UNIVERSIDAD PRIVADA SAN JUAN BAUTISTA

ESCUELA DE POSGRADO
MAESTRÍA:
DERECHO ADMINISTRATIVO Y GESTIÓN PÚBLICA
CURSO:
DERECHO ADMINISTRATVO I

TEMA:
LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO PERUANO. EL HOLDING
FONAFE EMPRESA ESTRATÉGICO

PRESENTADO POR LOS BACHILLERES:

ÁNGELES LLANOS, SHEWEL

LIMA - PERÚ
2017
INDICE

INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................... 3

1. ANTECEDENTES DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DEL ESTADO .................. 5

2. LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIÓN DE

1979 LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO EN LA CONSTITUCION

DE 1993 ................................................................................................................................. 10

2.1 DIFERENCIAS ENTRE LA CONSTITUCIÓN DEL 79 Y 93: ...................... 11

3. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD............................................................................... 17

3.1 LA SUBSIDIARIEDAD Y LA COMPETENCIA DESLEAL POR PARTE DEL

ESTADO ................................................................................................................................ 19

4. FONDO NACIONAL DE FINANCIAMIENTO DE LA ACTIVIDAD

EMPRESARIAL DE ESTADO – FONAFE. ................................................................. 21

4.1 La eficiencia de la actividad empresarial del Estado ............................................... 23

5. EMPRESAS DEL ESTADO ............................................................................................. 30

5.1 Formas en que se desarrolla la actividad empresarial del Estado ...................... 30

5.2 Principales empresas que conforman el FONAFE:.................................................. 30

5.3 Análisis de algunas empresas conformantes del FONAFE ................................... 33

6. CONCLUSIONES ............................................................................................................... 38

7. REFERENCIAS ................................................................................................................... 39

2
 INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación tiene como finalidad lograr las capacidades

determinadas en el curso de Derecho Administrativo I, dictado en el Semestre 2017-2

en la Escuela de Post Grado, Maestría en Derecho Administrativo y Gestión Pública

de la Universidad Particular San Juan Bautista; mediante, el cumplimiento del

presente trabajo de investigación, titulado: “Actividad Empresarial del Estado. El

Holding FONAFE Empresa Estratégico”.

La estructura desarrollado por los miembros del grupo, consta de: Antecedentes de la

actividad empresarial del Estado; La actividad empresarial del Estado en la

Constitución del 1979 y 93; el Principio de subsidiariedad; el Fondo nacional de

Financiamiento de la Actividad de Estado – FONAFE; Empresas del Estado y

Conclusiones.

En lo referente a los Antecedentes de la actividad empresarial de Estado se ha

desarrollado una reseña sobre las normas legales que disponían la actividad

empresarial del Estado peruano; siguiendo, en lo posible un orden cronológico.

En el siguiente numeral se ha analizado la disposición legal de las Constituciones

Políticas del Estado peruano de 1979 y 1993, respecto a las atribuciones del Estado

a ejercer las actividades empresariales.

En la tercera parte se describe y explica los alcances y requisitos del principio de

subsidiariedad, como exigencia normativa para la ejecución de actividades

empresariales por parte del Estado.

3
La cuarta parte de presente trabajo está dedicada a la descripción del Fondo Nacional

de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado – FONAFE, como ente

encargado de normar y dirigir la actividad empresarial del Estado peruano.

Seguidamente, en la quinta arte, se hace una descripción de las empresas del Estado,

dentro del ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial

del Estado – FONAFE.

Como última parte se ponemos a consideración las conclusiones del grupo, respecto

al trabajo de investigación llevado a cabo.

Desde ya agradecemos al docente del curso, por la oportunidad brindada al grupo; el

cual, ha permitido reforzar nuestra capacidad académica.

EL GRUPO

4
1. ANTECEDENTES DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DEL ESTADO

Los antecedentes de la actividad empresarial del Estado se presentan en cuatro

etapas: Antes de 1968, de 1968 a 1980, el segundo gobierno de Fernando Belaunde

Terry y de 1985 a la actualidad.

1.1 PRIMERA ETAPA:

El rol del Estado se presenta como un ente prestador de servicios e infraestructura

básica, dejando las actividades productivas al sector privado. Hasta el año 1948 se

observa una reducida intervención estatal, representada principalmente por servicios

públicos y Banca de Fomento, a partir de 1968 el Estado ingresa con más notoriedad

pero siempre con el mismo criterio: Apoyar al sector privado a través de la provisión

de insumos baratos para su desarrollo.

Como señala Álvarez Rodrich (2015), Si bien durante el primer gobierno de Fernando

Belaunde se produjo una expansión de las actividades gubernamentales,

especialmente en lo que se refiere a la provisión de servicios, transporte, educación y

salud, a través de acciones como la creación del Banco de la Nación en reemplazo de

la Caja de Depósitos y Consignaciones y de empresas estatales como la Fábrica de

Fertilizantes de Cachimayo y la Refinería de Petróleo de La Pampilla, y de algunos

esfuerzos en relación a las tareas de la reforma agraria, etc., la actividad económica

del Estado fue muy reducida, a excepción de la provisión de infraestructura. (p. 6-7)

Durante su gobierno, siguió primando la noción de subsidiariedad como característica

de la intervención estatal en la economía: el sector público apoyando al privado sin

reemplazarlo.

5
1.2 SEGUNDA ETAPA:

Los objetivos del nuevo gobierno militar eran: Reducir la dependencia externa, mayor

grado de justicia social y lograr un crecimiento autosostenido, dada la incapacidad de

los sectores dominantes; para lograr estas metas el Estado será el promotor del

desarrollo, con más participación directa en la actividad productiva. El gobierno no

tenía la intención de estatizar todo el sector empresarial. De lo que se trataba era de

participar directamente en los sectores claves de la economía y de orientar al sector

privado hacia el logro de los objetivos estatales con el apoyo de un extenso y complejo

sistema legal, como Petroperú, Centromin Perú, Hierro Peru, PescaPerú, etc. en el

área de producción; en el área de servicios tenemos a Entel Perú, EnaferPerú, etc.,

en el área financiera tenemos a Cofide.

Como resultado de esta política se ampliaron y crearon empresas públicas que

participaron en gran escala en los principales productos de exportación e importación.

Impuso un control directo del Estado sobre las telecomunicaciones. La Compañía

Peruana de Teléfonos fue expropiada y el Estado asumió una participación mayoritaria

en la Radio y la Televisión, inicialmente en un 51% del accionariado; posteriormente

abarcó el 100%.

