-13; Boffi Boggero, Luis M., La justiciabilidad de las llamadas cuestiones
polticas y contribucin al retorno integral a la Repblica, en Jurisprudencia Argentina, Buenos
Aires, 29 de octubre de 1963, pgs. 1-6; Fix-Zamudio, Hctor, Funcin del Poder Judicial en los
sistemas constitucionales latinoamericanos, en el libro del mismo nombre, Mxico, UNAM, 1977,
pgs. 39-43.
515
HCTOR FIX ZAMUDIO
autoridad competente o agravacin ilegtima de la forma o condiciones en que se cum-

ple la privacin de la libertad sin perjuicio de las facultades del juez del proceso, si lo
hubiere (integridad personal) (artculo 3.)
51. Pero el precepto que merece destacarse, por ser el resultado de la experiencia
de la actuacin represiva de los gobiernos militares con apoyo en frecuentes declara-
ciones de emergencia, es el artculo 4. del citado ordenamiento, el cual dispone que
cuando se limite la libertad de una persona en virtud de la declaracin prevista en el
artculo 23 de la Constitucin Nacional (Estado de sitio), el procedimiento de hbeas
corpus podr tender a comprobar en el caso concreto: a) la legitimidad de la declara-
cin del estado se sitio: b) la correlacin entre la orden de privacin de la libertad y la
situacin que dio origen a la declaracin del estado de sitio; c) la agravacin ilegtima
de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de la libertad que en ningn
caso podr hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecucin de penas; y
d) el efectivo ejercicio del derecho de opcin previsto en la ltima parte del artculo 23
de la Constitucin Nacional (73).
52. Este es, en nuestro concepto, uno de los aspectos ms importantes de dicho
ordenamiento, en cuanto, al tomar en cuenta la trgica experiencia de los gobiernos
militares y de facto, y la jurisprudencia de la Suprema Corte sobre la razonabilidad
para apreciar la procedencia del hbeas corpus durante los frecuentes y numerosas
declaraciones de emergencia de dichos gobiernos (ver supra prrafo 48), estableci de
manera precisa la facultad del juzgador de decidir sobre la relacin entre la declara-
cin del estado de sitio y las medidas concretas de restriccin de la libertad y la integri-
dad personal del afectado (74).
53. Otra disposicin de gran significado es la contenida en el artculo sexto de la
ley que comentamos, en cuanto faculta al juzgador para declarar de oficio en el caso
concreto la inconstitucionalidad cuando la limitacin de la libertad se lleve a cabo por
orden escrita de una autoridad que acte en virtud de un precepto legal contrario a la
Constitucin Nacional. Debe tomarse en cuenta que se discuti con gran apasiona-
miento tanto en la doctrina como en la jurisprudencia la posibilidad de que el juez que
conociera de la accin de amparo y del hbeas corpus pudiese decidir sobre la
constitucionalidad de las disposiciones legales en las cuales se apoyaba la restriccin
de los derechos fundamentales Debe recordarse que la ley de amparo de 1966 prohiba
(73) En la parte relativa del citado artculo 23 de la Carta Nacional argentina, que no se modi-
fic en la reforma de 1994, se dispone [...]. Pero durante esta suspensin (de garantas constituciona-
les en el estado de sitio) no podr el Presidente de la Repblica condenar por s ni aplicar penas. Su
poder se limitar en tal caso, respecto de las personas a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro
de la Nacin, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.
(74) Cfr. Sags, Nstor Pedro, Hbeas Corpus, pgs. 233-306; Garca Morales, Gumersindo,
El amparo hbeas corpus, pgs. 169-183. Ambos trabajos citados supra nota 71, pgs. 233-306 y
169-183, respectivamente.
516
expresamente dicha declaracin de inconstitucionalidad (ver supra prrafo 43). Este

precepto del ordenamiento expedido en 1984, debe considerarse como antecedente de
la reforma constitucional de 1994 en cuanto a la procedencia de la declaracin de
inconstitucionalidad (75).
54. Otro aspecto significativo de la citada ley argentina del hbeas corpus, se
refiere a la posibilidad de que el juez de hbeas corpus conozca de oficio de este
instrumento tutelar de la libertad cuando dicho juzgador tenga conocimiento de que
existe el temor de que una persona detenida o amenazada, pueda ser transportada fuera
del territorio de la jurisdiccin de un juez o tribunal o de que se le haga sufrir un
perjuicio irreparable (artculo 11 del citado ordenamiento) (76).
55. Finalmente debemos destacar que la diversa ley 23,042, publicada el 23 de
enero del citado ao de 1984, dispuso que las condenas dictadas, aun con sentencia
firme, por tribunales militares respecto de civiles podan impugnarse por medio del
hbeas corpus, lo que se explica claramente en virtud de que durante el gobierno mili-
tar numerosos civiles fueron sometidos indebidamente a la jurisdiccin castrense, por
lo que el gobierno constitucional estableci muy justificadamente una va para revisar
los fallos de dichos tribunales militares. Dicho ordenamiento estableci al respecto,
que si el juez que conociera de este instrumento tutelar advirtiera la existencia de
hechos que justificaran la privacin de la libertad del afectado y su sometimiento a
proceso penal, deba mantener la detencin y pasara de inmediato las actuaciones al
juez competente para conocer del hecho posiblemente delictuoso, quien, si hallare
mrito, decidira sobre la formacin de la causa al imputado o sobre su libertad, segn
fuera el caso (77).
VII. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE AGOSTO DE 1994, QUE CONSAGR VARIOS INS-

TRUMENTOS PROCESALES DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
56. La reforma constitucional de agosto de 1994, que fue el resultado de un acuer-

do previo de los dos partidos polticos ms importantes, el justicialista y el radical,
debe considerarse como una revisin sustancial del texto anterior de la Carta Federal
de l853-1860, pues moderniz y actualiz en varios aspectos a la Constitucin ms
antigua de Latinoamrica. En uno de los sectores en los cuales se introdujeron modifi-
caciones significativas fue en el de la proteccin procesal de los derechos humanos. En
efecto se consagraron en el texto fundamental los derechos de amparo y de hbeas
(75) Cfr. Sags, Nstor Pedro, op. ult. cit., pgs. 307-313.
(76) Cfr. Sags, Nstor Pedro, Hbeas corpus, citado en las dos notas anteriores, pgs. 411-
418.
(77) Cfr. Sags, Nstor Pedro, obra citada en las notas anteriores, pgs. 493-514; Garca
Morales, Gumesindo, El amparo hbeas corpus, cit., supra nota 71, pgs. 180-182.
517
HCTOR FIX ZAMUDIO
corpus, que slo se haban regulado por leyes ordinarias en el mbito nacional (aun
cuando un amplio desarrollo en las Constituciones provinciales), no obstante los in-
tentos que se hicieron con anterioridad para establecerlas en la propia Carta Nacional
(ver supra prrafos 33-34), pero adems se introdujo una nueva institucin establecida
por varios ordenamientos constitucionales latinoamericanos con la denominacin de
hbeas data de acuerdo con el modelo introducido en la Carta Federal brasilea de
1988, aun cuando dentro del derecho de amparo en la reforma argentina.
57. El nuevo artculo 43 de la Constitucin argentina reformada en agosto de
1994, regula con el nombre genrico de accin de amparo varios instrumentos tute-
lares de los derechos fundamentales, incluyendo, por supuesto, el amparo propiamente
dicho. El conocido constitucionalista argentino Osvaldo Alfredo Gozani, seala que
dentro del derecho de amparo en sentido genrico se comprenden los siguientes instru-
mentos tutelares de los derechos humanos: a) amparo contra actos u omisiones de auto-
ridades pblicas; b) amparo contra actos u omisiones de particulares; c) amparo contra la
inconstitucionalidad de leyes; d) amparo especial segn se trate de cualquier forma de
discriminacin, proteccin al ambiente, derechos de la competencia, derechos del
usuario y consumidor; e) amparo colectivo para los derechos de incidencia general
(difusos), que se encuentren afectados; f) hbeas data; y g) hbeas corpus (78).
58. Como puede observarse del simple examen preliminar de la mencionada re-
gulacin constitucional del citado artculo 43 del texto reformado en 1994 de la Cons-
titucin Nacional argentina, se tom en consideracin la importante evolucin de los
instrumentos de proteccin de los derechos humanos, que en el mbito nacional se
desarroll esencialmente en la jurisprudencia, particularmente de la Corte Suprema;
de la ley de amparo nacional de 1966; de los avances realizados en las constituciones
provinciales, as como las aportaciones de la doctrina. Como en otros aspectos, la
reforma de agosto de 1994 en materia de proteccin procesal de los derechos humanos
debe considerarse de gran trascendencia e implica un avance significativo (79).
(78) El derecho de amparo. Proceso de amparo, proteccin de intereses difusos; hbeas

data; hbeas corpus, 2. ed., Buenos Aires, Depalma, 1998, pg. 32.
(79) La bibliografa argentina sobre este tema, es decir, la reforma constitucional de agosto de
1994, en relacin con los instrumentos procesales protectores de los derechos humanos es muy abun-
dante, pero nos limitaremos a sealar los estudios ms significativos: Gozani, Osvaldo Alfredo, El
derecho de amparo, citado en la nota anterior, dedicado ntegramente a esta materia; Natale,
Alberto, Comentarios sobre la Constitucin. La reforma de 1994, Buenos Aires, Depalma, 1995,
pgs. 62-72; Seisdedos, Felipe, Amparo, hbeas data y hbeas corpus en la reforma de 1994, en la
obra editada por el Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos, Derecho Constitu-
cional de la Reforma de 1994, Buenos Aires, Depalma, 1995, tomo I, pgs. 425-462; Sags, Nstor
Pedro, Accin de amparo, cit. supra nota 56, pgs. 663-687; Bidart Campos, Germn J., Manual de
la Constitucin reformada, primera reimpresin, Buenos Aires, Ediar, 1998, tomo II, pgs. 371-404.
518
VIII. EL DERECHO DE AMPARO

59. Compartimos el concepto sealado por nuestro homenajeado el destacado
constitucionalista argentino Germn J. Bidart Campos, en cuanto seal desde hace
varios aos que deba distinguirse entre el derecho a la jurisdiccin para la proteccin
de derechos humanos por medio del amparo, y la puesta en movimiento de la propia
jurisdiccin por medio del proceso (80). Aun cuando califica de accin al primero y de
juicio al segundo, en nuestro concepto sera preferible utilizar la expresin derecho
de amparo para sealar la facultad de utilizar la jurisdiccin, y proceso de amparo,
para el desarrollo del procedimiento respectivo. En tal virtud, en esta seccin examina-
remos brevemente el derecho de amparo desde una vista genrica y los varios procesos
que se han regulado para hacerlo efectivo.
60. El primer prrafo del artculo 43 de la Constitucin Nacional de Argentina, en
su texto reformado en agosto de l994, establece el derecho de amparo en su sentido
clsico, tal como lo haba configurado la jurisprudencia, la ley nacional de 1966 y la
doctrina, es decir dicho precepto regula el proceso de amparo de carcter individual o
clsico, al disponer:
Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que
no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autorida-
des pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas
reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin
lesivo.
61. Se advierte que los autores de la reforma se apoyaron en la jurisprudencia de la

Suprema Corte en los casos Siri y Kot (ver supra prrafos 24-29), pero tambin en la
ley 16,986 de 1966 (ver supra prrafos 40-46), as como en los comentarios muy impor-
tantes de la doctrina, pero agreg algunos elementos, que si bien se haban perfilado con
anterioridad no estaban suficientemente precisados. Entre estos ltimos podemos sea-
lar, en primer lugar que a diferencia de la ley de 1966, que se refera tanto a remedios
judiciales o administrativos que permitieran obtener la proteccin del derecho constitu-
cional respectivo (artculo 2., inciso a), que se consideraban como vas previas o parale-
las (81), en el precepto que se examina slo se hace referencia a otro medio judicial ms
idneo. En segundo trmino, se hace referencia no slo a los derechos consagrados cons-
titucionalmente, sino tambin a los establecidos en un tratado y en la ley. Finalmente un
tercer aspecto importante es la facultad que se otorga al juez del amparo para declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesivo.
(80) Rgimen legal y jurisprudencial del amparo, cit. supra nota 67, pgs. 338-339.
(81) Cfr. Sags, Nstor Pedro, Accin de amparo, cit. supra nota 56, pgs. 75-78.
519
HCTOR FIX ZAMUDIO
62. Al suprimirse en el precepto constitucional que comentamos la posibilidad de

acudir a los procedimientos administrativos como vas previas o paralelas a la accin de
amparo, y al sustituir con la frase otro medio judicial ms idneo, la redaccin del
mencionado artculo 2. inciso a) de la ley 16,986, sobre los remedios judiciales o
administrativos que permitieran obtener la proteccin de los derechos o garantas (este
ltimo vocablo utilizado tambin como equivalente a derechos constitucionales), se ha
producido una discusin doctrinal sobre si el nuevo precepto fundamental modific la
tesis tradicional del amparo como instrumento subsidiario y excepcional (o inclusive
heroico) (ver supra prrafo 45), para convertirse en una garanta de los derechos
fundamentales con inmediata operatividad, como lo afirma el destacado procesalista
argentino Osvaldo Alfredo Gozani (82).
63. Otros distinguidos juristas argentinos asumen el criterio de que el nuevo pre-
cepto constitucional no ha alterado la tesis tradicional de la subsidariedad y
excepcionalidad de la accin de amparo, sino que a este carcter le otorga un carcter
de mayor racionalidad al exigir la idoneidad de los procedimientos ordinarios para la
tutela de los derechos fundamentales. As Germn J. Bidart Campos afirma que el
amparo no puede considerarse sustitutivo de las otras vas procesales, pues esto arrasa-
ra con todos los dems procesos que quedaran transformados en acumulacin
exhorbitada al juicio de amparo. Segn este destacado constitucionalista, el precepto
dispone que si existe otro medio judicial ms idneo en las leyes procesales no es
viable acudir al amparo, y que si existen procedimientos igualmente idneos esto sig-
nifica que el sujeto afectado puede optar por el amparo (83).
64. Otro destacado constitucionalista y profundo conocedor del derecho de ampa-
ro, Nstor Pedro Sags adopta tambin una posicin intermedia entre los que sostienen
que la reforma constitucional implica otorgar al propio amparo un carcter de instrumen-
to directo o los que por el contrario, se inclinan por el mantenimiento del criterio tradi-
cional de la va subsidiaria y excepcional, ya que dicho autor sostiene que el amparo no
es admisible si su promotor puede encontrar satisfaccin al derecho perjudicado por el
acto lesivo, ya en la esfera judicial por medio de otras rutas procesales, ya en la adminis-
trativa, pero si tales conductos no son aptos para esa tutela, el afectado no est obligado
a iniciarlos, continuarlos o agotarlos, pues ir directamente al amparo (84).
65. Por su parte el distinguido autor Felipe Seisdedos seala que lo decisivo re-
sulta ser la ineficacia de los otros medios judiciales y ella se presenta cuando con la
utilizacin de estos ltimos pudiera producirse un perjuicio irreparable y grave y en
(82) El derecho de amparo, cit. supra nota 78, pgs. 16-29.

(83) Manual de la Constitucin reformada, cit. supra nota 79, tomo II, pgs. 377-379.
(84) La accin de amparo, cit. supra nota 56, pgs. 665-669.
520
todo caso, como aconteci hasta ayer, la apertura del amparo seguir dependiendo
primordialmente, casi exclusivamente, de la prudencia judicial (85).
66. A su vez, el conocido jurista Alberto Natale considera que si bien la mayor
idoneidad de otra va judicial para descartar el amparo podra considerarse como una
novedad de la reforma de 1994, debe tomarse en consideracin el criterio reiterado de
la Corte Suprema que ha establecido la admisibilidad de la accin de amparo siempre
que aparezca de manera clara y manifiesta la restriccin de uno de los derechos funda-
mentales, as como el dao grave e irreparable que causara la remisin del conoci-
miento de la cuestin a los procedimientos judiciales o administrativos y por ello sos-
tiene dicho autor, que no existe nada nuevo bajo el sol (86).
67. An cuando no tenemos los suficientes conocimientos del derecho amparo
argentino que nos permitieran opinar con fundamento sobre el carcter de este instru-
mento en la regulacin establecida en el nuevo artculo 43 de la Constitucin Nacional
de Argentina, apoyndonos en la experiencia respecto del amparo mexicano, nos atre-
vemos a sugerir que si partimos de la situacin anterior a dicha reforma constitucional,
deben tomarse en cuenta dos conceptos que antes no se haban expresado, es decir, en
primer lugar que la accin de amparo se considera rpida y expedita y en segundo
trmino, que es admisible cuando no exista otro medio judicial ms idneo. Adems,
estos dos lineamientos deben combinarse con los anteriores de arbitrariedad o ilega-
lidad manifiesta, para llegar a la conclusin, si apreciamos en su conjunto las opinio-
nes de los ms destacados juristas argentinos, que si bien el amparo no puede conside-
rarse, con posterioridad a la reforma de agosto de 1994, como una accin de carcter
directo que se utilice en sustitucin de los procesos ordinarios, tampoco es posible
sostener que se trata de un medio subsidiario y excepcional, ya que de acuerdo con los
dos elementos que se adicionaron en el mencionado artculo 43 de la Carta Nacional
(ver supra prrafo 59), se podra llegar a afirmar que en la actualidad se ha constituido
como un instrumento procesal extraordinario, por tratarse de un procedimiento rpido
y expedito que slo procede cuando puede utilizarse al afectarse derechos fundamen-
tales con ilegalidad o arbitrariedad manifiesta (87), y siempre que no exista un medio
judicial ms idneo, lo que significa que en cada caso concreto el juez debe examinar
si se presentan estos requisitos para admitir el amparo, pues de lo contrario, el afectado
debe utilizar otras vas procesales, a no ser que stas (lo que les privara de su idonei-
dad) pongan en grave riesgo la proteccin del derecho fundamental violado, como lo
sostuvo la jurisprudencia.
(85) Amparo, Hbeas Data y Hbeas Corpus en la reforma de 1994, cit. supra nota 79, pgs.
434-479.
(86) Comentarios sobre la Constitucin, cit. supra nota 79, pg. 63.
(87) Estos elementos de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta son analizados con profundidad
por Sags, Nstor Pedro, La accin de amparo, cit. supra nota 56, pgs. 117-147.
521
HCTOR FIX ZAMUDIO
68. En otros dos sectores se han superado las limitaciones de la ley 16,986. Debe
recordarse que dicho ordenamiento slo dispona que la accin de amparo poda inter-
ponerse respecto de la conducta de autoridades pblicas, por lo que fue necesario
acudir al procedimiento sumarsimo del Cdigo Procesal y Comercial de la Nacin de
l967, para regular el derecho de amparo contra de actos de particulares (grupos de
presin), introducido por la jurisprudencia en el caso Kot (ver supra prrafo 29). El
actual artculo 43 de la Carta Fundamental de Argentina establece en forma expresa la
procedencia de la accin de amparo contra la conducta de particulares.
69. Por otra parte, la mencionada ley nacional expedida en 1966 por el entonces
gobierno militar, estableci la inadmisibilidad del amparo cuando la invalidez del acto
requiriese de la declaracin de la inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas
(artculo 2, inciso d) (ver supra prrafo 43). El eminente constitucionalista Germn J.
Bidart Campos sostuvo acertadamente que deba modificarse la mencionada limita-
cin de la citada ley 18.986, en virtud de la obligacin de todo juez de preferir la Carta
Fundamental sobre las leyes ordinarias por lo que se debera desaplicar de oficio toda
disposicin legislativa inconstitucional en la cual se apoyara el acto controvertido,
inclusive al tramitarse la accin de amparo (88). Al respecto la jurisprudencia de la
Corte Suprema atenu dicha restriccin, particularmente en el caso Outon, Carlos J. y
otros, resuelto el 29 de marzo de 1967, en el cual no slo modific la jurisprudencia
tradicional anterior a la mencionada ley 18,986, que haba estimado que no proceda la
declaracin de inconstitucionalidad en un proceso de amparo, sino que contra lo dis-
puesto por disposicin expresa de dicho ordenamiento, el Alto Tribunal concedi el
amparo y declar la inconstitucionalidad de una norma general que el promovente
consider constitutiva de un acto lesivo. Este criterio jurisprudencial fue reafirmado
en el caso Empresa Mate Larangueira Mndez, S.A. y otros, resuelto el 7 de diciembre
del mismo ao de 1967. Con alguna variable, esta tesis fue reiterada en otros casos
planteados en 1973 y 1984 (89). De acuerdo con el artculo 43, primer prrafo, de la
Carta Argentina, no existe duda de que se puede declarar la inconstitucionalidad de la
ley en que se fundamenta el acto que se impugna en amparo.
70. El primer prrafo del mencionado artculo 43 de la Constitucin Nacional
argentina reconoce con claridad que los derechos fundamentales protegidos no slo
son aquellos consagrados en la misma Carta Fundamental sino tambin en un tratado
y en una ley, con lo cual consagra de manera expresa la tendencia que observa recien-
temente en los ordenamientos constitucionales latinoamericanos de establecer la pre-
eminencia del derecho internacional de los derechos humanos en el mbito interno, con
mayor razn cuando se confiere a los derechos establecidos en algunos tratados el
(88) Rgimen legal y jurisprudencial del amparo, cit. supra nota 67, pgs. 127-136.
(89)Cfr. Bidart Campos, Germn J., op. ult. cit., pgs. 147-152; Lazzarini, Jos Luis, El juicio
de amparo, cit. supra nota 31, pgs. 85-90.
522
carcter de normas constitucionales, como lo hizo la reforma de agosto de 1994 a la

Carta Fundamental de Argentina, como lo expresaremos con posterioridad (ver infra
prrafos 91-94) (90). En los aos prximos anteriores a dicha reforma constitucional, la
Corte Suprema de Justicia Argentina, aplic directamente en algunos casos preceptos
establecidos en tratados internacionales ratificados por ese pas, y entre ellos destaca
el fallo pronunciado el 7 de julio de 1992 en el caso Ekmekdijan versus Sofovich, en el
cual se apoy en el artculo 14 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
en cuanto al derecho de rectificacin o respuesta, tal como fue interpretado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin Consultiva nmero 7, re-
suelta el 29 de agosto de 1987 (91).
71. El segundo prrafo del artculo 43 de la Constitucin Nacional argentina en su
texto modificado en agosto de 1994 consagr varias disposiciones que se pueden con-
siderar innovadoras, y que en su conjunto pueden agruparse bajo el concepto de dere-
cho de amparo colectivo,(92) ya que tiene por objeto la tutela de los derechos difusos y
colectivos. En efecto, dicho precepto establece:
Podrn interponer esta accin (de amparo) contra cualquier forma de discrimina-
cin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en gene-
ral, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a estos
fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de
su organizacin.
72. Con excepcin del derecho de no discriminacin (93), los dems a que se refiere
este precepto corresponden a los que se han denominado intereses (con mayor preci-
(90) Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, El derecho internacional de los derechos humanos en las
constituciones latinoamericanas y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el libro The

Modern World of Human Rights. Essays in Honor de Thomas Buergenthal, San Jos, Costa Rica,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1996, pgs. 131-174.
(91) Cfr. Hitters, Juan Carlos, Derecho Internacional de los derechos humanos. Tomo II, Sis-
tema Interamericano. El Pacto de San Jos, Costa Rica, Buenos Aires, Ediar, 1993, pgs. 191-192.
(92) As lo califican Seisdedos, Felipe, Amparo, hbeas data y hbeas corpus en la reforma de
1994, cit. supra nota 79, pgs. 440-443; y Gozani, Osvaldo Alfredo, El derecho de amparo, cit.
supra nota 78, pgs. 154-156.
(93) Para Natale, Alberto, Comentarios sobre la Constitucin, cit. supra nota 79, pgs. 66-67,
la discriminacin mencionada en el prrafo segundo del artculo 43 constitucional, se refiere a la

prohibicin establecida por el artculo 16 de la misma Carta Fundamental argentina que conserva su
texto original en el sentido de: La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de naci-
miento; no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la
ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del
impuesto y de las cargas pblicas, precepto este ltimo sobre el que existe una doctrina y una
jurisprudencia abundante.
523
HCTOR FIX ZAMUDIO
sin, derechos) difusos o trascendentales, es decir aquellos que pertenecen a

grupos sociales indeterminados, afectados por el desarrollo industrial y tecnolgico.
En los ltimos aos se advierte una amplia evolucin legislativa, doctrinal y
jurisprudencial sobre la tutela de dichos intereses o derechos, aun cuando dicha pro-
teccin se ha introducido recientemente en Latinoamrica (94).
73. De acuerdo con el citado precepto constitucional estn legitimados para inter-
poner el amparo colectivo: el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que
propendan a la defensa de los derechos colectivos, registradas conforme a la ley, lo que
significa, como lo sostiene la doctrina, que no existe accin popular para proteger
los citados derechos (95). De manera diversa, en otros ordenamientos latinoamericanos,
se han configurado las acciones populares de carcter constitucional precisamente
con el objeto de proteger los llamados intereses difusos y en general los de carcter
colectivo (96), y al respecto podemos sealar los artculos 5, fraccin LXXIII de la
Constitucin brasilea de 1988 (97), y 88 de la Carta colombiana de 1991 (98).
(94) Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Ochenta aos de evolucin del juicio de amparo mexicano,
en la obra Ochenta aos de vida constitucional en Mxico, Mxico, Instituto de Investigaciones

Jurdicas-Cmara de Diputados, LVII Legislatura, Mxico, 1998, pgs. 418-419; Tamayo y Salmorn,
Rolando, Class Action. Una solucin al problema de acceso a la justicia, en Boletn Mexicano de
Derecho Comparado, nm. 58, enero-abril de l987, pgs. 147-165; Hernndez Martnez, Mara del
Pilar, Mecanismos de tutela de los intereses difusos y colectivos, Mxico, UNAM, 1997, pgs. 123-
206; Barbosa Moreira, Jos Carlos, Legitimacin para la defensa de los intereses difusos, en la obra
X Congreso de Derecho Procesal, La Plata, Argentina, 1981, tomo II, pgs. 1240-1288; Neves,
Celso, Legitimao processual e a nova Constituio, en Revista de Processo, nm. 56, So Paulo,
noviembre-diciembre de 1989, pgs. 1-40; Da Silva, Jos Afonso, Garantias dos direitos colectivos,
sociales e Polticos, en su obra Curso dae Direito Constitucional Positivo, 9. ed., 3. Reimpresin,
So Paulo, Malheiros Editores, 1993, pgs. 400-408.
(95) Cfr. entre otros, Sags, Nstor Pedro, La accin de amparo, cit. supra nota 56, pgs.
674-676.
(96)Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Avances y perspectivas de la proteccin procesal de los dere-
chos humanos en Latinoamrica, cit. supra nota 1, pgs. 842-844.
(97) El citado precepto en las Constituciones Federales anteriores de l946 y 1967, y por lo
mismo se encuentra reglamentada por la 4717 de 27 de junio de 1965, dispone: Cualquier ciudada-
no es parte legtima para proponer la accin popular que pretende anular un acto lesivo para el
patrimonio pblico o de una entidad en que el Estado participe, para la moralidad administrativa,
para el medio ambiente o para el patrimonio artstico y cultural, quedando el actor, salvo mala fe
comprobada, exento de las costas judiciales y de las de carcter procesal.
(98) Dicho artculo 88 establece: La ley regular las acciones populares para la proteccin de
los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la

salubridad pblicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y otros de
similar naturaleza que se definen en ella. Tambin regular las acciones originadas en los daos
ocasionados a un nmero plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particu-
lares. Cfr. Schica, Luis Carlos, Nuevo constitucionalismo colombiano, Santa Fe de Bogot, Temis,
Bogot, 1992, pgs. 66-69.
524
IX. EL HBEAS CORPUS
74. El ltimo prrafo del artculo 43 de la Constitucin Nacional de Argentina, en su

texto reformado en agosto de 1994, precepta:
Cuando el derecho lesionado restringido, alterado o amenazado fuera la libertad
fsica o en el caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de deten-
cin, o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de hbeas corpus
podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resol-
ver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.
75. Como puede observarse, este precepto consagra los avances de la doctrina y de
la jurisprudencia sobre este instrumento protector de la libertad e integridad personal, en
particular lo establecido por la ley 23,098 de 1984, incluyendo su procedencia durante
las declaraciones de emergencia, como lo estableca dicho ordenamiento, que hemos
analizado con anterioridad (ver supra prrafos 51-52). Tal vez lo nico que puede con-
siderarse como una innovacin es la referencia expresa a la desaparicin forzada de
personas, que es una figura delictiva que recientemente han sido objeto de declaracio-
nes y de convenciones internacionales, debido a la frecuencia que se ha utilizado por los
gobiernos autoritarios, y en Amrica Latina, por los de carcter castrense (99).
76. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Argentina sustent un
criterio variable durante los gobiernos militares y las frecuentes declaraciones de emer-
gencia (especialmente en el perodo de 1976-1983), sobre la idoneidad del hbeas
corpus para la proteccin de la libertad y la integridad de las numerosas personas
desaparecidas por la fuerza en esta oscura poca, debido a la dificultad de investigar el
paradero de las vctimas, pero de cualquier manera, dentro de las difciles circunstan-
cias de esos momentos, el ms Alto Tribunal estableci en algunos casos que no deba
determinarse la accin en base al informe de la autoridad, sino que era preciso ampliar
la investigacin con elementos de juicio que no pudieron estar en conocimiento de la
mencionada autoridad, por lo que los jueces estaban obligados a extremar la investiga-
cin y adoptar las medidas necesarias que exigan las circunstancias, basado en un
anlisis de razonabilidad de dichas medidas en cada caso concreto (100). Si bien la
mencionada Ley 23,098 de 1984 (ver supra prrafo 51) estableci la procedencia del
hbeas corpus durante el Estado de sitio, no hizo referencia a la desaparicin forzada
de personas, por lo que persisti la duda de la eficacia de este instrumento en las
hiptesis de la propia desaparicin, pero en la reforma de l994, como se ha dicho, se
establece claramente la procedencia del hbeas corpus en este supuesto.
(99) Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, El derecho de amparo, cit. supra nota 79, pgs. 274-275.
(100) Cfr. Garca Morelos, Gumersindo, El amparo hbeas corpus, cit. supra nota 71, pgs.
163-169.
525
HCTOR FIX ZAMUDIO
77. Algunos ordenamientos latinoamericanos han iniciado la regulacin en sus

cdigos penales del delito especfico de desaparicin forzada de personas, que ante-
riormente se tipificaba por medio de diversas figuras delictivas como la detencin
indebida, el secuestro y el homicidio, y esta modificacin se debe a los instrumentos
internacionales. Al respecto podemos citar a la Convencin Interamericana sobre Des-
aparicin Forzada de Personas, que fue aprobada el 9 de junio de 1994 por la Asam-
blea General de la OEA en Beln do Par, Brasil, y que entr en vigor el 29 de marzo
de 1996. El artculo II de dicha Convencin dispone que:
Para los efectos de la presente Convencin, se considera desaparicin forzada la

privacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su forma,
cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que acten
con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de
informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de infor-
mar sobre el paradero de las personas, con lo cual se impide el ejercicio de los
recursos legales y de las garantas procesales pertinentes.
78. Una de las consecuencias importantes de este delito especfico, radica en

que la accin penal y la pena que se imponga judicialmente al responsable no esta-
rn sujetas a prescripcin y si una norma de carcter fundamental impidiera la apli-
cacin de esta disposicin, el perodo de prescripcin deber ser igual al del delito
ms grave en la legislacin interna del respectivo Estado Parte (artculo VII de la
Convencin).
X. EL HBEAS DATA
79. En las reformas constitucionales de 1994 al artculo 43 de la Constitucin
Argentina, se introdujo este instrumento tutelar del derecho a la libertad de informa-
cin, que en otros ordenamientos latinoamericanos se conoce con la denominacin de
hbeas data, y as lo califica tambin la doctrina argentina, pero que en el citado pre-
cepto fundamental se integra al derecho de amparo. En efecto, el prrafo establece:
Toda persona podr interponer esta accin (de amparo) para tomar conocimiento
de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de
datos pblicos, o de los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminacin para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad
o actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de infor-
macin periodstica.
80. Este instrumento fue introducido con el nombre de hbeas data en el artcu-
lo 5, fraccin LXXXII de la Constitucin Federal brasilea de 1988, y procede para
lograr el conocimiento de informaciones relativas al promovente y que consten en
registros o bancos de datos pertenecientes a entidades gubernamentales de carcter
526
pblico, o para obtener la rectificacin de datos, cuando el afectado no prefiere hacer-

lo por conducto de un proceso reservado, ya sea judicial o administrativo (101). Debido
al desarrollo acelerado de los medios de informacin, especialmente de los bancos
electrnicos de datos, tanto pblicos como privados, se haca necesaria la introduccin
de un medio especfico de proteccin de los particulares que pueden ser afectados,
inclusive de manera grave por dicha informacin cuando contiene datos confidencia-
les, incorrectos, agraviantes o desactualizados. Ello explica la creciente implantacin
del hbeas data, en varios ordenamientos latinoamericanos recientes, como en las
Constituciones, Paraguaya de 1992 (artculo 135); del Per de 1993 (artculo 200,
inciso 3) (102); de Ecuador (artculo 30) (103), y como se ha sealado, tambin en las
reformas constitucionales de agosto de 1994 a la Constitucin argentina, pero como
parte del derecho de amparo.
81. La doctrina argentina, que como hemos dicho, califica de hbeas data a este
sector del derecho de amparo, considera que tiene por objeto esencial lograr el equili-
brio entre aspectos importantes del derecho a la intimidad frente al derecho a la infor-
macin, al otorgar a los afectados la facultad de acudir ante el juez del amparo para
combatir el uso abusivo de la informacin que se tiene sobre ellos debido a los avances
contemporneos de informtica (104).
82. Como sera difcil debido a la brevedad de este estudio detenernos en el exa-
men de los diversos aspectos de esta novedosa institucin tutelar, consideramos que
los describe con precisin el distinguido profesor Germn J. Bidart Campos, en cuanto
distingue las siguientes categoras: a) hbeas data informativo, para recabar los datos
(101) Cfr. Othon Sidou, J. M., Las nuevas figuras del Derecho Constitucional brasileo manda-
do de injuno y hbeas data, trad. de Hctor Fix-Zamudio, en Boletn Mexicano de Derecho Com-
parado, Nm. 70, enero-abril de 1991, pgs. 169-187; Da Silva, Jos Afonso, Mandado de injuno
e habeas data, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1989.
(102) Cfr. Ortecho Villena, Vctor Julio, Jurisdiccin constitucional. Procesos constituciona-
les, Trujillo, 1996, Per, Fondo Editorial de la Universidad Antenor Orrego Trujillo, pgs. 191-206;
Rodrguez Domnguez, Elvito A., Derecho Procesal Constitucional, Lima, Grijley, pgs. 151-165;
Abad Yupanqui, Samuel B., Hbeas data y conflictos entre rganos constitucionales. Dos nuevos
procesos constitucionales, en La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios, I, Comisin Andina
de Juristas, 1994, pgs. 265-272.
(103) Cfr. Salgado Pesantes, Hernn, La jurisdiccin constitucional en el Ecuador, en la obra
coordinada por Domingo Garca Belaunde y Francisco Fernndez Segado, La jurisdiccin constitu-
cional en Iberoamrica, Madrid, Dykinson, 1997, pgs. 586-587.
(104) Cfr. Ekmekdjian, Miguel Angel y Pizzolo, Calogero, hijo, Hbeas data. El derecho a la
intimidad frente a la revolucin informtica, Buenos Aires, Depalma, 1996, pgs. 99-115; Sags,
Nstor Pedro, La accin de amparo, cit. supra nota 56, pgs. 663-668; Seisdedos, Felipe, Amparo,
hbeas data y hbeas corpus en la reforma de l994, cit. supra nota 79, pgs. 445-448; Bidart Cam-
pos, Germn, J. Manual de la Constitucin reformada, cit. supra nota 79, Tomo II, pgs. 387-404;
Gozani, Osvaldo Alfredo, El derecho de amparo, cit. supra nota 78, pgs. 223-258.
527
HCTOR FIX ZAMUDIO
personales que se encuentran registrados y conocer la finalidad con la que se han

obtenido as como de la fuente de que provienen, salvo si se trata de fuentes periods-
ticas o de otras resguardadas por el secreto profesional; b) hbeas data rectificador,
para corregir datos archivados que son falsos o inexactos, as como actualizar o adicio-
nar informaciones atrasadas o incompletas; c) hbeas data de preservacin, para
excluir los datos archivados que integran la informacin personal que se califica de
sensible; y reservar en la confidencialidad informacin legalmente acumulada , pero
que se considera innecesaria por lo que se sustrae al acceso de terceros, o bien que
contiene datos susceptibles de causar daos a la persona si son conocidas por los
propios terceros; y finalmente, d) hbeas data mixto que tiene ms de un objetivo de
los antes sealados (105).
XI. LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS ELEVADOS A RANGO

CONSTITUCIONAL
83. En las sustanciales reformas a la Constitucin argentina de agosto de 1994,

culmin una evolucin que se advierte en los ordenamientos fundamentales latinoame-
ricanos sobre el creciente reconocimiento de la supremaca del derecho internacional,
y en particular del derecho internacional de los derechos humanos, sobre el derecho
interno, hasta desembocar con el inciso 22 del artculo 75 de la cita Carta Nacional
Argentina, que establece la jerarqua constitucional de varios tratados de derechos
humanos, y la posibilidad de otorgar esa jerarqua a otros tratados similares, siempre
que sean aprobados por las dos terceras partes de los miembros de cada Cmara del
Congreso Nacional (106).
84. Con anterioridad a dicha reforma argentina, nicamente el artculo 105 de la
Constitucin Peruana de 1979 reconoca de manera expresa y sin restricciones la natu-
raleza fundamental de los tratados relativos a los derechos humanos, en cuanto dispo-
na: Los preceptos contenidos en los tratados relativos a los derechos humanos tienen
jerarqua constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que
rige para la reforma de la Constitucin. Sin embargo la nueva Carta Fundamental de
Per, aprobada por el referndum de 31 de octubre de 1993 y promulgada el 29 de
diciembre siguiente, suprimi dicho precepto y en su lugar introdujo la disposicin
final Cuarta, la cual establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades
que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Uni-
versal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificadas por Per. Esta norma incorpor el modelo de las Cartas
de Portugal y de Espaa. Adems, los artculos 56.1 y 57, prrafo segundo de la misma
(105) Op. ult. cit., pgs. 389-390.

(106)
Cfr. Bidart Campos, Germn J., El derecho de los tratados internacionales, en su libro
Manual de la Constitucin reformada, cit. supra nota 79, pgs. 405-425.
528
Carta peruana de 1993, establecen que: los tratados relativos a los derechos humanos
deben ser aprobados por el Congreso antes su ratificacin por el presidente de la
Repblica y que cuando afecten disposiciones constitucionales, deben ser aproba-
das por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin. Un sector la
doctrina considera como un retroceso la supresin el mencionado artculo 105 de la
Constitucin anterior de 1979 y su sustitucin por los tres prrafos citados (107).
85. La evolucin hasta llegar a la citada reforma argentina de 1994 fue muy pau-
latina. En este sentido los artculos 3 de la Constitucin de Ecuador (1978) y 4 de la
de Panam (1972-1983), disponen que dichos pases reconocen y acatan las normas y
los principios de derecho internacional. A su vez, los artculos 18 de la Constitucin de
Honduras (1982) y 144 de El Salvador (1983), establecen que en caso de conflicto
entre un tratado internacional y la ley ordinaria interna, prevalecer el tratado (pero no
respecto de la ley fundamental). Asimismo, el prrafo primero del artculo 7 de la
Constitucin de Costa Rica de 1949, precepta: Los tratados pblicos, los convenios
internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa
tendrn desde su promulgacin o del da que ellos designen, autoridad superior a las
leyes.
86. Por lo que respecta al reconocimiento de la jerarqua de los tratados interna-
cionales de derechos humanos, el desarrollo ha sido ms acelerado, si tomamos en
cuenta que el artculo 5 de la Constitucin chilena de 1980, tal como fue reformada
por plebiscito de 30 de julio de 1989: El ejercicio de la soberana reconoce como
limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza huma-
na. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos garantiza-
dos por esta Constitucin, as como en los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentran vigentes. Una situacin similar a la anterior se advierte
claramente en el artculo 5 de la Carta Federal brasilea, precepto que enumera un
amplio catlogo de derechos fundamentales as como sus garantas procesales y que
en sus incisos finales, 1 y 2 dispone: Las normas definidoras de los derechos y
garantas fundamentales son de aplicacin inmediata y los derechos y garantas con-
sagrados en esta Constitucin no excluyen otros derivados del rgimen y de los prin-
cipios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que sea parte la Rep-
blica Federativa del Brasil (108).
(107) Cfr. Comisin Andina de Juristas, Del Golpe de Estado a la nueva Constitucin, Lima,
1993, pgs. 220-221.

(108) Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, El derecho internacional de los derechos humanos en las
Constituciones latinoamericanas y en la Corte Internacional de Derechos Humanos, en la obra The

Modern World of Human Rights. El mundo moderno de los derechos humanos. Ensayos en honor
de Thomas Buergenthal, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
1996, pgs. 168-173.
529
HCTOR FIX ZAMUDIO
87. A este respecto tambin debe hacerse referencia a la reforma a la Carta de Costa
Rica de 1949, por Decreto promulgado el 18 de agosto de 1989, que modific los artcu-
los 10 y 18 constitucionales. El primero de los citados preceptos cre una Sala Consti-
tucional en la Corte Suprema de Justicia y el segundo establece que:
Toda persona tiene el derecho al recurso de hbeas corpus para garantizar su

libertad e integridad personales y el recurso de amparo para mantener o restable-
cer el goce de los otros derechos establecidos en la Constitucin, as como los de
carcter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre de-
rechos humanos aplicables a la Repblica. Ambos recursos sern de competencia
de la Sala indicada en el artculo 10.
88. En su jurisprudencia, la mencionada Sala Constitucional de la Corte Suprema

de Costa Rica ha realizado en forma muy extensa, la aplicacin directa de los citados
tratados internacionales de derechos humanos, en un sector importante de los numero-
sos asuntos de carcter constitucional que ha debido resolver (109).
89. Si bien no de una manera expresa, el artculo 93 de la Constitucin colombia-
na de 7 de julio de 1991, se ha encaminado hacia el reconocimiento de la jerarqua
constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos, en cuanto dicho
precepto establece: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Con-
greso que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los Estados
de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en
esta Carta se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales ratificados
por Colombia. En su segunda parte esta norma sigue el modelo de los artculos 16 de la
Constitucin portuguesa de 1976-1982 y 10 de la Carta espaola de 1978, en forma
similar a lo dispuesto por la Constitucin peruana de 1993 (ver supra prrafo 84).
90. Dentro de este desarrollo podemos mencionar tambin a la Constitucin para-
guaya de 1992, que si bien en sus artculos 137 y 141, sigue la regla general de la
mayora de los ordenamientos latinoamericanos en el sentido de que los tratados inter-
nacionales poseen una jerarqua superior a las leyes dictadas por el Congreso, pero se
encuentran subordinados a la Constitucin, considerada como la Ley Suprema de la
Repblica (ver supra prrafo 85). Pero en el artculo 142 se aparta de este principio y
se aproxima a las Cartas que otorgan nivel constitucional a los tratados sobre derechos
humanos, en cuanto dispone: los tratados internacionales relativos a los derechos
humanos no podrn ser denunciados sino por los procedimientos que rigen para la
enmienda de la Constitucin.
91. En la actualidad, en virtud de que ya no existe el precepto contenido en el
artculo 105 de la Constitucin Peruana de 1979, que reconoca de manera expresa la
(109) Cfr. Hernndez Valle, Rubn, La tutela de los derechos fundamentales, San Jos, Costa
Rica, Editorial Juricentro, 1990, pgs. 144-145.
530
jerarqua constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos (ver supra

prrafo 84), es la Carta argentina reformada en agosto de 1994 la ms avanzada en la
evolucin que hemos sealado en los prrafos anteriores. En efecto, el inciso 22 del
artculo 75 de dicha Ley Fundamental (artculo que es bastante extenso y se refiere a
las facultades legislativas del Congreso Nacional), dispone la naturaleza superior de
los tratados internacionales y de los concordatos, pero atribuye nivel constitucional a
algunos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que enumera, y esta-
blece de que manera expresa que:
[...] en las condiciones de su vigencia tienen jerarqua constitucional, no derogan

artculo alguno de la primera parte de la Constitucin (que se refiere a la regula-
cin de los derechos fundamentales) y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantas por ella reconocida. Slo podrn ser denunciados, en su
caso, por el Poder Ejecutivo nacional previa aprobacin de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de las Cmaras. Los dems tratados y convencio-
nes sobre derechos humanos (es decir, los que no se encuentran sealados de
manera especfica), luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn el voto de
las dos terceras partes de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua
constitucional.
92. Los instrumentos internacionales sealados en el citado precepto de la Cons-

titucin argentina reformada, son los siguientes: la Declaracin Americana de los De-
rechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional sobre Dere-
chos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y Sancin del
Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin Racial; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin
de todas la Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convencin sobre los
Derechos del Nio.
93. Lo anterior es de gran importancia para el tema que hemos abordado, pues
debe recordarse que el varias veces mencionado artculo 43 de la misma Constitucin
argentina establece que la accin de amparo protege los derechos humanos estableci-
dos por la misma Carta Fundamental, un tratado o una ley (ver supra prrafos 70), lo
que significa que los derechos establecidos en los instrumentos internacionales seala-
dos expresamente en el segundo prrafo del referido inciso 22 del artculo 75 constitu-
cional, pueden ser tutelados directamente por conducto del derecho de amparo, y pos-
teriormente los derechos consagrados por otras convenciones internacionales aproba-
das por el Congreso por las dos terceras partes de la totalidad de sus miembros. Pero
estas normas fundamentales no son tan contundentes como lo era el escueto artculo
105 de la Constitucin peruana de 1979, puesto que el citado precepto fundamental
531
HCTOR FIX ZAMUDIO
argentino establece dos caractersticas que requieren de una cuidadosa interpretacin

constitucional, a) que los derechos consagrados en esos tratados no pueden derogar
artculo alguno de la primera parte de la Carta Fundamental (sobre derechos de la
persona humana), y b) que los derechos de fuente internacional, deben estimarse com-
plementarios de los derechos y garantas (stas ltimas entidades tambin como dere-
chos) reconocidos por la misma Carta Nacional.
94. Las dos exigencias anteriores pueden significar que en el supuesto de contra-
diccin entre las normas internacionales sobre derechos humanos y los establecidos en
la Constitucin argentina, prevaleceran estos ltimos, y debe tomarse encuentra ade-
ms, que la Carta argentina reconoce derechos y garantas implcitos en su artculo 33,
que no fue modificado (110).
XII. CONCLUSIONES
95. De acuerdo con las breves reflexiones anteriores, podemos llegar a las si-
guientes conclusiones:
96. Primera. La reforma constitucional argentina de agosto de 1994 a la Carta
Nacional de 1853-1860, que haba sufrido pocas modificaciones importantes durante
los largos aos de su vigencia, signific una transformacin sustancial en varios de sus
aspectos. Por lo que respecta a la regulacin de los instrumentos procesales de protec-
cin de los derechos humanos, se introdujeron innovaciones significativas, que son el
resultado de una evolucin paulatina que se inici en la segunda dcada de este siglo,
en relacin con los mecanismos clsicos de tutela de los propios derechos humanos, o
sean, los derechos de amparo y de hbeas corpus.
97. Segunda. Tanto el amparo como el hbeas corpus fueron objeto de regulacin
en las Constituciones y leyes provinciales, si se toma en cuenta que el derecho de
amparo se introdujo en la Carta de la Provincia de Santa Fe en el ao de l921, y fue
objeto de un desarrollo creciente en dichos ordenamientos provinciales, como instru-
mento para tutelar los derechos fundamentales, ya sea conjunta o separadamente con
el hbeas corpus, este ltimo como instrumento especfico para la proteccin de la
libertad y la integridad personales. En el mbito nacional, se hicieron diversos intentos
para consagrar los derechos de amparo y de hbeas corpus en la Constitucin Nacio-
nal, an cuando el propio hbeas corpus fue introducido en las reformas de 1949 du-
rante el primer gobierno peronista, ste que fue derrocado por la sublevacin militar de
(110) Cfr. Sags, Nstor Pedro, La Constitucin de la Nacin Argentina. Texto segn la refor-
ma de 1994, Buenos Aires, Astrea, 1994, pgs. 71-72; Natale, Alberto, Comentario sobre la Consti-
tucin, pgs. 99-107; Bidart Campos, Germn, J., Manual de la Constitucin reformada, tomo II,
pgs. 405-425; Castorina de Tarquini, Mara Celia, Supremaca de la Constitucin. El nuevo orden,
en la obra Derecho Constitucional de la reforma de 1994, tomo I, pgs. 155-174, las tres citadas en
la nota 79.
532
1955, y el gobierno provisional de esa poca suprimi dichas modificaciones y se

retorn al texto original. Especialmente se hicieron intentos infructuosos en la Conven-
cin Constituyente reunida en la ciudad de Santa Fe en 1957.
98. Tercera. Al no lograrse la introduccin del amparo y del hbeas corpus en la
Carta Nacional, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argentina estableci
el derecho de amparo, considerado como garanta implcita, en los clsicos fallos Siri
y Kot de 1957 y 1958, este segundo tambin contra actos u omisiones de particulares
(en realidad grupos de presin). Se desarroll una amplia jurisprudencia de los tribu-
nales nacionales, especialmente de la citada Corte Suprema, que estableci los
lineamientos esenciales de dicho instrumento tutelar. En el ao de 1966, durante la
dictadura militar, se dict la Ley nacional de amparo nmero 16,986, que si bien aco-
gi algunos principios de la jurisprudencia anterior, por el contrario estableci serias
limitaciones, entre ellas la necesidad de que los actos u omisiones impugnados proce-
dieran nicamente de autoridades pblicas y afectasen con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta los derechos de los promoventes; que no existieran recursos o remedios
judiciales o administrativos que permitieran la proteccin del derecho o garanta cons-
titucional respectivo, y que la determinacin de la eventual invalidez del acto no requi-
riese de una mayor amplitud de prueba. Adems la llamada accin de amparo, era
inadmisible cuando proviniera de un rgano del Poder Judicial o hubiera sido adopta-
do por expresa aplicacin de la Ley de la Defensa Nacional, si la intervencin judicial
por medio de la accin de amparo comprometiera directa o indirectamente la regulari-
dad, continuidad o eficacia de la prestacin del servicio pblico o el desenvolvimiento
de las actividades esenciales del Estado, y tambin era improcedente dicho instrumen-
to cuando la eventual invalidez del acto requiriese la declaracin de inconstitucionalidad
de leyes, decretos u ordenanzas. Debido a que no se reconoca por dicho ordenamiento
la accin de amparo contra actos de particulares, como lo haba establecido la Corte
Suprema desde el caso Kot en 1958, esta ltima modalidad del amparo se consagr
por medio del juicio sumarsimo del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
Argentina de l967.
99. Cuarta. Si bien la Corte Suprema de Argentina y los tribunales nacionales
interpretaron de manera flexible estas restricciones de la ley de 1966 durante los aos
del gobierno militar de carcter autoritario, que acudi constantemente a la declaracio-
nes de emergencia, dichos organismos jurisdiccionales no pudieron evitar las violacio-
nes masivas de los derechos humanos que cometieron las autoridades castrenses. Por
este motivo, al restablecerse el gobierno constitucional en el ao de 1984, se expidi la
Ley Nacional de Hbeas Corpus, aplicable tambin a las provincias, que estableci
disposiciones de gran trascendencia para la tutela de la libertad e integridad personales
por conducto de la ley 23,093 de 28 de septiembre del mismo ao, entre las cuales
deben sealarse la facultad del juzgador para comprobar en el caso concreto la legiti-
midad de declaracin del Estado de sitio as como la correlacin entre la orden de
privacin de la libertad y la situacin que dio origen a dicha declaracin de emergen-
cia, incluyendo la agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la
533
HCTOR FIX ZAMUDIO
privacin de la libertad, y el efectivo derecho de opcin (de salir del territorio nacional)
que otorga al detenido la ltima parte del artculo 23 constitucional. Tambin se confiere
al juez del hbeas corpus la atribucin de declarar de oficio la inconstitucionalidad en el
caso concreto, cuando la limitacin de la libertad se efectuase por orden escrita de una
autoridad que acte en virtud de un precepto legal contrario a la Constitucin Nacional.
100. Quinta. Toda la evolucin anterior, con sus avances y retrocesos sirvi de
apoyo a la reforma constitucional de agosto de 1994, que en su nuevo artculo 43, tuvo
en cuenta la lucha por elevar a nivel fundamental el derecho de amparo y lo consagr
de manera amplia y con innovaciones muy significativas. De manera muy sinttica se
puede destacar que dicho precepto regula con el nombre genrico de accin de ampa-
ro, varios instrumentos protectores de los derechos fundamentales, que incluye, por
supuesto el amparo propiamente dicho. En primer lugar se regula el amparo tradicio-
nal para la tutela de los derechos fundamentales. Este instrumento se considera como
un procedimiento expedito y rpido, que puede interponerse cuando no exista otro
medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por la Constitu-
cin, un tratado o una ley, y al juez se le confiere la facultad de declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesivo. En estas con-
diciones podemos afirmar que el amparo en sentido estricto, adems de incorporar los
avances de la jurisprudencia anterior a la Ley Nacional de Amparo de 1966, que tiene
varios aspectos restrictivos, admite la procedencia de este instrumento contra actos de
particulares (grupos de presin), y de manera expresa confiere al juzgador el poder
de declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones legislativas en que se funde el
acto o la omisin lesivo. Adems, si bien conserva el amparo las caractersticas de la
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta de la conducta del infractor, limita la va paralela
exclusivamente a otro medio judicial (con lo cual se suprime la administrativa), pero se
exige que el proceso sea ms idneo, con lo cual si bien este instrumento tutelar debe
considerarse todava subsidiario, no puede calificarse actualmente como excepcional
o inclusive heroico, sino que puede considerarse slo como extraordinario.
101. Sexta. Al lado del instrumento tradicional antes mencionado se establece
una modalidad que puede calificarse de amparo colectivo, que procede contra cual-
quier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente,
a la competencia, al usuario y al consumidor, as como derechos de incidencia colecti-
va en general y que pueden promover el afectado, el Defensor del Pueblo y las asocia-
ciones que propendan a estos fines, registradas conforme a la ley. La mayora de estos
derechos han sido calificados como intereses difusos, pues corresponden a grupos
indeterminados de personas.
102. Sptima. Dentro del concepto genrico de la accin de amparo se comprende
en el mencionado artculo 43 de la Carta Nacional de Argentina, al hbeas corpus como
medio de tutela de la libertad e integridad personal, con la extensin que confiri a este
534
instrumento la ley nacional de 1984 citada con anterioridad, ya que considera admisible
este instrumento inclusive durante el Estado de sitio, pero adems incluye el concepto
de la desaparicin forzada de personas, que se practic con intensidad durante la
dictadura militar, y que ha sido objeto de regulacin internacional, especialmente en la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas aprobada el 9 de
junio de 1994 y que entr en vigor el 29 de marzo de l996.
103. Octava. Finalmente, tambin dentro de la denominacin general de la accin
de amparo, la reforma de agosto de 1994, consagr en el artculo 43 constitucional la
institucin denominada habeas data, de acuerdo con el modelo establecido en la
Constitucin Federal brasilea de l988, y que despus fue adoptada por las Constitu-
ciones de Paraguay de 1992, del Per de 1993 y de Ecuador en la reforma de 1996. En
todos estos ordenamientos el hbeas data tiene por objeto esencial lograr el equilibrio
entre aspectos importantes del derecho a la intimidad frente al derecho a la informa-
cin, al otorgar a los afectados la facultad de acudir al juez (en el caso de Argentina, al
competente para tramitar el amparo) para conocer los datos que consten en bancos
pblicos y ciertos casos, tambin privados, para que en caso de falsedad o discrimina-
cin exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de los propios
datos. En el citado precepto se dispone que con el ejercicio de este medio procesal no
podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica.
104. Novena. Finalmente debe tomarse en consideracin que el artculo 75 (sobre
las facultades legislativas del Congreso Nacional) inciso 22, de la Carta Nacional ar-
gentina, se reconoce la jerarqua constitucional de ciertos tratados internacionales de
derechos humanos, y la posibilidad de otorgar ese nivel a otros instrumentos que sean
aprobados por mayora de dos tercios de la totalidad de los integrantes del Congreso
Nacional, lo que es de gran importancia en cuanto a la amplitud protectora del derecho
de amparo, ya que expresamente ste procede para tutelar los derechos establecidos en
los instrumentos internacionales.
535
JOS F. PALOMINO MANCHEGO / GERARDO ETO CRUZ
536
PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTAS: PROBLEMAS ESCOGIDOS
PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTAS:

PROBLEMAS ESCOGIDOS (*)
JOS F. PALOMINO MANCHEGO

GERARDO ETO CRUZ
(Per)

constitucionalista integral.
SUMARIO: I. Indicaciones generales. II. Fundamentacin filo-

sfica de los derechos humanos. III. La incertidumbre terminol-
gica en torno de los derechos. IV. Los lmites y el contenido
esencial de los derechos fundamentales. V. Un derecho espe-
cial: el debido proceso. VI. Palabras finales.
I. INDICACIONES GENERALES
Tema vivo y de alto significado para el operador-intrprete constituyen los dere-
chos humanos y las diversas acepciones que indistintamente suelen emplearse, confor-
me aludiremos ms adelante. De ah que los derechos humanos, por mor, materia rica y
vasta, cada da van adquiriendo fuerza y solidez, por las mismas exigencias de parte de
(* ) El presente texto forma parte del captulo III del Mdulo de Derecho Constitucional,
Academia de la Magistratura, Lima, 2001, pgs. 22-32, que se prepar en nuestra condicin de
Profesor Principal. Para su elaboracin se cont con el valioso apoyo de los profesores que integran
la plana docente de la Academia, a saber: Carlos Mesa Ramrez, Edgar Carpio Marcos, Eloy
Espinosa-Saldaa Barrera, Enrique Pestana Uribe, Ernesto Alvarez Miranda, Jorge Melndez Senz,
Juan Morn Urbina, Luis Otrola Pearanda, Luis Senz Dvalos, Mijail Mendoza Escalante, Susana
Castaeda Otsu, Ivn Sequeiros Vargas, Ricardo Herrera Vsquez, Cristian Guzmn Napur, Enrique
Angulo Paulett, Vctor Ticona Postigo, Magdiel Gonzles Ojeda, Luis Manuel Snchez Fernndez,
Enrique Mendoza Ramrez, David Dumet Delfn, Carlos Hakansson Nieto, Vctor Rodrguez Buitrn,
Fausto Salinas Lovn y Miriam Pinares Silva.
537
los individuos frente a las violaciones o amenazas de los detentadores del poder. As
tambin, toda Constitucin posee en su interior determinadas categoras jurdicas o
expresiones normativas, caracterizadas por cumplir un rol o funcin determinada. Las
ms importantes segn lo asume tradicionalmente la doctrina, son tres: a) los princi-
pios, b) los derechos y c) las garantas, cuyo alcance y significado lo desarrollaremos
ms adelante.
Ser la libertad, una especie de pndulo o brjula quien regule en primera lnea a
los derechos humanos, en la inteligencia que la libertad significa autorrealizacin y
logro personal. Es ms, la libertad se expresa como una esfera sagrada que no permite
interferencias y reduce a polvo las concesiones arbitrarias. En tal sentido, se habla de
a) Libertad negativa, que apunta a la independencia de la interferencia, como es por
ejemplo, la libertad de expresar creencias. Y, b) Libertad positiva, que equivale al
deseo de autogobernarse.
De otro lado, los derechos humanos, en tanto y en cuanto se han ido positivizando
y convertirse semnticamente, en derechos constitucionales o fundamentales, integran
la parte dogmtica de la Constitucin, o tambin denominado Derecho Constitucional
de la libertad.
II. FUNDAMENTACIN FILOSFICA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Lo primero que habra que inquirir es:
Se puede fundamentar filosficamente los derechos humanos? De dnde pro-
viene su justificacin?
Para aclarar el asunto partamos de una constatacin certera: los derechos huma-
nos se han ido incorporando paulatinamente a distintas categoras de estudio. Desde
nuestra perspectiva de anlisis, nos interesa indagar sobre cmo se han juridizado, es
decir, de qu manera han ingresado al Derecho Positivo para adquirir, a travs de l,
una estructura sistmica.
La acepcin Derecho, per se, tiene fundamentacin filosfica. Ah estn los
casos de Helmut Coing autor de Fundamentos de Filosofa del Derecho, y de Miguel
Reale, mentor de la Teora Tridimensional del Derecho, con su obra Fundamentos
del Derecho. Ambos autores desde diferentes ngulos demuestran que el Derecho s
puede fundamentarse. Los derechos humanos, entonces, pretenden demostrar su razn
o motivo de existencia, como tambin la fuente de donde nacen.
Es importante resaltar la tesis de Norberto Bobbio sustentada en 1964 en lAquila,
donde afirmaba que no era posible ni deseable encontrar un fundamento absoluto de
los derechos humanos que sustituyera a los fundamentos anteriores que haban perdido
credibilidad. El problema fundamental de los derechos del hombre no consiste tanto
538
en justificarlos, cuanto en protegerlos: el problema filosfico debe dejar paso al pro-

blema poltico o jurdico-poltico (1).
Aos ms tarde, el maestro de Turn daba por resuelto el problema filosfico de la
fundamentacin, en su ensayo Presente y futuro de los derechos del hombre, soste-
niendo lo siguiente:
En efecto, se puede decir que hoy el problema del fundamento de los derechos del
hombre ha tenido su solucin en la Declaracin Universal de los Derechos del
Hombre aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de di-
ciembre de 1948.
Pues bien, el problema de la fundamentacin de los derechos humanos puede

plantearse dentro de distintos marcos de referencia y, consecuentemente, puede des-
embocar en soluciones cualitativamente dispares. La bsqueda de la fundamentacin
puede apuntar hacia la explicacin de por qu los derechos humanos son un elemento
crucial de las actuales estructuras jurdico-polticas, o puede orientarse hacia la de-
mostracin de por qu los derechos humanos deben ser un elemento bsico de la orde-
nacin jurdica de las relaciones sociales en el mundo actual (2).
El Derecho se fundamenta. Fundamentar significa demostrar que el Derecho sir-
ve para algo. Sin embargo, surge la pregunta: siendo los derechos humanos incorpreos,
se pueden fundamentar? No olvidemos, desde la mira histrica, que los estoicos fue-
ron los que fundamentaron por vez primera los derechos humanos. Empero, haba
duda de su fundamentacin. El punto crucial fue superado cuando se reunieron en
lAquila (Italia) entre los das 14 al 19 de setiembre de 1964 un equipo de expertos en
la materia para discutir, en el Coloquio del Instituto Internacional de Filosofa, sobre
Le fondement des droits de lhome. Y le correspondi a Cham Perelman plantear la
posibilidad del fundamento de los derechos humanos. A partir de ah, se perfilan tres
grandes tendencias que fundamentan, desde la filosofa, los derechos humanos, con-
forme ha demostrado Prez Luo (3). Hlos aqu:
A) Fundamento Objetivista
Se expresa en dos aspectos. El primero, referido a la tica material de los valores
cuya fuente de inspiracin es el movimiento fenomenolgico, que surgi como intento
(1) Cfr. Norberto Bobbio: Sobre el fundamento de los derechos del hombre, en su libro El
problema de la guerra y las vas de la paz, 2. edicin, Gedisa Editorial, Barcelona, 1992, pg. 128.
(2) Cfr. Benito de Castro Cid: La fundamentacin de los derechos humanos. Reflexiones
incidentales, en AA.VV., El fundamento de los derechos humanos, Editorial Debate, S.A., Madrid,
1989, pgs. 119 y sgtes.
(3) Cfr. Antonio-Enrique Prez Luo: Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitu-
cin, 6. edicin, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1999, pgs. 132-184.
539
de superar el riguroso formalismo atribuido a la ley moral kantiana. Segn este enfoque,
el orden objetivo y jerrquico de valores no puede ser conocido a travs de la razn,
sino aprehendido por el sentimiento y la intuicin de su evidencia. El segundo aspecto
est referido al objetivismo ontolgico cristiano, que nace con el propsito de recupe-
rar el nexo entre el ser y el valor.
B) Fundamento Subjetivista
Apunta a la reivindicacin del primado de la libertad individual como fundamento
de los valores tico-polticos. Es una suerte de salvacin del ser humano, del ser indi-
vidual, dirigida segn Karl Popper, a la defensa de la sociedad democrtica, abierta y
pluralista.
C) Fundamento Intersubjetivista
Se empea en concebir los derechos humanos como valores intrnsecamente co-
municables, es decir, como categoras que por expresar necesidades histricas y socia-
les compartidas permiten suscitar un consenso generalizado sobre su justificacin.
D) Otras fundamentaciones
D.1)Fundamentacin Iusnaturalista
Consiste en la consideracin de los derechos humanos como derechos naturales.
El iusnaturalismo surge de las inquietudes de los primeros pensadores griegos: Pitgoras,
Parmnides y Herclito. Los sofistas, por ejemplo, proclamaban que la libertad de
todos los hombres era una creacin directa de la divinidad, por ello mismo, la natura-
leza no haba hecho a nadie esclavo. Pero fue, en realidad, Aristteles, llamado el
padre del Derecho Natural, quien plante ms desagregadamente esa idea. La ley natu-
ral se origina en lo justo por naturaleza, es universal e inmutable. La ley positiva nace
de la voluntad del legislador y debe ser la expresin de la ley natural. Posteriormente,
el iusnaturalismo se hace presente en el pensamiento jurdico romano (Marco Aurelio,
Cicern, Ulpiano y Gayo) y en la filosofa cristiana. Esta ltima es muy importante
porque ser la fuente moderna del Derecho Natural.
Son seis pensadores, en distintos tiempos, los que fundan la Escuela moderna del
Derecho Natural: Francisco Surez, Hugo Grocio, Bartolom de las Casas, Thomas
Hobbes, John Locke y John Stuart Mill. Como ha descrito Norberto Bobbio, el
iusnaturalismo es aquella corriente que admite la distincin entre el Derecho Natural y
el Derecho Positivo, y sostiene la supremaca del primero sobre el segundo.
En consecuencia:
a) El origen de los derechos naturales no es del Derecho Positivo, sino un tipo de
orden jurdico distinto al Derecho Positivo: el orden jurdico natural.
540
b) Tanto en el orden jurdico natural, como los derechos naturales de l, deducidos,

son expresin y participacin de una naturaleza humana comn y universal para
los hombres.
c) Una ltima sustentacin, quiz la ms polmica de todas, consiste en afirmar que
los derechos humanos existen y los posee el sujeto independientemente de que
se reconozcan o no por el Derecho Positivo. Esta tesis ha sido la que, a lo largo
de la historia, ha caracterizado con mayor nfasis a la corriente iusnaturalista.
D.2)Fundamentacin Historicista
Considera a los derechos humanos como derechos histricos. Es bien sabido que
el historicismo es, propiamente dicho, una Escuela filosfica del Derecho, llamada
con ms propiedad Escuela Histrica del Derecho. Su principal argumento puede ser
definido en pocas palabras: a la razn o al Derecho Natural se opone la historia. Los
derechos humanos manifiestan los derechos variables y relativos a cada contexto his-
trico que tiene el hombre y mantiene de acuerdo con el desarrollo de la sociedad.
Las diferencias con la fundamentacin iusnaturalista son claras:
a) En lugar de derechos naturales, universales y absolutos, se habla de derechos
histricos, variables y relativos.
b) En lugar de hechos anteriores y superiores a la sociedad, se habla de derechos de
origen social (en cuanto que son resultado de la evolucin de la sociedad).
D.3)Fundamentacin tica o Axiolgica

