Tomo 2

ALONSO R.
PEÑA CABRERA FREYRE
DERECHO PENAL
Parte Especial
TOMO II
IDEMSA
Lima - Perú
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
TOMOn
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Noviembre 2008
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IMPRESO EN PERÚ
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A la Dra. Zoraida Avalos Rivera
por su calidad humana y fe inquebrantable
PRESENTACIÓN
El Código Penal de 1991, habría de ser catalogado virtuoso en su tiempo,

encomiable texto normativo, desde un doble baremo a saber: primero, de adap-
tar la ley penal a las nuevas corrientes dogmática-penales basadas en la idea tus
-filosófica de un Estado Social y Democrático de Derecho y las corrientes
político-criminales de la época, que apuntalaban a una reorientación del Dere-
cho penal hacia fines esencialmente valorativos y, segundo, de hacer del aparato
punitivo un mecanismo tutelar de las libertades fundamentales, no como instru-
mento de represión sino como un medio de prevención de la conducta desviada.
Por tales motivos, se erige la violencia institucionalizada que se plasma a través
del Derecho penal, en dique de interdicción frente a la arbitrariedad pública.
Para la obtención de dichos cometidos, fue que el legislador compilo en el Título
Preliminar del C.P, una serie de principios (v.gr., de legalidad, de protección de
bienes jurídicos, de lesividad, de culpabilidad, proporcionalidad, de prevención
especial, etc.), como límites al ejercicio del iuspimiendi estatal.
El texto punitivo habría de amoldarse al basilar normativo que tomo lu-
gar en la Ley Fundamental de 1979, que tiene como valor supremo a la persona
humana y su dignidad inherente, tal como se recoge en el primer articulado de la
Carta Magna de 1993. Por consiguiente, la política criminal que redefine la pro-
posición normativa tiene como fin principal: el respeto por la persona humana, de
que la ley penal no sea concebida como una reacción en puridad retributiva, sino
como el resorte de mayor coacción estatal a fin de configurar una sociedad demo-
crática, donde gobierne la paz y el respeto entre los ciudadanos. El Derecho penal
no puede aspirar a más, sólo a prevenir y a proteger los bienes jurídicos funda-
mentales, es por ello, que su intervención se somete a los principios de subsidia-
riedad, de fragmentariedad y de ultima ratio. Principios garantísticos que han
sido contravenidos en los últimos años por el legislador en mérito a las constantes
modificaciones que se han producido en los diversos tipos legales comprendidos
en la Parte Especial, que han terminado por socavar la sistematicidad, logicidad
y unidad conceptual que debe caracterizar a todo cuerpo normativo. Descripción
política y normativa que ha de ser descrita como una demencial formulación le-
gislativa, conducida a la denominada «irracionalidad punitiva», que a lo largo de
esta monografía se hace hincapié en mucho de sus preceptos en cuestión.
8 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO
II
Retomando la concepción original del Código Penal, debemos señalar
que los destacados juristas que participaron en dicha Comisión Revisora1, realizaron
un fatigoso y prolijo trabajo, pues habría de redefinir, de refofmular el CP de
1924, a los nuevos vientos que se respiraban en aquel entonces, traído a más por
las nuevas tendencias dogmáticas, que basaban su teorema en una actuación inter-
disciplinaria entre la ciencia jurídico-penal strictu sensu con la política criminal.
Aspecto científico que debía ser complementado con el análisis criminológico, no
podemos postular per se un Derecho penal únicamente sostenido sobre una dog-
mática sólidamente estructurada sobre elementos intra-sistemáticos que puedan
responder de manera uniforme a las variadas formas de comportamiento humano
que se recogen en los tipos penales, en la medida que dicho análisis científico debe
partir de una base fáctica, empírica si se quiere, de la observación de los fenóme-
nos conductivos, en base al método inductivo, particularidad que caracteriza a la
ciencia criminológica. Con ello tendemos un puente entre la norma y la sociedad,
es decir, entre la dogmática y la sociología criminal. Puente que es asumido por la
política criminal. El problema es cuando se produce el divorcio entre el Derecho
penal y la criminología, al poder caerse en una política penal esencialmente deci-
sionista o en una normativización inflacionista, todo lo contrario se debe ejercer
un equilibrio entre ambas ciencias, a fin de encontrar el balance ideal, para hacer
del aparato punitivo un confín de valores (axiológico) y a la vez un instrumento
idóneo para afrontar pacíficamente ía conflictivídad social provocada por ios com-
portamientos «socialmente negativos».
¿Porqué es importante esta relación interdisciplinar?, por la sencilla
razón de que el Derecho penal no es una ciencia estática e inamovible, todo lo
contrario su dinamicidad es una propiedad fundamental, al permitir que las
normas jurídico-penales puedan adecuarse a las nuevas estructuras de la socie-
dad. La criminalidad del siglo 19 no es la misma que la del¡siglo 20, mientras
que en la primera los robos, los hurtos y el asesinato, eran las figuras delictivas
de mayor incidencia delictiva, en el segundo, aparecen nuevas manifestaciones
criminológicas, basadas en el poder económico y financiero 1, dando lugar a un
Derecho penal económico y/o de la empresa.
Ahora bien, el umbral del tercer milenio, nos pone en escena también
nuevas variantes conductivas, susceptibles de lesionar y/o poner en peligro bie-
nes jurídicos -merecedores de tutela penal-. La energía nuclear, las clonaciones,
la genética, el vertiginoso campo de la informática 2, configura conductas
Entre ellos, JUAN PORTOCARRERO HIDALGO, PEDRO MÉNDEZ JURADO, LUIS LÓPEZ PÉREZ, LUIS BRA-
MONT ARIAS, con la colaboración del ilustre penalista RAÚL PEÑA CABRERA.
A lo cual debemos sumar, los atentados contra el «Sistema Crediticio», comprendido en el Tí-
tulo VI, Capítulo I, que sustituye a las añeja figura de la quiebra; ver más al respecto, artículos
209° y ss.
PRESENTACIÓN 9
que pueden sobrepasar el estándar de lo jurídicamente «permisible», cuando se
sobrepasa el riesgo jurídicamente desaprobado. Constituye una descripción
compleja de la forma como en la actualidad se desarrollan las relaciones inter-
humanas, que requieren ser focalizadas por el legislador, amén de definir si
merecen ser elevadas a la categoría de «comportamientos penalmente repro-
bados», mediando la técnica de los delitos de peligro abstracto, al construirse
dichos bienes jurídicos sobre una plataforma supraindividual.
Dicho lo anterior, resulta plausible, que el legislador haya incluido en el
catalogo delictivo, a los tipos penales de lesiones al feto 3, delitos informáticos y la
manipulación genética. Con los tipos tradicionales de estafa, hurto y apropiación
ilícita, etc., no era jurídicamente factible penalizar este tipo de comportamientos,
que por su particularidad y singularidad, debían ser recogidos en nuevas cons-
trucciones normativas, so pena de vulnerar el principio de legalidad.
El C.P. de 1991 en su Exposición de Motivos recoge las ¡deas antes ano-
tadas, cuando en uno de sus párrafos se Señala lo siguiente: "Es dable reconocer
que el Código Penal cuya vigencia cesa", constituyó en su época un paso trascen-
dental en relación a las ciencias penales que le antecedieron. Sin embargo el paso
irreversible del tiempo, con los nuevos avances doctrinales y la explosiva reali-
dad social del país estremecieron su estructura funcional. El fenómeno criminal
con los índices alarmantes y las nuevas modalidades violentas de la desviación
social, presionaban por mejores propuestas de reacción punitiva".
La interrogante sería la siguiente ¿Se requiere elaborar un nuevo Código
Penal o es que el actual bastaría con ser reformado parcialmente?, al respecto,
primero ha de decirse lo siguiente: que en la actualidad existe ya desde hace unos
años una Comisión de Reforma del Código Penal 5, segundo, que la mácula prin-
cipista (Título Priliminar), sobre la cual se erige todo el cuerpo del texto punitivo
resulta aún vigente e idónea para poder asumir las reformas que sean necesarias
y, tercero, aquí esta el meollo del asunto, en lo que respecta a las múltiples e in-
cesantes reformas penales que el legislador ha efectuado desde el año 1998, con
la sanción de los poco auspiciosos «delitos agravados», hasta los últimos Decre-
tos Legislativos de junio del 20086, que a la postre lo único que han generado es
3 Aunque aún en este ámbito de la criminalidad se advierten ciertos vacíos, que podrían ser col-
mados con la penalización del aborto culposo y las lesiones al feto imprudentes; Al respecto,
ver los artículos 114° y 124°-A.
4 Ha de referirse al C.P. de 1924.
5 La cual integre en los años 2004 al 2006, en representación del Ministerio Público como repre-
sentante alterno, conjuntamente con el Dr. MATEO CASTAÑEDA. SEGOVIA, como miembro titular
de la institución. Comisión que en la actualidad cuenta con nuevos miembros.
6 El Decreto Legislativo N" 1084 modifica el tipo penal de hurto simple - artículo 186°, extrac-
II
el quebrantamiento de la sistematicidad7, coherencia y plenitud conceptual que
ha de cautelarse en cualquier codificación legal. Donde las modificaciones han
apuntado a varios nortes: -a una sobrecriminalización (pena de*cadena perpe-
tua8), a la inclusión de nuevas circunstancias agravantes, sobre todo, en el marco
de los injustos pertenecientes al «Derecho penal nuclear» 9 y a la incorporación
de nuevos tipos penales bajo el contexto de bienes jurídicos que por su contenido
etéreo no justifica que sean alcanzados por una pena, con arreglo al principio de
«ofensividad»10. Consecuentemente, contamos con un Código Penal que pau-
latinamente ha ido perdiendo rigor científico y coherencia argumental, lo que
problematiza sobremanera la tarea de interpretación normativa, que han de efec-
tuar, tanto doctrinarios como juzgadores, por tales circunstancias el principio de
legalidad resulta significativamente debilitado" 12.
¿Cómo podemos definir a un Código Penal o, mejor dicho cuando po-
demos decir que su construcción intra-normativa es legítima según el orden de
ción ¡legal de especies acuáticas - artículo 309° e incorpora el tipo penal de falsedad en el
reporte de los volúmenes de pesca capturados - artículo 428°-B.
7 A decir de Llamas, A., el sistema se concibe igualmente como un conjunto ordenado de nor-
mas que cuenta con una coherencia interna de sus componentes básicos, especialmente de las
normas como unidades básicas del ordenamiento jurídico; Curso de Teoría del Derecho, cit.,
p. 190.
8 Que fuese incluida en el sistema de punición vía el Decreto Legislativo N° 895, luego modifica-
do por el Decreto Legislativo N° 982 del 22 de julio del 2007; Ver más al respecto, Peña Cabrera
Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General. Editorial Rodhas, Lima, 2007, cit., ps. 899-918.
9 Robo agravado, extorsión, delitos contra la libertad e intangibilidad sexual, lavado de activos,
narcotráfico y terrorismo; paradojalmente, injustos que merecen también de una reacción puni-
tiva como la figura del monopolio han sido derogado, vía el Decreto Legislativo N° 1034 del 25
de junio del 2008, en el marco de la implementación del Tratado de Libre Comercio con USA.
Importa un doble discurso, mientras que al crimen convencional se le castiga duramente, a la
criminalidad económica se le trata con guantes de seda.
10 De forma puntual, el tipo penal de «Discriminación», recogido en el Capítulo IV del Título
XIV-A - Delitos contra la Humanidad.
11 En palabras de LLAMAS, existe antinomia cuando dos o más normas regulan un mismo supuesto
de hecho, estableciendo una consecuencia jurídica que es contradictoria u opuesta entre sí;
Curso de Teoría del Derecho.
12 En esta oscuridad normativa, producto de la irracionalidad de cómo se sancionan las leyes pe-
nales en generales, aparece una luz, que de cierta forma puede remediar estas dicotomías lega-
les, cuando los integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema, se reúnen periódicamente
y promueven la producción de «Acuerdos Plenarios», constituyendo jurisprudencia vinculante
para todos los órganos jurisdiccionales que administran Justicia Penal en la República. Lo cual
resulta factible, a partir de la inclusión del artículo 301°-A en el C de PP, vía el Decreto Legis-
lativo N° 959 del 17 de agosto del 2004, en el marco del proceso de implementación de! nuevo
CPP. A tales efectos, se considero importante incluir algunas de estas decisiones en los tipos
penales en cuestión, a fin de que el análisis dogmático sea cotejado con la «teoría práctica» del
Derecho penal.
PRESENTACIÓN 11
valores que se desprende de la Ley hipotética fundamental? Un texto punitivo
debe recoger las aspiraciones legítimas de un pueblo, en tal mérito debe proteger
los intereses jurídicos de mayor relevancia con arreglp al principio de «jerarquía
normativa», mediando técnicas legislativas que con un lenguaje sencillo y claro
pueda calar perfectamente en la psique de los individuos, a fin de motivarlos a la
realización de conductas valiosas, en cuanto a la configuración de una coexis-
tencia pacífica, bajo el gobierno de las leyes y el respeto irrestricto a la libertad
humana, no puede por tanto, erigirse en una resorte catalizador de ideologías
sectoriales de ciertos núcleos de la sociedad, pues su relatividad inherente puede
desencadenar penalizaciones ilegítimas, que en vez de tutelar la libertad en ver-
dad, termine por reducir los márgenes de actuación de los propios ciudadanos.
Por consiguiente, hemos de convenir que el Derecho penal que se cristaliza
en las normas que se glosan en la Parte Especial del CP, han de servir únicamente
para la «protección preventiva de bienes jurídicos».
La Parte Especial y su relación con la Parte General

La conducta humana puede adquirir un sinnúmero de matices, de adscrip-
ciones fenoménicas, cuya valoración positiva por parte del legislador, puede dar
lugar a la construcción de una figura delictiva, que es recogida en los diversos
tipos legales que se han comprendido de forma enunciativa en la Parte Especial
del CP. así como en diversas Leyes Penales Especiales 13. La clasificación de
dicho comportamiento humano como «delictivo», tiene que ver básicamente con
razones de «materialidad lesiva», en cuanto a la lesión y/o la puesta en peligro
de bienes jurídicos merecedores de tutela punitiva. Son variadas las formas de
conducta que han sido glosadas en las tipificaciones penales en cuestión, pero di-
cha cuestión fenoménica ha de ser relacionada con el bien jurídico, que ha sido el
orden que con propiedad de hermenéutica y sistematización ha utilizado el legis-
lador para clasificar y reglar la conducta «penalmente prohibida» y, que contiene
a la par, es decir, de forma uniforme los elementos «normativos y descriptivos»,
que de forma conjunta dan lugar al juicio de tipicidad penal; (...) la Parte Especial
es fundamentalmente homogénea en cuando a su contenido, aunque no siempre
éste se limita a expresar formulaciones típicas, sino que, a veces aparecen éstas
acompañadas de "pequeñas parte generales", esto es, de referencias puntuales a
específicas causas de justificación o de inculpabilidad 1415.
13 El DL N° 25475 - Ley que regula los delitos de terrorismo; Decreto Legislativo N° 813 - Delitos
tributarios; Ley N° 28008 - Ley sobre los delitos aduaneros y la Ley N° 27765 - Ley de
Lavado de Activos.
13 VIVES ANTÓN, T.S. y otros; Introducción. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 41.
14 En este caso del delito de Secuestro, que incluye en su redacción ya las causas de justificación,
II
El bien jurídico constituye el elemento material, que le otorga legitimidad
al Estado para intervenir coactivamente, ejerciendo una represión que puede al-
canzar la privación de libertad de un ciudadano. Nos aferramos afcnúcleo de esta
visión material, que algunas veces puede alcanzar ribetes de inmaterialidad, al
erigirse como el único instrumento que con propiedad puede definir los límites
de intervención del iuspuniendi estatal en el marco de un Estado Social y Demo-
crático de Derecho, al margen de los reparos que puedan formularse desde otras
posiciones sociológicas y filosóficas. Considero que la teoría del bien jurídico es
la que más se ajusta a los valores que se desprenden de nuestra Ley Fundamental
y, a los derechos superiores de la persona y la colectividad, con arreglo a pos-
tulados político criminales. Así, SILVA SÁNCHEZ, al sostener que la exigencia de
que el Derecho penal intervenga exclusivamente para proteger bienes jurídicos
(penales) constituye una garantía fundamental del Derecho penal moderno16.
Hablar de una conducta humana que ha sido catalogada como «delictiva»
y, que es objeto de un análisis dogmático-descriptivo, como ha sido plasmado en
la presente obra, nos obliga a remitirnos a las instituciones que se han cobijado
normativamente en la Parte General del CP. No podemos pretender elucubrar un
análisis dogmático de las figuras delictivas descritas en la Parte Especial, si es
que no manejamos con corrección los elementos categoriales del delito, definidos
a partir de elementos que son identificables en cualquier manifestación delictiva,
que permite a su vez dilucidar, si es que en realidad el comportamiento que es
valorado, es constitutivo de un «injusto penal, culpable y en algunas oportunida-
des punible», tomando en cuenta no sólo que la afirmación de dichas categorías
convalidan la reacción punitiva, pues debemos agregar que la sanción penal, la
pena, debe consistir en una respuesta estatal cuya racionalidad esta condicionada
a tres principios fundamentales: de proporcionalidad, culpabilidad, lesividad,
concatenado con los fines preventivos de la pena. En tal virtud, el delito tentado
debe recibir una pena atenuada con respecto al delito consumado, así como el
injusto culposo en relación al injusto doloso, la complicidad en comparación con
la autoría. Lo que queremos enfatizar en todo caso, es que la interpretación de las
descripciones típicas propuestas en la Parte Especial, requieren irremediablemente
del uso adecuado de los elementos categoriales comprendidos en la Parte
General. De no ser así, el intérprete se arroja a una laguna sin agua, con la con-
secuencia inevitable de arribar a resoluciones contradictorias, carentes de toda
razonabilidad. Análisis dogmático, que debe ser complementado, mediante con-
sideraciones de orden político criminal; una interpretación puramente científica,
así también las Excusas Absolutorias como causas supresoras legales de punibilidad, mas hasta
en algunos casos el legislador ha normado instituciones propias del Derecho procesal penal,
recogida en el artículo 213° del C.P.
16 SILVA SÁNCHEZ, J.M.; Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, cit., p. 267.
PRESENTACIÓN 13
por mas pulcra que ésta sea, puede definir ámbitos ilegítimos de intervención
punitiva; v.gr., la penalización del autoaborto tentado por la gestante17.
* A decir de VIVES ANTÓN, la
formulación de criterios doctrinales que proporcionen pautas de delimitación del
carácter general o especial de los distintos preceptos presupone la formulación
del conjunto de notas que caracterizan la esencia de la Parte General y de la
Especial18.
Por lo expuesto, la dogmática jurídico-penal ocupa una misión central
en las tareas de interpretación y aplicación del derecho positivo vigente, según
reglas de orientación teleológicas y axiológicas a la vez. La Dogmática penal
constituye la actividad encaminada a desentrañar el significado de las normas
jurídicas integrantes del Derecho penal, procurando la interpretación coordinada
y crítica de las disposiciones penales". Dejar de lado la dogmática penal por parte
del juzgador, importaría una aplicación literal de las normas jurídico-penales,
desembocado en la arbitrariedad, en la injusticia, sobre todo en la producción de
resoluciones abiertamente contradictorias, desdeñable desde un punto de vista de
seguridad jurídica consustancial a un Estado de Derecho.
Debemos apuntalar a un estadio de «racionalidad normativa», de que la
interpretación y aplicación de las normas penales partan de un método, que por
su rigurosidad científica y por su correspondencia con la realidad social, pueda
proponer salidas pacíficas y a la vez coherentes a la conflictividad social genera-
da por el hecho punible. La racionalidad dogmática, dice Vega López es (...) el
instrumento conformador que sirve para "cerrar" internamente el sistema jurídi-
co en su proceso de permanente creación y recreación práctica por los operadores
del Derecho y representa por ello un momento interno y necesario en el propio
proceso de construcción e imposición de la normatividad jurídica en cuanto nor-
matividad social secundaria20. Así, GIMBERNAT, al escribir que la dogmática penal
ha hecho posible al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y
calculable del Derecho Penal, hace posible sustraerla de la irracionalidad, a la
arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté una dogmáti-
ca, más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerán del azar
y de factores incontrolables la condena o la absolución 21.
17 Vid, al respecto el comentario sobre el artículo 114° del CP.

18 VIVES ANTÓN, T.S. y otros; Introducción. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 41.
19 POLAINO NAVARRETE, M.; Derecho Penal. Modernas Bases Dogmáticas, cit., p. 55.
20 VEGA LÓPEZ, J.; Aproximación a la estructura gnoseológica del campo jurídico-penal. En:
Estudios de Filosofía del Derecho Penal, cit., p. 70.
21 GIMBERNAT ORDEIO, E.; Estudios de Derecho Penal, Madrid, Civitas, 1976, cit., p. 78.
14 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO II
Finalmente he de señalar que el presente trabajo constituye el primer

tomo de un análisis exegético que nos hemos comprometido ejecutar de toda la
Parte Especial del Código Penal de 1991. Empresa en realidad difícil, no sólo por
lo extenso del tópico en cuestión, sino también por las incesantes e irrefrenables
reformas penales que el legislador y el Poder Ejecutivo, traen a la luz día a día;
no por ello, ajena de satisfacciones, en el sentido, de que los comentarios plasma-
dos en esta monografía puedan coadyuvar al estudiante, al juez, al fiscal o todo
lector en general, a realizar sus respectivas funciones con corrección y, así poder
contribuir a que la Justicia Penal en el Perú pueda recuperar su legitimidad ante
el colectivo.
No queda más que agradecer a todos aquellos que han coadyuvado con un
granito de arena a la elaboración de esta obra, especialmente a mi madre por
haberme motivado a seguir adelante, a pesar de los momentos difíciles que a
veces la vida nos pone en el camino, así como la confianza del Editor depositada
en mi persona. Lo importante es de superarlos y darnos cuenta que ésta no ha de
guiarse en exclusividad a objetivos estrictamente materiales, sino que a veces lo
espiritual y lo emotivo puede darnos la más grande de las satisfacciones.
Lima, noviembre del 2008

Alonso R. Peña Cabrera Freyre
ÍNDICE DE ABREVIATURAS
Art./Arts. - Artículo/artículos
NCPPP - Nuevo Código Procesal Penal peruano
BCR - Banco Central de Reserva
CPP - Código Procesal Penal de 1991
CdePP ' - Código de Procedimientos Penales
C.P. - Código Penal de 1991
CPE - Constitución Política del Estado de 1993
CEP - Código de Ejecución Penal
CPC - Código Procesal Civil de 1993
CPC - Código Procesal Constitucional
C.C - Código Civil de 1984
CdeC - Código de Comercio
CNA - Código de los Niños y los Adolescentes
CNM - Consejo Nacional de la Magistratura
CE - Constitución Española
CM - Consejo de Ministros
CGR - Contraloría General de la República
CJM - Código de Justicia Militar
CPCH - Código Penal Chileno
CPAR - Código Penal Argentino
CPE - Código Penal Español
CNA - Constitución Nacional Argentina
GC - Garantías Constitucionales
DU - Decreto de Urgencia
LO - Ley Orgánica
LOMP - Ley Orgánica del Ministerio Público
LOPJ - Ley Orgánica del Poder Judicial
L - Ley
LGS - Ley General de Sociedad
LMV - Ley de Mercado de Valores
- LRE - Ley de Reestructuración Empresarial
- LTV - Ley de Títulos Valores
- Dec. Leg. - Decreto Legislativo
- DL - Decreto Ley
- DS - Decreto Supremo
- SBS - Superintendencia de Banca y Seguros
- STC - Sentencia del Tribunal Constitucional peruano
- CIDH - Corte Interamericana de Derechos Humanos
- EJEC. - Ejecutoria suprema o superior
- PV - Precedente vinculante
- CPE - Constitución Política del Estado
- LECrim - Ley de Ejecución Criminal española
- TEDH - Tribunal Europeo de Derechos Humanos
- CPPCH - Código Procesal Penal Chileno
- MP - Ministerio Público
- MF - Ministerio Fiscal
- RL - Resolución Legislativa
- RM - Resolución Ministerial
- SP - Sala Plena
- STCE - Sentencia del Tribunal Constitucional español
- STSE - Sentencia del Tribunal Supremo español
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r
ÍNDICE GENERAL
DEDICATORIA..................................................................................................... 5
PRESENTACIÓN .................................................................................................... 7
ÍNDICE DE ABREVIATURAS............................................................................^ ¡5
CAPÍTULO X |
LOS DELITOS DE PROXENETISMO
1. A MODO DE INTRODUCCIÓN......................................................................................... 33
FAVORECIMIENTO A LA PROSTITUCIÓN........................................................................ 42
1. A MODO DE INTRODUCCIÓN................................................................................. 43
2. BIEN JURÍDICO....................................;................................................................ 45
3. TIPO OBJETIVO:.................................................................................................... 47
3.1. Sujeto activo............................................................................................ 47
3.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 47
3.3. Acción típica............................................................................................ 47
3. TIPO SUBJETIVO................................................................................................... 50
4. CONSUMACIÓN.................................................................................................... 51
5. PARTICIPACIÓN..................................................................................................... 52
6. CONCURSO DE DELITOS........................................................................................ 52
7. PENA................................................................................................................... 53
8. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES............................................................................. 53
EL DELITO DE USUARIO-CLIENTE.......................................................................... 57
1. BIEN JURÍDICO.................................................................................................... 58
2. TIPO OBJETIVO.............................................................................;....................... 60
2.1. Sujeto activo............................................................................................ 60
2.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 61
2.3. Acción típica............................................................................................ 61
3. CONSUMACIÓN.................................................................................................... 62
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO............................................................................... 63
5. PENALIDAD Y CONSECUENCIAS PRISIONIZANTES.................................................... 63

6. FORMA DE PERSECUCIÓN...................................................................................... 64
RUFIANISMO.............................................................................................................. 66
1. FUNDAMENTO DE LA TUTELA............................................................................... 66
2. DERECHO PENAL DE AUTOR...........................................................................•.... 69
3. TIPO OBJETIVO.........................................'............................................................ 71
3.1. Sujeto activo............................................................................................ 71
3.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 71
3.3. Acción típica............................................................................................ 71
4. TIPO SUBJETIVO................................................................................................... 74
5. CONSUMACIÓN.................................................................................................... 75
6. CONCURSO DE DELITOS........................................................................................ 75
7. PENA.....................................'.............................................................................. 75
PROSTITUCIÓN DE PERSONAS.................................................................................. 77
1. FUNDAMENTO DE INCRIMINACIÓN........................................................................ 77
2. TIPO OBJETIVO..................................................................................................... 80
2.1. Sujeto activo............................................................................................ 80
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 80
2.3. Acción típica............................................................................................ 80
3. TIPO SUBJETIVO................................................................................................... 81
4. CONSUMACIÓN..................................................................................................... 82
5. PENA.........................................................................................................•......... 82
6. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.............................................................................. 82
■\
TURISMO SEXUAL INFANTIL....................................................................................' 84

1. ANTECEDENTES...................................................................................................-i 84
2. TIPO OBJETIVO.....................................................................................................• 86
2.1. Sujeto activo............................................................................•.............. 86
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................, 87
2.3. Modalidad delictiva................................................................................. 87
3. CONSUMACIÓN....................................................................................................■ 89
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO................................................................................. 89
5. AGRAVANTES......................................................................................................... 90
ÍNDICE GENERAL
19
LA INCAPACIDAD PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD, COMO

PENAACCESORIA EN LOS DELITOS DE PROXENETISMO........................................ 90
1. COMENTARIO...............................................................~..................................... 90
PUBLICACIÓN DE PROSTITUCIÓN INFANTIL.......................................................... 92

1. GENERALIDADES................................................................................................. 92
2. CRITERIOS DE IMPUTACIÓN.................................................................................. 94
3. RESPONSABILIDAD CIVIL..................................................................................... 96
4. PENALIDAD......................................................................................................... 96
CAPÍTULO XI OFENSAS AL PUDOR

PÚBLICO
EXHIBICIONES Y PUBLICACIONES OBSCENAS....................................................... 97

1. A MODO DE INTRODUCCIÓN................................................................................. 97
2. BIEN JURÍDICO.................................................................................................... 101
3. TIPO OBJETIVO..................................................................................................... 103
3.1. Sujeto activo............................................................................................ 103
3.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 103
3.3. Acción típica........................................................................................... 104
4. TIPO SUBJETIVO................................................................................................... 116
5. CONSUMACIÓN..................................."............................................................... 117
6.- PENA.................................................................................................................. 117
PORNOGRAFÍA INFANTIL........................................................................................ 118

1. CONSIDERACIONES DE POLÍTICA CRIMINAL.......................................................... 118
2. BIEN JURÍDICO.................................................................................................... 121
3. TIPO OBJETIVO.................................................................................................... 122
3.1. Sujeto activo............................................................................................ 122
3.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 123
3.3. Acción típica........................................................................................... 124
3.4. Modalidad Típica.................................................................................... 126
4. ESPECTÁCULO DE CARÁCTER PORNOGRÁFICO........................................................ 128
5. TIPO SUBJETIVO.................................................................................................. 129
6. ANTIJURIDICIDAD............................................................................................... 130
7. CONSUMACIÓN.................................................................................................... 130
8. PENA.................................................................................................................. 131
9. AGRAVANTE........................................................................................................ 131
CAPÍTULO XII
DISPOSICIÓN COMÚN
CASTIGO A PARTÍCIPES............................................................................................. 132

1. ANÁLISIS JURÍDICO-PENAL..............................................................................'..... 132
TÍTULO V
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
CAPÍTULO I
HURTO
1. ASPECTOS PRELIMINARES..................................................................................... 141

1.1. Concepción jurídica de patrimonio.......................................................... 144
1.2. Concepción económica de patrimonio..................................................... 146
1.3. Posición «mixta» del patrimonio.............................................................. 147
2. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO....................................... 150
HURTO........................................................................................................................ 151
1. BIEN JURÍDICO Y ANOTACIONES PRELIMINARES...................................................... 151
2. TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................. 154
2.1. Sujeto activo............................................................................................. 154
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 155
2.3. Objeto material del delito......................................................................... 155
3. ILEGITIMIDAD DEL HECHO..................................................................................... 164
5. EXTENSIÓN DEL OBJETO MATERIAL....................................................................... 169
5.1. Modificación efectuada según Decreto Legislativo
N° 1084 del 28 de junio de 2008.............................................................. 170
HURTO AGRAVADO.................................................................................................... 173

1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIÓN Y BIEN JURÍDICO.......................................... 174
2. ANÁLISIS DE LOS SUPUESTOS AGRAVANTES............................................................. 176
HURTO DE USO........................................................................................................... 194

1. FUNDAMENTO DE INCRIMINACIÓN, BIEN JURÍDICO................................................. 194
ÍNDICE GENERAL
21
2.1. Sujeto activo............................................................................................ j9g

2.2. Sujeto pasivo........................................................................................... ¡95
2.3. Modalidad típica...................................................................................... ¡96
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN.................................*.................................... 201
CAPÍTULO
II EL
ROBO
EL ROBO.................................................................................................................... 203
1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIÓN, DISTINCIÓN CON EL DELITO DE HURTO.............. 203
2. BIEN JURÍDICO...................................................................................................... 206
3. TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................... 208
3.1. Sujeto activo............................................................................................ 208
3.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 208
3.3. Modalidad típica...................................................................................... 209
4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN...................................................................... 215
ROBOAGRÁ VADO..................................................................................................... 217

1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIÓN, BIEN JURÍDICO................................................. 217
2. EXAMEN DE LAS AGRAVANTES:.............................................................................. 219
CAPÍTULO II "A" LOS DELITOS

DE ABIGEATO
1. CUESTIONES PRELIMINARES................................................................................. 238
HURTO DE GANADO................................................................................................. 242

1. BIEN JURÍDICO..................................................................................................... 242
2. TIPICIDAD OBJETIVA.............................................................................................. 242
2.1. Sujeto activo............................................................................................ 242
2.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 243
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN..................................................................... 245
5. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES............................................................................ 246
HURTO DE GANADO DE USO.................................................................................... 248

1. BIEN JURÍDICO..................................................................................................... 249
2. TIPO OBJETIVO..................................................................................*................. 249
2.1. Sujeto activo............................................................................................. 249
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 249
2.3. Modalidad típica....................................................................................... 250
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO................................................................................ 252
ROBO DE GANADO.................................................................................................... 252

1. BIEN JURÍDICO..................................................................................................... 253
2.1. Sujeto activo............................................................................................. 253
2.2. Sujeto pasivo............'............................................................................... 253
CAPÍTULO III
APROPIACIÓN ILÍCITA
APROPIACIÓN ILÍCITA.............................................................................................. 261

1. CUESTIONES PRELIMINARES.................................................................................. 261
2. BIEN JURÍDICO..................................................................................................... 264
3.1. Sujeto activo............................................................................................. 265
3.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 265
6. FORMAS AGRAVANTES........................................................................................... 273
7. CONDICIÓN OBJETIVA DE PERSEGUIBILIDAD........................................................... 276
SUSTRACCIÓN DE BIEN PROPIO............................................................................... 277

1. BIEN JURÍDICO, FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIÓN............................................ 277
2.1. Sujeto activo............................................................................................. 279
ÍNDICE GENERAL 23
2.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 279

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN..............................,,..................................... 281
4. TIPO SUBJETIVO DEL ÍNJUSTO............................................................................... 282
APROPIACIÓN DE BIEN PERDIDO O DE TESORO.......................................................... 282

1.1. Apropiación de bien perdido................•.................................................. 283
1.2. Apropiación de Tesoro............................................................................. 286
3. tipo SUBJETIVO DEL INJUSTO............................................................................... 288
APROPIACIÓN DE BIEN POR ERROR O CASO FORTUITO............................................ 289

