IMPORTANCIA DEL DERECHO COMPARADO EN EL SIGLO XXI

Autor: Dra. Milushka Felícitas Rojas Ulloa( * )

Resúmen: El presente artículo tiene por finalidad dar un alcance

del
contenido del Derecho Comparado y su importancia para
el desarrollo del derecho nacional en el siglo XXI. No
duda que habiendo interdependencia, integración y
globalización en el mundo, el derecho comparado
se
convierte no sólo en una herramienta indispensable para la
cultura jurídica, sino también nos permite darnos cuenta en
que situación se encuentra nuestro derecho nacional, y de
esta manera permitirnos mejorarlo y desarrollarlo en
armonización con otros derechos extranjeros.

Palabras Claves: Comparación jurídica – objetos de comparación – derecho

extranjero – confrontación de sistemas jurídicos – análisis microcomparativo
y macrocomparativo

Sumario: I.- Introducción : a) Origen del derecho comparado. b) Finalidad

del derecho comparado – II.- Importancia del derecho comparado -- III.-
Naturaleza Jurídica: A) Como ciencia. B) Como disciplina jurídica auxiliar. C)
Como método de investigación jurídica -- IV.- Proceso de Comparación

Jurídica: A) Concepto. B) Lineamientos Generales. C) Identificación de los objetos

de comparación. D) Precisión de los marcos de análisis. E) La posición del
comparatista. F) La extensión

*Doctora en Derecho y Ciencia Polìtica, docente del curso

Derecho
Comparado en USMP, Centros de Estudios de Adex, Escuela de Post-
Grado de Universidad Nacional Federico Villarreal.
Tema I:

INTRODUCCIÓN A LOS ESTUDIOS DE DERECHO COMPARADO

El Derecho Comparado es de formación relativamente nueva, pues aparece

a
partir del primer congreso internacional de legislación comparada que
se desarrolló en París en los años 1900, donde a partir del discurso
del comparatista internacional Lambert da inicio a esta nueva ciencia del
derecho. Tiene como objeto de estudio confrontar los ordenamientos e
instituciones jurídicas que existen en el mundo, analizar las diferencias y
semejanzas de su estructura y las causas de esas relaciones, con el fin de
promover y asegurar el progreso del derecho nacional.
A través de su desarrollo ha adoptado diversas denominaciones
como
Legislación Comparada o Ciencia Comparada del Derecho, por la doctrina
Alemania; Teoría General Comparada del Derecho, por la doctrina
Inglesa; Derecho Contrastado, término utilizado por algunos juristas.
Tiene relación con la Historia Comparada del derecho, considerada como
términos equivalentes, otros la relacionaron con la Filosofía del derecho, como
ciencia histórico-social ya que actúa con el conjunto de los sistemas jurídicos

1.1 Origen
Es el hombre y su necesidad de relacionarse lo que lo ha guiado a un
conocimiento mutuo, que ha ido acentuándose con el surgimiento
de las naciones y la creciente intensificación de las relaciones entre
ellos, nos referimos al tráfico jurídico internacional. Como
disciplina autónoma nace en 1900 en Paris donde se celebró el
primer Congreso Internacional de Derecho Comparado, por la
sociedad de Legislación Comparada fundada en París en 1869. En
este congreso participan ilustres juristas de diversos países,
destacándose Lambert
 surgía del congreso con carácter autónomo. También son de
destacar
Raymond Saleilles y Levy- Ullmann (1)

En los inicios de formación de la sociedad, sus miembros asumieron

una
concepción universalista del derecho comparado, teniendo como fin, buscar
más allá de las raíces de la vida jurídica universal, es decir, el
Derecho mundial del S. XX, de tal forma que su objetivo era lograr un
derecho común a toda la humanidad. Esta meta soñada fue imposible
generando que se delimite el contenido del derecho comparado o buscarle
otras finalidades o a negarle su carácter de ciencia por carecer de
objeto, dejándola como simple método comparativo.