Asimismo según refiere Campos (2013), en la Constitución Política del Perú de 1979

la regulación era menos restrictiva. Así el artículo 113 establecía que el Estado ejerce

su actividad empresarial con el fin de promover la economía del país, prestar servicios

públicos y alcanzar los objetivos de desarrollo. Asimismo, el artículo 114 precisaba

que por causa de interés social o seguridad nacional, la ley puede reservar para el

Estado actividades productivas o de servicios. Sin embargo con el vigente artículo 60

de la Constitución de 1993, la actividad empresarial del Estado ha pasado a ser

6
excepcional y solo podrá darse con una justificación sustentada en la Ley que aprueba

su intervención en el mercado. (p. 2)

1.3 TERCERA ETAPA:

Acción Popular marca su período con la tesis de que el estado está sobre

dimensionado y que es necesario establecer prioridades, dando al Estado un carácter

de apoyo a complementariedad de la iniciativa privada. Este gobierno llamó al sector

privado a convertirse en un modelo en el que el Estado debía centrar su atención en

la tarea de desarrollar la infraestructura y los servicios públicos. En este esquema, las

empresas estatales deberían competir en el mercado y generar utilidades.

Se anunciaba la decisión de implementar mejoras en la gestión de las empresas

estatales dotándolas de una mayor autonomía empresarial y reduciendo la

interferencia del Gobierno Central. Al mismo tiempo, se indicaba la intención de

vender o transferir parte de la propiedad estatal en aquellos casos en que la empresa

estatal no satisficiera criterios de rentabilidad privada

1.4. CUARTA ETAPA:

Mediante Ley Nº 24948 del 2 de diciembre de 1988, se promulgó la Ley de la Actividad

Empresarial del Estado (organización, funcionamiento, régimen económico,

financiero, régimen laboral evaluación y relaciones con los diversos niveles de

gobierno y sistemas administrativos). Dicha norma fue modificada sustancialmente por

las siguientes normas:

1. Decreto Legislativo Nº 841, que creó la Oficina de Instituciones y Organismos

del Estado – OIOE, absorbiendo a la Corporación Nacional Financiera – CONAFI

(organismo rector central de las Empresas Financieras del Estado dependiente

del Ministerio de Economía y Finanzas).

7
 2. Decreto Legislativo Nº 849 que absorbió a CONADE (Organismo Rector

Central).

3. la Ley Nº 27170 (8/09/1999), Ley del Fondo de Financiamiento de la Actividad

Empresarial del Estado – FONAFE.

Asimismo mediante el Decreto Legislativo Nº 1031, de fecha 24 de junio de 2008, el

Gobierno dicta la Ley que Promueve la Eficiencia de la Actividad Empresarial del

Estado y deroga la Ley Nº 24948.

El Decreto Legislativo Nº 1031 trae algunas novedades respecto de la Actividad

Empresarial del Estado; establece nuevas disposiciones para fortalecer la eficiencia

de la actividad empresarial del Estado a través de nuevas herramientas de gestión y

estructuras legales que prioricen los principios de eficiencia, transparencia y gobierno

corporativo, entre otros. Su predecesora buscaba regular la actividad empresarial del

Estado.

La actividad empresarial del Estado, según el Decreto Legislativo se desarrolla en

forma subsidiaria, autorizada por Ley del Congreso, sustentada en razón del alto

interés público o manifiesta conveniencia nacional, en cualquier sector económico, sin

exclusividad.

Las nuevas formas en que se desarrollará la actividad empresarial del estado son:

1. Empresas del Estado de accionariado único. En la Ley derogada se denominaba

Empresas del Estado de Derecho Privado.

2. Empresas del Estado con accionariado privado. Su similar en la Ley derogada eran

las Empresas de Economía Mixta.

3. Empresas del Estado con potestades públicas. Anteriormente se denominaban

Empresas de Derecho Público. Al igual que en la Ley derogada, no se considera parte

8
de la actividad empresarial del Estado al accionariado minoritario del Estado en

empresas privadas como por ejemplo Minera las Bambas, Papelera Atlas, Edegal, etc.

En tal sentido, las disposiciones del presente Decreto Legislativo y su Reglamento

aprobado mediante D.S. Nº 176-2010-EF, son aplicables a las empresas del Estado

bajo el ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del

Estado - Fonafe.

9
2. LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIÓN DE

1979 LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO EN LA CONSTITUCION DE

1993

Para el constitucionalista Jorge Avendaño, la Constitución Política del 93 es más

favorable para las inversiones porque habla de una economía de mercado más

desarrollada, aunque con algunas pinceladas sociales. “Le da mucho mérito a los

contratos del Estado, los denomina contratos ley, esto no los puede cambiar nadie,

por ejemplo, los relacionados a estabilidad tributaria (…) los contratos tributarios con

las mineras no se puedan tocar”.

Sobre la Constitución Política del 79, consideró que está más orientada a lo social y

estatal, y no establecía restricciones para que el Estado desarrolle actividad

empresarial. “La Constitución Política del 93 es más pro empresa privada (…) dice

que el Estado puede realizar empresa privada pero en forma subsidiaria y cuando se

apruebe por ley”.

Por eso, en el caso de la propuesta de Humala, durante su gobierno de crear una

aerolínea de bandera, explicó que no se requiere cambiar la Constitución para eso,

sino solo una ley que lo apruebe.

REFORMAS POSIBLES

Avendaño opina que las reformas se pueden realizar sin necesidad de cambiar la

actual Constitución, porque un cambio alude a un cambio de régimen legal total, como

ocurrió en Venezuela o Ecuador. “No hay necesidad de cambiar, se puede hacer

gobierno inclusivo y participativo con esta Carta Magna”.

A su turno, el jurista Samuel Abad considera que, Constitución Política del 79 “permitía

una mayor intervención del Estado”, mientras que la Constitución Política del 93 “es

10
una carta que limita ésta intervención”. En ese sentido, recordó que en su artículo 60,

está señalada que: “solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar

subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés

público o de manifiesta conveniencia nacional”.

2.1 DIFERENCIAS ENTRE LA CONSTITUCIÓN DEL 79 Y 93:

LA CONSTITUCIÓN DEL 79

 Garantiza la economía social de mercado.

 El Estado ejerce actividad empresarial con el fin de promover la economía del

país, prestar servicios públicos y alcanzar los objetivos de desarrollo (art. 113).

 Por causa de interés social o seguridad nacional la ley puede reservar para el

Estado actividades productivas o de servicios. Por dichas causas puede también

el Estado establecer reservas de dichas actividades en favor de los peruanos (art.

114).

 La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado.