1. TlPICIDAD OBJETIVA.................................................................................................................... 289
1.1. Él «error»................................................................................................. 290
¡1.2. Caso fortuito........................................................................................... 291
1.3. Cualquier otro motivo independiente de la voluntad del agente............. 292
APROPIACIÓN DE PRENDA.............................................................................................. 293

1. BIEN JURÍDICO, FUNDAMENTO DE INCRIMINACIÓN.................................................. 293
2. TIPICIDAD OBJETIVA..............................i............................................................... 294
2.1. Sujeto activo............................................................................................ 294
2.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 294
CAPÍTULO IV
RECEPTACIÓN
RECEPTACIÓN........................................................................................................... 299
1. ASPECTOS PRELIMINARES...................................................................................... 299
2. NATURALEZA JURÍDICA Y BIEN JURÍDICO............................................................... 302
3.1. Sujeto activo............................................................................................ 303
3.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 304
3.3. Modalidad típica........................................................................................ 304

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO.............................................................*................ 310
FORMAS AGRAVADAS DE RECEPTACIÓN................................................................. 313

1. COMENTARIO............................................................................................ 313
CAPÍTULO V ESTAFA Y OTRAS

DEFRAUDACIONES
ESTAFA....................................................................................................................... 315
1. A MODO DE APROXIMACIÓN.................................................................................. 315
2. BIEN JURÍDICO...................................................................................................... 319
3.1. Sujeto activo............................................................................................. 321
3.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 321
3.3. El engaño.................................................................................................. 322
3.4. El Error..................................................................................................... 330
3.5. Modalidad Omisiva.................................................................................. 332
3.6. Acto de disposición patrimonial............................................................... 334
3.7. El perjuicio............................................................................................... 335
4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN....................................................................... 337
OTRAS DEFRAUDACIONES....................................................................................... 339

1. GENERALIDADES.................................................................................................. 339
ESTAFA PROCESAL.................................................................................................... 340

1. BIEN JURÍDICO...................................................................................................... 340
2.1. Sujeto activo............................................................................................. 341
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 341
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN ...................................................................... 345
ABUSO DE FIRMA EN BLANCO.................................................................................. 345

1. BIEN JURÍDICO..................................................................................................... 346
ÍNDICE GENERAL 25
2. TlPICIDADOBJETIVA............................................................................................. 345
2.1. Sujeto activo............................................................................................ 345
2.2. Sujeto pasivo...................................................„,..................................... 347
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO................................................................................ 35C
DEFRAUDACIÓN MEDIANTE ENGAÑO EN LAS CUENTAS O GASTOS................... 350

1. BIEN JURÍDICO..................................................................................................... 350
2. TIPO OBJETIVO..................................................................................................... 352
2.1. Sujeto activo............................................................................................ 352
2.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 352
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN...............................],.................................... 355
i:
ESTELIONATO........................................................................................................... 355
1. BIEN JURÍDICO .................................................................................................... 355
2. TIPO OBJETIVO..................................................................................................... 357
2.1. Sujeto activo............................................................................................ 357
2.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 357
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN..„'................................................................. 355
CAPÍTULO VI
FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN DE LAS
PERSONAS JURÍDICAS
ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA......................................................................... 367

1. CUESTIONES PRELIMINARES................................................................................. 368
2. LAFÓRMULA DEL ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO.................................................. 372
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS SANCIONES QUE SE IMPONEN A LA
PERSONA JURÍDICA.............................................................................................. 375
4. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO VS. DELITOS SOCIETARIOS.................................. 383
5. BIEN JURÍDICO.................................................................................................... 385
6. TIPO OBJETIVO..................................................................................................... 387
6.1. Sujeto activo............................................................................................ 387
6.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 389
26 DERECHO PEÎAL - PARTE ESPECIAL: TOMO II
6.3. Modalidades típicas.................................................................................. 389
DUALIDAD DEL SISTEMA CONTABLE...................................................*................. 401

1. NOTA INTRODUCTORIA......................................................................................... 401
2. BIEN JURÍDICO..................................................................................................... 402
3.1. Sujeto activo............................................................................................. 402
3.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 403
, CAPÍTULO VII
EXTORSIÓN
EXTORSIÓN................................................................................................................ 406
1. FUNDAMENTO DE INCRIMINACIÓN......................................................................... 407
2. CONCEPTO DE EXTORSIÓN Y SU DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS DELICTIVAS....... 409
3. BIEN JURÍDICO..................................................................................................... 411
4.1. Sujeto activo.............................................................................................. 412
4.1. Sujeto pasivo............................................................................................. 412
5. VENTAJA ECONÓMICA INDEBIDA U DE CUALQUIER ÍNDOLE...................................... 415
6. MODALIDADES TÍPICAS INCLUIDAS CON EL DECRETO LEGISLATIVO N° 982............ 416
7. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.............................................................................. 420
8. AGRAVANTES DE MAYOR PELIGROSIDAD................................................................. 422
CHANTAJE.................................................................................................................. 425
1. ALCANCES PRELIMINARES, BIEN JURÍDICO............................................................. 425
2.1. Sujeto activo............................................................................................. 427
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 427
ÍNDICE GENERAL
27
CAPÍTULO VIII
USURPACIÓN
USURPACIÓN............................................................................................................. 431
1. FUNDAMENTO DE INCRIMINACIÓN........................................................................ 43]
2. BIEN JURÍDICO...............................................................................................:... 433
3. BIEN INMUEBLE................................................................................................... 434
4. DELITO PERMANENTE........................................................................................... 435
5.1. Destrucción y alteración de linderos....................................................... 438
5.2. El Despojo............................................................................................... 440
5.3. Turbación de la posesión......................................................................... 447
USURPACIÓN DEAGUAS.......................................................................................... 449

1. BIEN JURÍDICO.................................................................................................... 449
2.1. Sujeto activo........................................................................................... 450
2.2. Sujeto activo........................................................................................... 451
2.3. Modalidad típica..................................................................................... 451
USURPACIÓNAGRAVADA......................................................................................... 454
1. CONSIDERACIONES GENERALES............................................................................ 454
CAPÍTULO IX
DAÑOS
DAÑOS...................................................................................................................... 459
1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIÓN, CONCEPTO.................................................. 459
2. BIEN JURÍDICO.................................................................................................... 461
3. TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 462
3.1. Sujeto activo........................................................................................... 462
3.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 462
MODALIDADES AGRAVADAS DE DAÑOS....................................................................... 468
1. DESARROLLO DOGMÁTICO...............................................................*.................. 468
PRODUCCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN PARA CONSUMO ANIMAL EN

ESTADO DAÑOSO............................................................................................................... 473
1. BIEN JURÍDICO.................................................................................................... 473
2.1. Sujeto activo............................................................................................ 475
2.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 475
CAPÍTULO X DELITOS
INFORMÁTICOS
1. A MODO DE APROXIMACIÓN......................................................................................... 478
INGRESO INDEBIDO A BASES DE DATOS Y SISTEMAS................................................ 482

1.1. Sujeto activo............................................................................................ 482
1.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 482
ALTERACIÓN, DAÑOS, DESTRUCCIÓN DE LA INFORMACIÓN Y LA BASE DE

DATOS................................................................................................................................... 486
1.1. Sujeto activo............................................................................................ 486
1.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 487
FORMAS AGRAVADAS DE LOS DELITOS INFORMÁTICOS.......................................... 490

1. FUNDAMENTO DE AGRAVACIÓN.............................................................................. 490
ÍNDICE GENERAL 29
CAPÍTULO XI
DISPOSICIÓN COMÚN
*
EXCUSAABSOLUTORIA............................................................................................ 492
1. FUNDAMENTOS.................................................................................................... 492
1.1. Figuras delictivas incluidas..................................................................... 497
1.2. Personas beneficiadas.............................................................................. 497
1.3. La exención de pena a titulo personal..................................................... 499
TÍTULO VI
DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA
BUENA FE EN LOS NEGOCIOS
CAPÍTULO I ATENTADOS CONTRA

EL SISTEMA CREDITICIO
1. CONCEPTOS PRELIMINARES.................................................................................. 505

1.1. Derecho concursa!.................................................................................. 508
1.2. Bien jurídico............................................................................................ 511
1.3. Requisito de procedibilidad o condición objetiva de punibilidad........... 514
1.4. Autoría y participación........................................................................... 515
\LZAMIENTO DE BIENES (INSOLVENCIA PUNIBLE)............................................... 520

1. TlPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 521
1.1. Sujeto activo............................................................................................ 521
1.2. Sujeto pasivo.......................................................................................... 522
1.3. Modalidades típicas................................................................................ 522
MODALIDAD CULPOSA............................................................................................ 530
SUSPENSIÓN ILEGAL DE LA EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES EN EL

MARCO DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCÚRSALES............................................... 532
1. TlPICIDADOBJETIVA............................................................................................. 533
1.1. Sujeto activo............................................................................................ 533
1.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 533

1.3. Modalidad típica.................................................................,f................... 533
LA COLABORACIÓN EFICAZ EN EL MARCO DE LAS INSOLVENCIAS

PUNIBLES................................................................................................................... 535
1. ASPECTOS PRELIMINARES..................................................................................... 536
2. DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO DE COLABORACIÓN EFICAZ............................. 538
ACCIÓN PENAL PRIVADA E INTERVENCIÓN DEL INDECOPI.................................. 542

1. GENERALIDADES................................................................................................. 542
ADMINISTRACIÓN INDEBIDA DE PATRIMONIOS DE

PROPÓSITO EXCLUSIVO........................................................................................... 544
1. COMENTARIO....................................................................................................... 544
2.1. Sujeto activo............................................................................................ 546
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 547
CAPÍTULO II
USURA
USURA....................................................................................................................... 550
1. CONSIDERACIONES DE ORDEN POLÍTICO CRIMINAL................................................. 550
2. BIEN JURÍDICO, CONCEPTO DE «USURA»............................................................... 554
3.1. Sujeto activo............................................................................................ 557
3.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 558
6. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE................................................................................ 564
ÍNDICE GENERAL 31
CAPÍTULO III LIBRAMIENTOS Y
COBROS INDEBIDOS
SUPUESTOS DE LIBRAMIENTOS INDEBIDOS........................................................... 566

2. BIEN JURÍDICO.................................................................................................... 571
3. EL «CHEQUE» COMO MEDIO DE PAGO................................................................... 572
4.1. Sujeto activo............................................................................................ 573
4.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 574
BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 589
MODIFICACIONES
CAPÍTULO X
LOS DELITOS DE PROXENETISMO
1. A MODO DE INTRODUCCIÓN
Debe entenderse por prostitución la habitualidad de prestaciones car-
nales a un número indeterminado de personas -la libertad de acceso pro-
miscuo- y con fines de lucro1. En efecto, la prostitución importa la realización
de una prestación carnal de una persona a otra, a cambio de un precio u
cualquier otra ventaja, por lo que el fin de lucro no siempre estará presente,
basta que se de una contraprestación. Otros motivos egoístas pueden per-
seguir un "pago" de otra naturaleza en el que el elemento económico pase
a un segundo plano o se encubra 2. Puede que en el acto de prostitución
medie otra ventaja, como la obtención de una droga, alcohol y/u otro tipo de
sustancias, así como alimentos; pero si se advierte un cierto grado de inim-
putabilidad de la persona prostituida, se dará en realidad la figura prevista
en el artículo 172° (in finé), siempre y cuando el agente conozca y se apro-
veche de dicha circunstancia. Eso sí características muy importantes son la
permanencia, la habitualidad y el ofrecimiento de dichos servicios al público
consumidor.
NUÑEZ nos enseña que no hay prostitución diferenciable de la corrup-
ción sin entrega habitual indeterminada y venal. Un acto carnal por lucro o
eventuales entregas por lucro, no implican un estado de prostitución aunque
signifiquen desarreglos sexuales3.
1 ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 179; Así, MERGEN, Armand; La prosti-
tución. En: Sexualidad y Crimen, cit., p. 169; Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino,
T. III, cit., p. 360; CARMONA SALGADO, C.; Delitos contra la libertad sexual, cit., p. 347;
MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 131; BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 148..
2 MERGEN, A.; La prostitución, cit., p. 169.
3 NUÑEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 341; Así, DONNA, E.A.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 624-626.
Los Códigos antiguos, reprimían la figura de la "corrupción", tratándo-

se de los menores, quienes por su condición de vulnerabilidad eran suscep-
tibles de caer-por efecto de motivación de un adulto con ánimo de lucro- en
el juego, la bebida, las drogas, el sexo, etc. La corrupción es la depravación
de los modos de la conducta sexual en sí misma4. Así, se desprendía del ar-
tículo 206° del C.P. derogado; en la actualidad, las conductas favorecedoras
y/o promotoras del proxenetismo a los menores de 18 y de catorce para arri-
ba, caen bajo los alcances normativos de los tipos penales de los artículos
179° y 181°; normas penales así concebidas eran fiel reflejo de contenidos
moralistas, que cobijaban en el marco del bien jurídico "honestidad sexual",
incompatibles con la naturaleza actual del bien jurídico tutelado. Luego, el
hecho de ejercer determinadas conductas antisociales no puede llevar a ti-
pificación penal alguna, la corrupción entendida en el panorama actual, es
llevado a los actos cometidos por los funcionarios públicos que contravienen
los principios jurídico-constitucionales de toda la actividad prestacional de la
Administración Pública, pero en el ámbito sexual, sólo pueden ser asimilados
a formas determinativas de estados degradantes del menor, como el favore-
cimiento a la prostitución, concatenados con ciertos elementos. Ahora bien,
la amante que se acuesta con el individuo casado de forma permanente,
bajo precio, no importa actos de prostitución, sino sacar de ventaja de una
determinada situación. Si el amante le ofrece una cantidad de dinero signi-
ficativa a su amante eventual, para que le realice un fellatio in ore, tampoco
será constitutivo de un acto de prostitución.
Welzel, citado por MEZGER, señala que (...) en el aspecto ético y jurídico
difícilmente existen ámbitos en los cuales sean tan distintos, como lo son en
éste (sexual) los criterios relativos a lo ilícito y lo prohibido, a lo que es impu-
ne y a lo punible, incluso entre los pueblos y en las épocas del ciclo natural
occidental... Así se explica la discrepancia siempre fluctuante de pareceres
acerca del grado y de los límites de las intervenciones penales en materia
sexual5. Frontera de muy difícil delimitación.
La prostitución6 es una actividad social que se remonta a la época an-
tigua de la civilización humana7, que de cuño, siempre ha propiciado contro-
4 NUÑEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 342; El lenocinio, era
considerado en lo textos antiguos, como una complicidad en actos impúdicos ajenos;
Ver al respecto MEZGER; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 128 y ss.
5 MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 105.
6 En cuanto a su definición, SERRANO GÓMEZ, la define como una actividad sexual retri-
buida, ejercida de forma más o menos permanente, que suele llegar a convertirse en
un modo de vida, por lo que han de excluirse los actos aislados; Derecho Penal. Parte
Especial. "Delitos contra las personas". Edit. Dykinson, Madrid, 1996, cit., p. 242.
7 Así, MERGEN, A.; La prostitución, cit., p. 169.
TÍTULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 35
versiales y encendidos debates, entre sus defensores y detractores. Empero,

la sociedad moderna ha dado muestras -a pesar de la resistencia sectorial
de grupos conservadores y moralistas- de su aceptación social y tolerancia,
ya no percibida como una conducta anti-social, sino como una configuración
social propia de la voluntad y libertad humana; pues en definitiva, su extirpa-
ción en el seno de la sociedad no es socialmente posible, en tanto son las
propias estructuras de aquélla que propician la aparición de comportamien-
tos "socialmente negativos", como el meretricio8; de todos modos debemos
precisar que no toda conducta que merece un reproche ético-social, debe
merecer una pena, en tanto no se cumple con el principio de lesividad, prin-
cipio informador del ius puniendi estatal. Las personas libres y responsables,
que de motu proprio ingresan a esta actividad, están haciendo uso de la
libertad que el Estado les reconoce, como derecho subjetivo inherente a la
calidad de persona humana.
En un Estado de Derecho, le esta vedado intervenir al Derecho penal,
cuando se identifican conductas que pertenecen a la esfera de libertad de
los individuos. Sin embargo, si bien no resulta legítimo penalizar la conducta
misma de quien se prostituye, otra cosa importa la intervención de terceros,
que lucran indebidamente con dicha actividad, utilizando medios vedados
para que ciertas personas ingresen al mercado carnal. Es ahí, donde el Esta-
do debe intervenir, penalizando todos aquellos comportamientos que supon-
gan una afectación de la libertad humana, a la autodeterminación en cuanto
al desarrollo de la sexualidad.
El hecho de que la prostitución sea socialmente admitida, no puede
dejarse al puro arbitrio de quienes la ejercen libremente, y, ello no significa
intromisión alguna en la esfera de libertad ciudadana, pues el Estado tiene la
obligación de velar por la salud de la población. Es de recibo que dicha ac-
tividad puede provocar el contagio de graves enfermedades sexuales como
el Sida9, por cuanto la promiscuidad sexual sin protección constituye un foco
de latente peligro para los bienes jurídicos fundamentales; en tal medida,
esta actividad -por mas que sea legal- debe ser controlada por las instancias
públicas correspondientes, a fin de salvaguardar la vida y la salud, tanto de
quienes se prostituyen como de quienes hacen uso de dicho servicio, me
refiero a los usuarios.
Por otro lado, la proliferación de los negocios referidos a la prostitu-
ción, se encuentran ligados a mafias criminales, cuyo ilícito accionar se ra-
mifica a todo el territorio, más aún algunas tienen extensiones con el exterior,
en conexión con otros injustos penales, como la trata de personas. A tales
8 Asi, ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 181.

9 Así, BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 148-149.
efectos, debe distinguirse una actividad reglada de la prostitución, que se
condice con los parámetros legales y, otra que se identifica coryasociaciones
criminales, que utilizan a terceros a prostituirse en contra de su voluntad,
haciendo de la violencia y la coacción los medios que se valen para lograr
sus cometidos antijurídicos. Por lo que no resulta fácil distinguir, cuando nos
encontramos ante una actividad ilícita y cuando en una lícita. Cuando el Es-
tado asume una actitud totalmente permisiva o fatalmente prohibicionista de
la prostitución, es cuando se pone más en peligro a quienes se prostituyen,
pues son presas fáciles de agentes inescrupulosos.
Tengámoslo claro, el meretricio no es únicamente identificable en paí-
ses pobre y sub-desarrollados como el Perú, pues, én países industrializa-
dos del primer mundo así como en los países que integraban antiguamente
el bloque soviético, se manifiestan altas tasas de prostitución y en los úl-
timos, la conformación de mafias internacionales dedicadas a la trata de
blancas; entonces, la prostitución no puede identificarse como producto de
sociedades incultas, pobres y de altos déficit educacionales, sino como una
actividad social normal, donde el Estado no está en condiciones de ofrecer
por igual a todos, distribuciones de riqueza y capital, donde el hombre se de-
dique a actividades reputadas básicamente como convencionales o social-
mente aceptadas, en este panorama, la prostitución es un oficio más donde
algunos se refugian a fin de satisfacer sus necesidades más elementales.
Hablamos, en este sentido, de la persona que ejerce la prostitución per se,
no de aquellos que han hecho de esta actividad una industria lucrativa mer-
ced a la explotación y sometimiento de personas indefensas. En el Perú el
ejercicio de la prostitución no constituye delito, pero se considera actividad
ilícita y concomitante el Estado reglamenta este añejo quehacer humano10.
Más la problemática que nos ocupa en esta oportunidad, es como el
Estado, a partir de la regulaciones del derecho positivo nacional, trata de en-
frentar el tema de la prostitución y del proxenetismo. En efecto, son dos posi-
ciones equidistantes que toma el Estado: 1.-Un Estado que pretende cubrirse
con una enmascarada moralista y conservadora, afronta esta problemática
mediante una aguda represión, que si bien no penaliza la conducta de la
persona misma que se prostituye, al penalizar una mayor gama de conduc-
tas periféricas, importa la reducción de espacios de libertad, que recaen de
forma perjudicial sobre el individuo que ejerce el meretricio; y, 2.-Un Estado
racional y coherente con la realidad social, trata de afrontar la problemática,
mediante la sanción de normativas conducentes a su regulación, de hacer
ingresar estas actividades al campo de la legalidad. Y, esto se está dando,
en legislaciones avanzadas sobre el tema, en las cuales se está ingresando
10 . PEÑA CASRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 741.

a una etapa de inclusión social, expresada en el reconocimiento de dere-
chos sociales y laborales para los individuos que se dedican a este oficio.
De conformidad, con estas políticas sociales, se intenta propiciar mayores
márgenes de seguridad e higiene, no sólo a los locadores, sino también a los
usuarios que también son parte del sistema; punto este último muy impor-
tante, de acuerdo a una realidad sexual altamente peligrosa y contaminante,
producto de la proliferación de enfermedades sexuales mortales, como el Si-
da11, que tantas víctimas está arrastrando en todo el mundo, producto tal vez
de la desidia de un Estado, incapaz de ofrecer políticas sexuales preventivas
dirigidas a afrontar con mayor crudeza esta flagelo que azota actualmente
la humanidad.
De la primera posición más llevada a la política criminal que al campo
de la política social, al proponerse una tenaz persecución, se producen las
siguientes consecuencias: 1.-Que, en el marco de un Estado Constitucional
de Derecho, al Estado le está vedado ingresar e inmiscuirse en la esfera de
libertades individuales y en la intimidad de la persona humana, en taf sentido,
sujetos libres y responsables pueden autodeterminarse sexualmente de la
forma que les plazca, por lo que en razón de las libertades individuales, éstos
pueden disponer de su libertad sexual, ingresando al campo de la actividad
sexual mercantil, es decir, mediante precio. 2.-Cada vez se adelantan más
las barreras de intervención del Derecho Penal, se incluyen más actividades
periféricas de la prostitución en la red represiva del Estado. Ciertamente, se
pretende afrontar este problema mediante una mayor criminalización, que
11 Así GIMBERNAT ORDEIG. E.; La Mujer y el Código Penal Español, cit, ps. 58-59; Según
precisiones del Informe del comité de las Naciones Unidas (Insuficiencia del Progra-
ma de Educación Sexual), que refiere lo siguiente: En los últimos años el promedio
de edad de la mayoría de personas afectadas con sida se encuentra entre los 15 y 25
años, considerándose entonces que contrajeron el mal en la infancia o adolescencia;
del 100% de los infectados por el virus del sida, 45% de (os enfermos se contagia-
ron antes de alcanzar los 18 años de edad, es decir, en la etapa de la adolescencia.
Teniendo en cuenta que existen 14.000 infectados oficialmente registrados por el Mi-
nisterio de Salud, 6,300 de ellos se contagiaron en edad escolar, aunque se señala
también que existirían una cantidad entre 70 y cien mil enfermos de sida que no se
encuentran registrados en cifras oficiales". De esta dramática y alarmante realidad, se
deduce lo siguiente: la deficiente política sexual y reproductiva del Estado, no ha po-
dido enfrentar una nueva realidad social, donde el despertar sexual es cada vez más
prematuro, la injerencia de la iglesia asi como de partidos políticos seudo-conserva-
dores, interfieren en una labor que debe basarse estrictamente en el respeto por los
derechos fundamentales y las libertades individuales. En el actual marco del Estado
Constitucional de Derecho, no se puede permitir intromisiones del Estado, en esferas
únicamente comprensibles a sus titulares, la decisión de tener un hijo y la de adoptar
un método anticonceptivo cualesquiera, son decisiones que incumben a ámbitos de
competencia individuales, en los cuales el Estado debe de basar su actuación en dis-
poner de toda una política sexual informativa dirigida a la formación de una verdadera
cultura sexual y reproductiva, sin presiones e imposiciones de cualquier género.
en realidad de las cosas, se termina por afectar más a las personas que se
dedican a esta actividad, puesto, que al no contar con una debida tutela legal
por parte del Estado, éstas quedan a merced de personas inescrupulosas
que se dedican a explotar y sojuzgar a muchas personas, que por una serie
de factores, son llevadas e impulsadas a ingresar a este negocio; entonces,
es claro, que el Derecho penal, únicamente debe de intervenir cuando se
identifiquen focos de convivencia social insoportables.
Por lo expuesto, cabe entonces identificar, cuáles deben ser las con-
ductas insertas en el campo de la prostitución (proxenetismo), en la cuales
el Derecho Penal debe de reprimir, en sujeción claro esta, a sus principios
rectores que legitiman su intervención en un Estado Social y Democrático de
Derecho. Y esta delimitación debemos sistematizarla con el bien jurídico ob-
jeto de tutela en estos delitos sexuales. Un primer fenómeno con el que nos
encontramos es que en este campo no existe unanimidad sobre los hechos
que deben ser declarados delitos y los que deben quedar impunes12.
Ciertamente, identificar el bien jurídico en delitos fuertemente impreg-
nados con matices moralistas, no es tarea fácil. De conformidad con una in-
terpretación sistemática, sería la libertad sexual, en el sentido de la facultad
del individuo de autodeterminarse sexualmente, pero resulta, que el consen-
timiento de la víctima no es considera positivamente por el legislador, cuando
se incrimina el favorecimiento a al prostitución de una persona adulta. Por lo
tanto, caemos fatalmente en el ámbito de la moralidad, pues, la tutela sería
la moral sexual, sobre la cual debe conducirse las conductas intersociales.
Y, en el caso del menor de edad e incapaz, el bien jurídico es una adecua-
da educación en el ejercicio de la sexualidad, y en el caso del incapaz que
no sea convertido en objeto o mercancía para satisfacer el instinto sexual
de terceros13. De esta forma, ingresamos nuevamente al campo de la edad
cronológica, puesto, que apuntamos en líneas precedentes, que al mayor
de catorce años el derecho positivo le reconoce su consentimiento, mas la
reforma propuesta por la Ley N° 28251, desconoce este hecho, al agravar la
pena, cuando la víctima es menor de dieciocho años.
La situación descrita es bastante compleja. Consideramos que en el
campo del favorecimiento a la prostitución, de lege ferenda debería circuns-
cribirse a los medios por los cuales el agente se vale para favorecer la pros-
titución, el chantaje, la coacción, la violencia y la intimidación, como medios
comisivos que vician de nulidad el consentimiento de la víctima. De igual
forma, en el caso del delito de Proxenetismo (art. 181), que con su modifica-
toria, no hace más gala de su casuismo y de su exasperación punitiva, tipo
penal que no conduce a identificar una desvaloración suficiente para ser al-
canzado por el Derecho penal. En tal sentido, una reforma que se someta a
12 GIMBERNAT ORDEIG, E.; La Mujer y el Código Penal Español, cit., p. 54.

13 MUÑOZ CONDE, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 207.
una depurada técnica legislativa, debe de identificar en sus elementos cons-
titutivos, medios que impliquen reprobación por la violencia o intimidación
empleada, y, que en el caso de la relación de preâlimiento entre la víctima
y el agresor14, sea reconducido todos estos tipos penales, bajo una cláusula
general agravante prevista en la Parte General. Crear en ese sentido, mayo-
res circunstancias agravantes, genera ámbitos de confusión interpretativa y
a veces espacios de impunidad. No olvidemos, que de la garantía del princi-
pio de legalidad, se deriva la /ex certa, precisa, clara y exacta, presupuesto
básico que debe respetar un Derecho penal democrático.
En el ámbito de los delitos de proxenetismo, el Derecho penal debe de
ingresar a reprimir las siguientes conductas: -Cuando la víctima es un me-
nor de edad (niño), menor de catorce años y en el caso de los enajenados,
puesto que ellos no están en posibilidad de ofrecer un consentimiento válido.
En el caso de que el mayor de catorce años sea reclutado en este oficio con
engaño, intimidación, violencia, con cualquier medio susceptible de invalidar
el consentimiento de la víctima. Cuando se configura la trata de personas,
actividad que amerita una sustantiva reprobación, en la constitución de toda
una red organizativa dedicada al tráfico ilegal de personas, de un país a otro,
promoviendo la explotación carnal del ser humano, delito, que afecta no sólo
la libertad sexual, sino también la dignidad humana15. Esta última, es una
actividad ab initio ilícita caracterizable por una "Criminalidad de la Globaliza-
ción", que justifica una integración suprapositiva de la comunidad internacio-
nal, para un eficaz combate político criminal contra esta grave criminalidad. Y,
finalmente, en el caso de los usos de las redes informáticas y otros soportes
materiales, para promover el "Turismo sexual infantil" y la instrumentaliza-
ción de medios de comunicación masiva, para la cobertura masificada de la
prostitución sexual a menores. Estas últimas conductas han sido recogidas
correctamente por el legislador por la Ley 28251, mediante la incorporación
en el Código Penal, de los artículos 18T-A y 182°-A, respectivamente.
En el ámbito de la impunidad, deben de recaer todas aquellas conduc-
tas que son sostenidas criminalmente bajo ideologías morales y religiosas,
situación insostenible en un Derecho penal que pretende ser democrático.
Como dice GIMBERNAT ORDEIG, una acción inmoral desde el punto de vista
de uno de. los posibles sistemas de normas no puede ser castigada por el
mero y único hecho de ser inmoral, si es que de la tolerancia y el respeto
14 Asi también, el caso de la organización delictiva o banda (que és recogida en los in-
cisos 7 y 4 de los artículos 179° y 181° del C.P), pues, el articulo 317° recoge la figura
de la Asociación Ilícita para delinquir, lo que pueda generar confusión, al momento de
identificar si nos encontramos ante un concurso de delitos o ante un concurso aparen-
te de normas.
15 Cit; Ha sido reconducido al articulo 153° del C.P.
a las ideas y actos ajenos que a nadie perjudican han de constituir -como
deben constituir en una democracia- una de la pautas fundamentales de la
actuación del Estado16. »
La tolerancia y el respeto por la diversidad, es una máxima fundamen-
tal en una democracia social participativa que promueve el respeto por la
esfera de libertad individual y los derechos fundamentales. En tal sentido,
deben de ser excluidos del ámbito punitivo, aquellos status criminológicos,
como el rufián que vive a costas de la ganancia de la mujer pública, en tanto,
un hombre o mujer adulto es libre de decidir si vive inmersa en la moralidad
o al margen de ella. El rufianismo es más que uno de los múltiples modos
de vida que ocurren en la sociedad; la inmoralidad de tal modus vivendi no
lesiona derecho de terceros; por tal razón, si dos personas adultas, hombre
y mujer, deciden llevar tal forma de vida, ello en absoluto debe interesar al
Derecho penal.
Asimismo, deben quedar fuera de la represión penal, quien facilita de
algún modo el ejercicio de la prostitución, es decir, el proxeneta, un sujeto
que únicamente funge de mediador, entre personas que libremente están
pactando una relación sexual mediante precio; a menos, que el facilitador,
esté utilizando medios coaccionadores para determinar a la persona prosti-
tuida tener el trato sexual con el cliente. El ciudadano adulto y responsable
debe ser respetado, como tal, en las decisiones que tome; y si la decisión
que toma es la de realizar una conducta supuesta o realmente inmoral, ello
es algo que sólo a él (y no al Estado) incumbe17.
Concluyentemente, cuando se produce el desgaste del Derecho penal
y éste se convierte en mero acto definitorial de corte decisionista, urge en-
tonces la necesidad de reonientar el discurso penal en armonía a la realidad
social; mediante la articulación verdaderos programas preventivos (político-
sociales), capaces de propqner fórmulas pacíficas a la resolución del conflic-
to social, al margen de consideraciones moralistas y ético-sociales. Fórmu-
las que en realidad aniden en la pacificación del conflicto social.
En cuanto a los sistemas que regulan la prostitución Estrella escribe,
que la prostitución ha sido encarada por tres sistemas o regímenes distin-
tos; reglamentarista, abolicionista y prohibicionista18. En el reglamentarismo,
describe el autor, el Estado tolera la prostitución, por ser considerado un mal
necesario, la reconoce y admite, autorizando el funcionamiento de casas de
tolerancia y consecuentemente admitiendo la existencia de un sostenedor,

18 ESTRELLA, O. A.; De los delitos sexuales, cit., p. 181.
regente o administrador con quien aquél se atiende a los efectos de registros
municipales, y para el pago de los abultados impuestos con los que general-
mente se grava esta actividad19. A partir de esta perspectiva, el Estado regula
la actividad del proxenetismo, al admitir su naturaleza lícita, pero impone
ciertas reglas, requisitos, exigencias para su normal funcionamiento, a fin de
ajusfar dicha actividad a derecho, y para tutelar los otros intereses sociales
que se ponen en juego con ella: de la comunidad y de los usuarios; entonces,
se manifiesta un equilibrio de los derechos de quienes libremente ejercen la
prostitución, con los intereses generales que deben ser cautelados por el
Estado. Mediante el sistema abolicionista, se parte de que la actividad de la
prostitución es legal, que no puede ser criminalizada, en vista de la ausencia
de suficiente lesividad social; agrega que bajo la sanción penal solamente
debe caer la actividad del lenón, proxeneta o intermediario, es decir, quien
lucra con el ejercicio de la prostitución ajena, propugnando también en con-
secuencia, la aboíición de la implementación de casas de tolerancia, enten-
diendo por tal los locales donde se ejerce prostitución por varias personas y
administradas, dirigidas o regentadas por terceros20.
Es posición unánime que en los sistemas democráticos, la prostitu-
ción per se no puede ser punible, por lo tanto es una actividad aceptada por
la sociedad y por el Estado, al margen de los reparos de naturaleza ética y/o
moral. De tal forma, que es una actividad que en principio pueda ser inter-
venida por el Estado mediante el Derecho penal, sólo cuando se identifica
conductas periféricas que tienen la idoneidad para vulnerar el bien jurídico
"libertad sexual", cuando la prostitución se ejerce de forma coaccionada,
violentada, amenazada, etc., cuando existe una variante de "explotación
sexual", cuando la meretriz entrega todo el dinero recaudado al proxeneta.
Empero, cuestión distinta es que el Estado a través de sus entidades munici-
pales y/o regionales, deban controlar y fiscalizar dicha actividad, pues como
se dijo líneas atrás, existen otros intereses comprometidos en su realización
táctica, también dignos de tutela por las ordenanzas, leyes y cualquier tipo
de disposiciones legales.
El contagio sexual, el arrastre de los menores a dicha actividad, su
vinculación con otras fenomenologías sí criminales, hacen necesario que
estas actividades no puedan estar sustraídas de cualquier tipo de control
legal. Por supuestos que deben reducirse las conductas penalizables, y en-
focar el objetivo en los comportamientos más graves, á fin de evitar que las
personas prostituidas, sean esclavizadas sexualmente; pero, dejando des-
19 ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 181.