Después de la segunda guerra mundial, surgió el interés de impulsar

al
derecho comparado en Europa y en Estados Unidos de América, donde se
establecen centros de estudios comparativos, apareciendo la labor
científica de John K. Wiomore.
En 1950, la Unesco, propone el desarrollo en el mundo, de los estudios
del
En México, ha tenido gran impulso con el Prof. Héctor Fix
Zamudio,
investigador de
la Universidad Nacional Autónoma de México y del
español Felipe jurista
Comparado en México.
En Argentina, la Asociación Argentina de Derecho Comparado emite
dos publicaciones: el anuario de derecho comparado y el anuario de
filosofía jurídica y social. En Brasil, también se crea el Instituto Brasileño de
Derecho Comparado. En Perú, la UNMSM creo el Instituto de derecho
comparado, el

1.2 Finalidad
El Derecho Comparado se convierte en el alcance y razón de ser de
las
_
(1) Ayasta Gonzalez, Julio El Derecho Comparado y los Sistemas
Jurídicos
Contemporáneos. Ediciones RJP, Lima, 1991.pp. 217-237
legislaciones en cuanto a sus diferencias y posibilidades de
acercamiento
que existan entre los diversos sistemas jurídicos. Esto permitirá
la armonización y unificación progresiva del derecho, como ya se vienen
dando en algunas áreas del derecho: Derechos Humanos,
Derecho Medio
Ambiental, Derecho Marítimo, Derecho internacional, Derecho del Comercio
Internacional, Derecho Internacional Privado, entre otras. Nos permite,
de esta manera, obtener una idea satisfactoria de la institución que se desea
conocer o de los sistemas u ordenamientos jurídicos que se confronta o bien

 Mejor conocimiento del derecho

nacional
Resulta muy difícil conocer y apreciar el derecho nacional sin
considerar el derecho comparado. Permite ampliar los horizontes
culturales, comprender el alcance de los problemas jurídicos y obtener
mayor sensibilidad para resolverlos, perfeccionar los instrumentos que se
le han proporcionado al utilizar las experiencias y conocimientos
derivados de otros sistemas jurídicos. Sólo aplicando el derecho
comparado entenderé en que grado de desarrollo se encuentra nuestro

 Formación de un lenguaje jurídico

internacional
El derecho comparado implica contrastar siempre un derecho
nacional con otro u otros extranjeros, también contrastar derechos
extranjeros, lo que significa el conocimiento del idioma en que se
desenvuelve el derecho extranjero para tomar contacto con sus
fuentes jurídicas, que nos permitan conocerlo. Ello se logra al
investigar el sentido exacto de los términos extranjeros que se
descubren al analizar los diversos

 Unificación o armonización de los ordenamientos

jurídicos
Al principio, los comparatistas concibieron la idea de crear un derecho
universal, ahora el objetivo es formar un derecho comunitario, como
el que se viene dando en las comunidades europeas e incipientemente
 América Latina (Comunidad Andina). La tendencia es establecer
normas
jurídicas universales que puedan ser aplicadas uniformemente en
todos los países integrados a través de los llamados Bloques
económicos. También se da al interior de los países con sistema
político federal con diversas legislaciones locales, donde la tendencia es
a la unificación para la creación de leyes o códigos modelos.(2)

 Conocimiento de los ordenamientos jurídicos

El comparar derechos extranjeros nos permite resaltar las
características,
excelencias y deficiencias de los diversos ordenamientos jurídicos
elegidos. Es importante que previo a la comparación, tengamos
conocimiento de las fuentes jurídicas de derecho extranjero,
cada en aptitud de llevar a cabo la
estar para
confrontación.

II Importancia del Derecho Comparado

• Elemento indispensable de la cultura

jurídica
No hay jurista que quiera profundizar una rama cualquiera del
derecho que no haga uso de la comparación. Esto ha motivado la
realización de congresos internacionales, creación de institutos
jurídicos vinculados al
formación universitaria y de Post-Grado; creación de revistas
especializadas sobre la
materia.

• Sentido de humanismo
El derecho comparado representa en sus aplicaciones un elemento
de comprensión mutua entre los hombres y los pueblos, contribuyendo
a la

(2) Ayasta Gonzalez, Julio El Derecho Comparado y los Sistemas

Jurídicos
Contemporáneos. Ediciones RJP, Lima, 1991.pp. 217-237
• Sentido de universalidad
Permite conocer y desarrollar los diversos estilos de realización
jurídica en los diversos sistemas jurídicos

• Conocimiento del derecho

extranjero
Hay una necesidad práctica de conocer el derecho extranjero, pero el
estudio de uno o varios derechos extranjeros no es derecho comparado
desde que no hay una comparación; como lo señala Lambert, la simple
exposición de derechos extranjeros aunque sea paralela no es derecho
comparado.