 El estado estimula y reglamenta su ejercicio para armonizarlo con el interés social

(art. 115).

 El Estado promueve y protege el libre desarrollo del cooperativismo y la autonomía

de las empresas cooperativas, asimismo estimula y ampara el desenvolvimiento

de las empresas autogestionarias, comunales y demás formas asociativas (art.

116).

 El comercio exterior es libre dentro de las limitaciones que la Ley determina por

razones de interés social y del desarrollo del país.

11
  El Estado promueve la cooperación entre los pueblos para alcanzar un orden

económico justo (art.117).

 La propiedad es inviolable. El Estado la garantiza. A nadie puede privarse de la

suya sino por causa de necesidad o utilidad pública o de interés social declarada

conforme a ley, y previo pago en dinero de una indemnización que debe pagarse

necesariamente en dinero y en forma previa (art. 125).

 La Ley puede por razones de interés nacional establecer restricciones y

prohibiciones especiales para la adquisición, posesión explotación y transferencia

de determinados bienes por su naturaleza condición o ubicación (art.127)

 Las empresas cualquiera sea su modalidad, son unidades de producción cuya

eficiencia y contribución al bien común son exigibles por el Estado de acuerdo con

la Ley. (art. 130).

 EL Estado reconoce la libertad de comercio e industria. (art.131)

 La Ley determina sus requisitos, garantías, obligaciones y límites. Su ejercicio no

puede ser contrarios al interés social ni lesivo a la moral, la salud o la seguridad

pública (art.131).

 En situaciones de crisis grave o de emergencia el Estado puede intervenir la

actividad económica con medidas transitorias de carácter extraordinario (art.132).

Por lo que, Diez Canseco Núñez (2011) expresa:

El régimen económico dispuesto por la Constitución Política de 1979 era un

esquema muy intenso de intervención estatal en la economía. En esa época el

Estado excluía a las personas de la posibilidad de realizar muchas actividades

económicas. Ello, sustentado en la vieja noción paternalista que se basaba en

12
que los individuos no podían realizar transacciones de manera eficiente en

búsqueda de la mejora de su situación.

Así, en cuanto a la Actividad Empresarial del Estado, la Constitución Política de

1979 contemplaba que el Estado ejercía Actividad Empresarial con el fin de

promover la economía del país, prestar servicios públicos y alcanzar los objetivos

de desarrollo. Asimismo, señalaba que por causa de interés social o seguridad

nacional, la Ley podía reservar para el Estado actividades productivas o de

servicios. Adicionalmente, por iguales causas, podía también establecer

reservas de dichas actividades en favor de los peruanos. Como se puede

observar, una disposición amplia y sin mayores criterios para su implementación,

pero que denotaba una clara vocación de intervención del Estado en la

economía.

Con los años se crearon empresas con el fin de atender temas como el

abastecimiento de leche, petróleos y gasolina, empresa de transportes

marítimos, ferrocarriles, confecciones de uniformes y trajes para los militares,

servicio de imprenta de la papelería del Estado y otras publicaciones, hasta llegar

a la creación (mediante confiscación) de periódicos y el ejemplo de las salas de

cine a las que se ha hecho referencia anteriormente.

En suma, el Estado fue creando empresas en muchísimos sectores. Este asumió

una función bastante activa en la economía, no solamente delineando

exageradamente las reglas de acceso, de permanencia y de salida del mercado,

sino actuando también como un operador económico más. Las consecuencias

nefastas de dicho régimen sobre la economía nacional fueron bastante

conocidas. Solo pensar en lo difícil que resultaba acceder a servicios básicos

tales como salud, electricidad, telecomunicaciones, entre otros, o, recordar los

13
 grados de corrupción y burocracia, nos empuja a pensar que el modelo

económico establecido generaba resultados perniciosos para la sociedad.

(Pág.223-225)

CONSTITUCIÓN DE1993

 El estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta

en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.

 Solo autorizado por Ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente

actividad empresarial, directa o indirecta por razón de alto interés público o de

manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial pública o no pública,

recibe el mismo tratamiento legal (art.60).

 La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo

este régimen el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en

las áreas de promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios

públicos e infraestructura (art.58).

 El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y

libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe

ser lesivo a la moral, ni a la salud ni a la seguridad pública.

 El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier

desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus

modalidades (art 59).

 La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La

producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o

países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el

interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste adoptar medidas análogas.

14
 La ley puede sólo por razón de seguridad nacional, establecer temporalmente

restricciones y prohibiciones específicas para a la adquisición, posesión,

explotación y transferencia de determinados bienes (art.72).

 Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de

uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a Ley, para su

aprovechamiento económico (art. 73)

Respecto a la Constitución Política del 93, Diez Canseco Núñez (2011), afirma:

Como es de público conocimiento, en 1993 se promulgó una nueva Constitución

que dio un giro de 180° grados al régimen económico entonces vigente. Con el

nuevo sistema se reconocieron las libertades individuales y el Estado se retrajo

de su papel paternalista en la economía. Con dicho avance se reconoció la

necesidad de que el Estado participe en la Actividad Empresarial Estatal de

manera subsidiaria o residual…en 1998 se publicó la Ley N° 24948, Ley de la

Actividad Empresarial del Estado. Dicha disposición definió los principios de la

Actividad Empresarial estatal. Estos fueron: a) fortalecer el pluralismo

económico; b) garantizar la racional explotación de los recursos renovables y no

renovables, asegurar el equilibrio ecológico y preservar el medio ambiente; c)

garantizar una adecuada articulación sectorial y regional del aparato productivo;

d) propiciar la reconversión del aparato productivo, asimilando y adaptando

nuevas tecnologías; e) regular el abastecimiento interno y neutralizar las

prácticas inconvenientes de empresas que ocupan una posición dominante en el

mercado; f) fortalecer la capacidad de negociación concentrando capacidades

de compra-venta internacionales; g) promover el ahorro interno y garantizar la

asignación de los recursos financieros en función de los planes nacionales de

desarrollo; h) garantizar y promover la prestación de servicios orientados a

15
mejorar la calidad de vida de la población y; i) fortalecer y afianzar la seguridad

nacional… El 26 de junio del 2008, como parte una reforma legislativa en materia

de Derecho de la Competencia, se publicó el Decreto Legislativo N° 1044, Ley

de Represión de la Competencia Desleal…dicha disposición estableció que la

Actividad Empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal

con infracción al artículo 60° de la Constitución Política del Perú configura una

infracción en la modalidad de acto de violación de normas. (p. 223-224)

16
3. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

El término subsidiariedad deviene del latín subsidium, que significa: “dejar algo en

reserva”. El cual, con el tiempo, obtuvo su significado actual: “ayuda, apoyo o alivio”.