20 ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 182; Ver al respecto, DONÑA, E.A.; De-
recho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 629 y ss.
II
guarnecido dicha actividad, no podrá lograrse dicho objetivo21. Los defectos
que puedan ser advertidos en el control estatal de dicha actividad por parte
de los operadores públicos, corrupción, burocracia, lentitud^ ineficacia, no
pueden ser fundamento para plantear la desregulación estatal; todo lo con-
trario pueden permitir la identificación de las conductas realmente conduci-
bles al proxenetismo y a la explotación sexual.
Somos partidarios de una solución ecléctica, partiendo de un sistema
reglamentarista, orientado la política criminal a una reducción considerable
de las figuras penales, a fin de compatibilizar los derechos de quienes se
prostituyen con los estrictamente generales.
FAVORECIMIENTO A LA PROSTITUCIÓN
Esta figura delictiva, luego de la modificación efectuada por la Ley N°

28251, ha quedado redactada de la siguiente manera (art. 179o):
Art. 179.- aEl que promueve o favorece la prostitución de otra persona,

será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni ma-
yor de seis años.
La pena será no menor de cinco ni mayor de doce años cuando:
1. La víctima es menor de dieciocho años.
1. El autor emplea violencia, engaño, abuso de autoridad, o cualquier
medio de intimidación.
2. La victima se encuentra privada de discernimiento por cualquier cau-
sa. .¡
3. El autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, o es cónyuge, concubino, adoptante, tutor o cu-
rador o tiene al agraviado a su cuidado, por cualquier motivo.
4. La víctima ha sido desarraigada de su domicilio habitual con la fi-
nalidad de prostituirla o está en situación de abandono o de extrema
necesidad económica.
2. El autor haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida.
5. Si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o ban-
da".
2En TÍTULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 43
1contra
ESTRELL
A, para
quien,
estas
condicio
nes se
obtiene
n bajo
el
sistema
aboli-
cionista
; De los
delitos
sexuale
s, cit.,
p. 182.
En la capitación IX del C.P. advertimos dos grandes rubros del injusto
penal; primero, aquellos que de manera directa átentan contra la libertad e
indemnidad sexual, a partir de una serie de conductas, dirigidas a reducir las
capacidades de defensa de la víctima, sometiéndola a un estado de indefen-
sión, aprovechándose de un particular estado de deficiencia psico-orgánico
y prevaliéndose de un ámbito organizativo específico que le confiere al autor
una posición de dominio frente a su víctima; por otro lado, cuando la víctima,
es menor de catorce años de edad o sufre de una minusvalía mental, ya no
se considera la libertad sexual como bien jurídico protegido, sino la intangi-
bilidad sexual, aquella esfera íntima de la persona, que por su especial con-
dición de inmadurez e inexperiencia, no puede ser objeto de intromisiones
por terceros, a fin de resguardar el normal desarrollo de la autorrealización
personal y su vida sexual de cara a futuro. Sin embargo, aparecen otros
injustos, que sin consistir directamente a un acceso carnal en las cavidades
sexuales de la víctima, puede también afectar la libertad sexual, al degradar
la vida sexual del sujeto pasivo a la realización de actividades sexuales, que
ponen en riesgo su normal desarrollo. Hablamos de los delitos de favoreci-
miento a la prostitución.
Ciertamente la venalidad sexual constituye en el plano individual una
manifestación de la degradación de la persona humana, escribe BENEYTEZ
MERINO. La reducción de la persona hasta considerarla como entidad ex-
clusivamente corporal, la reducción del cuerpo a su consideración como
objeto de disfrute y, finalmente, la oferta del cuerpo, como mercancía, que
puede comprarse, evidencian la degradación de la persona, que supone la
prostitución22.
La prostitución, señalamos, es la actividad de prestaciones sexuales
que realiza una determinada persona (hombre o mujer), a un número indeter-
minado de personas, a cambio de un precio u cualquier tipo de ventaja, sea
o no de índole económica. Debe tratarse de una conducta que se ha cons-
tituido en permanencia, una habitualidad al ejercicio del meretricio. Quien a
cambio de una determinada suma de dinero, de forma eventual, realiza el
acto sexual, no será constitutivo de este delito; al igual, que el amante que
recibe de la mujer casada, una dádiva por haberla satisfecho a su plenitud.
Dicho de esta manera: para que pueda configurarse una actividad típica de
prostitución, el precio y/o la ventaja deben constituir los medios, que determi-
nan de forma habitual a la meretriz a la realización de prestaciones sexuales
con cualquier usuario. El marido que obliga a su mujer, a prostituirse a fin de
que se cubran las necesidades básicas del hogar, no estará ¡ncurso en este
delito, sino en el comprendido en el artículo 180° (in fine).
22 BENEYTEZ MERINO, L; Lecciones de Derecho Penal, cit., p. 157.

La libertad sexual es quebrantada cuando se emplean determinados
medios que vician el consentimiento de la víctima, tratándose de personas de
catorce años a más; entonces, cualquier tipo de práctica sexifal, que medie
consentimiento por parte de la víctima, no es constitutivo de delito alguno,
pues no se ha contravenido la autodeterminación sexual de la persona. En-
tonces, tal como se glosa en los diversos supuestos típicos que se tipifican
en esta articulación, se penaliza la conducta del promotor a la prostitución,
cuando se trata de un adulto, mayor de 18 años; por tanto, en orden a ga-
rantizar el contenido material del injusto, dichas conductas sólo podrán ser
penalizadas en cuanto se adviertan ciertos medios comisivos que vicien la
voluntad de la víctima, en cuanto su participación en dicha actividad; vicios
de la voluntad, como la coacción, violencia, intimidación y otros, que incidan
de forma intensa en el consentimiento del sujeto pasivo. Así se advierte en la
siguiente ejecutoria, Exp. N° 1633-2000-ICA:"(...) como autor del delito con-
tra la Libertad Sexual, en su modalidad de Seducción y Proxenetismo, y a su
co-encausado (...) quien admite haber mantenido relaciones sexuales con la
agraviada; de todo ello se establece que (...) se aprovechó del momento de
desolación emocional y material que sufría la agraviada, quien había huido
de su casa, la convenció para mantener relaciones sexuales, y la obligó em-
pleando en algunas ocasiones, la violencia, a Prostituirse en el local llamado
"Papilolo" de propiedad de su co-encausado (...) quien disponía de una habi-
tación en dicho lugar para que la agraviada se prostituya"23.
Como pone de relieve CONDE-PUMPIDO TOURÓN, refiriéndose a la legis-
lación penal española, (...) las conductas relativas a la prostitución que se
tipifican penalmente respecto a los mayores de edad, son las que afectan
a dicha libertad sexual, es decir aquellas en que se fuerce de algún modo
la voluntad de las personas adultas, determinándolas, empleando violencia,
intimidación o engaño o abusando de una situación de superioridad o de ne-
cesidad o vulnerabilidad de la víctima, a ejercer la prostitución o a mantener-
se en ella (art. 188.1.°) o bien se favorezca la entrada, estancia o salida del
territorio nacional de personas con el propósito de su explotación sexual24,
empleando los indicado métodos (art. 188.2.0)25. En el caso de los menores
de catorce años, al no reconocerle el orden jurídico validez a su consenti-
miento que puedan prestar en la realización del acto sexual, su participación
activa en estas conductas, no amerita ser mediada por medio que incida en
23 En: Jurisprudencia Penal. Director: J.L. CASTILLO ALVA, cit., p. 449.

24 En el caso del C.P. peruano dicha conductas deben ser comprendidas bajo los alcan-
ces del articulo 182° (trata de personas); ahora en el Art. 153°, luego dados de la Ley
N" 28950.
25 CONDE-PUMPIDO TOURÓN, CÁNDIDO; Delitos de prostitución. Especial referencia a la pros-
titución con menores. En: 'Delitos contra la Libertad Sexual", cit., p. 294.
una voluntad viciada, pues trata de personas que no tienen capacidad de
autodeterminación sexual.
2. BIEN JURÍDICO
Cuando la supuesta víctima es un mayor de edad se tutela la moral
sexual acuñada por ciertos sectores de la sociedad contrario a un Derecho
Penal mínimo y ajeno a matices moralistas, pues en definitiva, si el sujeto pa-
sivo ha ingresado a la actividad del meretricio de forma libre y responsable,
no mediando ningún tipo de medio que vicie su voluntad, no puede haberse
quebrantado su libertad sexual; (...) en el fondo escribe Bustos, tiende a san-
cionar la prostitución como tal (ciertamente en aquellos casos se mantiene
la ¡dea de una moral social, lo cual es contrario a un derecho penal moderno,
que en esta materia ha de fijarse en la libertad sexual y, por tanto, legislar
desde una perspectiva microsocial y no macrosocial)26. Como sostiene SO-
LER, la prostitución es un hecho inmoral pero no delictivo27.
Únicamente, el Derecho penal debe de intervenir en la prostitución
de personas adultas, cuando se quebrante su voluntad a partir de la utiliza-
ción de una serie de medios que vician un consentimiento válido. Se trata
entonces, (...), de analizar conductas que van en contra de esa decisión
autónoma, especialmente en el caso de los menores, u obligando a mayores
a ejercer la prostitución, o, en última instancia, aprovechándose de personas
que ejercen individualmente tal actividad28.
En definitiva, resultará como interés protegido ciertos patrones mora-
les acuñados por determinados sectores de la sociedad, donde la reproba-
ción ético-social es el sostén de la tipificación penal, lo cual contraviene el
principio de lesividad, principio rector del ius puniendi estatal en un orden
democrático de Derecho. Si bien el texto punitivo de 1991, se desarraigo de
ciertos conceptos metajurídicos29, como la moral, parece que dicho desarrai-
26 BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 149.
27 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 315.
28 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit, p. 604.
29 Así, se expresa en la Exposición de Motivos del C.P. al apuntarse que La Parte Espe-
ciales la expresión de las aspiraciones de justicia de la comunidad políticamente orga-
nizada, sus valores, al cristalizarse legislativamente, adquieren la categoría de bienes
jurídico-penales. Efectivamente, sólo se selecciona, de las conductas socialmente
dañosas, aquellas que se presentan como intolerables e igualmente los intereses so-
ciales que aparezcan vitales para la colectividad. Aquí reside el carácter necesaria-
mente fragmentario del Derecho Penal. Sin duda, en un Estado Social y Democrático
de Derecho, la pena -como especie pública más grave- debe estar reservada para
aquellos comportamientos que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos que
por su relevancia constitucional, merecen protección penal; aquellas conductas que
son insoportables por toda la comunidad social, por revelar una peligrosidad social,
que ponga en juego los valores primordiales de un Estado de Derecho.
go no fue de forma definitiva, al mantenerse la vigencia de elementos propios
de la moralidad. El Derecho penal solo pueden intervenir en la esfera de
libertad ciudadana, reprimiendo aquellas conductas que atefítan contra los
intereses vitales de la sociedad, declarados "insoportables" por la sociedad,
por perturbar el normal desarrollo de la convivencia social; el derecho puni-
tivo únicamente puede estar dirigido a restablecer la paz y el orden social
en la comunidad, no para servir de resorte para el fortalecimiento de ciertos
valores morales acuñados por círculos cerrados de la sociedad. En conse-
cuencia, señala Roxin, se puede decir: los bienes jurídicos son circunstan-
cias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo
en el marco de un sistema social global, estructurado sobre la base de esa
concepción de los fines o para e! funcionamiento del propio sistema30.
Como se ha dicho, toda conducta jurídico-penal encierra una desvalo-
ración ético-social, pero no toda aquella conducta que merezca una reproba-
ción ético-social merece ser elevada a la categoría de delito.
En el supuesto que la víctima sea un menor de edad o incapacitado,
se protege la indemnidad o intangibilidad sexual 31, expresada ésta como el
libre desarrollo de su sexualidad equilibrio psicosocial32. En el sentido de
que los menores de catorce años o persona discapacitada en sus facultades
psico-motrices, al encontrarse en un estado de vulnerabilidad, al no haberse
genésicamente desarrollado de forma plena o al no estar en capacidad de
comprender los alcances del acto, se tutela dicha esfera sexual, a efectos de
que no sea perturbada, y pueda así provocar repercusiones negativas en su
vida sexual de cara a futuro. Estas personas no tienen capacidad de consen-
timiento, por lo que la voluntad que puedan expresar para la realización de
la actividad del meretricio es nula ea ¡pso. Estima el legislador que la tutela
del derecho de los menores a un adecuado proceso de formación sexual,
impone procurar activamente su exclusión del mercado de la prostitución,
dada la influencia que el precio puede ejercer sobre una voluntad inmadura,
viciando su consentimiento33.
30 Roxin, C; Derecho Penal. Parte General, T. I, cit., p. 56.

31 Estadísticas recientes, revelan que 175 denuncias de explotación sexual de menores
de edad se han reportado en los últimos dos años. 20 denuncias por este mismo de-
lito han sido decepcionadas en dicho año. 3 mafias fueron desarticuladas por la PNP,
en lo que va del año. 18 distritos son focos donde se promueve la prostitución infantil
(Fuente: Acción por los Niños/ Policía Nacional), año 2005.
32 PEÑA CABRERA, RAÚL; Derecho Penal Peruano. Parte Especial; p. 245; MUÑOZ CONDE
define al bien jurídico a proteger, en el caso del menor de edad, es una adecuada edu-
cación en el ejercicio de la sexualidad; y en el caso del incapaz que no sea convertido
en objeto o.mercancía para satisfacer el instinto sexual de terceros; ob.cit.; p. 207.
33 STS 7 de abril de 1999; Conde-Pumpido Tourón, C; Delitos de prostitución.....cit., p.
296.
3. TIPO OBJETIVO
3.1. Sujeto activo *
Puede ser cualquiera, hombre o mujer, sin interesar su opción sexual.

Es reconocido como proxeneta y/o promotor de la prostitución. No se requie-
re determinada calidad del agente. La habitualidad califica el hecho como
circunstancia agravante (inc. 6). No enerva la calidad del sujeto activo, el
hecho de que aparte de promover el ejercicio de prostitución de terceros,
se dedique también a prostituirse. Si el autor, fue el que la comprometió o
sustrajo al sujeto pasivo, para entregarla a otro para tener acceso carnal,
configura la figura delictiva prevista en el artículo 181° y, si éste facilitó la sa-
lida del país o el traslado dentro del territorio de la República de una persona,
para que ejerza la prostitución, será reconducida la conducta al artículo 153°
(trata de personas).
El usuario que concretiza prestaciones sexuales con la persona pros-
tituida, cuando ella tiene menos de catorce año, será constitutiva dicha con-
ducta de la tipificación penal contemplada en el artículo 173°; y si ésta, tiene
entre catorce años y menos de dieciocho años, el comportamiento se ade-
cuará a los alcances normativos del tipo penal del artículo 179°, al margen de
las incongruencias penalizantes que nos trajo la dación de la Ley N° 28704.
3.2. Sujeto pasivo

Puede serlo tanto el hombre como la mujer, sea a partir de prestacio-
nes sexuales heterosexuales u homosexuales. Si el sujeto pasivo es menor
de dieciocho años de edad se configuraría la agravante prevista en el inciso
1 (in fine).
3.3. Acción típica

La materialización de la infracción criminal, es de promover o favore-
cer la prostitución de otra persona, como verbos nucleares.
Promover.- Es equivalente a hacer que alguien se inicie en determina-
da acción, encierra la idea de incitación34, de ejercer una influencia psíquica
intensa hacia una persona, incidiendo en el proceso decisorio, determinán-
dolo a fijar una conducta y;
Favorecer.- Es sinónimo de coadyuvar o servir a alguien a realizar
determinada acción, de allanar el camino para que se pueda materializar
una determinada acción; (...), incluyen cualquier modalidad de ayuda, coope-
34 LUZÓN CUESTA, J.M.; Compendio de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 81; Asi, BA-
RRERA DOMÍNGUEZ, H.; Delitos Sexuales, cit., p. 217.
ración, o colaboración (...), siendo irrelevante que la persona sobre la que la
acción recae se encontrase ya prostituida o corrompida y sin que su consen
timiento obste a la existencia del delito (...)35. '*
La conducta típica consiste en promover o facilitar la prostitución como
un estado, más o menos permanente, y no un acto sexual aislado, aún por
precio36. Promueve la prostitución el que opera como actor y parte en el acto
sexual, tendiente a degradar los motivos de tal acto, a mantener a la víctima
en la prostitución o a voiver más torpe su comercio sexual37.
La ley no requiere que la persona cuya prostitución se favorece, sea de
conducta moralmente reprochable. Nada impide que se incluya al hombre en
estas actividades, tal como la realidad lo demuestra. Basta facilitar la acción
de una persona ya prostituida para que se concrete el delito. Ahora bien,
se señaló en un apartado anterior, que el Estado reglamenta la prostitución
"legal", cuando se cumplen con ciertos requisitos para su funcionamiento en
ciertas circunscripciones territoriales, por lo que en este caso, la conducta
del regente y/o el administrador del local no puede subsumirse en los al-
cances normativos de el tipo penal in examine, a menos que se advierta un
medio coaccionador, que vicie la voluntad de la persona que se prostituye.
De todos modos, vale señalar, que no existe una descripción legal clara al
respecto, pues el tipo base no exige que la presencia de los elementos antes
anotados, lo que implica una incoherencia sistemática entre la normatividad
administrativa y la prohibición penal, pues mientras que la primera de ellas
califica como legal una conducta, la segunda la criminaliza, lo cual importa
una afectación al principio de unidad del ordenamiento jurídico. La influencia
decisivamente moralista, que atañe estas conductas, ha desencadenado la
incompatibilidad denunciada.
■:i
El concepto de prostitución es tomado penalmente como estado y no
como un mero accidente de un acto sexual, aunque hubiere un estipendio de
;
por medio. Antonio GONZÁLES-CUELLAR sostiene que para que se constituya
la prostitución es imprescindible la concurrencia de los siguientes requisitos:
a.- Existencia de relaciones sexuales. b.-Asiduad o frecuencia de las mis-
' mas y c- Contraprestación de precio u otra recompensa por los servicios 38.
En efecto, la insinuación de tratar casualmente con un hombre determinado
no convierte al sugeridor en un proxeneta, no porque no haya habitualidad
en el sujeto activo, sino porque éste no ha entendido promover una situa-
35 LUZÓN CUESTA, J.M.; Compendio de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 81-82.
37 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 626.
38 En CÁNDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRA; Comentarios al Código Penal español de 1995;
Doctrina y jurisprudencia; Tomo II; p. 2259.
ción habitual en el sujeto pasivo39. Deben concurrir, entonces, los siguientes

elementos: Una persona dedica a la prestación de servicios sexuales, que
desarrolla dicha actividad de forma permanente yto habitual, a cambio de un
precio y/o cualquier tipo de ventaja. En el caso del proxeneta, no es necesa-
rio la acreditación del ánimo de lucro. Es la oferta de la prestación carnal por
precio de manera abierta, es decir, a cualquiera y de modo habitual 40; prosti-
tución que se manifiesta en forma callejera, informal, night-clubs, bares, etc.;
lo importante a todo esto que se cumplan con los elementos contenidos en
la descripción típica.
Es importante señalar que el hecho de que una persona ya se encuen-
tre en el pleno ejercicio de la prostitución, no la obliga a prestar sus favores
sexuales siempre que medie un precio de por medio -el hecho de negarse y
luego ser forzada a ello- estaríamos frente al delito estipulado en el artículo
170° -Violación (acceso carnal sexual) y no el de prostitución; el hecho de
que el sujeto pasiyo se encuentre incurso en el negocio de la prestación
carnal bajo precio, !ho la convierte en una res nullius, ni en un objeto, por lo
que es portadora del bien jurídico "libertad sexual". En cuanto los medios
empleados
El tipo exige que la conducta del favorecedor o promotor esté dirigida
a satisfacer deseos sexuales ajenos, sin que estos deban de aplacarse, para
dar por perfeccionado el tipo penal. El artículo, al no mencionar los deseos
propios ha ganado en técnica legislativa y en precisión. En tal virtud, no es
punible, con esta regla quien para aplacar sus deseos sexuales aliente a
prostituirse a una persona.
La ley no específica los medios, es suficiente su idoneidad. El hecho
de utilizar la violencia o la amenaza para satisfacer deseos sexuales propios
configuraría el delito de acceso carnal sexual y no la infracción penal in exa-
mine. El engaño es un medio muy utilizado por los proxenetas en nuestro ám-
bito social, ejemplo: A una señorita se le da el empleo de secretaria y, luego
presionada por las circunstancias, se le determina a ejercer la prostitución,
es un común denominador, el ofertar ciertos empleos bajo ciertas fachadas,
luego de los cuales se advierte una actividad dirigida a la prostitución, pero
si se ejerce directamente la violencia y/o la amenaza será constitutiva de la
circunstancia agravante prevista en el inc. 2).
Los actos de favorecimiento y/o promoción a la prostitución, debe tratar-
se de actos inequívocos, a crear un estado de permanencia, sin necesidad de
acreditar un ánimo de lucro en la persona del autor; pues entonces, la even-
39 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III; p. 312.

40 BENÉYTEZ MERINO, L.; Compendio de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 159; As!,
CONOE-PIMPUDO TOURON, C; Delitos de prostitución..., cit., p. 304.
tualidad en que pueda surgir un precio, como consecuencia de una inducción,
no será constitutiva del tipo penal en comento. Como apuníaâtinadamente
SOLER, tampoco le alcanza la punibilidad al cliente que tiene relaciones con la
prostituta, pues éste no promueve o facilita nada, sólo tiene acceso o contacto
sexual con la prostituta41; según las regulaciones de la legislación penal vigen-
te, dicha conducta ha merecido una tipificación penal especial, concretamente
en el artículo 179°-A, que es analizada más adelante.
Es discutida por la doctrina la posibilidad de configurarse este delito por
medio de "comisión por omisión"; que sería al hipótesis que un padre o tutor,
a sabiendas que su menor hijo o pupilo está siendo utilizado en el mercado
de la prostitución, no realiza actos positivos a impedir tal situación e incluso
no denuncia el hecho ante las autoridades competentes42. El fundamento de
esta afirmación radica en el deber de garante que se origina de la relación de
carácter filial entre padres e hijos, a ellos el Estado y la sociedad les exige un
deber de guarda y tutela que en este caso no se estaría cumpliendo, mejor
dicho desacatando. En la hipótesis que el padre o tutor, reciba dividendos
económicos provenientes de la prostitución del menor se configuraría el tipo
legal previsto en el artículo 180° del C.P.
3. TIPO SUBJETIVO
Se necesita del dolo directo y/o eventual, conciencia y voluntad de
realización típica, consistente en el estado cognitivo, de saber que la reali-
zación de dichos actos comprometen el ejercicio de la prostitución de una
persona, de que su comportamiento está encaminado a la determinación de
dicha condición, a fin de que el sujeto pasivo consiente bajo precio la reali-
zación de prestaciones sexuales, conjpersonas indeterminadas. Cuando de
las agravantes se trata, el dolo del agente debe cubrir todos los elementos
que se describen en los incisos puestos a relieve por el legislador, el error
en que pueda incurrir sobre alguno dé ellos, hace de su conducta una tam-
bién típica, pero reprimida según los alcances normativos del tipo base. Así,
en el caso del primer supuesto, el autor debe saber que se trata de una
persona menor de dieciocho años, el' hecho de que ya éste introducida en
dicho negocio carnal, no es un factor a tener en cuenta, pues la modalidad
típica puede significar la inducción al ingreso a la actividad, o a permitir su
permanencia en el tiempo; pues puede que la persona este dedicada a dicho
negocio tiempo atrás.
El fin de lucro no es indispensable, pues puede que quien se enriquez-
ca sea únicamente la persona prostituida o un tercero. Basta la intención

42 A favor NUÑEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 350.
deliberada de promover y/o favorecer la prostitución de una persona, a fin de
que terceros tengan acceso carnal sexual con el sujeto pasivo, sin necesidad
de que dicho factor final incluya un especial elemento del injusto típico. Asi-
mismo, no es exigible la concurrencia de un ánimo específico del tipo subjeti-
vo del injusto, definido por la satisfacción de deseos propios o ajenos43, pues
según la hermenéutica seguida en el bien jurídico tutelado, la libertad sexual
puede vulnerarse con o sin aplacamiento de la sed libidinosa del autor.
Podría admitirse un error de tipo, cuando el autor yerra, sobre los ele-
mentos constitutivos del tipo penal, él cual podrá ser vencible o invencible;
v.gr.; cuando el agente desconoce al aptitud favorecedora de sus actos, es
decir, no estaba creído que los medios empleados puedan llevar a una per-
sona a ejercer actos de prostitución. En el caso del error de prohibición,
podría darse el caso del extranjero, que promueve esta clase de conductas,
con personas adultas, sin mediar violencia o cualquier tipo de intimidación,
desconociendo la'eminente antijuridicidad de su conducta, pues en su país
natal dicha conducta no es constitutiva de un ¡lícito penal.
i:
4. CONSUMACIÓN
El delito se consuma con el mero hecho de promover o favorecer la
prostitución de una persona, sin que sea necesario que los efectos se cum-
plan, esto quiere decir, que no es necesario que se concreticen la presta-
ciones sexuales con personas indeterminadas y en un tiempo prologando,
sino que basta que se haya empleado medios idóneos para favorecer y/o
promover la prostitución de una persona44; (...) el delito puede consumarse
mediante un solo acto en forma instantánea45, que se haya provocado en la
víctima el estado del meretricio, en cuanto a la posibilidad ya de un acceso
carnal bajo precio, sin que se efectivice.
Siendo así, no queda mas que declarar que el delito in examine, es
uno de mera actividad46, en el cual la realización del tipo coincide con el úl-
timo acto, y, por lo tanto, no se produce un resultado separable de ella 47; en
tal virtud, no es factible admitir formas de aparición imperfecta del delito48,
el hecho de que la persona a prostituirse haya sido detectada a tiempo por
las autoridades, no enerva en nada la punibilidad de la conducta. El delito
se consuma cuando se han perpetrados los actos expresados, aunque no
43 ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., ps. 188-189; En contra BARRERA DOMÍN-
GUEZ, H.; Delitos Sexuales, cit., p. 213.
44 Así, ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 189.
45 NUÑEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 367.
46 Asi, BENÉYTEZ MERINO, L; Lecciones de Derecho Penal, cit., p. 160.
48 En contra NUÑEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 367-368.
hayan fructificado en la entrega sexual que se pretendía49. Esto se explica

porque es una figura en donde el sujeto activo muestra un desdoblamiento
psíquico, bastando que se verifique la parte correspondiente al dominio del
lenón o mediador, siempre y cuando el medio sea eficaz para lograrse el fin
propuesto50.
5. PARTICIPACIÓN
Es punible la acción del instigador, siempre y cuando haya mediado un
influjo psíquico suficiente para provocar en el autor directo, la deliberación
(factor final), de los actos descritos en la norma en cuestión. La co-autoría es
perfectamente admisible, cuando la realización típica ha sido en distribución
de tareas, división del trabajo que se plasma en la contribución de una apor-
tación de relevancia en la etapa ejecutiva del delito, concurriendo en todos
los co-autores los elementos subjetivos del injusto, exigibles en el tipo legal.
En el caso del cómplice, éste debe haber prestado intencionalmente
asistencia al autor directo del delito, será reprimido sin importar la ausencia
de móviles lucrativos, si su aportación fue imprescindible para la realización
típica, será pasible de complicidad primaria, mas si su contribución fue un
aporte de menor trascendencia, se admitirá una complicidad secundaria.
6. CONCURSO DE DELITOS
Puede concurrir con cualquiera de los tipos comprendidos en este
capítulo. Cuando el sujeto activo al momento de realizar el acceso carnal
sexual, bajo cualquiera de las figuras comprendidas en los artículos 170° y
ss., lo haga con la finalidad ulterior de promover o favorecer la prostitución
de la misma. Se configuraría un concurso ideal de delitos. Así, también con
las tipificaciones penales de secuestro y lesiones, cuando el agente priva a
la persona prostituida ilegítimamente de su libertad y, en tales circunstancias
la induce al incursionar en dicha actividad y, cuando el autor, propina golpes
que sirven como medio para la determinación al sujeto pasivo a prostituirse,
que afectan la integridad corporal de la víctima. En el caso de las coaccio-
nes, concurre en realidad un conflicto aparente de normas, pues como se
49 S. 3-7-1990, Díaz Palos; Citado por LUZÓN CUESTA, J.M.; Compendio de Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p. 82.
50 De distinta opinión es VILLA STEIN, quien indica que el tipo se realiza cuando la prosti-
tución es llevada cabo como consecuencia del favorecimiento; Derecho Penal. Parte
Especial, cit., p. 216; posición que llevaría a entender que se trata de un delito de
resultado, lo que no es compatible con la ratio de la norma, pues es evidente, que el
legislador adelanta las barreras de protección penal, a un estadio previo, sin necesi-
dad de producirse la lesión efectiva del interés penalmente tutelado.
desglosa de algunas de las agravantes, éste es un medio que el autor utiliza
para perfeccionar la actividad delictiva.
7. PENA
Para este delito la pena aplicable es privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis años de pena privativa de libertad, luego de la modi-
ficatoria producida por la Ley N° 28251
8. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES:
1. La víctima es menor de dieciocho años de edad; se pretende, además
de proteger la libertad sexual, defender a la adolescencia de las prácti-
cas sexuales anormales, pues cualquier experiencia torpe y prematura
puede torcer la conducta sexual del joven con grave perjuicio para su
equilibrio psico - social; en cuanto a menor edad de la víctima, mayor
es el estado de vulnerabilidad, y mayor por tanto, el contenido del in-
justo típico. Ahora bien, el legislador ha subido la edad de la víctima,
pues antes de la modificatoria provocada por la Ley N° 28251, el tipo
era de catorce años, lo cual resulta a nuestra consideración plausi-
ble, en cuanto se trata de una persona que se encuentra en estado
de formación de la sexualidad, donde el ingreso al meretricio puede
repercutir gravemente en su autorrealización personal y en su vida
sexual de cara a futuro. Claro esta, que se cuenta con una margen de
cronológico muy amplio, en el sentido de que no será lo mismo una
persona de dieciséis años que una de diez años. Factor que deberá
tomar en cuenta el legislador al momento de la determinación judicial
de la pena, de conformidad con los principios de lesividad, proporcio-
nalidad y culpabilidad.
Cuando la víctima es de menor de catorce años, no será imprescindi-
ble que se distingue algún medio comisivo que importe vicios del con-
sentimiento; en la medida, que para el derecho positivo éstas personas
no cuentan con capacidad de autodeterminación sexual. Sin embargo,
de acuerdo a los efectos de la Ley N° 28704, dichos efectos han sido
injustamente e ilegítimamente extendidos a personas de catorce y me-
nores de dieciocho años, lo que a todas luces quebranta las bases
rectoras del derecho punitivo en un Estado de Derecho.
El atentado a su libertad sexual existe aunque no se le coaccione ni
engañe, aunque no se abuse de su situación de necesidad y aunque
el sujeto activo no se prevalga de su superioridad51.
51 CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C; Delitos de prostitución..., cit., p. 308.