• Se aprecia los problemas resueltos por los ordenamientos

jurídicos
Nos permite conocer y ampliar nuestros conocimientos de las soluciones
que sean posibles para determinado problema y que han sido además
experimentados en la práctica. (3)

• Destaca las características, excelencias y diferencias de nuestro

propio
derecho
Haciendo comparación jurídica no permite tener una visión mas
amplia del tema investigado, de tal forma, que al finalizar el proceso de
comparación estemos en condiciones de analizar de manera objetiva,
en

• Exigencia de los tiempos actuales, para la formación e

información
académica; ejercicio profesional, educación jurídica y relaciones sociales
En el mundo globalizado en que vivimos, se hace una exigencia
su conocimiento mundial, dejando de ser mera curiosidad para formar
parte de un verdadero estudio, que nos permita una mejor interrelación
en el campo en que nos desenvolvamos
(3) Constantinesco, Leontin-Jean.Tratado de Derecho Comparado,
Introducción
al Derecho Comparado. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1981.pp.155-158
 • Permite conocer los diferentes ordenamientos jurídicos en su
estructura
y funcionamiento
Nos permite conocer sus legislación, sus fuentes jurídicas, tanto en
el ámbito judicial, extrajudicial, administrativo y en sus diversas esferas

• Es el fenómeno de la universalización del

derecho
Hoy en día, la tendencia es a armonizar y uniformizar nuestros
ordenamientos jurídicos, sobre todo en espacios económicos o en
los llamados bloques económicos como fenómeno mundial. Este avance
lo podemos percibir en materia de derechos humanos, derecho
comercial, derecho mercantil, derecho internacional, entre otras.

III Naturaleza Jurídica

3.1 Como Ciencia, sustentada por Lambert, quien considera que

el
derecho comparado tiene un objeto de estudio y
configuración
propia. El objeto sería la comparación jurídica de una pluralidad de
ordenamientos jurídicos y tiene un objetivo final, que no es, tanto el
conocimiento de cada uno de los ordenamientos examinados
detalladamente, sino la confrontación entre ellos y el consiguiente
análisis de las diferencias y de las analogías de estructura y de
disciplinas reconocibles. El conocimiento del derecho es el objetivo
principal y la eventual comparación es un instrumento para llegar
al él, en el caso del derecho comparado, el conocimiento de
los diferentes ordenamientos constituye el presupuesto y la
comparación

3.2 Como Método de estudio, sustentada por René David,

Gutteridge,
Kaden, Messineo, quienes consideran que no es una ciencia sino
un
(4) Pizzorusso, Alessandro. Curso de Derecho Comparado. Editorial Ariel
S.A.,
Barcelona, 1987. pp.80-81
 método de estudio que nos permite emplearlo para el conocimiento
y
profundización de las ciencias jurídicas.

3.3 Como disciplina auxiliar, sustentada por García Maynes, quien

considera al derecho comparado no como disciplina autónoma sino
auxiliar de otras ciencias jurídicas, como la historia del derecho, la
sociología jurídica, la filosofía del derecho, etc.

Para algunos comparatistas, el indagar sobre la verdadera naturaleza

jurídica
del derecho comparado carece de funcionalidad, puesto que lo consideran
una controversia eminentemente teórica y estéril, ya que no tiene
importancia

IV. Proceso de comparación jurídica

El comparar es una actividad del pensamiento; el uso de la comparación

es
común a todas las manifestaciones humanas, sean científica, artísticas,
sociales, etc.
Comparar significa confrontar subrayando las semejanzas y diferencias en
la disciplina normativa dictada por diversos ordenamientos, también en
la práctica constitucional y en la jurisprudencia.
Para comparar se debe tener en cuenta dos o más términos
confrontados

– Elementos formales (códigos, legislación, jurisprudencia)

– Elementos no formales (costumbres, convenciones, prácticas
interpretativas)

(5) Pizzorusso, Alessandro. Op. Cit. pp.274-

275
 Para que la comparación tenga sentido, debe hacerse entre
ordenamientos que tengan elementos de identificación y
calificación
comunes que permitan compararlos. Ejemplo: El Ombudsman,
procurador o comisario parlamentario de origen escandinavo,
tutelador
de los interese de los ciudadanos respecto de abusos administrativos. Se
trata de una institución sueca que se exportó a varios países
como Nueva Zelanda, Alemania, Inglaterra. Entre ellos se puede operar
una comparación jurídica.

Comparación por contraste , es aquella que puede efectuarse

entre
ordenamientos que pertenecen a formas de Estado diferentes, con el
fin de resaltar más las diferencias que las semejanzas.

Para Solá de Cañizares la Comparación Jurídica es la base de

esta
disciplina y la que lo distingue del derecho extranjero, de la
unificación legislativa y del derecho internacional privado.