Así, la Real Academia de la Lengua Española define el Principio de Subsidiariedad,

como: “Criterio que pretende recudir la acción del Estado a lo que la sociedad civil no

puede alcanzar por sí mismo”, existiendo armonía con el significado de apoyo o ayuda.

Por lo que, Ortúzar Madrid (2015), afirma:

Subsidiariedad no significa suplantación, pero tampoco abstención de intervenir

por parte del estado. Ya que en el debate político…tanto sus detractores como

sus defensores suelen defender esta última definición, vale la pena aclarar la

historia y el significado del principio, de modo de evitar su mal uso y el daño que

puede ocasionar la distorsión de su significado. (p. 5)

Sin embargo, la doctrina “entiende por principio de subsidiaredad la obligación que

posee el Estado de realizar actividad empresarial únicamente ante la ausencia de

intervención privada en el rubro respectivo” (Guzmán Ñapurí, 2013, pág. 150). Del

mismo modo, el Segundo párrafo del Artículo 60° de la Constitución Política, dispone:

“Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad

empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta

conveniencia nacional…”; por lo que, Quiñones Alayza (2012), afirma: “probablemente

una de las normas constitucionales más restrictivas del mundo en esta materia”.

(pag.65). En atención a lo dispuesto podemos determinar, que la intervención del

Estado en actividades empresariales, demanda la exigencia de tres requisitos:

a. Autorizada por ley expresa

17
El cumplimiento de este requisito se encuentra dentro de la competencia del Poder

Legislación; como órgano representante de la nación, debe autorizar la actividad

empresarial del Estado. Dicha autorización supone, la previa valoración discursiva

respecto a los hechos que motivan e involucran el alto interés público o la manifiesta

conveniencia, cuya conclusión favorable da mérito a la aprobación de la autorización

del Congreso a la actividad empresarial del Estado.

b. Razón de alto interés público o manifiesta conveniencia

Estando a la definición de “alto”, la actividad empresarial constituye la respuesta del

Estado a lo “Arduo, difícil de alcanzar, comprender o ejecutar” del interés público o de

la manifiesta conveniencia. ¿Quién da razón de ello? Por deducción, la determinaría,

los considerandos o la exposición de motivos de la ley que autoriza la actividad

empresarial del Estado. De no ser así, el alto interés público estaría bajo la

discrecionalidad administrativa, conforme al Considerando 11 emitida por el Tribunal

Constitucional, en el Expediente N° 0090-2004-AA/TC: “…el interés público, como

concepto indeterminado, se construye sobre la base de la motivación de las

decisiones, como requisito sine qua non de la potestad discrecional de la

Administración, quedando excluida toda posibilidad de arbitrariedad.” (Sentencia,

2004)

c. Ausencia de actividad privada

Solo ante la imposibilidad del sector privado, el Estado tiene como deber intervenir en

la actividad productiva (Guzmán Ñapurí, 2013, pág. 150). Lo que implica que, el sector

privado debe tener la posición de dominio en la actividad empresarial de bienes y/o

servicios y por geografía; a fin de restringir, la actividad empresarial del Estado.

18
Lo dispuesto por la Constitución se fundamenta, a decir de Quiñones Alayza (2012)

en: “la traumática experiencia vivida en el cuarto de siglo durante el cual, la

expropiación masiva de empresas privadas y la inversión del Estado en actividades

“estratégicas” dejó a un país quebrado, con un déficit casi inmanejable y con una

economía destruida” (pag.66.)

3.1 LA SUBSIDIARIEDAD Y LA COMPETENCIA DESLEAL POR PARTE DEL

ESTADO

Mediante Ley Nº 29157, Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar

sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de

Promoción Comercial Perú - Estados Unidos de América, y con el apoyo a la

competitividad económica para su aprovechamiento; se publicó en el año 2008, el

Decreto Legislativo N° 1044, Ley de Represión de la Competencia desleal; el cual,

dispone en su numeral 14.3 del Artículo 14°:

La actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal con

infracción al artículo 60º de la Constitución Política del Perú configura un acto de

violación de normas que será determinado por las autoridades que aplican la presente

Ley. En este caso, no se requerirá acreditar la adquisición de una ventaja significativa

por quien desarrolle dicha actividad empresarial.

Competencia desleal de parte del Estado que bien lo sustenta Quiñones Alayza

(2012), al afirmar:

La razón de la infracción es que se atribuye a dicha actividad el efecto, real o

potencial, de afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso

competitivo…no cabe duda que la actividad empresarial del estado compite de

manera desleal contra los agentes privados. El estado cuenta con crédito

19
 ilimitado…tiene siempre la posibilidad de acceder a ampliaciones de su capital

para soportar los déficit que su gestión genera, sus costos fijos son reducidos -

por utilizar la infraestructura pública instalada- además de gozar, con frecuencia,

de privilegios jurídicos respecto de los privados…la actividad empresarial del

estado no responde a un fin de lucro ni se rige por las señales del mercado. Más

bien, constituye un instrumento del gobierno que apunta a otros objetivos; es

decir, se trata de una herramienta más…de intervención en la economía,

destinada a cumplir ciertos fines redistributivos y políticos. (pág. 66)

Por otro lado, la limitación de la intervención del Estado se sustenta, en primer término,

desde la perspectiva ius naturalista; ya que, la actividad económica o empresarial le

corresponde, en principio, a los privados, como las restantes ramas de la actividad

humana, no es por naturaleza de una institución del Estado; puesto que, responde a

la libre iniciativa de los individuos y de sus agrupaciones libremente constituidas en

defensa de los derechos individuales que son anteriores a la creación del Estado. En

segundo lugar, el Estado compite de manera desigual desincentivando el ejercicio de

la libre iniciativa privada; por cuanto, no se encuentra sometido a ningún riesgo, como

si lo están las inversiones de los privados; ya que, el Estado para ejercer la actividad

empresarial emplea dinero de los privados; así, la empresa estatal realiza una práctica

comercial que no tiene éxito en el mercado y no obtiene ganancias o pasa por una

etapa que económicamente equivaldría a una quiebra, es fácil volver a recuperarse

empleando más recursos públicos. Por otro lado, el Estado se constituye en juez y

parte del mercado, pues establece las reglas de acceso, permanencia y salida del

mercado y realiza la actividad económica bajo sus propias reglas. (Diez Canseco

Núñez, 2011, pág. 226)

20
4. FONDO NACIONAL DE FINANCIAMIENTO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

DE ESTADO – FONAFE.