El consentimiento en los menores de edad, entonces, sería conside-
rado irrelevante para la existencia del delito, ya que el legislador los
protege en su esfera sexual, sin reconocer la validez de su consenti-
miento. La "Prostitución Infantil" es un hecho que ha irrumpido violen-
tamente nuestra sociedad; sujetos inescrupulosos que determinan a
los menores a convertirse en mercaderes sexuales, que son instigados
u animados generalmente por un ánimo de lucro y explotación servil;
se define a la prostitución infantil como la acción de contratar u ofre-
cer los servicios de un niño para realizar actos sexuales a cambio de
dinero u otra contraprestación de esa misma persona o con otra, cabe
mencionar que la prostitución infantil no la comete el propio niño, sino
la persona que contrata u ofrece sus servicios52.
Cuando el autor emplea violencia -tanto física como psíquica (vis abso-
luta o vis compulsiva)- provoque un error en el sujeto pasivo (engaño),
abuse de la autoridad que eventualmente pueda tener o utilice cual-
quier medio de intimidación. En el caso de que el sujeto activo ostente
tal autoridad para que se configure la agravante el agente debe de pre-
valerse de tal circunstancia para realizar la conducta típica. Sin duda,
estos deberían ser los medios que deberían de servir para construir
el contenido material del injusto, tratándose de víctimas mayores de
catorce años; sin embargo, el legislador sólo los ha considerado como
elementos constitutivos de la agravante en cuestión. Violencia es todo
medio de ejercicio físico que se ejecuta sobre el cuerpo de la víctima
o de un tercero vinculado a ésta, a fin de doblegar su mecanismo de
resistencia y así, poder realizar la actividad típica; mientras que ame-
naza grave, es el anuncio de ejecutar un mal inminente y real sobre
la víctima, si es que no acceder a sus deseos delictivos, con aptitud
para vencer la oponibilidad de la víctima. En el caso del engaño, trata
de un medio fraudulento, ardid, maquinación u otros, capaz de incidir
en el proceso formativo de la voluntad, diseñando circunstancias (apa-
rentes) que no se condicen con la realidad circundante; es un vicio de
la voluntad finalmente; (...) frecuente en esta materia consistente, en
que la recluta para el ejercicio de la prostitución se realiza mediante
oferta de empleo, con la apariencia externa de un contrato de trabajo
de carácter lícito53. El abuso de autoridad importa el aprovechamiento
de una especial posición de dominio sobre la víctima, la cual precisa-
mente le sirve al autor para facilitar su actividad típica; puede ser el
52 JIMÉNEZ GALÁN, R.F./ ESQUIVEL OSORIO, M.L.; Escenario Sociológico de la Prostitución

y Pornografía Infantil. En: lustitia et Seguritas. Centro de Investigación en Ciencias
Jurídicas, Justicia Penal y Seguridad Pública, cit., p. 138.
53 BENÉYTEZ MERINO, L; Lecciones de Derecho Penal, cit., p. 162.
TÍTULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
55
maestro sobre el alumno, el empleador sobre el dependiente, el carce-

lero sobre el penado, el médico sobre su tratante, etc.
3. La víctima se encuentre privada de discernimiento por cualquier causa;
dicho estado no debe haber sido desencadenado por acción propia del
autor; su voluntad está quebrantada por causas diversas, por ejemplo:
anomalía psíquica o alteración de la conciencia (transitoria o perma-
nente). Situación defectuosa de su esfera psico-motriz que convierten
al sujeto en una persona especialmente vulnerable; vulnerabilidad que
es aprovechada por el autor para la comisión del injusto, teniendo en
cuenta que aquellos no están en capacidad de comprender la natura-
leza del acto, en el cual se están viendo involucrados. Lo cual amerita
una mayor reprobación del juicio de imputación individual que recae
sobre el autor.
4. El autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad (hijos,
nietos, bisnietos y tataranietos) o segundo de afinidad (cuñados) o es
el cónyuge, concubino, adoptante, tutor, curador o tiene al agraviado a
su cuidado por cualquier motivo. Esta agravante se constituye en base
a deberes especiales de responsabilidad institucional; se trata en rea-
lidad de ámbitos organizativos específicos que confieren al autor una
posición de dominio (ventaja), sobre la víctima, tal como se sostuvo en
el inc. 2), la cual es aprovechada, prevalida por el autor para promover
y/o favorecer actos de prostitución de un tercero. La relación de paren-
tesco o de guarda con la víctima denota un deber especial del autor de
abstenerse de esta clase de ilícitos, lo que trae a colación es un pre-
valimiento por parte del autor y, por ende, expresa un mayor contenido
del injusto de este delito así como del reproche de culpabilidad.
Es discutible la posición de un sector de la doctrina, que asume la posi-
bilidad que esta agravante se configure en "comisión por omisión" -en
base a deberes de garantía- a todos aquellos a los que tuvieran bajo
su potestad, tutela, cúratela o guarda al sujeto pasivo, que a sabiendas
de la prostitución manifiesta del mismo, no hagan hasta lo imposible
para impedir la continuación de tal estado54, pues en este caso, pue-
den advertirse otras personas, que hayan cometido precisamente la
conducta típica, como favorecedores o promotores; reconducción típi-
ca que puede resultar lesiva al principio de legalidad; a lo mas podría
constituir un delito de exposición u abandono de personas en peligro.
Tal como lo estipula el Código Penal español en su artículo 189°.2, de
forma expresa.
5Es de 56 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO II
4esta
opinión
CANDID
O
CONDE
PUMPID
O F.; t.
II; p.
2259,
siguiend
o el
análisis
del
articulo
189.2
del
CPE.
5. La víctima ha sido desarraigada de su domicilio habitual con la fina-
lidad de prostituirla o ésta en situación de abandono», o de extrema
necesidad económica. La modificación producida por la Ley N° 28251,
ha ampliado a nuevos supuestos la agravante en análisis. Se trata de
una víctima en estado de necesidad, se encuentra en un estado apre-
miante, lo cual la convierte en una persona en estado de indefensión,
más accesible por dicha situación, a incursionar en el negocio del me-
retricio. Importa en su primera concepción que el sujeto pasivo ha sido
desarraigado de su domicilio habitual, para introducirlo en la actividad
de la prostitución, que de seguro debe haberse cometido mediante
engaños, aprovechando tal vez una situación conflictiva con los pa-
dres, estado de drogadicción -no al nivel que se requiere en el inc. 3)-,
carencia de elementos básicos, etc. Está en situación de abandono,
quien ha sido abandonado por los padres o por el marido y, no tiene la
posibilidad de auto-sostenerse, sea para si misma sea para la manu-
tención de sus menores hijos, o habiendo sido desalojada de su hogar,
por orden judicial. Extrema necesidad económica, implica en realidad
una situación apremiante, cuando al víctima no están en capacidad de
solventar sus necesidades más elementales: vivienda, vestido, comi-
da, etc.; atraviesa por un estado de necesidad que es utilizado por el
autor, para favorecer su ingreso al mercado sexual. No se trataría en
este caso, de la dama rica, que perdió gran parte de su fortuna en los
juegos de azar, y es inducida a participar en esta actividad, a fin de
satisfacer su inclinación ludópata; o el empresario que esta en banca-
rrota, y necesita dinero para reflotar su empresa.
6. El autor ha hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida; es decir,
el autor ha hecho de esta actividad un modus vivendi en base al bene-
ficio económico que percibe, al promover y/o favorecer la prostitución
de terceras personas. Se supone que debe reportarle un dividendo
económico dicha conducta, para que se dedique de modo permanente
a ella. Trata más de una forma de vida, de una tendencia conductiva,
de un tipo de autor, que se desprende del hecho como valor esencial
de desvaloración jurídico-penal, de común idea con la figura que se
desprende del artículo 180° (¡n fine); pues si es que se advierten va-
rias promociones y/o favorecimientos a la prostitución de un tercero,
lo aplicable en este caso es un concurso real de delitos y/o un delito
continuado. Las caracterizaciones propias del positivismo criminológi-
co, aún penden en el texto punitivo, tal como ha acreditado luego del
análisis de varias de las figuras comprendidas en esta capitulación.
7. Si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o
banda. El hecho de que el sujeto cometa te actividad típica desde el
seno de una organización criminal, revela una mayor peligrosidad, por
lo que el legislador consideró necesario incluir normativamente esta
agravante, vía la Ley N° 28251. Definir puntualmente la organización
delictiva no es empresa fácil, pero de todos modos nos aventuRAMos a
definirla: será toda aquella estructura criminal, que desde un plano cri
minológico cuenta con la asociación de varias personas, que se unen
en base a un cometido y/o propósito delictivo, de forma permanente,
para cometer una serie de delitos, contando para ello con cuadros je
rárquicamente organizados, bandos medios, inferiores y una voluntad
suprema que guía la operatividad de la organización criminal. Se debe
ser muy meticuloso, a la hora de identificar esta agravante, pues se
advierten zonas de confusión normativa no muy fáciles de delimitar
con la figura delictiva de Asociación Ilícita para delinquir, prevista en el
artículo 317°. ¡
Ahora bien, cuando estamos ante una banda; será la composición de
dos o mas personas, que de forma eventual y/o permanente, se unen
para cometer determinados delitos, que se perpetran a través de la di-
visión de roles. Como vemos la organización delictiva exige elementos
muy especiales y específicos para su configuración criminológica, a
diferencia de la banda, que revela elementos más comunes.
La pena para el delito, en que concurra una de estas agravantes, es
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años.
EL DELITO DE USUARIO-CLIENTE
El legislador mediante la Ley N° 28251, incorpora el artículo 179-A,

que describe la conducta típica de la forma siguiente:
Art. 179-A.- aEl que, mediante una prestación económica, o ventaja de

cualquier naturaleza tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o
realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primeras vías con una persona de catorce años y menor de
dieciocho años, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor
de cuatro ni mayor de seis años".
1. BIEN JURÍDICO
Apuntamos al comienzo de esta titulación, que el bierj jurídico objeto
de tutela se ramifica en dos vertientes: en la Libertad Sexual y en la Intan-
gibilidad Sexual, en el cual el primero de ellos se vulnera cuando media vio-
lencia, amenaza u otras circunstancia que hace suponer un consentimiento
"viciado" o inválido; en cuanto, al segundo, basta que se configure el acto
sexual o el ingreso a esta esfera sin necesidad de que medie violencia o in-
timidación, para dar por consumado el tipo penal, puesto, que a los menores
de 14 años el derecho positivo no le confiere validez a su consentimiento,
que puede haberse manifestado antes del acto sexual.
La prostitución como hemos dicho, es una actividad social normal ca-
racterizable en cualquier sociedad, a mayor marginalidad y pobreza, esta ac-
tividad va a seguir aumentando. Más aún, las calles de Lima, se encuentran
actualmente colmadas por la "Prostitución Ambulatoria", es decir, hombres y
mujeres, desfilan por toda la urbe limeña ofreciendo sus encantos carnales
al mejor postor que esté dispuesto a pagar el precio ofertado. Y, muchas de
estas damicelas son menores de edad; pero, en este punto es preciso ha-
cer una delimitación, entre aquellas menores de 14 años (niños), y aquellos
mayores de 14 años, que están ingresando a la edad de la adolescencia y
de la pubertad. En tal medida, las mayores de 14 años, estarían haciendo
uso de su libertad sexual para ingresar al mercado del sexo, puesto, que sus
relaciones sexuales no están prohibidas cuando media consentimiento, sólo
el delito de Seducción, que ya ha sido catalogado como torpe y moralista.
Sin embargo, la criminalización de esta conducta, parece negar ese
consentimiento que en otras circunstancias le reconoce, pues, la víctima en
este delito es la persona que se prostituye, sin entrar en consideración la
forma de cómo ha ingresado a este negocio; de esta forma el legislador quie-
bra la sistemática adoptada inicialmente por el legislador del 91. Siendo así
las cosas, parece que el bien jurídico sería la "Moral Sexual"55 y la dignidad
del adolescente56, la necesidad de reprimir aquellas conductas que reniegan
contra los patrones morales identificares en ciertos sectores de la sociedad,
que encuentran en la prostitución una conducta vedada para sus intereses
ideológicos profundamente arraigados.
55 DÍEZ RIPOLLÉS analizando eP articulo 189.3 (corrupción de menores) del Código Penal
español vigente, señala que este precepto protege la moral sexual colectiva; El objeto
de protección del nuevo Derecho penal sexual, cit., p. 245. Nos remitimos a este artí-
culo del derecho penal español en la medida que el comportamiento típico en análisis
podría cobijarse en el tipo penal del art. 189.3 el C.P. español.
56 La dignidad como la esfera más íntima del ser humano, donde se reconoce su perso-
nalidad y su sustrato ontológico autónomo, la "inviolabilidad de la persona humana".
Nuestra crítica no puede ser considerara como una apología a la pros-
itución de los adolescentes, que a nuestro modo de ver, es lesiva para el nor-
nal desarrollo del adolescente, quien debería estar+abocado a sus labores
le aprendizaje, sino ésta se dirige, al hecho de no identificar las verdaderas
;ausas de este fenómeno social, que es más estructural de lo que parece.
ün efecto, estas menores son por lo general secuestradas o sustraídas de su
ámbito familiar por individuos inescrupulosos, únicamente motivados por fi-
les de lucro; es conocido, la operatividad en Lima y otras provincias de gran-
Jes redes y mafias de prostitución. Ante aquello, no queda más que reprobar
:on toda severidad la conducta de estos individuas que son finalmente los ]
ue introducen al menor a esta actividad, tal vez, de forma coactiva.
De tal manera, que la punición debe descargar toda su intensidad en
astos individuos, mas no en la persona del Usuario, a menos que su conduc-
a se constituya en< la manutención del estado antijurídico; es decir, que si
3ien la persona del menor esta ya prostituida, la conducta del usuario debe
ser entendida como favorecedora al acto de prostitución misma.
En otras palabras: la criminalización del usuario (cliente) viene a cons-
ituir una especie de instigación o inducción a la prostitución del menor, cuan-
to esta conducta es determinante para favorecer la permanencia de esta
actividad socialmente reprobable; por lo tanto, su tipificación autónoma no se
;ondice con el mandato de estricta legalidad y con el principio de lesividad
social, de tal forma que estas conductas únicamente adquieren relevancia
urídico-penal cuando inciden de forma favorable al ejercicio mismo de la
orostitución de menores.
GARCÍA ALBERO comentando el artículo 189.3 (corrupción de menores)
del Código penal español de 1995, analizando un criterio jurisprudencial es-
pañol, señala lo siguiente: "El criterio asumido por la Sala Segunda, pese a
considerar a la prostitución como estado o actividad que exige habitualidad,
llega no obstante, a permitir, bajo determinadas condiciones, la punición de
la conducta del cliente, previa ponderación en concreto de determinadas cir-
cunstancias: atendiendo a la reiteración de los mismos y a la edad más o
menos temprana del menor. Todo ello en el entendimiento de que no cual-
quier acto aislado de prostitución con menores, conociendo dicha condición,
resulta por sí mismo punible, dado que el legislador no sanciona, sin más,
cualquier relación sexual mediante precio con persona menor de edad, sino
exclusivamente aquellos actos que puedan ser calificados como de induc-
ción, favorecimiento o facilitación"57.
57 GARCIA ALBERO, RAMÓN; El nuevo delito de Corrupción de menores (artículo 189.3). En:
"Delitos contra la libertad sexual". Director: José Luis DIEZ RIPÓLLES. Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 1999, cit, p. 175.
La política criminal en el ámbito de los delitos sexuales debe conducir-

se por una coherencia sistemática de conformidad al objeto de tutela, de lle-
nar vacíos de punición conforme a un criterio teleológico y hermenéutico del
bien jurídico, mas no en valoraciones meta-legales que a lo único que con-
ducen es a un desgaste innecesario del Derecho penal. En consecuencia, se
tomará en consideración la edad y la incidencia en el tiempo de la conducta,
por lo que no será igual una menor de 17 años dedicada hace 3 años a esta
actividad, con una menor de 15 años que recién ingresa al mercado carnal.
Dicho de otro modo: las conductas del cliente que signifiquen en realidad un
favorecimiento a la prostitución de menores serán típicas en la medida que
estimulen la realización de estas actividades 58, pero, tal como objetivamente
se realizan, éstas no merecen ser constitutivas de un tipo penal autónomo,
sino deben ser interpretadas según los alcances normativos de los tipos pe-
riféricos referidos a la prostitución, es decir, los artículos 179° y 181" del Có-
digo Penal vigente; de ahí que una próxima reforma en este ámbito delictivo
deba proceder de lege ferenda a despenalizar esta conducta.
Siendo que este tipo penal recién ha sido incorporado a nuestra legis-
lación punitiva no se puede advertir jurisprudencia al respecto59, confiando
en que nuestros Tribunales de Justicia puedan ponderar de forma valorativa
todos los ingredientes de este tipo penal a efectos de evitar resoluciones a
todas luces contrarias a una Justicia Penal democrática.
2. TIPO OBJETIVO
2.1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, mayor de 18 años, pues, si este es me-

nor, estaría cometiendo una infracción antisocial, que recae sobre la com-
petencia de los tribunales de Familia. Cuando decimos, cualquier persona,
se refiere a que puede serlo, tanto el hombre como la mujer, en el caso de
relaciones homosexuales o lésbicas no hay problema de subsunción típica.
En el caso de ser el proxeneta o el facilitador el sujeto activo, y sin mediar el
precio u otra ventaja, el hecho no es punible, a menos que concurra violencia
o amenaza, en cuyo caso se configura el delito de violación sexual (art. 170
58 Asi GARCÍA ALBERO, R.; El nuevo delito de Corrupción de menores (artículo 189.3),
cit., p. 177.
59 Aunque a la fecha de publicación de la presente monografía han pasado ya tres
años.
ÍP); sin embargo, con la sanción de la Ley N° 2870460, podría incurrir des-
iraciadamente en el artículo 173° inc. 3) (in fine).
.2. Sujeto pasivo
Debe serlo tanto una mujer o un hombre, menor de dieciocho años y

nayor de catorce años, cuando éste es menor de catorces años, sé
configu-a el delito de violación previsto en el artículo 173°.
El tipo penal hace mención a una "prestación económica o ventaja de

;ualquier naturaleza". En el primero de ellos habrá que identificar el precio,
iue vendría a constituirse en una suma determinada de dinero que ambos
ontrayentes acuerdan como parte del trato, por lo general, el pacto nego-
iatorio puede darse ante de la relación sexual como a posteriori, siempre y
uando, hay quedado claro e indubitable, que la relación se encuentra condi-
ionado al pago de un precio, pues, el hombre que engañado que sus dotes
le galán, ha sido el medio facilitador de la relación sexual, y, luego del acto
exual es sorprendido por la obligación de un pago, siendo esto así, aunque
>or reclamos de la prestadora del servicio se pague el precio, no se configu-
a el delito en mención, puesto, que el agente debe primero saber a ciencia
ierta que está contratando mediante un precio una relación sexual con una
neretriz.
0 Un sector respetable de la doctrina nacional como CASTILLO ALVA y SALINAS SICCHIA son
de la opinión que la figura delictiva in examine fue derogado, como efecto jurídico
inmediato de la Ley N° 28704, en cuanto despojo de libertad sexual a las personas de
14 años y menores de dieciocho años; lo cual en definitiva, resulta de una inferencia
lógica y jurídicas a la vez, pues es obvio la incoherencia entre ambos tipos penales.
Por un lado, se estaría penalizando gravemente, con penas sumamente graves las
relaciones sexuales con personas que oscilan de dicho marco cronológico, mediando
consentimiento entre ambas partes y, por otro, cuando media precio y/u otro tipo de
ventaja la pena sería menor. Máxime, si estas personas ya no tienen capacidad de
autodeterminarse sexualmente, la conducta tendría que ser reconducida al artículo
173; empero, la conducta del proxeneta, si es que no ha mantenido acceso carnal con
el menor, seguirá ¡ncurso en el artículo 179° o 181°. Lo cierto es que la intención del
legislador no fue ello, es decir, la ratío legis, no estaba dirigida a derogar el tipo penal
de usuario-cliente, pues éste cuenta con un revestimiento comunicativo-cognitivo, de
efectos simbólicos hacia ia población. Constituyendo conductas que si bien atacan
la libertad sexual, lo hacen desde otra perspectiva, no resulta coherente que quien
eventualmente tiene acceso carnal sexual con un menor de 18 años y mayor de 14,
resulte con una pena mayor, que quien promovió la prostitución de dicha persona.
Tampoco será constitutivo de delito, la propina que la rica dama le

entrega al muchacho posteriormente al acto sexual, por haberla colmado sa-
tisfactoriamente en su esfera sexual. El precio, entonces, tengámoslo claro,
debe ser el medio que determina la plasmación de una relación carnal, sin el
precio acordado y pagado, no se hubiera realizado la relación carnal. Y, en
el caso, de que la meretriz le devuelva al cliente el dinero por haberla satisfe-
cho a plenitud, no cambia la valoración jurídico-penal, puesto, que el funda-
mento de punición radica en acceder camalmente con una persona menor
de 14 años, a sabiendas de tratarse de un oficio que deber ser vedado para
una persona de esa edad, en tanto éste contribuye, con la realización de este
tipo de actividades, y la intención del legislador con esta norma es clara: de
pretender erradicar la prostitución adolescente reprimiendo al Usuario.
En lo referente a la,"ventaja de cualquier naturaleza", ésta sería de
cualquier índole: la obtención de un trabajo, de instituirlo como heredero, de
una buena calificación en un examen, par obviar un trámite administrativo,
etc.; es decir, cualquier tipo de ventaja que deberá ser valorado según las
circunstancias del caso concreto y en razón de las particularidades del su-
jeto pasivo. Una invitación a comer, o un obsequio no la podemos reputar
como una ventaja, sino, como actos socialmente adecuados en el ámbito de
las relaciones filiales; por lo tanto, son conductas que se encuentran fuero
del ámbito de protección de la norma. En el caso, de tratarse de un engaño
como la promesa de matrimonio, no se configura el delito in examine, sino e
delito de seducción, previsto en el artículo 175°.
Ahora bien, la conducta favorecedora a la prostitución de menores
puede darse tanto, en una víctima que ya se encuentra inserta (habituada en
el negocio del meretricio, como aquella que recién ingresa en dicho co
mercio; pues la conducta típica puede significar tanto la inducción, come '
la facilitación al mantenimiento de dicha situación. En consecuencia debe
examinarse en cada caso (atendiendo a la reiteración y circunstancia de los
actos y a la edad más o menos temprana del menor), si las actuaciones de los
"clientes" inducen o favorecen el mantenimiento del menor en la situaciór de
prostitución61.
3. CONSUMACIÓN
Para la realización típica de este delito no basta la entrega del precie
u la ventaja o el acuerdo comercial, se necesita del ingreso carnal del su
jeto activo a cuales quiera de las vías previstas en el tipo penal. Los acto;
anteriores que no impliquen acceso carnal, serán reputados como tentativa
61 CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C; Delitos de prostitución..., cit., p. 298

TITULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
63
siempre y cuando, ya denoten per se la realización de un riesgo jurídica-

mente desaprobado, en tales casos el acuerdo comercial sexual sería ya
constitutivo de tentativa, tomando como base la intención de tutela del bien
jurídico, que es la "Moralidad Sexual".
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Es en este nivel dogmático donde van a acontecer los casos más
paradigmáticos, pues, el dolo como elemento subjetivo del injusto debe de
abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, y cuando esta es-
fera cognitiva no identifica plenamente todos estos elementos se produce
el error de tipo (art. 14 del CP). En tales caso, sucederá algo muy normal,
comúnmente las mujeres a partir de lo 14 años empiezan a desarrollar bio-
lógicamente de forma muy avanzada, son jóvenes adolescentes ya converti-
das biológicamente en Una "mujer". Entonces, cuando aquellas se visten de
forma muy atrevida y se maquillan como mujeres adultas, se transforman en
damas que fácilmente van a poder ser confundidas como "adultas". En tal
virtud, el agente ante una primera visualización no va identificar la minoridad
de edad del sujeto pasivo, lo cual va a producir un error de tipo; mas aún,
en el caso de Night Clubs, caracterizados por la oscuridad y las luces sico-
délicas, hace la identificación cronológica más dificultosa. Y, en esta último
caso, no sólo podrá concurrir un error de tipo, sino también, el hecho de ser
un lugar abierto al público, hace presumir su legalidad, lo cual conduce ine-
vitablemente al principio de confianza, el cual se constituye en un elemento
restrictivo del tipo penal por consideraciones objetivas.
Habrá que anotar también, lo peculiar que puede resultar esta incrimi-
nación a resultas de acreditar el tipo subjetivo del injusto (dolo), pues, el co-
mensal más diligente podría en su caso solicitar la identificación documental
de la prestadora sexual, la cual podrá mostrarle una identidad falsificada,
documentación ilegal muy fácil de obtener en las calles céntricas de Lima.
Consecuentemente, la concurrencia de la tipicidad subjetiva podrá poner en
aprietos al Juzgador, al momento de determinar la adecuación delictiva.
5. PENALIDAD Y CONSECUENCIAS PRISIONIZANTES

El tipo penal prevé como sanción, pena privativa de menor de cuatro
ni menor de seis años. El artículo 135° del Código Procesal Penal establece
como presupuesto indispensable para imponer detención, preventiva que la
sanción a imponerse sea mayor a los cuatro años de peña privativa de li-
bertad (prognosis de pena), y sabemos, por cuestiones de "praxis judicial",
que la imposición de una pena efectiva de privación de libertad62, presupone
62 Cit; Al margen de la modificación producida por la Ley N° 28726.
siempre que el delito por el cual se condena, contenga una pena mayor a los
cuatro años de pena privativa de libertad. Entonces, parece que el legislador
no sólo quería intimidar fuertemente a la colectividad con la'amenaza legal
en abstracto, sino que también, pretende recluir en una prisión a un "Usua-
rio Sexual", es decir, a quien por diversas razones acude a una prestación
sexual, sin utilizar violencia o amenaza, y con el consentimiento pleno de la
supuesta víctima. Dicho de otro modo: Se pretende recluir a quien no ne-
cesita ser resocíalizado, y a quien la sociedad no lo considera como un ser
peligroso que debe ser aparatado del núcleo social por cometer actos en si
reprobables.
De esta forma, lo que estamos construyendo es una mayor represivi-
dad, donde la pena va a recaer sobre personas que no reúnen las caracte-
rísticas básicas para ser reduido en una prisión, pues, valgan verdades, en
nuestras prisiones degradantes, sólo deben ingresar los delincuentes más
avezados y peligrosos. Recluir a estas personas socializadas, vamos a pro-
mover el contagio criminal, a producir el desarraigo social y vamos a neu-
tralizar el factor preventivo de la pena. Una mayor prisionización va a hacer
colapsar aún más el sistema penitenciario, donde la criminalidad en vez de
ser prevenida y controlada va a resultar expandiéndose irremediablemente,
vulnerándose en este contexto, los principios de subsidiariedad y de ultima
ratio del Derecho penal.
6. FORMA DE PERSECUCIÓN
Todos lo delitos sexuales y este tipo no es la excepción, son perse-

guidos por acción penal pública, es decir, ni bien conocida la notitia criminis
(de oficio a instancia del ofendido) por el representante del Ministerio Públi-
co, éste deberá iniciar una investigación preliminar, y, de ser el caso, ante
evidentes indicios de la comisión de delito, denunciar el hecho formalmente
ante la jurisdicción penal. Por lo tanto, estos hechos punibles serán puestos
a conocimiento de la Fiscalía por dos conductos: -por la víctima (meretriz)
o por la policía, esta última a veces en coordinación con el Serenazgo, son
quien toman el primer contacto con este tipo de actividades, sobre todo la
prostitución ambulatoria, cuando realizan actos de intervención, redadas y
operativos policiales. Valgan verdades, va a ser muy difícil que sea la víctima
(meretriz), quien acuda a las instituciones persecutoras a fin de denunciar el
hecho. Realmente, estará en manos de las agencias policiales, la efectiva
persecución de estos actos antisociales, por lo cual, tal vez por ignorancia,
no se ha reflexionado que se ha colocado en manos de estos agentes un
65
arma potencial que puede desencadenar en toda una red de corrupción, en

tanto, estos agentes tendrán suficiente argumento para chantajear al usuario,
a fin de que éste puede sustraerse de una reclusión segura. De conformidad
con aquello, se colige un engrasamiento de la "cifra negra de la criminalidad",
es decir, delitos que al no ser conocidos por las agencias predispuestas, no
llegan a ser perseguidos y finalmente sancionados penalmente.
Consecuentemente, la tipificación de este delito, va a generar irreme-
diablemente una serie de consecuencias gravosas para los participantes del
evento sexual, sin haber entrado en consideración en la problemática estruc-
tural que promueve la prostitución de la adolescencia, en las instituciones
tutelares que son las que realmente están fallando.
Son la escuela, la familia y el Estado, las instituciones que deben su-
puestamente velar.por el desarrollo normal del adolescente, que deben pro-
piciar márgenes favorables para la participación del adolescente en la vida
cultural, educacional, deportiva y laboral de una Nación. La familia como
célula básica de la sociedad es la que más se encuentra en disfunción, con
familias desarraigadas, sumergidas en la tugurización, en el alcohol, drogas,
violencia familiar y otros problemas, hacen propicio el contexto, para que
estos menores sean reclutados por estos individuos aprovechadores, sobre
los cuales debe recaer la mayor represión penal.
La escuela está en crisis, presupuestos estatales irrisorio, crisis del
magisterio, profesores mal pagados, escuelas que se caen en pedazos,
niveles educacionales deficitarios, es decir, estos jóvenes en ves de estar
en la escuela ocupándose por obtener una buena educación están secues-
trados en las calles de las ciudades, propensos a caer en los vicios más
mundanos de la sociedad y, entre estos, la prostitución. Por lo tanto, acudir
al Derecho penal, es una forma ciega e inútil de afrontar el problema, se
necesita de mejores políticas-sociales y de promover la unión de la familia,
para combatir racionalmente esta grave problemática. En tanto, si se preten-
de mantener la simbolización del Derecho penal habrá que de lege ferenda
reducir sus márgenes de represión y la edad de la victima a fin de ser más
concientes con la realidad social, que el sujeto pasivo sea mayor de catorce
y menor de dieciséis años, y que la pena, sea de prestación de servicios
a la comunidad o días-multa. Pudiéndose a estos efectos, mantener una
pena de privación de libertad no mayor de cuatro años, cuando el agente se
aprovecha de su posición de dominio (policía o agente de Serenazgo), para
tener un acceso carnal con una persona dedicada a la prostitución, como
medio coaccionador para no efectivizar su persecución.
II
RUFIANÍSIMO
El artículo 180° del Código Penal, luego de la modificación producida

por la Ley N° 28251, recoge esta infracción delictiva, de la manera siguiente:
Art. 180.-"B que explota la ganancia obtenida por una persona que
ejerce la prostitución será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de ocho años.
Si la victima tiene entre catorce y menos de dieciocho años, la pena será no
menor de seis ni mayor de diez años.
Si la víctima tiene menos de catorce años, o es cónyuge, conviviente, des-
cendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su conviviente, o si está a
su cuidado, la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años".
1. FUNDAMENTO DE LA TUTELA
La norma no sólo está dirigida a amparar la libertad o indemnidad
sexual, sino también a proteger a la persona prostituida que, hundida en la
degradación moral, puede ser víctima de explotaciones por parte de perso-
nas inescrupulosas. Por eso es correcto cuando se afirma que indirectamen-
te pareciese tutelarse el patrimonio derivado de la prostitución63. Mas no es
tanto así, pues como lo señalamos más adelante, la incriminación de este
tipo de comportamiento "socialmente negativo" no se condice de ninguna
forma con los principios legitimantes del Derecho penal en un orden demo-
crático de derecho, pues en este caso no puede ser la libertad sexual, no se
quebranta su intangibilidad, al no mediar violencia ni intimidación para inducir
y/o mantener al sujeto pasivo en el negocio del meretricio; se parte de que
aquella, ha ingresado en dicha actividad de motu proprio, o por obra de ter-
ceros; que podrán estar incursos en los delitos^ comprendidos en los artículos
179° y 181°. Mas, cuestión distinta es penalizar la conducta de una persona,
que se favorece con la ganancia y/o dividendos que le produce la actividad
del comercio sexual a la prostituida, será un sin vergüenza, un descarado,
un aprovechado, o un rufián64 como lo dice textualmente la norma, lo que
genera que duda cabe una reprobación ético-social; pero esta reprobación
meta jurídica no puede servir sin mas, para hacerla susceptible de caer en el
aparato punitivo del Estado; de tal manera que no puede decirse de ningún
modo, que el bien jurídico protegido sea la libertad sexual de la persona pros-
63 VILLA STEIN; op.cit.; p. 217.