Considera a los derechos humanos como derechos morales. Esta fundamentacin,
an en vas de clarificacin y asentamiento, relaciona los derechos humanos con los
valores de la dignidad humana y con los derechos llamados morales. Qu sostiene la
fundamentacin tica o axiolgica? Que, el origen y fundamento de los derechos hu-
manos nunca puede ser jurdico sino previo a lo jurdico.
Para esta fundamentacin los derechos humanos aparecen como derechos mora-
les, es decir, como exigencias ticas y derechos que los seres humanos tienen por el
hecho de ser hombres y, por lo tanto, con un derecho igual a su reconocimiento, protec-
cin y garanta por parte del poder poltico y el Derecho; derecho igual, obviamente
basado en la propiedad comn a todos ellos de ser considerados seres humanos, y
derecho de igual humanidad independiente de cualquier contingencia histrica o cultu-
ral, caracterstica fsica o intelectual, poder poltico o clase social.
Por lo dems, la premisa filosfica demuestra que los derechos humanos tienen
categoras y conceptos. Por ejemplo, la libertad es materia de fundamentacin filos-
fica porque no se ha ido labrando al azar, sino que se ha alcanzado a travs de conquis-
tas, enfrentamientos y revoluciones.
541
III. LA INCERTIDUMBRE TERMINOLGICA EN TORNO DE LOS DERECHOS
El tema de los derechos humanos, visto desde una perspectiva terminolgica, se

presta a ciertas confusiones. Ello es an ms patente si se parte de la idea de que la
misma no slo asume connotaciones internas, sino incluso supranacionales. Como ha
recordado Antonio-Enrique Prez Luo, a medida que se ha ido alargando el mbito
de uso del trmino derechos humanos, su significacin se ha tornado ms imprecisa.
Por ello es que ofrece, como otras categoras del mundo jurdico, diversos significa-
dos. Basta un somero examen de las diversas concepciones doctrinales elaboradas
sobre los derechos humanos para comprobar la profunda y radical equivocidad con
que ha sido asumido este trmino. La significacin heterognea de la expresin dere-
chos humanos en la teora y en la praxis ha contribuido a hacer de este concepto un
paradigma de equivocidad (4).
La necesidad de contar con un lenguaje preciso, coherente y bien construido es
una exigencia de cualquier tipo de conocimiento cientfico y, como tal, es de directa
aplicacin al problema de la elaboracin de una teora de los derechos humanos. Hasta
el momento no se cuenta con una terminologa concreta para referirse a su objeto de
estudio, tal como se deja notar en la vaguedad e imprecisin de muchas de las defini-
ciones de derechos humanos (5).
Veamos a continuacin algunos trminos en su correcta acepcin:
a) Derechos humanos
Es un trmino emotivo, al decir de Gregorio Peces-Barba, que suscita siempre
sentimientos y que se usa en la accin social y poltica con mucha frecuencia. Esta
categora se emplea desde el mbito internacional, mediante documentos tales como
los convenios, los pactos, los protocolos, los tratados y las convenciones. Con ello se
demuestra que tiene un enfoque supranacional. Por ejemplo, la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos (1948) y los Pactos de Naciones Unidas (1966) desarrollan
su contenido sobre la base de la acepcin de los derechos humanos, que por lo dems,
constituye el gnero de todas las categoras que siguen a continuacin.
b) Derechos constitucionales o derechos fundamentales

La expresin derechos constitucionales apunta a los atributos inherentes a la per-
sona reconocidos y positivizados en una Constitucin escrita, y cuyo enfoque es nacio-
cin, citado, pgs. 21-51.
(5) Cfr. Eusebio Fernndez: Teora de la justicia y derechos humanos, primera reimpresin,
Editorial Debate S.A., Madrid, 1987.
542
nal o interno, y no supranacional, como son los derechos humanos. La acepcin dere-
chos fundamentales (droits fondamentaux) que se gesta en pleno movimiento poltico
y cultural en Francia hacia 1770, tambin se emplea para referirse a los derechos cons-
titucionales. Adquiri auge en Alemania en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, con
el nombre de Grundrechte mediante el cual se articula el sistema de relaciones entre el
individuo y el Estado, en cuanto fundamento de todo el orden jurdico poltico. Por
ejemplo, la Constitucin de Per de 1993 lo primero que hace, al igual que la de 1979,
es enunciar la voz derechos fundamentales en el Ttulo I.
c) Libertades pblicas
En Francia se emplea el trmino libertades pblicas (liberts publiques). La tradi-
cin toma cuerpo en el artculo 9 de la Constitucin de 1793, pero en singular: libertad
pblica, y luego se consagra dicha terminologa como plural, tal como hoy en da se le
conoce (tanto en la IV como en la V Repblica), a partir del artculo 25 de la Constitu-
cin del II Imperio de 1852. Se trata de una categora cuyo significado, a diferencia de
los derechos humanos, es estrecha y limitada, y requiere para su ejercicio la interven-
cin del Estado sobre determinados derechos. As tenemos que el derecho a la vida o el
derecho a la propiedad, o los derechos sociales, no pueden ser libertades pblicas, ya
que las libertades pblicas constituyen un determinado tipo de libertades, y para su
ejercicio requiere la intervencin del Estado, como son la libertad de asociacin, la
libertad de reunin, de sindicacin y de prensa.
d) Derechos pblicos subjetivos

Estamos frente a una expresin que nace a finales del siglo XIX en pleno Imperio
prusiano. Fue Georg Jellinek (1851-1911) quien acu y dise la categora apoyado
en Rudolf von Ihering (1818-1892) y Bernardo Windscheid (1817-1892). Por lo de-
ms, los derechos pblicos subjetivos son los derechos humanos en un sistema de
relaciones jurdicas entre el Estado, en cuanto persona jurdica, y los particulares, den-
tro de un marco rigurosamente positivo. Surgen con el propsito de situar la teora de
los derechos humanos dentro de un marco estrictamente positivo, al margen de cual-
quier contaminacin ideolgica iusnaturalista. Jellinek se da cuenta que los derechos
pblicos subjetivos tienen status subjectionis (pasivo), status libertatis (negativo), status
civitatis (positivo) y status activae civitatis (activo).
Luego, con el tiempo se complementarn cada uno de ellos con el status positivus
socialis para encuadrar a los derechos sociales, y el status activus proccesualis, a efec-
tos de garantizar la participacin activa de los interesados en los procesos de forma-
cin de los actos pblicos. Bien ha escrito Robert Alexy en su obra medular Teora de
los derechos fundamentales, que no obstante sus numerosas oscuridades y algunas
deficiencias, la teora del status de Jellinek es el ejemplo ms grandioso de una
teorizacin analtica en el mbito de los derechos fundamentales.
543
Cul es el alcance y el significado del status? Es la situacin real y privilegiada

que tenemos y que fue creada por el Derecho Objetivo. Precisando, el status es una
relacin del individuo con el Estado, cualesquiera que sean sus caractersticas por
cuanto los seres humanos tenemos derechos, y por naturaleza dignidad y libertad para
definir nuestra conducta.
Eduardo Garca de Enterra (6) sostiene que el administrado es titular de derechos
subjetivos frente a la Administracin en dos supuestos tpicos:
a) Cuando ostenta pretensiones activas frente a la administracin para la consecu-
cin de prestaciones patrimoniales, o de respeto de titularidades jurdico-reales, o
de vinculacin a actos procedentes de la propia Administracin, o de respeto a
una esfera de libertad formalmente definida. As, seran los derechos subjetivos
tpicos.
b) Cuando ha sido perturbado en su esfera vital de intereses por una actuacin admi-
nistrativa ilegal, supuesto en el cual el ordenamiento, en servicio del ms profun-
do sentido de la legalidad en el Estado de Derecho como garanta de la libertad, le
apodera con un derecho subjetivo dirigido a la eliminacin de esa actuacin ilegal
y al restablecimiento de la integridad de sus intereses. As, seran los derechos
subjetivos reaccionales o impugnatorios.
e) Derechos naturales
La expresin derechos naturales (elaborado por la doctrina del iusnaturalismo
racionalista) mantiene una tradicin histrica, son derechos previos al poder y al Dere-
cho positivo, y como tales anteriores a la existencia del Estado (Harold Laski). Y se
conciben por la razn de la naturaleza humana. El Derecho Natural contemporneo le
ha dado otra denominacin, a saber, derechos morales, tal como lo proclama Ronald
Dworkin, y bastante familiar en el pensamiento anglosajn, y entendidos como el re-
sultado de la doble vertiente tica y jurdica.
f) Garantas constitucionales
Se configuran como los instrumentos de naturaleza procesal consagrados con el
objeto de proteger o de tutelar de manera efectiva los dispositivos contenidos en la
Constitucin. Segn Hctor Fix-Zamudio, son los procesos o remedios constituciona-
les que sirven como medios de defensa para curar males patolgicos. As, las garantas
constitucionales o jurisdiccionales son herramientas que utiliza el ser humano para
defenderse de una amenaza o violacin. Citemos como muestra ilustrativa dos: la Ac-
cin de Habeas Corpus y la Accin de Amparo.
(6) Cfr. Eduardo Garca de Enterra: Sobre los derechos pblicos subjetivos, en Revista
Espaola de Derecho Administrativo, N 6, Madrid, 1975, pgs. 427-446.
544
g) Principios constitucionales
Representan la expresin jurdica del conjunto de valoraciones sociales que el
Poder Constituyente recepciona de la voluntad popular al momento de construir o
elaborar un determinado texto constitucional. Contra lo que se suele pensar, no son los
principios, ideas retricas, sino verdaderos ncleos de valoracin material y frmulas
verbales, con implicancias generales. En otras palabras, constituyen decisiones funda-
mentales que imprimen una orientacin determinada a la que aspira el Estado y la
sociedad.
Por lo general los principios cumplen un doble papel: vertebrador y
fundamentador. Mientras que por el primero articulan o dotan de coherencia a la tota-
lidad de disposiciones constitucionales, por el segundo presiden cualquier proceso
interpretativo obligando al intrprete a orientar su razonamiento en direccin a lo que
aquellos pretende significar.
El doble papel cumplido por los principios permite afirmar que los mismos ocu-
pan la primera de las jerarquas o niveles al interior de la estructura constitucional. De
suerte que as como en el sistema positivo, la Constitucin prevalece sobre la ley, esta
sobre el decreto y as sucesivamente, al interior de la norma constitucional. Tambin se
predica la existencia de prelaciones, siendo la primera de ellas los principios. De ah
que su campo de accin es el ordenamiento jurdico.
En conclusin, el Derecho, como cualquier conocimiento o disciplina, requiere
de un lenguaje coherente que posibilite el uso de trminos jurdicos de amplia acepta-
cin en los crculos acadmicos. En el campo de los derechos humanos estas precisio-
nes son necesarias, especialmente cuando nos conducen a la comprensin de sus fun-
damentos.
IV. LOS LMITES Y EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La necesidad de la reconstitucin de la vida social y poltica, tras la experiencia
europea de la ltima guerra mundial, condujo a los constituyentes germano-occidenta-
les de 1949 a la bsqueda de tcnicas constitucionales capaces de hacer al propio texto
constitucional resistente frente al destino propio de todo texto normativo: su disponibili-
dad por el propio legislador competente, segn el sistema de produccin normativa (7).
De lo expuesto se desprende que esta categora se crea tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia alemanas, que se encuentra ntimamente relacionada a las distintas
teoras de los derechos fundamentales:
(7) Cfr. Luciano Parejo Alfonso: El contenido esencial de los derechos fundamentales en la
jurisprudencia constitucional. A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de abril
de 1981, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Vol. 1, N 3, Madrid, 1981.
545
a) Teora positivista: el contenido esencial se vincula a la proteccin normativa de

los intereses defendidos por el Derecho, mirando siempre la tutela de la voluntad
o autonoma individual frente a posibles intromisiones del Estado.
b) Teora de los valores: tiende a identificar el contenido esencial con el ncleo objetivo
intrnseco de cada derecho, como entidad previa a la reglamentacin legislativa.
c) Teora institucional: representada por Peter Hberle. Se refiere a la dimensin
institucional que define el sentido, alcance y condiciones de ejercicio de los
derechos fundamentales. De ah que la proteccin de contenido esencial debe
entenderse como una garanta institucional (institutionelle garantie) que hace
referencia a los fines objetivamente establecidos (institucionalizados) por la
Constitucin y en funcin de los cuales se reconocen los derechos y libertades
fundamentales (8).
Un ejemplo preciso lo constituye el artculo 19 de la Ley Fundamental de Bonn que,
entre otros mecanismos de aseguramiento de los derechos fundamentales, establece la
prohibicin absoluta del legislador ordinario de cualquier afeccin al contenido esencial
(Wesensgehalt) de aquellos derechos. Nos encontramos pues, frente a un lmite a la po-
testad legislativa de regulacin del ejercicio de los derechos fundamentales.
El Tribunal Constitucional de Espaa, como Intrprete Supremo de la Constitu-
cin, siguiendo la lnea orientadora del Derecho alemn, ha precisado los diversos
lmites que operan sobre los derechos fundamentales:
TIPO DE LMITE EJEMPLO
Lmites inmediatamente derivados de la Constitucin Limitacin del derecho de reunin por el riesgo fundado
o que sta establece en s misma. de alteracin del orden pblico con peligro para perso-
nas o bienes. (Art. 21.1)
Lmites mediata o inmediatamente derivados de la El artculo 20.4 de la Constitucin dispone que los
Constitucin por la necesidad de preservar o prote- derechos y libertades reconocidos en el nmero 1
ger otros derechos fundamentales. del propio artculo, tienen su lmite en el respeto de
los derechos reconocidos en este ttulo, en los pre-
ceptos de las leyes que lo desarrollen.
Lmites mediata o indirectamente derivadas de la

Constitucin por la necesidad de proteger o preserva
otros bienes constitucionalmente protegidos.
cin, citado, pgs. 312 y sgts. Ms reciente, Luciano Parejo Alfonso: Constitucin, Municipio y
Garanta Institucional, 2. edicin, Editorial Grijley, Lima, 2000. Antecede Prlogo de Domingo
Garca Belaunde y Eplogo de Jos F. Palomino Manchego.
546
A juicio de Francisco Fernndez Segado, el carcter limitado de los derechos es

hoy una evidencia que no admite contestacin alguna, y recuerda adems el catedrti-
co espaol que la habilitacin constitucional al legislador ordinario persigue, funda-
mentalmente, excluir al Ejecutivo, y a su produccin normativa propia, los Reglamen-
tos, de toda posibilidad de incidir sobre la regulacin de estos derechos. Seala, asi-
mismo, que el principio de reserva de ley debe entenderse en el sentido de una ley
expresa. Es ms, la reserva de ley, competencia del legislador, ha supuesto la restric-
cin de la posibilidad de habilitar legalmente al Poder Ejecutivo para que pueda inmis-
cuirse en mbitos propios de la libertad (9).
Ahora bien, despus de los sucesos acaecidos tras la Segunda Gran Guerra, parte
de la problemtica de los derechos ha venido girando no en torno a su reconocimiento
en diversas normas jurdicas (constitucionales, comunitarias o de nivel internacional),
sino ms bien en el mbito de los medios de proteccin de estos atributos subjetivos
con que se reconoce a la persona.
Aquellos mecanismos de proteccin de los derechos fundamentales lejos estn de
constreirse nicamente a qu medios judiciales de defensa se refiere. Pues, al lado de
aquellos procesos judiciales (constitucionales, ordinarios o supranacionales), tambin es
posible advertir la presencia de un conjunto de mecanismos que bien podramos denomi-
nar de carcter institucional (v. gr. el Defensor del Pueblo) y de garantas normativas de
proteccin de los derechos fundamentales. Estos ltimos si bien de formulacin con-
sustancial al constitucionalismo clsico (el iniciado a partir de finales del siglo XVIII),
se han visto robustecidos especialmente a partir de la segunda mitad de este siglo.
Ciertamente, el tema de los lmites y respeto del contenido esencial de los dere-
chos fundamentales es un tpico que si bien no puede adscribirse en exclusiva al asun-
to de las garantas normativas de proteccin de los derechos fundamentales, sin embar-
go, muchos de sus postulados, bien pueden adscribirse dentro de ellas.
Sabido es, y este es un tema que se va a esbozar desde la propia Declaracin
Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que el ejercicio de los
derechos fundamentales, esto es, de los derechos constitucionalmente consagrados, no
son absolutos, sino que, por el contrario, al ser susceptibles de ser regulados o desarro-
llados, bien pueden ser objeto de determinadas limitaciones. Limitar el ejercicio de un
derecho fundamental, significa prever una serie de restricciones en el ejercicio de un
derecho fundamental [vgr. no fumar (ejercicio del derecho al libre desenvolvimiento
de la personalidad) en lugares pblicos y cerrados]. No es que el derecho constitucio-
nal, en s mismo, pueda resultar restringido o limitado, sino nicamente su ejercicio.
Esencialmente, son dos las razones jurdico-constitucionales que se reconocen
como legtimas para limitar el ejercicio de un derecho fundamental. Veamos:
(9) Cfr. Francisco Fernndez Segado: La dogmtica de los derechos humanos, Ediciones
Jurdicas, Lima, 1994, pgs. 100 y sgts. Antecede Estudio Preliminar de Jos F. Palomino Manchego.
547
a) En primer lugar, porque el reconocimiento de los derechos fundamentales se rea-

liza de manera universal o general, a todos los individuos, por lo que el ejercicio
de los derechos requiere de relaciones de coordinacin y compatibilizacin entre
todos y cada uno de los atributos.
b) En segundo lugar, porque el reconocimiento de cada uno de los derechos fundamen-
tales en un ordenamiento jurdico, no se realiza de manera aislada, sino que, al tiem-
po que se reconocen otros derechos fundamentales, tambin se incorporan un con-
junto de bienes y valores de orden constitucional (como la seguridad, el orden
pblico, etc.), que exigen como condicin para alcanzarlos, que en determinadas
circunstancias, el ejercicio de los derechos tenga que ser necesariamente restringido.
Tales lmites sobre los derechos fundamentales, bien pueden encontrarse fijados
directamente por el ordenamiento constitucional, como sucede con la libertad de trn-
sito y la posibilidad de ser limitado en virtud de un mandato de carcter judicial. O
bien, pueden tratarse de lmites derivados, mediata o inmediatamente de la Constitu-
cin, ante la necesidad de armonizar su ejercicio con el de otros derechos constitucio-
nales. (V. gr. el reconocimiento de la libertad de expresin y el derecho al honor).
Finalmente, tales lmites pueden desprenderse en forma expresa o implcita del
texto constitucional, como consecuencia de armonizar su ejercicio (el de los derechos
fundamentales) con la preservacin de bienes o valores constitucionales de muy im-
portante consecucin. (V. gr. el de la libertad de trnsito en los Estados de excepcin,
con el objeto de preservar el orden interno, que incluye el llamado orden pblico).
Admitido, como efectivamente acontece en la jurisprudencia de nuestro Tribunal
Constitucional, que los derechos fundamentales pueden ser susceptibles de ser limita-
dos, constituye un problema en la doctrina el determinar a travs de qu medios puede
eventualmente hacer ejercicio el Poder Pblico para limitar un derecho fundamental.
Lo puede realizar un funcionario de la administracin pblica a travs de una Resolu-
cin Directoral? Lo puede efectuar el Poder Ejecutivo a travs de un Decreto Supre-
mo? O, dicha tarea se encuentra reservada nicamente para el legislador?
Desde los inicios del constitucionalismo clsico, el instrumento a travs del cual
se permita imponer lmites a los derechos fundamentales, era la Ley expedida por el
Poder Legislativo, y no a travs de otra norma jurdica, y menos an resolucin admi-
nistrativa. En la actualidad, dicho criterio, habindose mantenido, admite sin embargo
la introduccin de ciertos matices. En efecto, una lectura de los diversos derechos
fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento constitucional, muestran que la
regulacin de ellos ha sido dejada, expresamente, a travs de la reserva de ley, a la ley
expedida por el Poder Legislativo. (V. gr. el derecho a la proteccin adecuada contra el
despido arbitrario, de acuerdo a la ley).
Sin embargo, nuestro ordenamiento constitucional tambin contiene un conjunto
amplio de derechos fundamentales que, a diferencia de los anteriores, no contiene una
548
expresa reserva de ley parlamentaria. En tales casos, podr realizarse su regulacin y la

imposicin de lmites a travs de normas jurdicas que no sea la ley? No, pues si bien la
reserva de ley es una institucin que no se presume all donde no ha sido prevista
expresamente (no hay reservas de ley implcitas), sin embargo, en sustitucin de ella
debe de instrumentalizarse un principio que por curiosa paradoja en los ltimos lustros
ha adquirido una importancia notable en el mbito del Derecho Administrativo, y muy
significativamente en el mbito del Derecho Penal. Nos estamos refiriendo al princi-
pio de legalidad.
No es casual, en ese sentido, que dicho principio aparezca explcitamente consa-
grado en el captulo de los derechos fundamentales (art. 2, inc, 24, letra a de la
Constitucin de 1993). En virtud de l, la regulacin del contenido, los alcances, los
lmites y las restricciones de los derechos fundamentales nicamente puede realizarse
a travs de una ley, o como se admite en la doctrina contempornea, a travs de una
norma que el propio ordenamiento constitucional le ha asignado un valor, rango o
fuerza de ley. (V. gr. los decretos legislativos, el decreto de urgencia en materia para lo
cual se le ha reservado, o una ordenanza municipal, para derechos cuyo ejercicio se
encuentra vinculado a los gobiernos locales).
Ahora bien, que los derechos fundamentales puedan ser susceptibles de ser limi-
tados, plantea el problema de que so pretexto de practicarse la imposicin de lmites a
los derechos fundamentales, eventualmente el legislador (o, en su caso, el rgano com-
petente) pueda excederse en su actividad limitadora, y antes de sealar lmites a los
mismos, lo que en verdad ocurra es que dicho derecho fundamental haya quedado
vaciado de contenido: Puede el legislador suprimir un derecho fundamental so pre-
texto de limitarlo? O, es que acaso en su actividad limitadora, tambin l mismo se
encontrar limitado?
En otros ordenamientos jurdicos, la propia Constitucin (Espaa, Alemania) se
encarga de precisar que en la regulacin de los derechos fundamentales por el legisla-
dor, ste se encuentra tambin limitado. Tal lmite es el respeto de lo que se ha venido
en denominar el contenido esencial de los derechos. Se entiende por contenido esen-
cial de los derechos fundamentales, aquella parte del derecho fundamental que es
absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida
al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. Es el ncleo duro que
permite reconocer al derecho fundamental como tal, y no como otra cosa.
Se rebasa o se desconoce el contenido esencial de un derecho fundamental, cuan-
do ste queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan ms
all de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin. Puede, en el caso perua-
no, predicarse que el legislador tambin se encuentra obligado a respetar el contenido
esencial de un derecho fundamental, no obstante no existir una clusula constitucional
expresa, como sucede en Espaa o Alemania?
549
Aunque tal previsin no exista en nuestro ordenamiento jurdico, sin embargo,

puede afirmarse que en el pas tambin es exigible al legislador el respeto del conteni-
do esencial de los derechos. La cuestin es muy sencilla. Si el legislador, que es un
poder constituido, y por tanto limitado, suprimiera de su contenido esencial a un dere-
cho fundamental, lo derogara o lo vaciara de contenido, estara rebasando sus compe-
tencias, y realizando una autntica funcin constituyente, al modificar o derogar la
clusula constitucional en virtud del cual se reconoce un derecho fundamental. Porque
el legislador ordinario no puede modificar la Constitucin, sino siguiendo el trmite de
la reforma constitucional, su actividad limitadora se encontrara al margen de lo esta-
blecido por el ordenamiento constitucional. La experiencia de las conflagraciones
mundiales, oblig a los legisladores europeos a precisar los lmites que operan sobre el
ejercicio de los derechos fundamentales. As tambin se abord el tema de las limita-
ciones de los legisladores en la aplicacin de los derechos y el contenido esencial de
los mismos.
V. UN DERECHO ESPECIAL: EL DEBIDO PROCESO
Se trata de un atributo de alcances genricos, que no admite un solo contenido

aunque si la idea central de que su aplicacin opera como un repertorio de seguridades
y atributos al interior de cualquier proceso.
Es, por consecuencia, el debido proceso el derecho que tiene toda persona inmersa
en la secuela de un proceso, para invocar el respeto de aquellos principios y normas
esenciales para que su situacin de procesado o de parte procesal puedan considerarse
autnticamente justa. Dichos principios o normas esenciales, pueden ser de diverso
alcance, pero existe consenso en admitir, entre otras, la defensa, el juez natural, el
procedimiento preestablecido, la instancia plural, la motivacin resolutoria, la
intangibilidad de la cosa juzgada, etc. (Const. de 1993, art. 139).
El debido proceso, por otra parte, y por su propia naturaleza, no es un atributo que
pueda predicarse exclusivamente a propsito de los procesos estrictamente judiciales
(debido proceso judicial), sino que pueda ser extensivo con cualquier clase de meca-
nismo de resolucin de conflictos o de determinacin de situaciones, con lo cual, proce-
de su invocacin, no slo a nivel de los llamados procesos administrativos sino incluso a
propsito de los procedimientos corporativo-particulares. Se habla en tales circunstan-
cias de un debido proceso administrativo y debido proceso corporativo particular.
Cuando el tema del debido proceso es visto en su ptica judicialista, pone sobre el
tapete uno de los ms delicados problemas jurdicos: el de su proteccin como conse-
cuencia de resoluciones judiciales inconstitucionales y de los mecanismos procesales
a utilizar frente a tales contingencias. El Derecho peruano, sobre este aspecto ofrece
una frmula permisiva moderada, distinta de frmulas totalmente restrictivas, o por el
contrario, totalmente amplias o extensivas. Las consideraciones precedentes se refie-
ren al debido proceso entendido en trminos formales, que vendra a ser el ms comn.
550
Sin embargo, no se excluye la posibilidad de hablar, segn la moderna doctrina y prc-

tica jurisprudencial, del debido proceso sustantivo, y que en sntesis representa un
autntico juicio de razonabilidad sobre la toma de decisiones, es decir, un juicio sobre
el fondo y ya no slo sobre la forma.
VI. PALABRAS FINALES
De todo lo expuesto, qu podemos decir a guisa de conclusin? Veamos:

1. En primer trmino, las definiciones de muchas categoras afines a la de los dere-
chos humanos (en diversas ocasiones tambin en los propios derechos huma-
nos) elaborados por la doctrina se han planteado como definiciones lexicales,
esto es, como descripciones de usos lingsticos de estas expresiones, cuando
eran definiciones estipulativas, meras convenciones sobre cmo deban ser
empleados (Prez Luo).
2. Como una segunda contestacin al tema, acentuara que el trmino libertad es
capital. Cul es la clave de bveda de los derechos humanos? Sin disputa, la
libertad, la exaltacin de la libertad, que no es, por lo dems, una figura de cera.
3. En tercer orden, la concepcin de los derechos humanos tiene que darse mediante
una posicin ontolgica, en la inteligencia que sta significa conducta rectilnea y
no arbitraria, al comps del principio de dignidad de la persona humana.
4. En cuarto lugar, no podemos pasar por alto la crisis de los derechos humanos. No
hay cultor y promotor de los derechos humanos que en la actualidad desconozca
que el mundo afronta un momento crtico. Pero no slo esa vicisitud, sino tam-
bin el maltrato, la intolerancia y la demagogia, que como puntos neurlgicos
llevan a saltos a los derechos humanos.
5. Debemos tambin pensar en la promocin permanente y reivindicacin de los
derechos humanos, en defenderlos a sangre y fuego, mediante el sentimiento cons-
titucional que se entrena teniendo encarnado los documentos internacionales y el
texto constitucional.
6. Algo ms todava. Sentimiento constitucional entendido como el grado de adhe-
sin que debe tener todo intrprete-aplicador al momento de interpretar la Cons-
titucin, y que se expresa en su formacin apostlica con sentido humanista.
7. En fin, el contenido esencial de un derecho fundamental es un contexto jurdico
indeterminado, complementado con la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal.
551
CSAR LANDA ARROYO
552
BALANCE DE LA REFORMA JUDICIAL DEL PER, A LA LUZ DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
BALANCE DE LA REFORMA JUDICIAL

DEL PER, A LA LUZ DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
CSAR LANDA ARROYO

(Per)
El gasto en la justicia.
Es el segundo
deber del soberano.
The Wealth of Nations.

ADAM SMITH.
SUMARIO: I. Presentacin. II. Proceso de la reforma judicial:

1. Sustitucin de jueces. 2. Modernizacin y dependencia judi-
cial. III. Estado del Poder Judicial: 1. Politizacin de la justicia.
2. Cultura legal positivista. IV. Conclusin.
I. PRESENTACIN
Desde hace varios aos, el gobierno del Per ha venido llevando a cabo una inten-
sa campaa de preparacin para una reforma judicial en el Per, con todo el apoyo
tcnico y financiero de gobiernos y organismos de prstamo multilaterales; sin embar-
go, en el primer semestre de 1998, se produjo la renuncia de los magistrados del Con-
sejo Nacional de la Magistratura, posteriormente el Banco Mundial decidi suspender
su apoyo de 22.5 millones de dlares, as como los responsables de la reforma judicial
renunciaron progresivamente.
Resulta un hecho sorprendente que el gobierno del Per, contando con todos los
factores y presupuestos a su favor para la implementacin de una reforma judicial,
despus de varios aos de estudios y preparacin se haya quedado en el partidor. A
qu se debe el retiro de la confianza de los magistrados del Consejo Nacional de la
553
CSAR LANDA ARROYO
Magistratura a la poltica judicial actual? Acaso, las reformas econmicas introduci-

das en el pas, que ha tenido un alto costo para la sociedad, no requieren de la creacin
de una administracin judicial eficiente, independiente y honesta? Acaso la reelec-
cin presidencial de Fujimori no es un factor que impide la existencia de un sistema
judicial eficiente, independiente y honesto? Las respuestas no son absolutas, pero al
desarrollar estas interrogantes se puede ir encontrando alguna explicacin al problema
que est en el fondo de la histrica cuestin judicial: la desproteccin de los derechos
fundamentales, est directamente vinculada a los lmites de la independencia judicial
en un Estado de Derecho nominal. Lo cual recuerda la vieja tesis, que puesta en trmi-
nos nacionales sera: un gobierno sin un sistema judicial de control siembra la semilla
de su propia autodestruccin (1).
En ese sentido, es del caso caracterizar la problemtica de la tutela o no de los
derechos fundamentales en el Poder Judicial, a partir del balance de la propia reforma
judicial; en la cual se podr ver que, si bien se han abordado algunos componente
claves, como la mejor organizacin del despacho judicial, la seleccin tcnica de los
candidatos a magistrados y su capacitacin permanente, mejores sueldos y disciplina
judicial; por otro lado, se han dejado de lado, temas sensibles para la sociedad y los
ciudadanos, pero indispensables de cualquier tipo de reforma judicial como: la inde-
pendencia judicial en un rgimen presidencialista, la cultura legal, el formalismo jur-
dico, el rol del juez en el desarrollo del pas, y la honestidad judicial; temas que tienen
como finalidad: la defensa de los derechos fundamentales (2), sin la cual pierde sentido
y validez cualquier tipo de reforma judicial que se emprenda.
II. PROCESO DE LA REFORMA JUDICIAL

Sobre el Poder Judicial se coincide en todas las pocas en la crtica frontal a la
falta de justicia y de calidad de su funcin jurisdiccional (3), debido a su falta de inde-
pendencia del poder poltico, grupos econmicos y hoy en da del poder militar; as
(1) Karl Loewenstein, Verfassungslehre, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1959, pgs.
335 y sgts.; asimismo, Charles Howard McIlwain, Constitucionalismo antiguo y moderno, CEC,
Madrid, 1991, pgs. 37 y sgts.
(2) Germn J. Bidart Campos, El Derecho Constitucional Humanitario, Ediar, Buenos Aires,
1966, pgs. 11 y sgts.; asimismo, Germn Bidart Campos, Constitucin y democracia en el nuevo
mundo, en Fix Zamudio/Hinestrosa/Bidart/Arciniegas/Uribe/Aman/Bobben/Garca/Tamayo/Gross,
Constitucin y democracia en el nuevo mundo, Universidad Externado de Colombia, 1988, pgs. 27
y sgts.
(3) Informe de la Comisin de Juristas Internacional, Sobre la administracin de justicia en
el Per, IDL, Lima, 1994; Javier de Belaunde y otros, Poder Judicial y democracia, (Diego Garca-
Sayn, editor), CAJ-CIJA, Lima, 1991, pgs. 21-58; Juan Monroy, El Poder Judicial a 10 aos de
vigencia de la Constitucin de 1979, Lima, 1990; Jos Martn Palln, Per: La Independencia del
Poder Judicial, informe para el CIJA-CIJ, Lima, 1989; Luis Psara, Jueces, justicia y poder en el
Per, CEDYS, Lima, 1982, y; Domingo Garca Rada, Memorias de un Juez, Andina, Lima, 1978.
554
como por la falta de un criterio jurisprudencial uniforme, la insensibilidad social y

sobretodo la corrupcin. Junto a ello, la inadecuacin de los cdigos sustantivos y
procesales a la realidad, los improvisados sistemas de trabajo judiciales y la carencia
de estabilidad de los magistrados, constituyen caractersticas propias del tercer poder
del Estado (4). Sin embargo, la tutela de los derechos es marginada del quehacer priori-
tario del Poder Judicial.
En ese sentido, una de las razones autojustificatorias del golpe de Estado de
Fujimori de 1992, fue el estado de la administracin de justicia ganada por el sectaris-
mo poltico, la venalidad y la irresponsabilidad cmplice .... escndalo que permanen-
temente desprestigia a la democracia y a la ley (5); pero, no el dramtico estado de
desproteccin de los derechos ciudadanos. Por ello, sobre la base de esa percepcin
tan elemental como desenfocado, el gobierno ha ido realizando reformas a la adminis-
tracin judicial, las mismas que se pueden periodificar sucintamente en dos etapas:
1. Sustitucin de jueces
Dado el diagnstico poltico generalizado del gobierno, con el autogolpe de Esta-
do de 1992, se inicia una primera etapa de la reforma judicial; con la destitucin me-
diante decretos leyes de los magistrados de la Corte Suprema y Cortes Superiores del
Poder Judicial, as como la destitucin de los magistrados del Tribunal de Garantas
Constitucionales y la clausura de este organismo judicial de control del poder, al igual
que otras instituciones democrticas; con el agravante del impedimento legislativo
expreso de interponer acciones de amparo, para revisar judicialmente su situacin.
El gobierno de facto nombr entonces directamente a los nuevos magistrados de
la Corte Suprema y Cortes Superiores; justificndose en la necesidad de reformar la
administracin de justicia, acorde con los objetivos polticos de la reconstruccin na-
cional; que no eran otros que, implementar la economa libre de mercado y luchar
contra el terrorismo, soslayando en la prctica los problemas ms evidentes de corrup-
cin y desde ya la falta de independencia del Poder Judicial, como tambin descono-
ciendo el problema de base: la desproteccin de los derechos ciudadanos. De ah que,
voceros gubernamentales hayan sealado que: la subsistencia del sistema democrti-
co, as como de las importantes reformas econmicas introducidas por el presente
(4) Desde una perspectiva gubernamental, Jos Dellepiani, La reforma judicial en el Per:
una propuesta de modernizacin y reorganizacin del sistema de administracin de justicia, ponen-
cia presentada al Seminario-Taller, Reforma Judicial en el Per: logros y retos. En busca de un plan
de mediano plazo , Academia de la Magistratura, Lima, 12-14 de marzo de 1996, separata; asimis-
mo, Ministerio de Justicia, Foro nuevas perspectivas para la reforma integral de la administracin
de justicia en el Per, auspiciado por el Programa de Naciones unidas para el Desarrollo, Lima,
1994.
(5) Alberto Fujimori, Manifiesto a la Nacin del 5 de abril de 1992, diario La Repblica,
edicin de Lima, 5 de junio de 1992, pg. 5.
555
CSAR LANDA ARROYO
gobierno, ser inviable sin un sistema de administracin de justicia eficiente que res-
ponda a las necesidades de una sociedad moderna.... (6).
De acuerdo con esta ideologa judicial moderna, la mayora oficialista del Con-
greso Constituyente Democrtico, incorpor en la Constitucin de 1993, un conjunto
de viejas y nuevas instituciones judiciales, entre las cuales destacan: Principios judi-
ciales que consagran el debido proceso y la tutela judicial, el control judicial de las
leyes, el reconocimiento de la justicia comunal, la eleccin de los jueces de primera
instancia y de paz. Renovadas instituciones como la Corte Suprema, convertida en
Corte de casacin; el Consejo Nacional de la Magistratura encargado del nombramien-
to y sancin de los magistrados; la Defensora del Pueblo, como entidad autnoma; el
Tribunal Constitucional, como Corte de fallo en materia de derechos fundamentales y
el Jurado Nacional de Elecciones, como Corte electoral, bsicamente. Estas disposi-
ciones constitucionales gozaron en trminos generales de crticas optimistas a favor de
la mejora de la independencia del Poder Judicial (7); en la medida que la desvinculaban
de otras instituciones constitucionales hegemnicas incorporadas, como la reeleccin
presidencial y el reforzamiento de la justicia militar.
En este ltimo entendido, por un lado, la puesta en funcionamiento de estas nue-
vas instituciones y organismos constitucionales se vieron vaciadas de sus contenidos
constitucionales con la legislacin de desarrollo del gobierno; en tanto, se redujeron
las competencias de control y fiscalizacin judicial de organismos como el Tribunal
Constitucional y Defensora del Pueblo, como posteriormente del Consejo Nacional
de la Magistratura. Asimismo, previamente a la implementacin de la nueva Constitu-
cin, en marzo de 1993 el propio gobierno cre un Tribunal de Honor de la Magistra-
tura (8), integrado por destacados juristas, que se encargaron de la revisin de los casos
de los magistrados que haban sido cesados. No obstante, la renovada Corte Suprema
a los dos meses de instalada, abdic ante la justicia militar de su potestad de adminis-
trar justicia, contra un grupo paramilitar del ejrcito, argumentando que el secuestro,
asesinato e incineracin clandestina de los restos mortales de un profesor y nueve
estudiantes de la Universidad La Cantuta, era un delito de funcin y no un asesinato (9).
(6) Ministro de Justicia. Ricardo Santa Gadea, Introduccin, en Ministerio de Justicia, Foro
nuevas perspectivas para la reforma integral de la administracin de justicia en el Per..., op. cit.,
pg. 9.
(7) Francisco Fernndez Segado, El nuevo ordenamiento constitucional del Per. Aproxi-
macin a la Constitucin de 1993, pgs. 49-55, y Javier de Belaunde, Eleccin popular de jueces,
pgs. 209-217, ambos en Lecturas sobre Temas Constitucionales N 10, CAJ, Lima, 1994.
(8) Ver las leyes constitucionales del 12 de marzo y 17 de diciembre de 1993 del Congreso
Constituyente Democrtico, en Domingo Garca Belaunde y Francisco Fernndez Segado, La Cons-
titucin peruana de 1993..., op. cit., pgs. 238 sgts. y 247 s.
(9) APRODEH, De la tierra brot la verdad. Crimen e impunidad en el caso La Cantuta,
Lima, 1994, pgs. 72.
556
Junto a la abdicacin del Poder Judicial a favor del poder poltico y militar gober-
nantes, en materia directamente jurisdiccional, se puede decir que: por lo general los
procesos judiciales continuaron realizndose con marcados ndices de corrupcin, as
como de una clamorosa falta de respeto a los derechos al debido proceso y a la tutela
judicial de los ciudadanos. De modo que, una Comisin de Juristas extranjeros sin
duda alguna pudo sealar que los efectos prcticos de la reorganizacin del Poder
Judicial y sus instituciones asociadas llevada a cabo por el Presidente Fujimori el 5
de abril de 1992, cuando es juzgada de acuerdo a los estndares aplicables, ha sido
la grave erosin si no la eliminacin de la independencia institucional de la justicia
ordinaria (10).
2. Modernizacin y dependencia judicial

A partir de 1995, soslayando los problemas antes mencionados, el gobierno entra
en una segunda etapa, a fin de realizar una verdadera reforma judicial. Para lo cual,
dicta la Ley N 26623, que crea el Consejo de Coordinacin Judicial y las secretaras
tcnicas en el Poder Judicial y en el Ministerio Pblico; con potestades exorbitantes en
materia de creacin de juzgados, derecho a proponer proyectos de leyes, titularidad
del pliego presupuestal, nombramiento de jueces de provisionales, etc. El Presidente
Fujimori design a Jos Dellepiane, ex-marino, vinculado a su estrecha esfera de po-
der, como jefe de la reforma judicial. Por ello, no sin razn se seal que la concen-
tracin de los poderes para la reorganizacin del Poder Judicial en dos personas, una
de ellas conocida por sus estrechos vnculos con el Poder Ejecutivo y las Fuerzas
Armadas, es un paso fuera del camino hacia la urgentemente necesaria independencia
del Poder Judicial en el Per (11).
En ese sentido, la Ley N 26623 fue materia de impugnacin del Colegio de Abo-
gados de Arequipa, va la accin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucio-
nal, constituyendo la primera demanda de inconstitucionalidad que resolvi dicho Tri-
bunal en 1996. No obstante que cinco magistrados constitucionales de los siete, opina-
ron que la ley era inconstitucional, tuvieron que suscribir un fallo declarando la
constitucionalidad apenas parcial de la norma, por mandato del artculo 4 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional; debido a que, dos magistrados identificados
pblicamente como pro-gobiernistas Acosta y Garca impidieron llegar a los seis
(10) Comisin Internacional de Juristas, Informe sobre la administracin de justicia en el
Per, IDL, Lima, 1994, pgs. 79-86; este informe fue el resultado de un acuerdo de entendimiento
entre el gobierno del Per y de los Estados Unidos, para que una comisin, evaluase las caracters-
ticas ms importantes del sistema judicial peruano y las reformas constitucionales y legales intro-
ducidas.
(11) Human Rights Watch/Americas, Peru, presumption of guilty, human rights violations and
the faceless courts in Peru, Human Rights Watch, ISSN: 1077-6710, Washington 1996, pg. 15.
557
CSAR LANDA ARROYO
votos para declarar la inconstitucionalidad demandada contra la mencionada ley (12). De

acuerdo, con este inconsistente sistema de votacin establecido por la mayora parla-
mentaria oficialista, en una votacin para declarar inconstitucional una ley, los votos en
mayora pierden y los votos en minora ganan (13).
Esta institucionalizacin de la intervencin del gobierno en la administracin de
justicia, sobre la base del proyecto de modernizacin de la administracin de justicia,
no modific la inseguridad en el cargo de los jueces removidos y reexaminados y
ms bien increment la inestabilidad de la carrera judicial. As, segn cifras oficiales,
de los 1,473 jueces con que contaba el Poder Judicial en todo el pas en 1997, slo 403
(26%) eran titulares en sus cargos, es decir que los 1,070 jueces restantes eran suplen-
tes (59%) y provisionales (15%). Ms an, de los 32 magistrados que integran la Corte
Suprema, 16 eran provisionales (14). Esas cifras a la fecha no han variado sustantivamente;
lo cual significa que casi el 75% de los jueces del Per se encuentran en una situacin
de inseguridad en el ejercicio de sus cargos, lo que facilita la intervencin poltica y la
dependencia jurisdiccional activa o pasiva, como regla, desde el ms alto hasta el ms
bajo nivel de administracin de justicia.
Dicha situacin de inestabilidad judicial, se visto crispada, debido a que la Comi-
sin Ejecutiva del Poder Judicial, ejerci la facultad de nombrar y destituir jueces
provisionales, sustituyendo en esta atribucin a un organismo constitucional como es
el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM). En ese sentido, el CNM no pudo
nombrar a los magistrados respectivos de la Corte Suprema y otros, debido a que la
Academia de la Magistratura (ANM) encargada de capacitar a los magistrados para su
posterior nombramiento, estaba subordinada a la Comisin Ejecutiva: comprendo
que el CNM se sienta incmodo por no poder efectuar sus nombramientos, pero las
necesidades de la reforma de la Justicia son otras (15). Por eso, con razn se ha dicho
que, la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial por un lado, demuestra un estricto celo
y rigidez para nombrar magistrados titulares, pero por otro lado, gran facilidad y cierta
informalidad para designar jueces provisionales y suplentes en las diferentes instan-
cias jurisdiccionales que se viene creando como parte de la reforma (16).
(12) Manuel Aguirre Roca, Nacimiento, va crucis y muerte del Tribunal Constitucional del
Per..., op. cit., pgs.128 y sgts.

(13) Csar Landa, Balance del primer ao del Tribunal Constitucional del Per, en Pensa-
miento Constitucional, Ao IV, N 4, PUCP-MDC, Fondo Editorial, Lima, 1997, pgs. 251 y sgts.
(14) Jos Dellepiane, Reforma y modernizacin del Poder Judicial, Poder Judicial, Lima,
1997, pgs. 23 y sgts.
(15) Entrevista a Francisco Eguiguren, director de la Academia Nacional de la Magistratura, en
el diario Expreso, edicin del 13 de agosto de 1997.
(16) Gorki Gonzles, Jurisdiccin y poder poltico en el Per, manuscrito de Tesis Doctoral,
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997, pg. 41.
558
De manera ms clara, el Colegio de Abogados de Lima, tambin se pronunci en

julio de 1997, sealando que: en estos ltimos meses el Per ha presenciado una serie
de hechos sumamente graves que, en su conjunto, implican una vulneracin sistemti-
ca al Estado de Derecho, eje y sustento del sistema democrtico... Dentro de este con-
texto, el Poder Judicial y Ministerio Pblico, le sirve al grupo que nos gobierna, para
que cuando sus actos arbitrarios y corruptos sean cuestionados mediante acciones de
amparo, hbeas corpus o denuncias penales, los jueces y fiscales proclives y temerosos
le concedan a dichos actos un ropaje de legalidad e inocencia segn sea el caso, y en
consecuencia se diluyan los cuestionamientos que realizan los medios de comunicacin
y la sociedad. Por ello es, que a este grupo le interesa que la mayora de magistrados del
pas sean provisionales y no titulares, con la finalidad de manejarlos mejor... (17). Asi-
mismo, el Presidente del gremio de los magistrados, sostena en agosto de 1997, que el
Poder Judicial est pasando por una de sus peores pocas. Y para superar dicha etapa
propuso dejar sin efecto al Consejo de Coordinacin para que sean los presidentes de
las Salas Superiores como de la Suprema quienes se encarguen del nombramiento de
los magistrados (18).
No obstante, la Comisin Ejecutiva cont con el apoyo de algunos vocales y en
particular del entonces presidente de la Corte Superior de Lima Marcos Ibazeta- que
hizo de promotor gremial de la reforma, hasta su separacin del cargo. En tal entendi-
do, anualmente, la cpula de los presidentes de las cortes superiores de justicia se
pronuncian sobre la reforma del Poder Judicial; as por ejemplo, han sealado que: La
Reforma del Poder Judicial del Per, forma parte de la Reforma del Sistema de Admi-
nistracin de Justicia, habindose constituido a la fecha en uno de los procesos modelo
para los pases en vas de desarrollo, cuyo grado de avance permite vislumbrar el logro
cabal de sus objetivos en trminos de seguridad jurdica, avance sustancial en la lucha
contra la corrupcin, previsibilidad y confiabilidad, como elementos sobre los cuales
debe construirse el desarrollo nacional con paz y seguridad (19). Lo cual demuestra la
visin autista en relacin a la opinin pblica de los ciudadanos y de las instituciones
de la sociedad civil.
Otro factor permanente, en esta segunda etapa de la reforma judicial, es la des-
confianza de la opinin pblica general y especializada en esta reforma; debido a que
los actores judiciales: gremios de abogados, juristas, universidades y litigantes estn
excluidos de las decisiones fundamentales de la reforma, no obstante que les afecta
directamente; lo cual se corresponde con la falta de consenso democrtico en la accin
gubernamental en general, permitiendo esta falta de transparencia y eficacia en las
(17) Colegio de Abogados de Lima, Comunicado: Reforma judicial o qu...?, en diario La
Repblica, edicin del 27 de julio de 1997.

(18) Declaracin de Jos Garca, Presidente de la Asociacin Nacional de Magistrados al dia-
rio La Repblica, edicin del 11 de agosto de 1997.
(19) Comunicado publicado en la mayora de los diarios, el 14 de agosto de 1997.
559
CSAR LANDA ARROYO
decisiones de la reforma judicial (20). Junto a ello, la sociedad percibe un deterioro de la

justicia en el Per, a partir de casos judiciales concretos de repercusin pblica relati-
vos a derechos fundamentales, que ponen en evidencia porque el Poder Judicial, desde
hace varios aos, sigue ocupando para la opinin pblica, el primer lugar de las insti-
tuciones ms ineficientes y ms corruptas del Per (21).
Es en abril de 1998, cuando se inicia el cierre de esta segunda etapa de la reforma
judicial, debido a que el Congreso dicta la Ley N 26933 que recort las facultades
fiscalizadoras sobre jueces y fiscales del Consejo Nacional de la Magistratura; preci-
samente, cuando haba abierto una investigacin a varios jueces de la Corte Suprema
en particular a Csar Tineo Cabrera que resolvieron sobre el caso a favor de la
empresa Novotec contra el Banco Central de Reserva, por el delito de prevaricato, al
haber cambiado en el fallo el sentido de la votacin. Estos vocales son los que en va de
una accin de amparo, en pro de la reeleccin presidencial de Fujimori para el ao 2000,
la declar fundada, pocos meses antes, como se estudia ms adelante. Pues, bien, la
inconstitucional y encubridora ley a favor de los vocales ulicos de la reeleccin presi-
dencial, ms el hostigamiento de los reformadores judiciales, fue el motivo de la digna
renuncia de los siete magistrados del CNM, encabezados por Parodi Remn, Roger
Rodrguez y Carlos Montoya, entre otros.
Este bochornoso episodio gener la suspensin y posterior cancelacin del prs-
tamo del Banco Mundial de 22,5 millones de dlares, que el Presidente Fujimori ya
haba suscrito pero que no se haba desembolsado an (22). Esta decisin fue seguida
por la posterior renuncia del artfice de la reforma judicial el ex-marino Dellepiane;
quien ya empezaba a entender que la injerencia del poder poltico, sumada a la co-
rrupcin, destruye el concepto del equilibrio de justicia. Ambas cosas estn presentes,
y ese es el esquema que nos hace pensar inmediatamente en que lo que nosotros nece-
sitamos como pas es un juez de hierro... El parmetro de la justicia se encuentra dilui-
do; por eso para que se pueda ejercer realmente la tutela jurisdiccional, necesitamos un
sistema de justicia... Pero primero creo que el Congreso debera tener un gran debate
alturado sobre el contenido de la Constitucin y sus resultados. Habindose tramitado
un ao y ocho meses de la reforma administrativa, en lugar de hablar de reforma de la
(20) Ver las opiniones de Robert Mc Lean y Domingo Garca Belaunde, en el conversatorio
Reforma de la administracin de justicia, en Pensamiento Constitucional, Ao V, N. 5, Lima, 1998,
pgs. 185-208.
(21) Revista Debate, Encuesta del Poder, Apoyo, Lima, julio-agosto, 1998, pg. 39; asimismo,
en el diario La Repblica, edicin del 11 de agosto de 1997, se dio a conocer un sondeo de Analistas
y Consultores en el que el 78% de los encuestados no confa en el Poder Judicial, y slo un 13% dio
una respuesta afirmativa.
(22) Roberto Mac Lean, La justicia cuesta abajo. A seis aos de iniciada la reforma judicial los
oficialistas en el Congreso de la Repblica se han convertido en su peor enemigo, en Caretas N

1534, del 17/9/98, en hhtp://www.Caretas/com.pe.
560
reforma, lo que tenemos que hacer es cambiar el tema hacia otro mbito, y decir, vamos
a cambiar la justicia en general (23).
Entonces, el balance de la segunda etapa de la reforma judicial, se caracteriza por
haber acentuado la intervencin poltica del gobierno, a travs de la llamada moderni-
zacin y reorganizacin judicial, la misma que fue promovida por el gobierno y soste-
nida por las entidades de crdito como el Banco Mundial y el Banco Interamericano de
Desarrollo, as como, tambin, alentada por la cooperacin tcnica de los gobiernos de
Estados Unidos, Japn, Reino Unido y, las agencias gubernamentales y multilaterales
de cooperacin como el PNUD y la Unin Europea, no obstante el discurso poltico de
muchas de ellas.
Lamentablemente, todo este magnfico apoyo econmico internacional slo sir-
vi para aceitar la intervencin poltica del gobierno en el Poder Judicial, lo que es
lo mismo decir, para reforzar la dependencia del Poder Judicial a los intereses de la
reeleccin del Presidente Fujimori y de invulnerabilidad judicial de las Fuerzas Arma-
das; lo cual ha llevado a la falta de proteccin de los derechos fundamentales. Desde
entonces, la reforma judicial mantiene ese estado del Poder Judicial, con la agravante
de la prolongacin de la intervencin de las comisiones ejecutivas del gobierno en el
Poder Judicial y en el Ministerio Pblico.
III. ESTADO DEL PODER JUDICIAL

La reforma judicial es una poltica de Estado y no de un slo gobierno en la
medida que la justicia, orientada a la tutela de los derechos ciudadanos, es un concepto
fundamental del Estado de Derecho. En todo caso, cualquier reforma judicial debera
contar con el consenso social de las mayoras y minoras nacionales, de modo que se
permita replantear los problemas de base de la justicia vinculados a la defensa de los
derechos fundamentales y, no slo postular reformas en los aspectos organizativos o de
infraestructura, como han sido llevados a cabo en el Per. Para lo cual, importante es
conocer el estado actual de la justicia, a fin de elaborar lineamientos de propuestas que
ineludiblemente deben afrontar dos temas: la politizacin de la justicia y la cultura
legal positivista en el sistema judicial.
1. Politizacin de la justicia
Durante la dcada de los noventa en el Per se ha vuelto a poner en evidencia en
todo su dramatismo la crisis de la justicia ordinaria, debido a la repercusin en sede
(23) Declaraciones de Jos Dellepiane, Cambiar la justicia en general, en el diario La Rep-

blica, edicin del 8 de setiembre de 1997; asimismo, revisar Roberto Mac Lean, Rquiem para el
espritu del legislador: la cultura de servicio en la administracin de justicia, en El papel del Dere-
cho Internacional en Amrica. La soberana nacional en la era de la integracin regional, UNAM,
Mxico, 1997, pgs. 333-357.
561
CSAR LANDA ARROYO
judicial de un nuevo fenmeno poltico: el agotamiento de la representatividad pol-

tica (24). En efecto, la crisis de legitimidad del Estado de partidos, ha dejado de lado a
la poltica como escenario de mediacin cleavage de los conflictos sociales trascen-
dentales del pas, debido a que el sistema representativo y, en particular los partidos
polticos democrticos han perdido legitimidad en la opinin pblica.
En este escenario, la resolucin de los conflictos sociales se ha trasladado progre-
sivamente de las cmaras polticas a las cortes de justicia, de lo cual no ha estado
exenta la justicia ordinaria (25). Producindose un proceso no deseado por los magistra-
dos: la judicializacin de la poltica, tema en el cual los jueces se ven obligados cons-
titucionalmente a dictar sentencia y actuar como rbitros de conflictos de gran trascen-
dencia poltica, muchas veces con mayor incidencia que las decisiones de la justicia
constitucional; proceso en los cuales nunca han salido bien parados, debido a que
asumen su rol de sometimiento a la legalidad, antes que al Derecho Constitucional. En
ese sentido, se puede afirmar que los jueces no han llegado a domesticar judicialmente
a la poltica; sino que, por el contrario se ha producido un fenmeno inverso: la justicia
se ha politizado, como nunca antes se haba conocido (26).
En este sentido, observadores internacionales apuntan que: la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de la OEA seal en su informe preli-
minar, luego de su reciente visita, que las comisiones ejecutivas del Poder Judicial y
del Ministerio Pblico resultaban interventoras y les restaban cierta autonoma a esas
instituciones (27). Asimismo, aunque la Constitucin estipula la existencia de un Po-
der Judicial independiente, en la prctica el sistema judicial es ineficiente, con fre-
cuencia corrupto y ha dado la apariencia de ser fcilmente manipulable por el Poder
Ejecutivo (28).
(24) Domingo Garca Belaunde, Representacin y partidos polticos: el caso del Per, en
Pensamiento Constitucional, N 2, 1995..., op. cit., pgs. 59 y sgts.

(25) Pedro de Vega, Democracia, representacin y partidos polticos, en Pensamiento Consti-
tucional, N 2, 1995, pgs. 11 y sgts.; asimismo, Francisco Rubio Llorente, El parlamento y la

representacin poltica, en Congreso de los Diputados, I Jornadas de Derecho Parlamentario, volu-
men I, Madrid, 1988, pgs. 145 y sgts.
(26) Javier de Belaunde, en el conversatorio Reforma de la administracin de justicia, en Pen-
samiento Constitucional, Ao V, N5, Lima, 1998, pgs. 200-203; asimismo, ver Csar Landa, In-
dependencia y reforma judicial en el Per, conferencia ofrecida dentro del programa
Rechtsstaatlichkeit, Justiz und Verfassungswirklichkeit in Peru, Jugendzentrum, Nrnberg, 26 de
marzo de 1998, mimeo, pg. 6.
(27) El Comercio, Intervencin en rganos de justicia, en edicin del 23 de noviembre de
1998, ver: http://www.infobanco.com.pe/webcomercio/231198/005212.htm.

(28) Esta observacin refleja un cambio de posicin del gobierno de los Estado Unidos, ver
U.S. Departament State, Peru country report on human rightss practice for 1998, en www.state.gob/
www/global/ human_rigths/1998_hrp_report/peru .html.
562
Esta situacin se ha revelado patticamente, en algunos casos judiciales que cons-

tituyen una radiografa de la politizacin de la justicia; en los cuales el gobierno, el
poder militar o la mayora parlamentaria han intervenido en procesos judiciales en
curso ante el Poder Judicial, en unos casos presionando, amenazando o dictando leyes,
buscando proteger al gobierno y sus objetivos reelecionistas. Por ejemplo, en febrero
de 1994, la Corte Suprema se encontraba para dirimir la competencia entre el fuero
militar y el fuero comn, en relacin a un proceso penal iniciado contra paramilitares
del Ejrcito grupo Colina acusados de asesinar a un profesor y nueve estudiantes
universitarios de la Universidad La Cantuta (29). Un da antes de que la Corte Suprema
resolviese finalmente a quien le corresponda juzgar a los militares tema que se vea
favorable al fuero comn la mayora parlamentaria, por sorpresa y desconociendo la
mnimas prcticas parlamentarias democrticas, aprob la Ley N 26291, en virtud de
la cual el caso La Cantuta pas al fuero militar, para escarnio de la sociedad y de la
justicia civil, la Sala Penal de la Corte Suprema corrobor sin mayor debate la decisin
legislativa, aunque s con votos contradictorios (30).
Otro caso, en junio de 1995, una juez de primera instancia abri proceso penal
contra el grupo paramilitar Colina que comprometa a oficiales de alto y media gradua-
cin, implicados en la matanza de varios pobladores de Barrios Altos. Pero, dada la
presin militar, el Congreso aprob la Ley N 26479 de amnista para los militares que
haban cometido delitos contra los derechos humanos (31). Sin embargo, la juez del caso
Barrios Altos, en ejercicio del artculo 138 de la Constitucin de 1993, que ordena a
los jueces preferir la norma constitucional a una legal, en caso de incompatibilidad
entre ambas; resolvi constitucionalmente seguir procesando a los militares compro-
metidos en estos asesinatos. La fundamentada resolucin fue apelada con argumentos
formalistas y legalistas; pero, antes de que los tribunales superiores se pronunciaran
sobre este recurso, la mayora fujimorista del Congreso volvi a aprobar una segunda
ley de amnista, Ley N 26492, en virtud de la cual, estableci que las leyes de amnista
no eran revisables en sede judicial y que ello no significaba ninguna intervencin en
materia jurisdiccional. Mandato que fue asumido fielmente por los magistrados supe-
riores y supremos (32).
(29) APRODEH, De la tierra brot la verdad. Crimen e impunidad en el caso La Cantuta,
Lima, 1994, pgs. 45-55.

