Sentencia
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Sentencia
SENTENCIA
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II. DEL TRÁMITE PROCESAL:
III. CONSIDERANDO:
1. MARCO CONSTITUCIONAL.
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demostrar suficientemente la comisión del delito y la responsabilidad
penal del acusado a fin de enervar esa presunción de inocencia y así
lograr el amparo de su pretensión punitiva.
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acusado José Augusto Figueroa Álvarez estaría explotando mineral
haciendo uso de materiales explosivos (dinamita) sin contar con la
autorización de la entidad administrativa SUCAMEC. Asimismo que
luego de los hechos constatados conforme se ha señalado en el
punto 4.3, se realizó la pericia de explosivos forense, teniendo
como resultando el Informe Pericial de Explosivos Forense N° 09-
2015, de fecha 09 de marzo del 2015, en el cual el perito
balístico en su apreciación criminalística señala: Las muestras M-
01 y M-02, son accesorios de voladura (presenta características de
haber sido empleados como tren de fuego e inoperativas), la
muestra M-03, es alto explosivo de voladura de uso civil
controlado, empleados en trabajos de voladura de minería
subterránea, superficial, obras civiles y otros. Asimismo,
mediante Dictamen Pericial de Explosivos Forenses N° 1708-1709/15,
de fecha 04 de mayo del 2015, se concluyó que el primer segmento
de mecha de seguridad de 19 cm., de largo, conformado por
cobertura de plástico de color blanco, con capas de papel y brea
que envuelven un alma central de pólvora (bajo explosivo), es
empleado como tren de fuego para la detonación de fulminantes,
encontrándose en regular estado de conservación y en condiciones
para su empleo; aunado a ello, de las declaraciones testimoniales
de Mario Julián Pariachi Crispín, Damián Erickson Pariachi Rosas,
Teófilo Cubillas Pariachi Chávez, Juan José Crispín Leivas,
Cesáreo Inocente Oro Cano, Magno Agustín Pariachi Varón y David
Zenón Leivas Rosas, quienes coinciden en manifestar que los
imputados vienen realizando explotación de mineral haciendo uso de
explosivos (dinamita), motivó por el cual se formalizó
investigación a fin de continuar con las investigaciones
necesarias para el esclarecimiento de los hechos; calificándose
tales hechos como delito contra la Seguridad Pública -
Fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos,
previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 279° del
Código Penal, en agravio del Estado, debidamente representado por
el Procurador Público de los Asuntos Judiciales del Ministerio del
Interior; por lo que solicita se imponga al acusado JOSÉ AUGUSTO
FIGUEROA RAMÍREZ la sanción de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PPL
EFECTIVA y el pago de CINCO MIL CON 00/100 NUEVOS SOLES por
concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada;
ofreciendo como medios probatorios los admitidos en el auto de
enjuiciamiento.
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División de Ingeniería Forense RD 2446-2449/19 debería haberse
encontrado plomo, bario y antimonio en su patrocinado quien habría
realizado más de 30 explotaciones, sin embargo se ha encontrado
negativo para antimonio y positivo para plomo y bario, y que no se
ha encontrado un elemento que si debe estar en toda explotación
que una persona realiza, y que la mina de Huachac es un sector de
polimetálicos, donde existe plomo, oro, uranio y bario y que si su
patrocinado está en la fase de exploración de la mina se le va
pegar esos elementos químicos, sin embargo si está en la fase de
explotación estaría no solamente el plomo y bario sino además el
antimonio lo cual no va haber, asimismo que respecto de la
tenencia y posesión, estas se circunscriben en una esfera de
posesión, y en registro personal que se le realiza se le debe
encontrar en posesión instantánea en tiempo y espacio, y a su
patrocinado no se le ha encontrado en tiempo y espacio material
explosivo, asimismo el MP presenta muchos testigos pero ninguno de
ellos lo han visto a su patrocinado en posesión, todos son
testigos de oídas, y la supuesta tenencia 1que a su patrocinado le
realizan no es en el mismo campamento, sino a un kilómetro mas
allá en otro socavón, donde han encontrado la dinamita marca
FAMESA de forma gelatinosa, y que un kilómetro más lejos ya no es
posesión ni tenencia, por lo que el Ministerio Publico se estaría
saliendo de la naturaleza de la posesión, asimismo en el
supuesto caso de que exista posesión a más de un kilómetro el MP
encuentra la dinamita suponiendo que alguien lo tuvo que haber
traído, en ese caso lo primero que tuvo que haber hecho es recoger
las huellas, rastros e indicios, y pudo haber encontrado las
huellas de un zapato, y si coincidían esas huellas con las de su
patrocinado estaría en posesión, pero ese trabajo no lo ha hecho
el MP, y sobre la proporcionalidad de la pena si bien el delito
afirma de no menor a seis años no mayor a quince años, la defensa
en juicio probara que es muy desproporcional, porque la tenencia
casi siempre abarca de cuatro a cinco años, y en este caso se ha
subido por el tema de los explosivos, por lo que al no existir
prueba científica que corrobore la utilización de material
explosivo en el cuerpo de su patrocinado y una teoría hipotética
del MP de una tenencia a kilómetro, solicitara su absolución.