Mediante Ley N° 27170, el Congreso crea el Fondo Nacional de Financiamiento de la

Actividad Empresarial – FONAFE, con personería jurídica de derecho público adscrita

del Ministerio de Economía y Finanzas; con el objeto de normar y dirigir la actividad

empresarial del Estado. No estando comprendidos dentro de su ámbito: Las Empresas

Municipales; las Empresas y Centros de Producción y de Prestación de Servicios de

las Universidades Públicas; el Seguro Social de Salud – EsSalud y la Empresa

Petróleos del Perú – PETROPERU S.A.

La organización de FONAFE cuenta con un Directorio y una Dirección Ejecutiva. Los

integrantes del Directorio del FONAFE serán designados por Resolución Suprema

refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros; correspondiendo a la Dirección

Ejecutiva la representación legal y al Directorio las funciones siguientes:

a. Aprobar el presupuesto consolidado de las empresas, en las que su participación

accionaria es mayoritaria, en el marco de las normas presupuestales

correspondientes;

b. Aprobar las normas de gestión de las empresas a las que se refiere el literal

anterior;

c. Ejercer la titularidad de las acciones representativas del capital social de todas las

empresas, creadas o por crearse, en las que participa el Estado y administrar los

recursos derivados de dicha titularidad;

d. Designar a los representantes ante la junta de accionistas de las empresas en las

que tiene participación accionaria;

21
e. Aprobar las transferencias del total de las utilidades distribuibles obtenidas en el

ejercicio anterior de las Empresas;

f. Aprobar el presupuesto de operación de la Dirección Ejecutiva del FONAFE; y,

g. Otras que se establezcan en el Reglamento.

Para la ejecución de sus funciones FONAFE, según el artículo 15 del reglamento,

dispone de los recursos siguientes:

a) Las utilidades de todas las empresas donde FONAFE ejerza la titularidad de

las acciones o participaciones; b) Los recursos provenientes de las reducciones

de capital de todas las empresas donde el FONAFE ejerza la titularidad de las

acciones o participaciones; c) Otros ingresos que por su naturaleza le

corresponda recibir a FONAFE. (Decreto Supremo Nº 072-2000-EF Reglamento

de la Ley del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del

Estado, 2000)

Conforme lo dispone el artículo 9 del reglamento de la Ley, los miembros del

Directorio de FONAFE, lo conforman:

a) El Ministro de Economía y Finanzas, quien lo presidirá; b) El Presidente del

Consejo de Ministros; c) El Ministro de Transportes y Comunicaciones; d) El

Ministro de Vivienda, Construcción y Saneamiento; e) El Ministro de Energía y

Minas; f) El Ministro a cuyo Sector esté adscrito PROINVERSIÓN. (Decreto

Supremo Nº 072-2000-EF Reglamento de la Ley del Fondo Nacional de

Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado, 2000)

Con respecto a los miembros del Directorios de la Empresas el Estado, dentro del

ámbito de FONAFE, el Artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 019-2000, modificó el

artículo 5, disponiendo:

22
Los Directorios de las Empresas en las cuales el Estado es el único accionista, estarán

constituidos por 5 (cinco) miembros designados por FONAFE. Los Directorios de las

Empresas con participación mayoritaria del Estado deberán contar con 5 (cinco)

miembros designados por FONAFE, rigiéndose la designación de los otros integrantes

representantes de los accionistas minoritarios conforme a la Ley General de

Sociedades - Ley Nº 26887. (Ley N° 27170, el Congreso crea el Fondo Nacional de

Financiamiento de la Actividad Empresarial – FONAFE, 1999)

4.1 La eficiencia de la actividad empresarial del Estado

El Congreso de la Republica, mediante Ley N° 29157 otorgó facultades al Poder

Ejecutivo para facilitar la implementación y apoyo a la competitividad económica; con

miras a la celebración del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de

América. En ejercicio de esta facultad el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Legislativo

N° 1031; el cual tiene como pretensión promover la eficiencia de la actividad

empresarial de las empresas del Estado, bajo el ámbito del Fondo Nacional de

Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado - FONAFE. Tal pretensión se

plasma en el Artículo 1, al disponer:

El presente Decreto Legislativo tiene por objeto promover la eficiencia de la

Actividad Empresarial del Estado, principalmente en lo que se refiere a sus

principios, naturaleza, organización, conducción, funciones, gestión, recursos y

su vinculación con los Sistemas Administrativos del Estado.

Para tal efecto, se establece disposiciones que buscan promover una

gestión eficiente y autónoma y un sistema de control adecuado, en un

contexto de transparencia. (Decreto Legislativo N° 1031, 2008)

23
Por medio de esta norma legal se busca fortalecer la eficiencia de la actividad

empresarial del Estado a través de nuevas herramientas de gestión y estructuras

legales que prioricen los principios de eficiencia, transparencia y gobierno corporativo,

entre otros, así como un sistema de control adecuado en un contexto de transparencia.

(Nunja García, 2013, págs. XIV-1).

La intencionalidad del Decreto Legislativo es priorizar la optimización de las empresas

bajo el ámbito del FONAFE; así como, transparentar el quehacer empresarial de éstas

empresa, a fin de reducir la corrupción en el entorno de la actividad empresarial del

Estado. Por otro lado, prevé un “gobierno corporativo”; el cual, se define como:

El Gobierno Corporativo es el cumplimiento de principios, reglas o estándares en

el manejo de las empresas, que a la vez que permiten el alcance de los objetivos

corporativos y su permanente evaluación, constituyen una plataforma de

protección a los inversionistas. Establece un conjunto de mecanismos e

instrumentos de que disponen los administradores de una empresa, que al

tiempo que les permiten maximizar el valor de la misma y de sus accionistas,

reconocen y hacen posible el ejercicio de los derechos de

accionistas…inversionistas y otros terceros con interés en la compañía…y

establecen obligaciones y responsabilidades de las juntas directivas en aras del

logro de tales derechos. (Cervantes, 2006, pág. 191).