(30) Sala Penal de la Corte Suprema, Contienda de competencia N 7-94. CSJM-16 J.P. Lima,
Lima, 1994, pg. 4; Department State, Country report on human rights practices for 1992 y Country
report on human rights practices for 1994, Joint Committee Print, Washington D.C., 1993 y 1995,
respectivamente, pgs. 475 y 482, respectivamente.
(31) APRODEH, I Foro tico jurdico sobre la impunidad, Lima, 1996, pgs. 20 y sgts.
(32) Csar Landa, Lmites constitucionales de la ley de amnista peruana, en Pensamiento
Constitucional, Ao III, N 3, Lima, 1996, op. cit., pgs. 151 y sgts.; asimismo, Ronald Gamarra y
Robert Meza, Ley de amnista (impunidad), Constitucin y derechos humanos, documento de traba-
jo,. IDL, Lima, 1995, 52 pgs.
563
CSAR LANDA ARROYO
En noviembre de 1996, la Corte Superior de Lima orden el cambio de la juez

Minaya, para que no siga viendo el caso del habeas corpus a favor del ex-general
Rodolfo Robles, puesto que este haba solicitado que la magistrado se apersone al
cuartel militar Real Felipe, para exigir se cumpla la orden de su libertad que dict. As,
tambin, la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, repentinamente en febrero de 1997,
desactiv la recin creada Corte Superior para delitos de narcotrfico, precisamente,
antes de que se iniciaran los procesos judiciales por trfico de drogas en el que se
encontraban involucrados altos oficiales de las Fuerzas Armadas.
Pero, estos casos no resultan ser una excepcin, sino casi la regla que acompaa a
la reforma judicial; as, en junio de 1997, el gobierno retira la nacionalidad peruana al
dueo del canal 2 de televisin, Baruch Ivcher, debido a las denuncias periodsticas
realizadas con informacin confidencial del Servicio de Inteligencia Nacional y de su
mentor Vladimiro Montesinos; el Poder Judicial ratific el despojo. Inmediatamente
despus, en agosto de 1997, la Corte Suprema de Justicia acord denunciar penalmente
a tres vocales superiores independientes, que resolvieron en contra del Consejo Supre-
mo de Justicia Militar. Entre setiembre de 1997 y abril de 1998, Barreto ex-agente del
Servicio de Inteligencia Nacional, es torturada y asesinada, una segunda La Rosa fue
torturada y procesada por la justicia militar, y, una tercera hostigada cruelmente, su-
puestamente por dar informacin a la prensa sobre las actividades ilegales del grupo
paramilitar Colina , responsable de las matanzas de La Cantuta y Barrios Altos,
escuchas telefnicas ilegales, entre otras fechoras; en la actualidad la sobreviviente y
su colega se encuentran fuera del Per, una como refugiada de las Naciones Unidas y
la otra como asilante en los Estados Unidos.
En febrero del 1998, en la accin de amparo planteada contra la decisin parlamen-
taria por la arbitraria destitucin oficialista de tres magistrados del Tribunal Constitucio-
nal, quienes haban declarado inaplicable la ley de la reeleccin presidencial, la Corte
Suprema ratific la destitucin de los magistrados constitucionales. En mayo de 1998,
Delia Revoredo decana del Colegio de Abogados de Lima, el gremio de abogados ms
importante del Per, se asil con su familia en Costa Rica durante varios meses; debi-
do a que como ex-magistrada del Tribunal Constitucional, destituida por el Congreso,
se convirti en un claro elemento crtico al gobierno; coincidentemente el Poder Judi-
cial le inici proceso judicial a ella y a su esposo, por supuesto delito tributario. Estos
casos que dan cuenta del grave estado de los derechos fundamentales en el Per, ha sido
materia de demandas ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (33).
Este recuento de casos, pone en evidencia que el poder ha olvidado que la idea
de la justicia constitucional es hija de la cultura del constitucionalismo o, lo que es lo
mismo, de una concepcin de la democracia fundada en la garanta de la libertad indi-
(33) El Comercio, Comisin Interamericana expresa preocupacin por violacin a los DD.HH.,
en edicin del 9 de octubre de 1998, ver en http://www.elcomercioperu.com.pe/fs5n3.htm.
564
vidual y del pluralismo social y poltico que, por ello, exige un gobierno limitado
basado en la propia Constitucin como higher law (34).
Pero, si bien la justicia nunca ha sido un valor o un proceso aislado de las relaciones
de poder (35), sucede ahora, que debido al deterioro de las estructuras de poder democrti-
co del Estado, tambin se ha informalizado y narcotizado la administracin de justicia. Lo
cual supone, que la funcin jurisdiccional se encuentre sometida a una mayor inestabili-
dad e inseguridad que antao, debido a que los tradicionales poderes pblicos empiezan a
ceder su autoridad a los poderes fcticos, tanto pblicos representados por el poder mili-
tar, como privados, liderados por los medios de comunicacin. De esta manera la
informalizacin del Estado de Derecho tambin se traslada al Poder Judicial, reprodu-
ciendo sus mecanismos de presin y de control en las decisiones judiciales ms impor-
tantes, gracias a la cultura del positivismo jurdico que somete la justicia al poder (36).
2. Cultura legal positivista

El dramtico estado de la justicia en el Per se puede explicar por la dialctica del
formalismo jurdico y el decisionismo poltico, que ha convertido a los jueces en fun-
cionarios del gobierno antes que del Estado (37). En efecto, el razonamiento judicial de
los magistrados del Poder Judicial para dar cobertura a la solucin de los casos judicia-
les polticos, se caracteriza en trminos generales por un positivismo normativista y
decisionista, que ha creado una jurisprudencia autista; es decir, que no obstante los
argumentos y pruebas en contra de su pre-juicio del caso, son minusvaloradas o cons-
cientemente no consideraras; con lo cual se ha creado un espacio judicial de pugna
fuera de las vas procesales, en los medios de comunicacin que se han convertido en
una suerte de jueces materiales en el Per.
(34) Antonio Baldassarre, Parlamento y justicia constitucional en el derecho comparado, en
Francesc Pau i Vall (coordinador), Parlamento y Justicia Constitucional, IV Jornadas de la Asociacin

Espaola de Letrados de Parlamentos..., op. cit., p. 183.
(35) Juan Lpez Aguilar, La justicia y sus problemas en la Constitucin, Tecnos, Madrid,
1986, pgs. 109 y sgts.; Miguel Garca Herrera, Poder Judicial y Estado social: legalidad y resis-
tencia constitucional, en Perfecto Ibez (editor), Corrupcin y Estado de Derecho. El papel de la
jurisdiccin., Editorial Trotta, Madrid, 1996, pgs. 59 y sgts.; asimismo, Ral Olivera, Corrupcin
en el Poder Judicial y en el Ministerio Pblico, editorial San Marcos, Lima, 1985, pgs. 21 sgts. y
57 sgts.
(36) Steven Spitzer, The dialects of formal and informal control, en Richard Abel (editor),
The politics of informal justice, volume 1, The american experience, Academic Press, London, 1982,
pgs. 167 y sgts.
(37) Luis Mara Dez-Picazo, Notas de Derecho comparado sobre la independencia judicial,
en REDC, Ao 12, N 34, CEC, Madrid, 1992, pgs. 32 y sgts.; asimismo, Roberto Mac Lean,
Rquiem para el espritu del legislador: la cultura de servicio en la administracin de justicia, en El
papel del Derecho Internacional en Amrica. La soberana nacional en la era de la integracin
regional..., op. cit., pgs. 335-340.
565
CSAR LANDA ARROYO
Cambiar esta judicatura autista, supone orientarse hacia una jurisprudencia

comunicativa, basada en principios constitucionales y mtodos de interpretacin jur-
dica al servicio de la sociedad antes que al servicio del Estado; en aras de satisfacer no
slo la seguridad jurdica ciudadanas con una aceptable razonabilidad (38), sino tam-
bin el pluralismo y la tolerancia jurdicas necesarias en la construccin de sociedades
democrticas. Estos valores judiciales son propios de sociedades democrticas abier-
tas, pluralistas y tolerantes jurdicamente.
Convenimos por ello en que la justicia comunicativa (39), basada en principios y
mtodos de interpretacin jurdica no tradicional, es la que busca satisfacer no slo la
seguridad jurdica, sino tambin la razonabilidad de un caso; pero, dentro del ordena-
miento judicial constitucionalmente establecido, que respete los principios fundamen-
tales del debido proceso y la tutela judicial.
Prcticas de vida judicial que son escasas en los procesos no slo judiciales, sino
tambin administrativos, debido a que el positivismo judicial es coherente con la falta
de conciencia de independencia judicial, dada la tradicional experiencia de obsecuencia
del juez a la ley, aunque esta sea inconstitucional, o, de dependencia ms directamente
de la voluntad poltica de quienes detentan o ejercen el poder. Producindose, en ese
entendido, tanto un vaco o falta de administracin de justicia, como una desvincula-
cin entre la sentencia a la norma y, de ambas a la realidad; lo cual queda expresado en
las sentencias redactadas oscura y elpticamente, imposibles de ser comprendidas por
los propios interesados, donde el derecho adjudicado o negado coincide ms con la
voluntad del juez, que con la norma o incluso la pretensin. De esta manera, la justicia
antes que conservadora o liberal, es en muchos casos polticos una justicia dislocada
de la normas, de la realidad y de las expectativas ciudadanas.
En parte esta dramtica situacin es explicable, entre otras cosas, debido a los
dficits de independencia judicial y mnima formacin profesional de gran parte de los
magistrados, que a menudo dan muestras de ejercer su funcin jurisdiccional parad-
jicamente; por un lado, con los tradicionales vicios formalistas del proceso judicial y,
por otro lado, con una informalidad al servicio de los poderes pblicos y privados; por
eso, el saber popular ha llegado a ironizar la imagen del juez, como aquel que aplica la
ley severamente para el enemigo y da todo para el amigo (40).
En ese sentido, se puede sealar que el razonamiento judicial de la mayora de los
magistrados ordinarios esta atada en el mejor de los casos a una argumentacin judi-
(38) Emilio Betti, Teoria General della Interpretazione, tomos I y II, Giuffr editore, Milano,
1955, pgs. 292 sgts. y 789 sgts., respectivamente, y Hans-Georg Gadamer, Wahrheit und Methode,
J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1975, 4 ed., pgs. 162 sgts. y 185 sgts.
(39) Jrgen Habermas, Droit et democratie, entre faits et normes, Gallimard, Paris, 1997, pgs.
290 y sgts.; asimismo, Peter Hberle, Die offene Gesellschaft der Vefassungsinterpreten, en JZ, 1975,
pgs. 297-305.
(40) Ral Olivera y Manuel Olivera, Corrupcin en el Poder Judicial y el Ministerio Pbli-
co..., op. cit., pgs. 44 y sgts.
566
cial positivista; que la hace propicia a la corrupcin de distinto calibre. No obstante, es

del caso precisar que existen varios modelos de raciocinio judicial positivista: a) el
modelo silogstico de la subsumisin del caso en una norma preestablecida; b) el mo-
delo realista, donde el juez primero decide y luego justifica; c) el modelo de la discre-
cin judicial, que defiende el poder poltico del juez, y; d) el modelo de la respuesta
correcta, donde el juez carece de discrecin y por tanto de poder poltico (41).
De este baremo de posibilidades, se puede sealar que la justicia peruana est
inmersa mayoritariamente en un concepto positivista-normativista; en virtud del cual,
los magistrados son slo la bouche qui prononce le parole de la loi, disociando cuando
menos la norma de la realidad; es decir, sin incorporar en su razonamiento judicial
fenmenos de la realidad social concreta y de la doctrina, que explicaran la existencia
de su funcin de administrar justicia en funcin de la tutela de los derechos fundamen-
tales, que es la manera ms cercana de asegurar la legitimidad de los ciudadanos y
afirmar el ordenamiento constitucional (42).
Es evidente que la reforma judicial no ha considerado estos factores ineludibles
en todo proceso de cambio institucional, como es la cultura legal tanto de los jueces y
abogados, la que se ofrece en la formacin jurdica en las universidades, as como la
idiosincrasia legal de la sociedad peruana. En tanto que dichos actores responden a
esquemas de razonamiento jurdico, que consciente o inconscientemente, tienen un
impacto directo en cualquier reforma judicial que se emprenda.
Si bien, como se ha dicho, la justicia nunca ha estado aislada de las relaciones de
poder, es ms visible ahora su falta de independencia, debido al proyecto de la reelec-
cin del Presidente Fujimori, que ha comprometido a toda la estructura del Estado. En
ese sentido, se ha acentuado tanto la informalizacin del Estado, como la dependencia
de la administracin de justicia de los poderes pblicos y privados. De esa manera la
informalizacin del Estado de Derecho, no slo se traslada al Poder Judicial, sino
tambin que se reproducen exponencialmente y en cascada los mecanismos de presin
y de control de las decisiones judiciales ms sensibles para el gobierno (43). Prctica de
la cual los reformadores del Poder Judicial son sus mximos representantes judiciales.
(41) Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Ariel Derecho, Barcelona, 1997, pgs. 20 y sgts.;
asimismo, Hans-Peter Schneider, Continencia judicial y estructura normativa abierta del Derecho
Constitucional, en Antonio Lper Pina (editor), Divisin de poderes e interpretacin. Hacia una
teora de la praxis constitucional, Tecnos, Madrid, 1987, pp. 73-77.
(42) Federico Carpio, Mario Jori, Marco Ramat, Uberto Scarpelli, Agostino Viviani y Vladimiro
Zagreblesky, Garanzie Processuali o responsabilit del giudice, Angeli editore, Roma, 1981, pgs.
25 sgts., y 43 sgts.; asimismo, Vicenzo Vigoriti, Le responsabilit del giudice: orientamenti e
prospettive nellesperanza italiana e comparativa, en Quaderni Costituzionli, anno III, N 1, Roma,
1983, pgs. 49 y sgts.
(43) Helmut Schulze-Fielitz, Der informale Verfassungsstaat. Aktuelle Beobachtungen des
Verfassungslebens der Bundesrepublik Deutschland im Lichte der Verfassungstheorie, Duncker &

Humblot, Berlin, 1984, pgs. 11-18.
567
CSAR LANDA ARROYO
En consecuencia, el formalismo legal en el fondo encubre una forma de ejercer el

derecho en funcin de los intereses y consignas del gobierno y de los poderes privados
de turno, sino tambin dejando sin defensa a los derechos fundamentales y, sin consi-
derar el consenso social en el cual debe reposar la aplicacin de toda norma (44). Por
eso, en una democracia con gobernantes relativistas o sin valores, un desintegrado
sistema de partidos y una Constitucin indecisa, que es distinto a una Constitucin
abierta (45), se crean las condiciones necesarias para que en situaciones de crisis reales
o artificiales, mediante el argumento de los estados de necesidad y de urgencia, las
voluntades autoritarias se abran paso hacia la reeleccin, usando al Poder Judicial
como un instrumento ms del poder total (46).
IV. CONCLUSIN
El Poder Judicial siempre ha sido objeto de crtica social, porque ha estado al servi-
cio de los poderosos y del gobierno de turno. Esta falta de legitimidad judicial se ha visto
reforzada con la reforma judicial del gobierno de Fujimori; en la medida que, junto a la
corrupcin y la ineficacia que continan caracterizando a la administracin de justicia, se
aade la dependencia del poder poltico. Esta reforma judicial esta caracterizada por la
intervencin del Ejecutivo en el Poder Judicial, situacin que resulta necesaria al pro-
yecto gubernamental de la reeleccin presidencial de Fujimori en el ao 2000.
Para replantear la reforma de la administracin de justicia, se debe partir de asu-
mir que la funcin judicial esta al servicio de los derechos ciudadanos; es decir que, la
existencia del Poder Judicial se justifica por la tutela de los derechos humanos, contra
los excesos del gobierno y dems poderes privados. Esto significa que los jueces va-
ren su eje de posicin respecto a la ley; porque si bien antes, los derechos fundamen-
tales eran vlidos slo en el marco de la ley, en adelante la ley slo ser vlida en el
marco de los derechos fundamentales (47). Ello es as, en la medida que la Constitucin
en tanto suprema expresin jurdica de la voluntad del poder constituyente, se asienta
en el principio democrtico de la soberana de la voluntad popular, que existe para la
tutela de los derechos fundamentales de las personas.
Lima, marzo de 1999.
(44)Roscoe Pound, The causes of popular dissatisfaction with the administration of justice, en
American Bar Association, Report 395, 1906, pgs. 406 y sgts.
(45) Peter Hberle, Die offene Gesellschaft der Vefassungsinterpreten..., op. cit., pgs. 121
sgts. y 151 sgts.; Roland Geitmann, Bundesverfassungsgericht und offene Normen. Zur Bindung
des Gsetzgebrs ans Bestimmtheiserfordernisse, Humblot & Humblot, Berlin, pgs. 47 y sgts.
(46) Pablo Lucas Verd, La lucha contra el positivismo jurdico en la Repblica de Weimar.
La teora constitucional de Rudolf Smend... op. cit., pgs. 244 y sgts.
(47) Herbert Krger, Grundgesetz und Kartellgesetzgebung, Vanden & Ruprecht in Gttingen,
Gttingen, 1950, p. 12.
568
LOS DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIN URUGUAYA Y SU PROTECCIN INTERNACIONAL
LOS DERECHOS HUMANOS EN LA

CONSTITUCIN URUGUAYA Y SU
PROTECCIN INTERNACIONAL
HCTOR GROS ESPIELL ()

(Uruguay)
Nuestra adhesin a la historicidad

de los derechos implica postular que
nunca hemos de dar por alcanzado y
cumplido el ideal de su progresividad
y de que un determinado nivel histri-
co apareja doblemente el deber de
no disminuir el sistema logrado y el de
mejorarlo con los instrumentos que
cada poca muestra necesarios.
GERMN J. BIDART CAMPOS:

Progresividad y Maximizacin
Histricas del Sistema de Derechos,
en Hctor Gros Espiell Amicorum
Lber, Vol. 1, Bruselas, 1997.
Escribo estas lneas en homenaje a Germn J. Bidart Campos, como tributo de

amistad y admiracin a un gran constitucionalista, que ha sabido situar su pensamiento
en la consideracin del tema de los Derechos Humanos, materia comn al Derecho
Interno y al Derecho Internacional, con innovadora modernidad y grandeza moral,
poltica y humana, haciendo al respecto fundamentales aportes filosficos y jurdicos.
569
HCTOR GROS ESPIELL
II
1) El contenido y la forma de las normas constitucionales actualmente vigentes en

el Uruguay en materia de Derechos Humanos, es el resultado de un largo proceso de
elaboracin, reafirmacin, sedimentacin y ampliacin de la cuestin, que cubre todo
el proceso constitucional del Uruguay, desde 1830 hasta hoy.
2) Esta materia estuvo presente en la Constitucin de 1830 (arts. 108, 109, 110,
111, 112, 113, 114, 115, 116, 130. 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140,
141, 142, 143, 144, 145, 146, 147) (1).
3) La cuestin fue reelaborada y ampliada sobre la base de las normas preceden-
temente existentes, en la Constitucin de 1918, que reuni las disposiciones pertinen-
(1) En la Constitucin de 1830, no exista una Seccin especial dedicada a los Derechos
Humanos. Las normas al respecto se encontraban en la Seccin XI (Disposiciones especiales) y en el
Captulo VI de la Seccin IX (Del Poder Judicial, sus diferentes Tribunales y Juzgados y de la
Administracin de Justicia). Sobre el tema puede consultarse: Hctor Gros Espiell, Las Constituciones
del Uruguay, Ediciones Cultura Hispnica, 2 edicin, Madrid, 1978, pgs. 49-64; Hctor Gros
Espiell, Esquema de la Evolucin Constitucional Uruguaya, Montevideo, 1966, pgs. 57-67; Fran-
cisco Bauz, Estudios Constitucionales, Montevideo, 1887, Edicin de la Biblioteca Artigas de
Clsicos Uruguayos, Vol. 11, Montevideo 1953, La Ciudadana Uruguaya, pgs. 135-165; Carios
Mara Ramrez, Conferencias de Derecho Constitucional, Montevideo 1897; Edicin de la Biblioteca
Artigas de Clsicos Uruguayos, vol. 103, Conferencias IX-XII, pgs. 146-199; Carlos de Castro,
Curso de Derecho Constitucional, Montevideo, Parte II, De las Libertades Constitucionales, caps. I,
II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX y X; Jos Pedro Massera, Algunas Consideraciones sobre la Historia
Constitucional y Poltica del Uruguay, Revista Nacional, N 125, Montevideo, 1949; Juan Andrs
Ramrez, Sinopsis de la Evolucin Institucional, Montevideo, 1949, en Biblioteca Artigas, Colec-
cin de Clsicos Uruguayos, Vol. 118, Montevideo, 1967; Jos, Ellauri, Discurso como Miembro
informante de la Comisin de Constitucin, en el que dice: En cuanto a los derechos reservados a
los ciudadanos, ellos se ven diseminados por todo el proyecto. Entre otros muy apreciabes, me
fijar, solamente, para no ser tan difuso, en el de la libertad de imprenta, esa salvaguardia,
centinela y protectora de todas las otras libertades: esa garanta, la ms firme contra los abusos del
Poder, que pueden ser denunciados inmediatamente ante el tribunal imparcial de la opinin
pblica: y en cuyo elogio dice un clebre publicista de nuestros das, que mientras el pueblo
conserve intacta la libertad de prensa, no es posible reducirlo a la esclavitud: este insigne derecho,
lo vemos, con otros, consignado en nuestra Carta Constitucional, Manifiesto de la Asamblea
General Constituyente y Legislativa del Estado, redactado por Jaime Zudez: La igualdad ante la
Ley, la libertad que no se opone a sta, y la seguridad de las personas y propiedades, son las bases
de donde arranca la felicidad de los ciudadanos y el engrandecimiento de las Naciones. Vuestros
Representantes, conciliando estos principios son el respeto debido a la religin santa de nuestros
padres, los han consignado en el Cdigo fundamental, y las Legislaturas siguientes los desenvolve-
rn por leyes anlogas y bastantes a conservarlos. La forma de gobierno republicano representati-
vo, que ha sido sancionada, no slo es conforme al espritu pblico del pas, a los principios
proclamados desde la revolucin Amrica, y a tos deseos de todos sus habitantes, sino tambin el
ms propio para alcanzar esa libertad, que tanta sangre, tantos sacrificios cuesta a los orientales.
570
tes en una Seccin XII (Derechos y Garantas), integrada por un solo captulo (arts. 146,
172) (2).
Estableci constitucionalmente la separacin de la Iglesia e iglesias del Estado y
la libertad de cultos (art. 5). Pese a que el artculo 5 de la Constitucin de 1830 dispo-
na que la religin del Estado es la Catlica Apostlica Romana y que ninguna nor-
ma se refera a la libertad de conciencia religiosa y a la libertad de cultos (3), la realidad
de tolerancia se impuso en los hechos y a travs de una progresiva legislacin, estas
libertades existieron, se afirmaron y se expandieron. Cuando en la Constitucin de
1918 el nuevo artculo 5 estableci que: Todos los cultos religiosos son libres en el
Uruguay. El Estado no sostiene religin alguna, se consagr una nueva libertad cons-
titucional, un nuevo estatuto de laicidad estatal, pero en verdad se confirm una reali-
dad ya existente desde aos atrs en el pas. Como dijo Carlos Mara Ramrez, en sus
Conferencias de Derecho Constitucional, al estudiar, en 1871, el artculo 5 de la Carta
de 1830, la Constitucin si no haba osado proclamar la libertad de cultos no quiso
tampoco negarla ni destruira. Qued la reticencia, y de la reticencia ha resultado si no
la libertad, la tolerancia al menos (4).
La Constitucin de 1918, previo expresamente el recurso de habeas corpus (art.
156). Proscribi con carcter general y absoluto la pena de muerte (art. 163). Y dispu-
so en su art. 173: La enumeracin de derechos, deberes y garantas hecha por la
Constitucin, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se
derivan de la forma republicana de gobierno. Este artculo, que es el actual 72, confir-
m expresamente la filiacin jusnaturalista de la filosofa poltica que estaba en la base
de todo el sistema constitucional uruguayo en materia de Derechos Humanos. Permi-
ti, adems, ampliar en la prctica, el espectro de los derechos constitucionalmente
protegidos, aumentando y modernizando la enumeracin. Lo mismo con respecto a los
deberes y las garantas. Por ejemplo el recurso de amparo, que no estaba ni est previs-
to expresamente en la Constitucin, se consider como existente en base al actual
(2) Hctor Gros Espiell, Las Constituciones del Uruguay, cit., pgs. 81-97; Hctor Gros
Espiell, Esquema de la Evolucin Constitucional del Uruguay, cit., pgs. 78-93; Martn C. Martnez,
Ante la Nueva Constitucin, Montevideo, 1919, Edicin de la Biblioteca Artigas de Clsicos Urugua-
yos, Vol. 48, Montevideo, 1964.
(3) En el Protocolo de la Conferencia en la que se adopt el Auto de Aprobacin de la
Constitucin del Estado por los Comisarios de los dos Altos Poderes Signatarios de la Convencin
Preliminar de Paz, del 26 de 1830, se dice: No dejaron, sin embargo, de hacer algunas observacio-
nes sobre la intolerancia religiosa que la misma Constitucin parece admitir, contra los principios
luminosos reconocidos por todos los Gobiernos liberales, y sobre algunos otros artculos constitu-
cionales, y juzgados tales, que a su juicio deben ser perjudiciales a la organizacin, estabilidad y
conservacin del nuevo Estado.
(4) Carlos Mara Ramrez, Conferencias de Derecho Constitucional, 1871, 1 edicin del
libro, 1897; 2 Edicin Biblioteca Artigas de Clsicos Uruguayos, Montevideo, 1966.
571
HCTOR GROS ESPIELL
artculo 72, an antes de que la Ley N 16.011 del 19 de diciembre de 1988, lo previera y
reglamentara (5).
4) La Constitucin de 1934 extendi el mbito conceptual de los Derechos Hu-
manos, manteniendo, con modificaciones parciales, los textos anteriores (arts. 7-63).
Agreg a la Seccin II, todo un captulo (el II, arts. 39 62), sobre Derechos Econmi-
cos, Sociales, Culturales.
Se refiri especialmente a los derechos de reunin (art. 37), y de asociacin (art.
38), ya garantizados por la legislacin (6), e incluy en un captulo nuevo, el III, el
artculo 63 que era el anterior artculo 173 y es el actual 72.
5) La Constitucin de 1942, adems de otros cambios parciales, agreg una
norma trascendente, el artculo 282 (7), actual artculo 332, relativo a la aplicabilidad
directa e inmediata de las normas constitucionales que atribuyen derechos a los indi-
viduos o aseguran competencias a las autoridades, que confirm la filosofa
jusnaturalista de la Constitucin en lo relativo a los Derechos Humanos y que junto
con el 72, han asegurado la constante actualizacin y la aplicacin efectiva de las
normas de la Seccin II.
6) La Constitucin de 1952 (8), as como la de 1967 (9), mantuvieron en general, las
reformas introducidas en la Seccin II, e hicieron modificaciones puntuales en los
artculos 31 y 32 del Captulo I y a los artculos 40, 45, 50, 60, 69 y 70 del Captulo II.
Estas modificaciones constituyeron esencialmente precisiones y actualizaciones.
7) Las reformas introducidas en 1997 no alteraron las normas pertinentes (10).
(5) Hctor Gros Espiell, El Recurso de Amparo, El Da, Montevideo, 22 de mayo de 1989.
(6) Hctor Gros Espiell, Las Constituciones del Uruguay, cit.; Hctor Gros Espiell, Esquema
de la Evolucin Constitucional del Uruguay, cit., pgs. 102-122.
(7) Los preceptos de la presente Constitucin que reconocen derechos a los individuos, as
como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades pblicas, no dejarn de apli-
carse por falta de la reglamentacin respectiva, sino que sta ser suplida recurriendo a los funda-
mentos de leyes anlogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admi-
tidas; Hctor Gros Espiell, Las Constituciones del Uruguay, cit; Hctor Gros Espiell, Esquema de
la Evolucin Constitucional del Uruguay, cit., pgs. 126-134.
(8) Justino Jimnez de Archaga, La Constitucin de 1951, Editorial Medina, Montevideo,
1952; Hctor Gros Espiell, Esquema de la Evolucin Constitucional, cit., pgs. 135-150.
(9) Miguel Angel Semino, Modificaciones a la Seccin II, Derechos, Deberes y Garantas,
en Estudios sobre la Reforma Constitucional, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo,
1967.
(10) Sobre la Reforma de la Constitucin de 1997, vase: La Reforma Constitucional de 1997,
Universidad Catlica del Uruguay, Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Poltico, Serie
Congresos y Conferencias, N 16; Rubn Correa Freitas y Cristina Vzquez, La Reforma Constitucio-
nal de 1997, F.C.U., Montevideo, 1997.
572
8) En esta evolucin constitucional, en lo que se refiere a los Derechos Huma-

nos, su declaracin, su proteccin y sus garantas, no ha habido retrocesos. En trmi-
nos estrictamente constitucionales, dejando de lado las circunstancias polticas de cada
momento histrico, todas las Constituciones o Reformas que se han dado en Uruguay
(en 1918, en 1934, en 1942, en 1952, en 1966 y en 1997), han significado una confir-
macin, un avance o una mejora.
Sin embargo hay que reconocer que mucho queda por hacer. La previsin consti-
tucional de la jerarqua supra legal de los tratados, en especial de los relativos a los
derechos humanos y la creacin de la figura del ombudsman o defensor del pueblo,
estn entre algunas de las asignaturas pendientes.
III
1) No hay, en la Constitucin uruguaya vigente, una Parte Dogmtica que contenga

un enunciado relativo a los Derechos Humanos moderno, completo y sistemtico (11). Se
ha producido una progresiva actualizacin, pero sobre la base de una amalgama y
sedimentacin de textos nacidos en diversos momentos histricos-constitucionales.
Sin embargo, aunque carentes de una redaccin plausible, correcta, y elogiable
tcnicamente y de una deseable coherencia estructural, las normas sobre los Derechos
Humanos existentes en la Constitucin Uruguaya constituyen un conjunto amplio, cla-
ramente fundado en principios democrticos y humanistas de raz jusnaturalista. De-
muestran esas normas una preocupacin primordial por la proteccin de la persona
humana, se fundan en una concepcin filosfica clara y precisa, indispensable para
asegurar el sistema jurdico en funcin del ser humano y del bien comn y estn en la
base ineludible de la existencia, jurdica y real, dogmtica y vital, de un verdadero
Estado de Derecho.
2) Pero lo ms importante es que, ms all de las observaciones tcnicas y for-
males de carcter parcial, ms all de los elogios y las crticas a la terminologa em-
pleada, estas normas estn en la raz y en la esencia, en el Uruguay, de la existencia de
un Estado Democrtico de Derecho. De un Estado Democrtico de Derecho que
existe no slo en la normativa constitucional, sino en la realidad total del Estado y de
(11) Justino Jimnez de Archaga, La Constitucin Nacional, T. II, Montevideo, 1946, pg.
13; 2 edicin, Cmara de Senadores, Montevideo, 1991; Hctor Gros Espiell, La Proteccin del
Medio Ambiente en el Derecho Constitucional, en Reforma Constitucional de 1997, Revista Uru-
guaya de Derecho Constitucional y Poltico, Serie Congresos y Conferencias, No 16, Montevideo,
1997, pg. 64; Anbal Luis Barbagelata, La Organizacin Constitucional del Prximo Uruguay,
Marcha, Montevideo, 12 de junio de 1964.
573
HCTOR GROS ESPIELL
la vida social en su conjunto y que est necesariamente consustanciada con el ser

nacional (12).
La opinin pblica, el hombre que habita en el Uruguay, la poblacin del pas,
saben y sienten que el respeto de los Derechos Humanos es un elemento esencial,
bsico e ineludible, del sistema poltico de la Repblica. Y la Constitucin est en el
origen, en la raz, de esta conviccin, que condiciona toda la vida poltica del Uruguay.
No existe hoy, en la realidad, ninguna forma de discriminacin en el seno de la socie-
dad uruguaya ni por razn ideolgica, ni por razn de sexo, ni por el color de la piel.
No habr una realidad perfecta. Pero es una realidad razonablemente aceptable.
Este sentido del valor de los Derechos Humanos, como realidad vital, ha existido
en las pocas de normalidad constitucional, durante la vigencia plena del orden demo-
crtico, en momentos en que toda la poltica y la accin gubernamental, sin perjuicio
de violaciones individuales y episdicas, debidas a conductas ilcitas de funcionarios o
agentes pblicos, que siempre existen en todo Estado, y que son reprimidos y castiga-
dos por las autoridades, ha estado guiada por el respeto a la Constitucin y,
consiguientemente, por la voluntad de garantizar el goce de los Derechos Humanos.
Pero ha sido tambin as cuando el orden constitucional se ha quebrado, cuando
han cesado de existir las garantas polticas y jurdicas, y cuando la arbitrariedad ha
imperado. En estos momentos, y en especial en el triste parntesis de la vida demo-
crtica uruguaya, entre 1973 y 1985, toda la ciudadana comprendi y sinti que ese
perodo era anormal, que conculcaba la tradicin nacional, que era ajeno a la
orientalidad, y que el desprecio y la violacin de los Derechos Humanos que se
producan entonces, constituan el desconocimiento integral de todo el sistema de re-
conocimiento, respeto, proteccin y garanta de los Derechos Humanos, construido
trabajosamente en el proceso de edificacin de la democracia constitucional uruguaya,
expresin del querer y del sentir del pueblo Oriental. Nunca como cuando no existi la
libertad, se comprendi tanto en el Uruguay el valor y el significado de esa libertad y la
necesidad de recuperarla para no perderla nunca ms.
IV
En general, las normas sobre Derechos Humanos se encuentran ubicadas en la

Seccin II de la Constitucin uruguaya (Derechos, Deberes y Garantas). Esta Seccin
se integra con tres captulos. El primero (arts. 7-39) contiene las normas relativas a los
derechos de la libertad, los que en la terminologa internacional de hoy se denominan
derechos civiles. El segundo captulo incluye normas sobre derechos econmicos,
(12) Justino Jimnez de Archaga, Panorama Institucional del Uruguay a Mediados del Siglo
XX, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, T. 47, Montevideo, 1949, pgs. 215-
219; Eduardo J. Couture, La Comarca y el Mundo, Biblioteca Alfar, Montevideo, 1953, pgs. 14-20.
574
sociales y culturales (arts. 40-71). Naturalmente dentro de este captulo hay disposi-
ciones directa e inmediatamente operativas y normas de naturaleza programtica.
Los llamados hoy derechos polticos (derecho a elegir y derecho a ser elegido),
estn incluidos en la Seccin III, Captulo II, y sus titulares son los ciudadanos (art.
77), y, en ciertos casos, los extranjeros que poseen determinadas condiciones (art. 78).
No todas las normas sobre Derechos Humanos estn incluidas en la Seccin II. Como
ejemplo, entre otras, hay que tener en cuenta los artculos 5 (Libertad de Cultos) y 332.
Y a la inversa, no todas las normas incluidas en la Seccin II se refieren a los Derechos
Humanos, ya que tambin, a va de ejemplo, los artculos 24, 25, 50, 51, 58, 59, 60, 61,
62, 63, 64, 65, 66, 67 no son, en principio, normas relativas a Derechos, Deberes y
Garantas de la persona humana.
Veamos ahora cules son los principios y principales criterios y elementos de la

consideracin de la materia de los Derechos Humanos en la Constitucin Uruguaya (13).
1) La Constitucin no crea, configura ni confiere Derechos Humanos. Estos son
atributos de la persona humana. Son inmanentes a ella. Son preexistentes a la Constitu-
cin. Esta solamente enuncia, define o declara algunos de ellos y establece un sistema
de Derecho Interno para su promocin y proteccin. Su fundamento est en la dignidad
eminente del ser humano, en el concepto de persona, que corresponde al de individuo
de la especie humana y al carcter nico e irreproducible de cada ser humano (14).
(13) Sin perjuicio de los estudios sobre temas concretos relativos a los Derechos, Deberes y
Garantas, enunciados en la Seccin II, que indicaremos de manera particular y la ineludible referen-
cia a lo dicho por Justino Jimnez de Archaga en sus comentarios a la Constitucin de 1942 (La
Constitucin Nacional, tomo II, Editorial Medina, Montevideo 1946), (2 edicin, Tomo 1, Cmara
de Senadores, Montevideo, 1991), que continan teniendo un insuperado valor, es del caso sealar las
siguientes obras de carcter general: Anbal Luis Barbagelata, Proteccin constitucional de los De-
rechos Humanos en el Uruguay, en El Concepto de Derechos Humanos. Un Estudio Interdisciplinario,
Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 2 Serie, N 1, Montevideo, 1986, Anbal
Luis Barbagelata, Derechos Fundamentales, 2 edicin, Actualizada por Miguel Angel Semino, Fun-
dacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1986; Horacio Cassinelli Muoz, Derecho Pblico,
Volumen I, Cap. VII, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, reimpresin, 1995; Rubn
Correa Freitas, Derecho Constitucional Contemporneo, 1993; Eduardo Esteva, Derecho Constitu-
cional 2, Tomo VI, Lecciones de Derecho Positivo Uruguayo, I Parte, Montevideo, 1981; Jos
Korseniak, Curso de Derecho Constitucional 2, Captulos XI-XV, Fundacin de Cultura Universita-
ria, Montevideo; s/f; Martn J. Risso Ferrand, Derecho Constitucional, tomo III, Captulo III, Los
Derechos, Deberes y Garantas, Editorial Ingranussi, Montevideo, 1998; Mariano R. Brito, Dere-
chos Fundamentales, en Evolucin Constitucional del Uruguay, Universidad Catlica del Uruguay,
Ediciones Amalio M. Fernndez, Montevideo, 1988.
(14) Hctor Gros Espill, Gentica y Derechos Humanos, en Derechos Humanos y Vida
Internacional, UNAM, Mxico, 1995, en Essays in Honour of Thomas Buergenthal, Instituto Intera-
575
HCTOR GROS ESPIELL
2) La Constitucin proclama y establece que todos los habitantes de la Repblica

tienen el derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad,
trabajo y propiedad (art. 7). Los derechos son de las personas humanas, aunque a
veces se utilicen tambin las expresiones habitantes, nadie o particulares. El
empleo del trmino habitantes no es limitativo, sino que se usa slo para indicar que la
proteccin se ejerce respecto de las personas que estn en el territorio del Estado. El
proceso dirigido a reconocer que todos los individuos tienen derechos y que deben ser
protegidos a este respecto, ha sido constante y ha permitido eliminar las iniciales refe-
rencias a los derechos de los ciudadanos, expresin usada en ocasiones en la Constitu-
cin de 1830 y que subsisti residualmente en algunos casos en la Constitucin de
1918. Hoy ya no se encuentra en la Constitucin uruguaya con respecto a los titulares
de los derechos civiles.
3) Existe un derecho o derechos a la proteccin del goce de la vida, honor, liber-
tad, seguridad, trabajo y propiedad (art. 7).
4) Estos derechos, as como todos los otros enunciados y declarados de manera
expresa en la Constitucin, lo son a ttulo de ejemplo, y no excluyen los otros que son
inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno
(art. 72) (15). La ampliacin de la nmina de derechos protegidos se ha producido ya en
el pasado como consecuencia de la aplicacin de esta norma. Se produce hoy y sin
duda continuar producindose en el futuro.
5) Todos los Derechos Humanos enunciados y declarados en la Constitucin de-
ben ser reconocidos, respetados, garantizados y protegidos, aunque no exista regla-
mentacin legal o administrativa. Esta falta ser suplida recurriendo a los fundamen-
tos de las leyes anlogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas gene-
ralmente admitidas (art. 332) (16).
6) El principio de libertad se reconoce amplia y completamente en cuanto nin-
gn habitante de la Repblica ser obligado a hacer lo que no mande la ley, ni privado
de lo que ella no prohbe (art. 10, inc. 2).
mericano de Derechos Humanos, San Jos, 1996 y en Studi in Onore de Guido Gerin, Cedam,
Padova, 1996; Hctor Gros Espiell, Constitucin y Biotica, en Estudios Constitucionales, Edito-
rial Ingranusi, Montevideo, 1998; Hctor Gros Espiell, Clonacin, Derecho Internacional y Dere-
chos Humanos, en Dilogo, UNESCO, Pars, No 23, abril, 1998, pg. 24.
(15) Justino Jimnez de Archaga, La Constitucin Nacional, cit., Tomo II; Alberto Ramn
Real, Los Principios Generales de Derecho en la Constitucin Uruguaya, en Estado de Derecho y

Humanismo Personalista, Montevideo, 1971; Juan Pablo Cajarville, Reflexiones Sobre los Princi-
pios Generales de Derecho en la Constitucin Uruguaya, en Estudios Jurdicos en Memoria de
Alberto Ramn Real, Montevideo, 1996. Vase nota N 4.
(16) Sobre el art. 332 de la actual Constitucin uruguaya (282 de la de 1942), que fue la que
incluy este precepto, vase: Justino Jimnez de Archaga, La Constitucin Nacional, cit., Tomo X,
pgs. 257-264, y Anbal Luis Barbagelata, La Organizacin Constitucional del Prximo Uruguay,
Marcha, junio 12 de 1964, N 13.
576
7) El principio de la igualdad ante la ley est expresamente establecido, no reco-

nocindose entre las personas otra distincin sino la de los talentos o virtudes (art.8).
Se prohbe la fundacin de mayorazgos (art. 9). Toda discriminacin est, consecuen-
temente, proscrita. El principio constitucional de la igualdad no impide, y nunca ha
impedido, que la ley legisle para grupos o sectores sociales, si para ello existe un
fundamento racional y no discriminatorio. De igual modo un tratamiento no igualitario
a situaciones desiguales, en funcin de la bsqueda de la igualdad real, siempre ha sido
admitido (17).
8) La ley, la ley formal, regularmente aprobada segn lo que dispone la Constitu-
cin, puede limitar o reglamentar el goce de los derechos constitucionalmente enun-
ciados, por razones de inters general (art. 7) (18). Pero no se pueden eliminar o suprimir
Derechos Humanos o dejar a un individuo sin la proteccin constitucional de sus dere-
chos. La Constitucin dispone que nadie puede ser privado de los derechos referidos
en su artculo 7, sino conforme a las leyes que se establezcan por razones de inters
general. La interpretacin correcta de la Carta Magna, considerada en su integridad y
en su contexto, en funcin de su objeto y fin, y de sus fundamentos filosficos e hist-
ricos, es que no puede dejarse a un ser humano sin derechos, aunque sea posible limi-
tar, restringir y hasta excluir, en determinados supuestos, con respecto a algn o algu-
nos derechos, su ejercido y goce, de acuerdo con las pautas constitucionales.
El artculo 7 de la Constitucin uruguaya reconoce el derecho de los habitantes
de la Repblica a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad,
trabajo y propiedad. Y agrega: nadie puede ser privado de estos derechos sino con-
forme a las leyes que se establecieren por razones de inters general.
Se reconoce y afirma as el derecho o los derechos a la proteccin del goce de la
vida, el honor, la libertad, la seguridad, el trabajo y la propiedad. Y es con respecto a
este o estos derechos a la proteccin, que se prev que la ley puede llegar a su priva-
cin teniendo en cuenta razones de inters general. Pero lo que no puede la ley, cual-
quiera que sean las razones existentes, es privar de los derechos de fondo enunciados,
es decir de los derechos primarios. La Constitucin prev, solo la posibilidad de la
privacin en determinadas situaciones del derecho o de los derechos a la proteccin.
De todos modos, incluso con esta interpretacin, la norma constitucional no es
todo lo clara que debera ser y la distincin entre privacin del goce del o de los
derechos a la proteccin de ese goce y privacin de los derechos en si mismos, es
inconveniente y puede llegar a ser peligrosa.
(17) Justino Jimnez de Archaga, La Constitucin Nacional, cit., Tomo II, pgs. 155-163;
Martn Risso Ferrand, Derecho Constitucional, cit., Tomo III, pgs. 80 y siguientes; Ramn Valds
Costa, El Principio de Igualdad, en Gonzalo Aguirre, Derecho Legislativo, Montevideo, 1997.
(18) Horacio Cassinelli Muoz, Los lmites de los Derechos Humanos en la Constitucin
Nacional, en Cursillo sobre los Derechos Humanos y sus Garantas, Cuadernos de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Segunda Serie, N 13, Montevideo, 1990.
577
HCTOR GROS ESPIELL
9) Estos derechos, en general, existen en todo momento, en toda circunstancia, en

la paz y en la guerra, en la normalidad y en la emergencia. En el caso de la adopcin de
medidas prontas de seguridad (en situaciones graves e imprevistas de ataque exterior
o conmocin interior), la Constitucin precisa los lmites estrictos de esas medidas en
cuanto a las personas (art. 168 nm. 17) (19).
El recurso de habeas corpus sigue rigiendo (20) y naturalmente todos los Derechos
Humanos consagrados en la Constitucin, con excepcin de los que es posible limitar
segn lo que ella dispone se mantienen en su integralidad. La seguridad individual no
puede suspenderse sino con anuencia de la Asamblea General o en su caso de la Comi-
sin Permanente, en el caso extraordinario de traicin o conspiracin contra la patria
y esto slo para la aprehensin de los delincuentes (art. 31) (21).
10) La Constitucin uruguaya, cuya seccin II, desde 1934 se titula Derechos,
Deberes y Garantas, no slo acepta implcitamente que todo derecho genera deberes
correlativos, sino que se refiere expresamente a algunos deberes especficos, que cier-
tas personas poseen (por ejm. artculos 41, 42, 44 y 53) (22).
(19) Hctor Gros Espiell, Medidas prontas de seguridad y delegacin de competencias, Re-
vista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Tomo XVII, N 234, Montevideo, 1966.
(20) Esta tesis, mayoritaria en la doctrina, y que siempre he sostenido, fue especialmente fun-
dada por el Grupo de Investigacin de la Facultad de Derecho, integrado por los profesores Anbal
Luis Barbagelata, Horacio Cassinelli Muoz y Alberto Prez Prez, en dictamen de setiembre de
1969. Justino Jimnez de Archaga, Recurso de Habeas Corpus y Medidas Prontas de Seguridad,
LJU, Tomo 71; Hctor Gros Espiell, Habeas Corpus, en El Poder y su Control, Universidad Cat-
lica del Uruguay, Revista de Derecho Constitucional y Poltica, Serie Congresos y Conferencias, N
1 Montevideo, 1989, Rubn Correa Freitas, Derecho Constitucional Contemporneo, Montevideo
1993, Tomo II, pg. 105-109; Daniel Hugo Martins, La Suspensin de Garantas o Estado de Sitio
ante el Derecho Constitucional e Internacional de los Estados Americanos, Revista de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Ao XVIII, N 2-4, Montevideo, 1966; Julio Prat y Jorge Silva Cencio,
Vigencia de las Medidas Prontas de Seguridad, LJU, Tomo XXV; Miguel A. Semino, El Control de
las Medidas Prontas de Seguridad, en Revista de Derecho Pblico, No 1, Montevideo, 1972.
(21) Miguel Angel Semino, La Suspensin de la Seguridad Individual en el Derecho Constitu-
cional Uruguayo, en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, Tomo 69, pg. 158,
Montevideo; Anbal Cagnoni, Los Estados de Emergencia y la Proteccin de los Derechos Huma-
nos, Revista de Derecho Pblico, N 3-4, Montevideo, 1993.
(22) Martn J. Risso Ferrand, Derecho Constitucional, cit., Tomo III, pgs. 257 -258; Hctor
Gros Espiell, Principios Constitucionales en la Proteccin del Nio y la Familia, Revista Uruguaya
de Derecho de Familia, Montevideo, 1989; Mariano J. Brito, Responsabilidad del Estado con Res-
pecto a la Familia, Academia Nacional de Derecho, Ciencias Sociales, Buenos Aires, Ao XXXIX,
1994, Jorge Peirano Basso, La Familia como Sujeto de Derecho Internacional, en Hctor Gros
Espiell, Amcorum Liber, Bruxelles, 1007, Vol. II; Hctor Gros Espiell, La Huelga de Hambre, en
Estudios Constitucionales, Editorial de Ingranussi, Montevideo, 1998.
578
Pero adems, por la aplicacin del artculo 72, es posible reconocer la existencia de
otros deberes, adems de los expresamente enunciados (23). Hay que sealar que en el
Derecho Constitucional las normas anlogas a nuestro artculo 72 se refieren a dere-
chos o a derechos y garantas. Es muy difcil, casi dira imposible, encontrar tambin
la invocacin a los deberes, como hace la Constitucin uruguaya. Sin condicionar, en
forma alguna, la proteccin y garanta de los Derechos Humanos al cumplimiento de los
deberes, reconoce que sin un adecuado y complementario equilibrio de derechos y
deberes, es imposible la existencia de un orden democrtico y justo.
Es importante tener en cuenta que la referencia expresa a los deberes que hace la
Constitucin uruguaya, demuestra que entre nosotros el reconocimiento de los deberes
es una afirmacin de la mente filosfica democrtica, que exige un adecuado equili-
brio de derechos y deberes, aunque teniendo siempre como base conceptual que el
cumplimiento de los deberes no es condicin para el reconocimiento, proteccin y
defensa de los derechos.
11) Los Derechos Humanos, de carcter individual, es decir los derechos de la
libertad, expresamente enunciados en la Constitucin uruguaya son, los siguientes:
a) El derecho a la vida, regulado en forma que proscribe la pena de muerte de mane-
ra absoluta y total (arts. 7 y 26) (24).
b) El derecho al honor (art. 7) (25).
c) El derecho a la seguridad (art. 7) (26).
d) El derecho a la proteccin de la vida privada, a la inviolabilidad y a la intimidad
del hogar y a su preservacin (art. 11) (27).
e) El derecho a la libertad fsica o individual, al debido proceso y a las garantas
procesales (art. 12, 23 y 27) (28).
(23) Eduardo Esteva, Derecho Constitucional II, Tomo VI, Lecciones de Derecho Positivo
Vigente (Primera Parte), Montevideo, 1982, pg. 92.

(24) Ricardo Gorosito, El derecho a la vida, Su proteccin constitucional, en Revista de
Derecho Constitucional y Poltico, tomo XI, N 62, Montevideo, 1994; Elbio Lpez Roca, Derecho a
la Vida. Cursillo sobre Derechos Humanos y sus Garantas, Cuadernos de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, Segunda Serie, No 13, Montevideo, 1990; Hctor Gros Espiell, Derecho a la vida
y derecho a vivir, Anuario del Instituto Hispano Luso Americano de Derecho Internacional, Vol. 8,
Madrid, 1985; Hctor Gros Espiell, La Complementarit, entre les Notions de Droit a la Vie et de
Droit de Vivre, en Le Droit a la Vie, CID Geneve, 1992.
(25) Augusto Durn Martnez, El derecho al honor tambin existe, en Hctor Gros Espiell
Amicorum Liber, vol. I, Bruyiant, Bruxelles, 1997.

(26) Justino Jimnez de Archaga, La Constitucin Nacional, cit., Tomo II.
(27) Martn J. Risso Ferrand, Derecho Constitucional, cit., Tomo III, pgs. 128 y sgts.
579
HCTOR GROS ESPIELL
f) El derecho a la inviolabilidad de todo tipo de correspondencia, cualquiera sea el

modo de comunicacin utilizado y de los papeles privados de los particulares
(art. 26).
g) La libertad expresin y de comunicacin, cualquiera que sea el medio utilizado para
la transmisin del pensamiento y la prohibicin de censura previa (art. 29) (29).
h) Libertad de cultos (art. 5) (30).
i) Derecho de peticin (art. 30) (31).
j) Derecho de propiedad (art. 32) (32).
k) Derecho del autor sobre su trabajo intelectual, as como del inventor o del artista
(art. 33) (33).
l) Libertad de trabajo (art. 33).
m) Libertad de entrada, permanencia y salida de la Repblica (art. 37) (34).
n) Derecho de reunin pacfica y sin armas (art. 38) (35).
o) Derecho de asociacin (art. 39) (36).
p) Libertad de enseanza (art. 68) (37).
(29) Anbal Luis Barbagelata, La libertad de expresin como medio de Proteger los Derechos
Humanos, en El Concepto de Derechos Humanos. Un Estudio Interdisciplinario, cit., 1986; Elbio

Lpez Roca, Libertad de comunicacin de los Pensamientos, en Revista Uruguaya de Derecho
Constitucional y Poltico, Tomo XII, No 67-72; Femando Urioste, El Derecho a la Informacin,
Prisma, Universidad Catlica del Uruguay, Montevideo, 1994.
(34) Augusto Durn Martnez, Las Libertades de Circulacin en el Proceso de Integracin
Regional: el caso del Mercosur, en Estudios en Memoria de Alberto Ramn Real, Fundacin de
Cultura Universitaria, Montevideo, 1996; Luis Arcos Ferrand, Facultades del Consejo de Ministros
en Materia de Deportacin de Indeseables, en Revista Derecho Jurisprudencia y Administracin,
tomo 37, pg. 55, Montevideo.
(35) Justino Jimnez de Archaga, La Constitucin Nacional, cit., Tomo II; J. Cubil, en Car-
los Mara Ramrez, Conferencias de Derecho Constitucional, Edicin de 1897.

(37) Justino Jimnez de Archaga, op. cit., Martn. J. Risso Ferrand, Derecho Constitucional,
tomo III, cit., pgs. 193 y sigts; Emilio Biasco, Sobre Libertad de Enseanza. Sus lmites, en
Cursillo, cit., Luis Manzoni Rubio, El principio de laicidad como garanta jurdica de la libertad de
pensamiento, en Cursillo, cit.
580
12) Ciertos derechos econmicos, sociales y culturales estn especficamente enun-

ciados en la Constitucin uruguaya (arts. 40, 41, 42, 44, 45, 46, 47, 48, 52, 53, 54, 55,
56, 57, 67, 68, 70) (38). La forma de regular jurdicamente estos derechos es diversa.
Algunas normas atribuyen directamente autnticos derechos. Es el caso, entre otros,
del derecho de huelga, caracterizado como un derecho gremial (art. 57) (39). En otras
situaciones se trata de disposiciones de tipo o naturaleza programtica (40).
13) En lo que se refiere a las garantas, la Constitucin uruguaya prev espe-
cialmente el recurso de habeas corpus (art. 17). Pero adems de las que deban recono-
cerse por ser inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana
de gobierno (art. 72), como ha sido el caso del amparo y de otras que puedan llegar a
aceptarse, constituyen garantas genricas, de los derechos constitucionalmente enun-
ciados: la existencia de una forma de Gobierno democrtica republicana (art. 82), la
separacin de poderes (art. 82, inc. 2), los controles parlamentarios (arts. 85, 3,118,
119, 120, 129), las competencias pertinentes del Poder Ejecutivo (arts. 168.1 y 17), la
existencia y relativas a un Poder Judicial independiente (Seccin XV), especialmente
las competencias en los recursos de habeas corpus y en materia de declaracin de
inconstitucionalidad de las leyes (Seccin XV, Captulo IX) y las atribuciones del Tri-
bunal de lo Contencioso Administrativo (Seccin XVII). En el Uruguay no est cons-
titucionalmente previsto ni se ha creado an, por la ley, la figura del ombudsman o
defensor del pueblo. Su creacin legal se ha proyectado. Sin duda, su establecimiento
ser una garanta complementaria de los Derechos Humanos (41).
De igual manera, deber encararse el posible establecimiento del habeas data,
ante el crecimiento peligroso de la informtica y de las informaciones secretas o reser-
vadas sobre las personas, contenidas en los registros de los servidos de seguridad y
policiales. Las garantas de los derechos enunciados en la Constitucin son elemen-
tos fundamentales para la existencia real en la verdad de la vida de estos. Un dere-
cho no garantizado y protegido, es un derecho virtualmente inexistente, del que puede
decirse que no vive en la realidad. De aqu la importancia del tema en el Uruguay y el
inters en afirmar la naturaleza y extensin de las garantas, que la Repblica ha puesto
de manifiesto, entre otros casos, al solicitar una opinin consultiva a la Corte
(38) Hctor Gros Espiell, Los Derechos Culturales en cuanto Derechos Humanos en el Dere-
cho Internacional, en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Poltico, Tomo XI, N 2, Mon-
tevideo; Augusto Durn Martnez, Los Derechos Culturales como Derechos Humanos en el Derecho
Constitucional Uruguayo, en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Poltico, Tomo XI, N
62, Montevideo.
(39) Martn Risso Ferrand, op. cit.
(40) Justino Jimnez de Archaga, La Constitucin Nacional, Tomo II.
(41) Hctor Gros Espiell, El Ombudsman en Amrica Latina. Establecimiento de algunas
lneas bsicas para una legislacin uniforme, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Montevideo,
1986.
581
HCTOR GROS ESPIELL
Interamericana de Derechos Humanos sobre Garantas judiciales en estados de emer-

gencia (arts. 27.2, 25 y 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos) (42).
VI
La materia relativa a los Derechos Humanos ha pasado a ser, como resultado de

un proceso cumplido particularmente en los ltimos cincuenta aos, pero que ha asis-
tido a una aceleracin progresiva, una cuestin regulada simultneamente por el Dere-
cho Interno y el Derecho Internacional. He estudiado esta situacin en mi ensayo De-
rechos Humanos: Derecho Constitucional y Derecho Internacional publicado en los
trabajos en honor de Jorge Carpizo (43). Ahora solo quiero sealar esta situacin pecu-
liar, que ha atrado recientemente la atencin de una abundante bibliografa en Amri-
ca Latina (44). Y que ha permitido decir a Boutros Ghali, en la Conferencia de Viena
sobre Derechos Humanos, el 14 de junio de 1993, que por su naturaleza, los Derechos
Humanos han abolido la distincin tradicional entre el orden interno y el orden inter-
nacional. Deseo destacar que la cuestin supone necesariamente una revisin del con-
cepto tradicional, absoluto y hermtico, hoy superado, de la soberana y la
reconsideracin de las ideas del dominio reservado y de jurisdiccin interna, en base a
una adecuada y moderna interpretacin del artculo 2.7 de la Carta de las Naciones
Unidas, extrayendo parcialmente de esa exclusiva jurisdiccin interna la materia rela-
tiva a los Derechos Humanos.
(42) Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987.

(43) Hctor Gros Espiell, Derechos Humanos: Derecho Constitucional y Derecho Interna-
cional, en Estudios en Honor de Jorge Carpizo, UNAM, Mxico, 1996.
(44) Carlos M. Ayala Corao, El Derecho de los Derechos Humanos (La convergencia entre el
Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos), en V Congreso
Iberomericano de Derecho Constitucional, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico,
1998; Germn J. Bidart Campos, La interpretacin de los Derechos Humanos en la jurisdiccin
internacional y en la jurisdiccin interna, en V Congreso, cit., Antonio A. Canado Trindade, Re-
flexiones sobre la interaccin entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno en la proteccin de
los derechos humanos, en V Congreso, cit., Hctor Fix-Zamudio, Los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos y las Constituciones Latinoamericanas, en V Congreso, cit., Jorge Miranda, A
recepcao de Declaracao Universal dos Direitos do Homen pela Constitucao Portuguesa. Um fenme-
no de conjugacao de Direito Internacional e Direito Constitucional, en V Congreso, cit., Humberto
Nogueira Alcal, Constitucin y Derecho Internacional de los derechos humanos, en V Congreso,
cit., Luis Carlos Schica, Derecho Internacional y Derecho Constitucional, en V Congreso, cit., y
Fernando Serrano Migalln, Derecho Constitucional y Derecho Internacional, en V Congreso, cit.,
Antonio Canado Trindade, A Integracao entre o Direito Internacional e o Direito Interno na Protecao
dos Direitos Humanos, Arquvos do Ministerio de Justicia, Ano 46, Numero 182, Brasilia, Juiho-
Dezembro, 1993.
582
VII
Es compatible la regulacin que en el Uruguay tienen los Derechos Humanos

con un sistema internacional, o con sistemas internacionales de carcter universal o
regional, de promocin y proteccin? La consideracin del tema, aunque vagamente
hecha antes de 1959, en especial con respecto a la necesidad de que ese o esos siste-
mas resultaran de tratados internacionales en vigor ratificados por la Repblica y com-
patibles con la filosofa poltica en que se fundaba el texto constitucional no llev
nunca a una negativa frontal.
Pero fue en ese mismo ao de 1959, con motivo de la consideracin del proyecto
de Convencin de Derechos Humanos que el Uruguay present en el Consejo Intera-
mericano de Jurisconsultos reunido en Santiago de Chile, en el Simposio organizado
por la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica, por iniciativa de Eduardo
Jimnez de Archaga que la proyect y dirigi que se analiz por primera vez el tema
en todas sus proyecciones (45).
Sostuve en ese Simposio que:
Hay un punto concreto, que no se ha tratado y que justamente en los ltimos
meses ha surgido con respecto a este problema.
Es la cuestin de si el establecimiento de un rgimen internacional de proteccin
de los derechos humanos, por la materia tratada, es violatorio del rgimen consti-
tucional de los Estados y en especial del rgimen constitucional uruguayo.
Es un tema que ha sido muy poco discutido en nuestro pas. La cuestin, eviden-
temente, dara para mucho. Yo simplemente quiero sealar que, en mi opinin, un
convenio de esta naturaleza no viola la Constitucin uruguaya. Y no, no la viola,
por las siguientes razones: nuestro sistema constitucional, en materia de derechos
individuales, se estructura sobre la base de afirmar la existencia de ciertos dere-
chos inherentes a la naturaleza del hombre, anteriores al Estado y superiores a l.
De tal modo la organizacin estatal, tiene justamente como uno de sus fines, de-
fender y proteger esos derechos.
Ni el Estado ni la Constitucin crean derechos individuales; simplemente decla-
ran de y dictan normas para la proteccin esos derechos. Ni el Estado ni la Cons-
titucin crean derechos individuales; simplemente declaran de y dictan normas
para la proteccin esos derechos.
Si hay, por tanto, derechos, que, por lo menos en la teora de la Constitucin, no
son creados por la Constitucin, y si el sistema estatal est dirigido a defender y
(45) Simposio sobre el Proyecto de Convencin de Derechos Humanos de Santiago de Chile,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1959.
583
HCTOR GROS ESPIELL
proteger esos derechos, no puede haber ninguna inconstitucionalidad en que el

Estado uruguayo por acuerdos internacionales libremente consentidos establezca
un sistema de garantas, justamente para proteger esos mismos derechos.
Si bien la Constitucin no previ un sistema internacional de defensa de los dere-
chos humanos, ello no significa que un sistema tal sea inconstitucional, ya que se
tratara simplemente de organizar junto al orden jurdico interno, una proteccin
y defensa. La coexistencia de dos rdenes, de dos sistemas de proteccin de los
derechos humanos: el interno y el internacional, no puede lesionar ni violar la
Constitucin Uruguaya (46).
Y el Seminario adopt este criterio (47).

A partir de entonces nunca se neg en el Uruguay, ni por la doctrina, ni por la
jurisprudencia, ni en la discusin o en el dilogo poltico, ni en los debates parlamen-
tarios en el proceso de aprobacin de los tratados, previo a la ratificacin relativos a
Derechos Humanos que la proteccin internacional de los Derechos Humanos, subsi-
diaria y subsiguiente a la proteccin interna, era conciliable con el sistema constitucio-
nal de la Repblica (48).
VIII
1) Afirmada y reconocida unnimemente en el Uruguay la perfecta conciliacin

de la proteccin interna de los Derechos Humanos, fundada en las normas constitu-
cionales, con la proteccin internacional, resultante de los sistemas, ya fueran el uni-
versal o el regional, emanados de tratados internacionales en vigencia, de los que la
Repblica fuera parte, corresponde determinar cual es el rgimen de aplicacin del
Derecho Internacional en el Derecho Interno uruguayo y cual es el nivel jerrquico de
las normas internacionales aplicables en el mbito interno.
Nunca se ha puesto en duda en el Uruguay que el Derecho Internacional, cuando
corresponda, se aplica internamente, directa e inmediatamente. Esto es as con respec-
to al Derecho emanado de todas las fuentes del Derecho de Gentes (49). Pero especial-
(46) Simposio, cit., pgs. 25 y 26.