3. OBJETO DE LA CONTROVERSIA.
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4. EL DEBIDO PROCESO.
5.2. TESTIMONIALES
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explotar en su terreno, ya que no le han presentado nada a
él.
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al acusado Figueroa, y que han abierto otra boca, y que no
les mostraron ningún documento por eso son informales, y no
cree que tengan documentos.
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intervención, él se fue a Huari, y el Fiscal del ambiente
en Huari le hace ver un video.
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5.2.6. MAGNO AGUSTÍN PARIACHI BARÓN, IDENTIFICADO CON DNI N°
32387273, QUIEN RESPONDE A SUS GENERALES DE LEY Y TOMO EL
JURAMENTO:
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año 1991 y esta destacado desde hace como dos años al
Puesto de Auxilio Rápido de Huaripampa, ellos desde el mes
de enero del 2015, y que el día de los hechos llegaron
fiscales indicando que había denuncia por minería ilegal en
el Caserío de Huachac, por lo que se constituyeron al lugar
y encontraron al acusado con tres trabajadores más
explotando mineral, y que en un socavón encontraron
herramientas y en el otro socavón mechas de dinamitas y que
no se puede decir con exactitud porque explotan y vuelvan
los restos, y que el lugar esta como a una hora, y que el
lugar donde exploraban era una falda de cerro, y del cruce
de Huachac al lugar hay cuarenta minutos caminando.
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conocimiento del fiscal y al día siguiente subieron con
fiscales y personal especializado al lugar que se encuentra
40 minutos en vehículo y luego caminando como 30 minutos
hasta el lugar de la mina, en la intervención estaba tres
personas con vestiduras de trabajo y al acusado, y que
conjuntamente con el acusado ingresaron al lugar donde se
estaría explotando y encontraron herramientas como lampas,
picos, carretilla y combustible, y en el suelo encontraron
un objeto que parecía dinamita sin mecha pero eso lo
determino el especialista que se trababa de dinamita,
también se encontraron restos de mecha y el especialista
también indico que había minerales, y el campamento había
costales, también piedras oscurecidas.
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trasladaron al distrito de Santa Cruz y de ahí al Caserío
de Huachac, y que en predio o lugar era el Caserío de
Huachac Grande, y que el equipo para inspección estaba
conformado por varios fiscales, entre ellos el Coordinador,
había un equipo policial que brindaba apoyo, eran personal
de la comisaria de Santa Cruz y de la comisaría de Huaylas,
participaron también varios denunciantes que eran del
lugar, y se acercaron para presentar sus molestias y se
dispuso que solo participaran de la diligencia tres
personas por parte de los denunciantes, el personal fiscal,
policial, el señor Figueroa, y se ordeno que se acordone la
zona, dos o tres policías y que el resto de policías aíslen
el lugar, y que con participación de tres o cuatro personas
del lugar y el señor Figueroa quien se identificó como
representante de su hija se hizo la inspección, y que
aparte del señor Figueroa habían tres o cuatro personas que
eran trabajadores que estaban moviendo rocas, ellos no
participaron de la diligencia pero se identificaron, al
iniciar la diligencia verificaron tres socavones, un
socavón central en la cual se identificó varios objetos,
entre ellos equipos como máscaras antigases en un número
tres, lámparas de carburo, carburo, proyectores o
luminarias, un generador eléctrico, herramientas de trabajo
del personal, ello en los primeros diez o quince metros del
socavón, había una pequeña rampa iniciando a ocho metros
de la entrada, allí se identificó algunos equipos, se
evidenciaba que había actividad, también se identificó una
bolsa de tipo fertilizante, y que delante del acusado y
todos los presentes se quita lo que había en la bolsa y se
expande e identifica una mecha de regular tamaño era una
mecha blanca que se utiliza con explosivos o dinamita, era
solo una mecha sin detonador, se dejó las características
de todos los materiales que estaban en el lugar, y que
posteriormente siguieron entrando y se evidenciaban tres
máscaras de gas, más adentro había una rampa que bajaba al
lado derecho y se evidencio la presencia de gases, y como
él había trabajado anteriormente en minería él sugiere que
todos se retiren por medidas de seguridad terminando la
diligencia en ese socavón ya que no tenían equipo
apropiado, luego pasaron al socavón que estaban al lado
derecho del que habían verificaron inicialmente, ingresaron
y se identifica que era un socavón reciente y por medidas
de seguridad se pidió que se aísle el espacio y con forme
iban avanzando iban identificando el lugar, y como a un
metro antes de llegar al punto extremo se identifica un
cartucho presumiblemente de dinamita color marrón, se dejó
constancia de la identificación del cartucho y de mechas
quemadas y sin detonar, y que al salir de ese socavón se
identificó en todo el borde desechos y rocas en la
pendiente, mechas quemadas y como era pendiente no se llego
a recabar otras mechas quemadas, y que en la parte
izquierda caminaron un poco e identificaron otro socavón
que parecía abandonado, y al observar animales muertos en
la bocamina y emanación de gases, por medias de seguridad
no se descendió ni ingreso a ese punto por ser riesgoso
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para la salud, y se cómo parte del acta se levantaron
registro fotográfico, y con presencia del acusado y demás
personas se dio por terminada la inspección física, y la
fiscalía continuó con el trámite legal correspondiente,
asimismo que el cartucho de dinamita de color marrón es un
material explosivo y vienen sellados y tiene una serie de
fabrica con el cual se puede identificar quien fue el único
comprador, y que no recuerda si ese explosivo tenia serie o
no, y que ese tipo de explosivos entran de manera ilegal
por la frontera y no tienen serie, y que todo material
explosivo es altamente peligroso si no es almacenado
adecuadamente, y que necesitaría un detonante para que
pueda activar la carga explosiva, y que todo material
explosivo tiene que estar almacenado de forma separa en
polvorín y separado en distancia de seguridad
correspondiente, de acuerdo a su naturaleza o
característica, y que en caso explosivos el daño estaría de
acuerdo a la operatividad y el tipo de material explosivo,
y que el radio de afectación sería de unos 50 metros.