Asimismo, el reglamento de la ley, el acápite e) del artículo 1, define al buen gobierno

corporativo, como el: Conjunto de principios rectores orientados a promover buenas

prácticas de gestión, revelación de información, transparencia y tratamiento equitativo

de los accionistas y los grupos internos de las Empresas del Estado. (Decreto

Supremo Nº 176-2010-EF, reglamento del Decreto Legislativo N° 1031, que Promueve

la Eficiencia de la Actividad Empresarial del Estado, 2010)

24
Estás pretensiones normativas; ya habían sido consideradas en el Acuerdo del

Directorio N° 001- 2006/004-FONAFE, publicado el 03 de febrero de 2006 en el diario

Oficial "El Peruano; por medio del cual aprobaron, los "Lineamientos para el

desempeño del Estado como Propietario" y el "Código Marco de Buen Gobierno

Corporativo de Empresas del Estado". Lineamientos y Código que establecían:

[La] línea que debe seguir el Estado en su papel de empresario…y el efectivo

uso de los derechos de propiedad; de otro lado, el Código Marco de Buen

Gobierno Corporativo de Empresas del Estado está dirigida a mejorar el estándar

de transparencia, eficiencia y prudencia fiscal en las empresas de propiedad del

Estado. Además, este código constituye el primer referente ordenado e integral

de las mejores prácticas de buen gobierno aplicables a la actividad empresarial

del Estado, a sus empresas y a los diversos grupos de interés, constituyéndose

así en un marco innovador de Gobierno Corporativo para empresas de propiedad

estatal. (Cervantes, 2006, pág. 190).

Por otro lado, a fin de promover la eficiencia de las empresas del Estado, esta norma,

dispone:

a. Disposiciones generales

 Las Empresas del Estado se rigen por las normas de la Actividad Empresarial del

Estado y de los Sistemas Administrativos del Estado, en cuanto sean aplicables, y

supletoriamente por las normas que rigen la actividad empresarial privada,

principalmente por la Ley General de Sociedades y el Código Civil.

 Determina los principios de la actividad empresarial del Estado.

 Las formas en que se desarrolla la Actividad Empresarial del Estado, son:

25
  Empresas del Estado de accionariado único: Empresas organizadas bajo la

forma de sociedades anónimas en las que el Estado ostenta la propiedad total

de las acciones y, por tanto, ejerce el control íntegro de su Junta General de

Accionistas.

 Empresas del Estado con accionariado privado: Empresas organizadas bajo la

forma de sociedades anónimas, en las que el Estado ostenta la propiedad

mayoritaria de las acciones y, por tanto, ejerce el control mayoritario de su Junta

General de Accionistas, existiendo accionistas minoritarios no vinculados al

Estado.

 Empresas del Estado con potestades públicas: Empresas de propiedad estatal

cuya ley de creación les otorga potestades de derecho público para el ejercicio

de sus funciones. Se organizan bajo la forma que disponga su ley de creación.

 El accionariado estatal minoritario en empresas privadas no constituye Actividad

Empresarial del Estado y se sujeta a las disposiciones de la Ley General de

Sociedades y demás normas aplicables a tales empresas.

b. Aspectos económicos

 Los recursos de las Empresas del Estado se destinan para el logro de los objetivos

aprobados en sus normas estatutarias, planes estratégicos y en las metas

establecidas en sus programas y presupuestos anuales, en concordancia con las

disposiciones del Código Marco del Buen Gobierno Corporativo de las Empresas

del Estado.

 La distribución de dividendos en las Empresas del Estado se rige por la Ley General

de Sociedades y demás normas de derecho privado que resulten aplicables. La

26
 política de dividendos de las Empresas del Estado es aprobada por la Junta

General de Accionistas, considerando sus necesidades de inversión.

c. Aspectos de gestión y control

 Para ser Director de una Empresa del Estado se requiere ser una persona capaz,

reconocida por su trayectoria profesional y solvencia ética y moral, familiarizada

con el giro propio del negocio que realiza la empresa, poseedora de una amplia

experiencia en la toma de decisiones estratégicas y de gestión empresarial.

 La designación de los miembros del Directorio de las Empresas del Estado se

realizará mediante Acuerdo del Directorio de FONAFE. En el caso de las Empresas

del Estado con accionariado privado, deberá garantizarse el ejercicio de los

derechos de los accionistas minoritarios, de acuerdo a lo establecido en la Ley

General de Sociedades y en el Código Marco del Buen Gobierno Corporativo de

las Empresas del Estado. En el caso de las empresas con accionariado estatal

minoritario, la designación de los Directores se realizará conforme a lo establecido

en la Ley General de Sociedades. A tales efectos, los representantes, según

instrucciones de FONAFE, propondrán en Junta General de Accionistas a los

Directores a ser designados.

 Las designaciones de Directores que no corresponden a la participación accionaria

del Estado, se rigen exclusivamente por las disposiciones aplicables al sector

privado.

 El presidente y los miembros del Directorio no mantienen relación laboral alguna

con la Empresa del Estado en la que participan.

 La remoción, vacancia y la duración en el cargo de los Directores se regula por lo

dispuesto en la Ley General de Sociedades.

27
 Los Directorios de las Empresas del Estado están compuestos por el número de

miembros que disponga el Estatuto Social de cada empresa, no pudiendo este

número ser menor de tres (3) ni mayor de siete (7).

 La designación de los Directores de las Empresas del Estado no constituye un acto

administrativo, no siendo susceptible del recurso administrativo alguno.

 Las controversias patrimoniales entre las Empresas del Estado serán resueltas por

un Comité Especial de Solución de Controversias, integrado por tres miembros

designados por FONAFE, con la finalidad de obtener soluciones eficientes, eficaces

y económicas, que procuren privilegiar el interés del grupo económico sobre el

interés de una sola empresa. Sus decisiones son de obligatorio cumplimiento para

todas las Empresas del Estado.

 Por acuerdo del Directorio de FONAFE se determinará las Empresas del Estado

que deben inscribir un mínimo de 20% de su capital social en el Registro Público

del Mercado de Valores, sujetándose a las disposiciones emitidas por la Comisión

Nacional Supervisora de Empresas y Valores - CONASEV. Disposición que no es

nueva como Aguarniz (2012) lo afirma:

Aun cuando Electro Sur Este S.A.A. es una empresa del Estado que ya

encontraba inscrita en el Registro Público del Mercado de Valores desde

diciembre de 2007, la inscripción de las acciones comunes de Petróleos del Perú

S.A. (Petroperú) en abril del 2010 vino a ser la primera concreción verdadera de

esta iniciativa…En este mismo sentido, mi opinión es que el listado de las

acciones de las empresas públicas en una bolsa de valores no es ni por asomo

la panacea que todos sus impulsores parecen sugerir. En primer lugar, para que

la disciplina de mercado funcione, será imprescindible que un número suficiente

28
de acciones se transen en el mercado regularmente y, en segundo lugar, la

disciplina de mercado únicamente permitirá apreciar si la empresa es eficiente

en su función de generación de utilidades pero no permitirá medir si la empresa

cumple de manera efectiva los otros objetivos que justifican que el Estado

desarrolle actividad empresarial. (p.258 y 268)

29
5. EMPRESAS DEL ESTADO

En nuestros días el Estado peruano tiene aún importante presencia en las actividades

empresariales del país manejando empresas en distintos sectores ya como único

accionista o de manera asociada. A continuación analizaremos de qué manera

participa el Estado a través del holding denominado FONAFE.