(47) Simposio, cit., pgs. 26 y 202.
(48) Augusto Durn Martnez, Medios Internacionales de Proteccin de los Derechos Huma-
nos. El Pacto de San Jos de Costa Rica, en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Poltico,
Tomo XII, N 67-72, Montevideo.
(49) Hctor Gros Espiell, La Constitucin y los Tratados Internacionales, cit., Eduardo Jimnez
de Archaga, La Convencin Americana de Derechos Humanos como Derecho Interno, en Normas

Vigentes en Materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano, F.C.U., Montevideo, 1988,
584
mente, del que nace de las convenciones, bilaterales o multilaterales, en vigencia, de

que la Repblica es parte. Cumplidos los procedimientos constitucionalmente exigi-
dos para la aprobacin parlamentaria y la ratificacin gubernamental, los tratados se
aplican directa e inmediatamente en la esfera interior, sin que se requiera ningn pro-
cedimiento posterior de incorporacin o transformacin, salvo los casos en que la pro-
pia norma internacional lo requiera (50).
2) Las disposiciones internacionales incorporadas al Derecho Interno pasan a te-
ner la jerarqua correspondiente a las leyes (51). Es decir que no poseen un nivel supra
constitucional, constitucional o supra legal. No existe en la Constitucin uruguaya una
norma que establezca expresamente lo relativo al nivel jerrquico de los instrumentos
convencionales internacionales aplicables internamente. Pero la atribucin del nivel
de la ley resulta de la exgesis sistemtica del texto constitucional y ha sido as recono-
cido por la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria (52).
3) Naturalmente, el Uruguay no podr invocar las disposiciones de su Derecho
interno como justificacin del incumplimiento de un tratado (art. 27 de la Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Por lo dems, hay que tener en cuenta lo
dispuesto en el art. 46 de la Convencin de Viena, respecto a la cuestin de cuando el
consentimiento en obligarse lo ha sido en violacin manifiesta de una norma de im-
portancia fundamental del Derecho interno uruguayo concerniente a la competencia
para celebrar tratados.
4) Una norma internacional incorporada al Derecho Interno uruguayo deroga las
normas legales anteriores incompatibles con ella. Esta derogacin puede ser compro-
bada y declarada por cualquier juez en los procedimientos judiciales en que la cuestin
se plantea.
5) Una norma internacional no es apta para derogar internamente una norma cons-
titucional anterior incompatible con ella. Puede, eso s, tener un efecto sobre la inter-
pretacin de la norma constitucional (53). Naturalmente la Repblica no podr invocar
la norma constitucional para eximirse internacionalmente del deber de cumplir con
pgs. 27-53 y en Revista IIDH del Instituto Iberomericano de Derechos Humanos, N 7, Junio de
1988, San Jos, Costa Rica.
(50) Hctor Gros Espiell, La OIT y los Derechos Humanos en Amrica Latina, UNAM,
Mxico, 1978, 2 edicin, Eudeba, Buenos Aires, 1987.

(51) Hctor Gros Espiell, La Constitucin y los Tratados Internacionales, cit., Gonzalo Aguirre
Ramrez, Derecho Legislativo, Tomo I, Teora General de la Ley, FCU, Montevideo, 1997, pgs. 176
y siguientes.
(52) Hctor Gros Espiell, La Constitucin y los Tratados Internacionales, cit.
(53) Hctor Gros Espiell, Los Tratados sobre Derechos Humanos y el Derecho Interno, en
Estudios en Honor de Hctor Fix-Zamudio, UNAM, Mxico, 1988; con ampliaciones y actualiza-
ciones, en: Estudios en Homenaje a Frida Pfister de Armas Barea, Buenos Aires, 1990.
585
HCTOR GROS ESPIELL
una disposicin emanada de un tratado internacional (art. 27 de la Convencin de Viena

sobre Derecho de los Tratados).
La existencia, subsistencia y aplicacin de una norma constitucional anterior con-
tradictoria con el Derecho Internacional, puede aparejar, en determinados supuestos,
la responsabilidad internacional del Estado uruguayo. De igual modo la adopcin de
una norma constitucional contradictoria con una norma de Derecho Internacional, an-
terior y vigente para el Uruguay, puede poner en juego la responsabilidad internacional
del Estado uruguayo.
6) La ley posterior no es apta para derogar una norma internacional anterior ya
incorporada al Derecho Interno uruguayo. Los tratados terminan y dejan, en conse-
cuencia, de ser aplicables, segn el Derecho Internacional (Seccin 3 arts. 54-64 de la
Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados).
Si una ley interna uruguaya declarara o proclamara el fin de un tratado internacio-
nal o pretendiera derogar una norma de un tratado, de manera expresa o tcita, quizs
el juez interno se sometiera a aplicar la disposicin de Derecho Interno, dejando de
lado la norma internacional. Pero esa ley, contradictoria y violatoria de un tratado en
vigor, contraria al Derecho Internacional, generara internacionalmente la responsabi-
lidad del Estado uruguayo.
Producida en el Uruguay una confrontacin entre una ley posterior y un tratado
anterior, la nica actitud posible para desligarse, de buena fe, de las obligaciones que
el tratado impone, es la denuncia, en la forma prevista por el Derecho Internacional
(art. 56 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados).
7) En el Uruguay, a diferencia de muchos Estados latinoamericanos, y en contra
de una tendencia latinoamericana de importancia creciente, los tratados sobre Dere-
chos Humanos no tienen, en el Derecho Interno, una jerarqua normativa distinta y
superior a los tratados sobre otras materias (54). Y esto a pesar de la existencia del
artculo 72, de acuerdo con la interpretacin que sustento de esa disposicin. Es decir
que todos los tratados internacionales ratificados y en vigencia, cualquiera que sea su
materia, tienen en Uruguay la misma jerarqua normativa interna.
IX
1) Aunque la Reforma Constitucional de 1996 no modific ninguna de las dispo-

siciones en que se haba fundado esta tradicional interpretacin, ni adicion una norma
sobre la materia, es necesario para considerar hoy la cuestin, tener en cuenta dos
(54) Hctor Gros Espiell, Los Tratados sobre Derechos Humanos y el Derecho Interno, cit.,
vase nota 55.
586
planteamientos hechos al respecto en aos recientes, para analizar si sus conclusiones

iniciales no pueden incidir en las tesis afirmadas tradicionalmente en el Uruguay.
En primer trmino, la eventual incidencia del artculo 27 de la Convencin de
Viena sobre Derecho de los Tratados de la que el Uruguay es parte. Este artculo dispo-
ne, en la parte que interesa: Una parte no podr invocar las disposiciones de su dere-
cho interno como justificacin del incumplimiento de un Tratado. Se trata de una
disposicin que codifica un principio de Derecho internacional, que haba ya sido ex-
puesto reiteradamente por la Corte Permanente de Justicia internacional (55).
La Suprema Corte de Justicia de la Repblica Argentina, en la causa Edkmekjian,
Miguel Angel c/. Sofovich, Gerardo y otros, modificando una jurisprudencia tradicio-
nal anterior (56), se fund en esta norma para sostener la primaca jerrquica de los
tratados ratificados y en vigencia, sobre la ley interna. Esta posicin jurisprudencial
argentina, y la posterior Reforma constitucional de 1994, que encar directa y expresa-
mente la cuestin de la jerarqua de los tratados internacionales y la jerarqua constitu-
cional, y por ende, supra legal de los tratados sobre Derechos Humanos, ha generado
una importante doctrina (57).
No pienso que sea posible en el Uruguay, fundndome en la recordada disposi-
cin de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, y utilizando un razona-
(55) La Corte Permanente de Justicia Internacional, antecesora de la actual Corte Internacio-

nal de Justicia, ya haba sostenido reiteradamente este principio en las dcadas del veinte y treinta.
(56) Esta jurisprudencia est reseada en Ernesto J. Rey Caro, Los Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos en la Constitucin Argentina, en Hctor Gros Espiell Amicorum Liber,
Vol. II, pgs. 1280-1285, Bruyiant, Bruxeles, 1997.
(57) Entre esta abundantsima y valiosa doctrina, vase: Ernesto J. Rey Caro, Graciela Salas y
Zlata Drnas de Clement, Los Tratados Internacionales y la Constitucin Nacional, Lerner, Crdoba,
1995; Ernesto J. Rey Caro, Los Tratados Internacionales, cit., Ernesto de la Guardia, Nuevo Texto
Constitucional y los Tratados, El Derecho, T. 161; Nstor Pedro Sags, Los Tratados Internacio-
nales en la Reforma Constitucional Argentina de 1994, en La Ley, 1994, pg. 1043; Ariel Dulitzky,
La Jerarqua Constitucional de los Tratados de Derechos Humanos en la nueva Constitucin Argen-
tina, El Derecho, T. 163, 1995, pg. 939; M. A. Ekmekajian, Los Tratados Internacionales en la
Reforma Constitucional, en Pensamiento Jurdico, Centro de Estudiantes de la Universidad Catlica
Argentina, Ao I, N 1, 1994; F. Banosa, La Supremaca y las Reformas Constitucionales: el proble-
ma de los Tratados Internacionales sobre los Derechos Humanos, en El Derecho, T. 163, 1995;
Ricardo Ramrez Calvo, La Constitucin Reformada y los Tratados Internacionales, en La Ley,
1995, pgs. 777; D. E. Vicente y J. Rodrguez, Reflexiones sobre la Relacin de Supremaca Cons-
titucional a partir de la Reforma de 1994, en El Derecho, T. 163, 1995, pg. 911-921; Eugenio Luis
Palazzo, La Constitucin y Los Tratados Internacionales a partir de la Reforma de 1994, Prudentia
Juris., N 36, 1994; Susana Albanese, Panorama de los Derechos Humanos en la Reforma Constitu-
cional, en El Derecho, T. 161, 1995; Silvana Gonzlez Napolitano, Las Relaciones entre el
Derecho Internacional y el Derecho Interno a partir de la Reforma Constitucional de 1994, en
Prudentia Juris, N 34, 1995; Carlos Colantti, Los Tratados Internacionales y la Reforma de la
Constitucin, en el Derecho, 6 de octubre de 1994.
587
HCTOR GROS ESPIELL
miento anlogo al seguido por la Suprema Corte Argentina, llegar a sostener la prima-
ca jerrquica sobre la ley de los tratados ratificados y en vigencia.
El sentido, el objeto y el fin del artculo 27 de la Convencin de Viena es otro. No
est dirigida esta norma de dar a los tratados ratificados y en vigencia un determinado
nivel jerrquico en el Derecho Interno. De lo que se trata es de impedir la invocacin
del Derecho Interno como justificacin para el incumplimiento de un tratado, extremo
necesario para evitar el caos internacional que significara la invocacin del Derecho
Interno como causal para justificar el incumplimiento de las normas internacionales
vigentes. Pero nada ms. Incluso, aceptando la tesis monista hasta sus ltimas conse-
cuencias, creo que no es posible dar al artculo 27 de la Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados el sentido y el efecto de provocar por su sola virtud, sin
ningn otro apoyo en la Constitucin, la atribucin a los tratados de una situacin
jerrquica supra legal, constitucional o hasta supra constitucional.
En definitiva, estimo que no puede extraerse del artculo 27 de la Convencin de
Viena sobre Derecho de los Tratados, en el Uruguay, al efecto de dar a los tratados
ratificados y en vigencia, una jerarqua supra legal. La interpretacin tradicional del
sistema constitucional uruguayo al respecto que quiero reiterar que me parece anti-
cuado y merecedor de una profunda modificacin sigue siendo correcta.
2) Qu efecto y significado puede tener el artculo 72 de la Constitucin urugua-
ya sobre la cuestin del nivel jerrquico de los tratados internacionales en vigencia
ratificados por la Repblica?
Recordemos que esta norma, incorporada al Derecho Constitucional uruguayo en
la Carta de 1918, que establece un criterio muy difundido en el Derecho comparado
latinoamericano, y que tiene su fuente inicial en la Enmienda IX (1791) a la Constitu-
cin de los Estados Unidos y en el artculo 33 de la Constitucin argentina de 1853
luego de la enmienda ampliatoria efectuada en 1860- (58), dispone que: La enumera-
(58) Amendmen IX (1791) The enumeration in the Constitution of certain rights, shall not
we construed to deny or disparge others reteined by the people. En el Derecho Constitucional

Latinoamericano pueden citarse gran nmero de ejemplos. Entre ellos, adems de la Constitucional
argentina de 1853, enmendada al respecto en 1860, y las constituciones de Venezuela de 1961, (art.
50) que se refiere a derechos y garantas, la de Guatemala de 1985 (art. 44) que lo hace tambin con
respecto a los derechos y garantas, la de Colombia de 1991 (art. 94), la de Paraguay de 1992 (art.
45) que se refiere tambin a los derechos y garantas, la de Per de 1993, que trata de los dere-
chos (art. 3), y la de Bolivia de 1967 que lo hace con respecto a los derechos y garantas (art. 35),
hay que citar entre otros, la de Brasil de 1980 (art. 77) y la de Ecuador de 1998. El artculo 33 de la
Constitucin Argentina de 1853, con su enmienda de 1860, fue sin duda el texto tenido en cuenta por
el constituyente uruguayo de 1918. Sobre la norma argentina en su relacin con el artculo 29 c) del
Pacto de San Jos, vanse las agudas consideraciones de Germn J. Bidart Campos, Tratado Elemental
de Derecho Constitucional Argentino, Tomo III, Los Pactos Internacionales sobre Derechos Huma-
nos y la Constitucin, Ediar, Buenos Aires, 1989, pgs 259-261 y el libro de Carlos Ernest, Los
Derechos Implcitos, Lerner, Crdoba, 1994, pgs, 55-70.
588
cin de derechos, deberes y garantas hecha por la Constitucin, no excluye los otros
que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de
gobierno. Me parece evidente que el Derecho Internacional es apto en el Uruguay,
para ampliar, en su proyeccin interna, la enumeracin de derechos, deberes y ga-
rantas hecha por la Constitucin, en cuanto puede declarar, proclamar, definir y tipi-
ficar derechos que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma
republicana de gobierno.
Esto es as con respecto a los Derechos incluidos y proclamados en la Declara-
cin Universal de Derechos Humanos, a pesar de su carcter no convencional, en la
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, pese a la misma falta de
naturaleza convencional, en otras Declaraciones de sentido especialmente relevante,
en los dos Pactos internacionales de Derechos Humanos, en las convenciones en la
materia de las Naciones Unidas y de la familia de las Naciones Unidas, en la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos, en el Protocolo sobre Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), en el Protocolo sobre la Tortu-
ra, a la Convencin sobre Desaparicin de Personas y en otros textos del Sistema
Interamericano. Pero adems, este artculo 72, trae como consecuencia la posible re-
cepcin de otros derechos, tambin definidos como inherentes a la persona humana,
como por ejemplo, el Derecho al Desarrollo (59), el Derecho al Medio Ambiente Sano y
Ecolgicamente Equilibrado (60) y el Derecho a la Paz (61). Tales derechos podran pasar
asimismo a ser derechos constitucionalmente garantizados y protegidos en el Uruguay,
al igual que los derechos expresamente enunciados en la Constitucin.
Pero, significa esto adems, que por aplicacin del artculo 72, el Derecho Inter-
nacional de los Derechos Humanos, especialmente el de naturaleza convencional
como consecuencia de la vigencia y de la ratificacin por la Repblica de los pertinen-
tes tratados, tendra internamente jerarqua constitucional? El tema ha sido objeto de
reciente consideracin doctrinaria en el Uruguay (62). Considero que la respuesta debe
(59) Hctor Gros Espiell, Derecho Internacional del Desarrollo, Valladolid, 1975; Hctor Gros
Espiell, El Derecho al Desarrollo como un Derecho Humano, Revista de Estudios Internacionales,

N 1, Madrid, 1980; Hctor Gros Espiell, El Derecho al Desarrollo Veinte Aos Despus, Universidad
de Valladolid, 1996.
(60) Hctor Gros Espiell, El Derecho a Vivir y el Derecho a un Medio Ambiente Sano y
Ecolgicamente Equilibrado, en Revista de la Escuela Diplomtica, Madrid, 1992. Hctor Gros

Espiell, La Proteccin al Medio Ambiente en el Derecho Constitucional, en Reforma Constitucio-
nal, 1997, Universidad Catlica, Serie Congresos y Conferencias, N 16, Rev. Uruguaya de Derecho
Constitucional y Poltico, Montevideo, 1997; Mateo J. Magarios de Mello, La Proteccin del
Medio Ambiente, en Reforma Constitucional de 1997, cit.
(61) Hctor Gros Espiell, El Derecho a la Paz, UNAM, Mxico y en Revista de IIDH del
Instituto Iberoamericano de Derechos Humanos, N 3, Enero/ junio 1986, San Jos, Costa Rica.
(62) Juan Pablo Cajarville, Reflexiones sobre los Principios Generales de Derecho en la
Constitucin Uruguaya, en Estudios en Memoria de Alberto Ramn Real, Montevideo, 1996;
589
HCTOR GROS ESPIELL
ser negativa, pero que es preciso matizar esta posicin. El artculo 72 no puede ser
interpretado, ni de acuerdo a su letra ni segn su espritu, su objeto y su fin, como
produciendo el efecto de dar a los tratados sobre Derechos Humanos, ratificados y en
vigencia en el Uruguay, jerarqua constitucional interna.
Significa, y esto ya es mucho, que los derechos, deberes y garantas, enunciados
en esos instrumentos internacionales convencionales y en ciertos casos en otros de
carcter declarativo, cuando son inherentes a la personalidad humana, o se derivan
de la forma republicana de gobierno, pueden complementar la nmina de los dere-
chos, deberes y garantas que hace la Seccin II. Y esos derechos, deberes y garan-
tas, podrn ser, de tal modo, protegidos y garantizados como los otros que enumera
expresamente la Constitucin.
Cuando la Argentina, en la Reforma Constitucional de 1994, en el artculo 75, le
dio a ciertos instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos jerarqua
constitucional (inc. 22), nadie pens que ese efecto ya se habra producido como con-
secuencia del antiguo artculo 33, anlogo a nuestro artculo 72. El caso argentino es
igual al de otros pases latinoamericanos, con normas constitucionales similares al
artculo 33 de la Constitucin Argentina, que incluyeron en reformas constitucionales
posteriores a 1990 normas expresas sobre la jerarqua supra legal o constitucional del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En ninguno de estos casos se sostu-
vo que esa jerarqua ya exista como consecuencia de una disposicin constitucional
ya, existente, anloga al artculo 33 argentino y el artculo 72 uruguayo.
Cuando Estados Unidos ratific el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de las
Naciones Unidas, ni la doctrina ni la jurisprudencia pensaron en sostener que en virtud
de la IX Enmienda, fuente originaria e indirecta de nuestro actual artculo 72, ese
instrumento internacional haba adquirido jerarqua constitucional o supra legal. Estas
referencias comparativas tienen hoy, indudablemente, para el Uruguay importancia
interpretativa. Es decir, que no habindose producido una enmienda o reforma consti-
tucional en el Uruguay que, de manera expresa, asigne a los instrumentos internaciona-
les aplicables en la esfera interna, en materia de Derechos Humanos, una jerarqua
supra legal o constitucional, no es posible atribuirla en base a una interpretacin del
artculo 72.
Sin perjuicio de ello, creo que hay que destacar el efecto importante, antes sea-
lado, que este artculo tiene con referencia a la inclusin en la nmina de derechos
humanos constitucionalmente protegidos en el Uruguay otros derechos inherentes a
la personalidad humana, o que se derivan de la forma republicana de gobierno, que
se encuentren o puedan en el futuro encontrarse declarados en instrumentos internacio-
nales aplicables en la Repblica.
Martn J. Risso Ferrand, Derecho Constitucional, Tomo III, Estado Social y Democrtico de Dere-
cho. Derechos, Deberes y Garantas, Ingranusi Ltda; Montevideo, 1998, pgs. 172, 116, 108-112.
590
Por lo dems, estimo que el artculo 72 contribuye a basar el criterio, que resulta
adems de otros fundamentos, dirigido a la necesidad de usar esos instrumentos inter-
nacionales en la interpretacin de las normas constitucionales que enumeran, protegen
y garantizan Derechos Humanos.
3) El mismo criterio en que se funda el artculo 72 de la Constitucin uruguaya
est recogido internacionalmente en el artculo 29 c (Normas de interpretacin) de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Esta norma dice: Ninguna dispo-
sicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de:
...
c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se
deriven de la forma democrtica representativa de gobierno.
Una norma anloga no se encuentra ni en la Declaracin Americana de Derechos y

Deberes del Hombre (1948), ni en la Declaracin Universal (1948), en su artculo sobre
interpretacin (art. 31), ni en el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
de las Naciones Unidas (1966), en sus normas relativas a igual materia (arts. 24 y 25),
ni en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (arts. 46 -47). No hay nada tampoco en
la Convencin Europea de Derechos Humanos (1950) ni en la Convencin Africana.
4) La norma constitucional uruguaya (art. 72) se refiere a derechos, deberes y
garantas. La Convencin Americana (art. 29, c) solo a derechos y garantas. La
disposicin uruguaya a la forma republicana de gobierno, la norma de la Conven-
cin Americana a la forma democrtica representativa de gobierno.
El artculo 29 c) de la Convencin Americana juega en cierto sentido, aunque no
de manera idntica respecto de los derechos y garantas, que pueden ser objeto de
proteccin internacional regional, el mismo efecto que el artculo 72 de la Constitu-
cin posee internamente en el Uruguay con referencia a los derechos, deberes y ga-
rantas, no expresamente enunciados en el texto constitucional uruguayo, pero que,
sin embargo, han de ser objeto de proteccin y garanta constitucional en virtud de la
aplicacin de esta norma. Ambas normas, la interna (art. 72) y la internacional (art. 29
c), se integran y accionan recprocamente, en virtud de la aplicacin de la Convencin
en el Uruguay.
5) La inclusin en el proyecto de Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos, presentado por el Uruguay en la Conferencia Interamericana Extraordinaria de
Ro en 1965, se debi a una iniciativa del Profesor Alberto Ramn Real en el Simposio
organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica (63), para
estudiar el Proyecto del Consejo Interamericano de Jurisconsultos adoptado en Santia-
(63) Simposio sobre el Proyecto de Convencin de Derechos Humanos de Santiago de Chile,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1959, pg.164.
591
HCTOR GROS ESPIELL
go de Chile, en 1959. La propuesta del Profesor Real, que invoc la Constitucin Uru-
guaya, es un ejemplo ms de la incidencia del Derecho Constitucional sobre el Derecho
Internacional. El proyecto elaborado en el Simposio de Montevideo fue hecho suyo
por el Gobierno uruguayo y presentado oficialmente a la Conferencia de Ro. Este
proyecto, junto con el originario del Consejo Interamericano de Jurisconsultos de San-
tiago y el proyecto de Chile, fueron remitidos para ser estudiados al Consejo de la OEA
y a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (64).
La Comisin en el texto final que elabor, incluy la iniciativa presentada por
Uruguay sobre los derechos, deberes y garantas no enunciados expresamente (65), con
modificaciones redaccionales. Este proyecto, de la Comisin Interamericana de Dere-
chos Humanos, ajustado y con cambios parciales de redaccin, fue el artculo 27 c) del
proyecto incluido en el documento N 5 de la Conferencia de San Jos, fechado el 22
de setiembre de 1969. Se mantuvo, finalmente como artculo 29 c), con la sola elimina-
cin de la palabra republicana y la referencia, en cambio, a la forma democrtica
representativa de gobierno, en el texto final incluido en la Convencin adoptada el 22
de noviembre de 1969, es decir en el Pacto de San Jos.
6) El caso de la Constitucin de Colombia de 1991 es especialmente interesante.
En efecto, su artculo 94 (66), no solo trata de los derechos y garantas enumeradas en la
Constitucin, que no deben entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes
a la persona humana, no figuran expresamente en ella, sino que incluye en esa situa-
cin a los derechos y garantas contenidas en los convenios internacionales vigentes.
Esta referencia a los convenios o tratados internacionales se encontraba ya en el
artculo 77, inc. 2 de la Constitucin del Brasil de 1980, y se halla tambin, con la
denominacin de instrumentos internacionales en el artculo 19 de la Constitucin
ecuatoriana de 1995.
Estas referencias constitucionales a los convenios internacionales o a los ins-
trumentos internacionales hecha por el artculo. 91 de la Constitucin de Colombia, y
por los artculos 77 y 19 de las Constituciones de Brasil y Ecuador, con respecto a los
derechos inherentes no expresamente enunciados en ellas, es particularmente signi-
ficativa. No slo porque permite la integracin en el Derecho Interno de derechos
declarados o proclamados en el Derecho Internacional por medio de convenios inter-
(64) Hctor Gros Espiell, Le Systeme Interamericain comme Rgime Regional de Protection
des Droits de lHomme, Academie de Droit Internationel, Recueil des Cours, La Haye, 1975.
(65) Daniel Hugo Martins, La Participacin de la Comisin Interamericana de Derechos Hu-
manos en la Redaccin del Proyecto de Convencin (Pacto de San Jos, de Costa Rica), cap. V (Las
sugerencias de la C.I.D.H. en la proteccin de los Derechos y Libertades no reconocidos expresamen-
te en la Convencin), en Hctor Gros Espiell. Amicorum Liber, Vol. I, pg. 800, Bruxelles, 1997.
(66)Luis Carlos Schica Aponte, Los derechos inherentes en la Constitucin Colombiana,
en Amicorum Liber Hctor Fix-Zamudio, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos,
1998.
592
nacionales vigentes, sino tambin por su interaccin con la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos, como consecuencia de la norma paralelamente anloga a
las de las Constituciones colombiana, brasilea y ecuatoriana, incluida en las disposi-
ciones sobre interpretacin, en el artculo 29, c) del Pacto de San Jos.
Los derechos y garantas enunciados en los instrumentos internacionales aplica-

bles en el Uruguay, como consecuencia de su vigencia, solo pueden ser limitados, de
acuerdo con lo establecido por el Derecho Internacional (artculo 29.2 de la Declara-
cin Universal de los Derechos Humanos y el artculo 30 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos). Estos derechos y deberes que existen en el Derecho Inter-
nacional aplicable en el Uruguay, coexisten con los declarados en la Constitucin y,
como ya dije, tienen la misma naturaleza y jerarqua que los incluidos expresamente en el
texto constitucional. Por ello, el hecho de que solo sea posible su limitacin en las situa-
ciones previstas por la ley (67), y con las limitaciones impuestas, sin que sea admisible, la
privacin o la supresin de tales derechos, es esencial para superar las cuestiones que ha
planteado tericamente la no muy feliz redaccin del artculo 7 de la Carta uruguaya.
El aporte que, en tal sentido, hace el Derecho Internacional al Derecho Interno
uruguayo es, en consecuencia, importante y positivo. En efecto, ya no se podr soste-
ner, por mandato del Derecho Internacional vigente y aplicable en el Uruguay, que la
ley es apta para privar a una persona de sus derechos a la vida, al honor, a la libertad,
a la seguridad, al trabajo y a la propiedad. La Ley solo puede, en determinados supues-
tos y con el cumplimiento de estrictas condiciones, limitar el ejercicio de estos dere-
chos. La tradicional interpretacin doctrinaria y jurisprudencial sostenido en el Uru-
guay y que he expuesto en el Captulo V, prrafo 8, encuentra ahora un fundamento
decisivo en el Derecho Internacional.
XI
Las normas de la Seccin II de la Constitucin, con todos los defectos tcnicos

que hemos indicado, con su carcter anticuado y con sus incoherencias, han servido y
(67) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinin Consultiva OC/ 6/86 del 9
de mayo de 1986 (La expresin Leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos) solicitada por el gobierno de Uruguay, ha dicho: Que la palabra leyes en el artculo
30 de la Convencin significa norma jurdica de carcter general, ceida al bien comn, emanada
de los rganos legislativos constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos, y elabora-
da segn el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la forma-
cin de las leyes.
593
HCTOR GROS ESPIELL
sirven de fundamento a la realidad de un Estado Democrtico de Derecho, que respeta,

est consustanciado con los Derechos Humanos y los vive diariamente. En el futuro
ser necesario mejorar y actualizar la regulacin constitucional de la materia relativa a
los Derechos Humanos, encarando nuevas cuestiones y estableciendo garantas com-
plementarias, como puede ser, entre otras, el Ombudsman o Defensor del Pueblo, el
amparo incluido en la propia Constitucin y el recurso de habeas data. La regulacin
constitucional de la materia, es compatible con la proteccin internacional, universal y
regional, de los Derechos Humanos. Hoy no se podra ya concebir en el Uruguay la
proteccin y garanta de los Derechos Humanos teniendo en cuenta solo las disposi-
ciones constitucionales pertinentes. El orden internacional es ineludible y necesario y
la proteccin internacional de los Derechos Humanos es actualmente un complemento
imprescindible de la proteccin nacional, para mejorarla, promoverla y, si es necesa-
rio, suplirla.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos se aplica directa e inmediata-
mente en el Uruguay. Los instrumentos internacionales convencionales pertinentes tie-
nen una jerarqua equivalente a la ley interna, con las salvedades y matizaciones que he
sealado. Este Derecho Internacional de los Derechos Humanos constituye un elemen-
to muy importante de interpretacin constitucional y legal, cuya significacin a este
respecto pienso que aumentar en el futuro. Mirando al maana, estimo que las dispo-
siciones constitucionales existentes hoy en el Uruguay en materia de proteccin de los
Derechos Humanos, deben ser mejoradas, sistematizadas, ampliadas y modernizadas,
en especial, dndole a las normas convencionales de Derecho Internacional en la ma-
teria, que sean aplicables en la esfera interna, una jerarqua supra legal.
594
B) TESTIMONIOS
595
HCTOR GROS ESPIELL
596
HOMENAJE A
GERMN J. BIDART CAMPOS (*)
DOMINGO GARCA BELAUNDE (**)

(Per)
Seor Rector, seor Vice-Rector Administrativo, seor Decano de la Facultad de

Derecho, seores autoridades, profesores, seores y seoras:
Nos reunimos el da de hoy en ocasin propicia, para hacer un acto de estricta
justicia: la imposicin del doctorado honoris causa al eximio maestro argentino, Germn
J. Bidart Campos. Y digo esto por cuanto pocas son las veces que una presea de tal
magnitud, es entregada a una persona que est unida a nuestro claustro, a nuestros
profesores y a nuestros alumnos, desde hace ms de veinte aos. Pues en este pas y en
esta Casa de estudios, ha dejado una huella honda e imperecedera con su magisterio,
con su ejemplo, y con sus colaboraciones desperdigadas en multitud de publicaciones,
no slo de Lima, sino tambin de provincias.
Y por si esto fuera poco, nuestro homenajeado ha construido una slida visin
terica en el mbito del Derecho, y en especial del Derecho Constitucional, teniendo
como vigas maestras las enseanzas de la fe, su fervorosa adhesin a la Iglesia Catli-
ca y su diaria comunin con el mensaje pontificio en las diversas reas en las que el
Jefe de la Iglesia ha dejado estampada su opinin, no ahora, sino desde hace dcadas.
Homenaje que hace nuestra Pontificia Universidad Catlica del Per a uno de los su-
yos, que lo es desde siempre, y en la prctica, desde hace muchos aos.
La triple identidad de Germn J. Bidart Campos con nuestra Universidad, iden-
tidad en la fe, identidad en el estudio e identidad en la tolerancia, hacen que esta
( * ) Discurso en el acto acadmico en el cual se distingui con el Doctorado Honoris Causa de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, al profesor Germn J. Bidart Campos (Lima, 11 de abril
del 2000).
(**) Profesor en el rea de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Miembro fundador del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional y de la Asociacin
Peruana de Derecho Constitucional.
597
DOMINGO GARCA BELAUNDE
distincin que hoy se le brinda, tenga, por as decirlo, una justificacin plena. A diferen-
cia de otros homenajes en los cuales se rinde pleitesa slo al talento o a la produccin
intelectual, en este caso, se ana, en perfecta sntesis, el homenaje a quien adems de
su vala intelectual es, en el buen sentido de la palabra, un compaero de ruta, de
inquietudes y hermano en la fe.
La actividad de nuestro homenajeado es mltiple, y no puede describirse en toda
su amplitud en esta oportunidad, por inevitables limitaciones de tiempo. Actividad que
se da en el periodismo acadmico, como lo demuestra su larga presencia en el diario
jurdico El Derecho, y hoy en los suplementos especializados de La Ley, as como
en artculos breves que escribe para publicaciones de larga circulacin. Actividad en la
docencia, como lo acreditan los cargos que ha ocupado en el mundo universitario,
como autoridad en distintos niveles, como Decano de la Facultad de Derecho o
Vicerrector de Universidad, hasta el que hoy ocupa, como Director del Instituto de
Investigaciones Jurdicas Ambrosio Gioja de la Universidad de Buenos Aires, uno
de los ms prestigiosos de su pas. Actividad en la docencia, en donde ha dictado
multitud de cursos vinculados con la problemtica poltica, institucional, histrica y
filosficopoltica. Y esto sin contar con sus numerosos trabajos, un total de 70 vol-
menes, que cubre un aproximado de 45 obras, sobre los ms variados temas.
Y aqu es quiz donde ms debemos detenernos. No slo por la amplitud de la
obra, fruto de un trabajo serio, disciplinado y constante, sino por la dimensin de los
temas abarcados. Germn J. Bidart Campos, aparte de su numerosa obra acadmica,
ha escrito manuales de colegio, poesa, libros sobre temas religiosos y de liturgia, que
aqu no vamos a considerar.
Pero lo importante es que es uno de los poqusimos constitucionalistas del siglo
que acaba, que ha tocado todas las aristas de la disciplina. As, tenemos:
a) Su libro sobre Derecho de Amparo, que public por vez primera en 1961, y que
luego reedit, en forma ms completa y elaborada, en 1968. Este es uno de los
libros pioneros, fundadores del amparo argentino, de tanta influencia en el resto
de nuestros pases. Al lado de l podramos colocar, quiz, el de Lazzarini y el de
Carri. Hay otros que han venido luego, pero estos son los que podramos llamar
fundacionales del Amparo. Y decimos del Amparo, porque es un instituto proce-
sal muy amplio, que en cierto sentido completa lo que protege otro instituto ms
que centenario, como es el Habeas Corpus.
b) Su Derecho Poltico, o como ms adelante lo llam, Lecciones elementales de
poltica, con numerosas reimpresiones, que es un vasto panorama que muestra en
todas sus facetas, el Estado a la altura de nuestro tiempo. Breve y compendioso,
trata con singular rigor los problemas que la doctrina clsica, y tambin la con-
tempornea, han tocado con maestra.
c) En forma ms extensa y, con grandes concesiones a la realidad poltica en general
y, en particular, a la realidad argentina como latinoamericana, son los dos vol-
598
HOMENAJE A GERMN J. BIDART CAMPOS
menes titulados Derecho Constitucional, publicados en 1963, y que luego seran

completados y notablemente ampliados, en los dos tomos que publicara en 1967,
con el sugestivo ttulo de Derecho Constitucional del Poder.
Con lo anterior, brind un gran panorama de la problemtica contempornea del

Estado, tanto argentina como Occidental. Uni en ellos la doctrina con la dogmtica y
con la prctica, como consecuencia del magisterio, no negado, del insigne Werner
Goldschmidt.
Aspecto no menos importante, pero no ahondado, es el hermoso volumen titulado
Filosofa del Derecho Constitucional, que seguramente es el que ms gusta a su autor,
en donde precisamente reflexiona sobre los principios del constitucionalismo contem-
porneo. El ttulo para mi gusto, es equvoco, pues no refleja fielmente lo que quiere su
autor, que es precisamente, sentar las bases del Derecho Constitucional en nuestros
das. Se trata de una investigacin de largo alcance, que nuestro autor lamentablemen-
te, acosado por otras urgencias, no ha podido desarrollar, y en donde ataca el grave
problema de los fundamentos de nuestra disciplina.
No menos sugestivo es el panorama que ofrece sobre la historia poltica y consti-
tucional argentina, que cubre un muy amplio espectro, desde principios del siglo XIX,
hasta prcticamente nuestros das. A diferencia de otros, no parte de la legislacin
indiana, ni tampoco se detiene en pocas pretritas, si no que ofrece todo un desarrollo
lineal, de lo que en rigor, es una vvida y sugestiva historia constitucional argentina
hasta nuestros das.
Y ya en fecha reciente, ha replanteado toda la problemtica del constitucionalismo
finisecular, en una obra soberbia: El Derecho de la Constitucin y su fuerza normati-
va, que hay que calificar como lo ms original que se ha producido en los ltimos
tiempos.
Naturalmente, esto no agota su amplia produccin. Cabe llamar la atencin que
aparte de estos trabajos globales y magistrales, Germn J. Bidart Campos ha dejado su
huella en temas de palpitante actualidad, y sobre los cuales ha hecho sentir su palabra,
para participar en un debate al cual muchos rehuyen. Esto es, estamos ante un
constitucionalista que sin estar en el debate poltico, lo ha observado y lo ha analizado,
y sobre l ha emitido su opinin, para que quede constancia de que no rehuy su
responsabilidad como intelectual comprometido. Esto est diseminado en multitud de
ensayos, artculos, monografas y folletos, de los cuales rescato ahora los relacionados
con los siguientes temas:
a) Teora general de los derechos humanos.
b) La reforma de la Constitucin, sobre la cual ha escrito ampliamente, desde que sta
se produjo en 1994, y que tantos contradictores tuvo.
c) Los tribunales militares y la Constitucin.
599
DOMINGO GARCA BELAUNDE
d) Marxismo y Derecho Constitucional.

e) Las lites polticas.
f) Grupos de presin.
g) Gobiernos de facto.
h) Derecho de los Derechos Humanos, en especial el relacionado con el Sistema
Interamericano que nace del Pacto de San Jos.
i) Derecho Constitucional Comparado, que es una de sus ms recientes inquietudes.
j) Jurisdiccin e interpretacin constitucionales.
De esta suerte, todo el panorama del Derecho Constitucional y su problemtica,

quedan cubiertos, en libros, folletos y ensayos que tratan la poltica, la historia, los
fundamentos, y los principales problemas del da de hoy. Y todo esto es una prosa gil
y cuidada, con originalidad en el enfoque.
Si hacemos un ligero recorrido de cuantos en nuestro tiempo y sobre todo en
nuestra lengua, cubrieron campo tan amplio, creo que nadie iguala a Germn J. Bidart
Campos, ya que no slo trabaja la dogmtica (como casi todos) o analiza los hechos
(como hoy hacen los franceses) sino que lo complet con un amplio abanico de refe-
rencias, que permiten pensar que estamos ante un jurista integral.
Pero si hacemos un esfuerzo, podramos pensar en una figura afn, como fue la de
Adolfo G. Posada, cuyo magisterio iniciado a fines del siglo XIX, cubri las primeras
dcadas del siglo XX. Pero eso ocurri en otras pocas y en otras circunstancias, pues
Posada fue, adems, traductor entusiasta y abarc un cmulo de actividades, que ni en
la misma Espaa, nadie lo ha podido imitar.
Sin embargo, por encima de este currculum impresionante, es necesario acercar-
se al hombre que vive a despecho de estos datos y de esta larga lista de actividades y de
publicaciones. Germn J. Bidart Campos no slo es un gran jurista, un gran maestro y
un pensador original que se expresa en una limpia prosa. Es, sobre todo, un gran amigo
del Per, amigo de esta Facultad y amigo de esta Casa.
En lo personal, conoc a Germn hace veinticinco aos en la ciudad de Mxico,
con motivo de la celebracin del Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Cons-
titucional, organizado por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, cuando
dedicarse a esta disciplina pareca algo divertido, en un continente jaqueado por dicta-
duras del ms diverso pelaje. Desde entonces, lo trat y descubr su gran calidad huma-
na y su gran bondad. Pronto lo vincul a la comunidad constitucional peruana, y desde
entonces nos ha acompaado en muchos eventos y en todos nuestros Congresos Na-
cionales y ha sido el espaldarazo para todas nuestras pretensiones. Germn J. Bidart
Campos se ha prodigado sin retaceos, y todos somos testigos de ello.
600
HOMENAJE A GERMN J. BIDART CAMPOS
Por eso, este homenaje que hoy le brinda nuestra Universidad, lo hace al amigo, al
maestro, al gran constitucionalista, al hombre de inconmovible fe catlica, al creyente
en el Derecho Natural y en los derechos humanos. Al honrar a Germn J. Bidart Campos,
nosotros mismos nos honramos.
601
UBALDO CENTURIN MORNIGO
602
BIDART CAMPOS: VOCACIN Y PENSAMIENTO DE UN CONSTITUCIONALISTA
BIDART CAMPOS:
VOCACIN Y PENSAMIENTO DE UN
CONSTITUCIONALISTA (*)

(Paraguay)
Cuando al Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Argentina, eminente

jurista, antiguo y brillante maestro de Derecho Ricardo Levene (h.) le preguntamos su
opinin sobre Germn J. Bidart Campos, nos dijo: Es un autor prolfico, un hombre
estudioso.
Bidart Campos es conocido en nuestro pas por sus importantes libros sobre te-
mas polticos y constitucionales. Tiene prestigio, internacional. Est considerado uno
de los ms lcidos y fecundos constitucionalistas de Amrica Latina. Lo visitamos,
hace poco tiempo, en su departamento de Buenos Aires donde nos brind un trato
cordial, con la humildad que es propia de los grandes hombres. La soberbia caracteriza
a los mediocres infatuados que quieren cubrir con solemnidad la pobreza o ausencia de
ideas. Hay algo de sentido religioso en la figura de este profesor eminente de hablar
pausado, de ademanes serenos que nos recibi en su biblioteca, un ambiente austero
donde se destaca un crucifijo. All, entre cientos de libros convenientemente ordena-
dos, all donde vemos muchos diplomas de diversas universidades del mundo junto a
condecoraciones y pergaminos de alumnos agradecidos, all medita y escribe, activi-
dad que prcticamente slo suspende para ir a dictar sus clases. Es un cientfico respe-
tado, un ciudadano que jams se ha arrodillado ante las dictaduras, porque slo se
arrodilla ante Dios como un cristiano raigal.
Se inici en la docencia universitaria en 1960. Hace treinta y un aos que ensea
ininterrumpidamente al calor de una autntica vocacin y aguantando a fuerza de idea-
lismo los bajos sueldos con que se recompensa la labor intelectual. Los precios nos
dice suben todos los das y lo que se gana en esta tarea apenas permite vivir
( * ) Publicado por Editorial El Foro, Asuncin, 1991. Se ha tenido en cuenta la 2a. edicin
ampliada, Asuncin, 2001.
603
decorosamente. No tengo placeres costosos, me gusta la vida sencilla pero a veces

pienso qu hara si tuviese que afrontar un problema de salud, de esos que resultan tan
onerosos.
Deja de hablar, nos mira y luego trasuntando que es un espritu cristiano que no se
deja abatir nos manifiesta:
Bueno, yo siempre confo en el anzuelo de Dios... all cuando la emergencia es
ms anonadante, cuando parece que nos hundimos sin remedio aparece ese anzuelo y
nos salva.
Le expresamos que compartimos su optimismo, que como deca Ortega y Gasset
hay que mantener con fe el esfuerzo natatorio, o sea bracear y bracear para no ir al
fondo.
Me complace que me hable de Ortega, yo soy profundamente orteguiano, nos
dice.
Y agrega:
En verdad la labor intelectual est muy mal pagada. A veces uno queda como
desenergizado y entonces slo hay que apelar al mximo del vigor interior.
Nos comenta que algunos amigos le hacen notar lo mucho que ganara si se dedi-
case al ejercicio de su profesin de abogado. Pero es evidente que este hombre no
naci para pleitear en los tribunales, ni para el mecnico manejo de los cdigos mien-
tras se vive la obsesin de elevados honorarios que llevan al lujo o a la abundancia de
bienes materiales, con total desinters por las cosas del espritu. Bidart Campos naci
para abrazar el Derecho como Ciencia, para vivir y transmitir pasin por la justicia,
para ver el mundo con los ojos de un humanista y no de ciertos pcaros que se alzan con
el dinero de los clientes aunque eso signifique arriar la ensea de la deshonestidad.
Nos expresa que le reconfortan las palabras de estmulo que recibe de alumnos, ex-
alumnos, de juristas de vala que le hacen llegar elogiosos conceptos sobre su produc-
cin intelectual.
Nos cuenta que su valioso libro, totalmente agotado: Teora General de los Dere-
chos Humanos publicado en Mxico, hace muchos aos; no puede ser reeditado por
dificultades econmicas de la casa editorial interesada en lanzar de nuevo la obra.
A qu hora escribe, maestro?, indagamos.
De da, de noche jams...
Puede facilitarnos su curriculum vitae?
Sabe que no lo tengo. Nunca me ocup de esas cosas. La vez pasada me vi en
serio aprieto porque tena que presentar mi curriculum en un concurso de ctedra. Lo
hice por necesidad pero en forma muy incompleta.
604
En la conversacin sostenida con Bidart Campos, hablamos tambin de su recien-

te y denso libro sobre acuerdos internacionales en materia de derechos humanos.
Me paso bregando por la vigencia del Pacto de San Jos de Costa Rica que ha
sido ratificado por la Argentina. Y a veces debo salir a refutar a algunos hombres de
Derecho que increblemente argumentan que ese Pacto no integra el Derecho Positivo.
Sostener eso es una barbaridad...
Bidart Campos es un firme defensor del derecho de rectificacin, conceptundolo
como inseparable del deber del Estado de proteger la honra de las personas. No es
admisible que alguien se escude en su condicin de periodista para manosear la dig-
nidad de los seres humanos. La libertad de prensa no es facultad para informar irres-
ponsablemente o para tratar como una bolsa de carbn el preciado decoro del hombre.
Las injurias son las razones de los que no tienen razn, deca Rousseau. No poda
faltar una referencia a la anunciada visita de Bidart Campos para disertar sobre refor-
ma constitucional.
En Asuncin, se lo espera con gran expectativa, maestro. Concretar estas conferen-
cias es un alto mrito de sus organizadores.
Espero no defraudarles. Tras mi exposicin, aguardar preguntas sobre los te-
mas elegidos para que las charlas resulten animadas. Ojal tenga xito como Goycochea
en el arco...
Este an joven maestro del Derecho Constitucional tiene una severa y fructfera
disciplina intelectual. Es de la legin de los creadores, no de los que pasan por la vida
sin dejar rastros de inquietudes superiores. Ha escrito: Lecciones Elementales de Pol-
tica, Los derechos del hombre, La Constitucin de frente a su reforma, Problemas
polticos del siglo XX, La recreacin del liberalismo, poltica y Derecho Constitucio-
nal, Valor, justicia y derecho natural, Ciencia Poltica y Ciencia del Derecho Consti-
tucional. Unidad o dualidad?, La Corte Suprema. El Tribunal de las garantas cons-
titucionales, Para vivir la Constitucin, Tratado Elemental de Derecho Constitucio-
nal Argentino en tres tomos, obra monumental; Las Obligaciones en el Derecho Cons-
titucional, Marxismo y Derecho Constitucional, El Derecho Constitucional del Po-
der, Filosofa del Derecho Constitucional, Historia e Ideologa de la Constitucin
Argentina, Rgimen Legal y Jurisprudencial del amparo, Historia Poltica y Cons-
titucional de la Argentina, Manual de Historia Poltica, El Poder, Los Tribunales
militares y la Constitucin, Las lites polticas, El Rgimen poltico de la politeia a
la Respblica y La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin
constitucional.
Recorriendo la calle Talcahuano, donde se respira cultura jurdica, encontramos
otro libro de este insigne pensador argentino: Los equilibrios de la libertad. Lo
adquirimos, le mostramos al maestro y l nos honra con una dedicatoria generosa. A
modo de prtico, esta obra llena de entusiasmo por la dignidad humana, por la justicia
605
y la democracia, trae esta frase luminosa de Eduardo Mallea: El pensamiento humano

ms grande es el que propone un grito ms grande en favor del hombre, una defensa
ms grande del ms indefenso de los hombres.
Julio de 1990.
***
Este talentoso y brillante jurista argentino, no habla con la jactancia de los petu-
lantes, ni ensea con rimbombante autosuficiencia. Confiesa que despus de culminar
sus estudios universitarios, fue que se impuso una rigidsima disciplina intelectual,
renunciando a incontables horas y recreaciones para desarrollar su vocacin por la
cultura. No le avergenza confesar que el alumno Bidart Campos fue reprobado en
Derecho Constitucional, Ciencia a la que una vez egresado de la Universidad se consa-
gr con ilimitado entusiasmo al punto de ser hoy una autoridad respetadsima en la
materia.
Diarios de gran importancia como La Nacin de Buenos Aires, cuando se trata
de dilucidar un tema constitucional complejo, recurren a la autorizada opinin de Bidart
Campos, a modo de reconocimiento del elevadsimo sitial alcanzado por l en esta
rama del Derecho Pblico que reglamenta las instituciones polticas del Estado.
Obtuvo el Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Bue-
nos Aires en 1953.
Profesor Titular de Teora del Estado y de Derechos Humanos y Garantas en la
Universidad de Buenos Aires.
Profesor Titular de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica
Argentina.
Profesor Distinguido por la Universidad Autnoma de Mxico.
Profesor Invitado de la Universidad Externado de Colombia.
Doctor Honoris Causa por la Universidad San Martn de Porres, de Lima, Per.
Miembro Honorario del Colegio de Abogados de Lima, Per.
Premio Consagracin Nacional en Ciencias Sociales en 1983.
Premio Provincias Unidas de la Universidad Nacional de Crdoba.
Primer Premio de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, en 1967.
Miembro de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Bue-
nos Aires, de la Academia Interamericana de Derecho Internacional Comparado,
606
de la Academia de Ciencias Morales y Polticas de Buenos Aires, y de la Real

Academia de Ciencias Morales y Polticas de Madrid, Espaa.
Con frecuencia es invitado a disertar en centros culturales de Argentina y del
exterior.
Dict importantes cursos en la Universidad Panamericana de Mxico, en la Uni-
versidad Latinoamericana de Mxico, en la Universidad Nacional Autnoma de M-
xico y en diversas universidades de Argentina.
Con entraable vocacin de periodista dirige el Diario Jurdico El Derecho de
la Universidad Catlica Argentina, en el que escribe sobre diversos temas constitucio-
nales y doctrinas polticas. Bidart Campos es un laborioso intelectual: ha publicado
ms de 55 obras de Derecho Constitucional, Ciencia Poltica, Filosofa Jurdica y otros
temas. Ha escrito para la prensa ms de dos mil artculos sobre asuntos constituciona-
les y polticos.
***
En su visita a la centenaria Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Univer-

sidad Nacional de Asuncin, aprovechamos el momento para dialogar sobre su vida y
su obra con el autor de tantos libros que reflejan su personalidad de jurista y su fer-
vorosa prdica al servicio de la libertad, de una libertad a la que, segn l dice con
insistencia, no la quiere ver insularizada como disfrute de unos pocos privilegiados
porque considera que tan grande bien a nadie se le debe negar como camino abierto
hacia una autntica igualdad de oportunidades.
Cul es a su criterio la Constitucin ideal?
Cuando uno crece en aos no pierde el idealismo pero se vuelve ms realista y
entonces el arquetipo de la Constitucin ideal es visto como un modelo de justicia, que
nunca podr ser realizado a la perfeccin por la limitacin propia del hombre y de sus
conductas. Por eso, en el modelo ideal de Constitucin incluyo slo un mnimo cuya
realizacin se rellena y se reajusta con contenidos variables siempre inspirados en la
justicia pero marcados por la contingencia histrica de cada situacin concreta del
lugar y de tiempo.
Ese contenido mnimo est dado por el respeto, la promocin y la garanta de los
derechos personales y por una estructura de poder limitado, distribuido y controlado
en el marco de lo que hoy se llama el Estado social y democrtico de Derecho.
Cmo se organiza un Poder Judicial independiente?

Tiene que darse la independencia funcional. Contarse con recursos humanos y
econmicos. Debe haber presupuesto propio, infraestructura suficiente, designacin
607
despolitizada de los jueces; inamovilidad; intangibilidad e irreductibilidad de los suel-

dos. Debe crearse una escuela judicial para acceso y los ascensos en la magistratura.
Cul es su concepto de la democracia?
Desde mi tesis doctoral hace 38 aos, sigue siendo el mismo, con leves retoques
progresivos: reconocimiento y respeto de los derechos de la persona humana a lo que
he ido aadiendo tambin la promocin de esos derechos y la libertad poltica, no
reducida slo al sufragio, sino ampliada a la libertad de participacin.
Puede haber democracia en un pas donde a algunos grupos polticos se les prohbe
ejercer sus derechos polticos?
En la democracia no se debe marginar a grupo alguno ni a travs de las normas
jurdicas ni a travs de marginalidades de hecho que sean producto de factores socio-
econmicos culturales o de cualquier otra ndole equivalente.
Cul debe ser el papel del abogado en el mundo de hoy?
La especfica labor profesional y dentro del protagonismo que asume segn los
matices de la actividad que desempea, es equivalente al que les cabe a los jueces o sea
la bsqueda, la obtencin de una soluciona justa a cada caso que deban atender.
A quines recuerda como a sus grandes maestros?
A Ricardo Levene, quien me ense la introduccin sociolgica al Derecho,
indiano, hispnico y patrio. A Isidoro Ruiz Moreno, profesor de Derecho Internacio-
nal Privado. A Gastn Federico Tobal, catedrtico de Derecho Romano. A Faustino
Legn, que me ense Derecho Poltico. Era muy catlico. Su tesis doctoral haba
elaborado sobre el Patronato. A Hugo Alsina, muy afable, mi profesor de Derecho
Procesal Civil. A Carlos Cossio, de quien escuch magistrales clases de Filosofa del
Derecho. En Derecho Penal tuve dos eximios maestros: Alfredo Molinario y Carlos
Fontn Balestra. Lamentablemente, no tuve oportunidad de ser alumno de Rafael Bielsa,
gran figura del Derecho. Despus de egresado, en 1958, conoc a Werner Goldschmidt,
de quien me honr en ser discpulo. Tuve con l una relacin personal muy estrecha
hasta el 87, ao en que muri. Mantuvimos una asesora jurdica juntos en 1974.
Nunca olvido esta ancdota: una vez conversbamos sobre el tema teolgico del
acatamiento a la voluntad divina y sobre la actividad humana encaminada a moderar
efectos perniciosos causados por daos naturales como terremotos, y entonces l me
dijo que no debe considerarse como falta de acatamiento a la voluntad de Dios el
empeo por corregir aquellos efectos dainos producidos por causas naturales. Como
ejemplo me seal lo siguiente: si tomamos con tremendismo el acatamiento a la volun-
tad divina no podemos ingerir una cafiaspirina cuando nos duele la cabeza porque
tendramos que decir que en el plan de Dios est previsto que nos duela la cabeza.
Qu puede decirnos acerca de su tesis doctoral?
608
Que la present con xito en 1953, sobre el tema: La democracia como forma de
Estado. La mesa examinadora estuvo integrada por Faustino Legn, Juan Miguel
Bargall y Cirilo Joaqun Daz de Vivar. Esa tesis contina indita. Slo un resumen de
ella est contenida en mi libro Doctrina del Estado democrtico, publicado por la
editorial Ejea. Lo cita Biscaretti di Ruffa en su obra Derecho Constitucional.
Cul fue su primer libro?
Debo hablar de tres manuales para colegios secundarios referidos a Educacin
Democrtica, en 1956. Tena 29 aos de edad.
Es cierto que Ud. fue reprobado en Derecho Constitucional?
Es verdad. Rend con Marcelo Snchez Sorondo y no pude aprobar... acababa
de renunciar a la ctedra Gonzlez Caldern.
Cules son los libros de su autora por los que siente predileccin?
Debo hablar de carios variables... me han producido especiales satisfacciones
La recreacin del liberalismo, Los equilibrios de la libertad, Teora General de los
Derechos Humanos, un libro que edit en Mxico; El Rgimen Poltico; la Historia
poltica y constitucional argentina en tres tomos, una obra a la que consagr tres aos
de intenso trabajo. Y no puedo ocultar mi simpata por mis libros de poesa, libros que
los escrib entre el 50 y el 69.
Qu recomienda a los que estn en el poder?
Que tengan en cuenta que son administradores de cosa ajena. Qu es la Rep-
blica? La cosa comn.
Y qu sugiere a los que estn en la llanura?
Que deben controlar, colaborar y participar...
A su criterio, cules son los derechos y obligaciones de los profesores de
Derecho?
El tema a abordar desde nuestra personal perspectiva, ser encuadrado en el
enfoque del trialismo, elaborado por el Profesor Werner Goldschmidt, que presupone
considerar al derecho o mundo jurdico como un complejo formado por tres sectores
o dimensiones: las conductas, las normas, y el valor. El trialismo participa, en su tron-
co gentico, del tridimensionalismo que han usado Miguel Reale, Legaz y Lacambra,
Recasns Siches, etc. Comparte, asimismo, las iusfilosofas que, aunque a veces anta-
gnicas entre si, predican que el Derecho es conducta, es realidad, es cosa, al modo
como la vieja escolstica tomista hablaba del Derecho como ipsa res insta (la mis-
ma cosa justa), y como la escuela egolgica argentina de Cossio ensea que el Derecho
es conducta humana en interferencia intersubjetiva.
609
De aqu se desprende una propuesta, para que los profesores de Derecho no

limiten la enseanza que imparten, en cualquiera de las ramas jurdicas, al orden norma-
tivo, y dentro de ste, al de las normas expresamente formuladas (o escritas), sino que
atiendan al hecho, a los comportamientos, a las conductas, a la vigencia de sociol-
gica (en nuestra disciplina que es el Derecho Constitucional diramos: atender a la
Constitucin material o real, confrontada por supuesto, con la escrita o formal. Es vital
observar cmo funciona y operan los sistemas normolgicos, cmo caen en desuso,
cmo los interpreta y aplica la jurisprudencia (o Derecho judicial), cmo es el Derecho
no escrito (espontneo o consuetudinario). Y todo este material ha de completarse con
la valoracin, para saber si es justo o injusto, ms justo o menos justo. En esta dimen-
sin del valor, ha de remitirse tambin al tema de la unidad de un solo valor jurdico (la
justicia), de1 plexo plural de valores (que aade a la justicia, como valores dependien-
tes o subordinados, otros muchos: orden, paz, bienestar general, cooperacin, solidari-
dad, libertad, etc.) Por fin, ha de proponer el anlisis de si la comunidad comparte
valoraciones positivas o negativas, y si los valores se realizan empricamente con sig-
no positivo, o con signo negativo (disvalor o contravalor).
Lo antedicho admite ser contemplado desde dos perspectivas. Una es la del dere-
cho del profesor a elegir la iusfilosofa preferida por l para marcar la tnica de su
docencia en una disciplina jurdica. La otra es la de una obligacin cualquiera sea la
iusfilosofa que adopte y aunque acaso se enrole en una no tridimensional ni trialista
(por ejemplo, en el purismo metodolgico kelseniano), nos parece a nosotros que un
profesor de Derecho no ha de circunscribirse a describir, explicar e interpretar el orden
normativo, sino que ha de inducir a sus alumnos a verificar si la dimensin sociolgica
es reciproca o no con el orden de las normas. Es decir, debe atraer la atencin del
discpulo hacia las conductas que acatan, infringen o deforman las normas, con todos
sus fenmenos adicionales: Derecho no escrito, jurisprudencia, etc.
Un derecho inalienable del profesor de Derecho es el de libertad de ctedra cuyo
mnimo aspecto le permite asignar a su enseanza el contenido, el enfoque, la orienta-
cin, las guas bibliogrficas que l escoge; y lo libera de someterse a criterios
heternomos, oficiales, partidistas, etc., as como de tener que omitir crticas y discre-
pancias, o de autocensurarse.
En su libertad de ctedra, el docente debe ser veraz y leal con sus convicciones
profesionales y personales, y transmitirlas al alumnado con igual franqueza. Lo que
cree con firmeza, no ha de disimularlo; lo que tiene en duda, ha de plantearlo como
sujeto a revisin, a debate, a alternativas; lo que no sabe ha de confesarlo, sin disfra-
zarlo con improvisaciones o apariencias de sabidura. No debe ser dogmtico, no ha de
ser intolerante con la opinin distinta o ajena, y debe admitir que su libertad de ctedra
como profesor tiene su contrapartida en otra libertad similar del alumno, a la que desde
su magisterio ha de estimular, adems de respetar, para que el alumno aprenda a razo-
nar con sus propios argumentos; pueda disentir con la orientacin del profesor, utilice
la bibliografa que l prefiera; opte y se forme su propio juicio personal.
610
El profesor tiene la obligacin de estar actualizado. La limitacin humana le im-

pide conocer y dominar exhaustivamente toda la bibliografa de su materia. Debe acla-
rar ante sus alumnos su personal limitacin, hacerles comprender que el profesor no es
sabelotodo, que estudia y aprende cotidianamente, que tiene puntos oscuros, bajo
anlisis inconclusos, y otros todava no esclarecidos. Ha de admitir el interrogatorio, y
afrontarlo con honestidad diciendo que sobre tal o cual cosa no est en condiciones de
responder con certeza, que sobre tal otra no se ha formado opinin personal segura,
remitiendo a los autores que se han ocupado del tema objeto de la pregunta. No ha de
poner en interdiccin a ningn autor, no ha de ignorar o soslayar a los que profesan
puntos de vista contrarios o distanciados del suyo. En una palabra, ha de ayudar al
alumno a que piense, reflexione, razone y extraiga conclusiones.
El profesor de Derecho, ms que un glosador o expositor de una disciplina, de un
sistema normolgico, de la jurisprudencia, de los fenmenos jurdicos, tiene que des-
pertar en aqullos a quienes imparte enseanza, una mnima vocacin por la inves-
tigacin personal. Ha de evitar presentarles su asignatura como la ms importante,
pero ha de darles razn de la importancia que tenga para el cientfico del Derecho y
para el profesional del Derecho.
Muchas de las reflexiones antecedentes se ligan a un aspecto fundamental, cual es
el del que el profesor de Derecho tiene, como derecho y como deber, la bsqueda de la
verdad en el mbito de su disciplina. Esa develacin de la verdad le incumbe a l
como docente y como investigador, y en segundo lugar, ha de ser la que imprima
sentido y orientacin a su enseanza, y la que le sirva para estimular a sus alumnos en
idntico propsito y en la misma finalidad. De ah la admisin y el uso del mtodo
coloquial, sin eludir ni trabar las rplicas, sin aferrarse a dogmatismo, sin la petulancia
de haber descubierto toda la verdad y su punto de vista personal sobre la verdad.
Dentro del estilo democrtico al que adherimos ntimamente, el docente de de-
recho ha de encontrar en su materia con ms abundancia en unas que en otras los
temas, los aspectos y las cuestiones que se comprometen con la democracia, con la
dignidad de la persona, con su libertad y con sus derechos. Ha de enderezar su ense-
anza a la propulsin de las instituciones y los valores democrticos, ha de infundir
con vivacidad y fe contagiosa las convicciones compatibles con ellos, ha de mostrar al
mundo jurdico como un orden de convivencia donde los hombres y la sociedad pue-
dan desarrollarse plenamente, y donde el Estado y el aparato de poder respondan al
mismo modelo democrtico. Pero si el docente, en ejercicio de su libertad de ctedra y
de investigacin, y en su deber de bsqueda de la verdad, no ha de ocultar ni disimular,
ni tergiversar sus creencias y sus convicciones, tampoco ha de valerse de su ctedra y
de su docencia para hacer proselitismos que no concuerdan con la funcin profesoral.
El profesor de Derecho tiene una funcin importante, porque del grupo de sus
discpulos habr de surgir buena parte de las dirigencias futuras en diversos mbitos
sociopolticos. No se trata de hacer elitismo vano, ni de menospreciar otras carreras,
611
pero la formacin humanista y cultural se acenta mucho ms en el estudiante de