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o estado de conservación de las quemas de las mechas, y que
el acta respecto de la intervención lo hace la institución
que solicita y ellos firman, y que al momento que se abordo
a los señores se solicitó si contaba con algún tipo de
autorización sea global o excepcional o si contaba con
carnet de manipulador de explosivo, y que dentro de los
registros d jefatura no se ha evidenciado registro.
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levantó el acta de constatación fiscal en presencia de los
Representantes del MP, efectivos de la SUCAMEC;
encontrándose que en la parte superior del Caserío de
Huachac, habían cajones con liberal removido, al parecer
una tonelada de material al parecer mineral, allí se
encontraba el acusado acompañada de su hija, y tres
personas más que fueron contratados para el sacado del
desmonte indicaron, y se encontraron cinco a seis mechas de
conductos de explosivo sin utilizar, un cartucho de color
marrón claro al parecer era dinamita; del lugar donde
fueron intervenidos el acusado y el lugar donde se
encontraban la evidencia fue una distancia de 20m. aprox.;
asimismo refiere haber encontrado también lampas, picos,
lámparas, entre otros, los acusados alegaron que tenían
autorización para la utilización, siendo que realizaban
trabajo de explotación sino de exploración, presentando una
copia de un documento del Ministerio de Energía y Minas, en
la cual se referían a trabajos de exploración, lo cual los
denunciantes desmienten puesto que afirmaban que el acusado
realizaba labores de explotación, ya que reventaban
dinamitas.
5.3. PERITOS
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se recepcionó en el Departamento de Criminalística de
Huaraz, unas muestras que contenían 1) cinco segmentos de
mechas de seguridad usadas; 2) doce segmentos de mechas
usadas; y 3) muestra de un cartucho de dinamita; para las
muestras 1 y 2 se llegó a la conclusión que fueron once
segmentos de mechas lentas de seguridad utilizadas con
cobertura blanca y que presentaban quemaduras; en la
muestra 3 es un cartucho de dinamita de marca FAMESA tipo
semi gelatina de 75 a 86 grs. de peso en regular estado de
conservación y en óptimas condiciones para su uso, estas
muestras 1 y 2 se devolvió a la Comisaría con el respectivo
informe pericial, y la muestra 3 que es el cartucho de
dinamita se hizo un acta de destrucción, toda vez que este
material su almacenamiento requiere de personal técnico
para que no se exponga a peligro.
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Al contra interrogatorio de la Defensa Técnica: Refiere que
las muestras 1 y 2 son accesorios, mientras que la muestra
3 es el cartucho de dinamita, de acuerdo al procedimiento
normal se tiene que tener los tres elementos para que se
inicie la explosión; el cartucho de dinamita que es en base
a nitroglicerina en su forma líquida que cada vez se va
haciendo solido, por lo que debe ir girándose por cuanto
esta se va asentando, lo que al exponerse a un golpe puede
detonarse inmediatamente; con respecto a las muestras 1 y 2
en su conclusión presenta características de haberse triado
como tren de fuego e inoperativos, esto quiere decir que
dará la canalización a donde ira diseccionado donde se
detonará y al decir inoperativo es porque ya ha sido
utilizada los segmentos de mecha lenta, este tipo de
productos como se refería son utilizados por la minería
para hacer perforaciones, introduciéndolas al interior lo
que hace que rompa la onda expansiva; las muestras 1 y 2
han sido recibidas por el perito en cadena de custodia, los
que se encontraban allí el acta de lacrado, rotulado las
mismas que fueron devueltas conjuntamente con las mechas.