63 Como dice MUÑOZ CONDE, se trata de un planteamiento caracterológico elevado a he-
cho punible; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 152.
tituida. MEZGER, analizando la figura de la rufianería en su país, introducido en
el código penal alemán por la llamada 'Lex Heinze' de 25 de junio de 1900,
señalaba que según la fundamentación de la ley,, la pena que se conmina
al rufián responde a la necesidad castigarlo en su carácter de parásito de
mujeres, dado que la rufianería constituye un foco que es propicio para la
comisión de delitos de toda especie65. Entonces, la justificación axiológica
era combatir conductas parasitarias de ciertos hombres, a fin de tutelar a las
mujeres explotadas; por lo que se trataba de una Ley de género, dirigida a
reprimir actos de discriminación, rebajando la ley penal a funciones que no
les corresponden en un Estado Social y Democrático de Derecho.
El rufián como escribe Estrella, no promueve ni obliga de ninguna ma-
nera a la víctima a ejercer la prostitución. Esa es actividad del proxeneta66.
El rufián sólo se aprovecha de las ganancias que el sujeto pasivo obtiene del
ejercicio de la prostitución, apunta el autor argentino, en la que aquél para
nada interviene, actividad que la víctima puede haber elegido libre y volun-
tariamente, por la que entendemos que el rufianismo en nada afecta la libre
determinación de la vida sexual de la persona prostituida67. El C.P. argentino,
penaliza este conducta en el artículo 127, cuyo tenor literal señala lo siguien-
te "sanciona con pena de prísión de tres a seis años al que explotare econó-
micamente el ejercicio de la prostitución de una persona, mediando engaño,
abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad,
de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coer-
ción". Aunque sea el texto argentino, incluye ciertos medios comisivos, que
de cierta forma le proporcionan una relativa materialidad al injusto típico, a
diferencia de la legislación penal nacional.
El bien jurídico es la hermenéutica y la visión política criminal, que
conduce la potestad criminalizadora del legislador, como fuente material que
se despende de los derechos y libertades glosados en la Ley Fundamental;
como simbolización de una aspiración general, en cuanto determinadas con-
ductas que perturban de forma significativa el libre desarrollo y optimización
de los intereses jurídicos de mayor relevancia en el entramado normativo. La
teoría del bien jurídico debe conducir a una legitimación material, en cuanto
contenido esencial a la autorrealización humana y la facilitación de éste en
concretas actividades socio-político-culturales, en cuanto dimensión cons-
titucional y sociológica. Dicha legitimación se obtendría cuando el ejercicio
crítico demuestra el fundamento real de la punibilidad; esto es, la auténtica
necesidad de intervenir en la tutela de un bien jurídico a través de la conmi-
65 MEZGER, E.; Derecho Penal: Parte Especial, cit., p. 133.

nación penal, sobre la base de la importancia de aquél y de la idoneidad de la

protección penal, en ausencia de otras vías alternativas de tutela68. En efecto,
la clasificación del interés a tutelar, pasa por una serie de filtros de valoración
a saber, en orden a preservar el carácter de última ratio del Derecho penal, y
a fin de determinar la necesidad de tutela, de conformidad con un prisma to-
talizador del orden jurídico en su conjunto. No tienen cabida en este contexto
ius fundamental, bienes jurídicos que carecen de un contenido material, por
consistir en conceptos demasiado abstractos, indeterminados y relativos, al
no poseer un carácter posicional fijo en el constructo sistémico-social; en tal
medida no cumplen con las exigencias de lesividad y/o ofensividad.
La penalización de conductas como el Rufianismo, sólo podía con-
templarse o si se quiere decir "justificarse", en textos punitivos fuertemente
arraigados por la moral y abiertamente caracterizados por tipos penales de
autor, tal como se desprendía del artículo 207° del C.P. de 1924; mas en un
cuerpo punitivo como el de 1991, que parte de una dogmática coherente con
el pensamiento sistemático ajustado a los postulados del Estado de Derecho
y con una política criminal moderna, de fiel respeto a los derechos y liber-
tades fundamentales, es en realidad insostenible; únicamente manifiesta la
irracionalidad del legislador, de mantener ciertas figuras delictivas, a fin de
complacer a los gestores atípicos de la moralidad, de desplegar funciones
ético-sociales, de simbolizar los valores de algunos pocos. Factores todos
ellos, que no se condicen con el pluralismo y la tolerancia, como baluartes
de un orden democrático de derecho. Cuando el Derecho penal interviene en
estos ámbitos sociales, pierde legitimidad ante el colectivo y carece de efec-
tividad para construir una sociedad regida por la paz y seguridad jurídica.
En la redacción primigenia de este tipo penal, la irradiación de matices
morales, era evidente cuando se señalaba que la explotación refería a una
ganancia deshonesta de la mujer dedicada a la explotación. Deshonesto es
sacar adelante un hogar en base al sacrificio del propio cuerpo y de la pro-
pia dignidad humana? Por supuesto que no. Debiéndose relevar que sujeto
pasivo puede serlo tanto el hombre como la mujer, pero es de recibo que la
orientación teleológica de la norma, era de proteger a la mujer del rufián. El
hecho de que se haya suprimido dicho vocablo, como consecuencia jurídica
de la Ley N° 28251, no cambia las cosas, pues la penalización queda aún
latente, sin identificar un disvaior de la conducta, que ponga en aptitud de
lesión al bien jurídico "libertad sexual".
La penalización de la figura del Rufián, obedece tal vez, a una socie-
dad que define como "delincuente", a este sujeto que evidencia peligrosidad
social, es entonces, producto de un etiquetamiento o de rotulación social que
68 D. FERNÁNDEZ, G.; Bien Jurídico y Sistema del Delito, cit., p. 8.

proviene la necesidad de penalizar este modo de vida; una definición defi-
nitivamente social, son pues, los miembros de la sociedad quienes rotulan
a estos individuos como antisociales. En tal sentado, el castigo severo qué
se impone a este desdichado, imagen de la corrupción, según las difusas
representaciones sociales, sea bastante severo, y, cuando no de dudosa
constitucionalidad69. El rufianismo no es más que uno de los múltiples mo-
dos de vida que ocurren en la sociedad; la inmoralidad de tal modus vivendi
no lesiona el derecho de terceros; por tal razón, si dos personas adultas,
hombre y mujer, deciden llevar tal forma de vida, ello en absoluto debe de
interesar al Derecho Penal.
2. DERECHO PENAL DE AUTOR
El Derecho penal de autor parte de una personalidad atávica, que res-

pondía a la prevención especial en sus primigenias construcciones, fruto del
Positivismo Criminológico (Ferri, Von Liszt), donde el Derecho penal habría
de conducirse represivamente a fin de ejercer la defensa de la sociedad ante
los sujetos "socialmente" peligrosos. Por eso se dice que es un Derecho pe-
nal medicinal de medidas, pues la reacción jurídico-penal no se basa en la
culpabilidad sino en estados peligrosos basados en pronósticos meramente
subjetivos. La pena debía servir para: a) corrección del delincuente capaz de
corregirse y necesitado de corrección b) intimidación del delincuente que no
requiere corrección; c) inocuización del delincuente que carece de capacidad
de corrección70, en esta última clasificación comprendió Von Liszt a los de-
lincuentes habituales, es decir, a todos aquellos que han hecho del delito un
modus vivendi, cuya prosecución delictiva se enfatiza a partir de la repetibili-
dad de hechos delictuosos similares o análogos. Un Derecho penal de autor
basado fundamentalmente en la personalidad antisocial, del autor, reflejada
en la carrera criminal emprendida por aquél. En razón de que aquel factor de
la personalidad, que según v. Liszt, debía tener importancia decisiva para la
naturaleza y medida de pena desde puntos de vista preventivo-especiales,
era la "intensidad de ánimo delictivo"71, es decir, antisocial, del autor.
El énfasis en la prevención especial como freno a la criminalidad, su-
puso una acentuación caracterológica y descriptiva del autor, con la consi-
guiente pérdida del factor nuclear que legitima la reacción punitiva. La pena
parafraseando a CEREZO MIR, no tiene otro fin que la defensa social, es decir,
69 GIMBERNAT ORDEIG, E.; cit., p. 58.

70 BACIGALUPO, E.; Manual da Derecho Penal. Parte General. Tercera reimpresión, Editorial
Temis SA, Santa Fe de Bogotá - Colombia, 1996, cit., ps. 14-15.
71 STRATENWERTH, G.; Derecho Penal. Parte General..., cit., p. 75; Así, POLAINO NAVARRETE,
Miguel; Derecho Penal. Modernas bases Dogmáticas, cit, p. 373.
fines preventivos, de prevención general y de prevención especial, pero los

positivistas ponían el acento en esta última, pues al admitir la existencia del
delincuente nato no creían en la eficacia intimidante de la pena 72. Tomando
en cuenta las opiniones de Garófalo, César Lombroso y Enrico Ferri, si la
pena constituye un medio de defensa social y se toma en cuenta la anorma-
lidad de quién delinque, el objeto del proceso será el conocimiento y deter-
minación de los factores antropológicos del delito, precisando los caracteres
orgánicos y síquicos de! delincuente y la finalidad del mismo estará repre-
sentada por la defensa social a través de la aplicación de las penas73.
El hecho sólo tiene una función sintomática, y los tipos penales requie-
ren ser complementados por un tipo judicial de autor. El objeto de estudio
se traslada del delito al delincuente, concibiéndolo como un ser depravado,
desviado, necesitado de terapia, al cual la sociedad quiere aislarlo y donde
la valoración se centra en la actitud del autor. Los tipos penales no deben ser
descripciones empíricas (biológicas o psicológicas). Su innegable cercanía
con el Social-nacionalismo en Alemania o con corrientes autoritarias afines
demuestran que instrumentalizaron el Derecho Penal con el único fin de so-
meter y sojuzgar a aquellos sectores que no eran partidarios del régimen
político imperante, en base a una relación de dominio y de plena subordina-
ción; a los juristas de la Escuela de Kiel, en el marco de un modelo eticista y
subjetivista del Derecho penal de la voluntad, imprimieron conceptos como
"disvalor de la actitud interna" o de "ofensas al sano sentimiento del pueblo
alemán"
Con todo, un Derecho penal de autor arrastra doctrinas maximalistas,
intervencionistas y anti-liberales, que mellan las estructuras ideológicas y
filosóficas, sobre los cuales se asienta un orden democrático de derecho;
donde el derecho punitivo sólo ha de intervenir lo mínimo necesario, para
controlar los focos desestabilizadores, que pongan en riesgo el normal de-
sarrollo de los intereses jurídicos vitales, tanto por la comunidad como por
el individuo.
La conquista más importante del siglo 20, fue de acuñar un Derecho
penal del acto en correspondencia con una Culpabilidad del acto; pues el
individuo, sólo puedes ser reprimido por lo que ha hecho, en cuanto grado de
relevancia jurídico-penal y, no por lo que es (Derecho penal del enemigo).
72 CEREZO MIR, J.; Curso de Derecho Penal Español, al, p. 96.

73 LEÓN ORTIZ, ANDRÉS; Teoría del Delincuente. En: Universidad Abierta, http: universida-
dabierta.edu.mx/Bibl¡o/L/TeorDelinc-Leon.htm, cit., p. 1.
3. TIPO OBJETIVO
3.1. Sujeto activo ^
Puede ser cualquiera, hombre o mujer, aunque ésta última es en reali-

dad poco frecuente. No se exige determinada condición especial en el agen-
te. La calidad de ascendiente, descendiente, esposo o hermano de la víc-
tima, actúa como circunstancia agravante, sin embargo, el juzgador podrá
tener en cuenta estas vinculaciones para los efectos de la dosimetría penal,
en el momento de la determinación judicial de la pena.
3.2. Sujeto pasivo
Es exclusivamente la persona mayor o menor de edad, dedicada al

ejercicio de la prostitución, al meretricio; aquella que de forma habitual y/o
permanente realiza prestaciones sexuales con personas indeterminadas, a
cambio de un precio o cualquier tipo de ventaja. También resulta indiferente
el sexo del sujeto pasivo, estado civil o edad74. El asentimiento de la persona
prostituida no despliega relevancia alguna, a efectos de la penalización de
la conducta. Ahora bien, si el marido por ejemplo, obliga mediante coacción,
violencia, intimidación u otro medio capaz de anular la voluntad de la víctima,
para que ésta se dedique a dicho oficio, la conducta será constitutiva del
injusto comprendido en el artículo 181° (proxenetismo), no podrá producirse
un concurso real de delitos, sino un conflicto aparente de normas. Empero, si
la violencia y/o la amenaza, se ejecutan a fin de que la persona prostituida le
entregue sus ganancias, en este caso, se podrá admitirse un concurso real
con los delitos de lesiones o de coacciones.
La acción consiste en explotar la ganancia de una persona dedicada

al meretricio o hacerse sostener por ella en todo o en parte; no es necesario
pues, que se realiza una manutención al 100% por parte de la víctima. La ru-
fianería por mantenimiento, anota NUÑEZ existe cuando, para satisfacer todas
o parte de sus necesidades, el autor recibe, directa o indirectamente, todas
o parte de las ganancias provenientes del ejercicio de la prostitución por el
sujeto pasivo75.
Explotar la ganancia de una persona, dedicada al oficio de la prostitu-
ción, significa en todo caso aprovecharse de forma permanente y habitual, de

los dividendos que la reportan a la persona ejercer actos concretos de prosti-
tución, esto es, beneficiarse de las recaudaciones diarias por dicho concepto.
La lege lata no exige que la explotación se consiga por mediotie la amenaza
o violencia, si esto es así, concurriría un concurso real de delitos, con lesiones
yo/ coacciones. Basta que la víctima haga la prestación espontáneamente e,
inclusive, sin que medie solicitud expresa o tácita del rufián; pues en efecto, ni
siquiera la norma penal exige que el sujeto activo induzca, o solicite al sujeto
pasivo que lo mantengan económicamente, puede inclusive partir de la pre-
sunta víctima, en tanto, su marido se encuentra desempleado, y no hay mas
opción que satisfacer las necesidades básicas con los ingresos lícitos de la
mujer que ejerce la prostitución. En tal virtud, se podría hablar de un estado
de necesidad, en cuanto (ya no explotación), la manutención del hogar bajo
dicho concepto, es la única opción para sostener dignamente al hogar; por
tanto, los hijos también estarían usufructuando de dichas ganancias. Lo cual
al margen de su inímputabilidad, si es que son menores de edad, también
tendrían que ser penalizados, lo que a todas luces es abiertamente irracional.
Así, el hijo de la meretriz, que hace uso de los dividendos económicos de la
madre, a fin de costear sus estudios; tampoco puede advertirse acá, una con-
ducta de relevancia jurídico-penal. Nos preguntamos, si una situación social
a la inversa, desencadenaría también la represión penal; es decir, cuando el
marido a fin de solventar las necesidades básicas del hogar se prostituye, y la
mujer y los hijos se sirven de dichos dividendos.
Consideramos, en todo caso, que la delimitación de aquellas conduc-
tas que ingresen al ámbito de protección de la norma, deben de ir aparejadas
por un disvalor lo suficientemente intenso, en cuanto la explotación de las ga-
nancias obtenidas por la persona prostituida, deben partir de un sujeto activo
que esta en posibilidad de trabajar, y que dicha explotación, -(...) que quiere
decir obtener utilidad, lucrar con algo76-, debe significar un estado que atente
contra la dignidad de la persona del sujeto pasivo, en el sentido de que ella o
él, se dedique todo el tiempo al ejercicio de la prostitución, mientras el autor
lleva una vida superficial, hedonista y dedicada al vicio; pues, si éste último
es una persona minusválida, que no puede auto-sostenerse, en definitiva, no
se dará la tipificación penal. Claro que la explotación podrá ser más visible
cuando la víctima es menor de edad, en tanto, se encuentra en un estado
de vulnerabilidad; v.gr., el padre que se hace mantener por su menor hija de-
dicada al meretricio. Por todo ello, no resulta en realidad positivo, mantener
la penalización de una conducta de esta naturaleza, pues la delimitación del
comportamiento prohibido no es en realidad empresa fácil; en todo caso, se-
ría conveniente, reducir el campo de lo prohibido, cuando la víctima es menor
de dieciocho años, por la especial condición genésica de aquélla.

La acción delictiva del autor en este delito no es la misma que la del

proxeneta o lenón del articulado anterior. El rufián es, en efecto, escribe PAÚL
LOGOZ, peor que un proxeneta, pues lo que lo caracteriza no es que favorezca
o promueva la prostitución de otro; sino que la aprovecha. FRANCOIS CLERC
agrega otras diferencias, como el proxeneta favorece a la prostitución por
todos los medios, desplegando una cierta actividad, mientras el "souteneur"
es un ser pasivo preocupado más de extraer cómodamente ventajas del "tra-
bajo" de una protegida77; no es por tanto, quien interviene directamente en la
realización de la conducta, es decir, en el acto mismo de la prostitución, sino
que éste interviene después, beneficiándose de los dividendos que dicha
actividad reporta, no es por tanto el proxeneta.
Para que se configure el delito de examen los beneficios pecuniarios
deben proceder del ejercicio de la prostitución y no indirectamente a través
de otras personas, caso dé aquél que se hace mantener de una conductora
o regente de un prostíbulo.
No es punible, de acuerdo con esta figura, el que se casa con la mujer
que dejado la prostitución como medio de sustento de vida, aunque vivan
con el dinero que ha acumulado ésta por concepto de sus entregas camales.
Esto en razón de que la ley requiere la actualidad del ejercicio de la prosti-
tución. Para que se configure el delito, los beneficios económicos derivados
de la persona prostituida constituyen el modo conocido y principal de la vida,
en el caso de una pareja.
La noción de explotación alcanza al agente que participa de las uti-
lidades, ya no deshonestas, de la persona prostituida como retribución a
la protección acordada. El hecho es punible en cuanto concurren todos los
elementos constitutivos del tipo penal in examine: a.-Una persona que ejerce
de forma habitual y/o permanente la prostitución, como víctima, b.- Un autor,
que se aprovecha de tal situación, para explotarla económicamente, estando
en capacidad de laborar, se abstiene de hacerlo, y satisface sus necesida-
des con la ganancia económica del sujeto pasivo; no puede darse, entonces,
un estado de necesidad por parte del sujeto activo y, c.-No existe necesidad
de que medie violencia, coacción u intimidación para que pueda concreti-
zarse la explotación económica, por lo que el consentimiento de la presunta
víctima se encuentra desprovista de cualquier vicio que la anule.
Es necesario no confundir a las personas, cuya conducta no puede
ser catalogada como "inmoral", con la parasitaria figura del rufián (hombre
o mujer)78, quien explota las ganancias de la personas que ejerce la pros-
77 T. II; p. 58; Citado por PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal, Vol. I.
78 A ciencia cierta, como esta tipificación penal evoca un tipo penal de autor, no sa-
titución; ciertamente, no es punible la conducta de aquél que recibe pres-
taciones alimentarias de una persona prostituida para quien la ley señala
obligación, porque de una parte constituye el cumplimiento dé* un deber y de
otra el ejercicio de un derecho79.
De otro lado, la extensión de la conducta típica, implica no sólo la
procura del rufián de hacerse mantener por la víctima, sino también la mera
aceptación de ser mantenido; el interés tutelado por la pena sufre igual ava-
sallamiento tanto cuando un individuo coercitivamente exige bienes econó-
micos para satisfacer sus distintas necesidades, cuando simplemente se li-
mita pasivamente a recibirlos cuando la entrega proviene de la libre voluntad
de la persona prostituida80.
No basta la simple convivencia habitual, pero si resulta que la persona
prostituida concurre a los gastos del menaje, esté o no esté el agente privado
de recursos, el delito se verifica81. Igualmente, la infracción se realiza aunque
las prestaciones se disimulen bajo forma de obsequios e, inclusive, que el
dinero sólo cubra parcialmente necesidades supérfluas como lujo, bebidas,
vicios, etc.
Finalmente somos de la consideración que esta figura debería de des-
penalizarse por ser contraría a la sistemática empleada en estos delitos, tal
como lo hace el Código Penal Español de 1995.
4. TIPO SUBJETIVO
El tipo subjetivo está integrado por la conciencia y voluntad de ex-
plotar, en todo o en parte, con las ganancias de una persona que ejerce la
prostitución, a sabiendas que ésta desempeña dicho oficio y que el dinero
procede de esa actividad, conciencia y voluntad de realización típica; de
dirigir una conducta deliberadamente, haciéndose de las ganancias que la
víctima obtiene como fruto de su trabajo "honesto", en cuanto a la realización
de prestaciones sexuales bajo precio. No se exige ningún elemento subjeti-
vo del injusto aparte del dolo, como el ánimo de lucro, pues dicha intención
puede estar ya subsumida en el contenido de aquél.
Incurriría en error de tipo aquel sujeto que vive de las ganancias de la
prostitución de su mujer, creyendo que dicho dinero proviene de otra activi-
bemos como llamaríamos a la mujer que se encuentre incursa en esta conducta,

acaso ¿rufiana?
79 MANZINI, V.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial; Vol. Vil; p. 480.
80 AQUINO PEDRO: Delito de rufianería; p. 33. En este sentido ROY FREYRE; p. 150.
81 MAGGIORE; T. IV; p. 127.
dad, también lícita; así también, en cuanto a la edad de la víctima en el caso

de las circunstancias agravantes, pues si yerra sobre este dato objetivo del
tipo, su conducta sólo podrá ser penalizada por eUipo base. Es suficiente la
concurrencia del dolo eventual, él cual de abarcar todos los elementos cons-
titutivos de la tipificación penal.
5. CONSUMACIÓN
El delito de rufianismo se consuma en el momento que ha empezado
el agente a hacerse sostener, explotando las ganancias deshonestas de la
persona prostituida; (...) con el primer acto de explotación y percepción de
las ganancias obtenidas de la prostitución del sujeto pasivo82. Dado su carác-
ter de delito permanente, el estado de consumación se prolonga hasta que
no cese el estado antijurídico, es decir, la explotación económica.
Son admisibles, las formas de imperfecta ejecución; v.gr., cuando la
persona dedicada a la prostitución no obtiene los dividendos suficientes,
como para sostener al autor del injusto, a pesar de estar dadas las condicio-
nes para ello. No podrá darse una efectiva explotación económica, si la per-
sona prostituida entrega una parte diminuta de sus ingresos al agente, que a
penas cubre sus necesidades primarias; mientras que aquella mantiene un
alto nivel de vida. Explotación debe significar en todo caso, enriquecimiento
del rufián y, empobrecimiento de la víctima.
6. CONCURSO DE DELITOS
Si el sujeto se hace sostener por varias personas dedicadas al oficio
de la prostitución, habrán tantos delitos como personas explotadas; un con-
curso real heterogéneo. Puede concurrir con los delitos de estafa o robo, si
el autor se vale del engaño o violencia. En el caso de que el autor, obligue
bajo violencia y/o amenaza grave a la víctima a mantenerse en el negocio del
meretricio, no se dará la figura en cuestión, sino la prevista en el artículo
181° (in fine). Si a parte de la explotación económica, también la maltrata
física o psicológicamente, habrá un concurso ideal con el delito de lesiones.
7. PENA
Será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años; pe-
nalidad que resulta en realidad excesiva, de conformidad con los principios
de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad.

8. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
8.1. Cuando el sujeto pasivo tiene entre catorce y menos de dieciocho años,
la pena será no menor de seis ni mayor de diez años. Esta modalidad
fue introducida por la Ley N° 28251, sancionada en junio del 2004. Se
toma en cuenta la edad de la víctima a fin de graduar la penalidad,
en el sentido de que una persona menor al no haber desarrollado su
personalidad de forma plena, se encuentra en un estado de vulnera-
bilidad, que precisamente es aprovechado por el autor, para facilitar
su realización típica. Es de recibo que una persona de quince años
es muchos mas manejable que una de treinta, por lo que al revelarse
un mayor contenido del injusto, la reacción punitiva se descarga con
mayor severidad.
8.2. Si la víctima tiene menos de catorce años, o es cónyuge, conviviente,
descendiente, hijo adoptivo, hijo de si cónyuge o de su conviviente,
descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su conviviente o
si está a su cuidado, pena será no menor de ocho ni mayor de doce
años. En este sentido, el legislador fundamenta esta agravante en
base a un deber de garantía de carácter institucional que se expresa
en una relación de parentesco o de custodia entre el agente y el sujeto
pasivo; importa en realidad ámbitos de organización específicos que le
confieren al autor una posición de dominio sobre el sujeto pasivo, que
precisamente es aprovechado para la perpetración de la figura in exa-
mine. Existe entonces una mayor responsabilidad de dichas personas
de realizar sus deberes institucionales dentro del marco legal, por con-
siguiente, cuando cometen este delito denotan un mayor contenido del
injusto típico y, por ende, merecen una penalidad más drástica. Aun-
que a ciencia cierta no sabemos porque esta agravante debe merecer
una mayor pena que la anterior, cuando el disvalor casi es el mismo.
En esta oportunidad, el legislador recoge las demandas de una mayor
penalización conforme a las pretensiones de determinados sectores socia-
les, acudiendo al normativismo de acuerdo a sus innegables efectos cogni-
tivos y de aseguramiento de un determinado "status quo". Si bien, algunas
de estas modificaciones son plausibles y recogen una realidad social, que
con la anterior legislación conducían a interpretaciones restrictivas, otras son
manifestación del fenómeno del "Punitívismo", de apelar siempre a los efec-
tos de la prevención general negativa, al efecto contramotivador producto de
la acción disuasoria de la amenaza legal, extendiéndose ámbitos de punibi-
lidad a conductas socialmente adecuadas que deben quedar al margen del
derecho penal.
No sólo con penas se combate el delito y las conductas desviadas,
sino también, con mejores políticas sociales, educacionales, culturales, etc.;
propiciando mayores oportunidades a la población para participaren los pro-
cesos sociales y en el reparto de la riqueza. Son las propias disfunciones
sociales las que provocan conductas irregulares del sujeto.
PROSTITUCIÓN DE PERSONAS

por la Ley N° 28251, describe esta figura delictiva, de la siguiente manera:
Art. 181.- "El que compromete, seduce o sustrae a una persona para en
tregarla a otro con el objeto de tener acceso carnal, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
i La pena será no menor de seis ni mayor de doce años, cuando:
1. La victima tiene menos de dieciocho años.
' 2. El agente emplea violencia, amenaza, abuso de autoridad u otro me-
dio de coerción.
3. La víctima es cónyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su
cónyuge o de su concubina, o si está a su cuidado.
4. Si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o banda.
5. La víctima es entregada a un proxeneta".
1. FUNDAMENTO DE INCRIMINACIÓN
Como se ha ido sosteniendo en el marco de los delitos de prostitución,
el bien jurídico tutelado es la libertad sexual, siempre y cuando el ejercicio
de la prostitución, concretamente las prestaciones carnales bajo precio, no
importen un consentimiento válido de la meretriz; es decir, el Derecho penal
sólo puede intervenir cuando se utilizan medios comisívos que se dirigen a
quebrantar la oposición de la víctima, como la violencia, el engaño, ardid y/u
otro medio fraudulento, que permita al lenón, proxeneta, facilitador, promotor,
que una determinada persona ingrese al negocio de la prostitución, o hacer
que se mantenga en ella. Por consiguiente, esto provoca que únicamente
los actos que consistan en el favorecimiento y/o promoción de la prostitución
ingresen al ámbito de lo punible, pues el acto de prostitución misma no es
penalmente relevante, por carecer de materialidad lesiva, de común idea
con los principios que se desprenden de la idea de un Estado de Derecho.
Entonces, pareciese que el legislador pretende cerrar el circuito delictivo, en
el sentido, de penalizar conductas que suponen una intermediación, es decir,
de adelantar las barreras de protección penal a estadios previos de lesión, a
actos en sí preparatorios a los previstos en el artículo 179°. Pero, en realidad,
no comprendemos con exactitud la necesidad incriminar este tipo de suce-
sos, pues por lo general, será el favorecedor y/o el promotor a ja prostitución
quien se encargue de ejecutar el comportamiento que se describe normati-
vamente en el tipo penal in examine. Se entiende por proxeneta toda perso-
na que solicita o sonsaca a otra generalmente una mujer para realice actos
lascivos con otro sujeto; viene a ser el mediador de las relaciones sexuales
irregulares o su encubridor83. De ahí, que en la legislación comparada no
hayamos encontrado un precepto igual o semejante.
Entendemos, que bienes jurídicos como la libertad y la indemnidad
sexuales merecen ser protegidos al máximo, mas el Derecho penal no puede
asumir tareas que le incumben a otras parcelas del ordenamiento jurídico,
de conformidad con los principios de subsidiariedad y de ultima ratio. Como
se glosa del artículo ¡n examine, el tipo base, en su construcción normativa
no alude a ciertos "medios", por los cuales el agente (autor), se vale para
poder comprometer, seducir o sustraer a una persona, para entregarla a otra
con el objeto de tener acceso carnal sexual, condición esta última que fuera
introducida por la Ley N° 28251. Primero, como no se hace una delimitación
de la edad cronológica del sujeto pasivo, -únicamente la minoría de edad
es constitutiva de la circunstancia agravante-, por lo que cualquier persona
puede ser entonces "víctima". Por ende, nos preguntamos puede penalizarse
aquella conducta, que por ejemplo sustrae o seduce, a un adulto para entre-
garlos a otro con fines sexuales, si es que concurre un consentimiento válido,
en realidad no lo comprendemos o, es que a veces es sumamente dificultoso
escudriñar la ratio legis. Si no existe intimidación, amenaza o violencia, no
podemos inferir de que pueda vulnerarse la libertad sexual de una persona;
por lo expuesto, parece que la utilización de dichos verbos típicos, deberían
referirse únicamente a menores de edad.
En el delitos contra la Patria Potestad, específicamente en el artículo
147° del C.P, se tipifica el injusto de "sustracción de menor", el que aprove-
chando de una relación de parentesco con el sujeto pasivo, lo sustrae del
núcleo familiar; así también, el tipo penal descrito en el artículo 175° (in fine),
hace referencia al engaño que sufre la víctima, a fin de lograr el acceso car-
nal consentido. En tal virtud, la tipificación penal de las conductas menciona-
das -al margen de los reparos que formulamos en apartados anteriores- se
justifica en principio, en el estadio de vulnerabilidad (indefensión), en que se
encuentra el sujeto pasivo en relación al sujeto activo. Relación que no pue-
de verificarse ante la presencia de una persona adulta. Por lo expuesto, la
tipificación penal debería circunscribirse a proteger a los menores de edad.
83 GRÁNDEZ CARRASCO, M.; La triste realidad de la prostitución infantil en el Perú. En: Vox
Veritas Libera Bit, Año 2, N° 2, julio 2005, PROPROF - UNHEVAL, cit., p. 39.
TITULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 79
Segundo, la descripción típica adolece también de una estructuración
coherente con los comportamientos que se pretenden penalizar en esta ca-
pitulación, esto es, son delitos vinculados de forma directa o indirecta con el
Proxenetismo. Siendo así, lo más correcto es que la consecución que em-
prende el agente, en cuanto a la realización de los verbos típicos, venga defi-
nida con el ejercicio mismo de la prostitución. Dicho así: el agente se vale de
una serie de medios (coartan la libertad), para que la víctima se encuentre en
condiciones propicias para ingresar al mercado del meretricio; que no puede
ser el autor del tipo penal del artículo 179°, pues éste debe ser quien favorez-
ca o promueva dicho estado; de tal modo, que el autor del tipo in examine,
no debe estar involucrado directamente en las acciones que se desprende
del 179°, pues aquél en realidad se convierte en un puente, entre la persona
seducida, comprometida o sustraída, con quien efectivamente determinará
el estado de cosas, que se busca penalizarla norma, el ejercicio de la pros-
titución que no obedezca a una decisión libre y responsable del individuo, o
de personas que aún no han logrado desarrollar una madurez suficiente para
comprender la naturaleza del acto y sus evidentes repercusiones.
Ahora bien, dice el precepto que la realización del evento típico, debe
tener por objetivo entregar a otro, para que éste tenga acceso carnal, sin
mencionar que debe tratarse de una relación sexual bajo precio u otro tipo
de ventaja. Quien por ejemplo, sustrae a un menor, digamos sin violencia y
lo entrega a un tercero sin mas, para que éste lo acceda camalmente; si tie-
ne menos de 14 años la víctima, en tales casos, quien accede camalmente
será autor del injusto previsto en el artículo 173°, y quien lo sustrajo, a lo más
será calificado como un cómplice primario del dicho delito. Si tiene más de
catorce años para arriba, dejando de lado la modificación efectuada por la
Ley N° 28704, quien tiene el acceso carnal no estaría cometiendo infracción
penal alguna y, quien lo sustrajo, solo si es menor de 18 años, incurrirá en la
infracción prevista en el artículo 147° (in fine) y, si medio violencia y/o amena-
za grave en el primer acto por secuestro o coacción, siempre que el acceso
carnal haya sido consentido84. Consecuentemente, se advierten dos vacíos
u equivocidades, primero, se debe condicionar la punibilidad de la conducta,
a medios comisivos que supongan un consentimiento viciado; al mayor de
edad, la violencia, amenaza u intimidación, y a los menores de catorce años,
al engaño, abuso de superioridad, etc.; segundo, debe precisarse que la rea-
lización de los verbos contemplados en el articulado, deben implicar que la
entrega a un tercero, es para que la víctima ejerza la prostitución. Pues de
84 Pongámonos en el siguiente ejemplo; quien ayuda a una pareja a consolidar su rela-

ción amorosa, haciendo posible que la mujer salga de su hogar y asi poder fugarse
con el enamorado, con quien luego mantiene relaciones sexuales, ¿podría decirse
que incurre en el tipo penal en cuestión?
no ser asi, podría entenderse que la entrega del sujeto pasivo, sea sólo con
fines sexuales, en tales casos, importarían en realidad actos d§ colaboración
y/o participación para un típico caso de violación sexual.
Finalmente, se trata de un delito mutilado en dos actos delimitables
entre si; primero, debe sustraerse, comprometerse o seducirse al sujeto pa-
sivo, esto es, allanar el camino, para que pueda materializarse el acceso
carnal con otro, bajo precio y/o otra ventaja creemos nosotros, pues de no
ser así, estaríamos ingresando al ámbito de participación de los delitos de
violación sexual. Segundo para efectos de la consumación del tipo, no es
necesario que el acceso camal bajo precio sea concretizado, basta la apti-
tud para que pueda plasmarse el segundo acto.
2. TIPO OBJETIVO
2.1. Sujeto activo
Puede serlo cualquiera, tanto el hombre como la mujer, sin interesar

la opción sexual, eso sí no puede serlo aquel que esta comprometido con
los actos de favorecimiento y/o promoción de la prostitución de una persona,
pues de ser así estaría incurso en el artículo 179°. Si el autor es quien tiene
acceso carnal con la víctima, su conducta será atípica, siempre y cuando
esta última sea mayor de catorce años85, pues si es menor de dicha edad,
incurrirá en el tipo penal del artículo 173°.
2.2. Sujeto pasivo

Cualquier persona, tanto el varón como la mujer. De ser menor de die-
ciocho años se configuraría la agravante prevista en el inciso 1.

El tipo legal comprende tres verbos rectores:
1. Comprometer.- Se refiere a la obligación contraída del agente delictivo
con otra persona, para que ésta realice el acceso carnal sexual con la
víctima; debe tratarse de un pacto anterior, él cual vincule al agente a
dicho acto de disposición; no dice nada el tipo penal pero dicho com-
promiso debe haberse cerrado por un precio, sin que el ánimo de lucro
debe exigirse para la admisión del tipo penal en cuestión.
2. Seducir.-Constituyen todos los actos tendientes a engañar sutilmente
a la víctima, mediante el cortejo, el halago u cualquier medio condu-
85 Dejando de lado la Ley N° 28704.

cente a lograr el asentimiento de la víctima, con el objetivo de que se
forme una idea equivocada y de esta manera acceda a contraer rela-
ciones sexuales con terceros en el marco 4e\ meretricio; pues debe
quedar claro que los actos de persuasión, deben estar dirigidos a que
la víctima ingrese en el mercado de la prostitución.
3. Sustraer.-Significa extraer a la víctima de su ámbito de configuración,
sacarla, extraerla del núcleo familiar en él cual ella se siente segura,
con la finalidad de que se introduzca en el negocio del meretricio.
Como se sostuvo, la realización de los verbos típicos, no suponen nin-
gún vicio de la voluntad, pues no es necesario el uso de algún medio
de violencia, intimidación o amenaza.
Esta infracción contempla una forma de lenocinio. Evidentemente,
esta figura adolece, salvo las agravantes, de elementos propios que le
confieran una particularidad tal, que la revista de una materialidad de
lesividad social suficiente, como para ser elevada legítimamente como
"hecho punible". Este tipo legal adolece en describir los medios por
los cuales el sujeto activo debe valerse para perpetrar las conductas
típicas, lo cual hace difícil, la delimitación del ámbito de protección de
la norma; en todo caso la conducta merecedora de relevancia jurídico-
penal.
Con precisión, Ángel Gustavo Cornejo subraya que este delito partici-
pa del proxenetismo, cuando consiste en comprometer o seducir a una
persona, y del rapto cuando se sustrajese a la misma para entregarla
a otro con objeto de relaciones sexuales86.
En cuanto al empleo del medio seductor, vale lo dicho con respecto
a lo señalado en el artículo 175°, pero con la diferencia que la víctima
debe ser destinada para la realización del acceso carnal, quiere decir,
esto por las vías de penetración y/o acceso que el legislador ha com-
prendido taxativamente en el tipo base (Art. 170°).
3. TIPO SUBJETIVO
Según la construcción normativa del tipo subjetivo del injusto solo es
posible su comisión mediante dolo, conciencia y voluntad de realización típi-
ca, donde el elemento cognitivo debe de abarcar los elementos constitutivos
del tipo penal, en el sentido de comprometer, seducir y sustraer a una per-
sona; en este caso, al tratarse de un tipo mutilado en dos actos, el objetivo
del autor estaría comprendido en un elemento subjetivo del injusto de natu-
raleza trascendente, cuya real concreción no condiciona la punibilidad de la
86 CORNEJO, A.G.; ob.cit, p. 116.

conducta, se trataría de la consumación material del delito y/o agotamiento.