Derecho que en el que se dedica a especialidades situadas, latamente, fuera de lo que se
denominan ciencias del hombre o ciencias de la cultura. A este dato debe prestar aten-
cin el docente de derecho, y no porque su tarea sea excluyente de otras, sino porque
ella ha de hacerse cargo de manera muy especial del desarrollo integrador de la perso-
nalidad de sus alumnos.
Cmo concepta a Segundo V. Linares Quintana?
Es un gran maestro. Como estaba en el exilio, yo no pude ser su alumno.
Bidart Campos siente simpata profunda por Jorge Reinaldo Vanossi y Nstor
Pedro Sags con quienes, segn afirma, comparte una misin por la libertad.
Cuando le preguntamos qu pensadores influyeron en su obra intelectual, cita a
Alberdi, Juan Zorrilla de San Martn, a Ortega y Gasset, Maritain, Unamuno, Joaqun
B. Gonzlez, Snchez Viamonte. Dedica conceptos elogiosos a Jos Manuel Estrada,
Garca Pelayo, Bielsa, Lan Entralgo y manifiesta el constitucionalista argentino que
en su adolescencia lo encendi de idealismo generoso la prosa alada de Jos Enrique
Rod.
***
Las conferencias sobre cuestiones constitucionales que dict en Asuncin el

maestro Bidart Campos, en agosto de 1990, fueron de una gran brillantez y un numeroso
auditorio compuesto por profesores y estudiantes de Derecho sigui atento la serie de
exposiciones dichas con lenguaje claro y sencillo,
Ante el inters nacional por la reforma constitucional, aclar el visitante ilustre:
Como extranjero, no vengo a dar consejos, sin conocer la realidad social. In-
sisti: No vengo a dar recetas constitucionales. Pero seal que una Constitucin
debe ser fruto del consenso, nunca la obra que un sector impone al cuerpo social. Dijo
tambin que la tcnica constitucional exige realismo, alejarse de las abstracciones es-
triles.
La Constitucin agreg no debe ser un beb de probeta, tiene que reflejar la
realidad del medio, todas las superiores inquietudes de la ciudadana. Destac que el
mejor ambiente para elaborar la Ley de leyes es una atmsfera de libertad, de toleran-
cia, de amplia participacin. Signific igualmente, que la Constitucin tiene que nu-
trirse de la filosofa del constitucionalismo social y que debe ponerse el mximo cuida-
do para que los derechos sociales no sean derechos imposibles. O sea, de mucho luci-
miento en el papel, pero totalmente ausentes en el campo de lo fctico. Bidart Campos
tambin indic que hay que evitar una inflacin normativa en materia de declaracin
de derechos. No hay que copiar, no hay que hacer injertos traumticos, advirti.
612
Bidart Campos entiende que la Constitucin debe incluir una clusula abierta para que
los pases se integren a los sistemas comunitarios, en esta hora de constante apelacin
a dar pasos efectivos para concretar la ansiada integracin. En otro orden de cosas el
experto en Derecho Constitucional se declara partidario de la abolicin de la pena de
muerte para cualquier tipo de delito.
Signific el maestro que a la hora de redactar una Constitucin debe tenerse pre-
sente lo que Montesquieu adverta: el que tiene el poder tiende al abuso del poder. Y
dijo tambin que en el texto constitucional debe conciliarse la autoridad con la liber-
tad, haciendo una ley fundamental que no sea exageradamente detallista. Se pronunci
el conferenciante por la contemplacin en la Constitucin de los intereses difusos o
colectivos, o sea por la necesidad de preservar el medio ambiente, la flora, la fauna, el
patrimonio histrico y cultural. No slo debe ocuparse la Constitucin de los clsicos
derechos subjetivos.
En sus medulosas disertaciones en el Palacio de Justicia de nuestro pas, el so-
bresaliente estudioso de los temas constitucionales dio estos conceptos y apreciaciones:
1) Debe haber total sometimiento al Pacto de San Jos de Costa Rica y aceptarse la
competencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, lo que de
ninguna manera entraa resignacin de soberana;
2) No hay que aplicar criterios muy rgidos en cuanto a la independencia de los
Estados en esta poca en que el panorama mundial demuestra creciente interdepen-
dencia y hay que entender que el hombre es ciudadano del mundo;
3) Creo mucho en el activismo del Poder Judicial como un medio para afianzar un
autntico Estado de Derecho;
4) No debe soslayarse el viejo pensamiento romano segn el cual todo el Derecho
est constituido por causa del hombre;
5) Los indultos deben concederse para los condenados, no en caso de procesados
porque ello equivaldra a interferir en el mbito de la justicia;
6) El Ministerio Pblico implica un extra-poder al que no se lo debe tener depen-
diente de ningn poder;
7) Hay que ahondar el sistema de control constitucional;
8) Es necesario introducir en el texto constitucional la institucin del defensor del
pueblo, lo que coadyuva para la mejor proteccin de los derechos humanos;
9) La Constitucin Nacional debe tener valor docente;
10) Es preciso conducirse con cuidado a la hora de redactar una nueva Ley fundamental
para no insertar instituciones que en otros medios pueden funcionar pero que
aqu pueden fracasar por la idiosincrasia de nuestro contexto social, poltico y
613
cultural, pero lo afirmado no conlleva negar el valor del Derecho Constitucional

Comparado;
11) Son muy buenas la Constitucin espaola y la del Per sancionada en 1979, pero
quienes deben elaborar una Carta Magna tienen que aplicar mesura para no ir a
los transplantes automticos o a meras copias;
12) Debe eliminarse el requisito de la religin para ser Presidente de la Repblica,
porque ello es incompatible con la libertad religiosa;
13) Es menester establecer principios de autonoma y cooperacin en las relaciones
entre el Estado y la Iglesia;
14) El Estado frente a los derechos sociales debe cumplir un papel activamente uni-
versal, realizando polticas de bienestar, en todas las reas como la vivienda, sa-
lud, seguridad social;
15) En la Constitucin de Crdoba (Argentina) todos los derechos sociales configuran
clusulas operativas, a menos que sean necesarias medidas de reglamentacin;
16) Los derechos sociales deben adquirir manifestacin tangible, o si no se desmoro-
na todo el propsito de impulsar la justicia social;
17) Las constituciones de Amrica Latina deben acentuar el control al Poder Ejecutivo;
18) No debe admitirse la facultad del Poder Ejecutivo segn la cual puede disolver el
Congreso Nacional;
19) Debe establecerse el derecho del Parlamento a interpelar a los Ministros del Po-
der Ejecutivo;
20) Debe reconocerse el protagonismo de los partidos polticos;
21) Las normas del Cdigo Electoral deben adquirir consagracin constitucional;
22) En cuanto a sistemas electorales, la Constitucin debe marcar pautas mnimas y
sobrias, propendiendo a procesos comiciales legtimos, participativos y asegu-
rando no slo la normalidad del acto electoral sino de la etapa pre-electoral.
Lo ideal es que una Constitucin democrtica impere en una realidad democrti-

ca. Que la norma que proclama la libertad no se encuentre con un ambiente caracteri-
zado por la opresin o el autoritarismo. Que el principio jurdico que consagra la igual-
dad no se vea negado por odiosas e irritantes situaciones de privilegio. No debe creerse
que para dar por triunfante a la democracia y por derrotado al totalitarismo basta con
aprobar una Constitucin de contenido pluralista y de categricas afirmaciones en pro
de los derechos humanos.
Puede acontecer expresa Bidart Campos que la Constitucin material no con-
tradiga a la formal; pero puede ser que le resulte opuesta. En la medida en que las
614
normas de la Constitucin formal no se aplican, o se violan sistemticamente, hay que

aceptar guste o no guste que aquellas normas sin funcionamiento slo retienen su
vigencia normolgica pero carecen de vigencia sociolgica.
Por supuesto que donde hay una Constitucin formal que, al modo de la nortea-
mericana, est revestida de supremaca, predicamos que debe tener vigencia sociolgi-
ca o, lo que es igual, que debe alcanzar encarnadura y vigencia sociolgica en la Cons-
titucin material, con lo que queda claro que la discrepancia u oposicin entre Consti-
tucin formal y material acusa una patologa constitucional.
Necesitbamos resumir estas nociones para encarar los interrogantes propuestos
en torno de la importancia de la Constitucin formal y de la material.
Cul es ms importante? En Latinoamrica, no vacilamos en decir que la ms
importante es la Constitucin material, o sea, la realidad del rgimen. Qu significa
ello, y por qu es asi? Porque cuando optamos por la democracia, elegimos un sistema
poltico en el que queremos vivir y convivir, del que deseamos y exigimos que sea real,
que tenga vigencia sociolgica, que funcione. En otros trminos, queremos que la Cons-
titucin material sea democrtica.
Y la formal? Cuando es democrtica, ambicionamos que se cumpla, porque
para eso est; para cumplirse, para ser aplicada y para funcionar. Pero, si tenemos una
Constitucin formal democrtica, y la material le es adversa, opuesta, o deficitaria,
qu valoracin hacemos y qu opcin nos incita? Puede embargarnos el pesimismo, o
el descreimiento, o hasta la tentacin de la violencia. Y la conclusin ms simple que
podemos sacar de lo dicho es que no queremos letras muertas ni textos constituciona-
les bloqueados, sino democracia efectiva, en correspondencia con la que pueda estar
formulada en las constituciones escritas; por eso dbamos ms importancia a la Cons-
titucin material, y por eso recomendamos cuidado ante la aficin al perfeccionismo
de los textos que tantas veces, se estancan en formulacin de promesas, de buenas
intenciones, de proyectos inviables, de derechos imposibles, para luego sufrir burla y
cargarnos de desilusiones.
No abdicamos de la Constitucin formal, ni de su importancia, y precisamente
porque se la asignamos y mucha ansiamos que la democracia que ella propone se
haga efectiva y funcione en la dimensin sociolgica de la Constitucin material.
Cuando socilogos y politlogos coinciden en sealar como dato de nuestra ex-
periencia latinoamericana el desajuste entre los textos constitucionales y la realidad,
entre Constitucin formal y Constitucin material, proporcionan un elemento de juicio
vlido para nuestras afirmaciones: el problema del mundo nuevo no radica en elaborar
buenas constituciones escritas, sino en vivir, afianzar y dar durabilidad a la democracia.
Quienes compartan tal propuesta, pueden coincidir con nosotros en que el drama
de nuestras democracias no se resuelve con escribir constituciones democrticas, sino
con entrenar diestra y hbilmente hbitos de democracia y con desarraigar y desactivar
615
los factores que son adversos a la democracia. Qu permiten decir el diagnstico y la

terapia acerca de Constitucin y Democracia en el Nuevo Mundo? Que nuestra em-
presa es realizar la democracia en la Constitucin material, sin perjuicio de seguir
manteniendo la tendencia universal de documentar a la democracia en una Constitu-
cin formal, pero sabiendo sinceramente que no basta declararla en un texto.
***
Bidart Campos es un incansable defensor del imperio de la Constitucin Nacional,

que no es cualquier ley sino el fundamento de todo Estado de Derecho. De ah que
afirma: Los estudiantes de Derecho estn acostumbrados al tema de la supremaca de
la Constitucin, que es uno ms en el programa de la materia Derecho Constitucio-
nal. No se trata de formular la doctrina de la supremaca en forma erudita. Se trata,
ms bien, de infundir la conviccin firme de que la Constitucin es la instancia ltima
de todo el orden jurdico, o el cimiento donde ese orden descansa.
Es menester crear la representacin social de que todo el orden jurdico de nues-
tro Estado debe respeto y acatamiento a la Constitucin, por encima de la cual slo
reconocemos valores que trascienden al Derecho positivo; por de pronto, el valor jus-
ticia o Derecho natural.
Toda la actividad de los gobernantes y de los gobernados las leyes, los decre-
tos, los reglamentos, las ordenanzas, nuestra actividad privada tienen que estar de
acuerdo con la Constitucin. Nunca ms estatutos, actas institucionales ni documentos
de cualquier ndole que tengan la pretensin de subordinar a la Constitucin.
La Constitucin tiene que recuperar toda su fuerza, todo su vigor, toda su su-
premaca. Y no solamente para sustentar una nocin terica, sino para invalidar cual-
quier norma o cualquier acto trasgresor. Hay que convencer a la gente que toda activi-
dad que vulnera a la Constitucin no vale, es inconstitucional, no obliga, carece de
fuerza vinculante, y debe ser declarada inconstitucional.
La Constitucin no es cualquier cosa, no es una norma ms, no se equipara a una
ley comn. Ella preside todo el ordenamiento jurdico, y no tolera que se le haga resis-
tencia ni violencia.
Quien quiera sea vctima de una lesin a la Constitucin, debe defenderse, y al
defenderse a s mismo, defender la Constitucin conculcada. Es algo parecido a la
lucha por el Derecho, de que hablaba el ilustre Ihering. Esta brega, entonces, no puede
detenerse en la creencia que la Constitucin es suprema, sino que debe alcanzar a la
lucha institucional por sostenerla o recuperarla atacando todas las violaciones de que
la Constitucin sea objeto.
Desprestigiar a la Constitucin es destituir de valor a la convivencia. Atacar su
simbolismo es conspirar contra un tesoro moral, una frmula de paz, libertad y justicia.
616
Por eso, Bidart Campos sostiene: Hay que valorar y valorizar la Constitucin.
Valorarla quiere decir estimarla positivamente, tenerla como signo de la recompo-
sicin social a que estamos urgidos. Valorizarla es infundirle valor, el que un nosotros
colectivo tiene que atribuirle. No porque la Constitucin no valga por si misma, no
porque su valor consista nicamente en el que subjetivamente pueda adjudicrsele,
sino porque adems del valor intrnseco y propio que la Constitucin inviste, necesita
el que socialmente le trasfunda nuestra comunidad, en esa vivencia comn de su
valiosidad. La Constitucin es buena, es un bien, porque contiene principios, ideas,
valores y tradicin ms que suficientes para estructurar la convivencia.
Los que ni siquiera conocen el texto de la Constitucin mienten cuando se decla-
ran devotos de su observacin estricta, de su impecable acatamiento.
Las creencias dice Bidart Campos y valoraciones sociales en torno de la Cons-
titucin parten de un punto elemental: hay que conocerla. No se puede estimar, defen-
der y valorar ni respetar lo que no se conoce. No se puede vivir lo que no se conoce. Es
claro que con solo conocer la Constitucin no queda todo resuelto, pero por all se
empieza. No podemos tener ganas de respetar y de vivir lo que no conocemos, ni
aquello en lo que no creemos. Creer en la Constitucin es abrigar la conviccin de que
solamente, su fiel cumplimiento engendra progreso, prosperidad, orden, justicia, bien-
estar, paz. Y no se cree en algo que no se conoce.
Defender a la Constitucin es propiciar el orden con libertad, el progreso con
justicia, la convivencia sin los estallidos del odio ni el veneno del resentimiento. De-
fender a la Constitucin es ser partidario de la cultura y de la civilizacin, es asumir la
ms plena fe en el Derecho, como regulador de la convivencia.
Hemos dicho expresa el conocido profesor argentino que a la Constitucin
hay que defenderla, hay que preservarla, hay que cumplirla. Toda ella queda com-
prendida en este deber: cada letra de su articulado, ms todo el complejo de sus ideas,
sus valores, su espritu. Queremos referirnos brevemente a los valores de la Constitu-
cin. Toda ella es valiosa, toda ella vale, con todos sus principios y todos sus conteni-
dos. Pero especialmente hemos de abordar lo que concretamente llamamos los valo-
res de la Constitucin.
Sin duda alguna, hay valores que la Constitucin propugna, hay grandes
lineamientos que enmarcan todo su contenido, hay principios sustanciales de los que
est embebida. La Constitucin propone un modelo o proyecto poltico, un programa
de convivencia, que descansan en valores supremos a los que ella auspicia.
No es difcil descubrir en la estupenda sntesis de su prembulo esas directrices
que la Constitucin traza para vertebrar nuestra sociedad y nuestro rgimen.
Sin seguir el orden en que vienen enunciados los fines y los objetivos de su
proyecto poltico, empezamos con la clusula que se refiere a asegurar los beneficios
de la libertad. Lo hacemos en primer lugar porque la libertad es un eje troncal de la
617
Constitucin. Se trata de la libertad de la persona humana. Despus, de la libertad

social, de esa que pertenece a la sociedad con todos sus grupos y protagonistas, porque
hay una lnea de frontera entre sociedad y Estado que demarca lo que el Estado puede
hacer, y lo que queda librado a la iniciativa y a la actividad de los particulares. Esa
libertad del hombre y de la sociedad debe ser asegurada. La Constitucin dice que hay
que asegurar sus beneficios. Ello significa que para el autor de la Constitucin la liber-
tad produce beneficios, la libertad es buena, la libertad es un bien. Se trata de un
enfoque tico: asegurar la libertad hace bien a los hombres y a la comunidad, los bonifica,
les rinde beneficios.
No slo quien incurre en trasgresin frente a lo que prohbe la ley bsica del
Estado viola la Constitucin. Hay otros violadores de ella a los que se refiere Bidart
Campos de la siguiente manera Cuando la Constitucin prohbe hacer algo es bastan-
te fcil usar bien de ella, cuidando no hacer lo que ella veda. Cuando la Constitucin
manda hacer algo, es menos fcil la cosa, porque all no es suficiente abstenerse de
algo, sino que hay que hacer algo. Tenemos que convencernos que la Constitucin se
viola no solamente cuando se hace lo que ella prohbe hacer, sino tambin cuando se
deja de hacer lo que ella ordena que se haga. Y aqu hay un campo donde hay que saber
aprovechar la Constitucin, no omitiendo nada de lo que manda hacer.
El cumplimiento de la Constitucin no es deber exclusivo de los que gobiernan.
Todos los integrantes de la sociedad deben respetarla, deben honrarla con su compor-
tamiento digno y recto. Nadie tiene derecho a apartarse de lo que manda la Constitu-
cin. Desobedecerla es postular la arbitrariedad, es pretender abrir caminos a la impu-
nidad con los consiguientes graves perjuicios para la comunidad.
El cumplimiento de la Constitucin ensea Bidart Campos nos obliga a todos.
Tambin las relaciones entre particulares encuadran en la Constitucin y le deben su-
misin. Por ejemplo, nadie debe violar los derechos ajenos. Cada uno de los derechos
que la Constitucin reconoce tiene como sujeto pasivo obligado a dar, hacer u omitir
algo, no solamente al Estado, sino a los dems hombres. As, el empleador debe cum-
plir la Constitucin pagando igual remuneracin por igual tarea a sus dependientes que
trabajan para l. Y a cada uno le debe adems, una remuneracin justa.
Si nos convencemos que actualmente los derechos humanos reclaman, adems
de la clsica prestacin de dar, hacer u omitir a cargo del sujeto pasivo, el deber de ser
hechos posibles y de ser promovidos, nos enteramos que la sociedad toda tiene muchas
cosas posibles a hacer para que los derechos sean posibles y sean promovidos. Y es
probable que no pensemos demasiado que all tambin la Constitucin tiene que ser
una palanca de empuje, de movimiento, de dinamismo, para impulsar a la accin.
Es propio de los prepotentes burlarse de lo que precepta la Constitucin. Los
autoritarios, los enemigos de la libertad, los cnicos que invocan la grandeza del Dere-
cho pero vulneran todas las normas jurdicas por su tendencia al ejercicio desenfrena-
do del poder son osados franco tiradores del imperio constitucional.
618
Cada vez que uno u otro viola la Constitucin asevera el distinguido profesor
la hace vctima de su fornicacin. Esa impudicia es la que ha deteriorado su simbolismo,
su majestad, su sentido, su supremaca. Con la Constitucin no se puede hacer cual-
quier cosa, muchos menos fornicar.
La fornicacin de la Constitucin es la falta de respeto a ella, su menosprecio, su
infravaloracin. Y lo es tambin servirse de ella para fines subalternos. Por ejemplo,
alegar la divisin de poderes o los poderes reservados para tener desinformada a la
sociedad, para perseguir la informacin libre, y veraz, para censurar al periodismo.
No vamos a hacer una lista de las fornicaciones de la Constitucin. Si queremos
prevenirlas, porque la castidad de la Constitucin es la pureza de nuestras institu-
ciones, es la incolumidad de nuestra repblica, es la salud de nuestra sociedad. Cuando
la Constitucin se adultera, se ensucia la repblica y la democracia. Ahora tenemos
que emprender una limpieza a fondo, una depuracin hasta el fondo, porque poco o
nada ha quedado sin salpicaduras, sin mancillamientos. Pero no se trata de blanquear
sepulcros, dejndoles adentro la podredumbre. Hay que calar mucho ms hondo.
Los soberbios, los que entienden que mandar es libertad para hacer cualquier
desquicio institucional, los que nacieron para vivir de espaldas a la ley conciben a la
Constitucin como una dbil hoja de papel incapaz de frenar sus arrebatos.
Creer en la Constitucin afirma Bidart Campos es creer que una comunidad
de hombres libres que quieren vivir como personas, en paz, en justicia, en bienestar,
tiene que asentarse en unos principios comunes, muy breves, lo suficientemente am-
plios como para que nadie los discuta ni los combata. Y esos principios estn en el
prembulo, estn en la Constitucin, escapan a la discrepancia, no entran en la lucha,
ni en la ideolgica ni en la emprica. Nos vienen de la historia, pertenecen a nuestro
acervo cultural, traducen al valor justicia o Derecho natural. Solamente con pertinacia
o con mala fe pueden ser negados.
Hay hombres que con energa reclaman derechos pero se olvidan de los deberes.
Es una postura carente de tica. Es la recusable posicin del egosmo y de la irres-
ponsabilidad ciudadana.
Cada uno de nosotros dice Bidart Campos tiene obligacin de cumplir bien
con la funcin, de cualquier nivel o importancia, que le incumbe en la sociedad. Esa
era la virtud platnica. De inmediato, aparece un deber de solidaridad social, cuyas
mltiples manifestaciones no vamos a detallar ahora. Pero la solidaridad es tambin un
valor que, aun cuando no aparece en el plexo del prembulo, se integra a l.
Hace falta tambin promover el deber de respeto y tolerancia hacia los dems, en
una sociedad donde la agresividad y la intemperancia han ahondado divisiones, odios,
separatismos. Este deber, unido al de solidaridad, nos tiene que hacer sentir a todos,
hombres y grupos como partes de un todo mayor, de un todo integrado, para que no
suceda aquello sobre lo que nos prevena Ortega: la invertebracin que tambin es
619
separatismo o disgregacin que se produce cuando las partes de un todo empiezan a

vivir como todos aparte.
La Constitucin democrtica impulsa al hombre a luchar por una libertad crea-
dora, por una fecunda unidad nacional, lejos de oscuros y deleznables sentimientos de
venganza, lejos de las pasiones enfermizas de los que tienen empequeecida el alma
por la maldad y la intolerancia.
Bidart Campos, demcrata convencido, propiciador de consensos vitales para
fortalecer a una sociedad en la que los disensos sean expresin de pluralismo y no de
terribles hemorragias espirituales, predica que hay que tener ganas de vivir la demo-
cracia, de amarla con lealtad y de practicarla con conciencia.
Es por ello que considera que a la democracia hay que hacerla atractiva y su-
gestiva. Hay que incitar a la gente a gustar de ella, hay que crearle la aficin y el hbito
por la democracia. Vivir en democracia requiere creer en ella, y desear vivir en ella. La
Constitucin nos insta a empaparnos de su espritu y a practicarla. Una generacin que
ha asistido a su burla tiene que ser enrgicamente preparada y recuperada. La demo-
cracia no se improvisa, pero tampoco se la puede demorar o postergar so pretexto de
inmadurez o de falta de condiciones. No podemos esperar ms. Y como todo empieza
en el espritu del hombre, en las imgenes que se forja del orden deseable, en las
creencias, hay que impulsar rpida y eficazmente esa gana de vivir en democracia.
Tenemos que poder llegar a decir pronto, ya: la democracia que somos, as, en plu-
ral, en nostridad, como le gustara decirlo a Ortega, en conjunto, en el vnculo total
de nuestra convivencia. El desgano por la democracia es el mejor caldo de cultivo para
la antidemocracia. La Constitucin tiene que vitalizarnos esas ganas, con mpetu reno-
vador, creativo, fecundo.
Qu nos dice el maestro tras este compendio de mandamientos constitucionales
que, por supuesto, no considera taxativa? Nos hace notar con claridad que lo que
nos debe quedar como impresin ltima es que la Constitucin tiene que funcionar
en un triple carcter: como base de nuestra convivencia, como fuerza motriz de la
accin poltica de gobernantes y gobernados, y como freno de las desviaciones y los
apartamientos.
En medio de las miserias espirituales de la poltica mal entendida y peor aplicada,
ningn pueblo puede acometer empresas de grandeza. Un pas que quiere transitar
hacia el futuro, no puede perder su tiempo en estriles e inconducentes debates sobre el
pasado, como lo dijo en nuestra tierra ese poltico inteligente y pragmtico que es el
Presidente del Uruguay, doctor Luis Alberto Lacalle Herrera. Para obras de alta di-
mensin, se requiere una, mentalidad que supere perjudiciales y retrgrados aldeanismos
espirituales.
No prospera nada que se haga sin voluntad de paz y de concordia. Los hombres
estn a la altura de grandes realizaciones cuando se desprenden de estrechas visiones
fragmentarias, cuando evitan que sus corazones sean contaminados por la mezquindad o
620
el resentimiento. No se hacen grandes cosas con almas pequeas. Las instituciones

fundamentales de una Repblica deben surgir de ideas limpias y consensuadas, con el
sello de la legitimidad y el resplandor de la justicia.
Como afirma Bidart Campos, hay pases en los cuales a la cultura poltica le falta
tolerancia y le sobra agresividad. Si hay pluralismo sociopoltico reflexiona el maes-
tro no siempre hay democracia entre los grupos y fuerzas que cuantitativamente
dan presencia a ese pluralismo. Y hay ausencia de solidaridades sociales que aunque
no parezca a primera vista un dficit cultural, lo es porque retacea integraciones y
competencias cohesionadas en un inters comn y en una fuerte adhesin al sistema
poltico.
A pesar de que las constituciones materiales de Amrica Latina denuncien injus-
ticias que son una afrenta a las constituciones formales que marcan caminos de liber-
tad, igualdad y prosperidad para todos, Bidart Campos cree en el progresivo per-
feccionamiento de las conductas para alcanzar superiores e irrenunciables metas, pero
llama a actuar para que todo el empeo no se agote en ampulosas retricas.
En esta lnea de pensamiento, sacude a las conciencias con este imperioso llama-
do a obrar sin dilaciones: No hay que dormirse en la esperanza, porque las cosas del
mundo no le han sido dadas al hombre ya hechas salvo las estrictamente naturales.
El hacrselas l es cosa de la cultura. Y sta de hacer nuestras democracias tambin es
obra de cultura. Nos sentiramos halagados con todos los constitucionalistas que en
Amrica nos afiliamos a estos ideales comunes, pudiramos ver, al despuntar los cinco
siglos de la colonizacin y el siglo XXI, que la esperanza henchida de realidades
proficuas nos encarrila con estabilidad y eficacia en el sendero de las democracias
desarrolladas, para dar al hombre a cada uno y a todos un mbito de vida digno de su
condicin de persona, y para aportar a la comunidad internacional un continente soli-
dario con la humanidad toda.
Bidart Campos dese fervientemente xito a quienes tendrn la responsabilidad
de dictar una nueva Constitucin y concluy sus conferencias en Asuncin con esta
frase orteguianamente planteada a la que dio la impronta de un fraternal afecto
americanista:
Paraguayos, a las Cosas....
O sea, no a las anodinas teorizaciones sino a los fructferos esfuerzos en el apasio-
nante camino de la libertad.
621
622
LOS 70 AOS DE BIDART CAMPOS
LOS 70 AOS DE BIDART CAMPOS (*)

(Paraguay)
El 9 de diciembre pasado cumpli 70 aos el gran maestro del Derecho Constitu-

cional Iberoamericano Germn J. Bidart Campos. Su talento es inmenso, su inteligen-
cia clara y su disciplina de trabajo, frrea. Una vez me dijo de l mi amigo el destacado
jurista peruano Domingo Garca Belaunde: Bidart Campos no es un repetidor de teo-
ras ajenas. Es un autntico creador en el mbito del Derecho Constitucional. El do-
cente ilustre es un autor fecundo. Ha publicado decenas de obras que hablan de su
sabidura y de su afn de ensear, pero ensear con humildad, sin actitudes altisonantes
u orgullos agresivos.
En 1991 vino a Asuncin para exponer acerca de cmo se hace una Constitucin.
Expres con el respaldo de la experiencia y el rico saber: Hagan una ley de leyes
breve, clara, con la enunciacin de los principios fundamentales que abra el camino
legtimo hacia todas las reformas legislativas que necesita el pueblo. No hagan una
Constitucin reglamentarista, extensa. Y que no sean tantos los constituyentes porque
ser difcil entenderse. El ilustre tratadista suma a su sapiencia su maravillosa calidad
humana. Escucha serenamente a su interlocutor, brinda afecto por doquier y estimula
con enorme generosidad. Podra decir con Bobbio: Aprend humildad de los clsi-
cos. El Per prepara un gran volumen como homenaje al jurista esclarecido con mo-
tivo de la edad alcanzada en activo entusiasmo juvenil. Y el librito que le dedicamos a
Bidart hace algunos aos, ser parte de esa obra exaltadora de sus singulares mritos.
Hermoso gesto de gratitud que hasta ahora nosotros no hemos asumido con figu-
ras como De Gasperi, Juan Jos Soler, Celso R. Velzquez, Vctor Riquelme, Luis
Patricio Frescura, Saguier Aceval y tantos otros maestros. Es nuestro deber moral ofren-
darles un libro-homenaje, iniciativa frecuente en el mundo.
Felicidades, maestro. Lo que interesa es la edad que se ejerce, no la que se tiene.
Pero lo que pasa es que uno muere de la edad que tiene...
(* ) Artculo aparecido en la revista El Derecho, Montevideo, 25 de junio de 1998.
623
Una vez me dijo Ud. que confa en el anzuelo de Dios...

S, ese anzuelo nos salva en las horas ms difciles. Hay que aferrarse a la espe-
ranza.
Profesor ilustre: queramos decirle hoy lo que expres el gran Alberto Spota en
un homenaje al preceptor paradigmtico que es Linares Quintana: Gracias, maestro,
por lo que nos has enseado, por lo que nos enseas y por lo que nos ensears. Y
gracias por existir....
Bidart Campos no naci para la decadencia de los viejos estriles, por ausencia
de fe. Naci para la altiva mocedad espiritual desde la que seguir predicando que el
Derecho es la gran coraza de la dignidad humana.
624
LOS 70 AOS DE BIDART CAMPOS
BREVES NOTAS SOBRE UN

GRAN JURISTA Y MEJOR AMIGO
ELOY ESPINOSA-SALDAA BARRERA

(Per)
SUMARIO: I. Un sucinto pero inevitable repaso de la labor

acadmica efectuada por Germn J. Bidart Campos. II. Algunos
alcances sobre la calidad humana de Bidart Campos a la luz de
nuestra relacin amical con dicho jurista. III. A modo de con-
clusin: Las mltiples enseanzas que podemos extraer de la
vida y obra de Germn J. Bidart Campos.
I. UN SUCINTO PERO INEVITABLE REPASO DE LA LABOR ACADMICA EFECTUADA POR

GERMN J. BIDART CAMPOS
Mis grandes amigos Domingo Garca Belaunde y Jos F. Palomino Manchego me
han solicitado que colabore con el Libro-homenaje que ellos vienen organizando como
reconocimiento a las notables calidades acadmicas y personales de Germn J. Bidart
Campos, honrosa tarea en la cual me involucro con especial placer. Habindoseme
pedido entonces que elabore una breve semblanza acerca de la influencia ejercida por
el destacado jurista y amigo en el desarrollo personal y profesional del
constitucionalismo y los constitucionalistas latinoamericanos contemporneos proce-
der, muy a despecho de mis evidentes limitaciones, para proporcionar un tratamiento
cabal a esta materia, a efectuar algunas referencias al respecto. Estas anotaciones, a
pesar de abordar lo que en buena parte ya es un asunto de pblico conocimiento, no
dejarn por ello de ser menos sentidas y sinceras.
Ahora bien, aun cuando resulta inevitable tocar este tema, apuntar aqu siquiera
algunos de los mritos acadmicos y profesionales de Bidart Campos implica en los
hechos nicamente hacer mencin a una informacin que ya es manejada por todo
estudioso del Derecho Constitucional latinoamericano que se precie de serlo. Autor de
varias decenas de libros y cientos de artculos sobre la materia. Profesor Emrito,
Honorario y Visitante de diversas universidades de todo nuestro subcontinente o
625
destacadsimo expositor en los ms importantes centros de estudios en habla hispana

a nivel mundial son algunos de los elementos por los cuales podemos decir hoy sin
temor a equivocarnos que Bidart Campos es indudablemente uno de los
constitucionalistas de mayor relevancia en toda la historia de su disciplina en Amrica
Latina, constatacin frente a la cual debemos aadir que, lejos de conformarse con los
logros obtenidos, este importante maestro y jurista argentino contina produciendo
trabajos de gran calidad e inters vinculados a materias de su especialidad.
Sin embargo, quienes hemos tenido la enorme suerte de conocer personalmente a
Germn podemos anotar como aun ms relevante que su ya tremenda vala acadmica
es sin discusin su inmensa calidad humana. Es por ello que de inmediato pasar a
efectuar algunas referencias sobre este ltimo tema, referencias ms bien centradas en
el plano de las experiencias personales compartidas con Bidart Campos, adelantando
desde ya que la brevedad con la cual desarrollo esta materia nicamente se justifica en
el necesario respeto a las dimensiones del espacio que se me ha otorgado para acome-
ter dicha tarea.
II. ALGUNOS ALCANCES SOBRE LA CALIDAD HUMANA DE BIDART CAMPOS A LA LUZ

DE NUESTRA RELACIN AMICAL CON DICHO JURISTA
Cuando una persona se introduce en el difcil pero a la vez apasionante mundo de

la docencia e investigacin en el Derecho Constitucional, siempre como seguramente
le sucede a quien incursiona en otras disciplinas le tocarn vivir momentos que mar-
carn en forma indeleble e indubitable su labor posterior. Haciendo entonces un anli-
sis de nuestra pequea y modesta trayectoria personal, podemos apreciar que si ella ha
tenido algn mrito es el de haber contado en buena parte de esos momentos a los
cuales anteriormente habamos hecho mencin con el invalorable concurso y apoyo de
Germn J. Bidart Campos, inmerecido privilegio por el cual eternamente le estar muy
agradecido.
El primero de dichos momentos se produjo indudablemente en 1991, y ms preci-
samente cuando me encontraba en Arequipa, importante ciudad a la cual yo haba
viajado para participar en el Tercer Congreso Peruano de Derecho Constitucional.
Estaba recin inicindome en las labores propias de la vida docente en las Universida-
des Nacional Mayor de San Marcos y Pontificia Catlica del Per, y gracias a una
deferencia de los organizadores de aquel Congreso, haba sido invitado a presentar una
ponencia. Esta ponencia iba a ser escuchada y discutida por los asistentes a dicha
actividad, entre los cuales no solamente se encontraban los ms calificados
constitucionalistas peruanos, sino tambin destacadsimos expositores de diferentes
partes de Amrica Latina. Era esa mi primera participacin como ponente en un con-
greso de tal envergadura, y por ende no me avergenza confesar como das antes del
inicio del mismo me invadi un enorme temor de hacer el ridculo. Vena entonces
pensando mucho en ello, y siendo ya la vspera de la inauguracin del certamen al cual
estamos haciendo referencia yo casi haba llegado a la decisin de no exponer. Sin
626
BREVES NOTAS SOBRE UN GRAN JURISTA Y MEJOR AMIGO
embargo, una conversacin que tuve en la cafetera del hotel donde estaba alojado me
hizo cambiar de opinin.
Yo ya haba tenido el placer de conocer personalmente a Germn J. Bidart Cam-
pos con motivo del Segundo Congreso Peruano de Derecho Constitucional, actividad
organizada por la Pontificia Universidad Catlica del Per en 1990. Sobre ese primer
encuentro nicamente me queda decir que si bien antes del mismo estaba inmejorable-
mente impresionado por la cuantiosa y siempre sobresaliente produccin acadmica
de dicho jurista, en aquella ocasin pude tambin comprobar, como al mismo tiempo
de poseer esas virtudes, Bidart Campos era adems una persona de gran sencillez en su
trato y con una calidad humana realmente excepcional. A pesar de que en esa oportu-
nidad no pudimos compartir mucho tiempo juntos, l desde un principio me brind su
amistad, honor que hasta hoy no creo estar en condiciones de merecer.
Alguna correspondencia entre Lima y Buenos Aires, as como la fortuna de viajar
en el mismo vuelo a Arequipa me haba permitido un mayor acercamiento a Bidart
Campos, pero esta relacin, como es habitual en el frecuentemente rgido mundo aca-
dmico, todava no iba ms all de circunscribirse a un trato bastante cordial. Es por
ello que no dej de sorprenderme el hecho de que, a pesar de la cara de preocupado
que seguramente traa, l se me acercara, se sentara en mi mesa y me preguntase si me
pasaba algo. Su actitud era tan bondadosa y comprensiva que no sin cierta vergen-
za le cont mis temores y puse en su conocimiento la decisin a la cual ellos me
estaban llevando. Luego de escucharme, se sonri y pas a contarme cmo haba sido
su primera exposicin, el temor que haba tenido al hacerla, y como hasta hoy (de
nuevo mil perdones Germn por la infidencia) ese mismo temor le invada muchas
veces antes de empezar a exponer. Lo nico que he aprendido con el tiempo es a
saberlo disimular, me dijo con total sinceridad. En aquella ocasin estuvimos varias
horas conversando, tiempo que incluso ahora recuerdo como uno de los ms provecho-
sos de toda mi vida.
Apuntalado por las palabras de Germn J. Bidart Campos me hice de valor y
expuse al da siguiente es el Congreso de Arequipa, afortunadamente con buen suceso;
es ms, ahora confieso que cada vez que estoy a punto de emprender alguna actividad
para la cual no me sienta lo suficientemente preparado, siempre recuerdo aquel en-
cuentro con quien hasta ese momento era prcticamente un desconocido para m y hoy
es una de las personas a las cuales ms aprecio y estimo. Es por ello que no tengo
mayor temor en sealar como ciertos aspectos de lo conversado en aquella ocasin
sigue actualmente sirvindome para darme el nimo suficiente que me permite salir
adelante en los momentos ms difciles.
Pero all no qued el apoyo que el maestro Bidart Campos inmerecidamente me
ha brindado durante todos estos aos, apoyo por el cual siempre le estar muy agrade-
cido; fue l, conjuntamente con Nstor Pedro Sags (sin cuyo afecto y gestiones ja-
ms hubiese sido posible que yo disfrutase de tantos y tan importantes buenos momen-
tos a nivel acadmico y personal). Augusto Mario Morello y una largusima lista de
627
estupendos amigos ms, uno de los colegas que me ayud a sobrellevar mejor, tanto
anmica como acadmicamente, el siempre difcil reto de vivir durante un largo tiempo
fuera de mi pas mientras me desempeaba como profesor visitante de varias destaca-
das universidades argentinas. Cmo olvidar entonces los estupendos momentos com-
partidos con Bidart Campos en los pasillos de la Universidad de Buenos Aires, la
revista El Derecho o en su despacho de la Avenida Santa Fe; pero sobre todo, cmo
borrar de mi mente las inacabables reuniones en el departamento de la calle Pea, las
cuales, luego del siempre carioso dilogo con Lilia, la entraable ama de llaves y
medio guardaespaldas y hermana mayor de Germn, solan concluir con una obligada
tertulia en el encantador caf de Pea y Azcunaga, suerte de prolongacin de una
acogedora casa llena de libros y recuerdos y local institucional de un grupo de gente
joven que encontraban en Bidart a un amigo ms, el cual jams impona sus puntos de
vista a nadie pero que siempre tena tantsimas cosas que aportar. Indudablemente fue
mucho lo que recib y aprend en aquel viaje y en dichos encuentros, aprendizaje nunca
limitado a lo estrictamente acadmico o profesional, pues siempre fue bastante ms
all de ello.
Una vez vuelto a Lima, y a pesar de la distancia, el contacto con Germn nunca
desapareci, sino todo lo contrario: y es que a pesar del tiempo transcurrido, de sus
innumerables ocupaciones, y sin importar en qu lugar del mundo me encuentre, frecuen-
temente gozo del inmerecido honor de recibir noticias suyas, as como sigo siendo
beneficiario de mltiples muestras de su gentileza y amistad. Y es que, para quienes
hemos tenido el placer de conocerle, Bidart Campos no solamente contina siendo el
destacadsimo jurista que estudia y hace profundos aportes en los temas de su especia-
lidad, sino que es tambin al mismo tiempo aquella persona sencilla, afable, y siempre
dispuesta a dar lo mejor de s a sus semejantes sin pedir nada a cambio.
Bidart Campos es pues, sin proponrselo, un ejemplo a seguir, una persona inte-
gral que afortunadamente entiende que el verdadero valor de alguien no se agota en la
mera acumulacin de dinero o de xito acadmico y/o profesional. El aporte humano
de este jurista argentino, aquel que en el fondo es siempre el ms importante, se plasma
entonces ntidamente a travs de algunas referencias personales como las que aqu me
ha tocado realizar; aun cuando fcilmente podra acreditar la existencia de mucha ms
gente cuyos relatos seguramente ayudaran a configurar mejor el perfil que hemos
intentado esbozar sobre el particular. Razones de tiempo y espacio nos obligan enton-
ces a no insistir en esta tarea, a pesar de que somos conscientes de estar frente a un
tema acerca del cual todava habra mucho que decir.
III. A MODO DE CONCLUSIN: LAS MLTIPLES ENSEANZAS QUE PODEMOS EXTRAER

DE LA VIDA Y OBRA DE GERMN J. BIDART CAMPOS
Ya casi a punto de ingresar al tercer milenio, nuestro mundo, sin que ello signifi-
que menospreciar sus innumerables y grandes ventajas, incurre en ocasiones en la prc-
628
BREVES NOTAS SOBRE UN GRAN JURISTA Y MEJOR AMIGO
tica bastante injusta de esquematizar (y por ende, no reconocer en todo su riqueza) las
diferentes calidades de las personas. Afortunadamente entonces existen figuras como
las de Germn J. Bidart Campos que nos permiten comprender cuan absurdas son esta
clase de percepciones si estamos frente a personajes que conjugan una indiscutible
solidez acadmica con una invalorable riqueza espiritual.
Es por ello que la deuda que creo tenemos todos con este maestro y amigo argen-
tino resulta impagable, aseveracin a la cual bien podra adherirse la enorme cantidad
de personas que han tenido la suerte de conocerle personalmente, o por lo menos, han
podido leer algunos de sus libros y artculos. Lo expuesto explica entonces como es
para m un verdadero placer el participar en tan merecido homenaje, aun cuando estoy
seguro que dentro del presente colectivo se incluirn muchos otros textos que aborda-
rn con mayor propiedad el tema que aqu se me ha encomendado. Me queda pues el
consuelo de que la paciencia de los lectores de este texto, as como la especial deferen-
cia que tanto Germn como los organizadores del presente Libro-homenaje suelen
tener conmigo permitan disculpar las limitaciones de este breve recuento, el cual indu-
dablemente es tan slo un pobre intento de anotar los grandes mritos del distinguido
personaje sobre quien hemos venido haciendo referencia.
629
OSVALDO ALFREDO GOZANI
630
GERMN J. BIDART CAMPOS: PERFILES
GERMN J. BIDART CAMPOS:

PERFILES

(Argentina)
SUMARIO: I. Introduccin. II. El jurista. III. El catedrtico. IV.

El abogado. V. El maestro.
I. INTRODUCCIN
Germn Bidart Campos es amigo, maestro, inspirador de vocaciones e ilustre ejem-
plo de varias generaciones argentinas. En particular soy amigo y pretencioso discpu-
lo; l me ense la influencia de la Constitucin en el proceso y juntos ensayamos una
teora general para la entrada al proceso judicial (La legitimacin en el proceso civil,
Editorial Ediar, Buenos Aires, 1996). No quiero ni debo ocultar mi gratitud hacia aquella
experiencia, pero el anticipo no supone descartar la plenitud objetiva de los dichos
siguientes. Argentina tiene en Germn a un hombre de perfiles inusuales. Es jurista
excelso, poeta, narrador, cuentista, ensayista y fumador empedernido. Sin embargo,
nada de esto es importante cuando del hombre se trata.
En la bsqueda de una explicacin hacia el ser humano Bidart Campos, segura-
mente, pierde hilacin el tiempo no vivido por quien esto escribe, lo cual recorta el
espacio y evita hacer especulaciones sobre etapas o caminos transitados. Por eso, pre-
fiero elegir un punto de vista, a condicin de no ser caprichoso y atenerme escrupulo-
samente a lo que es objetivamente comprobable.
II. EL JURISTA
Bidart Campos es el constitucionalista argentino por excelencia. Desde hace va-
rias dcadas su pensamiento se proyecta al saber hispano-latinoamericano a travs de
mltiples obras, donde se destaca el Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino que en sucesivas ediciones abre surcos y renueva el ideario fundamental
para los derechos del hombre.
631
Igual relieve tienen sus obras sobre La interpretacin constitucional y la Filoso-

fa del Derecho Constitucional, dando aqu un gran salto en la tradicin que fomenta a
la norma superior como un conjunto normativo antes que, como sostiene Germn, un
derecho esencial para la vida. En tiempos histricos aciagos para nuestro pas, ense
al pueblo el valor de la Constitucin, y en particular, de los derechos electorales. Mu-
chos lo vimos por vez primera en las pantallas de los televisores, cuando la libertad era
utopa y la Constitucin un sueo irrealizado (o perturbado por la horda dictatorial).
Con simpleza y didctica el pueblo aprendi a votar y lleg a una instancia democrti-
ca, tiempo despus una vez ms vulnerada. Por entonces, el Manual de Derecho Cons-
titucional era el libro cabecera de todas las ctedras argentinas.
Tal identificacin exista que Bidart Campos haba pasado a ser unos de esos
autores que, de tanto aplicarse en sucesivas generaciones de abogados argentinos, ha-
ba perdido la edad. Una ancdota refleja la afirmacin. Ocurri, si el recuerdo no me
traiciona, en el Colegio de Abogados de La Plata, cuando invitado por sus amigos de la
Escuela Procesal de Morello, disert para un conjunto de alumnos que comenzaban
a conocer la influencia del Pacto de San Jos de Costa Rica en el derecho interno. Al
terminar la conferencia se podan hacer preguntas, y un asistente, con gestos simpti-
cos y con una evidente sorpresa, dijo: maestro, hace tanto tiempo que me hablan de
Ud., que crea estaba muerto. Sin embargo, en Bidart Campos, su perfil jurista se
afirma notablemente con la evidente transformacin de su pensamiento a partir de los
aos ochenta. Es esta una visin particular.
En efecto, leyendo sus obras se advierte una lnea conductiva que mantiene en
libros tales como: Filosofa del Derecho Constitucional, El Poder, Valor Justicia y
Derecho natural, y particularmente en La re-creacin del liberalismo poltico y Dere-
cho Constitucional. Discurre en estos haciendo exgesis de los valores trascendentes
del sentimiento liberal que la Constitucin inspira. Relata y opina, pero sin aventurarse.
La dcada del 70 es una poca riesgosa, que lo muestra sensible pero cauto. La dcada
del 80, en cambio, lo expone con una energa notable para remontar los fracasos
institucionales. El despertar de los derechos humanos, la insinuacin hacia un tiempo
reverdecido de confianza para las instituciones democrticas, lo renen con la espe-
ranza histrica de todo un pueblo. La cautela sigue su paso, aunque alecciona al Po-
der sobre la importancia de autolimitarse para evitar excesos o sin razones: el control
de la constitucionalidad se convierte en tema preferido, tanto como los derechos del
hombre y su trascendencia para la vida en comunidad.
Como resultado de esta preocupacin surgen, conforme afirma Juan Carlos Agui-
la (Anales de la Academia Nacional de Ciencias de la ciudad de Buenos Aires, Julio/
1996), sus dos construcciones doctrinarias ms trascendentes: Por un lado, la
judicializacin de todas las relaciones y conflictos susceptibles de ser originados por
ellas, y por el otro, la internacionalizacin del espacio de proteccin de los derechos
humanos. Creemos que de este modo se concreta el diseo de todo un sistema; gra-
cias, por una parte, al vigorizamiento de los derechos y de sus garantas, y por la otra,
632
al retaceo de zonas de reserva para la administracin susceptibles de justificar la

razn de Estado. Ello, conjuntamente con la jerarquizacin de los tratados interna-
cionales, en aras de lograr como principal objetivo, un espacio comn de libertades
producto de las elaboraciones ms avanzadas del liberalismo poltico-jurdico.
Los primeros tiempos del gobierno de Ral Alfonsn fueron reflejo del tiempo
vivido. Se incorpora al derecho interno la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, se ratifican otros tratados sobre iguales derechos y preocupaciones, se crea
el Consejo de Consolidacin de la Democracia (bajo la inspiracin del recordado Car-
los S. Nino), y all Germn emite un dictamen que cambiara para siempre la orienta-
cin jurisprudencial: la supremaca de los tratados sobre derechos humanos sobre la
misma Constitucin. Sostuvo entonces: a) ...los tratados internacionales sobre dere-
chos humanos y garantas que se incorporen al derecho argentino deben tener prima-
ca sobre la Constitucin, en atencin a la materia que regulan, y a la compatibilidad
que, como principio, guarda dicha materia con el captulo dogmtico que le es co-
rrespondiente en nuestra Constitucin; b) Habilitar expresamente a nuestro Estado
para acatar la jurisdiccin supraestatal de tribunales internacionales con competen-
cia interpretativa y fiscalizadora de los tratados antes aludidos; c) Consignar expre-
samente que todos los tratados, cualquiera sea la materia que regulen, prevalecern
siempre sobre las leyes internas, anteriores o posteriores; d) Incluir en la Constitu-
cin una frmula normativa conforme a la cual ninguna norma de un tratado incor-
porado a nuestro derecho interno podr ser contrariada, mientras est en vigencia,
por una posterior reforma de la Constitucin; e) Establecer que, sin perjuicio de lo
aconsejado en el inciso a), las normas de la Constitucin que se refieren a derechos,
libertades y garantas personales, se interpretarn de conformidad con los tratados
que, sobre la misma materia, estn incorporados a nuestro derecho interno.
En el ao 1988, Bidart Campos realiza una estancia en el Instituto de Investiga-
ciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, fruto de la cual se
edita la investigacin titulada Teora General de los Derechos Humanos, posterior-
mente publicada en Argentina sin modificaciones. Este libro fue pionero y orculo
permanente donde abrevar conocimientos y profundas reflexiones. Es tambin el co-
mienzo de una serie de libros sobre la materia, que l vea como autnoma e indepen-
diente, sin constituirse en rama de ciencia alguna. Por el caso, pueden mencionarse:
Principios de Derechos Humanos y Garantas (con la colaboracin de Daniel E.
Herrendorf), La interpretacin del sistema de Derechos Humanos, El Derecho Cons-
titucional humanitario, Constitucin y Derechos Humanos, entre otros.
La dcada del 90 lo zambulle en una nueva relacin jurdica: el proceso y la
Constitucin. Ya haba sido precursor cuando escribiera El derecho a la jurisdiccin
antes del proceso (Revista El Derecho, tomo 11, pgina 969 y ss.), observando en la
nueva instancia el fenmeno de las garantas jurisdiccionales para resguardar el ade-
cuado equilibrio entre la seguridad y la justicia; as como la necesidad de fomentar un
acceso a la justicia sin restricciones absurdas como eran (y son) los problemas de
633
legitimacin. Antes de Bidart, la idea original que del proceso se tena, era absolutamen-
te individualista. Se pensaba que protega derechos e intereses de la persona y no
extenda sus efectos ms all de quienes fuesen partes en el litigio. Cuando l advierte
el peligro de tan significativo reduccionismo, permite que lo social penetre en la rbita
de los derechos amparados; la tutela se expande a otros intereses, que cuentan en los
derechos y garantas expresados en las cartas constitucionales una suficiente
fundamentacin.
Con la explicacin del fenmeno de la aparicin de Cortes Constitucionales esta-
blecidas desde 1920, permite ir definiendo valores, principios y presupuestos que com-
prometen directamente a la defensa de los derechos del hombre. Es verdad que el
desarrollo de esos Tribunales de Garantas no va a tener proyecciones sino despus de
la Segunda guerra mundial, cuando coinciden con el gran movimiento
constitucionalizante que acentan normativas dirigidas a asegurar la recta utilizacin
de los principios superiores del ser humano; y adems, propician igualaciones y equi-
librios de poder con el establecimiento de organismos de control y defensa de la leyes
fundamentales. Empero, tales observaciones no quiebran la sutileza del enfoque que
trae Bidart Campos. Lucen en esta etapa: El derecho de la Constitucin y su fuerza
normativa, La Corte Suprema. Tribunal de Garantas Constitucionales, Los equi-
librios de la libertad, Los Tribunales Militares y la Constitucin, Rgimen legal
y jurisprudencial del amparo (aunque anterior en el tiempo, pondera una lnea de
pensamiento), y el estudio introductorio sobre la legitimacin como problema consti-
tucional, en nuestro libro La legitimacin en el proceso civil.
III. EL CATEDRTICO
Germn J. Bidart Campos es un hombre de ctedra. Ello supone ejercer
disciplinadamente la dura y esforzada, pero al mismo tiempo tan hermosa, tarea de
ensear. Para Germn la libertad de ctedra fue ms que la libertad individual del
docente; quiz fue en la Universidad donde anid el ms puro espritu de conviccin y
fortaleza con sus ideales y opiniones. La Universidad de Buenos Aires, y la Pontificia
Universidad Catlica Argentina tienen y tuvieron la dicha de tenerlo como profesor.
Sin embargo, sera injusto acotar a estas Altas Casas de Estudio su presencia y liderazgo,
pues no existe, prcticamente, universidad argentina, donde no haya estado y divulga-
do su saber y disciplina. Tradicionalmente fue un hombre del Derecho Constitucional;
despus sigui como catedrtico en Derechos Humanos; hoy lo avizoramos como pun-
tal en sendas novedosas como son el Derecho Procesal Constitucional y el Derecho
Procesal Transnacional.
Pero si la enseanza encuentra siempre sus tiempos disponibles (creo que no hay
mejor invitacin para hacerle que pedirle una clase para alumnos, las que an hoy
sigue dando regularmente en la Universidad de Buenos Aires), la investigacin no le
va en zaga. Dirige el Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja dependiente de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, donde
634
realiza mltiples tareas. En este campo desarroll una trascendente investigacin, que
termin en la obra La Constitucin y su fuerza normativa.
IV. EL ABOGADO
Germn escribi e investig el Derecho con extraordinaria meticulosidad. Hasta
donde llega mi informacin, conozco sesenta y siete libros y seguramente perder
alguno en el inventario superficial que realizo. Ejerci la profesin desde la perspecti-
va del consultor. No es hombre de honorarios irritantes ni caudalosos; su ciencia es
administrada con el mismo juicio que lleva en su vida. De ah lo extraordinario del
hombre, no hay que fulgurar para destacarse porqu, como se ha dicho con acierto, la
vala de los hombres se mide por dos varas: sus compromisos y responsabilidades; y el
afecto que en los dems genera.
V. EL MAESTRO
Germn ha sido maestro de sucesivas generaciones. Siempre fiel a s mismo ja-
ms abandon a los ms jvenes, Sus obras recogen la amplitud de sus lecturas y la
generosidad de la cita a quienes comienzan las primeras armas del jurista. Costumbre
que deja en claro su generosidad y la ferviente conviccin de forjar ilusiones a los
novatos, quienes encuentran (y en su tiempo hayamos) un camino iluminado para per-
severar en el camino del ilusionado afn de ser juristas. Hombre de hablar pausado y
voz sonora; tan cauto y reflexivo como punzante y severo; hombre de soledades y
melancolas; de recuerdos imborrables de una infancia que est siempre presente; abo-
gado responsable y fiel amigo de sus amigos. Este es Germn J. Bidart Campos, quiz
lo que l quiso que fuera; quiz, tambin, el hombre que l jams pens.
635
EXEQUIEL KAY
636
EL CAMINO DE LA SABIDURA
EXEQUIEL KAY
(Argentina)
Era un soleado viernes de octubre, hace casi dos aos. Con ansiedad, esperaba su
presencia en la explanada de la Universidad Nacional del Litoral de Santa Fe, donde
se desarrollaba desde hace algunas horas el Congreso Internacional sobre La perso-
na y el Derecho en el fin de Siglo. Mi estado de nimo, se conjugaba entre las
exigencias propias de mi profesin y la condicin de estudiante que siempre espera
encontrarse con la representacin viva de los conocimientos que mama en los claus-
tros universitarios.
En ese momento, solo pensaba en los conceptos de Teora del Estado una snte-
sis de sus trabajos ms importantes en la materia, que haba estudiado en Ciencia Pol-
tica dentro de mi licenciatura en Comunicacin Social y en la importancia de llevar al
diario donde trabajo, una nota con ese distinguido constitucionalista que en otro mo-
mento pudo haber parecido inalcanzable. La extraa circunstancia me puso frente a
una posible desilusin. Lleg acompaado de un colega y un joven. Me present y
propuse realizar una entrevista en algn resquicio que dejase su apretada agenda. An-
tes que respondiera, su colega intervino con indiferencia. Nos esperan..., dijo presu-
roso refirindose a otro medio escrito de la ciudad de Santa Fe.
Los segu unos minutos por varios pasillos. Cuando salieron del edificio de esa
casa de estudios, mi insistencia encontr contencin. La intervencin esta vez tuvo una
voz ms ronca. Pero est l... no podemos volver luego...?, pregunt Germn J.
Bidart Campos al responsable de su agenda. La respuesta aunque positiva, result
antiptica. En ese instante empec a pensar en el fracaso de la iniciativa. El sol del
medioda santafesino se haca sentir y por momentos dud de su regreso. Despus de
todo quin era yo? Qu poda pretender un joven periodista de un medio que nadie
todava conoca, ante semejante personalidad? Sin embargo, apost a la infaltable pa-
ciencia que debe caracterizarnos y esper, mientras sustentaba mi esperanza en el vir-
tuoso gesto de ese ilustre constitucionalista que haba pensado en ese desconocido
periodista. Pas al menos una hora. De pronto, cuando haba contado casi todas las
baldosas de las veredas de la Universidad, observo que llega Bidart Campos, ya sin su
colega. El regreso, evidenciaba su deseo de cumplir con el compromiso contrado con
637
EXEQUIEL KAY
aquel gesto inusual en estos das. Cruzamos unas galeras y camino al bar compartimos
algunas palabras. El invit un caf, pero no acept. En medio del dilogo, un nuevo
gesto me inst a compartir la pequea tacita que tambaleaba en sus rugosas manos. De
la entrevista se destac una frase que ms tarde sera titular: Nuestra cultura poltica
no tiene conviccin para el cumplimiento de la Constitucin.
Fueron unos treinta minutos y en apariencia ese encuentro pas a ser uno ms.
Regres a la redaccin pero no escrib como todos los das. Estaba creando un mensaje
que llevara a los lectores los conocimientos de aquel hombre que tanto mencionaba
mi profesor de Ciencias Polticas en la Universidad Catlica de Santa Fe. Das ms
tarde, mi artculo viaj en un sobre a Buenos Aires y tuve el atrevimiento de proponer
a mi entrevistado una contestacin con el solo objetivo de recibir una crtica siempre
esperada de mi parte. Doce das despus, viv un momento inolvidable. Ese distingui-
do profesor se haba tomado unos minutos para escribirme y hacer llegar su prometida
respuesta. Con la carta entre mis manos, en mi intimidad, una fuerte emocin me inva-
di y en unos instantes se diluy en un silencio cmplice. Desde ese momento, haba
otra persona que empezara a compartir conmigo el noble y universal sentimiento de la
amistad. Nunca pens semejante circunstancia aunque con naturalidad me pregunt
porqu no poda ser. Sin dudas, tambin desde ese momento comprend que estaba
frente a uno de esos hombres que viajan con sus enormes conocimientos acompaados
de humildad por el camino de la sabidura. A partir de all, decenas de cartas fueron los
pilares de un dilogo epistolar frtil, cimiento de una amistad que seguramente ningu-
no de los dos esperaba, cada uno, a la altura de su vida. Sin embargo, ambos pensamos
en la riqueza de un encuentro de generaciones que hoy nos tiene como protagonistas.
Mis escasos conocimientos en relacin a los campos de estudio donde Germn
expone sus teoras con asombrosa capacidad, no me permiten hacer en este homenaje
una valoracin de sus trabajos porque sencillamente no me desempeo en ese terreno
y por lo tanto carezco de la idoneidad que seguramente demostrarn otros profesio-
nales en estas pginas. Por el contrario, siento la necesidad de volcar en ellas mi testi-
monio de vida sobre un hombre que acompaa sus acciones con franqueza, sencillez,
cario y lealtad. Germn encarna uno de los protagonistas de esa natural distincin
entre Sombras y hombres que Jos Ingenieros seala en su clebre obra El hombre
mediocre. Est claro que Bidart Campos se ubica entre aquellos a los cuales la ima-
ginacin (les) dar un impulso original hacia lo perfecto. Es uno de esos hombres que
sienten cada da que vivir es aprender, para ignorar menos; es amar, para vincularnos
a una parte mayor de la humanidad; es admirar, para compartir las excelencias de la
naturaleza y de los hombres; es un esfuerzo por mejorarse, un incesante afn de eleva-
cin hacia ideales definidos. Germn es el hombre que bebe el agua de su aljibe,
como seala la frase bblica que abre uno de sus libros de poesas publicado en 1969,
bajo el nombre de El aljibe. En ese remanso de vida que aparece como desconocido
para muchos y que hoy recuerda con nostalgia su autor desde otro mundo menos ro-
mntico como el jurdico, ese talentoso hombre se define como mirndose en la super-
638
ficie del agua de ese dulce aljibe (que) me contempla con negros ojos y pupilas muy
remotas. Para ofrecerme a cada instante la resonancia inmemorial que hay en su histo-
ria. Para que escuche su murmullo, que se levanta de sus sombras a mis sombras. Y los
latidos de otros mares en este mar de su callada caracola. Hasta su sitio solariego
convergen siempre mis caminos y mis rumbos. Y mi mirada distrada busca en la dulce
soledad sus ojos puros. Entre en mi vida y en mis horas, y me dirijo hasta la historia de
su mundo. Y junto al borde del aljibe me est esperando mi pasado taciturno.
Como se describe en la obra, ese manojo de versos, intercalan dolor, decepcin,
angustia, amor, lirismo, misticismo, y reflejan el andar de ese hombre que dialoga con
Dios y siente el peso cotidiano y montono de los das frustrados. Por momentos,
estas palabras me transportaron hacia esas otras tan dulces del poema El aljibe y a
la vez a unas que en cartas a un joven poeta, Rainer Mara Rilke dice a su querido
seor Kappus, en un dilogo epistolar anlogo al nuestro. Festeje Navidad, querido
seor Kappus, en el piadoso sentimiento de que quiz El necesite de usted esta angus-
tia ante la vida, para comenzar. Estos das de transicin acaso sean precisamente el
tiempo en que todo, en usted, trabaja en El, como ya ha trabajado en El, jadeante, en la
infancia. Sea usted paciente y ecunime, y piense que lo menos que podemos es no
hacerle su advenimiento ms difcil de lo que la tierra se lo hace a la primavera, cuando
sta quiere venir. Y est contento y confiado. Esas palabras que el gran poeta de
Praga escriba por diciembre de 1903, repet para Germn hace ms de un ao en
vsperas de Navidad, tratando de interpretar su estado de nimo a la distancia, y acom-
paarlo, caminando imaginariamente por los andenes de las estaciones de este mundo.
En esa senda, ambos sentimos que cada carta representa aos de relacin y una amistad
que aparenta ser desde siempre. En particular, me deslumbra su humildad y capacidad
para acercarse a los dems a corazn abierto. A partir de su enorme talla humana, es
poseedor de una paradoja agradable: erudito en el ser, nefito en el parecer, conjuga
una enorme capacidad intelectual, con un desconocimiento total de la soberbia y la
arrogancia, materias que no entran en sus tratados. De este modo, quienes no se mue-
ven en los mbitos acadmicos y desconocen su figura, seguramente pasan indiferen-
tes a su lado sin darse cuenta que se cruzan uno de los ms destacados constitucionalistas
y estudiosos del Derecho del pas y de Amrica Latina.
En estos das, escribiendo mi modesto aporte para este homenaje al conocimien-
to, pienso en la loable actitud que siempre conlleva ponderar por igual la notable capa-
cidad intelectual y calidad humana de un hombre de gran trayectoria, como Germn J.
Bidart Campos, y a nivel personal, en aquel encuentro que nos depar el destino, que
me conduce a reflexionar seriamente sobre esos excntricos que aseguran que la barra
del caf contiene mensajes decisivos para nuestras vidas.
639
MARA CRISTINA SERRANO
640
DOCTOR GERMN J. BIDART CAMPOS: MAESTRO Y AMIGO
DOCTOR GERMN J. BIDART CAMPOS:

MAESTRO Y AMIGO

(Argentina)
El Dr. Germn J. Bidart Campos es, sin duda, una de las ms sobresalientes figuras
del constitucionalismo argentino; un intelectual cristiano que ha puesto su talento y su
esfuerzo al servicio de nuestra patria, en una larga y fecunda vida de estudio, investiga-
cin y docencia; un profesor eminente, que durante muchos aos ha difundido su
lcida y esclarecedora enseanza desde la ctedra universitaria, los libros y las publi-
caciones peridicas. Para los que tenemos la suerte de ser sus discpulos y colaborado-
res es, adems, un verdadero amigo y uno de los hombres ms sencillos y afables que
hayamos conocido.
A Germn lo conoc en el ao 1964, al comenzar mi carrera en la Universidad
Catlica Argentina, donde en aquel momento l se desempeaba como decano de la
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Dos aos ms tarde, ya en el tercero de la
carrera, fue mi profesor de Derecho Constitucional, materia que despert en m un
especial inters desde el primer da en que escuch sus clases.
Como profesor, nunca se limit a repetir textos, propios o ajenos, sino que supo
explicarnos su materia hasta hacerla comprender y, lo que es ms importante, hacerla
amar. As pudo crear a su alrededor un numeroso y entusiasta grupo de colaboradores,
inspirados por las lecciones de un maestro como pocos, uno de esos maestros que se
encuentra rara vez en la vida.
Adems, supo ensearnos con su ejemplo de conducta, transmitindonos, a travs
de la convivencia universitaria, una serie de valores como la solidaridad, la humildad,
la sencillez, la cordialidad y la simpata, as como una gran actitud de respeto e inters
por todos y cada uno de sus discpulos.
En sus clases, era muy extrao que un alumno estuviera ausente o se distrajera
pensando en algo ajeno al tema de la leccin del da. Incluso en el recreo, entre clase y
clase, algunos lo rodebamos para seguir conversando sobre lo que nos haba explica-
do, para hacerle preguntas o simplemente para conocer su opinin sobre algn asunto
641
de actualidad. Siempre estaba dispuesto y abierto al dilogo, lo que nos permita sentir-
lo muy cerca de nosotros a pesar del gran respeto y de la admiracin intelectual que por
l sentamos. Todava hoy, despus de tantos aos, recuerdo qu cortas se nos hacan
sus clases, qu rpido pareca pasar el tiempo mientras lo escuchbamos.
Su actitud en los exmenes pona de manifiesto de manera especial su respeto por
el alumno que estaba evaluando y por su manera de pensar. Nunca olvid que cuando
rend el examen final de Derecho Constitucional, al elegir el tema sobre el cual quera
que expusiera, me aclar que saba que yo no pensaba como l acerca de ese tema,
pero que, precisamente por eso, le interesaba conocer mi opinin. Me escuch con
gran inters, permitindome desarrollar mi exposicin con plena libertad y hacindo-
me sentir muy cmoda en todo momento.
Al igual que sus explicaciones en clase, sus textos eran tan amenos, claros y sen-
cillos, que nos ayudaban muchsimo a estudiar y a preparar la materia. Era comn
comentar entre nosotros que leer su Tratado de Derecho Constitucional era como se-
guir escuchndolo explicar los temas que bamos leyendo.
Su extensa y destacada produccin bibliogrfica, cuya resea y anlisis superaran,
evidentemente, los lmites impuestos por estas pginas, nos ha proporcionado y nos
sigue proporcionando un rico material actualizado para poder estudiar y reflexionar
sobre todos los asuntos que la cambiante situacin nacional nos ha ido presentando.
Estoy convencida de que en una materia fundamental como es el Derecho Cons-
titucional, dentro del plan de estudio de la carrera de Derecho, haber tenido la fortuna
de contar con un profesor de la talla del Dr. Bidart Campos, es un verdadero privilegio,
que ha contribuido de manera muy importante en la formacin jurdica de quienes
hemos sido sus discpulos.
Aunque formalmente dej de ser su alumna, continu sindolo desde mi condi-
cin de colaboradora en sus ctedras de Derecho Constitucional de la Universidad de
Buenos Aires y de la Universidad Catlica Argentina, desde 1972 en la primera y
desde 1974 en la segunda. La misma consideracin que me haba demostrado como
alumna me lo manifest, a partir de entonces, como integrante de sus ctedras.
Bidart Campos, como jefe de ctedra, ha estado invariablemente al lado de sus
colaboradores. Siempre lo sent de esa manera, nunca la relacin con quienes integra-
mos sus ctedras fue de carcter vertical o de subordinacin, sino que, por el contrario,
ha sido una relacin entre pares, de mutuo respeto y cario. Le interesaba mucho que
dejramos de tratarlo formalmente; peda con insistencia que no lo doctoreramos
ms y que comenzramos a tutearlo, lo que en un primer momento me cost bastante,
por sentirlo como mi maestro.
Presentarme ante los alumnos como integrante de su ctedra y, sobre todo, como
su discpula me ha llenado y me sigue llenando de profundo orgullo. Este ao tuve una
gran satisfaccin, y se lo hice saber a Germn, cuando en un programa de radio un
642
conocido periodista local me entrevist por mi condicin de discpula del Dr. Bidart
Campos, destacando reiteradamente esa condicin.
La actividad docente me otorg tambin la posibilidad de compartir con el Dr.
Bidart Campos un sinnmero de congresos, jornadas y seminarios en nuestra ciudad y
fuera de ella. Esas reuniones y viajes me permitieron comprobar el afecto que experi-
mentan por l todos los que se dedican a esta tan querida disciplina del Derecho Cons-
titucional, cmo se sienten cerca de l los ms jvenes y cunta alegra significa, para
los estudiantes de las distintas universidades que hemos recorrido, conocerlo, conver-
sar con l y pedirle que les firme sus libros, las obras con las que han preparado o estn
preparando Derecho Constitucional. En estos encuentros resaltan de una manera espe-
cial dos valores muy suyos, su humildad y su sencillez, ya que no se limita a alternar
con las personalidades ms importantes y reconocidas, sino que prefiere estar con los
profesores ms jvenes o con los estudiantes, mostrando as su primordial condicin
de maestro. Se pone de manifiesto tambin su gran simpata y amabilidad para con
todos, as como su excelente memoria: nunca desconoce a nadie, es notable como
recuerda los nombres de todos los que ha ido conociendo a lo largo de tantos aos de
docencia e investigacin.
Recuerdo de una manera muy especial un viaje que hice con la Dra. Beatriz Alice
y con l a la ciudad de Mxico, en el ao 1980, con motivo del II Congreso Iberoame-
ricano de Derecho Constitucional, que se llev a cabo en la Universidad Autnoma
de Mxico. Fue una experiencia muy buena, no slo desde el punto de vista acadmi-
co, ya que tuvimos la ocasin de recorrer juntos la ciudad que l tanto quiere y compar-
timos despus unos hermosos das de playa, en Puerto Vallarta. No dejbamos de dis-
frutar y de rernos con sus variadas ocurrencias y con el relato de ancdotas de su vida.
Hasta aqu se extiende sin agotar el tema, por supuesto mi testimonio como
discpula y colaboradora del Dr. Bidart Campos, al que ha de agregarse el que me
corresponde como amiga. En este plano, puedo decir que siempre lo he sentido muy
cerca, sobre todo en los momentos trascendentales de mi vida, como mi casamiento, el
nacimiento de mis dos hijas y el fallecimiento de mis padres.
Para mi familia, Germn es alguien muy conocido y querido, tanto por Roberto,
mi marido, como por Agustina y Paula, mis hijas, que guardan como recuerdos muy
preciados los regalos que de l recibieron al nacer. Roberto ha recurrido a l en busca
de asesoramiento profesional y siempre ha valorado mucho su apoyo, totalmente des-
interesado y amistoso. Mi hija mayor, Mara Agustina, en su segundo ao del colegio
secundario estudiaba con orgullo lo que para el Dr. Bidart Campos significa el concep-
to de democracia, expresndolo con entusiasmo en una de las pruebas de la materia
Instruccin Cvica, con la alegra de encontrar, formando parte de la enseanza esco-
lar, el pensamiento de una persona ligada a la familia.
Sin duda, un gesto significativo de aprecio y amistad es que nos hemos dedicado
mutuamente obras: l nos dedic El Marxismo y el Derecho Constitucional a la Dra.
643
Marta Amoresano y a m, y precisamente las dos le dedicamos nuestro libro El Derecho

Judicial y la Constitucin.
Quiero recordar tambin que en el ao 1983 el Dr. Bidart Campos nos dirigi a la
Dra. Beatriz Alice y a m en la preparacin de la publicacin Sepa Ud. votar, una
explicacin de las normas constitucionales y legales relativas al tema electoral, oportu-
na y til en momentos en que los argentinos retornbamos a la democracia, despus de
largos aos de ruptura constitucional. Fue l quien nos propuso realizar ese trabajo,
nos recomend a la editorial Esqui y nos gui en la tarea, evidenciando as una vez
ms su arraigada vocacin docente.
Para terminar, quisiera agradecer la oportunidad que me ha brindado esta convo-
catoria, para participar en este merecido homenaje al Dr. Germn J. Bidart Campos y
expresar pblicamente mi gratitud y mi afecto a quien fue y sigue siendo un maestro
que se convirti en un gran amigo.
644
GERMN JOS BIDART CAMPOS Y SUS

TRES DIMENSIONES
OSCAR R. PUCCINELLI
(Argentina)
Sumamente halagado por la oportunidad que se me brinda de contribuir en una

obra colectiva tan trascendente no slo por su calidad intrnseca, sino, y muy especial-
mente, por tener por finalidad principal homenajear al eximio Maestro, Germn J.
Bidart Campos, y agradeciendo profundamente el haber sido seleccionado para esta
original parte del libro, ensayar aqu unas lneas que, por tratar de mis vivencias en
relacin con el personaje estelar al que le estamos rindiendo tributo, pueden aparecer
como poco jurdicas, pero que son escritas al fragor de la pluma que, tal vez poco
acostumbrada a expresarse sobre la vida propia y la ajena, tiene su propio y sincero
orden (o desorden).
All por 1982, cuando la Argentina se involucraba en una absurda guerra por la
recuperacin de las Islas Malvinas y otras cercanas a ellas (que bien pudo evitarse y
que, de prolongarse ms all de lo que finalmente dur, seguramente hubiera contado
entre sus bajas con quien hoy escribe este artculo) comenzaba a cursar en mi Rosario
natal, Derecho Poltico en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Pontificia
Universidad Catlica Argentina. Al consultar al titular de ctedra (el Dr. Nstor P.
Sags) acerca del material de estudio que utilizaramos, nos sugiri preferentemente
el libro Lecciones elementales de poltica, del Dr. Germn J. Bidart Campos, un autor
que por cierto nos resultaba desconocido por entonces a muchos de quienes llegba-
mos a esa instancia portando la escasa cultura jurdica que podan habernos inculcado
en algunas materias del nivel secundario de educacin.
Recuerdo haber utilizado permanentemente esa obra a lo largo del curso e incluso
haber preparado la materia ms de una vez con sumo gusto, con lo cual el autor y su
obra ocuparon un importante sitio en mi vida y me acompaaron en los ms diversos
lugares y ocasiones (recuerdo, por ejemplo, encontrarme un veraneo en las playas de la
ciudad de Mar del Plata, donde le dediqu no pocas maanas y tardes a su lectura), a
punto tal que casi podra haber acusado tanto al autor como al titular de ctedra de
flagrante violacin a la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crue-
645
OSCAR R. PUCCINELLI
les, Inhumanos o Degradantes, de no ser por tratarse de un libro tan ameno, gil y
fcilmente digerible, no por superficial, sino debido a que las explicaciones en l con-
tenidas resultaban sumamente claras y concretas, entrelazadas de una manera cierta-
mente apropiada para el pblico al que estaba naturalmente destinada: los alumnos
universitarios.
Al ao siguiente, en el ocaso de la dictadura militar iniciada en 1976 (cuyo ltimo
y frustrado intento por mantenerse en el poder fue aquella absurda guerra), apareca en
nuestro plan de estudios el curso de Derecho Constitucional, y ante la ausencia en
algunos casos, y marcado control, en otros, de las ms elementales instituciones demo-
crticas, comenzbamos al decir de uno de mis profesores a estudiar ciencia-fic-
cin. En efecto, la mayora de quienes asistamos a ese curso apenas llegbamos a los
veinte aos de edad y habamos transcurrido parte de nuestra infancia y de la adoles-
cencia bajo aqul rgimen autocrtico, con lo cual poco y nada entendamos del conte-
nido real de palabras tales como divisin de poderes, democracia, Repblica,
Constitucin, Congreso, derechos humanos, libertad de prensa, etc.
Tenamos consecuentemente que arreglrnoslas para, entre otras cosas, armar un
escenario democrtico virtual, a partir del cual comprender el funcionamiento de las
principales instituciones que por entonces, como se dijo, se encontraban desarticula-
das o fuertemente controladas, y la pregunta inicial fue: dnde recurrir para ello?,
qu material podra auxiliarnos en tal empresa? Escuchamos con cierto alivio la suge-
rencia de otro libro de aqul autor que ya haba comenzado a formarnos y a formar
parte de nuestra vida cotidiana al lado del Derecho, y la referencia a su Manual de
Derecho Constitucional Argentino (que de manual ciertamente tena poco como
ocurre con su actual versin, pero cabe destacar que su autor jams recurri a ttulos
grandilocuentes, aunque sus obras ciertamente lo merecan).
El resultado, como no poda ser de otra manera, fue tambin altamente satisfacto-
rio, pues la recorrida por aquellas abstractas instituciones, que se presentaba como una
suerte de mera expedicin extica, se convirti en una sumamente til, ilustrativa y
cautivante, en especial considerando que para fines de ese mismo ao se convoc a
elecciones generales que auguraban el ansiado regreso a la democracia.
Despus de culminado ese curso, una y otra vez debimos volver a las enseanzas
del Dr. Bidart Campos, y no slo a las plasmadas en las dos obras mencionadas, sino
en muchas otras publicaciones realizadas por el autor, que fueron referencia impres-
cindible, (especialmente los innumerables artculos publicados en las principales re-
vistas jurdicas del pas), tanto en la mayora de las materias que se fueron sucediendo
a lo largo de los estudios de grado (donde apareci permanentemente como principal
referente doctrinal en los conflictos constitucionales que se proponan analizar), como
luego, durante el ejercicio profesional, donde nos nutrimos cotidianamente de sus co-
nocimientos, volcados actualmente ms de ochenta libros y cientos de artculos que
pueden encontrarse en las ms diversas publicaciones (el autor siempre mostr una
646
GERMN JOS BIDART CAMPOS Y SUS TRES DIMENSIONES
generosidad ilimitada ante la solicitud de algn aporte suyo, an para las publicaciones
ms modestas).
Apenas reinstalada en el pas la institucionalidad democrtica, en 1984 se comen-
z motorizar la idea de la reforma integral de la sabia y tantas veces vapuleada Cons-
titucin de 1853/60, que apareca para algunos sectores como la principal responsable
de los desequilibrios institucionales habidos en el pas desde el derrocamiento de
Hiplito Yrigoyen, en 1930. Se advertir el alto grado de desconcierto y de temor que
temamos por entonces los jvenes de veintitantos aos frente a tal trascendental em-
presa, ya que por primera vez asistamos a un escenario democrtico real y apenas
comenzbamos a comprender cmo funcionaban las reglas fundamentales de juego de
la sociedad, cuando nos convocaban a las urnas para cambiarlas.
Por aqul entonces, atrado por la idea de terminar mis estudios en la universidad
pblica y participar de manera activa en este nuevo perodo, me encontraba transitan-
do las aulas de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, donde
conjuntamente con otros estudiantes de grado fundamos un centro de estudios. Obvia-
mente, la movilizacin que produca la convocatoria a una reforma constitucional no
poda sernos indiferente, con lo cual, luego de una serie de actividades menores desarro-
lladas en el ao siguiente, decidimos organizar otras algo ms importantes que contribu-
yeran al debate y que nos permitieran echar alguna luz sobre los mltiples interrogantes
que tenamos sobre una potencial reforma constitucional, que ya se avizoraba como in-
evitable. As surgi la idea de realizar una serie de jornadas para debatir acerca de la
reforma, y pretendimos convocar a los mejores profesionales que nos fuera posible con-
seguir en tan modesta empresa. De hecho, la figura de quien nos vena acompaando
desde el papel en nuestros estudios nos pareca inaccesible, pero decidimos cuanto
menos intentar materializar el sueo de contar con aquella figura estelar que admirba-
mos en el reparto de los disertantes que concurrieran a aqul curso.
Y as fue: tmidamente nos pusimos en contacto con l no sin pasar previamente
por su atenta ama de llaves y lo invitamos a participar del curso, con el obvio temor
de que la oferta no le interesara o que la segura multiplicidad de sus ocupaciones no le
permitieran dispensar un par de das de su tiempo para un evento organizado por estu-
diantes, mxime frente a la cantidad de eventos que al respecto se estaban realizando
por entonces. All nos encontramos con la primer gran sorpresa: aqul tan cercano
pero a la vez tan lejano e inalcanzable autor nos trat desde el primer contacto con gran
amabilidad y con una enorme humildad, virtudes que son bien conocidas por todos
aquellos que hemos podido conversar siquiera cinco minutos con este ser humano
increble. Pero ciertamente las sorpresas no terminaran all, pues al arribar a Rosario
se mostr sumamente interesado en las inquietudes que tenamos los alumnos sus
alumnos, en definitiva y se conect con nosotros en un sorpresivo pie de igualdad,
pese a los ttulos y honores que ostentaba y que le hubieran permitido guardar cierta
prudencial distancia.
647
OSCAR R. PUCCINELLI
En mi carcter de presidente de aqul centro de estudios, me tocaba cumplir perso-

nalmente con ciertas reglas protocolares, pero la humildad y simpleza del ilustre perso-
naje invitado alivi absolutamente aquella carga, pues inmediatamente termin con
todo protocolo. Y ello no fue una mera actitud demaggica sino que adems se
evidenci con otros hechos que le siguieron, pues inclusive se mostr especialmente
interesado en ciertos problemas de ndole personal que algunos podramos tener por
entonces. Desde luego, su exposicin en el evento fue impecable y, adems sumamente
acertada: destac las virtudes de la Constitucin vigente y sus eventuales flancos dbi-
les que podran marcar la conveniencia de su reforma, pero advirti respecto de la
inoportunidad de su modificacin, aconsejando, en definitiva, esperar algn tiempo
para experimentarla (sugiri unos diez aos que finalmente casi se cumplieron).
Esa visita de Germn J. Bidart Campos fue decisiva en mi vida como me consta
lo ha sido en la de muchos, pues por entonces me encontraba atrado por el estudio de
los derechos personalsimos y realizando la adscripcin en el rea del Derecho Civil,
pero bast una conversacin con l para encontrarme con mi verdadera vocacin: el
Derecho Constitucional y, en particular, los derechos humanos. Desde luego, Bidart
Campos nos quiso integrar, como hace con todo aqul que demuestre inquietudes aca-
dmicas, y nos invit inmediatamente a participar en los diversos eventos organizados
por la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional (en la cual, slo por su humil-
dad, nunca acept ms que el cargo de vicepresidente, rechazando, como siempre lo
hizo, toda idea de asumir cargos de jerarqua institucional), y, desde entonces, me
convert en asiduo concurrente a ellos.
Siendo Bidart Campos director de la revista jurdica El Derecho (una de las
ms prestigiosas del pas), me anim reiteradamente a publicar en ella, desatando en
m un nuevo e inevitable vicio que pude seguir canalizando tanto por esa va como
por la de otras editoriales que confiaron en m. Mi vida haba cambiado y al poco
tiempo ya comenzaba a recoger los frutos de un esfuerzo que no merm especialmente
por la fuerte motivacin que imprimi en m el gran Maestro. Comenc entonces a
transitar la senda de esta apasionante disciplina y all apareci inmediatamente otro
eminente constitucionalista: el Dr. Nstor P. Sags, quien en alguna medida tom la
posta de Bidart Campos, y comenc a acompaarlo en sus ctedras. Ciertamente me
senta inmerecidamente privilegiado, pues haba llamado la atencin de dos de los
mejores constitucionalistas que ha dado mi pas (en este sentido, el Dr. Pedro J. Fras,
otra eminencia en la disciplina, en el marco de su disertacin pronunciada en unas
recientes jornadas sobre los desafos constitucionales del tercer milenio, realizadas en
la ciudad de Paran, Argentina, evaluando a los grandes constitucionalistas argentinos
de este siglo, tom como principales referentes sucesivos a Gonzlez Caldern, Bidart
Campos y Sags).
De all en ms, el devenir de los acontecimientos fue ciertamente increble, pues
se fueron abriendo diversas perspectivas de insercin profesional que se deban en
gran medida a la presencia, tras las bambalinas, de estos dos gigantes, cuyas calidades
648
profesionales y humanas pude comprobar en las ms diversas circunstancias, en espe-

cial, en los momentos difciles, cuando la vida me trajera algunos tropiezos personales
y acadmicos. All siempre estuvieron ambos, confirmando as su carcter de segun-
dos padres (suele decirse que en la vida, adems de los inexorables padres biolgicos,
existen siempre los segundos padres, que son esos que todos normalmente buscamos y
que en muchos casos encontramos: esos que tienen la virtud de descubrir nuestras
potencias y promover su desarrollo, los que de manera decisiva inciden sobre ese ma-
terial bruto, tallndonos personalmente o auxilindonos a forjamos, y que estn siem-
pre all cuando se los necesita).
Por slo poner un par de ejemplos concretos de nuestro homenajeado, recuerdo
que, en una de sus tantas visitas a Rosario, me escuch durante largo rato y me anim
enrgicamente frente a la primera injusticia que padec en un concurso convocado para
cubrir un cargo acadmico por la que estaba decidido a desistir de continuar
desempendome en la universidad y que, segn me contara un amigo comn, en otra
ocasin, se amarg profundamente cuando tuve un grave problema familiar que final-
mente se resolvi felizmente (seguramente no sin la ayuda de las oraciones de este
devoto y ejemplar catlico). Aos despus, en 1994, habiendo recorrido un intenssi-
mo camino y disertado en varios eventos acadmicos, llegara la oportunidad de parti-
cipar en la reforma constitucional federal y la posibilidad de dictar mis primeras con-
ferencias en el exterior.
No puedo dejar de mencionar que, entre dichas oportunidades, la primera de gran
relevancia y con un pblico especializado lo que potenciaba el desafo, ocurri en
Lima, y era auspiciada principalmente por la Comisin Andina de Juristas. En ella,
adems de conocer a varios de los que seran luego mis amigos, me toc disertar acerca
de las garantas jurisdiccionales en la Argentina, compartiendo el panel con otros
disertantes. La suerte me jugara nuevamente una hermosa pasada y pondra a mis
lados a Germn J. Bidart Campos y a Nstor P. Sags. Una doble sensacin, de infini-
ta seguridad y, a la vez, de encontrarme en un lugar inmerecido, predomin entonces,
pero entiendo haber pasado satisfactoriamente la prueba. Aquellos das en Lima fue-
ron ciertamente de los ms gratificantes que tuve en la vida. El sueo de compartir,
cuanto menos, por unos momentos, un lugar entre los grandes, se haba realizado.
Desde luego, ambos me animaron para que no sintiera esa ajenidad, y las invitaciones
y los nuevos encuentros con ellos se siguieron sucediendo reiteradamente hasta el pre-
sente. En esos encuentros acadmicos descubr el eximio Maestro argentino era reco-
nocido idnticamente en toda Indo-Ibero-Amrica (as prefiere denominar, por su
mayor justeza, a nuestra Iberoamrica, siguiendo el concepto elaborado por Pablo
Lucas Verd) y no slo por sus dotes intelectuales, sino por su inmensa humanidad y
don de gente.
Germn Jos Bidart Campos es, sin dudas, un mensajero, un quijote del fin del
milenio, un portador no slo de los valores constitucionales sino de la palabra de Cris-
to, que puede encontrarse en sus actitudes ante la vida y ante los dems (la que supo
649
OSCAR R. PUCCINELLI
cultivar, como sus conocimientos, celosa y tenazmente durante toda su vida, segura-
mente teniendo presente las enseanzas de la parbola de los talentos), y tambin leer-
se entrelineas en su siempre encendido discurso que, en favor de los derechos humanos
y en especial de la igualdad de oportunidades y de la justicia distributiva, enarbola en
esa particular clave trialista que porta como dilecto y fiel discpulo de Werner
Goldschmidt. Como gran maestro Bidart Campos nunca se aferr a sus posiciones,
sino que, por el contrario, tuvo siempre una mentalidad abierta a las ideas nuevas y a
los cambios, aunque pudieran barrer con conceptos largamente arraigados en la socie-
dad y an cuando la admisin de tales ideas pudiera contrastar con sus posiciones.
Muestra palmaria de ello lo constituyen sus trabajos, e incluso, personalmente, tuve el
agrado de encontrar, en un artculo publicado no hace mucho tiempo en La Ley (otra
tambin prestigiosa revista jurdica argentina) rotulado Repensando las garantas cons-
titucionales, donde revisa el concepto de garanta y admite la posibilidad de que el
denominado derecho de rplica pueda ser considerado, como lo sostuve personal-
mente en trabajos anteriores, como un mecanismo tutelar de otros derechos.
Y por si con lo dicho resultara poco, tampoco es reacio a los halagos, incluso
cuando debe demostrar el error de otros. Siempre lo ha hecho con afecto, con altura y
valorizando la voluntad de quienes se animan a fijar posiciones, aunque sean discuti-
bles. En todos sus trabajos, para referirse a terceros, lo hace con esa calidez, inclusive, y
en este caso muy especialmente, en las dedicatorias de sus obras, donde siempre guarda
un lugar privilegiado para halagar tambin a sus afectos ajenos al campo del Derecho,
sitial de privilegio en el que tambin me ha honrado nuevamente dispensndome pala-
bras altamente estimulantes, que me comprometen an ms en el camino escogido.
Bidart Campos no nos ha dado hasta el momento un retoo suyo, pero, cuanto
menos, convengamos en que quisiramos clonarlo, para perpetuarlo entre nosotros.
Sin embargo, as como l se ha transformado en segundo padre de tantos de noso-
tros, inversamente cuenta con innumerables segundos hijos dispersos por el mundo.
Recuerdo en este momento la Primera Convencin Latinoamericana de Derecho,
realizada en Ica, Per, en 1995. All, en una clida recepcin tpica de nuestros herma-
nos peruanos, un grupo folclrico ejecut una hermosa obra donde se refera a alguien
legendario que no tuvo la oportunidad de tener hijos de sangre, pero s la de contar
con estos segundos hijos, y que agradeca a la vida porque llenaban ese espacio de
afecto y de prolongacin vital. Germn J. Bidart Campos se conmovi con esa obra y
se lo vio asentir con la cabeza, muy emocionado, y creemos que le lleg tanto a sus
fibras ms ntimas que logramos que, dejando de lado toda una larga tradicin, movie-
se su cuerpo al ritmo de algunos de los bailes autctonos que luego le seguan. Inclusi-
ve, no recuerdo bien, creo que dej momentneamente ese compaero inseparable, ese
cigarrillo que lo acompaa desde hace tanto tiempo y que, por constituir en l un vicio,
nos recuerda que Bidart Campos es, en definitiva, un ser humano, temporalmente fini-
to, aunque no lo queramos as.
650
Para finalizar esta semblanza, en una especie de cuasihereja tridimensionalista,

permtaseme indicar que, como lo hace nuestro homenajeado en el plano jurdico, en
Germn J. Bidart Campos pueden tambin ser reconocidas, cuanto menos, tres dimen-
siones: la del jurista y filsofo eminente (aunque, cuando se adentra a filosofar, se
obstine permanentemente en aclarar que incursiona en terreno ajeno), la del docente
ejemplar, y la ltima, pero no menos importante, y que sin duda pese al peso espec-
fico que posee en las dos primeras se destaca por sobre las otras dos y las entrelaza y
enjuicia exitosamente: la dimensin existencial, donde nos encontramos lisa y llana-
mente con Germn: ser humano, que adems de darnos tantos frutos sin pedir nada a
cambio y sumar tantas virtudes, supo incluso tmidamente proyectarse como poeta en
algn que otro ensayo, como El aljibe, una de sus primeras obras, publicada por
editorial Ediar.
No puedo menos que agradecer a sus dos primeras dimensiones, pues me forma-
ron, me forman y me seguirn formando hasta el final de mis das, pero el tamao de la
tercera eclipsa seguramente a las otras dos, marcndome y marcndonos no slo el
camino profesional para llegar a ser una pequea semblanza de lo que l es, sino el
mejor ms excelso de todos: el que se debe recorrer para ser hombre.
Rosario, Pascuas de Resurreccin, 1999.
651
OSCAR R. PUCCINELLI
652
Sobre la fuerza normativa de la constitucin
C) EPLOGO
653
4- HOMENAJE - Bidart Campos pp 653-720.indd 653 12/05/2016 10:34:05 a.m.

Diego A. Dolabjian
654

SOBRE LA FUERZA NORMATIVA

DE LA CONSTITUCIN
Diego A. Dolabjian(1)
(Argentina)
Homenaje al Profesor Dr. Germn J. Bidart Campos
SUMARIO: I. Un pequeo homenaje. II. La fuerza normativa

de la Constitucin. 1. En el contexto del constitucionalismo nor-
teamericano y europeo. a. La evolucin de la idea. b. La frmula
en los textos. 2. En el contexto del constitucionalismo argentino
y latinoamericano. a. La evolucin de la idea. b. La frmula en
los textos. III. El magisterio del Profesor Doctor Bidart Campos.
1. Para vivir la Constitucin. 2. El derecho de la Constitucin y
su fuerza normativa. IV. La proyeccin en la jurisprudencia de
la Corte Suprema argentina (CSJN). 1. Sobre la Constitucin
como norma suprema vinculante. 2. Hacia el reforzamiento de
los derechos fundamentales. 3. Hacia el robustecimiento del
control de constitucionalidad. V. Su gran legado.
I. Un pequeo homenaje
Con motivo de cumplirse el 10 aniversario del fallecimiento del Prof. Dr. Germn
J. Bidart Campos, en estas lneas se ofrece un pequeo homenaje para quien fuera un
gran maestro del Derecho Constitucional, realizando una recorrida en torno a una de
sus enseanzas fundamentales: la idea de la fuerza normativa de la Constitucin.
(1)
Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires. Un agradecimiento especialmente al Prof. Dr. Jos F. Palomino Manchego por la generosa
invitacin a publicar estas lneas en recuerdo al querido maestro Bidart Campos, quien fuera y sigue
siendo uno de los ms importantes y trascendentes portavoces del Derecho Constitucional Lati-
noamericano. Cfr. Palomino Manchego, Jos F. y Remotti Carbonell, Jos C. (coords.), Derechos
humanos y Constitucin en Iberoamrica (Libro-homenaje a Germn J. Bidart Campos), AA. VV.,
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin Peruana), Lima, 2002, pp. 13 y ss.
655

Diego A. Dolabjian
II. La fuerza normativa de la constitucin
1. En el contexto del constitucionalismo norteamericano y europeo
a. La evolucin de la idea
Las revoluciones norteamericana y francesa de fin del S. XVIII, marcaron un
momento decisivo en la historia del constitucionalismo(2).
Tanto los colonos norteamericanos como los ciudadanos franceses ejercieron el
poder constituyente para acabar con el status anterior y fundar un nuevo orden jurdi-
co-poltico, independizndose de la corona inglesa y destruyendo el antiguo rgimen,
respectivamente.
Sin embargo, el movimiento constitucionalista se desarroll de modo y en sentido
diverso en las dos orillas del Atlntico(3).
En efecto, en Norteamrica la Constitucin asumi un valor jurdico pleno, tanto
respecto de la organizacin formal de la parte orgnica, como en cuanto a los contenidos
sustanciales de la parte dogmtica cuyos enunciados se consideraban vinculantes para
el legislador y aplicables por los tribunales incluso frente a las leyes.
As, v.gr., Hamilton sostuvo que la Constitucin norteamericana(4):
contiene ciertas prohibiciones expresas aplicables a la autoridad legislativa

() Las limitaciones de esta ndole slo pueden mantenerse en la prctica a
travs de los tribunales de justicia, cuyo deber ha de ser el declarar nulos todos
los actos contrarios al sentido evidente de la Constitucin. Sin esto, todas las
reservas que se hagan con respecto a determinados derechos o privilegios sern
letra muerta () Por lo tanto, ningn acto legislativo contrario a la Constitucin
puede ser vlido () La interpretacin de las leyes es propia y peculiarmente de
la incumbencia de los tribunales. Una Constitucin es de hecho una ley funda-
mental y as debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto,
determinar su significado, as como el de cualquier ley que provenga del cuerpo
legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse,
como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en
(2)
Cfr. Fioravanti, Maurizio, Costituzione [1999], trad. Constitucin. De la antigedad hasta
nuestros das, Trotta, Madrid, 2007, pp. 100 y ss.
(3)
Sobre la evolucin del constitucionalismo en Estados Unidos y en Europa, con especial foco en
su afirmacin como norma suprema jurisdiccionalmente garantizada, cfr. Garca de Enterra, Eduardo, La
Constitucin como norma y el tribunal constitucional, Civitas, Madrid, 1983, pp. 39 y ss.; Acosta Snchez,
Jos, Formacin de la Constitucin y jurisdiccin constitucional. Fundamentos de la democracia consti-
tucional, Tecnos, Madrid, 1998, pp. 19 y ss.
(4)
Cfr. Hamilton, Alexander, en The federalist, N 78 [1788], trad. El federalista, n78, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1994, pp. 330 y ss.
656

otras palabras, debe preferirse la Constitucin a la ley ordinaria, la intencin del

pueblo a la intencin de sus mandatarios () (D)onde la voluntad de la legislatura,
declarada en sus leyes, se halla en oposicin con la del pueblo, declarada en la
Constitucin, los jueces debern gobernarse por la ltima de preferencia a las
primeras. Debern regular sus decisiones por las normas fundamentales antes
que por las que no lo son () (C)onsiguientemente, siempre que determinada
ley contravenga la Constitucin, los tribunales tendrn el deber de apegarse a
la segunda y hacer caso omiso de la primera.
Tal concepcin fue asumida luego por la propia Supreme Court, bajo la pluma del
chief justice Marshall, en el conocido caso Marbury vs. Madison [1803, 5 US 137]:
La pregunta acerca de si una ley contraria a la Constitucin puede convertirse

en ley vigente del pas es profundamente interesante para los Estados Unidos pero,
felizmente, no tan complicada como interesante () (L)a voluntad originaria y
suprema (del pueblo) organiza el gobierno y asigna a los diversos poderes sus
funciones especficas. Puede hacer slo esto, o bien fijar, adems, lmites que
no podrn ser transpuestos por tales poderes () El gobierno de los Estados
Unidos es de esta ltima clase. Los poderes de la legislatura estn definidos y
limitados. Y para que estos lmites no se confundan u olviden, la Constitucin
es escrita () Si tales lmites no restringen a quienes estn alcanzados por
ellos y no hay diferencia entre actos prohibidos y actos permitidos, la distincin
entre gobierno limitado y gobierno ilimitado queda abolida () Hay slo dos
alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitucin controla
cualquier ley contraria a aqulla, o la Legislatura puede alterar la Constitucin
mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay trminos medios:
o la Constitucin es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se
encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas,
puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es
cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitucin no es
ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las Constituciones escritas
son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza
() Ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las
consideran la ley fundamental y suprema de la Nacin, y consecuentemente, la
teora de cualquier gobierno de ese tipo debe ser que una ley repugnante a la
Constitucin es nula. Esta teora est ntimamente ligada al tipo de Constitucin
escrita y debe, por ello, ser considerada por esta Corte como uno de los principios
bsicos de nuestra sociedad () Si una ley contraria a la Constitucin es nula,
obliga a los tribunales a aplicarla no obstante su invalidez? O bien, en otras
palabras, no siendo ley, constituye una norma operativa como lo sera una ley
vlida? Ello anulara en la prctica lo que se estableci en la teora y constituira,
a primera vista, un absurdo demasiado grueso para insistir en l () Sin lugar
a dudas, la competencia y la obligacin del Poder Judicial es decidir qu es ley.
657

Diego A. Dolabjian
Los que aplican las normas a casos particulares deben por necesidad exponer e
interpretar esa norma. Si dos leyes entran en conflicto entre s el tribunal debe
decidir acerca de la validez y aplicabilidad de cada una. Del mismo modo cuando
una ley est en conflicto con la Constitucin y ambas son aplicables a un caso, de
modo que la Corte debe decidirlo conforme a la ley desechando la Constitucin,
o conforme a la Constitucin desechando la ley, la Corte debe determinar cul
de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma
del deber de administrar justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta
la Constitucin y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitucin y
no la ley la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren () Quienes
niegan el principio de que la Corte debe considerar la Constitucin como la ley
suprema, se ven reducidos a la necesidad de sostener que los tribunales deben
cerrar los ojos a la Constitucin y mirar slo a la ley. Esta doctrina subvertira
los fundamentos mismos de toda Constitucin escrita () Reducir de esta manera
a la nada lo que hemos considerado el ms grande de los logros en materia de
instituciones polticas -una Constitucin escrita- sera por s mismo suficiente en
Amrica, donde las constituciones escritas han sido vistas con tanta reverencia,
para rechazar la tesis () No es tampoco intil observar que, al declarar cual
ser la ley suprema del pas, la Constitucin en s misma es mencionada en primer
lugar, y no todas las leyes de los Estados Unidos tienen esa calidad, sino slo
aquellas que se hagan de conformidad con la Constitucin () De tal modo, la
terminologa especial de la Constitucin de los Estados Unidos confirma y enfatiza
el principio, que se supone esencial para toda Constitucin escrita, de que la ley
repugnante a la Constitucin es nula, y que los tribunales, as como los dems
poderes, estn obligados por ese instrumento.
En cambio, en Europa la Constitucin asumi un valor normativo limitado, re-

ducido a la organizacin formal de la parte orgnica, en tanto que los contenidos sus-
tanciales de la parte dogmtica se presentaban apenas como principios programticos,
dependiendo del legislador sin cuyas leyes no resultaban aplicables por los tribunales.
En tal sentido, el constitucionalismo europeo que sigui a la 1 Guerra Mundial
procur la racionalizacin del poder inclinndose por la primaca del Legislativo frente
al Ejecutivo, la extensin del reconocimiento de derechos individuales y sociales, el
desarrollo de un incipiente control de constitucionalidad de las leyes a cargo de los
jueces, etc.(5); sin embargo, los intentos colapsaron con la irrupcin de los totalitarismos
y la 2 Guerra Mundial, volvindose hacia la senda de la concepcin de la Constitucin
como norma suprema jurisdiccionalmente garantizada recin con posterioridad a la
segunda mitad del S. XX.
(5)
Cfr. Mirkine Guetzvitch, Boris, Les nouvelles tendances du droit constitutionnel [1931], trad.
Modernas tendencias del derecho constitucional, Reus, Madrid, 1934, pp. XXI y ss.
658

En esta evolucin europea de la idea de la fuerza normativa de la Constitucin,

resulta una referencia obligada aludir al desarrollo de la dogmtica alemana.
En 1862, Lassalle pronunci una famosa conferencia en la que sostuvo que los
factores reales de poder que rigen en el seno de cada sociedad son la fuerza activa y
eficaz que informa todas las leyes e instituciones jurdicas de la sociedad en cuestin,
haciendo que solo puedan ser como son(6).
De tal manera, la Constitucin escrita no es ms que una hoja de papel en la que
se plasman los factores reales de poder existentes en una sociedad en un momento
determinado, de manera tal que aquella no tiene valor ni es duradera sino en cuanto
guarda fiel expresin con los factores de poder imperantes en la realidad social.
La Constitucin de un pas es, en esencia, la suma de los factores reales de poder
que rigen en ese pas, y de nada sirve lo que se escriba en esa hoja de papel que es la
Constitucin jurdica, si ella no se ajusta a la realidad, a los factores reales y efectivos
de poder.
A principios del S. XX, Jellinek aludi a la fuerza normativa de lo fctico, afir-
mando que las relaciones reales de poder son las que sirven de base al orden jurdico
y encuentran en l su expresin, residiendo en ellas una fuerza normativa por la que
deben ser consideradas como jurdicas(7).
En concreto, la Constitucin expresa las relaciones de poder entre los distintos
factores sociales, siendo preciso distinguir entre la Constitucin escrita y la Constitucin
viva, en cuanto sta consiste en una divisin efectiva del poder que es independiente
de las frmulas jurdicas escritas.
Tericamente, la nota jurdica esencial de las Constituciones radica en la supe-
rioridad desde el punto de vista formal respecto de las dems normas: sin embargo, lo
cierto es que tal distincin carece de significacin prctica en el caso de las Constitu-
ciones flexibles que pueden modificarse de la misma manera que las leyes comunes, e
incluso en el caso de las Constituciones rgidas se observa que su texto no puede evitar
que se desenvuelva junto a ellas y contra ellas un derecho constitucional no escrito.
El derecho no tiene jams fuerza para solucionar los profundos conflictos entre
poderes dentro del Estado, ni para dominar la direccin del camino en los momentos
crticos de la vida del Estado: el poder tiene lmites segn la Constitucin, pero puesto
que en el orden jurdico mismo no hay garantas que aseguren que ese poder se ejercer
slo de un determinado modo, nadie puede, en consecuencia, fijar la direccin en que
obrar el poder.
Cfr. Lassalle, Ferdinand, ber Verfassungswesen [1862], trad. Qu es una Constitucin?,

(6)
Cenit, Madrid, 1931, pp. 51 y ss.

(7)
Cfr. Jellinek, Georg, Allgemeine Staatslehre [eds. 1900, 1905 y 1914], trad. Teora general del
Estado, Albatros, Buenos Aires, 1943, pp. 253, pp. 381 y ss.
659

Diego A. Dolabjian
De tal manera, sealaba que la mayor parte de los Estados donde no se asigna al
juez el derecho de comprobar si las leyes concuerdan materialmente con la Constitucin,
no hay garanta alguna, por ms que digan las teoras jurdicas, de que no se promul-
gar una ley que contradiga los principios del Derecho Constitucional y modifique la
validez jurdica de la Constitucin.
Luego, insisti en que las normas jurdicas pueden mucho menos de lo que se cree,
sosteniendo que podan producirse cambios constitucionales, por reforma o mutacin, a
causa de revoluciones, necesidades polticas, prcticas parlamentarias, administrativas
y/o jurisdiccionales, etc., de manera tal que la Constitucin se transforma segn el
modo como se ejerce el poder estatal, pues las proposiciones jurdicas son incapaces
de dominar la efectiva distribucin del poder estatal en tanto que las fuerzas polticas
reales operan segn sus propias leyes que actan independientemente de cualquier
forma jurdica(8).
Durante la Repblica de Weimar [1919-1933] tuvo lugar una relevante disputa
entre Kelsen y Schmitt acerca del sentido de la Constitucin y su defensa.
De un lado, Kelsen parta de la concepcin del derecho como una serie escalonada
de normas, definiendo a la Constitucin como la norma suprema de un orden jurdico
estatal en cuanto ella regula fundamentalmente los rganos, el procedimiento y hasta
cierto punto el contenido, de la creacin de las dems normas que componen el sistema
jurdico, en especial, las leyes en tanto normas generales de grado superior(9).
Afirmaba que la Constitucin poda incluir tambin otras materias, como la re-
gulacin de los actos administrativos e incluso un catlogo de derechos, sin embargo
stos no configuraban un autntico lmite material para el legislador.
Desde su perspectiva, la resolucin de los conflictos entre la Constitucin y las
normas inferiores exiga la anulacin de los actos inconstitucionales, lo cual en el caso
de las leyes solamente poda encargarse a la defensa de un Tribunal Constitucional(10),
en cuanto dicha competencia no poda quedar en manos del propio legislativo, ni de
la justicia ordinaria, ni tampoco del ejecutivo(11).
(8)
Cfr. Jellinek, Georg, Verfassungsanderung und Verfassungswandlung [1906], trad. Reforma y
mutacin de la Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 5 y ss.
(9)
Cfr. Kelsen, Hans, Allgemeine Staatslehre [1925], trad. Teora general del Estado, Labor,
Barcelona, 1934, pp. 306, 325 y ss.
(10)
Cfr. Kelsen, Hans, La garantie juridictionnelle de la Constitution (la Justice constitutionnelle)
[1928], trad. La garanta jurisdiccional de la Constitucin (la justicia constitucional), UNAM, Mxico,
2001, pp. 9 y ss.
(11)
Cfr. Kelsen, Hans, Wer soll der Hter der Verfassung sein? [1931], trad. Quin debe ser el
defensor de la Constitucin?, en La polmica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional, Tecnos, Ma-
drid, 2009, pp. 289 y ss. Asimismo, cabe sealar que Kelsen retoma en obras posteriores el anlisis de la
Constitucin y de la inconstitucionalidad de las leyes con ciertos matices, cfr. Reine Rechtslehre [eds. 1934
660

Sobre la fuerza normativa de la constitucin II.
En cambio, Schmitt parta de una distincin entre la Constitucin como una 1.
decisin poltica fundamental que expresa la forma concreta de existencia del pueblo
en su totalidad como unidad poltica y las leyes constitucionales como regulaciones a.
normativas concretas que valen en virtud de la Constitucin; de modo que toda nor-
matividad solo vale en base y en el marco de tal decisin(12).
mom
Tal diferenciacin conllevaba, entre otras cosas, a sostener que podan haber re-
formas, suspensiones, quebrantamientos o supresiones de las leyes constitucionales sin
que por ello se afecte la Constitucin, y que no toda vulneracin a los derechos funda- pode
mentales contemplados en una ley constitucional implicaba un conflicto constitucional. co-po
respe
Desde su perspectiva, la resolucin de los conflictos exiga una decisin que, en
el caso de las leyes constitucionales acaso poda ser encomendada a la interpretacin
de un Tribunal Constitucional, pero que tratndose de la Constitucin solamente el diver
ejecutivo poda erigirse en su defensor, en cuanto dicha competencia no poda quedar
en manos del legislativo, ni de ningn rgano judicial(13). respe
A su turno, entre esas dos visiones contrapuestas, terci la postura de Heller para susta
quien resultaba inexacto concebir a la Constitucin exclusivamente como puro derecho el leg
o como pura decisin, siendo que consideraba que no pueden estimarse completamente
separados la normalidad y la normatividad, el ser y el deber ser, en el concepto de
Constitucin(14).
La Constitucin conforma as un todo en el que aparecen complementndose
recprocamente la normalidad y la normatividad, en cuanto ella se caracteriza no solo
por la conducta normada y jurdicamente organizada de sus miembros, sino adems
por la conducta no normada, aunque si normalizada, de los mismos: la Constitucin no
consiste solo en normas jurdicas, sino que tambin incluye elementos constitucionales
no normados y otros normados pero no jurdicos.
De tal modo afirmaba que al lado de la fuerza normativa de lo fctico tiene
tambin una gran importancia la fuerza normalizadora de lo normativo; sin embargo,
reconoca que en ltima instancia siempre se confirmaba la tesis de que la Constitu-
cin real consiste en las relaciones reales de poder, pues en todos los casos en que
el depositario supremo del poder se opone con xito a las normas constitucionales,
y 1960], trad. Teora pura del derecho, Colihue, Buenos Aires, 2011, pp. 257, 299 y ss. y General Theory nuestr
of Law and State [1945], trad. Teora general del Derecho y del Estado, UNAM, Mxico, 1995, pp. 135,
169, 185 y ss.
su afir
(12)
Cfr. Schmitt, Carl, Verfassungslehre [1928], trad. Teora de la Constitucin, Alianza, Madrid, Const
1996, pp. 29 y ss. Jos,
tucion
(13)
Cfr. Schmitt, Carl, Der Hter der Verfassung [eds. 1929 y 1931], trad. El defensor de la Cons-
titucin, en La polmica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional, Tecnos, Madrid, 2009, pp. 1 y ss.
Cultur
(14)
Cfr. Heller, Hermann, Staatslehre [1934], Teora del Estado, Fondo de Cultura Econmica,
Buenos Aires, 1992, pp. 267 y ss.
661

Diego A. Dolabjian
resulta posible una creacin jurdica en violacin al derecho: por muchos controles
que se establezcan, no hay ninguna forma de inviolabilidad de las normas constitucio-
nales que pueda detener revoluciones y restauraciones; y ninguna divisin de poderes
constitucional puede impedir que en un conflicto insoluble decida, en definitiva, el
poder prcticamente ms fuerte.
Acabado el interregno de profunda oscuridad [1933-1945], ya vigente la Ley
Fundamental de Bonn [1949] e instalado el Tribunal Constitucional Federal alemn
[1951], fue Hesse quien reaviv la cuestin de la fuerza normativa de la Constitucin(15):
Existe, junto a la fuerza determinante de las relaciones efectivas, de las fuerzas

sociales y polticas, una fuerza determinante del Derecho Constitucional? En qu
se apoya esta fuerza y hasta dnde alcanza? No es acaso una ficcin que para
el jurista constitucional sera, por as decir, una necesidad profesional pensar
que el Derecho determina la marcha de la vida poltica, mientras que la verdad
es que se halla condicionado por fuerzas totalmente distintas?.
Su respuesta tomaba como punto de partida la mutua relacin de dependencia en

la que se encuentran, por un lado, la Constitucin jurdica y, por el otro, la realidad
poltica y social; considerando que la idea de la separacin inevitable entre la realidad
y la norma, entre ser y deber ser en el Derecho Constitucional no llevaba a ningn
sitio, ms que a los extremos de una normatividad sin realidad o de una realidad vaca
de normatividad.
As, pues, consideraba que la relevancia de la ordenacin jurdica para y frente
a la realidad concreta slo cabe apreciarla situando a ambas en relacin mutua y con-
templndola en su indisoluble conexin y en su mutua dependencia.
En tal sentido, adverta que la Constitucin carece de una existencia propia, in-
dependiente de la realidad; y que su naturaleza estriba en pretender tener vigencia, es
decir, realizar en la realidad el estado por ella normado.
Es, pues, en virtud de su pretensin de vigencia, que la norma constitucional
intenta ordenar y conformar la realidad poltica y social. Sin embargo, la Constitucin
jurdica, por s sola, no realiza nada sino que nicamente plantea una tarea.
Pero se vuelve fuerza actuante cuando dicha tarea es asumida; cuando se est
dispuesto a hacer determinar la conducta propia por el orden regulado por la Constitu-
cin; cuando se est decidido a imponer ese orden frente a cualquier cuestionamiento
o ataque en base a circunstanciales consideraciones de utilidad; cuando se comprende
que cualquier objetivo coyuntural, incluso en el supuesto de que sea conseguido, es
Cfr. Hesse, Konrad, Die normative kraft der Verfassung [1959], trad. La fuerza normativa de
(15)
la Constitucin, en Escritos de derecho de constitucional, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo/Centro

de Estudios Polticos y Constitucional, Madrid, 2011, pp. 77 y ss.
662

incapaz de compensar la incalculable ganancia que conlleva el respeto a la Constitucin,

incluso cuando ello resulta incmodo; cuando, por tanto, en la conciencia general y
concretamente en la conciencia de los responsables de la vida constitucional, se halla
viva no solamente la voluntad de poder sino, sobre todo, la voluntad de Constitucin.
A su vez, sealaba que la realizacin y consolidacin de la fuerza normativa de
la Constitucin dependa de factores adicionales. As, la norma constitucional debe
responder a las circunstancias vigentes al momento de su concepcin, pero tambin
elaborarse de cara al futuro, y servir al presente; debe estar abierta al cambio de esas
circunstancias, pero no debe someterse a revisiones frecuentes so pretexto de necesi-
dades polticas aparentemente ineluctables; ella no debe construirse sobre estructuras
unilaterales sino que debe erigirse en una combinacin de elementos complementarios
(derechos fundamentales y deberes, divisin de poderes y su unin, federalismo y uni-
tarismo, etc.); la realizacin ptima de la norma constitucional debe efectuarse a travs
de la interpretacin constitucional, adecuando el texto a las circunstancias concretas
que debe regir (y si no fuera posible, slo queda recurrir a la revisin constitucional);
y, de forma especial, la significacin de la fuerza normativa Constitucin se muestra
en la competencia de los Tribunales Constitucionales que, en caso de conflictos cons-
titucionales, son llamados a pronunciar la ltima palabra, segn criterios jurdicos,
incluso en las cuestiones bsicas de la vida del Estado.
En suma, explicaba que la Constitucin jurdica viene condicionada por la realidad,
pero ella no es slo la expresin de la realidad de cada momento sino que, gracias a
su carcter normativo, ordena y conforma a su vez la realidad social y poltica. Es,
pues, en esa coordinacin correlativa entre ser y deber ser que surgen las posibilidades
de la fuerza normativa de la Constitucin y, al mismo tiempo, sus propios lmites.
La Constitucin no es independiente de las circunstancias histricas concretas de su
tiempo; pero tampoco es pura y simplemente dependiente de ellas. La Constitucin
jurdica puede dar forma, modificar y condicionar a la realidad poltica y social a la
que se dirige: desde tal perspectiva, en caso de conflicto entre la realidad concreta y las
normas constitucionales stas no tienen que ser necesariamente las ms dbiles pues,
ciertamente, existen presupuestos realizables bajo los cuales la Constitucin jurdica
puede imponer su fuerza normativa respecto de la realidad poltica y social.
b. La frmula en los textos

Dentro del campo aqu analizado, pueden sealarse entre otras las siguientes
frmulas textuales de Constituciones que asumen el carcter de norma suprema juris-
diccionalmente garantizada:
Constitucin norteamericana [1787]: Art. VI.2: Esta Constitucin y las Leyes
de los Estados Unidos que en cumplimiento de ella sean creadas; y todos los tratados
previamente celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos,
sern la Ley suprema de la Nacin; y los Jueces de cada Estado estarn obligados a
663

Diego A. Dolabjian
acatarla, aun cuando hubiere alguna disposicin en contrario en la Constitucin o en

las Leyes de cualquier Estado (16).
Las Constituciones austraca y checoslovaca [1920], fueron los primeros textos
constitucionales europeos en plasmar la creacin de un Tribunal Constitucional para
garantizar su eficacia; reapareciendo la idea de la garanta jurisdiccional de la Consti-
tucin en los textos fundamentales sancionados tras la Segunda Guerra [1945].
Constitucin italiana [1947]: Art. 54: Todos los ciudadanos tendrn el deber
de ser fieles a la Repblica y de observar la Constitucin y las leyes; Art. 134: El
Tribunal Constitucional juzgar: () sobre las controversias de legitimidad constitu-
cional de las leyes y de los actos, con fuerza de ley, del Estado y de las Regiones.
Ley Fundamental alemana [1949]: Art. 1.3: Los () derechos fundamentales
vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente
aplicable; Art. 20.3: El poder legislativo est sometido al orden constitucional; los
poderes ejecutivo y judicial, a la ley y al Derecho; Art. 93.1: El Tribunal Constitu-
cional Federal decide: 1. sobre la interpretacin de la presente Ley Fundamental con
motivo de conflictos sobre el alcance de los derechos y obligaciones de los rganos
supremos de la Federacin o de otras partes investidas de derechos propios por la
presente Ley Fundamental o por el reglamento de un rgano federal supremo; 2. a peti-
cin del Gobierno Federal, del Gobierno de un Estado o de un cuarto de los miembros
de la Dieta Federal, en casos de discrepancia o dudas sobre compatibilidad formal y
material del derecho federal o de los Estados con la presente Ley Fundamental o sobre
compatibilidad del ordenamiento de los Estados con otras normas del ordenamiento
federal (); 4a. sobre los recursos de amparo interpuestos por cualquier persona que
se crea lesionada por la autoridad en uno de sus derechos fundamentales o en uno de
sus derechos contenidos en los artculos 20, apartado 4; 33, 38, 101, 103 y 104.
Constitucin espaola [1978]: Art. 9.1: Los ciudadanos y los poderes pblicos
estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico; Art. 153: El
control de la actividad de los rganos de las Comunidades Autnomas se ejercer: a)
Por el Tribunal Constitucional, el relativo a la constitucionalidad de sus disposiciones
normativas con fuerza de ley; Art. 161: 1. El Tribunal Constitucional tiene juris-
diccin en todo el territorio espaol y es competente para conocer: a) Del recurso de
inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley ();
b) Del recurso de amparo por violacin de los derechos y libertades referidos en el
artculo 53, 2, de esta Constitucin, en los casos y formas que la ley establezca ();
2. El Gobierno podr impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y
resoluciones adoptadas por los rganos de las Comunidades Autnomas.
(16)
Si bien el texto de la Constitucin norteamericana no contiene ninguna disposicin expresa que
encomiende el control de constitucionalidad de las leyes al Poder Judicial, tal atribucin result asumida
en el recordado caso Marbury vs. Madison [1803] quedando definidos sus perfiles a travs del desarrollo
jurisprudencial.
664

Las nuevas Constituciones de los Estados de Europa del Este [tras 1989],
tambin asumen al carcter de normas supremas, en general, jurisdiccionalmen-
te garantizadas mediante Tribunales Constitucionales encargados del control de
constitucionalidad(17).
Constitucin rusa [1993], Art. 4.2: La Constitucin de la Federacin Rusa y
las leyes federales tienen supremaca en todo el territorio de la Federacin Rusa;
Art. 15.1: La Constitucin de la Federacin Rusa posee fuerza jurdica superior y se
aplica directamente en todo su territorio. La ley y otros actos jurdicos que se hayan
adoptado en la Federacin Rusa no deben oponerse a la Constitucin de la Federacin
Rusa; Art. 15.2: Los rganos de poder estatal, los rganos de autogobierno local,
los funcionarios, los ciudadanos y sus organizaciones estn obligados a observar la
Constitucin de la Federacin Rusa y las leyes; Art. 125: 2. La Corte Constitucio-
nal, a peticin del presidente de la Federacin Rusa, del Consejo de la Federacin, de
la Duma estatal, de una quinta parte de los miembros del Consejo de la Federacin o
de los diputados de la Duma estatal, del gobierno de la Federacin Rusa y los rganos
del poder legislativo y ejecutivo de los miembros de la Federacin Rusa decide sobre
la conformidad de la Constitucin de la Federacin Rusa y: a) las leyes federales, los
actos normativos del presidente de la Federacin Rusa, el Consejo de la Federacin,
la Duma estatal y el Gobierno de la Federacin Rusa; b) las Constituciones de las
Repblicas, los estatutos y tambin leyes y otros actos normativos de los sujetos de la
Federacin Rusa sobre cuestiones relativas a las facultades de los rganos del poder
estatal de la Federacin Rusa y los rganos con facultades conjuntas del poder estatal
de la Federacin Rusa y los rganos del poder estatal de los sujetos de la Federacin
Rusa (); 4. El Tribunal Constitucional de la Federacin Rusa, por queja sobre la
violacin de los derechos y libertades constitucionales de los ciudadanos y a demanda
de los tribunales, verificar la constitucionalidad de una ley, aplicada o por aplicar
en un asunto concreto, de conformidad con el procedimiento establecido por la ley
federal; 5. El Tribunal Constitucional de la Federacin Rusa a demanda del presidente
de la Federacin Rusa, de la Duma estatal, del gobierno de la Federacin Rusa, de
los rganos del poder legislativo de los miembros de la Federacin Rusa interpretar
la Constitucin de la Federacin Rusa.
2. En el contexto del constitucionalismo argentino y latinoamericano
a. La evolucin de la idea
Corresponde ahora analizar el desarrollo de la concepcin de la Constitucin
como norma suprema dotada de fuerza normativa en el constitucionalismo argentino, y
luego ofrecer cuanto menos una sucinta panormica sobre el contexto latinoamericano.
(17)
Cfr. Complak, Krystin, El significado de la Constitucin en la Europa del Este despus de la
cada del comunismo, en El significado actual de la Constitucin, UNAM, Mxico, 1998, pp. 141 y ss.
665

Diego A. Dolabjian
Como es sabido, la historia del constitucionalismo en la Argentina transcurri por

un derrotero sinuoso y entrecortado, con sucesivos perodos en que la Ley Fundamental
result afirmada y desconocida en diversa medida.
No es ste el lugar para extenderse largamente en el desarrollo de nuestra historia
constitucional(18); bastando aqu con trazar una periodizacin elemental y reparar en
algunos hitos de especial inters:
1810-1835: de la Revolucin de Mayo al Restaurador de las Leyes

Tras la Revolucin de Mayo [1810] se dictaron sendos textos fundamentales
referidos al gobierno republicano, a la soberana popular, a la seguridad individual y a
la libertad de imprenta. En la Asamblea General Constituyente y Soberana del ao XIII
[1813] se evaluaron distintos proyectos de Constitucin y, aunque no logr adoptarse
ninguno, se dictaron varias normas fundamentales. Sobrevino luego la Declaracin de
Independencia [1816]. Y se dictaron despus Estatutos provisionales y dos Constitu-
ciones [1819 y 1926] las cuales, sin embargo, no llegaron a tener vigencia.
As, pese a no lograrse la realizacin del objetivo, puede advertirse hasta entonces
claramente la vocacin por alcanzar la organizacin constitucional para el pas; no
obstante, tras el ascenso de Juan M. de Rosas al gobierno de la provincia de Buenos
Aires [1829] y la posterior extensin de su influjo sobre toda la Confederacin [desde
1835], se impuso su criterio de postergar la necesidad de avanzar en la sancin de una
Constitucin.
1835-1853: del Restaurador de las Leyes a la Constitucin histrica

Empero, la idea de la importancia de una Constitucin como norma suprema
permaneca latente. As, v.gr., afirmaba Echeverra(19):
(la Constitucin) la ley suprema e inviolable, la ley de las leyes, que todos y cada
uno ha reconocido, proclamado y jurado ante Dios y los hombres respetar ()
Podr esta ley ser revisada, mejorada con el tiempo y ajustada a los progresos de
la razn pblica, por una asamblea elegida ad hoc por el Soberano; pero entre
tanto no llega esa poca que ella misma seala; su poder es omnipotente; su
voluntad domina todas las voluntades; su razn se sobrepone a todas las razones
() Ninguna mayora, ningn partido, ninguna asamblea podr atentar a ella, so
(18)
Sobre la evolucin histrica de nuestro constitucionalismo, ver: Bidart Campos, Germn J.,
Historia poltica y constitucional argentina, Ediar, Buenos Aires, 1976/1977, 3 tomos; Lpez Rosas, Jos
R., Historia constitucional argentina, Astrea, Buenos Aires, 1996, pp. 61 y ss.
Cfr. Echeverra, Esteban, Dogma socialista de la Asociacin de Mayo, precedido de una ojeada
(19)
retrospectiva sobre el movimiento intelectual en el Plata desde el ao 37 [1846], en Obras Completas de

D. Esteban Echeverra, Imp. y Lib. de Mayo, Buenos Aires, 1873, T. IV, pp. 180/181.
666

pena de ser usurpadora y tirnica () Esa ley sirve de piedra de toque a todas
las otras leyes; su luz las ilumina, y todos los pensamientos y acciones del cuerpo
social y de los poderes constituidos, nacen de ella y vienen a converger a su centro
() Ella es la fuerza motriz que da impulso, y en torno de la cual gravitan, como
los astros en torno del sol, todas las fuerzas parciales que componen el mundo
de la Democracia.
Con la derrota de Juan M. de Rosas por Justo J. de Urquiza en la batalla de Case-

ros [1852], se reabri el camino hacia la organizacin del pas bajo una Constitucin.
Inmediatamente, escribi Alberdi(20):
nos hallamos como en 1810 en la necesidad de crear un gobierno general

argentino, y una Constitucin que sirva de regla de conducta a ese gobierno ()
La Repblica Argentina, simple asociacin tcita e implcita por hoy, tiene que
empezar por crear un gobierno nacional y una Constitucin general que le sirva
de regla () La ley, constitucional o civil, es la regla de existencia de los seres co-
lectivos que se llaman Estados () La poltica est llamada a preparar el terreno
() de modo que la Constitucin se sancione; a tomar parte en la Constitucin
misma y a cuidar de que su ejecucin, despus de sancionada, no encuentre en
el pas los tropiezos y resistencias en que han escollado las anteriores () La
poltica no puede tener miras diferentes de las miras de la Constitucin () no
se puede exigir racionalmente poltica que no emane de la Constitucin escrita.
Si aspiramos, pues, a ver en prctica un sistema de administracin basado en
(20)
Cfr. Alberdi, Juan B., Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica
Argentina, Imprenta del Mercurio, Valparaso, 1852, pp. 9 y ss. Asimismo, cabe sealar que Alberdi re-
toma en obras posteriores el anlisis de la Constitucin y de la inconstitucionalidad de las leyes; as, v.gr.
expres que ningn poder debe ser ilimitado, ni poseer facultades extraordinarias, siendo la ms esencial e
importante limitacin de las atribuciones legislativas la que consiste en que no se dar ley que contravenga
o altere el sentido de la Constitucin (cfr. Elementos del derecho pblico provincial argentino [1853], en
Obras Completas de Juan Bautista Alberdi, Imp. La Tribuna Nacional, Buenos Aires, 1886, T. V, pp. 63);
que la jurisprudencia es el gran medio para mejorar y corregir las leyes sin derogarlas ni cambiarlas (cfr.
Estudios sobre la Constitucin Argentina de 1853 [1853], en op. cit., T. V, pp. 149); y que la Constitucin
es la piedra fundamental de la organizacin, pero no es la organizacin; es el cimiento, el fundamento del
edificio orgnico, no es el edificio mismo: la organizacin ms propiamente reside en las leyes orgnicas de
la Constitucin, es decir, en las leyes que rigen los hechos, no en la ley que rige a las leyes. Y, tras propiciar
la reforma de las antiguas leyes an vigentes que gobiernan nuestra vida prctica, sin ser gobernadas por
la Constitucin, seal que la CSJN es el tribunal llamado a procesar y juzgar las malas leyes, para decidir
entre las leyes que desea el pueblo y las que da el Congreso, entre las leyes que ponen realmente la Cons-
titucin en ejercicio y las que la infringen y destruyen con pretexto de organizarla, para juzgar si una ley
en cuestin es o no conforme a la Constitucin; es decir, conocer de la constitucionalidad de las leyes. Esa
la jurisprudencia de los Estados Unidos, cuya Constitucin ha sido imitada por la nuestra en esa facultad
dada a la Corte Suprema: la Corte Suprema declara inconstitucionales a las leyes que lo son; no las deroga,
porque no tiene el poder de legislar y derogar es legislar; de modo que declarada inconstitucional la ley,
sigue siendo ley hasta que el Congreso la deroga (cfr. Sistema econmico y rentstico de la Confederacin
argentina, segn su Constitucin de 1853 [1854], en op. cit., T. IV, pp. 243 y ss.).
667