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explosivo cuya naturaleza es de deflagración, se utiliza
para dar fuego a al detonador, la que puede causar peligro
por lo que tiene medida de seguridad, las personas que
tienen el permiso respectivo están controlados y debidamente
supervisados por la SUCAMEC; las mechas de seguridad son
utilizados para la minería, voladura para carreteras la que
funciona como tren de fuego, es decir transmite calor hasta
el detonador, produciéndose así la detonación y está a la
vez la carga explosiva activa; los 19 cm de largo que se
encontraban operativa.
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observaciones, toda munición convencional en la parte
inferior tiene un circulo que se llama fulminante que al ser
golpeado con la uña percutora hace reacción y forma las
sales, haciéndose combustión y de esta reacción son el
producto de plomo y bario, porque son los residuos del
fulminante; la presencia de estos elementos son en trazas
llamadas partes por millón, por ello se busca pequeñas
concentraciones.
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Al examen directo del Fiscal: Refiere que en caso de las
pericias el procedimiento que se sigue es solamente la
evaluación de las muestras con los hisopos que han llegado a
la Oficina de Criminalística, es el resultado procesado
mediante el espectrómetro de absorción atómica y dicho
procedimiento el equipo nos arroja que los valores escritos
preparados para cada uno de muestras conforme se ha indicado
en la conclusión no dando otro valor como pudo haber pasado
positivo o negativo, por lo que la oficina se dice que hay
compatibilidad de restos de disparo, es decir posee los tres
elementos que son bario, plomo y antimonio; sale positivo
para antimonio cuando en el contenido del isopado que llego
ante su oficina, si existen cantidades de antimonio, plomo y
bario que son correspondiente al resultado de un disparo,
respecto a la muestra que se envió tiene consigo esos
cationes plomo y bario; cuando salen los tres elementos la
conclusión se le añade compatible a restos de disparo, estos
mismos elementos se pueden encontrar por separados en
pinturas, en combustibles como gasolina, en materiales de
soldadura, existen muchas cosas que contienen pero tienen
una probabilidad de una hipótesis sí estuvo cerca una
explosión o deflagración el contenido va a ser mayor, menor,
dependiendo que materiales ha utilizado, esto quiere que
cualquier material entregado a la Oficina para su evaluación
se hará de forma concreta, lo cual no se puede dar una
suposición a algo que no existe; en el examen realizado solo
se han dado los resultados para plomo y bario, siendo que en
el punto f de las observaciones en el punto 3 del presente
peritaje debe complementarse con otros elementos de la
investigación, la Oficina no se encarga de pesquisas y
entregar hipótesis; a modo de ejemplo explica que, si se
realiza un disparo el contenido de plomo sería un mínimo de
0.56, las concentraciones que tiene el plomo son bastantes
altas, por lo tanto hay una contaminación mayor del elemento
plomo, no dando las hipótesis solo su porcentaje del
contenido.
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detención, hora que se tomó la muestra y otros elementos que
son propias de la investigación.
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Patricia Espinoza Toscano (...) y Elizabeth Merced
Figueroa Álvarez (...); PIMRERO: El Promitente, es una
persona natural que está realizando el petitorio minero
ante el instituto geológico minero y metalúrgico
INGEMMET, sobre la MINA HUACHAC (...), el cual esta
ubicado en el Distrito de Santa Cruz, Provincia de
Huaylas, Departamento de Ancash, con fines de invertir
y explotar la futura concesión minera (...) QUINTO: La
promesada Elizabeth Mercede Figueroa Álvarez, aportara
todo el costo del inicio de explotación de la mina
materia de concesión (...)" . Por su parte la Defensa
Técnica, refiere que dentro del contrato se ha
manifestado de manera directa la condición suspensiva,
es decir cuando se tenga el derecho o la titularidad
otorgado por el Ministerio de Energía y Minas, solo ahí
se puede hacer la explotación del mineral, sin embargo
del caso de autos, solo se encontraba presente, más no
realizaba las actividades propias de la minería.
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d) Ofrece el Otorgamiento de Poder General y Especial, de
fs. 201 a 202 de la carpeta fiscal, cuyo aporte
probatorio es que Carlos Pariachi y Nicolás Espin
Leyva, el cual otorga poder a Elizabeth Mercedes
Figueroa Álvarez (Hija del acusado), siendo en su
cuarta cláusula señala que podrá administrar y hacer
respetar el Predio denominado Fundo Huachac Grande y
Chico, ubicado en Pampacocha del Distrito de Santa
Cruz; siendo que la hija del acusado es apoderada y
ejercía representación de dicha concesión minera; parte
pertinente, la cuarta facultad específica la cual
indica: "La apoderada podrá administrar y hacer
respetar el predio de nuestra propiedad denominado
fundo Huachac - Grande y Huachac - Chico ubicado en el
paraje de Pampa Cochac, distrito de Santa Cruz,
provincia de Huaylas - Caraz y departamento de Ancash,
donde se ubica la concesión minera "Huachac", el mismo
también será objeto de administración por parte de la
apoderada. Inmuebles que los poderdantes adquirieron de
herencia de quien en vida fue Juan Teodorico Cano
Apolinario y doña Eugenia Crispin, quienes a su vez lo
adquirieron por escritura pública de compra vena de
fecha 16 de Agosto de 1964, por ante notario público de
la provincia de Huaylas Manuel F. Villanueva, de su
anterior propietario María Victoria Cano Ángeles". Por
su parte la Defensa Técnica: De dicho documento se
puede observar que el acusado no ha tenido vinculación
con este, ya que el poder es otorgado taxativamente a
la hija del acusado, no existiendo nexo para haber
imputado los cargos a su patrocinado.