5.1 Formas en que se desarrolla la actividad empresarial del Estado

Según Nunja García (2013), las formas por medio del cual el Estado peruano ejecuta

la actividad empresarial son:

Empresas del Estado de accionariado único

Empresas organizadas bajo la forma de sociedades anónimas en las que el

Estado ostenta la propiedad total de las acciones y, por tanto, ejerce el control

íntegro de su Junta General de Accionistas.

Empresas del Estado con accionariado privado

Empresas organizadas bajo la forma de sociedades anónimas, en las que el

Estado ostenta la propiedad mayoritaria de las acciones y, por tanto, ejerce el

control mayoritario de su Junta General de Accionistas, existiendo accionistas

minoritarios no vinculados al Estado.

Empresas del Estado con potestades públicas

Empresas de propiedad estatal cuya ley de creación les otorga potestades de

derecho público para el ejercicio de sus funciones. Se organizan bajo la forma

que disponga su ley de creación. (p.XIV-1)

5.2 Principales empresas que conforman el FONAFE:

 Empresa de administración de infraestructura eléctrica S.A. ADINELSA

30
 Empresa de Generación Eléctrica de Arequipa S.A. – EGASA

 Empresa de Generación Eléctrica Machupicchu S.A. EGEMSA

 Empresa de Generación Eléctrica del Sur S.A. - EGESUR S.A.

 Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Centro S.A. -

ELECTROCENTRO S.A.

 Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Norte S.A. -

ELECTRONORTE S.A.

 Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad Electronoroeste S.A.-

ELECTRONOROESTE S.A.

 Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Oriente S.A. - ELECTRO

ORIENTE S.A.

 Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Sur Este S.A.A. -

ELECTRO SUR ESTE S.A.A.

 Empresa Concesionaria de Electricidad de Ucayali S.A. - ELECTRO UCAYALI S.A.

 Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad de Puno S.A.A. - ELECTRO

PUNO S.A.A.

 Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Sur S.A. - ELECTROSUR

S.A.

 Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad Electronorte Medio S.A. -

HIDRANDINA S.A.  Empresa de Generación Eléctrica San Gabán S.A. - SAN

GABÁN

 Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. - SEAL S.A.

31
 Empresa de Electricidad del Perú S.A. - ELECTROPERÚ S.A.

 PERUPETRO S.A.

 ACTIVOS MINEROS S.A.C.

 Empresa Peruana de Servicios Editoriales S.A. - EDITORA PERÚ S.A.

 Servicios Postales del Perú S.A. - SERPOST S.A.

 Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. - CORPAC S.A.

 Empresa Nacional de Puertos S.A. - ENAPU S.A.

 Servicios Industriales de la Marina Iquitos S.R.L. - SIMA-IQUITOS SR. LTDA.

 Servicios Industriales de la Marina S.A. - SIMA-PERÚ S.A.

 Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C. - FAME S.A.C.

 Empresa Nacional de la Coca S.A. - ENACO S.A.

 Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima S.A. - SEDAPAL S.A.

 Empresa de Seguridad, Vigilancia y Control. S.A.C. – ESVICSAC

 Servicio Integrado de Limpieza S.A – SILSA

 Banco de la Nación - BANCO DE LA NACIÓN

 Banco Agropecuario - AGROBANCO

 Corporación Financiera de Desarrollo S.A. - COFIDE S.A.

 Fondo Mivivienda -FONDO MIVIVIENDA

 Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad empresarial del Estado,

FONAFE

 Seguro Social- ESSALUD

32
5.3 Análisis de algunas empresas conformantes del FONAFE

A. PERÚPETRO

PERUPETRO S.A. es la Empresa Estatal de Derecho Privado, que en representación

del Estado Peruano, se encarga de promocionar, negociar, suscribir y supervisar

contratos para la exploración y explotación de hidrocarburos en el Perú.

El objeto social de PERUPETRO es:

a) Promover la inversión en las actividades de explotación y exploración de

hidrocarburos.

b) Negociar, celebrar y supervisar los contratos así como los convenios de evaluación

técnica.

c) Formar y administrar a través de terceros el Banco de Datos con la información

relacionada a las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos,

pudiendo disponer de ella para promocionarla con la participación del sector

privado, así como para su divulgación con fines de promover la inversión y la

investigación.

d) Asumir los derechos y obligaciones del contratante, en los contratos existentes,

celebrados al amparo de los Decretos de Leyes N° 22774, N°22775 y sus

modificaciones, así como en los convenios de evaluación técnica.

e) Asumir el pago que corresponda por concepto de canon, sobrecanon y participación

en la renta.

f) Comercializar exclusivamente a través de terceros y bajo los principios de libre

mercado, los hidrocarburos provenientes de las áreas bajo contrato, cuya propiedad

le corresponda.

33
g) Entregar al Tesoro Público, al día siguiente en que se perciban, los ingresos como

consecuencia de los contratos, deduciendo:

 Los montos que deba pagar a los Contratistas, así como los montos que deba

pagar en los contratos como consecuencia de los incisos d), e) y f) anteriormente

mencionados.

 El monto de los costos operativos que le corresponden conforme al presupuesto

aprobado por el Ministerio de Energía y Minas, el cual no será mayor al 1.50% del

monto de las regalías y de la participación en los contratos.

 El monto por los tributos que debe pagar.

h) Proponer al Ministerio de Energía y Minas otras opciones de políticas relacionadas

con la exploración y la explotación de hidrocarburos.

i) Participar en la elaboración de los planes sectoriales.

j) Coordinar con las entidades que corresponden, el cumplimiento de las

disposiciones relacionadas con la preservación del medio ambiente.

El 19 de agosto de 1993 se promulgó la Ley Orgánica de Hidrocarburos, Ley No.

26221, la misma que entró en vigencia el 18 de noviembre de 1993. Dicha norma fue

modificada por las Leyes No. 26734 del 30 de diciembre de 1996, No. 26817 del 23

de junio de 1997, No. 27343 del 1° de setiembre de 2000, No. 27377 del 6 de

diciembre de 2000 y la Ley No. 27391 del 29 de diciembre de 2000.