Diego A. Dolabjian
las ideas de progreso y mejora que prevalecen en la poca, demos colocacin a

estas ideas en las leyes fundamentales del pas, hagamos de ellas las bases obli-
gatorias del gobierno, de la legislacin y de la poltica () La Constitucin de
un pas supone un gobierno encargado de hacerla cumplir: ninguna Constitucin,
ninguna ley se sostiene por su propia virtud () Segn esto, la idea de constituir
la Repblica Argentina no significa otra cosa que la idea de crear un gobierno
general permanente, dividido en los tres poderes elementales destinados a hacer,
a interpretar y a aplicar la ley tanto constitucional como orgnica () Toda
Constitucin se realiza por medio de leyes orgnicas. Ser necesario, pues, que
haya un poder legislativo permanente, encargado de darlas (Pero) Qu importa
que las leyes sean brillantes, si no han de ser respetadas? Lo que interesa es que
se ejecuten, buenas o malas; pero cmo se obtendr su ejecucin si no hay un
poder serio y eficaz que las haga ejecutar? () Dad al poder ejecutivo todo el
poder posible, pero ddselo por medio de una Constitucin (Sin embargo) la
Constitucin debe dar garantas de que sus leyes orgnicas no sern excepciones
derogatorias de los grandes principios consagrados por ella, como se ha visto
ms de una vez (de lo contrario) la Constitucin rige con permiso de las leyes
(pues all) las leyes son la regla, la Constitucin es la excepcin (y) por fin, la
Constitucin toda es nominal () No basta que la Constitucin contenga todas las
libertades y garantas conocidas. Es necesario () que contenga declaraciones
formales de que no se dar ley que, con pretexto de organizar y reglamentar el
ejercicio de esas libertades, las anule y falsee con disposiciones reglamentarias.
Se puede concebir una Constitucin que abrace en su sancin todas las libertades
imaginables; pero que admitiendo la posibilidad de limitarlas por la ley, sugiera
ella misma el medio honesto y legal de faltar a todo lo que promete () si la ley es
un medio de derogar la Constitucin, para qu necesita de otro el gobierno? ()
Prometer y escribir estas garantas, no es consagrarlas. Se aspira a la realidad,
no a la esperanza. Las Constituciones serias no deben constar de promesas, sino
de garantas de ejecucin () La Constitucin no debe limitarse a promesas; debe
dar garantas de ejecucin y realidad () As la Constitucin argentina no debe
limitarse a declarar inviolable el derecho () sino que debe garantizar la reforma
de todas las leyes civiles y de todos los reglamentos coloniales vigentes, a pesar
de la Repblica, que hacen ilusorio y nominal ese derecho () Con un derecho
constitucional republicano y un derecho administrativo colonial y monrquico,
la Amrica del Sud arrebata por un lado lo que promete por otro: la libertad en
la superficie y la esclavitud en el fondo () La Constitucin argentina () como
todas las Constituciones de los Estados Unidos () debe declarar que el Congreso
no dar ley que limite o falsee las garantas de progreso y de derecho pblico
con ocasin de organizar o reglamentar su ejercicio. Ese deber de poltica fun-
damental es de trascendencia decisiva para la vida de la Constitucin () Tanto
esas leyes como la Constitucin sern susceptibles de dudas en su aplicacin.
Un poder judiciario permanente y general ser indispensable para la Repblica
Argentina () La ley, la Constitucin, el gobierno, son palabras vacas, si no
668

se reducen a hechos por la mano del juez, que, en ltimo resultado, es quien los
hace ser realidad o mentira (siendo una de las funciones del) poder judiciario
federal () conocer de la constitucionalidad de los actos pblicos () Se deben
combatir las inobservancias o violencias por los medios de la Constitucin misma,
sin apelar nunca a las vas de hecho () La Constitucin general es la carta de
navegacin de la Confederacin Argentina. En todas las borrascas, en todos los
malos tiempos, en todos los trances difciles, la Confederacin tendr siempre
un camino seguro para llegar a puerto de salvacin, con slo volver sus ojos a
la Constitucin y seguir el camino que ella le traza, para formar el gobierno y
para reglar su marcha.
Instalado el Soberano Congreso General Constituyente [1852] se avanz en la

redaccin de un proyecto texto constitucional que, al ser puesto en discusin en general
[20/04/1852], fue inesperadamente resistido por el propio Presidente del Congreso
Facundo Zuvira quien formul una mocin oponindose a su sancin y pidi su
aplazamiento para una poca ms oportuna, lo cual fue rechazado por los dems cons-
tituyentes Jos B. Gorostiaga, Juan M. Gutirrez, Salustiano Zavala, etc. quedando
as finalmente aprobada nuestra Constitucin histrica(21).
Puesta en vigor la Constitucin, Sarmiento coment su texto siguiendo los desa-
rrollos del constitucionalismo norteamericano en relacin a su significado jurdico y
a la funcin de la garanta jurisdiccional(22):
En un pas como el nuestro, que sale del reino desenfrenado de la violencia y

de la fuerza brutal, es preciso levantar muy alto por todas partes el pendn de
la justicia y del derecho () As la Constitucin Argentina ha establecido en los
tribunales de justicia un poder superior a todos los otros poderes, en cuanto ellos
son en definitiva los intrpretes de la Constitucin, y por tanto los jueces que
han de resolver todas las cuestiones de derecho y de hecho que del ejercicio de
aquellas emanan; y este es un punto capital para que lo dejemos pasar inaperci-
bido () La teora es sencillsima. El poder judicial es independiente de los otros
poderes, y coexistente con ellos. Su oficio es aplicar las leyes, en todos los casos
contenciosos: la Constitucin es la ley suprema, luego la aplicacin prctica que
de sus disposiciones hagan los otros poderes recae bajo la jurisdiccin y el fallo
del Supremo poder judicial, en los casos que se reputen agredidos derechos que
motiven accin, y pidan amparo.
(21)
Cfr. Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes Argentinas. Seguidas de los textos cons-
titucionales legislativos y pactos interprovinciales que organizaron polticamente la Nacin, Instituto de
Investigaciones Histricas de la Facultad de Filosofa y Letras de la Universidad de Buenos Aires, Peuser,
Buenos Aires, 1937, T. IV, pp. 403 y ss. [disponible tambin on line en http://www.ravignanidigital.com.ar].
(22)
Cfr. Sarmiento, Domingo F., Comentarios a la Constitucin de la Confederacin Argentina, con
numerosos documentos ilustrativos del texto, Imp. de Julio Belin y ca, Santiago de Chile, 1853.
669

Diego A. Dolabjian
Conclua as una primera fase en la lucha por la Constitucin(23); pero quedaba

subsistente el problema de la escisin de Buenos Aires.
1853-1930: de la Constitucin histrica al Primer golpe de Estado

De tal manera, luego llegara la batalla de Cepeda [1859], la revisin constitucional
[1860] y la batalla de Pavn [1861] como hitos en la reunificacin de Buenos Aires
y la Confederacin que marc, por fin, el cierre del ciclo constituyente originario de
la Argentina.
Emplazado el Congreso Nacional, se dictaron las Leyes n27 [1862] y n48
[1863], referidas a la organizacin, jurisdiccin y competencia de la Justicia Nacional,
cuyos artculos 3 y 21, respectivamente, recogieron el carcter de ley suprema de la
Constitucin y la necesidad de que los jueces privilegien la observancia de su texto
frente a cualquier otra disposicin(24).
A su vez, instalada la Corte Suprema, prontamente resolvi en el caso Ros
[1863, Fallos 1:32] que, en razn del principio fundamental de divisin de poderes,
un decreto del Poder Ejecutivo que avanzaba en una materia propia del Legislativo
resultaba invlido; sin embargo, luego en el caso Martnez [1865, Fallos 2:127]
convalid, por primera vez, las atribuciones de quien asumi los poderes nacionales en
razn de la revolucin triunfante. Ms tarde anunci en el caso Caffarena [1871,
Fallos 10:427] que se encuentra en la esencia del orden constitucional la atribucin
de los tribunales de anteponer en sus resoluciones los preceptos de la Constitucin;
luego en el caso Sojo [1887, Fallos 32:120] invoc la doctrina de Marbury vs.
Madison aunque resolvi el planteo de diversa manera; hasta que, finalmente, en el
caso Elortondo [1888, Fallos 33:162] declar por primera vez la invalidez de una
ley por encontrarla contraria a la Constitucin, afirmando:
Que es elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen

y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en
los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la
Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de
aplicarlas, si las encuentran en oposicin con ella, constituyendo esta atribucin
moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional
y una de las mayores garantas con que se ha entendido asegurar los derechos
consignados en la Constitucin, contra los abusos posibles e involuntarios de los
poderes pblicos. Que tal atribucin, que es por otra parte un derivado forzoso
(23)
Cfr. Ruiz Moreno, Isidoro J., La lucha por la Constitucin (1820-1853), Astrea, Buenos Aires,
1976, pp. 3 y ss.
(24)
Cfr. Dolabjian, Diego A., Debates sobre el control jurisdiccional de constitucionalidad [dos
partes], en Revista de Derecho Pblico, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, ao I, n3, 2012, pp.
249 y ss. y ao II, n4, 2013, pp. 111 y ss.
670

de la separacin de los poderes constituyente y legislativo ordinario, que hace la

Constitucin, y de la naturaleza, esencialmente subordinada y limitada de este
ltimo se halla especialmente consagrada por las leyes (n27 y 48).
En este perodo, tuvieron lugar dos reformas constitucionales para adecuar el

texto fundamental a las circunstancias del pas: una [1866] relativa a las facultades
impositivas el Estado federal en respuesta al desfinanciamiento derivado de la guerra
contra Paraguay; otra [1898] relativa a la composicin de la Cmara de Diputados en
respuesta al incremento poblacional(25).
As, la concepcin de la Constitucin como norma suprema jurisdiccionalmente
garantizada se arraigaba.
En la doctrina, v.gr., rezaba Estrada(26):
la Constitucin Nacional declara que su texto, y las reglas polticas de gobierno

que dejo enumeradas, forman la ley suprema del pas () Todas las autoridades:
el Congreso al dictar leyes orgnicas de la Constitucin; el Poder Ejecutivo al
establecer reglamentaciones administrativas, que son a las leyes dictadas por el
Congreso lo que stas son a la Constitucin; y las provincias al organizar sus
poderes, las administraciones de provincia al funcionar, los municipios mismos
dentro de sus atribuciones y hasta los tribunales de provincia, necesitan amoldarse
a los principios contenidos en las leyes supremas del pas () La Constitucin
ha creado un augusto centro de autoridad, destinado a conservar inclume
la supremaca de la Constitucin, a colocar dentro de la rbita propia de sus
atribuciones todos los poderes pblicos y a mantener el equilibrio interprovin-
cial. Este centro de poder es la Suprema Corte de Justicia () La Constitucin
establece que ella es la ley suprema del pas; que todas las autoridades han de
plegarse a sus mximas y a sus preceptos en el ejercicio de las funciones que
les incumben. Por consiguiente, toda ley, decreto o disposicin administrativa
del Poder Ejecutivo de la Repblica que se oponga a la Constitucin, carece
(25)
La implementacin de la va de la reforma constitucional en tales materias es destacable,
considerando que la experiencia posterior en esos mismos puntos ha sido avanzar a extramuros del texto
constitucional. As, v.gr. la integracin de la Cmara de Diputados result sucesivamente reglamentada por
las leyes n15.264, 19.862 y 22.847 de facto, actualmente vigente fijndose pautas que alteran la propor-
cionalidad contemplada en la Constitucin, cfr. Gentile, Jorge H., La Cmara de Diputados de la Nacin,
en El Poder Legislativo. Aportes para el conocimiento de Congreso de la Nacin Argentina, Asociacin
Argentina de Derecho Constitucional/Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2009, pp. 239. A su vez, el
sistema tributario vigente desde la dcada del 30 ha desvirtuado el programa constitucional, alterando
la distribucin de competencias impositivas, sin tampoco haber adecuado el rgimen de coparticipacin
luego de 1994, cfr. Spisso, Rodolfo R., Derecho constitucional tributario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2011, pp. 13 y ss.
(26)
Cfr. Estrada, Jos M., Curso de derecho constitucional, federal y administrativo, Ca. Sudame-
ricana de Billetes de Banco, Buenos Aires, 1895, pp. 14, 211, 376 y ss.
671

Diego A. Dolabjian
de valor y eficacia () Y para conseguir que esta declaracin no sea una vaga
promesa, una vaca y declamatoria afirmacin que nada fecundo y vivo produzca
en el porvenir para la conservacin de los derechos y de las libertades pblicas,
ha establecido la justicia nacional, encargada de juzgar todos los litigios que
ante ella se presenten bajo el criterio superior y exclusivo de la Constitucin De
suerte que, abstenindose de aplicar las leyes dictadas por el Congreso o decre-
tos expedidos por el Poder Ejecutivo cuando sean opuestos a la Constitucin, es
el ltimo resorte para enervar todo acto autoritario que sea inconstitucional, y
por consiguiente, para rectificar la lnea de conducta de todos los otros poderes
pblicos cuando se extravan () La Constitucin necesita revestir una fuerza
efectiva suficiente para doblar todo cuanto pueda contrariarla, para allanar por
su propia accin, todos los estorbos que puedan interponerse a su paso. Por eso,
la Constitucin Nacional Argentina, que ha querido crear una unidad superior a
las unidades polticas formadas por las provincias, y en una ley constitucional el
centro superior de atraccin y direccin de la vida poltica y econmica del pas,
ha creado un Estado Nacional; y creando un Estado Nacional ha formado un
gobierno con accin tuitiva y coercitiva sobre las personas y las cosas () Pero
en un rgimen federal se interponen las provincias entre la Nacin y las personas
(por lo que) es menester proveer a los medios de que las provincias, en ningn
caso, estatuyan en contra de la Constitucin Nacional; y se siguen de aqu dos
consecuencias: primera, que las disposiciones de la Constitucin Nacional son
tan obligatorias para las provincias consideradas en su capacidad legal, como
para los individuos congregados en el seno de cada una de ellas; y segunda,
que la legislacin de todas las provincias debe adaptarse y subordinarse a la
Constitucin Nacional.
A su vez, Gonzlez enseaba(27):
Declaraciones, derechos y garantas () es el ttulo de la primera parte de la

Constitucin, y en ella estn contenidos todos los principios que forman parte del
derecho constitucional argentino y las prescripciones prcticas que el pueblo ha
puesto en frente de los Poderes del gobierno, para contenerlos en los lmites de
las facultades concedidas, para que ellos los defiendan y los aseguren, y para fijar
una lnea divisoria entre los derechos de los individuos, ciudadanos o extranje-
ros, y los deberes y atribuciones de las autoridades () Las garantas son todas
aquellas seguridades y promesas que ofrece la Constitucin al pueblo argentino,
y a todos los hombres, de que sus derechos generales y especiales han de ser
sostenidos y defendidos por las autoridades y por el pueblo mismo () No son,
como puede creerse, las declaraciones, derechos y garantas, simples frmulas
(27)
Cfr. Gonzlez, Joaqun V., Manual de la Constitucin argentina [1897], ngel Estrada, Buenos
Aires, 1983, pp.101 y ss.
672

tericas: cada uno de los artculos y clusulas que los contienen poseen fuerza
obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nacin. Los
jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar ni debilitar con
vagas interpretaciones o con ambigedades la expresa significacin de su texto
() La Corte Suprema de los Estados Unidos ha dicho: que la Constitucin es
la ley suprema para los gobernantes y para el pueblo (). Comprende, pues,
a las Provincias, sus Gobiernos y Poderes y pueblos, as como al Gobierno,
Poderes y pueblo de la Nacin. Pero como el de sta es supremo a l, por medio
de sus tres Poderes, le est encomendado el darle efectividad y hacerla cumplir
por todos aquellos a quienes obliga. En primer trmino est el Poder Legislativo
(y) tambin al Poder Ejecutivo le cabe velar por su efectividad (pero) sin duda,
donde tiene la Constitucin, las leyes y los tratados, en cuanto son la ley suprema
del pas, su ms slido fundamento y prestigio, y su efectividad ms directa, es
en las sentencias de la Corte Suprema de la Nacin; porque es el intrprete final
e irrevocable de todas las reglas, doctrinas y poderes que ella contiene.
Y, tambin Matienzo afirmaba(28):
La supremaca que el Gobierno nacional tiene sobre los Gobiernos de provin-

cias, se ejercita de diversas maneras. No es precisamente el Poder efectivo de
la autoridad nacional lo supremo; ms supremo, si podemos aplicar el compa-
rativo, es el vigor de la Constitucin () Esta supremaca de la Constitucin no
solamente se hace efectiva sobre las provincias, sino tambin sobre las autori-
dades nacionales, y si stas no procedieran de acuerdo con la Constitucin, no
tendran el derecho de ejercer supremaca sobre las autoridades provinciales.
Es as que una condicin indispensable para que el Gobierno nacional tenga la
supremaca de que venimos hablando, es la de conformar todos sus actos con la
Constitucin, a fin de que, en definitiva, la supremaca sea de la Constitucin y
no de los hombres o de los funcionarios () La ley es de dos categoras: o es la
ley suprema o constitucional, o es la ley ordinaria. La Constitucin es una ley
como las otras, con la particularidad, en la Repblica Argentina y en los Estados
Unidos, de que est por encima de todas. En otros pases la Constitucin es una
ley pero no tiene supremaca sobre las dems. El sistema argentino, tomado de
los Estados Unidos, subordina las leyes ordinarias a la Constitucin, como ley
suprema o fundamental, mientras que el sistema francs o el alemn, y en general
todos los sistemas de la Europa continental, no hacen esa distincin () Es nece-
sario este esclarecimiento, para que se vayan percibiendo semejanzas que traen
consecuencias muy importantes. La primera de esas consecuencias es la de que
una ley ordinaria, sea dictada por el Congreso o por Legislaturas de provincia,
(28)
Cfr. Matienzo, Jos N., Lecciones de derecho constitucional, Lib. La Facultad, Buenos Aires,
1926, T. I, pp. 207 y ss.
673

Diego A. Dolabjian
si es repugnante a la Constitucin de la nacin, porque la contrare directamente

en su texto, o porque sea incompatible con su espritu, no tiene derecho de ser
ejecutada ni cumplida por los ciudadanos () Ahora, cmo se hace efectiva esta
superioridad de la ley constitucional sobre las dems leyes? Cuando se trata de
asuntos privados, civiles o comerciales, ocurridos entre habitantes o ciudadanos
del pas, la determinacin de la superioridad de la ley constitucional sobre las
leyes ordinarias la hacen los jueces, es decir, la rama del Gobierno que se llama
Poder judicial. Esa determinacin constituye a este Poder en el guardin perma-
nente de la Constitucin. No porque sta le llame as; sino, porque el hecho de
estar constantemente ocupado en decidir, cuando hay una contienda entre una
disposicin constitucional y otra legal, que debe predominar la primera sobre
la segunda, hace realmente de l un guardin de la Constitucin, como lo han
llamado los autores norteamericanos () No ha tomado el Poder judicial en todas
partes esa funcin ni ese carcter. En otros pases no existe declaracin ninguna
de superioridad o supremaca de la Constitucin sobre las otras leyes; pero en
la Repblica Argentina, como en los Estados Unidos, en el texto constitucional
mismo se (invoca la supremaca). En las Constituciones europeas no hay ninguna
declaracin semejante. Los Tribunales, que tienen que atenerse al aplicar la ley
a los principios dados por la legislacin, no encuentran en qu apoyarse para
dar superioridad al texto de la Constitucin sobre las leyes del Parlamento. En
Francia, por ejemplo, o en Alemania, aplican los jueces las leyes que ha dictado
su Parlamento, sin preocuparse de saber si ellas estn en pugna con tales o cuales
artculos de la Constitucin.
No obstante, mediante un golpe de Estado, el presidente electo Hiplito Yrigoyen

result depuesto, tomando la presidencia Jos F. Uriburu [1930].
Frente a ello, la Corte Suprema dict una Acordada mediante la cual dio reco-
nocimiento a las autoridades alzadas caracterizndolas como un gobierno de facto,
advirtiendo que si en el desenvolvimiento de su accin se desconocieran los derechos
asegurados por la Constitucin, el Poder Judicial habra de restablecerlos en los
mismos trminos que lo hara frente a un gobierno de iure [1930, Fallos 158: 290]; y
en el caso Malmonge [1933, Fallos 169:309] equipar sus poderes a un presidente
constitucional, sin atribuciones legislativas ni judiciales.
Al respecto, hubo doctrina que acept al gobierno de facto emergente, v.gr.(29):
(29)
Cfr. Gonzlez Caldern, Juan A., Poderes limitados de los interventores de facto, Juris-
prudencia Argentina, ao 1930, T. 34, pp. 2 y ss. En cambio, hubo un jurista que desde un primer momento
se opuso con rigor a la doctrina emergente, afirmando visionariamente que: En el rgimen constitucional
argentino no cabe ningn gobierno de facto, porque toda autoridad debe emanar del sufragio, directa o
indirectamente () En la Repblica Argentina, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sentado una
tesis favorable a toda revolucin triunfante () Pero la tesis de la Corte es la proclamacin del derecho
a la revolucin () Es la afirmacin de que la fuerza prima sobre las instituciones () La santidad de la
Constitucin desaparece ante una revolucin triunfante. En lo sucesivo, podr definirse la Constitucin
674

La estructura poltica y jurdica del pas, imperativamente determinada por su

historia y por su Ley Suprema, la Constitucin de 1853, no ha sido transforma-
da () El actual Gobierno Provisional de la Nacin es siempre un gobierno
del Estado Federal Argentino, cuya Constitucin ha jurado respetar. El pas no
se encuentra en perodo constituyente, vale decir, sin Constitucin. Muy al
contrario, el Gobierno Provisional mantiene su patritico y noble propsito de
cumplirla. Es un gobierno de facto; pero las instituciones de la Nacin continan,
inalteradas, en plena vigencia.
A partir de all, y durante el medio siglo comprendido entre 1930 y 1983, la

Argentina fue regida por sucesivos gobiernos de facto con interregnos de gobiernos
constitucionales, quedando en una entelequia la idea de la fuerza normativa de la
Constitucin.
1930-1949: del Primer golpe de Estado a la nueva Constitucin

La dcada siguiente, se caracteriz bsicamente por la instauracin de un orden
conservador perpetuado a travs del fraude electoral.
El ltimo presidente de dicha etapa, Ramn S. Castillo, result depuesto por un
golpe militar organizado por el denominado Grupo de Oficiales Unidos, asumiendo
la presidencia de Pedro P. Ramrez [1943].
Frente a ello, la Corte Suprema dict una Acordada reconociendo a las autoridades
alzadas en los mismos trminos que lo hiciera antes [1943, Fallos 196:5]; ms luego,
en los casos Mayer [1945, Fallos 201:249], Arlandini [1947, Fallos 208:184] y
Ziella [1947, Fallos 209:25] convalid con amplitud el ejercicio de facultades le-
gislativas por parte de los gobiernos de facto.
Por fin, se convocaron elecciones generales resultando electo como presidente
Juan D. Pern [1946].
como un conjunto de normas jurdicas que rigen mientras no sobrevenga la revolucin, cfr. Antoko-
letz, Daniel, Gobiernos legales y gobiernos arbitrarios, Jurisprudencia Argentina, ao 1930, T. 34, pp.
5 y ss. Sobre el contexto, sentido y repercusiones de la Acordada de la CSJN, ver: Cayuso, Susana G. y
Gelli, Mara Anglica G., Ruptura de la legitimidad constitucional. La Acordada de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin de 1930, Cuadernos de Investigaciones n1, Instituto de Investigaciones Jurdicas y
Sociales Ambrosio L. Gioja, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Buenos Aires, 1988, pp. 4 y ss. En
cuanto a la postura de Bidart Campos respecto de los gobiernos de facto, su posicin se proyect desde un
reconocimiento condicionado de su existencia a la luz de la realidad (cfr. Derecho constitucional. Realidad,
normatividad y justicia en el derecho constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1964/1966, T. I, pp. 561 y ss. y
T. II, 695 y ss.; y Derecho constitucional del poder, Ediar, Buenos Aires, 1967, T. I, pp. 411 y T. II, pp. 193
y ss.) hasta una absoluta negacin de su posibilidad a la luz de la vigencia del art. 36 de la Constitucin
vigente (cfr. Manual de la Constitucin reformada, Ediar, Buenos Aires, 1996, T. I, pp. 426 y ss. y T. III,
pp. 32, 41 y ss., y Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires, 2000/2003,
T. I-A, pp. 631 y ss. y T. II-A, pp. 473 y ss.).
675

Diego A. Dolabjian
Al poco tiempo, se dict la Ley n13.233 declarando necesaria la reforma de la

Constitucin histrica [1948], sancionndose al ao siguiente una nueva Constitucin
[1949] que, mutando la matriz de la anterior, avanz hacia la extensin de derechos
sociales y un mayor intervencionismo estatal.
1949-1955: de la nueva Constitucin a la Revolucin Libertadora

Dicha reforma mereci cuestionamientos en la inteligencia de que se haba apar-
tado de los parmetros constitucionales(30); empero, fue aplicada por la Corte Suprema
en sendos casos, v.gr. Arbelaiz [1951, Fallos 220:260], Corporacin Industrial de
Productores Oleaginosas Cipo S.A. [1953, Fallos 226:453], etc.
1955-1966: de la Revolucin Libertadora a la Revolucin Argentina

Sin embargo, luego tuvo lugar un alzamiento que puso fin al gobierno de Juan
D. Pern [1955] y, al poco tiempo, el presidente de facto Pedro E. Aramburu derog
la nueva Constitucin mediante una simple proclama, restableciendo la Constitucin
histrica, si bien en el art. 2 se estableci:
El Gobierno provisional de la Nacin ajustar su accin a la Constitucin

que se declara vigente por el art. 1 en tanto y en cuanto no se oponga a los
fines de la Revolucin enunciados en las directivas bsicas del 7 de diciembre
de 1955 y a las necesidades de la organizacin y conservacin del Gobierno
provisional.
Posteriormente, se avanz en la convocatoria a nueva reforma constitucional que,

bsicamente, trajo por resultado la introduccin del denominado art. 14 bis [1957].
Dicha reforma tambin mereci cuestionamientos en orden a la invalidez consti-
tucional de las decisiones del gobierno de facto; empero, la Corte Suprema afirm que
los derechos consagrados en la Constitucin anterior no constituan ningn precepto
sino solamente declaraciones tericas, v.gr. en los casos Sambrn de Mollard [1956,
Fallos 235:140], Cantarini [1957, Fallos 237:272]; acept la prdida de vigencia
de dicho texto constitucional, v.gr. en los casos Zamboni [1957, Fallos 237:142],
Sedalana Juan Kipp S.R.L. [1957, Fallos 237:797], y convalid la legitimidad de la
reforma constitucional que incorpor el art. 14 bis en el caso Soria de Guerrero
[1963, Fallos 256:556].
Este perodo continu con una inestable alternancia entre gobiernos de facto y
gobiernos constitucionales: el ltimo presidente electo, Arturo U. Illia [1963], result
Sobre el problema de la inconstitucionalidad de las reformas constitucionales en nuestro sistema

(30)
y la posibilidad de su control jurisdiccional, ver: Ferreyra, Ral G., Reforma constitucional y control de
constitucionalidad, Ediar, Buenos Aires, 2007, pp. 109 y ss.
676

finalmente depuesto mediante el golpe de Estado, tomando la presidencia Juan C.

Ongana [1966].
1966-1976: de la Revolucin Argentina al Proceso de Reorganizacin

Nacional
De inmediato, la Junta Militar dict un Acta y un Estatuto que vinieron a trasto-
car el sistema constitucional; concretamente, el art. 3 del Estatuto de la Revolucin
Argentina estableca:
El Gobierno ajustar su cometido a las disposiciones de este Estatuto, a las de

la Constitucin nacional y leyes y decretos dictados en su consecuencia, en cuanto
no se opongan a los fines enunciados en el Acta de la Revolucin Argentina.
Al respecto, tambin aqu hubo doctrina que admiti abiertamente el nuevo orden
normativo impuesto, v.gr.(31):
(la Junta Revolucionaria) ejerci el poder constituyente y otorg un nuevo sis-

tema jurdico fundamental, que ha reemplazado totalmente al anterior. Lo que
subsista del mismo, no lo es sino en la medida en que la Junta lo ha admitido
y en esta admisin encuentra su nica causa de validez. El sistema vigente no
ha suspendido la Constitucin de 1853. Como es permanente la ha destruido.
Quien pretenda restaurar el anterior sistema, no podr hacerlo sino por medio
de una reaccin a la revolucin para retrotraer las cosas y restablecer el siste-
ma extinguido () La pirmide del ordenamiento positivo argentino encuentra
ahora una estructura distinta: en la cspide, los fines enunciados en el Acta de
la Revolucin su anexo, que informa a todos sus inferiores. Inmediatamente
detrs de ella, el Estatuto de la Revolucin Argentina, y en tercer lugar, la ley
nominalmente designada como Constitucin de la Nacin Argentina.
A su turno, la Corte Suprema consinti las atribuciones asumidas por el gobierno

de facto en el caso Molinas [1968, Fallos 270:367] como as tambin su devenir
mediante sendas Acordadas(32).
(31)
Cfr. Lousteau Heguy, Guillermo A., El nuevo rgimen constitucional argentino, La Ley, T.
1966-V, pp. 1159 y ss.
(32)
Al asumir Roberto M. Levingston [1970], la CSJN reconoci su presidencia de facto me-
diante una Acordada en la que repar en uno de los objetivos expresados por la Revolucin Argentina
referidos a cumplir el sentido de respeto a la ley y el imperio de una verdadera justicia, en un rgimen
republicano en el que tenga plena vigencia el ejercicio de las obligaciones, derechos y libertades que la
Constitucin Nacional asegura sealando que los trminos de la comunicacin de la Junta importan
ratificar la vigencia de los instrumentos bsicos de la Revolucin Argentina [1970, Fallos 277:5]. Luego,
al asumir Alejandro A. Lanusse [1971], la CSJN reconoci su presidencia de facto mediante una nueva
Acordada dictada en la inteligencia de que la Junta de Comandantes en Jefe cumplir el objetivo de
677

Diego A. Dolabjian
En tanto que las autoridades de facto avanzaron en el dictado de un Estatuto

Fundamental que directamente introdujo enmiendas en la parte orgnica de la Cons-
titucin histrica [1972].
Hctor J. Cmpora [1973]. A su renuncia result electo Juan D. Pern, quien falleci
prontamente y fue sucedido por Isabel Pern [1974], siendo sta derrocada mediante
un golpe de Estado, que llev a la presidencia a Jorge R. Videla [1976].
1976-1983: del Proceso de Reorganizacin Nacional a la Recuperacin

Democrtica
La nueva Junta Militar dict unas Actas y un Estatuto que una vez ms vinieron a
trastocar el sistema constitucional, aunque asumiendo ahora todava ms atribuciones;
concretamente, el art. 14 del Estatuto para el Proceso de Reorganizacin Nacional
estableca:
Los Gobiernos nacional y provinciales ajustarn su accin a los objetivos bsicos

que fij la Junta Militar, al presente Estatuto y a las Constituciones nacional y
provinciales en tanto no se opongan a aqullos.
Al respecto, tambin aqu hubo doctrina que dio reconocimiento expreso al nuevo
orden normativo impuesto, v.gr.(33):
Reconocemos su nivel constitucional, en sentido material, en cuanto dicho

Estatuto se halla vigente y efectivamente ha suspendido, en forma parcial, la
normativa de nuestra Carta Magna. Adems de ello debemos aceptar, en el
orden axiolgico, que responde a un criterio de legitimidad, fundado en la ini-
ciativa histrica para superar una crisis () En cuanto al orden de prelacin
mencionado en el art. 14 del Estatuto, de ninguna manera puede afirmarse
que indique superioridad de la reciente supralegalidad sobre la Constitucin
Nacional. Se trata de normas ubicadas en un mismo plano jerrquico; por ello
la regulacin novedosa puede derogar (en caso de ser permanente) o suspender
(si es transitoria), a la anterior.
A su turno, la Corte Suprema convalid en general las atribuciones asumidas

por el gobierno de facto, sometiendo solo algunas decisiones concretas a un mnimo
restablecer la forma republicaba, representativa y democrtica de gobierno y mantendr en plena vigencia

el sistema de derechos y garantas que consagra la Constitucin Nacional y que es misin de esta Corte
preservar [1971, Fallos 279:98].
(33)
Cfr. Palazzo, Eugenio L. y Schinelli, Guillermo C., Las normas constitucionales del Proceso
de Reorganizacin Nacional, ed. Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1976, p. 15.
678

control, v.gr., frente a las detenciones y desapariciones ilegtimas perpetradas en el

devenir de la dictadura militar.
As, v.gr. en el caso Ercoli [1976, Fallos 296:372] seal:
Que un verdadero estado de necesidad reinante en el pas oblig a las Fuerzas

Armadas a tomar a su cargo el Gobierno de la Nacin, no olvidando, por cierto,
el deber de proteger los derechos individuales. En tal sentido fij el propsito
y los objetivos bsicos para el proceso de reorganizacin nacional, lo que se
asent en acta que lleva fecha 24 de marzo prximo pasado, jurando cumplir y
hacer cumplir dichos objetivos, el Estatuto para el Proceso de la Reorganizacin
Nacional y la Constitucin de la Nacin Argentina. Este juramento de la Carta
Fundamental contiene sin lugar a dudas, una autolimitacin tendiente a llevar a
la ciudadana y a todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo
argentino como reza el Prembulo la seguridad de que las declaraciones,
derechos y garantas contenidos en su Primera Parte no ser afectados ni alte-
rados en modo alguno como nico medio de afianzar la seguridad jurdica a que
se refieren los Objetivos Bsicos; la cual, por otra parte, resulta indispensable
para lograr la paz interior mentada tambin en los dichos objetivos () y para
la imagen que debe presentar el pas ante el mundo civilizado. Por lo dems,
agregan los Objetivos la intencin de restablecer la Vigencia plena del orden
jurdico (de modo que la restriccin a las garantas constitucionales) no puede
reputarse arbitraria, ni irrazonables los medios adoptados para asegurar el logro
de los Propsitos y Objetivos Bsicos del Proceso de Reorganizacin Nacional
que se juraron observar conjuntamente con la Constitucin Nacional (siendo)
nico juicio ste que compete en la materia a los tribunales de justicia.
De otro lado, en el caso Prez de Smith [1977, Fallos 297:338] sostuvo:
habida cuenta que es principio inconcuso de nuestro rgimen republicano

la separacin, pero tambin el equilibrio armnico de los poderes en funcin
de lograr la plenitud del estado de derecho, esta Corte estima su deber poner
en ejercicio los poderes implcitos que hacen a la salvaguardia de la eficacia de
la funcin judicial, principalmente en cuanto se refiere a la proteccin de los
derechos y garantas consagrados en la Constitucin Nacional de modo que
(s)obre tales bases, el tribunal considera oportuno dirigirse al Poder Ejecuti-
vo nacional a fin de encarecerle intensifique, por medio de los organismos que
correspondan, la investigacin sobre el paradero y la situacin de las personas
cuya desaparicin se denuncia judicialmente y que no se encuentran registradas
como detenidas, a fin de que los magistrados estn en condiciones de ejercer
su imperio constitucional resolviendo, con la necesaria efectividad que exige el
derecho, sobre los recursos que se intenten ante sus estrados en salvaguardia de
la libertad individual y sobre las eventuales responsabilidades en caso de delito.
679

Diego A. Dolabjian
A su vez, en el caso Zamorano [1977, Fallos 298:441] dijo:
est sujeta al control jurisdiccional la aplicacin concreta de los poderes de

excepcin del Presidente sobre las libertades constitucionales, control que lejos
de retraerse en la emergencia, debe desarrollarse hasta donde convergen sus
competencias y los valores de la sociedad argentina confiados a su custodia ()
Dicho control es un deber del Poder Judicial, y en especial de la Corte como
tribunal de garantas constitucionales, pero es impuesto en inters del buen orden
de la comunidad y del propio rgano poltico, que en su mensaje de la ley 21.312
del 4 de mayo de 1976, se ha preocupado por asegurar el adecuado debate en
sede judicial de la razonabilidad de las decisiones del Poder Ejecutivo.
Sin embargo, en el caso Lokman [1977, Fallos 299:142] precis:
Que al respecto, cabe destacar que las Actas Institucionales y el Estatuto

para el Proceso de Reorganizacin Nacional son normas que se integran a la
Constitucin Nacional, en la medida que subsistan las causas que han dado
legitimidad a aqullas, fundadas () en un verdadero estado de necesidad que
oblig a adoptar medidas de excepcin () para superar una crisis institucional
y proteger al Estado, todo ello sin perjuicio de que los derechos reglamentados
guarden razonable y adecuada relacin con ese fundamento.
Empero, en el caso Timerman [1978, Fallos 300:816] afirm:
Que el Poder Ejecutivo nacional tiene la obligacin y asume la responsabilidad

de ejercitar en cada caso, fundada y razonablemente, los poderes de excepcin que
le confiere el art. 23 de la Constitucin Nacional. Esta Corte ha reivindicado para
el Poder Judicial en general y especialmente para s, en su carcter de tribunal de
garantas constitucionales, el control jurisdiccional sobre la aplicacin concreta
de tales poderes, habiendo sealado adems que dicho control, lejos de retraerse
en la emergencia, debe desarrollarse hasta donde convergen sus competencias
y los valores de la sociedad argentina confiados a su custodia de modo tal que
la aplicacin concreta de las facultades de excepcin del poder poltico deben
sujetarse al contralor de razonabilidad en la adecuacin de causa y grado entre
la restriccin impuesta la libertad personal en el caso de autos y los motivos
de la situacin de excepcin.
Tras ello, nuevamente en Prez de Smith [1978, Fallos 300:832], agreg:
(la) privacin de justicia () no slo se configura cuando las personas se

encuentran ante la imposibilidad de recurrir a un tribunal competente o cuando
la decisin judicial se aplaza en forma irrazonable o indefinida, sino tambin
cuando no se dan las condiciones necesarias para que los jueces puedan ejercer
680

su imperio jurisdiccional con la eficacia real y concreta que, por naturaleza, exige
el orden jurdico, de manera que ste alcance su efectiva vigencia en el resulta-
do positivo de las decisiones que la Constitucin Nacional ha encomendado al
Poder Judicial. Ello con tanta mayor razn cuando, como en la situacin aqu
planteada, estn en juego derechos fundamentales de las personas que merecen
garantas inviolables, por ser tales e integrar, adems, el valioso acervo del bien
comn () La plenitud del estado de derecho a que hiciera referencia esta Corte
en el caso supra citado, no se agota en la sola existencia de una adecuada y
justa estructura normativa general, sino que exige esencialmente la vigencia
real y segura del derecho en el seno de la comunidad y, por ende, la posibilidad
de hacer efectiva la justiciabilidad plena de las transgresiones a la ley y de los
conflictos jurdicos. El verdadero valor del derecho, dice R. von Ihering, descansa
por completo en el conocimiento de sus funciones, es decir, en la posibilidad de
su realizacin prctica. La funcin del derecho, en general, es la de realizarse;
lo que no es realizable nunca podr ser derecho () (S)e impone precisar que
no compete a esta Corte valorar ni emitir juicios generales sobre situaciones
cuyo gobierno no le est encomendado () (p)ero en su carcter de intrprete y
tribunal supremo de principios constitucionales y rgano superior de un Poder
del Estado, le incumbe el deber de velar celosamente por el adecuado y eficaz
servicio de la justicia () (q)ue sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, es de
recordar que los otros poderes del gobierno de la Nacin se encuentran tambin
vinculados por el propsito inspirador del dictado de la Constitucin que tanto
vale como su propia razn de ser integrado por los enunciados del Prembulo,
entre stos el de afianzar la justicia. Por consiguiente, aquellos poderes han
de brindar toda su asistencia a los rganos del Poder Judicial, para que stos
puedan hacer efectivos los derechos y garantas instituidos por el citado estatuto
(por ello) esta Corte considera un deber inexcusable ponerla en conocimiento del
Poder Ejecutivo nacional y exhortarlo urja las medidas necesarias a su alcance
a fin de crear las condiciones requeridas para que el Poder Judicial pueda llevar
a cabal trmino la decisin de las causas que le son sometidas.
Y luego, de nuevo en Timerman [1978, Fallos 301:771], precis:
Que una interpretacin armnica del complejo normativo fundamental que

respete los poderes de emergencia y haga prevalecer en ellos los fines y prop-
sitos declarados en la Constitucin y en los instrumentos bsicos del Proceso de
Reorganizacin Nacional (), excluye la restriccin a la libertad as sea en la
forma atenuada de que aqu se trata dispuesta por un rgano poltico () (C)
onforme a todo lo expuesto, no cabe sino concluir que la res. 6 de la Junta Mili-
tar resulta desprovista de la necesaria legitimidad para imponer la sancin que
dispone respecto de Jacobo Timerman con el carcter de pena corporal a que se
hizo referencia supra. Este pronunciamiento no implica afectar la esfera propia de
reserva del poder poltico, toda vez que se basa, precisamente, en la declaracin
681

Diego A. Dolabjian
de que el mismo, en el caso, excede su propia competencia al aplicar tal tipo de

sancin, conforme a principios bsicos enunciados en la Constitucin Nacional
y en los instrumentos fundamentales del Proceso de Reorganizacin Nacional
a lo cual agreg (q)ue se impone precisar que no compete a esta Corte valorar
ni emitir juicios generales sobre situaciones cuyo gobierno no le est encomen-
dado, se lo impide la naturaleza especfica de sus funciones en el contexto de las
instituciones fundamentales de la Repblica y su reiterada doctrina de que la
autoridad suprema de sus fallos se basa sobre el supuesto de mantenerse en los
lmites de su competencia. Pero en su carcter de intrprete final de principios
de rango constitucional le incumbe el deber de velar, en los casos sometidos a
su conocimiento, por la vigencia real de esos principios y el logro de la plenitud
del estado de derecho.
A su vez, reiterando los trminos de sus anteriores decisiones, en el caso Recchia

de Scheda [1983, Fallos 305:504] expres:
esta Corte se ve, una vez ms, ante el indeclinable deber de poner en ejercicio
sus poderes implcitos, en salvaguarda de la libre y eficaz actividad jurisdiccional
que la Constitucin atribuye a los jueces. Con tanta mayor razn cuando se trata,
como en el caso, de la presunta privacin ilegal de la libertad de que pudo ser
vctima un ciudadano, cuyo paradero se ignora desde hace ms de seis aos, lo
que importa decir que se hallan en juego derechos fundamentales de la persona
humana.
As, el concepto de la fuerza normativa de la Constitucin qued gravemente

quebrantado durante todo este trgico perodo.
Ral R. Alfonsn [1983].
1983-1994: de la Recuperacin Democrtica a la Constitucin reformada

Tras el anterior interregno de profunda oscuridad, la figura del nuevo presidente
encarn una reverdecida voluntad de Constitucin, al punto que en los actos de campa-
a que lo llevaron a la presidencia proclamaba con nfasis el prembulo constitucional,
convirtiendo esa pieza en una suerte de rezo colectivo de poderosa carga emotiva(34).
Sin perjuicio de la restauracin del sistema constitucional, al poco tiempo apa-
reci como apropiado evaluar posibles enmiendas tendientes a actualizar el texto de
la Constitucin, lo cual fue encomendado al Consejo para la Consolidacin de la
Democracia creado como rgano asesor de la presidencia mediante Decreto n2446
(34)
Cfr. Di Meglio, Gabriel y lvarez, Gustavo, Voces de la democracia. Los discursos que hicieron
historia. 1983-2013, Aguilar, Buenos Aires, 2013, pp. 17.
682

[1985], producindose sendos dictmenes con propuestas que, empero, no lograron

plasmarse en una reforma constitucional(35).
1994-2014: de la Constitucin reformada a la actualidad

Luego del traspaso del gobierno al presidente electo Carlos S. Menem [1989],
e impulsado por su aspiracin reeleccionista, se celebr el denominado Pacto de
Olivos que deriv en la Ley n24.309 declarativa de la necesidad de la reforma
constitucional [1993], quedando sancionada la Constitucin reformada actualmente
vigente [1994].
Dicha reforma, pese a su legitimidad, tambin mereci un cuestionamiento en
orden a la invalidez de uno de los artculos incorporados; y, paradjicamente, como
nunca antes haba ocurrido en la historia constitucional argentina, la Corte Suprema
declar en el caso Fayt [1999, Fallos 322:1616] que la disposicin constitucional
atacada resultaba nula de nulidad absoluta.
No obstante el traspi anterior, y pese a algunos notorios desvos en la prctica, la
Constitucin reformada se arraig considerablemente en su vigencia general y, en tal
sentido, bajo sus reglas fueron convocadas elecciones generales mediante las cuales
el presidente que se encontraba en el cargo result reelecto [1995], siendo sucedido
luego por los presidentes electos Fernando De la Ra [1999](36), Nstor C. Kirchner
[2003] y Cristina E. Fernndez de Kirchner [2007 y 2011].
A modo de sntesis, puede afirmarse que durante las tres dcadas transcurridas
desde la Recuperacin Democrtica [1983-2014], la Argentina fue regida por sucesivos
gobiernos que mantuvieron la vigencia global del sistema constitucional, pudiendo
recobrar vigor la idea de la fuerza normativa de la Constitucin, aunque no sin cono-
cidas dificultades(37).
En el constitucionalismo latinoamericano tambin puede advertirse, en general,
una sucesin de ciclos en los cuales han habido pocas en que proliferaron los go-
(35)
Cfr. Consejo para la Consolidacin de la Democracia, Reforma constitucional. Dictamen
preliminar del Consejo para la Consolidacin de la Democracia, Eudeba, Buenos Aires, 1986 y Reforma
constitucional. Segundo dictamen del Consejo para la Consolidacin de la Democracia, Eudeba, Buenos
Aires, 1987.
(36)
Al estallar la crisis en diciembre de 2001, la presidencia fue encomendada sucesivamente a
Federico R. Puerta, Adolfo Rodrguez Sa, Eduardo Camao y Eduardo A. Duhalde, quien la ejerci hasta
mediados de 2003.
(37)
Y es que tambin en esta etapa, como a lo largo de toda la historia constitucional argentina,
sigui observndose una reiterada invocacin de situaciones de emergencia de la ms variada ndole, con
el resultado de exorbitar el avance del poder a travs de diferentes carriles, tanto previstos como no pre-
vistos por la Constitucin, provocndose severas lesiones al Estado de Derecho, al sistema republicano y
a los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional, cfr. Hernndez, Antonio M. (h), Las
emergencias y el orden constitucional, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, pp. 11 y ss.
683

Diego A. Dolabjian
biernos autocrticos y otras en que prevalecieron gobiernos al menos formalmente

democrticos(38).
Recin hacia la dcada del 80 comenzaron a restaurarse paulatinamente los
sistemas constitucionales en varios pases de la regin, verificndose en los aos si-
guientes un proceso democratizador que se fue acelerando y extendiendo hasta llegar
a la situacin actual.
A partir de entonces, varios pases han avanzado en la incorporacin de nuevas
piezas en sus sistemas, ya sea mediante la reforma de sus leyes fundamentales o me-
diante la sancin de nuevos textos constitucionales, destinados a proteger con eficacia
los derechos humanos y asegurar la vigencia del sistema democrtico.
As, v.gr. se observan desarrollos enfilados a la redefinicin del equilibro entre el
Ejecutivo y el Legislativo, al rediseo del control jurisdiccional de constitucionalidad,
a la revitalizacin de los derechos constitucionales, a la constitucionalizacin de los
derechos humanos, al reconocimiento de la supremaca del derecho internacional, al
reforzamiento de las garantas judiciales, a la creacin del ombudsman y otros rganos
de control, etc.
En esta evolucin latinoamericana sobre la fuerza normativa de la Constitucin y
sus garantas resulta ilustrativo aludir, v.gr. al caso de la experiencia ecuatoriana, donde
se pas de un rgimen de soberana parlamentaria sin control jurisdiccional [1830-1945],
a un modelo de control jurisdiccional mixto con elementos difusos y concentrados
[1945-2008], hasta llegar a un sistema de control jurisdiccional concentrado [2008](39).
En suma, pueden verificarse notables progresos en la regin en torno a la idea de
la fuerza normativa de la Constitucin; sin embargo, por supuesto, subsisten problemas
y desafos formidables que deben ser enfrentados y resueltos pues por desgracia el
peligro de indeseables retrocesos siempre se encuentra al acecho.
b. La frmula en los textos

En relacin a la Constitucin argentina vale la pena reparar con algn grado de
detenimiento en las diversas disposiciones que, directa o indirectamente, reflejan la
idea de la supremaca y de la fuerza normativa de la Constitucin.
As, la supremaca normativa de la Constitucin es decir, su primaca respecto
de los tratados internacionales, las leyes nacionales, las normas provinciales, etc. se
deduce de las siguientes previsiones fundamentales:
Cfr. Carpizo, Jorge, Tendencias actuales del constitucionalismo latinoamericano, en Tendencias

(38)
actuales del constitucionalismo latinoamericano, AA.VV., UNAM, Mxico, 2009, pp. 1 y ss.
(39)
Cfr. Grijalva Jimnez, Agustn, Constitucionalismo en Ecuador, Corte Constitucional del Ecuador
para el Perodo de Transicion/CEDEC, Quito, 2012, pp. 171 y ss.
684

Art. 5: Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema repre-
sentativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas
de la Constitucin Nacional; Art. 27: El Gobierno federal est obligado a
afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por me-
dio de tratados que estn en conformidad con los principios de derecho pblico
establecidos en esta Constitucin; Art. 28: Los principios, garantas y derechos
reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio; Art. 30: La Constitucin puede reformarse en
el todo o en cualquiera de sus partes (pero la reforma) no se efectuar sino por
una Convencin convocada al efecto; Art. 31: Esta Constitucin, las leyes de
la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con
las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de
cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provincia-
les; Art. 75 inc. 22: Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior
a las leyes () (Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que
se enumeran) en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional,
no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos;
Art. 126: Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nacin.
A su vez, la fuerza normativa de la Constitucin es decir, su carcter de norma

jurdica vinculante para las autoridades y para los particulares, tanto en situaciones ordi-
narias como extraordinarias se observa en las siguientes disposiciones fundamentales:
Prembulo: Nos los representantes del pueblo de la Nacin Argentina ()

ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin; Art. 21: Todo
ciudadano argentino est obligado a armarse en defensa de la patria y de esta
Constitucin; Art. 23: En caso de conmocin interior o de ataque exterior
que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitucin y de las autoridades crea-
das por ella, se declarar en estado de sitio; Art. 29: El Congreso no puede
conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los goberna-
dores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni
otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas
de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta
naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los for-
mulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores
a la patria; Art. 36: Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se
interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el
sistema democrtico. Estos actos sern insanablemente nulos. Sus autores sern
pasibles de la sancin prevista en el Artculo 29, inhabilitados a perpetuidad para
ocupar cargos pblicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutacin
de penas. Tendrn las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos
685

Diego A. Dolabjian
actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitucin

o las de las provincias, los que respondern civil y penalmente de sus actos. Las
acciones respectivas sern imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el de-
recho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en
este artculo; Art. 43: Toda persona puede interponer accin expedita y rpida
de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo
acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual
o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado
o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisin lesiva; Art. 67: Los senadores y diputados
prestarn, en el acto de su incorporacin, juramento de desempear debidamente
el cargo, y de obrar en todo en conformidad a lo que prescribe esta Constitucin;
Art. 86: El Defensor del Pueblo es un rgano independiente (cuya) misin es
la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e
intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones
de la Administracin; y el control del ejercicio de las funciones administrativas
pblicas; Art. 93: Al tomar posesin de su cargo el presidente y vicepresidente
prestarn juramento () de desempear con lealtad y patriotismo el cargo de
Presidente (o vicepresidente) de la Nacin y observar y hacer observar fielmente
la Constitucin de la Nacin Argentina; Art. 112: los individuos nombrados
(como jueces de la Corte Suprema) prestarn juramento () de desempear sus
obligaciones, administrando justicia bien y legalmente, y en conformidad a lo
que prescribe la Constitucin.
Asimismo, en el constitucionalismo latinoamericano pueden sealarse entre

otras las siguientes frmulas textuales de Constituciones que asumen el carcter de
norma suprema jurisdiccionalmente garantizada:
Constitucin mexicana [1917, con reformas], Art. 103: Los Tribunales de la

Federacin resolvern toda controversia que se suscite I. Por normas generales,
actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos
y las garantas otorgadas para su proteccin por esta Constitucin, as como por
los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte; Art.
105: La Suprema Corte de Justicia de la Nacin conocer, en los trminos que
seale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes: I. De las controversias
constitucionales () II. De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por
objeto plantear la posible contradiccin entre una norma de carcter general y
esta Constitucin; Art. 107: Las controversias de que habla el artculo 103
de esta Constitucin, con excepcin de aquellas en materia electoral, se sujeta-
rn a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las
bases siguientes: I. El juicio de amparo se seguir siempre a instancia de parte
agraviada, teniendo tal carcter quien aduce ser titular de un derecho o de un
686

inters legtimo individual o colectivo, siempre que alegue que el acto reclamado
viola los derechos reconocidos por esta Constitucin y con ello se afecte su esfera
jurdica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situacin frente al
orden jurdico; Art. 133: Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la
Unin que emanen de ella y todos los Tratados que estn de acuerdo con la misma,
celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin
del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado
se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones
en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados; Art.
136: Esta Constitucin no perder su fuerza y vigor, aun cuando por alguna
rebelin se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno
pblico, se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona,
tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecer su observancia,
y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, sern
juzgados, as los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelin,
como los que hubieren cooperado a sta.
Constitucin brasilea [1988, con reformas], Art. 5: 1. Las normas definido-
ras de los derechos y garantas fundamentales son de aplicacin inmediata; Art.
102: Es competencia del Supremo Tribunal Federal, principalmente, la garanta
de la Constitucin, correspondindole: 1. procesar y juzgar, originariamente: a)
la accin directa de inconstitucionalidad de leyes o actos normativos federales o
estatales y la accin declarativa de constitucionalidad de leyes o actos normativos
federales () 3. Juzgar, mediante recurso extraordinario, las causas decididas
en nica o ltima instancia, cuando la decisin recurrida: a) fuese contraria a
disposiciones de esta Constitucin, b) declrese la inconstitucionalidad de un
tratado o una ley federal; c) juzgase vlida una ley o un acto de un gobierno
local cuestionada a la vista de esta Constitucin, d) juzgase vlida una ley local
cuestionada a la vista de una ley federal () 1. La alegacin de incumplimiento
de un precepto fundamental derivado de esta Constitucin ser apreciado por el
Supremo Tribunal, en la forma de la ley.
Constitucin colombiana [1991], Art. 4: La Constitucin es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma
jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales. Es deber de los na-
cionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes, y
respetar y obedecer a las autoridades; Art. 241: A la Corte Constitucional
se le confa la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin, en los
estrictos y precisos trminos de este artculo. Con tal fin, cumplir las siguientes
funciones: 1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan
los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitucin, cualquiera
que sea su origen, slo por vicios de procedimiento en su formacin. 2. Decidir,
con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la
convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la
687

Diego A. Dolabjian
Constitucin, slo por vicios de procedimiento en su formacin. 3. Decidir sobre

la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares
y plebiscitos del orden nacional. Estos ltimos slo por vicios de procedimiento
en su convocatoria y realizacin. 4. Decidir sobre las demandas de inconstitu-
cionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido
material como por vicios de procedimiento en su formacin. 5. Decidir sobre las
demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los de-
cretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno () por su contenido material
o por vicios de procedimiento en su formacin () 7. Decidir definitivamente
sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno
() 8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de
ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los
proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios
de procedimiento en su formacin. 9. Revisar, en la forma que determine la ley,
las decisiones judiciales relacionadas con la accin de tutela de los derechos
constitucionales. 10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados
internacionales y de las leyes que los aprueben.
Constitucin ecuatoriana [2008], Art. 84: La Asamblea Nacional y todo rgano
con potestad normativa tendr la obligacin de adecuar, formal y materialmente,
las leyes y dems normas jurdicas a los derechos previstos en la Constitucin y
los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad
del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningn caso,
la reforma de la Constitucin, las leyes, otras normas jurdicas ni los actos del
poder pblico atentarn contra los derechos que reconoce la Constitucin; Art.
424: La Constitucin es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del
ordenamiento jurdico. Las normas y los actos del poder pblico debern mantener
conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecern
de eficacia jurdica. La Constitucin y los tratados internacionales de derechos
humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos ms favorables a
los contenidos en la Constitucin, prevalecern sobre cualquier otra norma
jurdica o acto del poder pblico; Art. 425: El orden jerrquico de aplicacin
de las normas ser el siguiente: La Constitucin; los tratados y convenios inter-
nacionales; las leyes orgnicas; las leyes ordinarias (etc.). En caso de conflicto
entre normas de distinta jerarqua, la Corte Constitucional, las juezas y jueces,
autoridades administrativas y servidoras y servidores pblicos, lo resolvern
mediante la aplicacin de la norma jerrquica superior; Art. 426: Todas las
personas, autoridades e instituciones estn sujetas a la Constitucin. Las juezas y
jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores pblicos, aplicarn
directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos
internacionales de derechos humanos siempre que sean ms favorables a las
establecidas en la Constitucin, aunque las partes no las invoquen expresamente.
Los derechos consagrados en la Constitucin y los instrumentos internacionales
688

de derechos humanos sern de inmediato cumplimiento y aplicacin. No podr

alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneracin
de los derechos y garantas establecidos en la Constitucin, para desechar la accin
interpuesta en su defensa, ni para negar el reconocimiento de tales derechos; Art.
436: La Corte Constitucional ejercer, adems de las que le confiera la ley, las
siguientes atribuciones: 1. Ser la mxima instancia de interpretacin de la Cons-
titucin, de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el
Estado ecuatoriano, a travs de sus dictmenes y sentencias () 2. Conocer y
resolver las acciones pblicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma,
contra actos normativos de carcter general emitidos por rganos autoridades del
Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendr como efecto la invalidez
del acto normativo impugnado. 3. Declarar de oficio la inconstitucionalidad de
normas conexas, cuando en los casos sometidos a su conocimiento concluya que
una o varias de ellas son contrarias a la Constitucin. 4. Conocer y resolver, a
peticin de parte, la inconstitucionalidad contra los actos administrativos con
efectos generales emitidos por toda autoridad pblica. La declaratoria de incons-
titucionalidad tendr como efecto la invalidez del acto administrativo. 5. Conocer
y resolver, a peticin de parte, las acciones por incumplimiento que se presenten
con la finalidad de garantizar la aplicacin de normas o actos administrativos
de carcter general, cualquiera que sea su naturaleza o jerarqua, as como
para el cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de
proteccin de derechos humanos que no sean ejecutables por las vas judiciales
ordinarias.
III. El magisterio del profesor doctor bidart campos

Segn se ha visto, la historia del constitucionalismo argentino recorri un itine-
rario bastante desventurado en cuanto al reconocimiento de la fuerza normativa de la
Constitucin.
Incluso, en la dcada del 80, lleg a presentarse una cruda tesis negatoria de la
juridicidad y exigibilidad de la Constitucin(40):
Para determinar, pues, qu tipo de Constitucin rige en un pas, hay que ver
cmo funcionan sus actuales organizaciones; no es escrutando las clusulas in-
sertadas en el texto de unas actas firmadas por los constituyentes como sabremos
si tiene vigencia una Constitucin, sino que debemos mirar cmo se comportan
los poderes pblicos en el pas real y actual. Ahora bien, al practicar la anterior
investigacin podremos encontrarnos con dos situaciones diferentes, a saber: 1)
que el estado actual se muestre respetuoso de las clusulas de una Constitucin
dictada tiempo atrs; 2) que el estado actual se halle estructurado de una manera
(40)
Cfr. Rotman, Rodolfo B., La supremaca de la Constitucin, La Ley, T. 1980-A, pp. 896 y ss.
689

Diego A. Dolabjian
distinta a la prevista en dicha Carta. En el primer supuesto estamos facultados

para sostener que rige la Constitucin del ao tal (v. gr., entre nosotros, la de
1853); en el segundo supuesto deberemos afirmar que tal Constitucin no rige en
el pas () Frente a las dos hiptesis anteriores podemos ahora preguntarnos:
Es obligatoria la observancia de las normas constitucionales? La respuesta
para los dos casos supuestos es negativa. En el caso de una Constitucin que
no rige efectivamente, su misma falta de vigencia es la mejor prueba de que su
acatamiento no es obligatorio, que se respeta o no se respeta a voluntad. En el
caso de una Constitucin vigente (respetada), tampoco es la Constitucin lo que
debe observarse obligatoriamente, sino que la conducta respetuosa del Estado
hacia la Constitucin es determinada por el Estado mismo, es algo voluntario y
no obligatorio. Esto ocurre as porque la Constitucin carece de una organiza-
cin ad hoc que la haga respetar, a diferencia de las leyes que dicta el Estado y
que l mismo, como organizacin de la fuerza, constrie a obedecer. Cuando el
Estado se ajusta a las prescripciones constitucionales, no obedece a la Consti-
tucin, como suele a veces decirse; el Estado no obedece a nadie, y si se ajusta a
la Constitucin es siempre voluntariamente () (R)especto del Estado no hay ni
puede haber ms que autolimitaciones, de modo que la Constitucin es incapaz de
imponerle limitaciones. Un poder jurdico () es un poder capaz de imponerse, y
en ese sentido la Constitucin no lo es, desde que carece de cualquier posibilidad
de imponerse al Estado: lo jurdico comienza con el Estado y no antes de l; la
Constitucin no forma parte de la juridicidad sino en tanto que sus clusulas son
voluntariamente cumplidas por la autoridad estatal.
Las lneas precedentes dan cuenta de un contexto que permite apreciar la impor-
tancia de los aportes efectuados por Bidart Campos para la consolidacin de nuestro
Estado constitucional, de manera especialmente vigorosa, desde el acaecimiento de
nuestro annus mirabilis [1983](41).
As, entre su extraordinaria produccin bibliogrfica, pueden citarse las siguientes
obras esenciales que datan de dicho perodo, v.gr.:
Los valores de la democracia argentina, Eudeba, Buenos Aires, 1983; Para vivir la
Constitucin, Ediar, Buenos Aires, 1984; Manual de derecho constitucional argentino,
Ediar, Buenos Aires, 1984 [mult. eds.]; La Corte Suprema. El tribunal de las garantas
constitucionales, Ediar, Buenos Aires, 1984; El poder, Ediar, Buenos Ares, 1985; Tra-
tado elemental de derecho constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires, 1986 [mult.
eds.]; Las obligaciones en el derecho constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1987; La
interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional, Ediar,
Buenos Aires, 1988; Los equilibrios de la libertad, Ediar, Buenos Aires, 1988; Teora
(41)
La expresin annus mirabilis ha sido adoptada de Peter Hberle, cfr. El estado constitucional,
UNAM, Mxico, 2003, pp. 1 y ss.
690

general de los derechos humanos, UNAM, Mxico, 1989; Constitucin y derechos

humanos. Su reciprocidad simtrica, Ediar, Buenos Aires, 1991; La interpretacin del
sistema de Derechos Humanos, Ediar, Buenos Aires, 1994; El derecho de la Consti-
tucin y su fuerza normativa, Ediar, Buenos Aires, 1995; Manual de la Constitucin
reformada, Ediar, Buenos Aires, 1996; El derecho constitucional humanitario, Ediar,
Buenos Aires, 1996; El orden socioeconmico en la Constitucin, Ediar, Buenos Aires,
1999; Las transformaciones constitucionales en la postmodernidad: pensando el puente
al 2001 desde el presente y el futuro, Ediar, Buenos Aires, 1999; La Constitucin que
dura. 1853-2003. 1994-2004, Ediar, Buenos Aires, 2004; Compendio de derecho cons-
titucional, Ediar, Buenos Aires, 2004; Nociones constitucionales. Las intersecciones
iusnaturalistas de la Constitucin, Ediar, Buenos Aires, 2007 [pstumo].
Entre tales contribuciones hay dos que resultan ineludibles en relacin al tema
central de este trabajo referido a la fuerza normativa de la Constitucin, a saber: Para
vivir la Constitucin [1984] y El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa
[1995]; la primera, como profesin de fe constitucional inspirada en la restauracin
de la Ley Suprema, la segunda, como construccin de ingeniera constitucional preo-
cupada en su efectividad(42).
1. Para vivir la Constitucin