Basta que el autor haya creado el marco propicio, para la entrega a otro,
en cuanto la víctima sea introducida en el mercado del merefricio, para que
se de la perfección delictiva. Cabe el error de tipo, en cuanto el autor yerre
sobre un elemento constitutivo de la conducta, de ser vencible será punible
a título de culpa, en realidad atípica por ausencia de previsión legal y si es
invencible, se elimina tanto el dolo como la culpa, por tanto, el comporta-
miento queda impune. En el caso de la agravante, si el autor yerra sobre la
edad de la víctima, su conducta será punible bajo los alcances normativos
del tipo base.
4. CONSUMACIÓN
Se configura como un tipo legal de dos actos, en él cual se necesita la
concurrencia de dos acciones para su consumación:
a. Serían los actos tendientes y/o conducentes a comprometer, seducir o
sustraer a la víctima sin que se de una entrega efectiva a la otra perso
na involucrada; y
b. La entrega física de la víctima a un tercero, con el propósito ulterior de
que se realice el acceso camal, bajo precio y/o cualquier tipo de ven
taja, entendemos, pues debe tratar de una conducta preparatoria al
artículo 179°. No es necesario para afirmar su consumación la práctica
efectiva del acceso carnal sexual, por lo que sí será posible admitir las
formas de imperfecta ejecución (tentativa), cuando el autor no pudo
propiciar de forma suficiente, el marco para poder entregar a otro a la
víctima, cuando luego de persuadida, se produce una operación poli
cial, la cual impide la entrega al tercero. -\
5. PENA !
La pena aplicable al infractor de este delito es privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años, luego de la modificación producida por
la Ley N° 28251.
a. Cuando la víctima tiene menos de dieciocho años de edad; siguiendo
las pautas analizadas en el artículo 179° (in fine), la agravante en cues-
tión, se funda en una mayor vulnerabilidad de la víctima, en cuanto no
haber alcanzado una madurez suficiente, como para decidir actos de
trascendencia en su vida. Estado de vulnerabilidad que precisamente
es aprovechado por el autor, para la perpetración del injusto.
b. Atendiendo a los medios que emplea el agente para cometer el delito:

violencia, amenaza, abuso de autoridad u otro medio de coerción, la
concreción de una vis absoluta o vis compulsiva, lo suficientemente
intensa como para reducir los medios de defensa de la víctima, allanar
el camino para la obtención de un consentimiento ya de por si viciado.
El abuso de autoridad a que hace mención este tipo legal debe ser
eficaz, ejerciendo en la víctima tal presión sobre su voluntad, que va
a anular o menoscabar su libertad. Este abuso de autoridad puede
ser de autoridad establecida por ley, v.gr., la marital87, una de carácter
institucional, del maestro a la alumna, del empleador a su subordinada,
del carcelero al penado, etc.; tratan entonces, de ámbitos de organiza
ción específicos que le confieren una posición de dominio al autor so
bre su víctima. Para que se configure esta agravante es necesario que
el agente se prevalezca de tal circunstancia y no de otra concomitante
y/o alternante, pues debe configurarse siempre a partir del menciona
do "aprovechamiento".
c. El delito en análisis también se agrava cuando se acreditan las relacio
nes particulares de parentesco, v.gr., la víctima es cónyuge, concubi
na, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina,
o si está al cuidado del agente. Se revelan ciertas relaciones de paren
tesco, que otorgan al autor cierta autoridad sobre el sujeto pasivo, una
posición de confianza que es aprovechada por el aquél, para sustraer
la, seducirla o comprometerla.para tener acceso carnal con tercero,
para que ingrese al mercado del meretricio.
d. Si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o
banda, en este caso la mayor peligrosidad social se manifiesta en
cuanto el autor es miembro de una asociación delictiva, pues se sirve
de las ventajas que le proporciona dicha estructura criminológica para
la perpetración del injusto. Como señalamos en el marco dogmático
del inc. 7), la organización delictiva refleja mayores notas distintivas,
tanto por su estructura interna como por su temporalidad. A todo lo no
dicho, remítase al artículo 179° (in fine).
e) Del mismo modo se agrava esta infracción cuando la víctima es entre-
gada a un proxeneta. En esta hipótesis, el tercero que hace alusión la
estructuración típica, no es cualquier persona, sino un individuo que se
dedica a la promoción y/o favorecimiento de la prostitución de terce-
ras personas; pero, para comprender bien la ratio del legislador, este
tercero (proxeneta), no debe ser quien tenga acceso carnal sexual con
la víctima, pues no se daría el tipo penal en cuestión, sino que este
87 CUELLO CALÓN; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, Vol. 2; p. 661.

II
debe fungir como intermediario entre la persona prostituida y el usua-
rio. La justificación de una mayor pena, reside en la configuración de
un marco más favorable, para que el sujeto pasivo ingrese al mundo
de la prostitución, aunado a un factor criminológico, de reprochar una
determinada conducción de vida del agente.
TURISMO SEXUAL INFANTIL88

El tipo penal de Turismo Sexual Infantil, tipificado en el artículo 181°-A,
reza de la siguiente manera:
Art. 181-A.- aEl que promueve, publicita, favorece o facilita el turismo

sexual, a través de cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audi-
ble, electrónico, magnético o a través de Internet, con el objeto de ofrecer
relaciones sexuales de carácter comercial de personas de catorce y menos de
dieciocho años de edad será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de seis años.
Si la víctima es menor de catorce años, el agente será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.
El agente también será sancionado con inhabilitación conforme al artícu-
lo 36°, incisos 1,2, 4 y 5.
Será no menor de ocho ni mayor de diez años de pena privativa de la
libertad cuando ha sido cometido por autoridad pública, sus ascendientes,
maestro o persona que ha tenido a su cuidado por cualquier título a la
víctima".
1. ANTECEDENTES
Recientemente fueron detectados y capturados por las agencias es-
tatalesde persecución, toda una red de paidófilos, que se dedicaban a pro-
mover-vía páginas de Internet- pornografía infantil, es decir, se ofrecía una
serie de imágenes de contenido sexual, teniendo como protagonistas a me-
nores de edad y, entre ellos niños menores de 14 años; actos sumamente re-
prochables, que revelan un autor caracterizado por una personalidad sórdida
y perversa Poco tiempo atrás, el legislador, mediante la sanción de la Ley N°
27459 del 26/05/2001, había incorporado al Código Penal, el artículo 183-A,
nominado como "Pornografía Infantil", a fin de cerrar espacios de impunidad
a hechos socialmente insoportables, pues, nadie duda, que la utilización de
8Debién TÍTULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 85
8dose
llamar
también
"adoles
cente",
pues, el
espectr
o
normati
vo
cubre a
víc-
timas
mayore
s de
catorce
años,
que no
pueden
ser
reputad
as
como
infantes
, sino
como
adolesc
entes.
menores para eventos de esta naturaleza producen una grave afectación a
bienes jurídicos sumamente delicados, como lo es la esfera sexual del me-
nor. Sin duda, lo que se pretende es cerrar espacios de impunidad al circuito
delictivo de la prostitución de menores, por lo que su relación con los tipos
penales comprendidos en los artículos 179° y 181° es mas que evidente.
Hechos como el turismo sexual infantil, parten de una red de crimina-
lidad que se extiende por todo el mundo, pues precisamente los autores de
esta execrable conducta, utilizan las redes comunicaciones del Internet y
otros, para extender sus imágenes a varios países en simultáneo; lo que de
cierta forma complica el tema de la persecución penal89.
Actualmente con la aparición de nuevas tecnologías, ha dado lugar
a la pornografía informática o auditiva de manera desmedida, no obstan-
te cualquier persona con un ordenador y un módem con conexión a la red
puede tener acceso a fotografías obscenas de niños; sin duda alguna es el
medio que más se utiliza por individuos que persiguen el lucro sin escrúpulo
alguno, poniendo al servicio de sus designios placer virtual, está inmensa red
no es una empresa u organización acotada, sino un recurso tecnológico que
comparten los proveedores con acceso a la red con la finalidad de producir
excitación erótica sexual, actuar de una forma de liberación ante una socie-
dad represiva en la sexualidad y finalmente convirtiendo la práctica sexual en
un hecho obsesivo y auto complaciente90.
El Derecho penal en su proceso criminalizador, debe tender un puente
de dinamicidad con la realidad social, en el sentido, de recoger conductas
sociales que supongan una intensa dañosidad social, y esta labor, es una
actividad político criminal legítima en el marco de un Estado Social de Dere-
cho, que tiene por principal función, la tutela de los derechos fundamentales
y el respeto por la dignidad humana. En efecto, el tipo penal de "Pornografía
infantil", no podía cubrir todo el espectro social que incumbe la realización
de una serie de actos derivados al campo del comercio sexual de menores,
donde las vías o medios comisivos, se trasladan al campo de la informática;
donde el Internet, se ha convertido en un medio de comunicación por exce-
lencia, que actualmente se ha masificado y proliferado a ámbitos espaciales
antes inimaginables. A través de las páginas de Internet, el cibemauta está
en posibilidad de navegar en páginas de todo el mundo, y en este mundo del
ciber-espacio, las páginas que ofrecen servicios sexuales son las más soli-
99 Ver al respecto, DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L; Las nuevas comentes internacionales en

materia de persecución de delitos sexuales a la luz de tos documentos de organismos
internacionales y europeos, En: Delitos contra la Libertad Sexual, cit., ps. 325 y ss.
90 JIMÉNEZ GALÁN, R.F./ ESQUIVEL OSORIO, M.L.; Escenario Sociológico de la Prostitución...,
cit., p. 139.
citadas por los usuarios. Por lo tanto, el comercio sexual a este nivel obtiene
dividendos dinerarios significativos, donde la reprobación social y jurídica, se
basa en la utilización de menores de edad, para fines de explotación sexual,
rebajando la condición de la persona humana.
Parafraseando a DE LA CUESTA ARZAMENDI, se propugna que los Estados
incluyan en su legislación un conjunto de normas penales apropiadas e inti-
midatorios contra la puesta en circulación de pornografía infantil en Internet
y que se esfuercen en incrementar su colaboración policial y judicial en este
campo, así como que desarrollen una intensa acción administrativa dirigida
al fomento de sistemas de autorregulación (códigos de conducta y líneas
directas) por parte de los suministradores de Internet91.
El bien jurídico tutelado, sería la Sexualidad, como esfera privativa de
la intimidad que no puede verse comprometida, ante invasiones que pue-
den perturbar su normal desarrollo, y, la dignidad humana concebida como
base portadora de la existencia como persona humana y ser social. Con
una mayor amplitud, VALENCIA MARTÍNEZ, nos señala que la defensa de la in-
tegridad y formación sexuales contra las seducciones perversas y los actos
susceptibles de aversión y repugnancia, que comprometen el sano desarro-
llo del orden natural de la vida sexual, constituye, pues, junto con la libertad
sexual, los objetos de tutela penal en el delito de referencia 92. Este delito no
sólo compromete la esfera sexual de la víctima, sino también su integridad
y dignidad personal, en la medida los actos constitutivos de este tipo legal
son de naturaleza tan degradante que llegan a comprometer las relaciones
intersociales que en el futuro deberá participar el sujeto pasivo. Repercute
de forma negativa en la autorrealización humana y en el proceso formativo
de la personalidad.
Debiendo precisar, que sólo cuando :ta víctima tiene más de catorce
años el bien objeto de tutela es la libertad sexual, más cuando la víctima es
menor de dicha edad, se tutela la indemnidad y/o intangibilidad sexual.
2. TIPO OBJETIVO
2.1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, hombre o mujer; y, en el caso de tratar-

se de una autoridad pública o por alguien que ejerce una particular relación
DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L.; Las nuevas corrientes internacionales en materia de

persecución..., cit., p. 370.
VALENCIA MARTÍNEZ, Jorge E.; Delitos de pornografía con menores y turismo sexual.
En:"Homenaje a MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA - el Penalista Liberal". Controversias
nacionales e internacionales en Derecho penal, procesal penal y criminología. Ham-
murabi José Luis Depalma editor, julio del 2004, Buenos Aires, cit., p. 358.
con la víctima (garante), se constituye la agravante prevista en el último pá-
rrafo, esto es, se configura el tipo especial. En el caso de tratarse de una
persona jurídica, en tanto nuestro derecho positivo vigente no le reconoce
capacidad de acción y de culpabilidad (soc/efas delinquere non potest), se
deberá identificar a la persona psico-física actuante a efectos de atribuir la
realización del injusto, usando, la fórmula prevista en el artículo 27° del C.P.
(actuar en nombre de otro). Cuando el autor es directamente quien favorece
y/o promociona la prostitución de un tercero, se daría la tipificación penal del
artículo 179°; pero cuando utiliza los medios contemplados en la descripción
típica del ilícito penal en cuestión, podría darse un concurso ideal de delitos.
De todos modos, valga precisar, que en realidad el autor de este delito es
también un proxeneta, puesto que la misma estructuración típica de pensar
en ello, en tanto, el propósito que debe impulsar al agente a ofrecer este tipo
de imágenes, es de ofrecer relaciones sexuales de carácter comercial, pues
acaso no es esta una forma de promocionar y/o favorecer la prostitución de
una persona, al margen de la edad de la víctima, lo cual no se encuentra pre-
visto normativamente en el caso del artículo 183°-A (pornografía infantil).
2.2. Sujeto pasivo

La víctima debe tener catorce y menos de dieciocho años de edad,
cuando éste tiene menos de catorce años, se configura la circunstancia
agravante establecida en el segundo párrafo.
2.3. Modalidad delictiva
La delimitación del ámbito de acción típica del delito in examine, con el

delito de Pornografía Infantil no es de fácil valoración, pues, los medios que
hace alusión este tipo penal en relación con el artículo 183°-A, casi son los
mismos, pues se hace mención, a la promoción o favorecimiento de soportes
materiales con contenido sexual. Empero, este nuevo tipo penal, incorpora
la configuración del "Turismo Sexual" como elemento de constitución típi-
ca. Conceptuar esta terminología no es tarea fácil; sería entonces: el ofreci-
miento comercial de "relaciones sexuales" (visuales o auditivos) vía soportes
informáticos, es decir, medios electrónicos que facilitan una interconexión
comunicacional de grandes extensiones territoriales. En tesitura, un elemen-
to definidor de dicha delimitación normativa, que duda cabe, es el elemento
subjetivo del injusto ajeno al dolo, que sólo se encuentra comprendido en el
tipo penal in examine.
Por promover favorecer o facilitar debe entenderse aquella conducta
idónea y susceptible de poder ofrecer al público esta clase de publicidad
sexual, es decir, se deben utilizar un medio o soporte material capaz de
poder transportar las imágenes de contenido sexual a un número indeter-
minado de usuarios. En la dirección, el agente debe emplear cualquier cla-
se de actividad, hechos o acciones, que dentro de las met«ps referidas en
el precepto y propias de la travesía turística, comprometan sexualmente al
menor, cumpliendo los efectos del tipo93. Debe provocarse la captación de
imágenes, en las cuales tienen como protagonista al menor de edad, quien
es utilizado para lograr al acogimiento de usuarios para con actos concretos
de prostitución, es decir, las imágenes sirven para publicitar el meretricio de
menores de edad; cuya vitrina por Interne, propende a una mayor masifica-
ción de potenciales clientes.
Deben de referirse a "relaciones sexuales" de menores 94, que en la
práctica van a suponer un contenido pornográfico; por pornográfico se ex-
tiende la exposición o representación gráfica de carácter obsceno, es decir,
que dirigiéndose o tomando como meta la excitación del impulso sexual,
supone una ofensa a los sentimientos de decencia de la comunidad 95. En
cuanto, a "relación sexual", habrá que entenderla como toda configuración
sexual equiparable al acto sexual que se realiza mediante el acceso carnal,
determinada en el artículo 170° y sus derivados, a efectos de sistematizar su
contenido. Siendo así las cosas, actos que no puedan ser reputados como
una "relación sexual", v.gr., actos de tocamiento, meramente corporales, que
no implican "acceso carnal sexual"; ante aquellos, la reconducción normativa
se cobija bajo los alcances del artículo 183°-A, esto es, siempre y cuando,
se encuadren dentro de la esfera normativa del carácter "pornográfico" que
hace alusión dicho tipo penal.
En cuanto a los medios, estos pueden ser a través de cualquier medio
escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrónico, magnético o a través de
Internet, cualquier, medio capaz de transmitir dichas imágenes a un número
indeterminado de personas. Siendo que este último, se ha constituido en un
medio per se por excelencia para cometer este delito, en razón de su pro-
liferación masiva identificada en las numerosas "Cabinas de Internet", que
han inundado nuestra ciudades. Entonces, lo relevante es que el medio sea
idóneo y susceptible de poder transmitir (visual o auditivamente), relacio-
nes de contenido sexual, teniendo como protagonistas a menores de edad.
Cuando la promoción del "turismo sexual", esta destinado al ofrecimiento de
prestaciones sexuales, es decir, se oferta a los menores vía estos soportes
informáticos como prestadores sexuales, se configura entones un concurso
ideal de delitos, con el delito de Proxenetismo (art. 179°, inc. 1).
93 VALENCIA MARTÍNEZ, J.E.; Delitos de pornografía con menores y turismo sexual, cit., p. 359.
93 Por analogía deben consistir en las conductas previstas en el artículo 170°; no en
cambio las estipuladas en el artículo 176° (actos contra el pudor).
94 BENEYTEZ MERINO, L; Derecho Penal. Parte Especial. Lecciones de Derecho Penal.
Granada, 1994, cit., p. 154.
3. CONSUMACIÓN
El momento consumativo viene determ¡nadQ.por la promoción o polici-

tación efectiva del material sexual, dependiendo del sopóte material, intere-
sando para ello, que terceras personas hayan tenido acceso al material de
contenido sexual por los conductos mencionados expresamente en el tipo
ênal. No es necesario para su realización típica, que el agente obtenga los
fines que motivan su conducta criminal, , el "carácter comercial" (que son
de trascendencia interna trascendente), exigir esta concurrencia subjetiva,
sería contraria a los fines de tutela de la libertad sexual del menor96, pues, su
objeto de protección trasciende la esfera meramente sexual, para ubicarse
en la dignidad humana, como portadora de todos los demás derechos que
aquélla comprende.
Si bien basta el dolo, como caracterización de la esfera cognitiva del

agente, de conocer los alcances normativos exigidos en el tipo legal, éste
exige la concurrencia de un ánimo de trascendencia interna trascendente
como elemento subjetivo del injusto, definido por la finalidad de ofrecer rela-
ciones sexuales de carácter comercial, se identifica un ánimo de lucro deriva-
do de la explotación sexual del menor. Plus del tipo subjetivo del injusto que
no necesita plasmarse efectivamente, para dar por realizado el tipo penal,
bastará entonces, que se acredite su concurrencia en la psique del agente
como finalidad delictiva. No se exige entonces un ánimo lascivo del agente,
y si éste mantiene también relaciones sexuales con la víctima, será pasible
de incurrir en un concurso real de delitos con violación sexual a menor de 14
años (Art. 173°).
En el caso, de concurrir un error sobre la edad cronológica del sujeto
pasivo, éste podrá ser vencible o invencible, dependiendo de las caracterís-
ticas particulares del caso y de los medios con que contaba el autor para
poder superar el error, se incurre entonces, en un tipo excluyente de dolo,
incluso de la culpa, de ser el caso. En estos casos, será muy difícil que el
agente pretenda ampararse en un error de tipo invencible, para así lograr
la impunidad, puesto, que en actividades tal delicadas como el "comercio
sexual", mayores serán las exigencias de asegurarse por conocer la edad del
contratante; más aún, cuando el agente tiene dudas sobre este dato trascen-
dental, que hacen del dato fáctico uno de relevancia jurídico-penal.
96 Así BORONAT TORMO, MERCEDES; LOS delitos relativos a la prostitución en el nuevo Có-
digo Penal. En: Estudios sobre el Código Penal de 1995. Directores: VIVES ANTÓN, T./
MANAZANARES SAMANIEGO, J.L., cit., p. 66.
II
Si bien consideramos acertada la inclusión de este tipo legal, a efec-
tos de otorgar una mayor tutela al bien jurídico objeto de protección (esfera
sexual del menor y su dignidad humana), tal vez hubiese bastado con ex-
tender el ámbito de protección del delito de Pornografía Infantil mediante
circunstancias agravantes, no siendo tan importante como consideración
político criminal, sino más bien, como expresión de una técnica legislativa
más depurada.
5. AGRAVANTES
Primero, el legislador siguiendo la técnica legislativa plasmada en las
tipificaciones penales de esta capitulación, determina la agravante conforme
la edad de la víctima, la cual conforme su inmadurez sexual y personal, se le
identifica como una persona vulnerable ante la incitación y/o promoción de
intervenir en esta clase de imágenes, por terceras personas, lo cual supone
una mayor desvaloración del injusto.
Ahora bien, el legislador ha previsto una pena aún mayor, cuando el
autor se aprovecha de ciertos ámbitos de organización específica que le
confieren una posición de dominio frente al sujeto pasivo, la cual es utilizada
para la realización típica de la figura en cuestión; dicha circunstancia facilita
la comisión de la conducta, lo cual genera una agravación en el juicio de im-
putación individual. Finalmente, la sanción incluye también la inhabilitación,
cuando concurren los supuestos comprendidos en los incisos 1, 2, 4 y 5.
LA INCAPACIDAD PARA EL EJERCICIO DE LA

PATRIA POTESTAD, COMO PENA ACCESORIA
EN LOS DELITOS DE PROXENETISMO j
Ar. 181°-B.- aEn los casos de los delitos previstos en los artículos 179, l&l
y 181-A, cuando el agente sea el padre o la madre, el tutor o curador, en
la sentencia se impondrá, además de la pena privativa de libertad que co-
rresponda, la pena accesoria de inhabilitación a que se refiere el numeral
5) del artículo 36".
1. COMENTARIO
El legislador ha seguido el mismo patrón de política criminal, puesto en
manifiesto en el marco del artículo 177o97, como consecuencia de la dación
de la Ley N° 29194 del 25 de enero del 2008.
97 Ver más al respecto, Formas agravadas de los delitos sexuales.

La conducta humana, que contraviene la norma de mandato o de pro-
hibición, legitima al Estado el desencadenamiento de una reacción; una res-
puesta que se expresa en términos punitivos, de imponer una pena a todo
aquel que infringió una norma de forma culpable, en cuanto a la lesión y/o la
puesta en peligro de bienes jurídicos merecedores de tutela pena. Pena, que
si bien ostenta una naturaleza retributiva, se dice que debe orientarse sobre
cometidos estrictamente preventivos, de evitar la comisión de delitos en el
futuro, sea incidiendo en la colectividad a través de la intimidación (preven-
ción general) o en el sujeto infractor, mediando un tratamiento penitenciario
que tienda a impedir la reincidencia, mejor dicho, de que no vuelva a cometer
delitos en el futuro.
Los fines, entonces, que se les asigna a la pena privativa de libertad,
en algunas oportunidades son afianzados con las denominadas «Penas limi-
tativas de derecho», que el legislador ha glosado en la Sección III del Título
III de la Parte General del C.P. tanto desde aspectos de prevención general
como de prevención especial. Mas importantes los segundos, en la medida
que permitan al juzgador prescindir de una pena privativa de libertad, por
sanciones que en realidad puedan desplegar efectos rehabilitadores y, aque-
llos puramente disocializantes, que han de verse de la pena de cárcel. Postu-
ra reductora y racional de la violencia penal, que se corresponde plenamente
con la función que debe realizar el Derecho penal en el marco de un Estado
Social y Democrático de Derecho.
Por otro lado, si se pretende intimidar al colectivo y a su vez impedir
que el agente se encuentre nuevamente incurso en un evento delictivo, lo
que ha de ser entendido también en términos criminológicos, ha de pro-
curarse privarlo, suspenderlo, incapacitarlo, etc., en el ejercicio de ciertos
derechos amparados por el orden jurídico, siempre y cuando dicha cargo,
función u oficio, hubiese sido aprovechado por el autor para la perpetración
del injusto. Sanción que no sólo se orienta hacia el autor del hecho crimino-
so, sino también de intimidar al colectivo (prevención general).
Los delitos que se comprenden en el Capítulo X del Título IV, se re-
fieren al «Proxenetismo», actividad a la cual se dedican no pocas personas
en nuestro país, en vista de su creciente incidencia criminológica; no resulta
extraño advertir, ver que los propios padres involucren a sus menores hijos
en actos típicos de favorecimiento a la prostitución, proxenetismo y turismo
sexual infantil. Se puede decir con propiedad, que hoy en día los delitos
sexuales, son por lo general los sucesos que se recogen de forma cotidiana
por la presa escrita y televisiva, teniendo por protagonistas a personas que
se encuentran relacionadas por un vínculo de parentesco, lo cual genera una
corriente social que demanda una respuesta penal más enérgica. Demanda
que es canalizada de forma inmediata por el legislador y, que es catalizada
mediante la formulación normativa de lege lata. La Ley N° 29194 no es la

excepción, mas con ello no queremos decir que la previsión |egal contenida
en el artículo 181°-B no se encuentre justificada y a la vez, legitimada por los
principios rectores del ¡us puniendi estatal.
Dicho lo anterior, el juzgador cuando imponga una sentencia de con-
dena, por los delitos de favorecimiento a la prostitución, proxenetismo y turis-
mo sexual infantil, la pena privativa de libertad vendrá aparejada por la pena
accesoria de «incapacidad para el ejercicio de la patria, potestad, tutela o
cúratela», que habrá de extenderse por el mismo tiempo que la pena privati-
va de libertad. La imposición de esta pena accesoria, en el ámbito del delito
de Turismo sexual infantil, se instituye en una sanción repetida, tal como se
desprende del tercer párrafo del artículo 181°-A, cuando se señala que el
agente también será sancionado con inhabilitación confórmela artículo 36°
¡ncs. 1, 2, 4 y 5. Lo que supone lógicamente que el juez sólo podrá aplicar
una de ellas, so pena de vulnerar el principio del non bis ¡n ídem. Conse-
cuentemente, fue innecesario que se haya incluido a este delito en la redac-
ción normativa del artículo in examine.
El articulado en cuestión no señala expresamente si la pena accesoria
sólo ha de recaer sobre el autor o, si es que también puede ser aplicada al
partícipe (cómplice e instigador). Considero que cuando el legislador se re-
fiere al «agente», ha de comprender únicamente al autor, si la aplicación de
una extensión de punibilidad se pretende incluir al partícipe, ello debe estar
expresamente previsto en la norma penal (principio de legalidad).
PUBLICACIÓN DE PROSTITUCIÓN INFANTIL
El artículo 182°-A, incorporado por la Ley N° 28251, describe a esta

figura delictiva de la siguiente forma:
Art. 182-A.- "Losgerentes o responsables de las publicaciones o ediciones a

transmitirse a través de los medios de comunicación masivos que publiciten
la prostitución infantil, el turismo sexual infantil o la trata de menores de
dieciocho años de edad serán reprimidos con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de seis años.
El agente también será sancionado con la inhabilitación conforme al inci-
so 4 del artículo 36° y con trescientos sesenta días multa".
1. GENERALIDADES
Si la prostitución infantil en sí es una actividad declarada como "inso-
portable" por la sociedad, su publicación y difusión por los medios de comu-
TÍTULO IV: DELITOS CONTRA LA LÍBERTAD 93
nicación, es también un acto reprobable que viene a comprometer en mayor

medida el contenido del bien jurídico tutelado. Los medios de comunicación,
en stríctu sensu, la prensa (escrita y televisada) es'considerada actualmente
como un verdadero poder, pues, ejerce gran influencia en la sociedad, a
partir de sus efectos conformadores de una opinión pública, dando lugar a
la configuración de un sociedad de la información, como una nueva forma
de enlace comunicativo de la sociedad con los sucesos que acontecen en
el quehacer diario de nuestro país y del mundo. Los medios de comunica-
ción se apoyan pues, en los derechos constitucionales referidos a la libertad
de expresión de información, fundamentales en la construcción de una ver-
dadera democracia participativa. Sin embargo, estos derechos constitucio-
naimente consagrados, deben ser ejercidos bajo determinados parámetros
configuradores, a efectos de preservar otros derechos que son susceptibles
de ser afectados, cuando la libertad de expresión y de información se cons-
tituye en un "abuse? del derecho"98. El ejercicio de cualquier derecho debe de
concretizarse en armonía con el interés público, como pilar fundamental del
ordenamiento jurídico-constitucioriál.
El honor así como la intimidad de las personas pueden verse seria-
mente afectados, cuando la prensa publica hechos o noticias, que perjudican
gravemente estos derechos fundamentales, que también son de gran rele-
vancia en el marco del Estado Constitucional de Derecho. Siendo esto así,
las publicaciones de la prensa sensacionalista o ya llevada al estricto campo
de la pornografía, que divulgan imágenes o escritos de contenido sexual de
menores, actúan como verdaderos agentes del morbo o como mordaces
buscadores del famoso "rating", que generan efectos perjudiciales para estas
víctimas indefensas. Escudarse en la libertad de expresión y de información,
parece el camino perfecto para que estos agentes inescrupulosos burlen
la acción de la justicia, mecanismo de defensa que no encuentra cabida y
justificación en una sociedad que tiene como valor supremo la defensa de la
persona humana y el respeto por su dignidad.
El legislador, mediante esta nueva incriminación pretende formular una
batalla más efectiva contra esta criminalidad, en fin de ejercer también una
tutela más intensa, al bien jurídico protegido. De conformidad con este pre-
cepto, se intenta criminalizar la conducta de quienes ejercen un dominio so-
cial sobre estos medios de comunicación, específicamente, sobre la persona
de los gerentes u otros responsables. El artículo 182-A, señala al respecto
'Los gerentes o responsables de las publicaciones o ediciones a transmitirse
a través de los medios de comunicación masivos que publiciten la prostitu-
ción infantil, el turismo sexual infantil o la trata de menores de dieciocho años
de edad...".
98 Así, el articulo II del Título Preliminar del Código Civil.