En mérito a esta norma, que tiene por objeto promover la inversión en las actividades

de exploración y explotación de Hidrocarburos, el Estado Peruano creó a

PERUPETRO S.A. como una Empresa Estatal de Derecho Privado del Sector Energía

y Minas, la cual inicia sus actividades el 18 de noviembre de 1993.

34
ALGUNAS EMPRESAS DEL SECTOR HIDROCARBUROS (petróleo y gas) QUE

ESTAN OPERANDO BAJO SUPERVISIÓN DE PERÚ PETRO Y QUE COMO

CONSECUENCIA PAGAN REGALIA AL ESTADO.

HIDROCARBURO: PETROLEO NOR-OESTE REGALIAS

SAPET VII_VI 1,503,474.30

NOR-OESTE CNPC PERU X 5,167,734.33

NOR-OESTE MONTERRICO II 270,982.65

NOR-OESTE MONTERRICO XV 29,694.25

NOR-OESTE OLYMPIC XIII 1,282,524.77

NOR-OESTE MONTERRICO XX 3,529.84

NOR-OESTE GMP III. 523,868.42

NOR-OESTE GMP IV. 837,260.51

NOR-OESTE UNIPETRO IX. 99,029.48

SELVA CENTRAL MAPLE (PUCALLPA) 31B Y 31D 37,241.58

SELVA CENTRAL CEPSA 1,204,893.08

SELVA NORTE PLUSPETROL NORTE 8 2,233,223.56

ZOCALO BPZ Z-1 157,441.91

TOTAL PETROLEO 13,350,898.68

B. EMPRESA NACIONAL DE LA COCA

Para el Estado peruano “la producción y el tráfico de drogas en el Perú atenta contra

la seguridad nacional, la estabilidad política y social, y la salud pública de las

personas”. A través de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas (ENLCD),

35
el Estado ha plasmado su visión política y el marco institucional requerido para una

intervención integral y equilibrada, el motivo por el cual fue creado ENACO S.A. está

fundamentado en esta decisión política y estratégica.

La Empresa Nacional de la Coca S.A., se creó en el año de 1949, como la única

empresa peruana autorizada para la comercialización de la hoja de coca y sus

derivados. A partir del año de 1982, ENACO S.A. es una empresa estatal de derecho

privado, en la modalidad de sociedad anónima, cuya función principal es atender la

demanda legal de hoja de coca y derivados, tanto para uso tradicional como industrial.

En otros términos, es la institución autorizada para la comercialización e

industrialización de la hoja de coca con fines lícitos. Para cumplir su misión, administra

el padrón que establece la condición de productor legal; y los registros de

comerciantes mayoristas y minoristas, sustentada en el marco jurídico vigente. Desde

hace 20 años la empresa viene produciendo y comercializando los productos Delisse

(Mate de coca y mixturas).

El Estado ha desarrollado el marco legal para el cultivo de hoja de coca en

concordancia con lo establecido en los convenios internacionales. Por ello, la

existencia de la Empresa Nacional de la Coca S.A. (ENACO S.A) trasciende

largamente el de un simple operador comercial e industrial de accionariado estatal. Es

en este contexto, que ENACO debe cumplir con rigidez la misión que el orden

internacional exige al Perú: el control absoluto de los cultivos de hoja de coca legal

como medio para atender el consumo declarado como patrimonio ancestral. Objetivo

viable, siempre y cuando se controle eficazmente el mercado legal.

Cuenta con una lista de 31,000 productores legales de hoja de coca en el Perú. Según

la Ley 22095 este padrón no puede ser modificado desde su elaboración en 1978.

36
ENACO además de controlar, la producción de coca en el Perú produce y comercializa

también una variedad de mates a partir de la hoja de coca incluyendo mixturas o

combinaciones como por ejemplo mate de coca con anís, con menta, hierva luisa, etc.

37
6. CONCLUSIONES

6.1 A fin de lograr mayor grado de justicia social y un crecimiento autosostenido, el

Estado, en un primer momento, participó en forma directa en sectores claves de la

economía y orientó al sector privado hacia el logro de los objetivos estatales.

6.2 La Constitución Política de 1979 propiciaba, por causa de interés social o

seguridad nacional, actividades empresariales del Estado con la finalidad de promover

la economía del país; para ello, se crearon muchísimas empresa en varios sectores,

con consecuencias nefastas a la economía nacional.

6.3 La Constitución Política de 1993 dispone que el Estado puede realizar

subsidiariamente actividad empresarial. Principio de subsidiariedad que condiciona, la

actividad empresarial por parte del Estado al cumplimiento de los requisitos de:

Autorización mediante ley expresa; razón de alto interés público o manifiesta

conveniencia y ausencia de actividad privada.

6.4 La participación del Estado en la actividad empresarial, al margen del principio

de subsidiariedad, constituye competencia desleal; debido a que, no asumen los

riesgos de mercado y participa como regulador y operador del mercado [Juez y parte].

6.5 El Fondo de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado – FONAFE

mantiene los derechos políticos y económicos en forma conjunta de las empresas que

integran el holding empresarial del Estado peruano.

38
7. REFERENCIAS

Aguarniz Izquierdo, R. A. (2012). La Actividad Empresarial del Estado y la Bolsa de

Valores. Themis 61 Revista de Derecho, 14.

Campos Fernández, S. (2013). Las empresas de derecho público en el sistema

registral peruano. Derecho y Cambio Social, 17.

Cervantes, M. (2006). El Gobierno Corporativo en las Empresas del Estado Peruano.

Derecho & Sociedad N° 27, 8.

Diez Canseco Núñez, L. J. (2011). Analizando el papel Subsidiario del Estado a

propósito de la Resolución N° 3134-2010/SC1-INDECOPI. Círculo de Derecho

Administrativo, 15.

Guzmán Ñapurí, C. (2013). Manual del Procedimiento Administrativo General. Lima:

Editores Pacífico.

Kresalja R., B. (1999). Rol del Estado y la gestión de los servicios públicos. Themis,

60.

Nunja García, J. L. (2013). Actividad emprsarial del Estado. Actualidad Gubernamental

N° 61, 4.

Ortúzar Madrid, P. (2015). El Principio de Subsidiariedad. Colección Claves para el

Debate, 14.

Quiñones Alayza, M. (2012). Actividad empresarial del Estado, competencia desleal y

Servicios Públicos. Círculo de Derecho Administrativo, 9.

Rodrich, Á. (1985). La actividad empresarial de Estado en el Perú. Revista de Ciencias

Sociales, 27.

Sentencia, 0090-2004-AA/TC (Tribunal Constitucional 5 de Julio de 2004).

39