Con motivo de la recuperacin democrtica, Bidart Campos public una recopi-
lacin de trabajos dados a la luz con anterioridad, consagrados al retorno del sistema
constitucional, en los cuales ya se dejan entrever las notas fundamentales de su teora
sobre la fuerza normativa de la Constitucin(43):
La situacin en 1983 se asemeja mucho a 1853: el desquiciamiento total que ha

invadido a la sociedad argentina no se puede superar sino mediante la Consti-
tucin. Son tiempos que reclaman imperiosamente encontrar una base mnima
(42)
En este punto, corresponde formular dos precisiones, a fin de tratar de exponer con fidelidad el
pensamiento de Bidart Campos. En primer lugar, la exaltacin de la fuerza normativa de la Constitucin no
se formula sobre de cualquier ley fundamental, sino respecto de aquella Constitucin que revista carcter
democrtico: al respecto, corresponde destacar que Bidart Campos asumi desde siempre una definicin
sustancial de la democracia y no procedimental, vindola como una forma de Estado ms que como una
forma de gobierno, cfr. Bidart Campos, Germn J., La democracia como forma de Estado, 1953 [tesis doc-
toral]; y Doctrina del Estado democrtico, Ed. Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1961, pp. 11 y ss.
En segundo lugar, el enaltecimiento de la fuerza normativa de la Constitucin no se centra nicamente en
la dimensin normolgica del texto constitucional, sino que se extiende a la dimensin sociolgica de las
conductas efectivas y a la dimensin dikelgica de ciertos valores positivos: de modo que el anlisis de la
normatividad constitucional se desarrolla sin renegar de la posicin iusfilosfica trialista que Bidart Campos
asumi desde temprano, cfr. Bidart Campos, Germn J., Derecho constitucional. Realidad, normatividad
y justicia en el derecho constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1964, T. I, pp. 9 y ss.; y Filosofa del derecho
constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1969, pp. 11 y ss.
(43)
Cfr. Bidart Campos, Germn J., Para vivir la Constitucin, Ediar, Buenos Aires, 1984, pp. 9 y ss.
691

Diego A. Dolabjian
de acuerdo para emerger de nuestra crisis y, en tal sentido, la Constitucin es el

nico instrumento de unin que tiene capacidad de motivar un consenso social
vigoroso que la Argentina necesita.
Vivir en democracia requiere creer en ella, y desear vivir en ella. Para ello, a la
democracia hay que hacerla atractiva y sugestiva y, en tal sentido, la Constitucin
nos insta a empaparnos de su espritu y a practicarla. La Constitucin debe gozar
de prestigio social, debe ser valorada positivamente y revestirse de simbolismo,
como signo de la recomposicin social a que estamos urgidos.
Nunca ms estatutos, actas institucionales ni documentos de cualquier ndole

que tengan la pretensin de subordinar a la Constitucin. Es, por el contrario, desde
la Constitucin y con ella que se debe recrear un proyecto poltico que impelido
por su energa restaure una democracia eficiente con justicia, bienestar, desarrollo y
libertad. La convocatoria de este tiempo no puede ser otra que sta: Argentinos, a
la Constitucin!.
A la Constitucin hay que defenderla, preservarla y cumplirla: hay que convencer
a la gente que toda actividad que vulnera la Constitucin no vale, es inconstitucional,
no obliga, carece de fuerza vinculante y debe ser declarada inconstitucional. Ella tiene
que recuperar toda su fuerza, todo su vigor, toda su supremaca; y no solamente para
sustentar una nocin terica, sino para invalidar cualquier norma o acto en transgresin.
Hay quienes sostienen que el valor de una Constitucin escrita como la nuestra
es escaso, porque la sola existencia de sus normas no asegura su cumplimiento. Hay
aqu una afirmacin parcialmente verdadera. Es cierto que no basta escribir una
norma para que la realidad se acomode a lo que ella enuncia, pero tambin lo es que
las conductas humanas son capaces de darle funcionamiento. La responsabilidad de
que las normas de la Constitucin logren eficacia recae en los gobernantes y tambin
en la sociedad toda.
Nuestra Constitucin, como cualquier otra, es frgil y nunca va a funcionar bien
con hombres que no estn decididos a respetarla, a cumplirla, a utilizar ampliamente
las posibilidades que brinda. Y es que la Constitucin no produce efectos automticos,
sino que tan slo induce conductas: ella nunca acta como las leyes de causalidad
fsica, sino que siempre es violable, vulnerable, por ms garantas y seguridades que
se establezcan. Ella es un carril que nos marca el camino, no una camisa de fuerza que
aprisiona nuestros movimientos ni un resorte que los provoca.
Por ello, resulta imprescindible infundir vigorosamente en la gente la conviccin
de que la Constitucin tiene que ser cumplida, y de que ello depende de nuestras con-
ductas, de lo que hagamos y dejemos de hacer: de nuestras infidelidades y nuestros
apartamientos hay un nico responsable, que no es la Constitucin sino nosotros mis-
mos. El cumplimiento de la Constitucin nos obliga a todos: toda la actividad de los
gobernantes y de los gobernados tiene que estar de acuerdo a la Constitucin.
692

No obstante, ninguna norma, ni siquiera la Constitucin, puede impedir que se

engendre un derecho no escrito opuesto a la Ley Suprema, por lo que hay que atreverse
a encarar el fenmeno de la realidad material contraria al texto formal. En tal sentido,
cabe sealar que el derecho constitucional material que funciona en discrepancia con la
Constitucin formal, le quita a sta vigencia sociolgica en la parte violada. Esto, desde
el punto de vista axiolgico es muy grave, pero es as y resultara pueril desconocerlo.
Pero esa prdida de vigencia sociolgica no debe considerarse derogatoria ni
definitiva: pese a que el derecho espontneo contrario a la Constitucin puede funcio-
nar sin reaccin de los rganos polticos, el Poder Judicial siempre queda habilitado
para recuperar en cualquier tiempo la vigencia constitucional perdida. As, aunque la
Constitucin formal no llegue a inhibir fcticamente las fuentes materiales que no se
ajustan a ella cuenta, en alguna medida, con la posibilidad de tomar el desquite para
recobrar su superioridad a travs de la descalificacin judicial por inconstitucionalidad
como remedio eficaz al efecto.
Tenemos que convencernos que el funcionamiento y la operatividad de la Cons-
titucin requieren de una serie de condicionamientos favorables y propicios de toda
ndole, y que ninguna de las clusulas de la Constitucin es de cumplimiento imposible.
Slo hace falta remover los obstculos que las frenan o las bloquean, y estimular los
condicionamientos que las hacen viables.
En tal sentido, hay que saber aprovechar la Constitucin, hacindole rendir todo
el beneficio del que es capaz, no omitiendo nada de lo que manda hacer. Hemos de
cumplir la Constitucin abstenindonos de hacer lo que prohbe, pero tambin haciendo
lo que manda hacer en el convencimiento de que la Constitucin se viola no solamente
cuando se hace lo que ella prohbe hacer, sino tambin cuando se deja de hacer lo que
ella ordena que se haga. As, por ejemplo, el art. 14 bis es un artculo muy desaprove-
chado: cuntas de sus clusulas programticas no operan ni funcionan porque la ley
no ha hecho nada de lo que el artculo ordena hacer!
En relacin a la cuestin de las clusulas econmico-sociales, con frecuencia
se echa la culpa del retardo en efectivizarlas a su naturaleza programtica. Ello es
parcialmente cierto. Pero tambin lo es que, aun las clusulas operativas pueden per-
manecer anquilosadas si un condicionamiento socioeconmico desfavorable entorpece
su vigencia. Por ello, en primer lugar, hay que estimular sociedades exigentes que
inciten a los rganos de poder a optimizarlas. En segundo lugar, hay que promover una
conciencia poltica en las dirigencias, que las haga sensibles a esos requerimientos. Y,
en tercer lugar, cabe propiciar la posibilidad del control de constitucionalidad frente a
las omisiones inconstitucionales.
Al respecto, cabe reconocer que si en ocasiones la nominalidad de las clusulas
econmico-sociales es atribuible a defectuosos marcos o contextos del condicionamien-
to socioeconmico, en otras muchas es producto de la inercia de los rganos de poder
en reglamentar las normas programticas. Y esto s es susceptible de tener solucin:
693

Diego A. Dolabjian
en efecto, hace tiempo que venimos sosteniendo que la Constitucin es suprema en

todas sus partes, de modo que ella resulta lesionada tanto cuando se hace lo que ella
prohbe como cuando se deja de hacer lo que ella manda, por lo que el control de
constitucionalidad no puede retrotraerse frente a omisiones inconstitucionales de los
rganos de poder sino que su funcionamiento debe ser tan vigoroso como lo es para
enervar las infracciones derivadas de acciones inconstitucionales.
En una coyuntura como la que atraviesa nuestra sociedad y nuestra repblica, los
cultores del derecho constitucional deben cumplir una funcin que obliga a pensar, a
decir y a actuar solidariamente en torno a la Constitucin, aun cuando no todos co-
mulguemos en una misma actitud frente a la Constitucin de 1853. Por encima de esas
discrepancias, debe haber coincidencia fundamental: la Constitucin debe ser cumplida,
la Constitucin no puede ceder su sitio a la arbitrariedad de los gobernantes, la Cons-
titucin no tolera que se le antepongan supuestas necesidades de seguridad nacional
o de emergencia poltica, la Constitucin no admite una parlisis como las que en los
ltimos cincuenta aos han desestabilizado nuestras instituciones.
Finalmente, no debe desperdiciarse la influencia que la docencia del derecho cons-
titucional puede ejercer para coadyuvar al cumplimiento de la Constitucin y para acusar
sus violaciones. Los profesores de derecho constitucional no pueden estar ausentes en
la empresa de restaurar plenamente la vigencia de la Constitucin y de acompaar los
esfuerzos que se hagan para alcanzarlo, con prontitud y de manera definitiva.
2. El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa

Con ocasin de su incorporacin como director del Instituto de Investigaciones
Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja de la Facultad de Derecho de la UBA, Bidart
Campos emprendi una nueva investigacin que deriv en el desarrollo de su teora
sobre la fuerza normativa de la Constitucin(44):
La aficin universal hacia la Constitucin escrita y suprema no siempre ha im-
plicado el reconocimiento cabal del carcter normativo de la Constitucin con fuerza
vinculante directa: en efecto, muchas Constituciones han funcionado con fuerza
normativa solo en la parte destinada a la organizacin del poder, pero no en los conte-
nidos relativos a derechos, principios, valores, etc., los cuales se consideraban como
directrices que solo alcanzaban naturaleza de autnticas normas jurdicas cuando el
legislador les confera recepcin y desarrollo.
En tal sentido, el carcter jurdico de la Constitucin puede asumir dos modalida-
des: a) la eficacia indirecta, segn la cual la Constitucin obliga solamente al legisla-
dor y solo mediatamente, a travs de la ley, vincula a los dems sujetos que se hallan
(44)
Cfr. Bidart Campos, Germn J., El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, Ediar,
Buenos Aires, 1995, pp. 11 y ss.
694

sometidos a ella, sin cuyo dictado no resulta aplicable por los jueces; o b) la eficacia
directa, segn la cual la Constitucin obliga inmediata y directamente a todos quienes
se encuentran sometida a ella, de modo que todo juez debe aplicarla, aun cuando el
legislador no le haya dado desarrollo legislativo.
Frente a tales alternativas, se asume la idea de que la Constitucin de un Estado
democrtico asume el carcter de norma jurdica, lo cual implica que ella posee fuerza
normativa vinculante en toda su integridad, en todas sus partes, en todos sus contenidos,
tambin en sus implicitudes; descartndose absolutamente que la Constitucin sea, en
todo o parcialmente, un texto donde se acumulan meros consejos, recomendaciones,
invitaciones, de carcter declarativo u orientativo, sin fuerza obligatoria.
La fuerza normativa de la Constitucin democrtica como norma jurdica implica
la pretensin de que las conductas humanas la hagan realidad: la obligatoriedad tiene
que derivar a la aplicacin y al cumplimiento de la Constitucin, lo cual exige buscar
los condicionamientos favorables para que obtenga esa eficacia, evitando o remediando
bloqueos y frustraciones.
Para que la fuerza normativa de la Constitucin no resulte ineficaz o falseada, se
proponen los siguientes ejes: a) Toda la Constitucin, en todas sus partes, incluido el
sistema de valores, principios, y derechos, es invocable ante los tribunales, que han de
dar efectividad a la exigibilidad del conjunto completo; b) Aun a falta de desarrollos
infraconstitucionales, hay un contenido mnimo que debe ser aplicado siempre; c)
Ninguna norma de la Constitucin es inocua, ni puede quedar sin efecto til; d) Hay
que derivar de la Constitucin la vinculatoriedad y el cumplimiento inmediatos, aun
en ausencia de la intermediacin de los rganos de poder obligados a desarrollarla; e)
La unidad de sentido de la Constitucin debe merecer atencin y aplicabilidad directas,
de manera tal que el resto del ordenamiento infraconstitucional debe ser interpretado
y aplicado conforme a ella.
La teora de la fuerza normativa de la Constitucin no se agota en la parte orgnica
sino que brinda especial atencin a los aspectos sustanciales de la Constitucin, lo cual
se justifica porque las normas que estructuran al poder, a sus rganos y a sus funcio-
nes, han solido recibir al menos en general, aunque tambin con vulneraciones un
reconocimiento mayor en cuando a su normatividad; mientras que en cambio las
normas que resuelven el status situacional de la persona, la dignidad humana, la liber-
tad y los derechos, muchas veces han quedado destituidas de esa fuerza normativa, lo
cual exige rescatar y reivindicar la idea de que la parte dogmtica de la Constitucin
tambin goza de exigibilidad directa para su tutela y promocin.
Es as que, cuando la Constitucin reconoce derechos y les da constancia norma-
tiva, no lo hace para cumplir un propsito decorativo y literario de pura retrica o de
alarde lexical, sino para que las personas dispongan de acceso a su goce y a su disfrute,
y para que los puedan hacer valer ante un Estado al que, en reciprocidad, se le demarcan
lmites, y se le reparte el poder con funciones a cargo de rganos separados, sujetos a
695

Diego A. Dolabjian
control. Tampoco el prembulo es un decorativo introductorio, sino que tiene conte-

nido y valor normativos como todo el complejo de la Constitucin a la que precede.
La Constitucin con fuerza normativa funciona en el Estado democrtico con
ambivalencia objetiva y subjetiva; en sentido objetivo, las normas de la Constitucin
dan origen y presiden un ordenamiento jurdico que queda embebido de su ncleo o
contenido sustancial; en sentido subjetivo, los derechos, libertades y garantas de su
plexo confieren a cada persona el status jurdico-poltico subjetivo que la emplaza en
la comunidad estatal de acuerdo a su dignidad.
La fuerza normativa de la Constitucin en relacin a los contenidos de su parte
dogmtica, descarta todo reduccionismo tendiente a interpretar a los derechos funda-
mentales como si fueran exclusivamente situaciones subjetivas del hombre frente al
Estado: que lo son, lo son; pero all no se agota su sentido y su alcance, porque tambin
lo son frente a los particulares en las relaciones inter privatos. Y es que las normas
de la Constitucin son de orden pblico, lo cual implica su no dispensabilidad, es de-
cir, que no admite ser modificada, sustituida o dejada de lado por otra norma o por un
pacto. En suma: ninguna ley, ninguna norma estatal o no estatal, ningn acto pblico
o de particulares, puede interpretarse y aplicarse como si por encima no existiera el
plano superior condicionante y subordinante de la Constitucin.
La Constitucin escrita contiene y propone un proyecto, un plan, un programa,
que traza un diseo constitucional abarcativo del poder y de la sociedad; pero ello
no implica identificarla con una invitacin, un consejo, una recomendacin o mera
promesa: por el contrario, ese proyecto, plan o programa constitucional tiene fuerza
normativa y su realizacin es exigible, es obligatoria, es imperativa, con modalidades
temporales diversas.
Ciertamente, muchas veces es la propia Constitucin la que encomienda su
desarrollo a los rganos del poder constituido. En tal sentido, cuando las normas
constitucionales sobre derechos aluden a su reconocimiento conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio, resultan posibles dos interpretaciones: a) que hasta
tanto las leyes sean dictadas, aquellas normas de la Constitucin no disponen de
posible aplicacin, de manera que es imprescindible la intermediacin del legislador
ordinario; sin la cual las normas constitucionales no son exigibles, ni tampoco los
tribunales judiciales les pueden prestar aplicacin; o b) que el goce de los derechos
conforme a la ley significa solamente que el legislador est investido de competencia
para reglamentar razonablemente las normas de la Constitucin, pero que stas no
precisan inexorablemente de la ley reglamentaria, y que cuando dicha ley no existe
las normas constitucionales son igualmente aplicables, exigibles, y disponibles por
parte de los tribunales.
Frente a tales alternativas, se asume la segunda opcin en la inteligencia de que
la primera produca el decaimiento de la fuerza normativa de la Constitucin al quedar
sta supeditada a normas infraconstitucionales como son las leyes.
696

Por otra parte, la circunstancia de que la Constitucin albergue normas program-

ticas no equivale, sin ms, a afirmar que ellas carecen de fuerza normativa ni conduce a
la idea de que la Constitucin que contiene normas programticas no es, en su totalidad,
una norma jurdica superior, exigible y vinculante para todos.
Si la Constitucin contiene normas programticas o sea, aqullas que para su
funcionamiento y aplicacin requieren ser desarrolladas por otras normas infracons-
titucionales o precisan disponer de ciertas estructuras funcionales de base tambin
ellas resultan de cumplimiento obligatorio, y deben ser invocables ante los tribunales
judiciales, pese a que resulten de una naturaleza distinta a las normas operativas.
As, cuando las normas programticas no resultan desarrolladas legislativamente
es viable que recaiga una forma de control sobre su paralizacin, a travs de la de-
claracin de inconstitucionalidad por omisin ante la falta de implementacin de la
norma programtica, a efectos de requerir su cumplimiento o, subsidiariamente, la
reparacin de aquel perjuicio.
Al respecto, se reconoce que no es igual el supuesto de clusulas programticas a
cuyo funcionamiento solo lo bloquea la ausencia de normas reglamentarias, y el otro en
que resulta necesario contar con infraestructuras organizacionales y materiales. En el
primero, el juez puede suplir fcilmente la omisin reglamentaria y otorgar aplicacin
a la norma programtica; en el otro, no es tan sencillo: sin embargo, no es extravagante
imaginar que los tribunales puedan intimar a los otros rganos de poder competentes a
crear y poner en funcionamiento las infraestructuras que permitieran dar andamiento
eficaz a las normas que presuponen y requieren su existencia y que, en caso de in-
cumplimiento, se conceda un resarcimiento en favor de la persona que ve obstruido
el goce de un derecho a causa de la falta de infraestructuras que le preste viabilidad.
La fuerza normativa de los derechos de la Constitucin exige que la libertad no
sea considerada nicamente en sentido formal, porque tambin hay que garantizar las
condiciones materiales de su desenvolvimiento.
Ello se vincula a la dificultad de los derechos sociales, y en tal sentido, se despliega
la idea de que seran derechos por analogado, en el sentido de que si bien son titula-
rizados por un sujeto activo, y tienen en reciprocidad al estado como sujeto pasivo, no
concretan individualmente una obligacin prestacional del estado frente a cada titular
de esos derechos, sino una obligacin estatal activamente universal respecto de todos,
de modo que tales derechos se hacen accesibles y encuentran satisfaccin a travs de
la participacin de sus titulares en el bien comn pblico que debe ser abastecido por
el Estado mediante polticas funcionalmente favorables en el mbito socioeconmico.
Resulta claro, entonces, que para conferir plenitud de efecto obligatorio a la
Constitucin en todas sus normas y contenidos, y para que el proyecto integral que ella
contiene alcance eficacia, la fuerza normativa de la misma Constitucin debe disponer
de medios, vas y controles para su exigibilidad, es decir, debe existir y funcionar un
sistema garantista y un mecanismo apto de control de constitucionalidad.
697

Diego A. Dolabjian
En orden a tal sistema garantista, la fuerza normativa de la Constitucin deriva

en reconocer el derecho fundamental al acceso a la justicia y a la tutela eficaz, con-
cibiendo una legitimacin procesal amplia y vas procesales diversas (v.gr. accin de
amparo, habeas corpus, accin declarativa de inconstitucionalidad, etc.), sin retaceos,
considerando incluso en la posibilidad de reconocer la va de la accin popular para
defender la supremaca constitucional como derecho personal.
A su vez, la defensa de la Constitucin y de su fuerza normativa requieren de la
jurisdiccin constitucional y, en tal sentido, el control constitucional clsico hay que
expandirlo reconociendo la inconstitucionalidad por omisin, la aplicacin del con-
trol de constitucionalidad de oficio, el desarrollo de la interpretacin conciliadora, la
posibilidad de la inconstitucionalidad en la aplicacin concreta de normas que no son
inconstitucionales en general, los efectos retroactivos o sobrevinientes de la declaracin
de inconstitucionalidad, el repliegue de las cuestiones polticas no judiciables, la po-
sibilidad de efectos erga omnes de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad,
etc., apuntando con ello a que cada vez que un juez tenga ya disponibles su jurisdiccin
y su competencia en un caso, pueda tramitarlo y decidirlo cumpliendo con su deber
de conferir al bloque de constitucionalidad federal constituido por la Constitucin
y los Derechos Humanos aquella aplicacin que haga efectiva su fuerza normativa.
Al respecto, resulta relevante precisar que cuando una Constitucin reconoce a su
sistema de derechos fundamentales una doble fuente la propia del Derecho Constitu-
cional y la emanada de los instrumentos de Derechos Humanos la fuerza normativa de
la Constitucin no se empobrece sino que se vuelve ms intensa, en cuanto el derecho
internacional acude en su auxilio dotndola de una cobertura subsidiaria y coadyuvante,
debiendo recordarse que la parte dogmtica de la Constitucin es la ms vulnerable y,
por ende, la que necesita recibir mayor vigor operacional.
As, los instrumentos de Derechos Humanos son un refuerzo de la Constitucin,
en la medida de que un derecho internacional imbuido de personalismo humanista
ostenta una finalidad equivalente a la del constitucionalismo democrtico, tanto en lo
que atae al sistema de derechos como en lo vinculado a la organizacin del poder
estatal. A su vez, el Derecho Comunitario, pese a su primaca sobre el derecho interno,
no alcanza en cambio a prevaler sobre el sistema de derechos fundamentales definidos
por la doble fuente resultante del Derecho Constitucional y de los Derechos Humanos.
Finalmente, cabe destacar que con tales precisiones Bidart Campos incluso
avanz en afirmar que resultaba posible reconocer la primaca del Derecho Internacional
sobre el Derecho Constitucional, sin que ello implicara declinar la supremaca y fuerza
normativa de la Constitucin en cuanto ella misma es la que define tal gradacin jerr-
quica en el sistema jurdico, explicando que cuando una Constitucin incluye alguna
clusula de reconocimiento, aceptacin, acogimiento o respeto a los principios o a las
normas generales del derecho internacional, o a los tratados, con esa misma clusula
est aceptando y acatando la norma internacional que subordina todo el derecho interno
al derecho internacional.
698

De todo lo anterior, puede deducirse que la teora de la fuerza normativa de la

Constitucin de Bidart Campos se afirma esencialmente sobre dos vigas maestras:
el reforzamiento de los derechos fundamentales y el robustecimiento del control
jurisdiccional de constitucionalidad; destacndose en ambos puntos la originalidad y
profundidad de su pensamiento(45).
En efecto, en relacin a los derechos fundamentales, la doctrina tradicional reta-
ceaba la exigibilidad de los derechos sociales: v.gr. Goldschmidt(46) cuya iusfilosofa
tanto influjo tuvo en Bidart Campos enseaba que no todas las normas son completas
pues, a veces, no es posible ni siquiera admitir que estamos en presencia de una ver-
dadera norma sino de un mero principio de normacin que reclama la sancin de otras
normas para que pueda empezar a funcionar, y as concretamente:
las Constituciones nacionales suelen contener principios de normas que luego

los rganos legislativos deben desarrollar por medio de normas autnticas. Como
estos principios no son de aplicacin inmediata con respecto a los habitantes del
pas, y slo se dirigen a los legisladores para que les insuflen vida dotndoles
de normas, se les niega valor operativo. El art. 14 bis, C.N. (sancionado el 24
de octubre de 1957) contiene, por ejemplo, gran nmero de meros principios
necesitados de una legislacin complementaria.
En cambio, la postura de Bidart Campos evolucion hasta afirmar que los dere-
chos fundamentales expresados en frmulas programticas: a) imponen al legislador el
deber de desarrollarlos; b) impiden que el legislador dicte normas opuestas a ellos; c)
pueden ser invocados judicialmente por los titulares, ante la falta de reglamentacin,
alegando la inconstitucionalidad por omisin; d) los jueces pueden acoger el planteo,
haciendo aplicacin de la norma para efectivizarla en el caso(47).
A su vez, en relacin al control de constitucionalidad, el esquema clsico indicaba
que: a) solo procede a peticin del titular de un derecho afectado y nunca de oficio; b)
solo admite la va incidental o de excepcin y no la va de accin directa; c) no avanza
sobre las cuestiones polticas o facultades privativas de los otros poderes, la cuales
(45)
Y es que, ciertamente, cabra sealar aqu a modo de contraste que una postura comprometida
con el reconocimiento de los derechos podra no derivar necesariamente en un modelo de control judicial
fuerte en el contexto de un sistema democrtico, cfr. Waldron, Jeremy, Law and disagreement [1999], trad.
Derecho y desacuerdos, Marcial Pons, Madrid, 2005, pp. 251 y ss.
(46)
Cfr. Goldschmidt, Werner, Introduccin filosfica al derecho. La teora trialista del mundo
jurdico y sus horizontes, Depalma, Buenos Aires, 1978, pp. 280 y ss.
(47)
Cfr. Bidart Campos, Germn J., Derecho constitucional. Realidad, normatividad y justicia
en el derecho constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1964/1966, T. I, pp. 78 y ss. y T. II, pp. 401 y ss.;
Las obligaciones en el derecho constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1987, pp. 81 y ss.; y Tratado
elemental de derecho constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires, 2000/2001, T. I-A, pp. 331 y ss.
y T. I-B, pp. 465 y ss.
699

Diego A. Dolabjian
resultan no justiciables; d) no alcanza al anlisis del acierto, conveniencia, propsitos

o justicia intrnseca de las normas; e) sus efectos solo se cien a la inaplicacin inter
partes sin proyectarse ms all del caso concreto(48).
En contraste, la posicin de Bidart Campos tendi hacia una apertura del control
judicial en el sentido de que: a) no solo procede a peticin del titular de un derecho
afectado, sino que admite a otros legitimados en materia de intereses colectivos y
acepta el control de oficio; b) no solo admite la va incidental, sino tambin las accio-
nes directas; c) avanza sobre la judiciabilidad de las cuestiones polticas o facultades
privativas de los otros poderes; d) alcanza al anlisis los medios elegidos y de las
consecuencias resultantes de las normas y los actos para ponderar su razonabilidad;
e) los efectos de la inconstitucionalidad pueden proyectarse ms all de las partes y
expandirse erga omnes(49).
IV. La proyeccin en la jurisprudencia de la corte suprema argentina (CSJN)

Bidart Campos no solo fue un gran intrprete de las decisiones de la Corte Suprema
si no que, adems, fue una fuente inagotable de preguntas y respuestas que, sin dudas,
influyeron en el desarrollo de la jurisprudencia del tribunal(50).
En tal sentido, seguidamente se pasa revista a una seleccin de pronunciamientos
dictados por la Corte Suprema en lo que va del nuevo milenio, los cuales presentan
aspectos en los que se reflejan las ideas de Bidart Campos sobre la fuerza normativa
de la Constitucin.
Cfr. Gonzlez Caldern, Juan A., Derecho constitucional argentino, Lajouane, Buenos Aires,
(48)
1930, T. I, pp. 479 y ss.; Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional
argentino y comparado, Ed. Alfa, Buenos Aires, 1953, T. 2, pp. 305 y ss.; Oyhanarte, Julio, Poder poltico
y cambio estructural en la Argentina, Paids, Buenos Aires, 1969, p. 78.
(49)
Cfr. Bidart Campos, Germn J., Derecho constitucional. Realidad, normatividad y justicia
en el derecho constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1964, T. I, pp. 245, 256 y ss.; Derecho constitucional
del poder, Ediar, Buenos Aires, 1967, T. II, pp. 311 y ss.; y Tratado elemental de derecho consti-
tucional argentino, Ediar, Buenos Aires, 2000, T. I-A, pp. 419 y ss. y T. II-B, 576 y ss. [publicado
pstumamente en 2005].
(50)
Al respecto, pueden sealarse diversas sentencias de la CSJN en las cuales los votos de los jueces
citan expresamente las opiniones de Bidart Campos como fundamento de la decisin, v.gr. los casos Ro-
mano [1997, Fallos 320:1523], Urteaga [1998, Fallos 321:2767], Molin OConnor [2004, 327:2205],
Snchez [2005, Fallos 328:1602], Simn [2005, Fallos 328:2056], Asociacin de los Testigos de
Jehov [2005, Fallos 328:2993], Mollard [2005, Fallos 328:4794], Nacin Administradora de Fondos
de Jubilaciones y Pensiones S.A. [2006, Fallos 329:59], Gutirrez [2006, Fallos 329:1092], Asociacin
Lucha por la Identidad TravestiTransexual [2006, Fallos 329:5266], Padilla [2007, Fallos 330:1436],
Lpez [2007, Fallos 330:399], Mexicana de Aviacin S.A. [2008, Fallos 331:1942], Catamarca vs.
Salta [2009, Fallos 332:985], Consumidores Argentinos [2010, Fallos 333:633], Sosa [14/09/2010],
Girondo [02/03/2011], Lago Espejo Resort S.A. [20/03/2012], Rizzo [18/06/2013], Grupo Clarn
S.A. y otros [29/10/2013], Confederacin Indgena del Neuqun [10/12/2013].
700

1. Sobre la Constitucin como norma suprema vinculante

Reconocimiento a la Constitucin del carcter de norma suprema vinculante,
v.gr.: en el caso Provincia de San Luis [2003, Fallos 326:417] record que la Consti-
tucin es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurdico positivo,
teniendo la virtualidad necesaria para poder gobernar las relaciones jurdicas nacidas
en circunstancias sociales diferentes a las que existan en tiempos de su sancin; en
el caso Vizzoti [2004, Fallos 327:3677] reiter que la Constitucin, como es bien
sabido, asume el carcter de una norma jurdica; en el caso Bussi [2007, Fallos
330:3160] afirm que la Constitucin no admite la validez de una voluntad mayoritaria
expresada sin respetar los principios del Estado de Derecho, ni les permite derogar
principios fundamentales sobre los que se basa la organizacin republicana del poder
y la proteccin de los ciudadanos, en tanto nuestra Democracia es Constitucional, de
modo que la funcin de los jueces debe dirigirse a garantizar la vigencia de principios
regulativos del modo en que expresan las mayoras; en el caso Garca Mndez [2008,
Fallos 331:2691] se refiri a los contenidos constitucionales, evocando la idea que la
funcin del Derecho es la de realizarse y lo que no es realizable nunca podr ser Derecho.
Afirmacin de la vinculatoriedad del proyecto diseado en la Constitucin para
la organizacin jurdica de la comunidad poltica, v.gr.: en el caso Unin Cvica Ra-
dical de la Provincia de Santiago del Estero [05/11/2013] afirm que la actuacin de
los tres poderes del Estado encuentra como lmite el respeto al proyecto de repblica
democrtica que establece la Constitucin y que los mandatos de su texto han sido
establecidos por el poder constituyente del pueblo, condicionando as la actividad de
los poderes constituidos, de modo que el obrar del Estado debe estar dirigido al ms
amplio acatamiento de los principios, declaraciones, derechos y garantas reconocidos
en nuestro pacto fundacional; en el caso Intendente Municipal Capital (La Rioja)
[11/11/2014] afirm que el dictado de una ley para el acatamiento de la Constitucin
no puede quedar condicionada a la concrecin de acuerdos polticos que no han sido
logrados al cabo de largos aos, pues subordinar la realizacin del proyecto consti-
tucional a la posibilidad o no de obtener esos acuerdos sin considerar la irrazonable
demora en alcanzarlos, implica invertir una regla elemental del orden constitucional
argentino, segn el cual la Constitucin materializa el consenso ms perfecto de la
soberana popular, de modo que frente a sus definiciones, los poderes constituidos
deben realizar todos los esfuerzos necesarios para asegurar el desarrollo del proyecto
de organizacin institucional que traza su texto.
2. Hacia el reforzamiento de los derechos fundamentales

Revitalizacin de la Constitucin a travs de los Derechos Humanos, v.gr: en
el caso Vizzoti [2004, Fallos 327:3677] afirm que los principios constitucionales
resultaron robustecidos por los aportes del art. 75 inc. 22; en el caso Aquino [2004,
Fallos 327:3753] sostuvo que las mandas constitucionales se han visto fortalecidas y
701

Diego A. Dolabjian
agigantadas por la singular proteccin reconocida por los instrumentos de Derechos

Humanos dotados de jerarqua constitucional; en el caso Milone [2004, Fallos
327:4607] expres que los principios elaborados a partir de los derechos constitucionales
se integran a las disposiciones incorporadas por la reforma constitucional en los arts.
75 incs. 22 y 23; en los casos Mazzeo [2007, Fallos 330:3248] y Arriola [2009,
Fallos 332:1963] explic que una de las pautas bsicas sobre la que se construy todo
el andamiaje institucional que impuls a la Convencin Constituyente reformadora fue
el de incorporar a los instrumentos de Derechos Humanos como un orden equiparado
a la misma Constitucin a travs del art. 75 inc. 22.
Configuracin de un bloque constitucional federal integrado por la Constitucin y
los Derechos Humanos en armnica reciprocidad, v.gr. en el caso S., V. [2001, Fallos
324:975] afirm que los derechos reconocidos en la Constitucin y en los instrumen-
tos de Derechos Humanos del art. 75 inc. 22 deban ser interpretados armnicamente
para hallar un mbito de correspondencia recproca dentro del cual obtengan su mayor
amplitud; en el caso Brusa [2003, Fallos 326:4816] record que la Constitucin y
los instrumentos de Derechos Humanos deban analizarse como un conjunto armnico
dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de las disposiciones de todas las
dems, de manera tal que las normas constitucionales se armonicen con las restantes
clusulas constitucionales y con las normas internacionales dotadas de igual jerarqua;
en el caso Casal [2005, Fallos 328:3399] sostuvo que los instrumentos sobre Dere-
chos Humanos formaban parte de la Constitucin a partir de su inclusin en el art. 75
inc. 22; asimismo, en los casos Brusa [2003, Fallos 326:4816], Arancibia Clavel
[2004, Fallos 327:3312], Verbitsky [2005, Fallos 328:1146], Llerena [2005, Fallos
328:1491], Asociacin de Teleradiodifusoras Argentina [2005, Fallos 328:1825],
Simn [2005, Fallos 328:2056], Casal [2005, Fallos 328:3399], Martnez Are-
co [2005, Fallos 328:3741], Dieser [2006, Fallos 329:3034], Gramajo [2006,
Fallos 329:3680], Juri [2006, Fallos 329:5994], Pouler [2007, Fallos 330:2112],
Amodio [2007, Fallos 330:2658], Garca Mndez [2008, Fallos 331:2691], P-
rez [2009, Fallos 332:2043], Romero [2010, Fallos 333:1075]; lvarez [2010,
Fallos 333:2306], Mndez [2011, Fallos 334:1216], Pellicori [2011, 334:1387],
W., D. [2011, 334:1445], Q. C., S. Y. [2012, Fallos 335:452], Asociacin de
Trabajadores del Estado [18/06/2013], Grupo Clarn SA y otros [29/10/2013] y
Frois [07/10/2014], los distintos votos de los jueces receptaron la nocin de blo-
que de constitucionalidad o bloque constitucional para referirse al conglomerado
normativo conformado por la Constitucin y los instrumentos de Derechos Humanos.
Afirmacin de la vinculatoriedad de los derechos fundamentales respecto de todas
las autoridades pblicas y todos los particulares, v.gr.: en el caso Vizzoti [2004,
Fallos 327:3677] afirm que cuando la Constitucin reconoce derechos lo hace para
que stos resulten efectivos y no ilusorios, mxime si lo puesto en juego es un derecho
humano, agregando que cuando un derecho remite a la ley como lo hace el art. 14
bis el mandato se dirige primordialmente al legislador pero su cumplimiento atae asi-
mismo a los restantes poderes pblicos los cuales, dentro de la rbita de sus respectivas
702

competencias, deben hacer prevalecer el espritu protector que anima a dicho precepto;
en el caso Mendoza [2006, Fallos 329:2316] seal que el reconocimiento de status
constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, as como la expresa y tpica
previsin atinente a la obligacin de recomponer el dao ambiental no configuran una
mera expresin de buenos y deseables propsitos para las generaciones del porvenir,
supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes pblicos, federa-
les o provinciales, sino la precisa y positiva decisin de Constituyente reformador de
enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente, agregando que
la tutela del ambiente impone asimismo deberes de cada uno de los ciudadanos; en el
caso Garca Mndez [2008, Fallos 331:2691] expres que los derechos especiales
que tienen los nios por su condicin no constituyen slo un postulado doctrinario sino
un imperativo constitucional que se erige en pauta determinante de la nueva perspec-
tiva que debe informar el sistema y que el deber del Estado de respetar los derechos
reconocidos en los instrumentos de Derechos Humanos incumbe a cualquier poder y
rgano, independientemente de su jerarqua; en el caso Halabi [2009, Fallos 332:111]
reiter citando a Joaqun V. Gonzlez que las declaraciones, derechos y garantas
no son simples frmulas tericas, sino que cada uno de los artculos y clusulas que
las contienen poseen fuerza obligatoria, correspondiendo a los jueces aplicarlas en
la plenitud de su sentido; en los casos Prez [2009, Fallos 332:2043] y Q. C., S.
Y. [2012, Fallos 335:452] repiti que los derechos fundamentales son reconocidos
por la Constitucin para que resulten efectivos, precisando en el ltimo caso que los
derechos reconocidos por la Constitucin y los instrumentos de Derechos Humanos no
son meras declaraciones, sino normas jurdicas operativas con vocacin de efectividad
y que la obligacin primera que surge de los instrumentos de Derechos Humanos es
dar plena efectividad a los derechos reconocidos en sus textos, sosteniendo que si bien
el art. 75 inc. 23 est dirigido especficamente al legislador federal deba igualmente
servir de pauta de orientacin para toda autoridad estatal en su mbito de competencia;
en el caso lvarez [2010, Fallos 333:2306] expres que el principio de igualdad y
de prohibicin de discriminacin acarrea obligaciones erga omnes de proteccin que
vinculan a todas las autoridades pblicas y a los particulares, de manera tal que el Es-
tado debe de abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas,
directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminacin de jure o de facto y
tambin debe adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discri-
minatorias existentes en sus sociedades, en tanto que a los particulares les corresponde
la obligacin de respetar los derechos humanos en los vnculos inter privatos; en el
caso Sisnero [20/05/2014] record que nada hay en la letra ni en el espritu de la
Constitucin que permita afirmar que la proteccin de los derechos fundamentales est
circunscripta a los ataques que provengan solo de la autoridad pblica, ni nada hay
que autorice a afirmar que el ataque ilegtimo, grave y manifiesto contra cualquiera de
los derechos que integran la libertad lato sensu carezca de la proteccin constitucional
adecuada por la sola circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de
grupos organizados de individuos.
703

Diego A. Dolabjian
Exigencia de maximizacin de los derechos fundamentales a travs de la regla-

mentacin legislativa y la aplicacin jurisdiccional, v.gr.: en el caso Vizzoti [2004,
Fallos 327:3677] afirm que los derechos fundamentales tienen un contenido pro-
porcionado por la propia Constitucin pues de lo contrario sta enunciara derechos
huecos a ser llenados de cualquier modo por el legislador o un mero conjunto de sabios
consejos promisorios librados a su buena voluntad por lo que su reglamentacin debe
conferirles toda la extensin y comprensin prevista en la Constitucin para garantizar
su pleno goce y ejercicio; en el caso Aquino [2004, Fallos 327:3753] sostuvo que
las reglamentaciones del legislador deben conferir toda la amplitud que ameritan los
principios constitucionales y evitar la fijacin de limitaciones que impliquen alterar los
derechos reconocidos por la Constitucin por lo que resultan invlidos los retrocesos
legislativos que acaezcan en el marco de proteccin; en el caso Verbitsky [2005, Fallos
328:1146] reiter que si bien resultan atendibles algunas de las razones que remiten
a la carencia de recursos econmicos para solucionar en el corto plazo los problemas
planteados, las carencias presupuestarias aunque dignas de tener en cuenta no pue-
den justificar las transgresiones comprobadas sobre los derechos fundamentales en
juego, pues privilegiarlas sera tanto como subvertir el Estado de Derecho y dejar de
cumplir los principios de la Constitucin y los instrumentos de Derechos Humanos;
en el caso Snchez [2005, Fallos 328:1602] expres que es atribucin y deber del
legislador fijar el contenido concreto de los derechos fundamentales, para lo cual debe
tener en cuenta la proteccin especial que ha otorgado la Constitucin al conjunto de
los derechos sociales, aclarando que los instrumentos de Derechos Humanos, lejos de
limitar o condicionar los principios relativos a los derechos constitucionales, obligan
a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el progreso y plena efectividad
de los derechos fundamentales, lo cual se inscribe adems dentro de las amplias facul-
tades legislativas otorgadas por el art. 75, inc. 23 de la Constitucin reformada: en tal
sentido, los instrumentos de Derechos Humanos promueven el desarrollo progresivo
de los derechos fundamentales y sus clusulas no pueden ser entendidas como una
modificacin o restriccin de derecho alguno establecido por la primera parte de la
Constitucin por lo que la consideracin de los recursos disponibles de cada Estado
no importa disculpa alguna para desconocer o retacear la extensin de los derechos
vigentes mediante la invocacin de razonamientos regresivos; en los casos Cardozo
[2006, Fallos: 329:2265], Madorrn [2007, Fallos 330:1989] y lvarez [2010,
Fallos 333:2306] agreg que el decidido impulso hacia la progresividad en la plena
efectividad de los derechos fundamentales que resulta de los instrumentos de Dere-
chos Humanos, sumados al principio pro homine, determinan que el intrprete deba
escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida
a la persona humana; en el caso Q. C., S. Y. [2012, Fallos 335:452] seal que la
obligacin primera que surge de los instrumentos de Derechos Humanos es dar plena
efectividad a los derechos reconocidos y que aun tratndose de derechos cuya operati-
vidad no sea directa sino de carcter derivado en tanto requieren su implementacin
mediante una ley del Congreso o una decisin del Poder Ejecutivo existe una garanta
mnima cuya razonable atencin debe ser controlada por el Poder Judicial, aclarando
704

en tal sentido que esos derechos y deberes no son meras declaraciones sino normas
jurdicas operativas con vocacin de efectividad, que la mencionada operatividad tiene
un carcter derivado en la medida en que se consagran obligaciones de hacer a cargo
del Estado a travs en principio de su implementacin mediante una ley del Congreso
o una decisin del Poder Ejecutivo y que al Poder Judicial le corresponde controlar la
razonabilidad del desarrollo legislativo pues, sin perjuicio de las decisiones polticas
discrecionales, la garanta mnima del derecho fundamental constituye una frontera a
la discrecionalidad de los poderes pblicos.
Irradiacin de la Constitucin al derecho infraconstitucional mediante la in-
terpretacin conforme, v.gr.: en el caso Asociacin Lucha por la Identidad Traves-
tiTransexual [2006, Fallos 329:5266] afirm que la interpretacin de la norma del
Cdigo Civil aplicable deba adecuarse a la comprensin constitucional del derecho en
juego, pues todos los preceptos del ordenamiento jurdico deben interpretarse de esa
manera, respetando los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarqua
en que stos son valorados por el todo normativo, pues de lo contrario se incurrira
en una interpretacin de las normas subordinadas que atentara contra su validez
constitucional; en el caso F., A. L. [2012, Fallos 335:197] sostuvo que a partir de
las disposiciones de la Constitucin y de los instrumentos de Derechos Humanos del
art. 75 inc. 22 corresponda realizar una interpretacin amplia y no restrictiva de una
norma del Cdigo Penal; en el caso Torres [27/12/2012] record que corresponde
interpretar las leyes con fecundo y autntico sentido constitucional, de manera que la
solucin que se obtenga sea la que mejor concuerde con los principios fundamentales
del derecho, prefirindose la inteligencia que favorezca y no la que dificulte aquella
armona y la consecucin de los fines perseguidos por las reglas superiores; en el caso
Rodrguez [28/10/2014] expres que cuando se pone en juego normas del derecho
comn que tienen relacin con derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin,
la interpretacin que se haga de aqullas debe ser la que mejor armonice con los citados
derechos; asimismo, en los casos Portal de Beln [2002, Fallos 325:292], Lpez
[2004, Fallos 327:4206], Cardozo [2006, Fallos 329:2265]; Madorrn [2007, Fallos
330:1989]; Acosta [2008, Fallos 331:858], Ascua [2010, Fallos 333:1361], H., E.
N [2010, Fallos 333:1805], lvarez [2010, Fallos 333:2306], Caldern de Loiza
[2011, Fallos 334:223], Germano [2012, Fallos 335:38], F., A. L. [13/03/2012],
Asociacin de Trabajadores del Estado [18/06/2013] y Demara [08/04/2014]
sostuvo que el principio pro homine que informa a los instrumentos de Derechos Hu-
manos impone privilegiar la interpretacin legal que ms derechos acuerde o proteja
en mayor medida al ser humano.
3. Hacia el robustecimiento del control de constitucionalidad

Reafirmacin de la accin directa de inconstitucionalidad, v.gr.: en los casos
Hidroelctrica Ameghino S.A. [2001, Fallos 324:1936] y Jess Arroyo S.A. [2004,
Fallos 327:3010] record que el pedido de declaracin de inconstitucionalidad de una
705

Diego A. Dolabjian
norma importa el ejercicio de una accin directa de inconstitucionalidad, de aquellas

que explcitamente se han admitido como medio idneo ya sea bajo la forma de
amparo o la accin de mera certeza para prevenir o impedir las lesiones de derechos
fundamentales.
Incorporacin del control de convencionalidad, v.gr.: en los casos Mazzeo
[2007, Fallos 330:3248], Garca Mndez [2008, Fallos 331:2691], Gualtieri Rug-
none de Prieto [2009, Fallos 332:1769] y Videla y Massera [2010, Fallos 333:1657]
afirm que el Poder Judicial deba ejercer un control de convencionalidad entre las
normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos teniendo en cuenta no slo sus disposiciones sino tambin
la interpretacin que de la misma ha hecho la Corte Interamericana, siguiendo as la
jurisprudencia sentada por dicho tribunal internacional a partir del caso Almonacid
Arellano y otros vs. Chile [26/09/2006].
Admisin del control de constitucionalidad de oficio, v.gr.: en el caso Banco
Comercial de Finanzas S.A. [2004, Fallos 327:3117] afirm que si bien es exacto
que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad
de las leyes en abstracto, ello no implica la necesidad de peticin expresa de la parte
interesada, pues la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan
o invocan erradamente incluye el deber de mantener la supremaca de la Constitucin
aplicando, en caso de colisin de normas, la de mayor rango vale decir, la constitu-
cional desechando la de rango inferior; en el caso Rodrguez Pereyra [2012, Fallos
335:2333] reiter que los rganos judiciales estn obligados a ejercer el control de
convencionalidad de oficio, de modo que caba reconocer de igual manera la potestad
de los jueces de efectuar el control de constitucionalidad aunque no exista peticin
expresa de parte, sin que ello signifique invalidar el conjunto de reglas relativas a
las dems condiciones, requisitos y alcances de dicho control; en el caso Pedraza
[06/05/2014] reafirm que los jueces pueden declarar la inconstitucionalidad de oficio
de las normas atributivas de competencia que excedan los lmites constitucionales.
Desenvolvimiento de la declaracin de inconstitucionalidad por omisin, v.gr.:
en el caso Mignone [2002, Fallos 325:524] record que reconocer un derecho pero
negarle un remedio apropiado equivale a desconocerlo, decidiendo que corresponda
urgir al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo a que adopten las medidas necesa-
rias para hacer efectivo el derecho reclamado; en el caso Verbitsky [2005, Fallos
328:1146] expres que, ante la falta de una solucin consensuada y viable para superar
la situacin carcelaria constatada, y dada su gravedad, corresponda al tribunal adoptar
diversas medidas tendientes a hacer cesar la vulneracin de los derechos fundamentales
producida; en el caso Mendoza [2006, Fallos 329:2316; y 2008, Fallos 331:1622]
se expidi acerca de la afectacin al medio ambiente verificada en la cuenca del ro
Matanza-Riachuelo tolerada por la inactividad de las autoridades nacionales y locales,
adoptando diversas medidas y condenando, en definitiva, a las diversas autoridades
pblicas involucradas a la ejecucin de un programa obligatorio cuyos criterios gene-
706

rales fueron definidos por el tribunal, quedando a las demandadas la determinacin de

los procedimientos para llevarlos a cabo; en el caso Badaro [2006, Fallos 329:3089;
y 2007, Fallos 330:4866] sostuvo que el art. 14 bis de la Constitucin remite a la pru-
dencia legislativa para la operativizacin de la movilidad jubilatoria, sin embargo la
reglamentacin debe ser razonable y no puede desconocer el derecho en cuestin, por
lo que primero procedi a poner en conocimiento de los poderes polticos la existencia
de la omisin legislativa verificada y luego, al juzgar insuficiente el rgimen adoptado
por el legislador, declar su inconstitucionalidad ordenando el pago de las sumas per-
tinentes; en el caso Garca Mndez [2008, Fallos 331:2691] seal que no es propio
del Poder Judicial fijar medidas de poltica pblica, no obstante lo cual, el tribunal no
podra permanecer indiferente ante la gravedad de la situacin y la demora en proceder
a una adecuacin de la legislacin vigente a la Constitucin y la Convencin sobre
los Derechos del Nio por lo que adopt medidas que juzg adecuadas a la par que
requiri al legislador que adecue la legislacin a los estndares mnimos que surgen
de los instrumentos de Derechos Humanos incorporados a la Constitucin; en el caso
Halabi [2009, Fallos 332:111] reiter que las garantas constitucionales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitucin e independien-
temente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstculo
para su vigencia efectiva por lo que decidi que la falta de una ley que reglamente el
ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase constituye una mora que el
legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, sin perjuicio de lo cual procedi
a fijar una serie de reglas para operativizar la norma del art. 43 prrafo segundo de
la Constitucin; asimismo, en los casos Lavado [2007, Fallos 330:111], Defensor
del Pueblo de la Nacin [2007, Fallos 330:4134], Salas [2008, Fallos 331:2925] y
Comunidad Aborigen de Santuario Tres Pozos [2011, 334:1861] afirm que, consi-
derando la gravedad y urgencia de los hechos denunciados proceda diferir el anlisis
de su competencia y adoptar medidas conducentes para sostener la observancia de la
Constitucin, sin que pueda verse en ello una intromisin indebida el Poder Judicial,
sino la tutela a derechos supliendo las omisiones que puedan estar lesionndolos.
Extensin de los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad ms all del
caso concreto, v.gr.: en el caso Bustos [2006, Fallos 329:5913] afirm con suma ge-
neralidad que le corresponda intervenir y pronunciarse para decidir de modo definitivo
las cuestiones tan largamente discutidas entre los depositantes y las entidades bancarias;
en el caso Halabi [2009, Fallos 332:111] confirm el efecto erga omnes dado a la
sentencia referida a derechos de incidencia colectiva sealando que el sustento de la
proyeccin superadora de la regla inter partes es inherente a la propia naturaleza de la
accin colectiva y que incluso tal extensin se encuentra arraigada en el ordenamiento
legal vigente en materia de defensa a los usuarios y consumidores y del medio ambiente;
en el caso Intercorp S.R.L. [2010, Fallos 333:935] seal de manera general que a
partir de la declaracin de inconstitucionalidad del rgimen impugnado no resultaran
vlidas las medidas que dispusieran los funcionarios de la AFIP, aunque s las efecti-
vizadas con anterioridad; en el caso P.A.D.E.C. [21/08/2013] agreg que tratndose
707

Diego A. Dolabjian
de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos

resultaba razonable la realizacin de un solo juicio cuya sentencia reconozca efectos
expansivos respecto de todo el colectivo de personas alcanzadas de manera igual por la
situacin cuestionada; en el caso F., A. L. [2012, Fallos 335:197] fij su interpretacin
sobre la norma en cuestin y exhort a todas las autoridades pblicas, nacionales y
locales, para su implementacin; en el caso Rizzo [18/06/2013] declar la incons-
titucionalidad de la ley que reformaba la integracin del Consejo de la Magistratura
procediendo a dejar sin efecto de manera general la convocatoria a elecciones para
la designacin de los representantes de todos los estamentos; en el caso Pedraza
[06/05/2014] resolvi que una ley relativa a la competencia de la Cmara Federal de
la Seguridad Social resultaba inconstitucional, proyectando los efectos de su decisin
sobre la generalidad de las causas radicadas ante dicho tribunal.
Repliegue de la doctrina de las cuestiones polticas no judiciables, v.gr.: en los
casos Bussi [2001, Fallos 324:3358; y 2007, Fallos 330:3160] y Patti [2008, Fallos
331:549] afirm que la decisin de una Cmara de Diputados de no admitir en su seno
a un legislador electo es una cuestin justiciable sometida al control judicial; en los
casos Simn [2005, Fallos 328:2056] y Mazzeo [2007, Fallos 330:3248] declar la
invalidez constitucional de las amnistas e indultos referidos a crmenes de lesa huma-
nidad considerndolos como cuestiones justiciables; en los casos Brusa [2003, Fallos
326:4816], Molin OConnor [2004, Fallos 327:2205] y Faggionatto Mrquez
[2012, Fallos 335:686] afirm que las decisiones adoptadas en los enjuiciamientos
polticos seguidos contra magistrados constituyen cuestiones justiciables cuando se
alega que en ellos se ha producido una violacin al derecho de defensa en juicio o al
debido proceso.
Modulaciones en torno a la declaracin de inconstitucionalidad, v.gr.: en los casos
Itzcovich [2005, Fallos 328:566], Arriola [2009, Fallos 332:1963] y Pedraza
[06/05/2014] afirm que ciertas normas susceptibles de ser consideradas legtimas en
su origen, pueden tornarse indefendibles desde el punto de vista constitucional con el
transcurso del tiempo y el cambio de circunstancias objetivas relacionadas con ellas,
resultando entonces inconstitucionales de manera sobreviniente; asimismo, en los
casos Itzcovich [2005, Fallos 328:566], Rosza [2007, Fallos 330:2361] e Inter-
corp S.R.L. [2010, Fallos 333:935] seal que, dadas las especiales circunstancias
consideradas, la declaracin de inconstitucionalidad no tendra efectos retroactivos
respecto de los actos ya cumplidos con anterioridad a su pronunciamiento, sino que
regira hacia el futuro.
Expansin del control de razonabilidad hacia el examen de los medios elegidos
y las consecuencias resultantes, v.gr.: en los casos Smith [2002, Fallos 325:28] y
Milone [2004, Fallos 327:4607] afirm que el control de razonabilidad a cargo de
los jueces habilita a declarar la inconstitucionalidad de aquellas normas y actos que
consagren una manifiesta iniquidad; en el caso Bustos [2004, Fallos 327:4495]
expres que sera una grave imprudencia dejar de considerar el contexto y las conse-
708

cuencias en una decisin relativa a la constitucionalidad de un determinado rgimen

normativo; en el caso Itzcovich [2005, Fallos 328:566] seal que no es funcin
de los tribunales tomar partido en cuestiones polticas que versan sobre asuntos
cuya conveniencia es discutible, pues ellas se encuentran reservadas al legislador,
pero cuando no resulta discutible la inadecuacin de los medios a los fines, por ser
palmaria y hasta groseramente contradictoria con los efectos manifiestos, es deber
de los jueces ejercer el control sobre la norma; en el caso Aceval Pollacchi [2011,
Fallos 334:799] seal que el control de razonabilidad implica evaluar las normas
examinadas en los trminos de la relacin entre los medios elegidos y los fines per-
seguidos en cuanto a su idoneidad, necesidad y proporcionalidad; en el caso Pedra-
za [06/05/2014] sostuvo que una ley resultaba inconstitucional considerando que
ella no resultaba un medio ni adecuado, ni idneo, ni necesario, ni proporcional en
relacin con los derechos, intereses y valores que el Estado est llamado a proteger
en la materia bajo examen.
V. Su gran legado
Si incontables son las lneas que Bidart Campos dedic al Derecho Constitucional
(casi 100 libros y ms de 3000 artculos), infinitas resultan ser las lneas que el Derecho
Constitucional debe a su persona.
Bidart Campos fue un maestro que sintetiz armoniosa y equilibradamente la
solidez cientfica con la humildad y generosidad propias de su personalidad(51); un
humanista de raza y uno de los juristas ms relevantes de Iberoamrica, un ser hu-
mano excepcional dedicado en cuerpo y alma al mundo del Derecho, de la Justicia y
de la Docencia(52); un innovador que estamp su impronta con valenta sentando los
cimientos de una escuela constitucional argentina y latinoamericana impregnada de
su humanismo pluralista(53); un jurista humilde como ninguno, liberal y humanista,
catlico y ecumenista, fue una figura nica e irrepetible que nos ense que todas las
respuestas necesarias para los grandes y pequeos dilemas del ser humano concreto
pueden encontrarse en la Constitucin(54).
(51)
Cfr. Bazn, Vctor, Presentacin, en Defensa de la Constitucin. Garantismo y controles. Libro
en reconocimiento al doctor Germn J. Bidart Campos, AA.VV., Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 9.
(52)
Cfr. Ferreyra, Ral G., Sobre veinte proposiciones capitales de la teora jurdica del profesor
doctor Germn J. Bidart Campos. Creo en estas letras, La Ley, T. 2005-D, pp. 1236 y ss.
(53)
Cfr. Gil Domnguez, Andrs F., Escritos sobre neoconstitucionalismo, Ediar, Buenos Aires, 2009,
pp. 317 y ss.
(54)
Cfr. Rosatti, Horacio, Prlogo, en Liber amicorum. Germn J. Bidart Campos. Homenaje
a 10 aos de su desaparicin fsica, AA.VV., Debates de actualidad, ao XXVII, n208-209, Asociacin
Argentina de Derecho Constitucional, Santa Fe, 2014, p. 11. En la misma obra, cabe remitir a los homenajes
efectuados por Pablo L. Manili, Jorge R. Vanossi, Daniel A. Sabsay, Alberto R. Dalla Va, entre otros.
709

Diego A. Dolabjian
Bien se ha dicho que los buenos profesores, es decir, aqullos que prenden fuego
en las almas nacientes de sus alumnos, son tal vez ms escasos que los sabios eminen-
tes(55); pero Bidart Campos era todo: un jurista sobresaliente, un educador excepcional.
Sus obras constituyen autnticos clsicos del Derecho Constitucional, cabindoles
perfectamente la definicin borgiana: son libros que generaciones de hombres, en una
Nacin o un grupo de Naciones, a lo largo del tiempo, leen con previo fervor y con
una misteriosa lealtad, urgidas por diversas razones, como si en sus pginas todo fuera
profundo como el cosmos y capaz de interpretaciones sin trmino(56).
Para finalizar estas lneas, a nosotros slo nos resta dejar fijada una dedicatoria, en
modesta reciprocidad, como testimonio de su imborrable huella y magna generosidad:
A Germn, por la luz que brilla en su eterno magisterio, con todo nuestro afecto(57).
(55)
Cfr. Steiner, George, Lecciones de los maestros, Delbolsillo, Buenos Aires, 2011, p. 26.
Cfr. Borges, Jorge L., Sobre los clsicos, Revista Sur, 1941, N 85, pp. 12 (recogido en Otras
(56)
inquisiciones [1952] y reproducido en Obras completas, Ed. Emec, Buenos Aires, 2005, T. 2, pp. 159 y ss.).
(57)
Cfr. Bidart Campos, Germn J., Compendio de derecho constitucional, Ediar, Buenos Aires,
2004, dedicatoria.
710

Germn Jos Bidart Campos y sus tres dimensiones
Notas
711

Oscar R. Puccinelli
712

Notas
713

Oscar R. Puccinelli
714

Notas
715

Oscar R. Puccinelli
716

Este libro se termin de imprimir en los

Talleres Grficos de Editorial Iustitia
(E-mail: grijley@terra.com.pe),
el da 10 de diciembre de 2015,
con ocasin del Da de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
717


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(LibroHomenaje a Germn J. Bidart campos)

INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIVO N 822

2016, Derechos Humanos y Constitucin en Iberoamrica

Jos Carlos Remotti Carbonell (Coordinadores)

Composicin e Impresin: Talleres Grficos Iustitia

Hecho el Depsito Legal en la

Tiraje: 1,000 ejemplares

Humberto Quiroga Lavi

Jorge Reinaldo Vanossi

Benjamn Miguel Harb

Jos Afonso Da Silva

Luiz Pinto Ferreira

Sandra Morelli Rico

Jaime Vidal Perdomo

Humberto Nogueira Alcal

Rubn Hernndez Valle

Hernn Salgado Pesantes

Francisco Fernndez Segado

Joan Oliver Araujo

Teresa Freixes Sanjun

Jos Carlos Remotti Carbonell

Jos Julio Fernndez Rodrguez

Antonio-Enrique Prez Luo

Pablo Lucas Verd

Jos F. Palomino Manchego y Gerardo Eto Cruz

Csar Landa Arroyo

Hctor Gros Espiell

Domingo Garca Belaunde

Ubaldo Centurin Mornigo

Ubaldo Centurin Mornigo

Eloy Espinosa-Saldaa Barrera

Osvaldo Alfredo Gozani

Mara Cristina Serrano

El presente libro en honor a Germn J. Bidart Campos, fue pensado en torno a un

Abad Yupanqui, Samuel Gutirrez Camacho, Walter

Rubio Correa, Marcial Valdivia Cano, Ramiro de

PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN

permanente contacto con l, fomentando el intercambio de ideas y experiencias para

honestidad intelectual y para conocer mejor la situacin actual de la parte dogmtica

Luis Cervantes Lin

Lima, 10 de diciembre de 2015.

PRESENTACION A LA PRIMERA EDICIN

I. Justificacin del homenaje y del tema abordado

* Magister y Doctor en Derecho y Ciencia Poltica. Profesor de Derecho Constitucional y Teora

y extranjeros dediquen un espacio al rubro de los derechos humanos. Mas tambin

II. Bidart Campos, constitucionalista consumado

desconocer que su pluma ya ha generado una enorme bibliografa.

III. Reflexin final

Su vida de enseante, que se refleja en su infatigable espritu joven, es por derecho

Lima, febrero de 2002.

P.D. Con nostalgia recibimos la noticia de la muerte de Germn J. Bidart Campos

y Derecho), 1 edicin peruana, Universidad Peruana Los Andes-Asociacin Peruana de Derecho

chos Humanos. (Ponencias peruanas al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional,

SUMARIO: I. La mitad del siglo XX como censura. II. Los

I. LA MITAD DEL SIGLO XX COMO CENSURA

(1) V. R. Arnold, Profili di giurisdizione comparata. Il sistemi tedesco, austriaco e francese,

ordenamiento interno, una estructura hasta este momento no existente en el mbito

II. LOS AVANCES EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL EUROPEO EN LA SEGUNDA MITAD