2. CRITERIOS DE IMPUTACIÓN
Mediante esta formula normativa se pretende penaliza? a quien tenien-
do el dominio de la situación fáctica, no hace nada para evitar que se pro-
duzca una inminente lesión al interés jurídico tutelado, es decir, a la esfera
sexual y dignidad del menor. Bajo esta situación, se reputa al gerente u otro
responsable de la publicación, como un "garante", esto quiere decir, quien
debe velar por la estricta legalidad de las noticias que se publican o divulgan
en un determinado medio de comunicación, sea escrita, televisiva u otros.
Se entiende por lo tanto, que el gerente es quien da el visto bueno o
mejor dicho autoriza la propalación de una cierta noticia o la publicación de
un artículo. En tal medida, el gerente u otro responsable, son quienes deten-
tan el dominio de la actividad periodística, por lo que están en posibilidad de
controlar el íntegro de las noticias que sus medio difundan. Vendría a confi-
gurarse una especie de "comisión por omisión", pues, estos son autores, que
a pesar de no ser los autores (intelectuales)99 directos de la noticia o publica-
ción, vienen a ser considerados como sujetos, que por su especial posición
en la línea informativa, estaban en posibilidad de actuación de impedir que
se propale esa información, y como sabían de ello y no hicieron nada para
evitarlo, son también autores del delito, puesto, consintieron el hecho (dolo),
a pesar de ser garantes, al no haber adoptado las medidas de precaución
dirigidas a controlar un foco de riesgo. En tanto, que la responsabilidad penal
del autor de la nota o noticia, se reconducirá a los tipos penales de "Porno-
grafía Infantil" o de "Turismo Sexual Infantil".
Sin embargo, al igual que la fórmula del "actuar en nombre de otro"
(art. 27 del C.P.), mediante la cual se imputa a la persona física a pesar
de que los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo no
concurren en él, pero si ert la representada, estas condiciones se transmiten
(transfieren) a quienes actúan como Órganos de Representación: órgano de
representación autorizado^de una persona jurídica o socio representante au-
torizado de una sociedad;'debe tratar entonces de un Representante Legal,
debidamente reconocido en los registros correspondientes, bajo las salve-
dades que se estipulan en la Ley societaria. En efecto, si de una imputación
criminal de derivan las consecuencias más gravosas para un individuo, la
pena, esta imputación se sustenta en base a criterios rígidos y precisos, in-
justo personal, principio de culpabilidad, lesión concreta de bienes jurídicos,
etc. De tal forma, que no bastará que el agente cuente con las cualidades
previstas en el tipo legal (gerente u otro responsable), sino que deberá acre-
ditarse que éste, sabía del contenido sexual de la publicación así como de la
edad del sujeto pasivo, y que de tal manera, estuvo en posibilidad de evitar
la publicación de la imagen o de la noticia; al menos con dolo eventual. De
conformidad con lo acotado, deben de establecerse estos parámetros nor-
99 En este caso quien firma como autor de la nota periodística.

mativos, tanto de imputación objetiva como de imputación subjetiva, para

determinar la responsabilidad penal del gerente u otro responsable; pues,
mal cabría extender responsabilidad criminal a quien no sabía del contenido
sexual (prostitución), en tanto, pudo haber sido engañado por sus subalter-
nos o subordinados. En dichas situaciones, la imputación jurídico-penal su-
pone una responsabilidad objetiva por el resultado. Una actuación a título de
negligencia tampoco es punible, en virtud del artículo 11° del C.P.
Debiéndose subrayar, entonces, que en el caso del tipo legal com-
prendido en el artículo 182°-A, no es necesario acudir a la fórmula normati-
va del actuar en nombre de otro, a partir de la transmisión de los elementos
que fundamentan la autoría penal, pues en este caso, el legislador ha dirigi-
do la imputación directamente a la persona que ejerce un dominio social en
la societas, concretamente el Gerente o quien a hace las veces de respon-
sable de la publicación o edición a transmitirse, de igual manera con lo que;
acontece en los artículos 209° y 242° del C.P. Por consiguiente, los criterios
de imputación jurídico-penal recaen directamente sobre las personas antes
anotadas, estructurando un tipo penal especial propio, en tanto que para
ser autor se exige normativamente las cualidades que se desprenden del
mismo.
Puede darse una co-autoría, en el caso de que la transmisiones de
la publicidad, este sujeta al ámbito de competencia de dos personas, que
ejercen algún tipo de responsabilidad de incidencia directa en el manejo
de la publicación; dos Gerentes por ejemplo, quienes toman la decisión
conjunta de que se transmitan dichas imágenes o fotografías; pues ambos
tienen el co-dominio social típico; siempre y cuando, concurran en ambos
los elementos subjetivos del tipo penal en cuestión.
La transmisión de la publicidad debe referir a imágenes, fotografías,
crípticos, dibujos y otros, cuyo contenido este vinculado a la prostitución in-
fantil, el turismo sexual infantil y la trata de menores de edad; en tal virtud, si
dichas captaciones gráficas, tienen como protagonistas a mayores de edad,
la conducta será atípica, por lo que es perfectamente admisible un error de
tipo cuando el autor yerra en la edad de la víctima. El fin teleológico es claro,
de enfrentar esta grave criminalidad con severidad penal, cerrando espacios
de impunidad a todo el circuito delictivo, empezando por los promotores,
favorecedores, intermediarios, publicistas, gerentes hasta usuarios. Consi-
derando que la prostitución infantil es un flagelo que debe ser combatido con
todas las armas e instrumentos que se desprenden de la Constitución y las
leyes100. Sin duda, ante este tipo de ofensas, que atacan intereses jurídicos
de tanta relevancia, la reprobación jurídica es mayor, por lo que el compro-
miso del Estado es de luchar y erradicar cualquier manifestación de explota-
ción sexual contra los menores.
1Asi, el
0artículo
034° de
la
Conven
ción
sobre
los
derecho
s del
niño.
3. RESPONSABILIDAD CIVIL
En este caso, la persona jurídica que representa el medio de comuni-
cación, será considerada en el transcurso del proceso penal, como tercera
civil responsable, a efectos de garantizar la cobertura del pago por concepto
de Reparación Civil; en este caso, media pues una vinculación societaria y
legal, entre el autor del injusto y la empresa que le sirve de sostén para pu-
blicar y/o propalar dicha clase de publicidad.
4. PENALIDAD
El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de seis años; y, será sancionado también con inhabilitación
conforme al inciso 4 del artículo 36 y con trescientos sesenta días-multa.
Se incide en el ámbito de los fines preventivo-generales, en cuanto la mayor
intimidación y neutralización del sujeto de cara a su vida futuro.
CAPÍTULO XI
OFENSAS AL PUDOR PÚBLICO
EXHIBICIONES Y PUBLICACIONES OBSCENAS

por la Ley N° 28251, describe esta infracción delictiva, de la forma siguiente:
Art. 183.- "Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de

dos ni mayor de cuatro años el que, en lugar público, realiza exhibiciones,
gestos, tocamientos u otra conducta de índole obscena.
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis años:
1. El que muestra, vende o entrega a un menor de dieciocho años, por
cualquier medio, objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas,
que por su carácter obsceno, pueden afectar gravemente el pudor, exci-
tar prematuramente o pervertir su instinto sexual.
2. El que incita a un menor de dieciocho años a la práctica de un acto
obsceno o le facilita la entrada a los prostíbulos u otros lugares de co-
rrupción.
3. El administrador, vigilante o persona autorizada para controlar un
cine u otro espectáculo donde se exhiban representaciones obscenas, que
permita ingresar a un menor de dieciocho años33101.
La libertad sexual de una persona en el marco del Estado de Derecho,
resulta un pilar fundamental que se relaciona con la propia personalidad del
101 Texto antes modificado por el Artículo 2° de la Ley N° 27459, publicada el 26-05-
2001.
individuo, con su participación en concretas actividades con sus conciudada-
nos, por lo que su afectación importa una grave ofensa a los derechos fun-
damentales. Constituyendo una obligación del Estado formular una política
criminal y una política social coherente, susceptibles de otorgar a las posi-
bles víctimas un margen de protección y tutela, anticipándose a la comisión
de estos delitos, previniendo su perpetración. Precisamente, son las políticas
estatales de orden público las que permiten evitar la afloración de este tipo
de conductas, reduciendo los ámbitos de exclusión social, promoviendo pro-
gramas de concientización pública, orientando a las familias para afrontar
focos de conflictividad social (violencia familia); esto es, todo un programa de
prevención que incida de forma real en la reducción de estas manifestaciones
criminógenas, sin necesidad de acudir a una pena. Pues valgan verdades,
la pena que se impone al infractor luego de acreditado judicialmente el delito
y su responsabilidad, sólo responde a un fin retributivo, de vindicta pública,
más no a una efectiva tutela de la víctima, menos a la recuperación social
del condenado, en mérito a las condiciones inhumanas por las cuales se de-
sarrolla la vida en prisión. Con todo, la criminalidad sexual es un ámbito mas
de la delincuencia, que por su propias matices y particularidades necesita de
una visión político criminal diferenciada, que no sólo ocupe su perspectiva
desde el ángulo del ¡us puniendi, sino también desde el marco de la debida
protección de la víctima, evitando su real victimización, e impidiendo una se-
gunda victimización, cuando ha sido objeto de una concreta agresión.
La vulneración de la libertad sexual o de la indemnidad sexual, no sólo
puede producirse a través del acceso carnal violento, bajo amenaza o apro-
vechando un estado de inconciencia, así como el servirse lucrativamente,
del meretricio de un tercero; pues pueden también manifestarse en sociedad
otras conductas que sin suponer una agresión directa a la sexualidad de una
persona, a su libre desarrollo, pueden resultar ofensivas a ciertos sentimien-
tos del colectivo. En efecto, en una sociedad democrática de derecho, si bien
rigen la libertad, la tolerancia y el pluralismo como principios ordenadores de
un Estado respetuoso del ámbito personal del individuo; no es menos cierto,
que el hecho de convivir sujetos a un sistema, impone ciertas reglas; a fin
de que el ejercicio excesivo de dichas libertades no termine menoscabando
la esfera de libertad de un tercero; pues donde termina la libertad de uno
empieza a regir la libertad del otro. Nadie en su sano juicio, puede pretender
recriminar penalmente, la conducta que una persona ejecute en el ámbito de
su intimidad, aquella parcela que pertenece exclusivamente a su titular, que
importa el libre desarrollo a su "privacy".
Comportamientos que puedan reputarse como anti-étícos o anti-so-
ciales, que se desarrollan en la privacidad de un individuo, no pueden sos-
tener legítimamente una respuesta punitiva. Los actos de homosexualismo,
lesbianismo así como sadomasoquismo u otros, que se den en una esfera de
actuación privada, siempre y cuando tengan como protagonistas a mayores
de edad y bajo el corsé de la consensualidad, no pueden ser alcanzados por
una pena; pues de ser así, se estaría vulnerando el sostén axiológico del
Derecho penal, en cuanto a la necesaria lesividad social de una conducta.
Un comportamiento humano sólo puede ser punibje, cuando genera un foco
de conflictividad social de tal magnitud, que ponga en peligro las bases fun-
damentales de una sociedad democrática, de ahí que el texto punitivo, se
despojo en apariencia, de connotaciones éticas y moralistas.
Empero, el ámbito privado es una cosa y, el ámbito público es otra
muy distinta, en cuanto a su naturaleza y repercusiones. No es lo mismo la
masturbación que se realiza una mujer en la privacidad de su alcoba, como
aquella masturbación que se ejecuta un individuo al frente de un colegio, en
la acera de la calle. En el primer acto, la contemplación de la escena se cir-
cunscribe a su protagonista, en cambio, en el segundo acto, otras personas
-que no han dado su consentimiento- son obligadas a soportar una conduc-
ta susceptible de afectar el decoro y la decencia del común de los mortales;
ojo en este caso, la reprobación no recae sobre el acto de masturbarse, pues
cada quien puede utilizar los mecanismos que juzgue adecuados para satis-
facer su lascivia- sino el hecho de obligar a terceros a presenciar un acto que
puede ser indecoroso, y lesivo, en el caso de menores de edad.
De recibo, penalizar conductas como las que se describen en el arti-
culado in examine, nos remiten irremediablemente a conceptos, elementos
y valoraciones metajurídicas, que desbordan el estricto plano del Derecho
penal, lo cual genera la prescindencia de elementos normativos de valora-
ción meta-legal. Con ello, surge el cuestionamiento, como en este caso, del
empleo de conceptos tan abstractos y subjetivos, como la "obscenidad". No
olvidemos, que principio rector de la construcción normativa en materia pe-
nal, es el principio de legalidad material, la lex praevia, scripta, strícta, certa;
el mandato de determinación en todo caso impide que el legislador construya
las conductas típicas mediante fórmulas normativas indeterminadas, dema-
siado abiertas, donde el ámbito interpretativo del juzgador es demasiado am-
plio. Dicha fórmula normativa permite un mayo marco de seguridad jurídica
para con los ciudadanos. La columna vertebral de la determinación legal de
un Estado de Derecho reside en la descripción típica mediante la mención
de "circunstancias del hecho" y de "características del autor", escribe Welzel.
Esta descripción típica tiene que ser tan clara y determinada que el juicio de
antijuridicidad del legislador sea señalado inmediatamente a través de ella,
("indiciado")102.
Sin embargo, parafraseando a STRATENWERTH el contenido de significa-
do de un concepto -al menos en las zonas fronterizas- nunca puede ser de-
terminado con completa certeza. Por ello, no hay ningún texto legal que ex-
cluya toda duda103. En todo caso, apunta el autor, la ley sólo puede ser exacta
102 WELZEL, H.; Derecho Penal Alemán, cit., ps. 40-41.

103 STRATENWERTH, G.; Derecho Penal. Parte General, I, cit., p. 88.
en mayor o menor medida, a su vez, no es mensurable 104. En efecto, siempre
existirá un margen de indeterminación de la norma, que deba ser aclarado
vía un criterio interpretativo, ninguna norma puede sin mas ier aplicada de
forma literal. Como señala CEREZO MIR, las figuras delictivas se forman, (...),
en virtud de un proceso de abstracción a partir de los hechos reales. No
puede renunciar tampoco el legislador a utilizar elementos normativos (que
implican un juicio de valor o son sólo susceptibles de comprensión espiritual)
en la elaboración de las figuras delictivas (por ejemplo, el concepto de cosa
mueble o de cosa ajena, en el hurto, art. 234°; la referencia al carácter obs-
ceno de la exhibición y a la pornografía, en los delitos de exhibicionismo y
provocación sexual de los arts. 185° y 186°, etc.)105.
Con todo, delimitar el ámbito conceptual de acepciones como "carác-
ter obsceno", no es empresa fácil, pero en un Estado de Derecho dicha labor
es irrenunciable106, a fin de establecer el ámbito de protección de la norma y,
con ello, la relevancia jurídico-penal de la conducta. Si bien una definición de
dicho concepto en términos generales puede ser peligrosa, en vista de las
relatividad en que los juicios sociales pueden estimarse en tiempos distintos;
no es menos cierto, que se debe elaborar un concepto aproximativo lo más
cercano a los valores que se desprenden de una sociedad democrática, a fin
de evitar el puro arbitrio del juzgador, lo cual puede ser aún más peligroso.
Por lo que es una tarea de la dogmática proponer conceptos, que puedan ser
tomados de forma referencial, de acorde a la función teleológica del Derecho
penal, sin que ello suponga el desborde de la legalidad, ni el llenado de con-
tenido en base a posiciones excesivamente moralistas.
Finalmente, resulta plausible relevar, que la última modificación legis-
lativa al tipo penal en cuestión, viene caracterizada por orientaciones emi-
nentemente moralistas, que lejos de coadyuvar a que la norma sea lo más al
principio de estricta legalidad, penetra en juicios meta-jurídicos que inciden
en una mayor intervención del derecho punitivo. Habiéndose subido la edad
cronológica en el caso de las circunstancias agravantes, a todos los menores
de edad, es decir, incluyendo los mayores de catorce años, desconociendo
con ello la realidad social, que muestra una juventud más familiarizada con
la práctica de ciertas conductas, que si bien pueden merecer una repro-
bación ético-social, no pueden de ninguna forma ser penalizados cuando
adultos fungen de instigadores y/o intermediarios para dichas prácticas, por
no cumplir con el principio de lesividad. Máxime, cuando se sigue utilizando
términos como "corrupción", cuya real connotación hoy en día nos conduce
a otros senderos.

105 CEREZO MIR, J.; Curso de Derecho Penal Español. Parte General, I, cit., p. 169.
106 En contra, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 691.
2. BIEN JURÍDICO
El bien jurídico debe simbolizar una concreta función político criminal,
llevada al campo de la autorrealización humana o referido ámbitos concretos
de participación ciudadana en el sistema social. En el campo de los delitos
sexuales, al esfera de tutela debe referirse al libre desarrollo de la sexualidad
de una persona, su disposición a su sexualidad, el derecho que tiene de ele-
gir con quien y de que forma concreta una relación sexual y, de decidir tam-
bién que escenas de contenido sexual desea contemplar y/o observar; por
eso somos de la opinión, que el legislador en vez de apelar a la "índole obs-
cena" hubiera empleado el término "índole sexual", cuyo contenido es más
factible de determinación valorativa. Si nos remitimos a un Derecho Penal
enraizado de acepciones llenas de contenido moralista, diríamos que el ob-
jeto de tutela es la moral sexual social del colectivo o la "normal sensibilidad
ética de los asociados de acuerdo a una equilibrada concepción de la vida
humana y social107. Sin embargo, en el marco de un Estado de Derecho, no
es admisible que el contenido del interés jurídico penalmente tutelado, sea
llenado por conceptos puramente meta-jurídicos, morales, pues esto permite
precisamente penalizar ciertos comportamientos que no cumplen con los
patrones de lesividad material, de cuya concreción sólo puede derivarse una
reprobación ética-social, mas no jurídico-penal.
Pero, como la nueva sistemática del actual Código Penal, es delcrite-
rio de separar la moral del derecho y.al limitar la condición de sujeto pasivo al
menor de catorce años, no es aceptable afirmar tal tesis. Consecuentemen-
te, consideramos que lo que se protege es el libre desarrollo de la sexualidad
de los menores o la indemnidad sexual de la víctima108. Lamentablemente,
al haberse ampliado la edad cronológica del sujeto pasivo en el caso de las
circunstancias agravantes y, entendiéndose que sujeto de tutela por el tipo
base, puede ser cualquier persona, incluso un mayor de edad, por lo que la
remisión a un contenido moralista es por no menos decirlo imprescindible.
En palabras de DONNA, lo que se protege en este tipo delictivo no es
otra cosa que el derecho del sujeto adulto a no ser confrontado con el acto
sexual de otro sin su voluntad, procurando así evitar la intromisión en la es-
fera de su libertad sexual109. Para SOLER, Se tutela el pudor de manera que
diríamos impersonal, como bien social consistente en el concepto de decen-
cia y de buenas costumbres, en cuanto se refiere a cuestiones sexuales; es
107 PEÑA CABRERA, RAÚL; De acuerdo a como se encontraba normado este delito en el Có-
digo Penal de 1924 en concordancia como indicaba el informe Ministerial del proyecto
del Código italiano de 1930; Derecho Penal Peruano; ob.cit., ps. 260-261.
108 Citado por VILLA STEIN; CARMONA SALGADO; ob.cit.; p. 225.
109 Citado por ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 236.
decir, no se trata de proteger ni un sentido muy depurado (el de una monja)

no solamente las formas más groseras de ofensa (la que pufde sentir una
prostituta)110. De ello se colige, que en el caso de la tipificación penal del
artículo 183°, el bien jurídico no se refiere a un ámbito individual del sujeto a
proteger, pues en el caso del exhibicionismo en público, trata de una gene-
ralización de personas que pueden verse afectadas en su recato y/o puedo
cuando observan escenas de contenido sexual, en contra de su voluntad; por
lo que debe construirse un punto medio de valoración que pueda recoger el
sentimiento de reprobación de una colectividad de gentes. Como dice NUÑEZ,
el titular del bien lesionado por los ultrajes al pudor público es la sociedad, y
ese bien es la decencia sexual pública. Ésta no se lesiona porque el hecho
atente contra la idea de que la decencia sexual tenga el individuo que, en el
caso particular, padece personalmente la materialidad del delito, por ejem-
plo, leyendo el libro obsceno o presenciando la exhibición de esa índole111.
Los manuscritos, revistas, afiches que se cuelgan diariamente en los
kioskos de venta al público, en las esquinas de las calles, no cumplen con la
materialidad delictiva, a pesar de contener aquéllos imágenes de contenido
pornográfico, pues dicha conducta se reconduce a los alcances normativos
del artículo 183°-A, siempre y cuando el protagonista de las imágenes sea un
menor de edad. Máxime, si el propio individuo, quien se acerca voluntaria-
mente a deleitarse de dichas imágenes.
A decir de DÍEZ RIPÓLLES, lo que hace punible esas acciones es que
involucran al sujeto pasivo en una acción sexual sin su consentimiento, le
insertan en un contexto sexual en que él desempeña un determinado papel
sin que haya aceptado previamente tal situación112. Por ende, como escribe
DONNA, el consentimiento de la persona, salvo el caso de los menores, lleva
a que no exista bien jurídico para proteger,' ya que voluntariamente el sujeto
ha renunciado a esa protección113.
En lo que se refiere a la modalidad delictiva del Exhibicionismo, el
objeto de tutela será la libertad sexual, entendida ésta como el derecho de
estas personas a ser protegidas contra actos que vulneren su esfera u ám-
bito de la sexualidad.
110 SOLER, S., Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 393-394.
111 NUÑEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 375; Así, SOLER, S.;
Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 394; FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte
Especial, cit., p. 266.
112 Citado por DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 686.
113 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 686; Ver al respecto, CANCIO
MELIA, M.; Comentarios al Código Penal, Director: Gonzalo RODRÍGUEZ Mourullo, cit., p.
541.
3. TIPO OBJETIVO
Puede serlo cualquiera, tanto el hombre como la mujer, se cual fuera

su posición en el sistema social. Tratando el tema de autoría y participa-
ción, debe decirse primero, que en definitiva no es un delito de propia mano,
pues al igual que las figuras típicas comprendidas en las dos capitulaciones
estudiadas, el bien jurídico debe darse contenido desde una base material
legitimada, al margen de lo difícil que resulta desarraigarse de concepciones
metajurídicas. En tales casos, autor podrá serlo aquel que realiza material-
mente los actos de exhibición obscena de forma directa, pero puede serlo
también de forma mediata, cuando obliga a otro mediante coacción, violen-
cia y/o amenaza grave, a que realice un acto de dicha naturaleza, o sje apro-
vecha de una persona que padece de algún defecto psíquico-motriz, de su
especial vulnerabilidad (menor de edad), por lo tanto, el hombre de atrás es
quien ostenta el dominio del hecho, siendo el hombre de adelante un mero
instrumento a los designios criminales del autor mediato. Ahora bien, si los
tocamientos de índole obsceno, involucran a dos personas, y una de ellas re-
sulta que esta ejerciendo coacción contra la otra, para que lo consienta, esto
es, con una voluntad viciada; tocamientos impúdicos que pueden resultar en
el propio cuerpo del coaccionado o en la esfera somática de quien ejerce la
coacción, inclusive en el cuerpo de un tercero.
En la hipótesis descrita líneas atrás, el agente estará incurriendo en
un concurso ideal de delitos, como autor inmediato del delito de exhibiciones
obscenas y como autor mediato del delito de actos contra el pudor- art. 176°,
si la víctima es menor de catorce años, se reconduce la figura del concurso
con el art. 176°-A. Puede también haber una co-autoría, cuando se revela un
co-dominio del hecho, quienes representan un acto sexual en una plaza.
3.2. Sujeto pasivo

Puede ser tanto el menor de catorce años como cualquier persona
según sea el caso, en el caso del tipo base, pues en lo que a la circunstancia
agravante se refiere sólo puedo ser víctima el menor de dieciocho años, lo
que a todas luces es inconsistente, tanto por cuestiones de materialidad sus-
tantiva como de realidad social. Para adquirir la calidad de sujeto pasivo es
indiferente que la persona ejerza un tipo de oficio carnal, como la prostituta
o la meretriz, entendido todo ello en el aspecto colectivo en que se dirige la
tutela de este tipo penal. El tipo penal en análisis deja fuera del ámbito de
protección a los incapaces a diferencia de otras legislaciones penales, de
este modo, personas que padecen de algún tipo de anomalía física o psí-
quica y que consecuentemente merecen una tutela especial por parte del
Estado son marginados por la ley penal.
El articulado en análisis presenta cuatro supuestos de conductas de-

lictivas, comprendidas en el tipo base y en el marco de las circunstancias
agravantes:
3.3.1. Publicaciones obscenas

(Objetos, libros, escritos, imágenes, visuales o auditivas)114; para tales
efectos resulta indispensable que fijemos el concepto de obscenidad, noción
erizada de dificultades; lo que evidentemente requiere cautela para su pru-
dente manejo.
El diccionario de la lengua española enseña que la palabra "obsceno",
quiere decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor115, otros conceptos le guardan
relación con lo "lúbrico", que de acuerdo con el mismo Diccionario equivale
a "propenso al vicio y particularmente a la lujuria, libidinoso o lascivo que es
propenso a los deleites carnales".
Los actos de exhibición o mostración obscena para CARMONA SALGADO,
(...) equivalente a "erótica", entendida como susceptible, según el criterio me-
dio de un observador objetivo, de excitar o despertar el deseo sexual en su
espectador o espectadores, sujeto pasivo del delito, en este caso concreto
menores o incapaces, no siendo sin embargo necesario que dicha excitación
se produzca efectivamente, y resultando igualmente indiferente que éstos
la califiquen como carente de eficacia provocadora o desencadenante del
deseo sexual (...)116. Lo obsceno no puede ser identificado con lo inmoral 117,
sino con un patrón medio de decencia, en el cual se desenvuelve el co-
mún de las gentes, en cuanto a un criterio denominador de que como deben
desenvolverse las relaciones sociales, evitando aquellas conductas que por
su contenido sexual puedan perturbar dicho sentimiento colectivo. De todos
114 Todo soporte material que pueda llevar un contenido sexual, que pueda ser percibido
por las facultades visuales y/o auditivas.
115 Otros conceptos que guardan relación con lo obsceno vendrían definidos por lo "lú-
brico", que, de acuerdo con el Diccionario, equivale a "propenso a un vicio y particu-
larmente a la lujuria"; "libidinoso" o "lascivo", que vienen a referirse éstos últimos a
quien tiene "propensión a los deleites carnales", la excitación de los impulsos eróticos
de una persona; DIEZ RIPOLLÉS, J.L.; Exhibicionismo, pornografía y otras conductas
sociales provocadoras; 1982; p. 506.
116 CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit., p. 339.
117 FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 265.
modos, no podrá anclarse en una concepción estática de la obscenidad,
pues la permanente variabilidad de las posiciones sociales, promueve la re-
novación constante de las valoraciones y/o juicio» que puedan elevarse al
respecto; siendo así, no será posible que el juzgador pueda alejarse de di-
chas valoraciones, a fin de llenar de contenido axiológico dicho elemento de
definición, por lo que siempre existirá el riesgo de que se arriben a resolucio-
nes jurisdiccionales abiertamente contradictorias, por tanto susceptibles de
afectar el principio de igualdad y el sentido de justicia material. La estimación
de obscenidad -apunta FONTAN BALESTRA- no puede ser hecha a través de un
punto de vista personal, más o menos amplio o estrecho, sino colocándose
en el plano de las normas de cultura que se ha impuesto un grupo social118.
El cuanto al pudor, en considerado como un concepto medio de mora-
lidad y de buenas costumbres que posee la mayoría de los miembros de una
sociedad frente a las cuestiones sexuales; es la compostura, la reserva, el
recato y vergüenza de la generalidad de las personas ante la vida sexual m.
La significación jurídica es la misma. No obstante esta claridad, su aplicación
no es pacífica. Rocco aclarando el concepto, indica que la obscenidad debe
necesariamente, tener el carácter de inmoralidad, pero que no todo objeto
inmoral alcanza el grado y reviste las formas de lo obsceno. Por eso recha-
za, como excesiva, en sus consecuencias, la idea de equiparar a los actos
obscenos los que no son simplemente inmorales 120. Venditti plantea que el
concepto de obsceno debe resolverse desde una perspectiva histórico-rea-
lista en la que la obscenidad resulta, determinada por el sentimiento común
de la colectividad respecto de aquellos actos u objetos que ofenden el pu-
dor. El sentimiento común resultaría de la comparación y unificación de los
sentimientos de los individuos que integran la colectividad en determinado
momento histórico121.
La crítica en la construcción de estos delitos deviene en la imprecisión
y la vaguedad en la utilización de determinados conceptos valorativos como
el término "pudor". El juzgador al momento de interpretar el término "obsceno"
deberá necesariamente remitirse a valoraciones sociales llenos de conteni-
dos subjetivos que sólo pueden entenderse relacionándolos con determinas
pautas morales que regulan la conducta sexual de los ciudadanos. De este
modo se abren peligrosamente inmensos espacios de discrecionalidad al

119 PEÑA CABRERA, RAÚL; Derecho Penal Peruano; op.cit.; p. 260.
120 Citado por GÓMEZ; Derecho Penal. Parte Especial, T. III; p. 229.
118 Citado por PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I; En este
sentido el artículo 529.1 del Código italiano precisa el concepto de obsceno; Para los
efectos de la ley penal se considera obscenos los actos y los objetos que según el
sentimiento común ofenden el pudor.
juzgador al momento de ejercer su potestad de connotación judicial al valorar
estas conductas criminógenas, lesionándose en consecuencia la estricta le-
galidad que irradia un Sistema Penal Garantista y Democrático. Al respecto
MUÑOZ CONDE señala que la crítica devenida en relación con estos delitos
proviene de la lesión que se produce al Principio de Seguridad y Certeza
jurídica, al describir términos tan vagos e imprecisos como el "pudor público",
que son preceptos tan imprecisos en su contenido, dicho ello por la relati-
vidad en su concepción debido a que tendrá que tenerse en cuenta la ética
social de la mayoría de la colectividad, la que habrá que readaptarla a cada
momento122. La evolución constante y dinámica de la forma que se desarrolla
nuestra sociedad a causa de los grandes avances científicos y tecnológicos
inciden directamente en la mentalidad media de los ciudadanos; ello significa
que lo que actualmente es considerado obsceno con el transcurrir del tiempo
sea catalogado como normal o recatado.
El Código Penal -con el calificativo de obsceno- para los escritos, imá-
genes, libros y objetos cuya venta y/o difusión, publicación y exposición re-
prime- exige idoneidad para despertar los deseos lascivos de una persona;
una aptitud suficiente como para perturbar el sentimiento de decencia de la
colectividad.
Para juzgar un libro, imagen u objeto como obsceno, no basta captar
las circunstancias objetivas, pues, la obra científica o artística no deja de ser
tal, por crudas que sean sus descripciones 123. Así, también es indispensable
evaluar el contexto y el espacio donde se difunde el libro y/o imagen, pues
en el marco de una actividad científica, académica y/o cultural pueden re-
sultar por no menos decirlo "lícito" la difusión de ciertas imágenes, más aún
cuando, están dirigidos a un público especializado. Sin duda, la reprobación
jurídico-penal recae esencialmente en las revistas que específicamente se
dedican a mostrar estas imágenes.
En el marco de la tipicidad penal, llevados al inc. 1, debemos fijar pri-
mero el sujeto pasivo, en este caso, ahora con la modificación producida por
122 MUÑOZ CONDE F.; Derecho Penal. Parte Especial; cit; BENEYTEZ MERINO señala al res-
pecto de que la problemática de la subsistencia de estas figuras delictivas, radica si es
que el pudor o la moral pública, como intereses diferenciados de la Libertad e Indem-
nidad Sexual contienen o no un fundamento legitimador suficiente como conductas
elevadas a la categoría de delitos en el mundo moderno que vivimos. En: Beneytes
Merino Luis. Lecciones de Derecho Penal, Granada, 1994, p. 151; En este mismo
sentido González-Cuellar García A. que señala que "todos los delitos referidos al ex-
hibicionismo y provocación sexual tienen como objeto de protección a la moral sexual,
lo cual ofrece una inusual inseguridad jurídica, ya que su estructura era propia de los
denominados tipos abiertos; op.cit.
123 De allí que el problema básico del tipo se halla en el concepto material de pornografía,
cuya delimitación ha de respetar los derechos constitucionales de la libertad de expre-
sión y de la cátedra; ORTS BERENGUER; ob.cit.; p. 645.
la Ley N° 28251, pueden serlo hasta una persona de 17 años, lo cual conno-
ta en realidad una posición estrictamente moralista; el despertar sexual, el
inicio de la vida sexual de una persona se produce ciertamente, en algunos
casos, antes de los catorce años ; para tales efectos, el primer contacto vi-
sual resultan precisamente las revistas de contenido sexual. Por otro lado,
los colegios en la etapa de primaria imparten cursos de educación sexual,
que implican la difusión de imágenes de contenido sexual. En tal virtud, no
se puede ser ciego a dicha realidad, y tratar de penalizar conductas, que hoy
en día son abiertamente a todo el público en general; el Internet, por ejemplo,
se ha convertido en una vitrina abierta a la adolescencia. En estos casos, la
labor de los padres es imprescindible, orientando a su menores hijos en el
mundo de la sexualidad, advirtiéndoseles sus efectos y alcances, mostrán-
doles el mundo real y no imaginario, que se acostumbraba contar décadas
pasadas, donde los progenitores pretendiendo proteger a sus hijos del des-
pertar sexual, los sustraían del mundo real, siendo las repercusiones aún
mayores. En la actualidad penalizar los comportamientos que se encuentran
descritos en el inc. 1), es un despropósito, ante la proliferación masiva de di-
chos medios en la sociedad; por otro lado, sí resulta plausible que los locales
y centros comerciales que vendan este tipo de publicaciones, restrinjan su
publicación a mayores de catorce años, para lo cual se necesita de control y
fiscalización por parte de los gobiernos locales.
Para algunos penalistas, como SERRANO GÓMEZ "pornográfico será la
producción literaria o artística de contenido lúbrico u obsceno, que pretende
reproducir vivencias reales en los sujetos que tiene acceso a la misma, que
en este caso serán los menores de edad"124.
Pero, de acuerdo con SOLER estimamos que la base para distinguir si
una obra es pornográfica o no, la dará el elemento subjetivo. En realidad -su-
braya este penalista- la obra verdaderamente obscena no planteará grandes
problemas de crítica literaria; porque cuando la finalidad es pornográfica,
ésta se pone de manifiesto de modo patente y hace imposible, en realidad,
que en la producción se concrete una verdadera voluntad artística. Esas
obras, entre otros caracteres, muestran cierto apresuramiento inmoderado
por llegar sin otras preocupaciones, a la descripción o exhibición de actos y
cuestiones del sexo. Es un poco sorprendente que se haya hecho cuestión
de la pornografía de un libro como el de ULYSES DE JOYCE, bastante más difícil
de leer que el Código Civil125.
No es exigible que la obra sea íntegramente obscena; sin embrago,
la apreciación debe hacerse considerándola en su totalidad. Esto no impide
124 SERRANO GÓMEZ; p. 238.