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acto. A lo que la Defensa Técnica refiere de dicha acta
en todo momento se ha podido apreciar que existirían
mechas y otros materiales, pero en ningún momento se ha
podido plasmar que se le encontrado en la utilización
de estos materiales, y que el Personal de SUCAMEC ha
señalado que se encontrado cartuchos de dinamita, sin
embargo estos no han sido registrados en el video.
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detonación de fulminantes, se encuentra en regular estado de
conservación y en condiciones para su empleo; es un accesorio de
uso civil controlado, empleado en trabajos de voladura para la
minería y otros, su manipulación debe regirse a normas específicas
de seguridad para con los explosivos y con las declaraciones
testimoniales de Mario Julián Pariachi Crispín, Damián Ericxon
Pariachi Rosas, Teófilo Cubillos Pariachi Chávez, Juan José
Crispín Leivas, Cesar Inocente Oro Cano, Magno Agustín Pariachi
Varón y David Zenón Leivas Rosas, quienes coinciden en manifestar
que los imputados vienen realizando explotación de mineral
haciendo uso de explosivos (dinamita), siendo ello así, se habría
acreditado la vinculación de los investigados, los hechos
denunciados tienen relevancia penal, por lo que se encontrarían
subsumidos en el delito contra la Seguridad Pública - Peligro
Común en su modalidad de Fabricación, Suministro o Tenencia de
Materiales Peligrosos (Tenencia Ilegal de Explosivos), previsto en
el artículo 279° del Código Penal, motivo por el cual corresponde
formalizar investigación, a fin de continuar con las
investigaciones y reunir los elementos probatorios de cargo y
descargo para el esclarecimiento de los hechos; finalmente cabe
precisar que en este juicio oral se ha desvirtuado el Principio de
Presunción e Inocencia que le asiste al acusado con las pruebas
actuadas en este juicio, siendo que se ha determinado en este
juicio, la responsabilidad penal del acusado, por lo que el MP
solicita se imponga una sanción de SIETE AÑOS Y OCHO MESES
conforme a los sustentos de la acusación, y SIETE AÑOS Y SEIS
MESES DE PPL que se imponga al acusado, además una reparación
civil de S/.5,000.00 Soles.
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Díaz y Zósimo Clímaco Solís Páucar, y estando a la presencia de
los comuneros, se realizó una inspección a la cual, el acusado no
estuvo en posesión del material explosivo, siendo inocente del
cargo imputado, por lo que solo eran dos días para la limpieza de
socavones, sin embargo las autoridades dicho día lo tomaron como
si se trataría de un almacenamiento, y lo que el Representante
del MP ha manifestado carece de verdad, siendo que no se han
utilizado dichos materiales explosivos, menos que se hayan
fabricado, suministrado esos materiales, por lo que desconoce el
uso de estos, saliendo negativo en la prueba de absorción atómica
y de las tres personas acompañantes arrojaron resultados
positivos porque estuvieron en la mina y en este lugar contiene
elementos químicos, más no lo que se ha tratado de imputar.
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Toñino Barreto Díaz, Zosimo Climaco Solis Paucar, Julio Cesar
Apolinario Giraldo y del acusado, José Augusto Figueroa Ramírez,
procediéndose a realizar la pericia de restos de disparos y con
ello el Informe con registro 2446-2449/15, dando como resultados
positivo para respecto a los dos primero para plomo y bario, y
negativo para antimonio, lo cual al ser explicado por la perito
Esmeralda Vivanco Vicencio refiere que la presencia de dichos
elementos ha de ser compatibles con la manipulación de otros
materiales que lo puedan contener por ejemplo artefacto
pirotécnicos con lo cual descartaría el uso de un arma de fuego
pero si de otros materiales que los puedan contener entre ello
elementos deflagrantes o explosivos; adicionalmente a ello y
atendiendo que se habría encontrado un saco conteniendo mechas y
un cartucho de dinamita, lo cual ha sido corroborado con las
pericias número 09-2015 y 17087-1709/15 con los cuales se ha
establecido que las muestras evaluadas corresponden a mechas de
seguridad utilizadas y operativas, así como un cartucho de
dinamita en operatividad, elementos que conforme a los dichos de
todos los testigos así como de lo consignado en el acta se han
encontrado en ámbito de acción de entre cinco a veinte metros
tomando como derrotero el campamento de material ligero armado
de manera provisional que han referido los testigos, y así como
también ha quedado consignado en el acta elaborada.