4.1 Concepto

Es aquel proceso práctico utilizado para llevar adelante una

comparación
jurídica; no se trata de normas de uso obligatorio sino de
recomendaciones para llevar adelante una adecuada comparación
jurídica, que permita la interpretación jurídica y sobre todo el
progreso de la ciencia del derecho. A continuación detallaremos el
proceso de comparación recomendado por el comparatista español
Leontín- Jean

4.2 Lineamientos Generales para un adecuado Proceso de

Comparación Jurídica

Nos estamos refiriendo a recomendaciones generales para llevar a cabo

una
comparación jurídica; tengamos claro que el derecho comparado carece
 leyes como otras disciplinas jurídicas, por ello traemos las
recomendaciones
ofrecidas por el comparatista Leontín-Jean Constantinesco. (6)

4.2.1 Identificación de los objetos de comparación.- el jurista

previamente
adoptará la decisión acerca de la cantidad de objetos de
y selección de los sistemas a ser enfrentados. Hay que en
tener
un
cuenta que a mayor objetos de comparación mayor riesgo
de
de estudio superficial y
comparación puede ser una institución jurídica, un
ordenamiento
jurídico, sistemas jurídicos o familias jurídicas.

Ejemplo : El Divorcio en el sistema jurídico argentino y en el

sistema
jurídico anglosajón.
En este ejemplo el objeto a ser comparado es el divorcio, se trata de
una institución jurídica
Los sistemas a ser confrontados son el Derecho argentino y el
Derecho

4.2.2 Precisión de los marcos de análisis.- el analista debe tener

delimitado
los grandes marcos de su investigación, según dos criterios
básicos:
la posición del comparatista y la extensión de los objetos

 La posición del comparatista:

1. Estudio Comparativo del Derecho.- el analista desarrolla

una
investigación neutra; sin adoptar ninguno de los objetos de
comparación como base para su investigación. Es decir toma en
cuenta la comparación de dos o más derechos extranjeros
sin
(6) Constantinesco, Leontin-Jean. Op.cit. .pp.310-
331
 Ejemplo: Un investigador peruano, decide comparar el
matrimonio
civil en el sistema jurídico Venezolano y el sistema jurídico
Alemán.

2. Estudio del Derecho Interno con Método Comparativo .- el

comparatista procede a investigar un ordenamiento especial,
adoptándolo como ordenamiento de referencia a partir del cual se
confrontarán otros objetos jurídicos. En el presente caso si
el objetivo del analista es el desarrollo de su derecho
nacional entonces tu investigación tendrá como base comparar su
derecho nacional con otros derechos extranjeros

Ejemplo: Elijo comparar el matrimonio civil en el sistema

jurídico
peruano(sistema nacional del investigador) y el sistema jurídico
Es el más usual, nos permite perfeccionar, renovar e interpretar
el
derecho nacional.

4.2.3 La extensión de los objetos de

comparación

4.3 Análisis Macrocomparativo .- cuando se persiga un objetivo

teórico-
cultural; se toma en comparación un ordenamiento jurídico o
sistema jurídico en su totalidad.

Ejemplo: Se compara el Sistema del Civil Law y el Sistema del

Common Law.

4.4 Análisis Microcomparativo.- cuando el investigar analiza un

objeto
concreto, se elige una institución jurídica concreta para ser
comparada.

Ejemplo: Se compara la adopción en el Sistema

Jurídico
Francés y en el Sistema Jurídico Alemán
 4.5 Análisis Intermedio.- cuando se analiza ordenamientos agrupados
por
criterios culturales o ideológicos (derechos socialistas o pueblos
musulmanes) o también cuando solo considera una rama del
derecho a ser comparada.

Ejemplo: Se compara el Derecho Constitucional Peruano y

el
Derecho Constitucional Mexicano.

V Conclusiones
La tendencia en el mundo actual está dirigida a la uniformización
y
armonización de las normas que regulan la conducta humana en sociedad;
por
ello, el derecho comparado se convierte en la herramienta indispensable de la
cultura jurídica, en el elemento fundamental para toda investigación jurídica y
razón de ser de las transformaciones legislativas para el progreso del derecho
nacional.

VI Bibliografia
1. Andruet, Armando S.
Crítica Filosófica a la Teoría del Derecho Comparado. En Anuario
de
Derecho Civil Nro. 3, Madrid, 1996.
2. Ayasta Gonzalez, Julio
El Derecho Comparado y los Sistemas Jurídicos
Contemporáneos. Ediciones RJP, Lima, 1991.pp. 217-291

3. Casal Patricia, Marcela

Recepción del Derecho extranjero como argumento del
Derecho
Comparado. Editorial de Belgrano, Argentina, 1997. pp15-32
4. Constantinesco, Leontin-Jean
Tratado de Derecho Comparado, Introducción al
Derecho
Comparado. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1981.
5. Pizzorusso, Alessandro
Curso de Derecho Comparado. Editorial Ariel S.A., Barcelona,
1987.