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administrar el predio denominado Huachac Grande y Huachac
Chico, conforme se aprecia de la partida número 11204584 de
Inscripción de Mandatos y Poderes, otorgado por Víctor Cano
Pariachi y Escolastica Crispin Leiva, con lo que denota la
existencia de la figura de apoderado o representante legal por
parte de Edizabeth Merced Figueroa Alvarez, y es que en dicho
ejercicio en apoyo de esta, el acusado a procedido a concurrir
a dicho lugar para efectos de poder llevar a cabo las labores
que ameritaban, ejerciendo para ello una especie de
representante de su hija, es decir un apoderado de hecho de
ella, y así brindar la logística necesaria así como de control
de los trabajos que estaban realizando, representación que se
realizaba en atención al principio de confianza existente entre
padre e hija, y por dicha actuación es que el acusado ha visto
la forma de conseguir, transportar y facilitar a los empleados
para la continuidad de sus labores, y así como también cumplir
el contrato suscrito entre Sonia Patricia Toscano y Edizabeth
Merced Figueroa Álvarez, en el cual esta última se comprometía
en aportar la totalidad del costo del inicio de explotación de
la mina materia de concesión, es por ello que en un afán de que
no sea perjudicada esta es que aparece la actuación del
acusado, quien en su calidad de padre procede en apoyar a esta
y suplirla como representante para así poder controlar el
avance de los trabajos y brindar la logística necesaria para
que lleguen a su fin, entre los que se encontraba el obtener el
material explosivo y llevarlo hasta dicho lugar.
8. JUICIO DE SUBSUNCION.
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de dicho empleo puede provocar la muerte y/o lesiones de una o
varias personas es por ello que el Estado ha de procurar que su
posesión, almacenamiento y/o comercialización ha de estar
reservada a ciertos ciudadanos o instituciones como medio idóneo
para controlar y fiscalizar su uso o empleo, con ello se evita que
personas no autorizadas las porten, puesto que su posesión ilegal
implica de por sí, peligro abstractamente considerado; es por ello
que la interpretación coherente del tipo penal, dentro de su
enfoque objetivo está referido a que la incriminación punitiva ha
de extenderse a todas aquellas conductas relacionadas con la
posesión, tenencia, fabricación y almacenamiento de armas y otros
materiales explosivos, que tome lugar de forma ilegitima,
generando con ello un comportamiento que solo devela un peligro
concreto relacionado a una verificación de un contexto de
lesividad potencial, sino de una abstracción, sometidas a un
juicio de valoración general, se logra concluir que dichas
conductas son disvaliosas y con ello generar un riesgo para la
seguridad de las personas.
1
Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre. "Derecho Penal - Parte Especial: Tomo III". Lima, 2010, Editorial IDEMSA, pag. 569.
30
persona conozca su ilícita procedencia, y por tanto ambos la
pueden poseer de manera compartida no siendo óbice la exclusividad
del elemento peligroso, siendo que destacable que puede
encontrarse a disposición de varias personas quienes le pueden dar
distinta utilización y por lo que todos deberán responder por el
delito en desarrollo. Así mismo el tipo hace referencia a una
serie de situaciones o elementos considerados peligros, que
también para el presente caso solo se deberán de considerar a los
explosivos, entendidas como aquellas que sin estar contenidas en
bombas, pueden hacerse estallar por cualquier procedimiento.
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2015, se habrian constituido a la zona de la mina conocida como
Huachac, en la cual encontraron tres socavones siendo que en uno
de estos se lograra apreciar restos de mechas, mechas sin utilizar
y un cartucho de dinamita sin deflagrar, además que a unos veinte
metros una especie de campamento improvisado formado por palos y
calamina, además de dichos medios de prueba, también se conto con
los informes periciales: 1) de explosivos forense números 09-2015,
1708 -1709/15; y, 2) informe pericial de restos de disparos RD.
2446 -2449/15, elementos que denotan el uso de material explosivo,
ya que conforme se aprecia de manera conjunta con los dichos de
los testigos así como del examen del personal pericial como Elioth
Macedo León, Esmeralda Vivanco Vicencio, Marlene Huarachi Lora,
Walter Cubas Renteria, la co-relación y existencia de una posesión
previa así como del uso, ya que es necesario que se dé lo primero
para pasar a lo segundo, y si bien es cierto al momento de la
constatación y conforme lo han indicado los testigos, no se habría
evidenciado la presencia de material explosivo en el campamento
improvisado, sin embargo no hay que dejar de apreciar que el
ambito de acción de los trabajos comprendía los tres socavones
indicados en dicha acta, dentro de los cuales se encontraba uno de
estos en donde se hallo el cartucho de dinamita sin utilizar, el
cual se encontraba a una distancia de veinte metros de, lo cual da
la conexión objetiva y causal de la posesión y su posterior uso,
ya que como lo hizo referencia el testigo Canales Espinoza, el uso
de mechas y cartuchos de dinamita son para trabajos de voladura
empleados para minería ilegal, y conforme al dictamen pericial de
explosivo forense 1708 -1709/15 ha indicado y precisado que la
muestra 02 se trata de un segmento de mecha de seguridad de 19
cms. de largo conformado por cobertura de plástico blanco, con
capas de papel y brea que envuelve un alma central de pólvora, y
que es utilizado como tren de fuego para detonación de
fulminantes, encontrándose en regular estado de conservación y en
condiciones para su uso; lo mismo sucede con el informe pericial
de explosivos número 09-2015 en el cual han precisado que las
muestras M-01 y m-02 son once segmentos de mechas de seguridad
utilizadas de cobertura color blanco y que presentan
características de haberse empleado como tren de fuego, esto es
han sido utilizado, a lo cual sumamos lo indicado en el informe
pericial de restos de disparos 2446 -2449/15 en el cual indican
que de las muestras obtenidas a las personas de Zosimo Climaco
Solis Paucar y Jonel Toñino Barreto Diaz, quienes han resultado
ser trabajadores o peones encontrados en dicho lugar, quienes han
dado POSITIVO para plomo y bario y NEGATIVO para bario, que
siguiendo lo informado por la perito Esmeralda Vivanco Vicencio,
dichos hallazgos no corresponderían al uso de un arma de fuego
pero si para otros elementos deflagrantes como pirotécnicos
incluso dinamita, denota que efectivamente ha existido una
posesión previa y su posterior uso y con ello la consumación del
tipo penal in comento.
8.6. Como dato peculiar apreciado durante el presente juicio oral, está
referido al argumento de la defensa en el sentido que el artefacto
explosivo y mechas usadas y sin usar no se hayan encontrada en la
posesión directa del acusado, así como también que la presencia de
esta se debió al apoyo que le brindaba a su hija Elizabeth Merced
32
Figueroa Alvarez, respecto de quien se ha acreditado con el
"Contrato de Promesa para Futura Explotación Minera", ser la
beneficiada con dicho acto jurídico, y por consiguiente existir
una futura autorización de carácter personal a favor de esta para
dicho fin, consistiendo la presencia del acusado en calidad de
apoderado o encargado a nombre de su hija, lo cual lo coloca como
un representante de hecho, y por tanto el encargado de ver la
logística que han de requerir las personas contratadas para los
trabajos propios de la mina, entre los que se encontrarían la
acción de voladura, que conforme han indicado los testigos Mario
Julian Pariachi Crispin, Damian Ericxon Pariachi Rosas, Cesario
Inocente Oro Cano, Teofilo Cubillas Pariachi Chavez, Magno Agustin
Pariachi Baron, Fernando Severo Duran Roque, Deivi Jhonatan
Geronimo Herrera, con antelación a la fecha de la constatación e
incautación se habrían producido varias explosiones, y atendiendo
al hallazgo de mecha utilizada corrobaría dicha evidencia y
dichos, por tanto el acusado al ser el apoderado o encargado de
facto, aunado a lo indicado por el testigo Canales Espinoza así
como el perito Macedo León, dichos materiales han de requerir un
acondicionamiento apropiado así como la respectiva autorización
para que sean trasladados, ya que conforme al Oficio N° 01487-
2016-SUCAMEC-GEPP, en el cual se aprecia que la persona de José
Augusto Figueroa Ramírez no cuenta con licencia de Manipulador de
Explosivos así como tampoco cuentan con autorización para la
adquisición y uso de explosivos; es por ello y conforme a lo
indicado en el cuarto párrafo del punto 8.1, coloca al acusado
como el facilitador de dicho material explosivo y accesorios.
Ahora si bien es cierto, existe un periodo de regularización para
las personas que desarrollan labores mineras, lo cual haría ver el
contrato para futura explotación minera, sin embargo conforme a la
normas de la materia exige una serie de requisitos, entre los
cuales que la persona jurídica o natural, se encuentre debidamente
registrada ante SUNARP, siendo que conforme al Oficio N° 3737-
2016-SUNARP-Z.-R.N° VIII/PUBLICIDAD, no existe inscripción alguna
a favor de la empresa FILAES SAC y por ende tampoco del acusado
por tanto se establece la conexión causal, y con ello el elemento
normativo a que hace referencia el artículo 279° del Código Penal.
9. JUICIO DE ANTIJURIDICIDAD.
33
pues es plenamente evidente que el acusado tenía conocimiento y no se
cumplían algunas de las circunstancias anteriormente descritas.
34
sumado al hecho que conforme a los hallazgos, tanto entre lo
utilizado e intacto, denota que se habría contado con un mínimo
de tres cartuchos de dinamita, por lo que siguiendo la postura
de Fidel Rojas Vargas, quien analiza la premisa consistente en
"¿Dos Soles de Coima y dos millones de dólares de soborno deben
tener idéntica penalidad?", lo cual resuelve en base a un
análisis de la proporcionalidad de la respuesta legislativa y la
insensatez que se puede llegar con normas penales 2 no adecuadas,
prueba de ello se encuentra la expedición de la Casación N° 355-
2015-SANTA, en la cual se desarrolla en su fundamento Octavo un
análisis en base a la edad del acusado, ya que con una pena
privativa de libertad afectaría su derecho fundamental a la
libertad de tránsito y con ello su proyecto de vida, si bien es
cierto el presente caso difiere considerablemente en algunos
puntos de lo que se ha desarrollado en la acotada Casación, pero
es necesario considerar las condiciones personales del acusado
entre las que hay que resaltar la edad con la que contaba el
agente al momento de ocurrir los hechos, la cual era de 60 años
y cuando se desarrollo el juzgamiento contaba con 63 años, si
bien es cierto atendiendo a la edad no se encontraría dentro de
los alcances del artículo 22° del Código Penal, ya que con
posterioridad se daría dicho presupuesto, pero ello no enerva
que el fin de resocialización de la pena pueda ser alcanzado con
una pena más benigna y sobre todo que no afecte su derecho a la
libertad personal, sumado a la conexión de cantidad y lugar en
donde habrían usado y encontrado el material explosivo, lo cual
no desvincula con el tipo penal, ya que lo que se sanciona es en
si el no contar con la respectiva autorización y con ello el
peligro potencial que pueda producirse para llegar a dicho
lugar, es por ello que en atención al principio de
proporcionalidad exige como mandato obligatorio una relacion
entre el hecho ilícito y las consecuencias jurídicas de los
actos de los ciudadanos, sumado al Principio de resocialización
de la pena exige que este debe ser apreciado por el legislador
en el sentido que este es el que penaliza conductas y establece
sanciones y con ello el grado de aplicar, y siendo que dada la
edad actual del acusado, no se puede establecer una pena que
pueda afectar su salud y su libertad de transito así como el
hecho de ser una persona cesante y por consiguiente afectarle su
nuevo proyecto de vida ya dentro de la tercera edad en la que se
encuentra, por ello este Juzgado considera que la pena no debe
ser en la forma que lo solicita el Ministerio Publico, debiendo
salir incluso del mínimo del tercio inferior, esto es de cuatro
años de pena privativa de libertad.
.
TERCER PASO: En atención a lo señalado en consecuencia la pena
debe delimitarse por debajo del tercio inferior, ya que al no
existir agravantes genéricas, sumado a que la
desproporcionalidad de lo encontrado y la pena, así como también
a la edad del acusado al momento de los hechos así como a la que
presenta en la actualidad, la pena debe de ser considerada de
dicha forma, siendo el caso que corresponde argumentar si la
2
Fidel Rojas Vargas. "Derecho Penal -Estudios Fundamentales de la Parte Especial". Lima, 2013, Gaceta Penal & Procesal
Penal, pag. 433.
35
pena debe ser de carácter suspendida o efectiva o se aplica otra
fórmula como la reserva del fallo.
11.3. El artículo 45° del Código Penal prevé los presupuestos para
fundamentar y determinar la pena, siendo que en el caso de autos
se trata de un acusado con un nivel cultural apropiado, por
haberse desempeñado como parte del magisterio, mayor de 61 años,
respetuoso ante las citaciones del órgano jurisdiccional,
cumpliendo y participando conforme se ha desarrollado y
autorizado su participación, mostrando aceptación a las
indicaciones de la justicia y de sus instituciones, por lo que
con sus condiciones personales y procesales denota que con su
estadía en libertad asegura una tranquilidad para la sociedad no
siendo un peligro potencial para ella y los más débiles, siendo
que el juez no sólo debe enfocar su fundamentación de la pena en
presupuestos de evaluación de las eventuales carencias sociales
que hubiese sufrido el acusado-que en este caso no se advierte-
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sino también en los intereses de la víctima (artículo 45 numeral
3 del código penal), así como en la afectación de sus intereses
y considerando especialmente la situación potencial de
vulnerabilidad, y en razón de ello se puede argumentar que la
pena a imponerse al acusado debe ser de carácter suspendida en
la medida que la afectación ocasionada no ha sido de tal manera
expandible pero pese a ello sigue siendo una situación abstracta
y potencial para los lugareños asentados desde consiguiera los
artefactos explosivos así como por donde pasara durante el
trayecto hasta llegar a la Mina de Huayac, evidenciando con ello
una lesividad de manera mínima a la sociedad.
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establecerá al que debe soportar las costas del proceso que está a
cargo del vencido, empero este existe el establecimiento de la
gratuidad del proceso para las causas penales por tanto ello al ser un
normativa constitucional corresponde su aplicación y con ello eximir
de las costas al procesado.
14. DECISIÓN:
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CUARTO: CONSENTIDA Y/O EJECUTORIADA sea la presente sentencia se
REMITA el boletín de condena donde corresponda y fecho se
devuelva al Juzgado de Investigación Preparatoria para el trámite
de ejecución correspondiente.
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