124 Citado por PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I; T. III; ps.
325-326.
que aún en el caso que, maliciosamente, se reproduzca un fragmento o pa-

saje de una obra considerada seria, deje de reprimirse.
*
La ley debe extremar sus cuidados y -como ha expresado Rocco
-mantenerse alejada de la concepción ascética y anacoreta de la vida en
relación al arte, y debe repudiar aquel sórdido criterio ético que impulsó en
otros tiempos, el sacrilegio artístico de cubrir figuras femeninas o
desnudeces de niños, que el genio de la escultura o de la pintura había
sabido retratar en obras maestras inmortales126.
Los verbos típicos son mostrar, vender y entregar. Muestra, aquel que
exhibe un folleto, libro, revista, imagen, escrito a una persona menor de edad;
vende, aquel que comercializa esta clase de publicaciones, puede serlo un
comerciante ambulatorio hasta una gran corporación comercial; y entregar,
supone dar, trasladar de la esfera de custodia del sujeto activo a la esfera
de custodia del sujeto pasivo. Para los efectos de relevancia jurídico-penal,
no basta la materialidad objetiva de la conducta, sino que la intencionalidad
o factor final, debe ir revestido, dirigido a una afectación grave del pudor, a
excitar prematuramente o pervertir el instinto sexual de la víctima. Quedan
fuera del ámbito de relevancia jurídico-penal, aquellas conductas que en
principio típicas, fueron motivadas por una intención académica, científica
y/o cultural.
3.3.2. Exhibiciones obscenas
Consiste en mostrar o poner a la vista de otra persona órganos geni-

tales, y/o tocamientos, rozamientos que puedan realizarse entre dos perso-
nas, en contra de la voluntad del colectivo127. El autor debe descubrir, poner a
la vista o mostrar lo obsceno 128. La acción de este delito consiste en la
ejecución, por s'i o por otro, de exhibiciones realizadas en sitios y/o lugares
públicos.
En el delito de exhibiciones obscenas, la acción constitutiva consiste
en ejecutar por sí o hacer ejecutar por un tercero, hechos o actos de exhibi-
ciones obscenas129.
En este supuesto delictivo, sujetos pasivos pueden ser cualquier per-
sona, inclusive mayores de edad, debiéndose interpretar que las exhibicio-
126 Cit. Por GÓMEZ; T. III; p. 234; Citado por PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal.
Parte Especial, Vol. I.
127 Así, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 694.
128 NUÑEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 387; Así, SOLER, S.;
Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 402.
129 ESTRELLA, O.A; De los delitos sexuales, cit., p. 236.
nes de índole obscena que contemplan, son sin consentimiento, pues de
haberlo no habría bien jurídico que proteger130.
Un sector de la doctrina hispana señala qu*e por actos de exhibición
obscena debe entenderse el concepto de exhibicionismo acuñado por la
Psiquiatría y la Criminología, que evoca un tipo de autor generalmente con
problemas de desequilibrio mental, que realiza actos de exhibición ante una
tercera persona sin la finalidad ulterior de practicar relaciones sexuales con
él131. Quiere decir, que normalmente estos actos exhibicionistas son cometi-
dos por sujetos que sufren de determinadas anomalías mentales lo cual será
importante al momento de determinar la culpabilidad y si el autor deba ser
sometido a una a una pena o a una medida de seguridad post - delicio.
Los actos de exhibicionismo comprenden tanto la exposición del cuer-
po humano al desnudo, en sus partes más íntimas, como la publica reali-
zación de actos íntimos de contenido sexual, ya sean autotocamientos o
relaciones carnales entre personas, cualquiera que sean sus sexos 132. La
diferenciación de esta figura con el delito de actos contra el pudor (artículos
176° y 176°-A), radica en que los actos impúdicos en este caso no recaen
sobre la víctima per se, sino sobre el mismo cuerpo del sujeto activo o sobre
un tercero, lo que puede llevar a un concurso ideal de delitos, con los injustos
penales antes mencionados.
Las expresiones, "realiza exhibiciones, gestos, tocamientos o cual-
quier conducta obscena", no se refiere exclusivamente a mostrar en públi-
co parte del cuerpo, sino simplemente a la presentación en público de un
espectáculo obsceno, haya o no desnudez puesta de manifiesto, que ella,
de por sí, no constituye necesariamente ultraje. El caso de dos actores vesti-
dos, que, en forma torpe y grosera, simulan el coito, hay exhibición obscena,
por la sencilla razón de que el espectáculo se llama también exhibición y
realmente lo es133. Es un espectáculo obsceno y reprimible, así también la
pareja que en pleno parque, realizan el acto sexual a vista y paciencia de los
transeúntes; empero, el transeúnte que en plena calle, vereda o parque, se
detiene a orinar, y es observado por un grupo de gentes, no se dará el tipo
en cuestión, pues no se ha producido con la finalidad subjetiva mostrada en
la construcción típica134. El exhibicionismo más frecuente consiste en que
un varón muestre a otra persona, generalmente de distinto sexo, los órga-
130 Así, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 686; ESTRELLA, O.A,; De
los delitos sexuales, cit., p. 239.
130 MUÑOZ CONDE; Derecho Penal. Parte Especial; p. 202.
131 Antonio GONZÁLES-CUELLAR García; ob.cit.; T. II; cit., p. 2251
133 Ver al respecto ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 237.
nos genitales, con la finalidad de provocarle sexualmente o para satisfacer
su ánimo libidinoso. Consecuentemente, el término "exhibición", importa la
exhibición de ciertas partes del cuerpo, sin necesidad de una masturbación
por ejemplo, o de ciertos actos que puedan perturbar la excitación sexual del
colectivo. Por tanto sólo se tipifica el delito en mostrar desnudeces de partes
sexuales o en actividades e inverecundia sexual135.
Los gestos y las palabras, por groseros que fueran, sino se acompa-
ñan con actos, no son objetos de punibilidad por no ingresar al ámbito de
protección de la norma. No hay exhibiciones obscenas sólo por palabras,
sentencia DONNA136. Empero, en el caso de una gesticulación la situación
es distinta, tal como se revela de la construcción típica, gestos que deben
manifestar un carácter obsceno de significado conceptual para el colectivo.
Es decir que tanto las actitudes como los gestos son posturas o movimientos
del cuerpo que expresan algo, por lo que son actos o hechos humanos en
el sentido requerido a la figura en análisis137. El levantamiento del dedo en
señal de ofuscación, no ingresa de ningún modo en el radio de acción del
tipo penal.
Tal como se desprende, de la descripción típica en cuestión, sólo in-
gresan al ámbito de lo punible, actos de índole obsceno, que se materialicen
en exhibiciones, tocamientos, gestos u otra conducta; mas no en el caso de
libros138, pues éste sería el caso del inc 1), y como puede advertirse, existe
una semejanza de definición típica con el comportamiento típico previsto
en el artículo 183°-A (pornografía infantil), cuya delimitación típica, habría
que determinarla en dos puntos a saber: primero, que el caso de este último
artículo, los libros, escritos y/o imágenes deben tener como protagonistas a
menores de edad; y, segundo en el caso de la figura delictiva in examine, la
venta o muesca de dichas imágenes de carácter obsceno deben ser motiva-
das bajo la intención de excitar prematuramente el instinto sexual del menor,
mientras que.en el primero no se hace alusión a un ánimo particular que guía
la conducta del autor; entonces, tanto por razones de materialidad objetiva
como por cuestiones de índole subjetiva.
Parafraseando a Garrara, ni siquiera es necesario, la intrínseca pe-
caminosidad del acto obsceno si dos cónyuges eligen un lugar público para
entregarse mutuamente o para hacerse objeto de recíprocos actos impúdi-
cos; existe un delito a pesar de que la prestación de la llamada obligación
conyugal no puede considerarse culpable frente a ninguna ley. El marido
137 ESTRELLA, O.A., al referirse al artículo 129° del C.P. argentino; De los delitos sexuales,
cit., p. 238; Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 403.
138 Así, NUÑEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 387.
que acaricia a su mujer, no comete un ultraje al pudor de la misma, agrega el
maestro de Pisa; pero si coloca el tálamo nupcial en la vía pública, ultraja el
pudor público y ninguna sociedad civilizada puede dejar impune semejante
brutalidad139.
Por consiguiente, la ley exige que para los efectos de la adecuación
típica, que los actos presuntamente obscenos se tornen visibles para las
personas, que puedan ser contemplados por un número indeterminado de
personas, basta que sea una sola, pues a efectos de punibilidad, lo que inte-
resa es que la exhibición haya sido susceptible de ser vista por un colectivo,
en la medida, que se trata de un delito de peligro concreto.
Como se ha ido sosteniendo, la materialidad de esta figura delictiva,
supone someter a la vista del público un acto obsceno, sin el consentimiento
del público; es necesario, pues, que la exhibición pueda caer bajo los senti-
dos de personas desprevenidas140; las cuales de forma involuntaria se hayan
involucrado en una situación de las descritas en el tipo penal.
El delito se comete por acción y no por omiáión. En efecto, una con-
ducta pasiva, como el introducirse desprevenidamente a cuartos reservados
para mujeres y aprovechar para mirar, no configura esta figura delictiva in
examine. Así también, quien no ha tomado las medidas de precaución que
dieran lugar, pues por ejemplo, cuando en una escenificación teatral con
contenido obsceno no se han dado las providencias suficientes para que
terceros las contemplen sin su consentimiento, por lo que la figura culposa
es inadmisible.
El exhibicionista -generalmente de personalidad psicopática-, que
muestra los genitales o las zonas eróticas del cuerpo en sitios públicos, se
subsume en el precepto que analizamos, que al tratarse de un inimputable,
no será pasible de una pena, sino de una medida de seguridad.
La exhibición de órganos genitales no tiene por que ser desaprobada
que la de otras partes de la anatomía humana, salvo que se realicen en un
contexto social susceptible de afectar a un bien jurídico de carácter indivi-
dual. Un contexto social no idóneo para provocar el instinto sexual sería una
playa de nudistas, donde todos los participantes se ciñen voluntariamente
a una determinada regla: que es la mantenerse desprovisto de ropaje mien-
tras dure ia estancia en el recinto. Un espectáculo teatral de tipo pornográ-
fico al que asisten personas previamente advertidas, no entra al ámbito de
lo punible; debiéndose recalcar que sujeto pasivo sólo podrá ser el menor
de edad.
139 En: PEÑA CABRERA R. Derecho Penal. Parte Especial. Vol I, op.cit.
El texto requiere que la exhibición se materialice en un sitio y/o lugar
público. Lugar público es el abierto y accesible a todos (caminos públicos,
calles, plazas, paseos públicos), o a un grupo determinado de*personas (tea-
tros, iglesias, centros comerciales, cafés, locales de diversión, etc.); cualquier
parcela o espacio geográfico cuyo acceso se encuentra abierto al público en
general, ingreso que puede ser gratuito y/o oneroso, pues por ejemplo, si en
un parque de diversiones, que se encuentra abarrotado de niños, un adulto
muestra a todos ellos sus partes genitales, el delito se habrá concretado en
toda su extensión. El sitio es público cuando es un lugar cuyo acceso, en
el momento del hecho, está abierto, llenando o no ciertas condiciones para
el común del pueblo para una cantidad de él141. Deben, excluirse, por tanto,
cualquier ámbito, recinto o lugar privado, si una persona se interna en un
domicilio privado, y capta imágenes de contenido sexual, por ejemplo el pa-
parazi que intenta captar imágenes de una persona famosa, y así lo hace, no
se cumplirá con la materialidad objetiva del tipo penal, pues cada quien en su
recinto privado es libre de hacer lo que quiera con su cuerpo, y el periodista,
podría estar incurso en todo caso, en un delito de violación de domicilio o
contra la intimidad. Resultará discutible, y por no decirlo de dudosa definición
típica, aquel que en los interiores de su departamento, muestra sus genita-
les a los vecinos de un departamento contiguo, con toda intención; en este
caso, cabe precisar, que si bien los actos se producen en un ámbito privado,
sus efectos sexuales trascienden dicho ámbito y penetran en la esfera de
otras personas, el acto obsceno esta expuesto por ende a ser visto de forma
involuntaria por terceros; por lo que la tipicidad penal debe admitirse; así
también, quien realiza dichos actos en los ambientes comunes (áreas colec-
tivas) de un condominio. Ello se deduce de una interpretación de la ratio de
la norma, en cuanto a la efectiva protección del bien jurídico.
Nuestra ley no castiga el caso de la exhibición ¡obscena realizada en
un lugar privado, aunque los actos sean presenciados involuntariamente por
terceros. La ubicación accidental de las personas no> hace público el lugar
privado. En este aspecto, la norma no sigue la fuente legal argentina y es-
pañola142, tal como se señala en la doctrina nacional143.
Nosotros somos de la opinión que desde una perspectiva de lege fe-
renda debería de eliminarse el elemento "lugar público" como parte del tipo
objetivo, porque tal como lo demuestra la sentencias reiteradas del Tribunal
Supremo Español, generalmente estos actos de exhibicionismo obsceno se
141 NUÑEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 388; SOLER, S.; Derecho
penal argentino, T. III, cit., p. 403.
142 El Código Penal Español de 1995, en su articulo 185° señala que "El que ejecutare o
hiciere ejecutar a otro actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapa-
ces, será castigado con la pena de multa de tres a diez meses".
143 Así, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, Vol. I.
realizan ante pocas personas en lugares reservados y ocultos en los casos
que los ofendidos son en su mayoría menores de edad144. Nuestra realidad
no es distante a la española, donde la aguda poffreza y la carencia de ele-
mentos básico de subsistencia hacen propenso la comisión de estos actos
en el seno familiar donde son los niños los más afectados. De esta forma se
evitaría que muchos de estos actos, que expresan una alta nocividad social,
ingresen a la esfera de la impunidad.
La acción u omisión debe ser penalmente antijurídica, no debe concu-
rrir entonces, ninguna circunstancia que haga de dicha conducta típica, una
penalmente permitida, al presentarse un precepto permisivo que da lugar a
una causa de justificación, por ende, el comportamiento deja de ser punible.
Resulta penalmente justificable la conducta, cuando con ocasión de un in-
cendio, terremoto, temblor, huayco, inundación o cualquier tipo de calamidad
pública, se escapa desnudo de forma despavorida, en base al temor gene-
rado, que impide actuar al sujeto de forma razonable, dada la circunstancia
concomitante, pues ante el peligro de perder la vida (bien jurídico de alto
valor), se puede sacrificar un bien de menor escala valorativa (la decencia
pública), en el marco del estado de necesidad justificante en cuanto una,
ponderación de bienes jurídicos en conflicto. Si el sujeto sale desnudo de su
casa, producto del estado de ebriedad en que se encuentra, mostrando sus
genitales, la conducta será en definitiva típica y penalmente antijurídica, po-
drías ser exenta de pena, por concurrir un estado de inconciencia pasajera,
siempre y cuando no pueda aplicarse el actio libera in causa.
3.3.3. Incitar a un menor a la práctica de un acto obsceno; la ley

reprime a quien incita a un menor de dieciocho años a la
práctica de un acto obsceno o le facilita la entrada a pros-
tíbulos u otros lugares de corrupción145.
Este supuesto típico penaliza actos de reprobación acentuadamente

moralistas, mas aún, luego de la modificatoria por la Ley N° 28251, que eleva
el tope a los menores de 18 años, para ser considerado "víctima" de este
delito, lo cual nos resulta torpe y arbitrario.
144 SS 5 diciembre de 1980,13 de mayo de 1986 y 29 de enero de 1988.

144 Una figura parecida la ubicamos en el C.P. argentino, en su art. 125°, que luego de
la reforma producida por la Ley N° 25.087, ha separado la conducta de promoción o
facilitación de la corrupción de menores de la promoción o facilitación de la prostitu-
ción de menores; en el, C.P. español, esta figura se encuentra comprendida en el art.
189°.3, que reza de la siguiente manera: "El que haga participar a un menor o incapaz
en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo
de su personalidad de éste, (...)", incorporado por la Ley Orgánica 11/1999, pues en
la redacción inicial de este cuerpo de normas, dicha figura no estaba incluida en el
catalogo de conductas típicas.
Instigar significa determinar, explícita e inequívocamente, a una perso-
na a la realización de un determinado comportamiento, en este caso sería
a la práctica de actos obscenos; la instigación importa el despliegue de un
influjo psíquico intenso a otras persona, incidiendo de forma determinante en
el proceso formativo de la decisión humana para con una conducta, es crear
el dolo al autor directo de la materialidad típica. La conducta del instigador no
puede limitarse a reforzar el propósito a quien ya se encuentra determinado
a realizar los actos descritos en el tipo, no se refiere ello a quien es proclive
a la realización de dichos comportamientos, sino a quien ya prácticamente
estaba decidido a concretizarlos. Tampoco podrá darse esta figura, cuando
el sujeto pasivo ya se encuentra acostumbrado a la práctica de dichos actos,
es decir, es ya un "corrupto", a menos que dicho comportamiento importe la
manutención de dicho estado.
La promoción de la corrupción mediante actos materiales sólo es po-
sible si los actos son significativos desde el punto de vista sexual, y efica-
ces para producir o mantener en la víctima la propensión depravadora146.
En cuanto a la incitación a la práctica de un acto obsceno, el cual no puede
referirse a la instigación a la bebida (alcohol), luego de la modificación, sino
únicamente a la materialización de actos de contenido sexual, a masturbar-
se, a dibujar figuras de contenido sexual, a tocar las partes púberas de una
persona, podría también a realizar el acceso carnal sexual, esto es, concep-
tos como obscenidad por su indeterminación, puede dar lugar a una serie
de interpretaciones. Excluyendo en todo caso el beso, pues no tiene la ido-
neidad suficiente como para despertar la lujuria del menor. Podrán ser actos
de desnudez, sí estos actos importan ya la realización de tocamientos en el
cuerpo del instigador, sería en realidad constitutivo de actos contra el pudor
de menores, pero si el sujeto es mayor de catorce años y no hay violencia ni
coacción y se realiza en un lugar público, entonces, la conducta se penaliza
según este articulado. Por el hecho de que el sujeto es un menor de edad, la
justicia competente a procesar el caso es la de familia.
En el caso de facilitar la entrada a un prostíbulo u otros lugares de
corrupción, el primero de ellos será aquel lugar donde personas de distinto
sexo ofrecen prestaciones sexuales a cambio de un precio o cualquier tipo
de ventaja; sólo se podrá facilitar el acceso, a centros que cuentan con una
entrada, es decir, lugares privados (sean centros de prostitución legales o
clandestinos), pues en el caso de la prostitución callejera, simplemente esto
no es materialmente posible, a menos que reconduzcamos esta conducta al
inciso anterior, lo cual es en sí dudoso. Finalmente, en lo que refiere a otros
lugares de corrupción, la tarea interpretativa no es empresa fácil, pues el
mismo término "corrupción" deviene en un elemento de contenido indefinido
por su relativismo y vaguedad conceptual. ¿Cuáles podrían ser entonces
lugares de corrupción de menores de 18 años de edad?, bares, discotecas
de adultos, salas de juego de azar, night clubs, efe. Consideramos a efectos
de relevancia penal, que la conducta reseñada debe importar un estado de
habitualidad, en el sentido de que no es suficiente una sola entrada, sino que
el sujeto activo permita de forma permanente la entrada a un menor de edad
a un salón de strip tease por ejemplo.
La terminología empleada "corrupción" sólo podía tener coherencia
sistemática cuando el bien jurídico tutelado era la honestidad sexual; (...) co-
rromper tiene un sentido esencialmente psicológico y moral, de mañera que
se dice corruptora la acción que deja una huella profunda en el psiquismo de
la víctima, torciendo el sentido natural y sano de la sexualidad 147. Se ha sos-
tenido que el mismo importa impulsar, excitar al menor a corromperse, ven-
ciendo sus resistencias y empujándolo al vicio148. Debiéndose relevar que las
conductas corruptoras en un principio, estuvieron siempre relacionadas a los
actos de intermediación sexual, a la promoción y/o facilitación de prostitución
de menores149, que en el C.P. peruano se reconducen a los tipos penales de
los artículos 179° y 181°; por tanto, una figura así concebida, la verdad que
su capacidad de rendimiento es mínimo.
3.3.4. Responsabilidad de controladores de espectáculos
El artículo 183°, inciso 3) reprime al administrador, vigilante o persona

autorizada para el control de un cine u otro espectáculo donde se exhiban
representaciones obscenas, que permita ingresar a un menor de dieciocho
años (Ley N° 28251). Con la modificación efectuada por el artículo 2o de la
Ley N° 27459, se cambio el término "índole obsceno" por que se exhiban "re-
presentaciones obscenas". Por representaciones obscenas, se refiere a toda
actuación, imagen u objeto que exprese un contenido impúdico o contrario
al pudor, que tenga la suficiente intensidad como para perturbar el normal y
libre desarrollo de la sexualidad del menor.
Ahora bien, en la actualidad prácticamente se ha perdido la distinción
entre películas mayores de 18 años y mayores de 14 años, se ha convertido
casi en una universalidad, donde las escenas de sexo y de desnudos, están
presentes en cualesquiera de ellas, con exclusión de aquellas películas de
dibujos animados que están orientadas básicamente para los niños, aunque
no faltan algunas de ellas que recogen imágenes de contenido sexual. En

149 Ver al respecto, GARCÍA ALBERO, R.; El nuevo delito de corrupción de menores (artículo
189.3), cit., p. 140 y ss.
tales casos, si ya la película es dirigida a mayores de catorce años, y así

ingresan personas de menos de dieciocho años, no habrá posibilidad de
incriminar esta clase de conductas, a pesar de contener representaciones
obscenas, pues precisamente la restricción de la película lo permite; con
la proliferación de salas de cine en nuestro país, dicho control es casi nulo,
donde las autoridades no hacen fiscalización alguna, solo en casos extre-
mos, cuando la película es netamente pornográfica. A efectos de especifi-
car el ámbito de protección de la norma, otro espectáculo sería un teatro u
otro lugar o espacio físico donde se escenifiquen representaciones de índole
sexual; la impartición de clases de educación sexual que se realicen median-
do documentales visuales, conteniendo desnudos, quedan al margen de la
represión penal, por carecer relevancia jurídico-penal, así como por el factor
final que gusta la conducta del autor.
4. TIPO SUBJETIVO
El dolo del agente debe de abarcar el contenido del acto realizado y
los destinatarios del mismo, que deben de ser menores de dieciocho años y
cualquier persona en el caso del la modalidad prevista en el primer parágrafo
(tipo base); esto quiere decir, conciencia y voluntad de realización típica, de
dirigir su conducta a la materialización de un acto obsceno, que sea con-
templada por personas de forma involuntaria, y en el caso, de algunas de
las agravantes, saber que el contenido de dichas imágenes puede perturbar
gravemente el pudor o excitar prematuramente el instinto sexual de una me-
nor de dieciocho años.
El autor debe querer mostrar la obscenidad, pero basta su dolo even-
tual respecto de la trascendencia del acto150.
Parte de la doctrina exigen la concurrencia de un elemento especial
del tipo subjetivo del injusto: un elemento de trascendencia interna inten-
sificada -el ánimo lascivo151. Para nosotros, únicamente es necesario que el
dolo del agente comprenda la naturaleza obscena del acto y que este
dirigido a una tercera persona, en el caso del primer parágrafo152. En este
orden de ideas, el dolo debe de abarcar el contenido del acto realizado y los
destinatarios del mismo, en el caso de los tres incisos, debe ser un menor
de dieciocho años.
150 NUÑEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit, p. 390; Así, ESTRELLA, O.A.;
De los delitos sexuales, cit., p. 240; Para DONNA sólo es admisible el dolo directo; De-
recho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 695.
151 De esta opinión VILLA STEIN; op.cit., p. 226; MUÑOZ CONDE; op.cit.; p. 203; Para BENEYTEZ
MERINO la intención debe de abarcar la finalidad de provocar o perturbar la sexualidad,
ese animus trascendente es imprescindible para la estructura de este tipo delictivo.
152 Asi, CANCIO MELIÁ, M.; Comentarios al Código Penal, cit., p. 542.
Puede recaer en el agente delictivo en un Error de Tipo vencible o in-
vencible, sobre la edad del sujeto pasivo, al no ser punible la modalidad por
imprudencia no sería punible, de acuerdo al artículo 11° del C.P.
5. CONSUMACIÓN
El momento consumativo tiene lugar con la ejecución de los actos que
integran la materialidad de este delito, en cuanto a la realización delictiva,
no resulta necesaria la transformación del mundo exterior; basta que la eje-
cución de los actos típicos tengan la suficiente incidencia y/o aptitud, como
para perturbar la decencia pública o perturbar el normal desarrollo sexual del
menor de catorce años, en el caso del mayor de catorce años de mantenerlo
alejado de ciertos elementos, que puedan perturbar su "moralidad sexual";
por lo dicho, es un delito de mera tentativa; con tal motivos, los actos pre-
paratorios, por ejemplo desnudarse en un ámbito privado, antes de salir a la
calle no es objeto de represión153.
No se requiere el daño efectivo al pudor público; de ahí que la tentativa
no sea admisible. Es considerado como un delito de peligro15", pues se parte
de una valoración, de una estimación de probable lesión al bien jurídico.
6. PENA
La penalidad de estas hipótesis delictivas han sido incrementadas sus-
tancialmente mediante la modificación efectuada por el artículo 2o de la Ley
N° 27459 del 26/05/2001; orientación político criminal que ha sido la pauta
en el caso de la Ley N° 28251 de junio del año 2004. Siguiendo una corriente
neo-criminalizadora, el legislador tomando en consideración las protestas de
algunos sectores de la sociedad peruana (gestores atípleos déla moralidad),
incremento la dosimetría penal de los tres incisos con una pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis años, manteniendo la hipótesis
delictiva del primer parágrafo a una pena privativa de libertad no menor de
dos años, ahora aumentada a pena no mayor de cuatro años vía la Ley N°
28251.
153 En contra, NUÑEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 390.
154 Así, Pumpido Ferreiro al considerarlo un delito de mera actividad; op.cit.; p. 2252;
ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 241; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte
Especial, T. I, cit., p. 695.
PORNOGRAFÍA INFANTIL
El artículo 183°-A del Código Penal, tras la modificatoria producida por

la Ley N° 28251, describe esta figura delictiva de la siguiente manera:
Art. 183-A.- aEl que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece,
comercializa o publica, importa o exporta por cualquier medio incluido la
Internet, objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas, o realiza
espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice aper-
sonas de catorce y menos de dieciocho años de edad, será sancionado con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con
ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa. Cuando el
menor tenga menos de catorce años de edad, la pena será no menor de
seis ni mayor de ocho años y con ciento cincuenta a trescientos sesenta y
cinco días multa.
Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el últi-
mo párrafo del artículo 173° o si el agente actúa en calidad de integrante
de una organización dedicada a la pornografía infantil la pena privativa
de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años. De ser el caso, el
agente será inhabilitado conforme al artículo 3(?, incisos 1, 2,4yS,,15S.
1. CONSIDERACIONES DE POLÍTICA CRIMINAL

El legislador tomando conciencia de determinadas conductas de alto
contenido de lesividad social que se estaban produciendo en nuestra rea-
lidad social, y en vista de que dichos comportamientos quedaban fuera del
ámbito de protección del tipo penal previsto en el artículo 183° -Publicacio-
nes y Exhibiciones Obscenas-, eleva a la categoría de norma penal una
nueva fenomenología criminal consiste en la utilización de menores de edad
en todo tipo de material con contenido "pornográfico".
Que duda cabe que los injustos penales más graves de las capitula-
ciones puestas a discusión, son aquellos que tienen como destinatarios, ac-
cesitarios y/o participantes a menores de edad y a personas con deficiencia
psico-motriz; pues dichos individuos revelan una mayor vulnerabilidad, dada
su condiciones sociales y ontológicas. Se convierte en toda una repulsa so-
cial, cuando se pone de conocimiento en el colectivo la realización de actos
sexuales contra menores, en el marco de los abusos y acceso carnal sexual,
tal como se enfatizó en el análisis de los tipos penales comprendidos en
los artículos 173°, 173°-A y 176o-A. Empero, el menor como sujeto pasivo,
155 Artículo incorporado por el artículo 2° de la Ley N° 27459, publicada el 26/05/2001.

no sólo puede verse afectado en su indemnidad sexual, cuando es ultraja-
do sexualmente, exista o no consentimiento de su parte; pues como hemos
visto a lo largo del Capítulo X, en los delitos de proxenetismo -ligados a la
prostitución de una persona-, el menor también puede ser objeto de dichos
comportamientos típicos. Habiéndose fijado una pena más grave, cuando la
víctima es un menor de edad, así, los artículos: 179° 180° y 181°. En todo
caso se revela una manifiesta intención del legislador de cerrar espacios
de impunidad, criminalizando todas aquellas conductas que se relacionan
-directa o indirectamente- con el ámbito de la prostitución infantil y sus de-
litos conexos, tal como se puso en relieve en el estudio del Turismo sexual
infantil (Art. 181°-A); (...) las cuales constituyen categorías interconectadas
e interdependientes que conforman el entramado sistémico propiciante del
funcionamiento de esta industria de la explotación sexual comercial de los
niños156; se pretende, entonces, êxtender el aparato punitivo del Estado a
todo el circuito delictivo, en base a una decida política criminal, orientada
a una efectiva protección del bien jurídico, incidiendo de forma significativa
en el factor preventivo de la pena, tanto por criterios de prevención general
como de prevención especial.
Una mayor tutela penal del niño y el adolescente parte de una postura
internacional, plasmada en una serie de Convenios y Tratados Internacio-
nales sobre la materia, postulan de forma unánime, la necesidad de que los
Estados comprometidos realicen el mayor de los esfuerzos para evitar que
los menores (niños), caigan en las redes de las mafias internacionales, con
respecto a la prostitución infantil, turismo sexual infantil y pornografía infantil.
Interés tutelar que repercute también en el marco de una persecución penal
de orden universal, como el Estatuto Penal de Roma de la Corte Penal In-
ternacional157. Debe entenderse, por tanto, que la debida protección por los
derechos fundamentales parte por tutelar al menor, en todas sus esferas,
pues como se verá más adelante, la realización típica del injusto in examine,
no sólo vulnera la indemnidad sexual, sino también, la integridad persona, su
participación social y sobre todo, su dignidad personal.
La política criminal de un Estado se pone en alzada, a partir de una
serie de manifestaciones, cuyo principio rector es el bien jurídico tutelado,
como criterio de hermenéutica jurídica, como base legitimadora de la reac-
ción punitiva. El Estado va ampliando su red de protección penal, mientras
se identifiquen mayores focos de conflictividad social, esto es, distinguiendo
conductas que implican una obstrucción y/o neutralización al normal desa-
rrollo de un interés jurídico penalmente tutelado. Se pone de manifiesto un
156 VELASQUEZ VELASQUEZ, IRENE VERÓNICA; Pornografía infantil. En Vista Fiscal, Año V,
N° IV, Director: Gilberto Feliz Tasayco, Lima, 2007, cit., ps. 304-305.
157 Así, VELASQUEZ VELASQUEZ, I.V.; Pornografía Infantil, cit, p. 304; DE LA CUESTA ARZAMENDI,
J.L.; Las nuevas corrientes internacionales en materia de persecución..., cit., p. 371.
comportamiento socialmente insoportable, que amerita ser alcanzado por

una pena, a fin de velar por la paz y seguridad jurídica de una Nación; en
tal medida, el progreso y desarrollo de una sociedad, se encuentra condi-
cionada a las nuevas generaciones, que necesitan de un ambiente de paz
y tutela, para poder desarrollar libremente su proyecto de vida. Así, surgen
actividades socio-económicas que pueden resultar perturbadores para dicha
proyección vital. Las grandes corporaciones empresariales, cadenas comer-
ciales, revistas de espectáculo que difunden imágenes de contenido sexual;
por lo general, desnudos de hombres o mujeres, diminutas prendas y poses
provocadoras.
Nadie en su sano juicio puede cuestionar la libertad de prensa, de
expresión y de opinión como baluartes de una sociedad democrático de de-
recho, cuya principal función-es la de forma una opinión pública veraz, plural
y objetiva. Pero, también se dedica al mundo del entretenimiento, ofreciendo
imágenes de hermosas mujeres, desprovistas de indumentaria alguna. Así,
nadie puede negar la aceptación mundial de la revista Playboy; pues que
sepamos, sus dueños, editores y/o directores nunca han sido perseguidos
penalmente por delito de pornografía. Cuestión distinta son aquellas revis-
tas, que contienen ya imágenes crudas de sexo a todo calibre, que de por sí
deben ser denominadas como "pornográficas". A todo esto, lo importante en
todo caso, no es en si el contenido de las imágenes, sino la de sus destina-
tarios, pues si ellos son mayores de edad (adultos) y sus personajes también
adultos, no hay posibilidad de reprobación penal alguna. Pues de ser así,
habría que prohibir toda circulación de película, libro, folleto e imagen de
contenido sexual; lo que a todas luces resultaría un despropósito en una real
democracia, sujeto a un Estado de libertades.
Ahora bien, el tema en discusión radica en un punto fundamental, que
los protagonistas de los libros, folletos y/o imágenes, resultan siendo me-
nores de edad, cuya explotación en dicha clase de soportes desencadenan
una reprobación social y jurídica justificada; puesto que ellos, al no haber al-
canzado una madurez personal y sexual adecuada, se convierten fácilmente
en presas de estos agentes, que aprovechándose de dicha inmadurez, los
insertan en dicho mundo, a fin de obtener grandes dividendos económicos.
Participación que puede ser consentida, con engaño, coacción, etc.; medios
que en el caso de la tipificación penal resultan irrelevantes, en tanto, para el
legislador el solo hecho de utilizar a menores en dichas actividades comer-
ciales, reporta un suficiente injusto penal que merece ser duramente casti-
gado. Tomando en cuenta que la participación de un menor en materiales
pornográficos supone un paso serio y firme a la prostitución infantil, por lo
que la conexión entre ambos injustos es mas que evidente; de ahí la necesi-
dad político criminal de incidir punitivamente en este tipo de conductas.
Es de verse del tipo penal in examine, que las conductas penalizadas
no necesitan alcanzar a un estado de afectación visible y contrastabie, por lo
que constituye un delito de mera actividad, no exigiéndose tampoco la pre-
sencia de ánimo de naturaleza trascendente; todo lo cual gráfica, el adelan-
tamiento significativo de las barreras de intervención del Derecho penal, que
por la naturaleza del injusto, resulta plenamente legitimado. De todos modos,
la delimitación de la relevancia jurídico-penal amerita un análisis concienzu-
do, a fin de garantizar la aptitud lesiva de la conducta.
Lamentablemente, el legislador continúa utilizando y/o empleando tér
minos imprecisos, vagos con falta de claridad en su interpretación normativa.
Por consiguiente, esta deficiente técnica legislativa abre al juzgador inmen
sos espacios de discrecionalidad, al momento de fijar el ámbito de protec
ción del tipo penal; construcción penal abiertamente contrario a un Sistema
Penal Garantista, nutrido bajo la garantía derivada del Principio de Estrictaí
Legalidad, que exige en las formulaciones legales exactitud y precisión en
su composición típica.
<:
De otro lado, los matices y connotaciones ético-morales que hacíamos
alusión en el tipo legal anterior, cobran su vigencia con este articulado al
momento de tener que interpretar normativamente el término "pornográfico".
Es de recibo que el término "pornográfico" linda por los mismos senderos
meta-jurídicos que el término "obsceno", por lo que definir su contenido, es
de igual forma nada fácil, pero a la vez irrenunciable, a fin de generar espa-
cios de interpretación normativa que. puedan incidir en un estado de seguri-
dad jurídica en la administración de justicia. Por otro lado, parece ser que la
utilización de esta clase de conceptos, resulta de imposible prescindencia en
esta clase de delitos.
Considerada como una variante sexual criminal, se define como "toda
representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades
sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes
genitales de un niño con fines primordialmente sexuales"158.
2. BIEN JURÍDICO
Es una tarea de hermenéutica imprescindible fijar los contornos mate-
riales del bien jurídico tutelado, partiendo de la concepción liberal del interés
tutelado, a efectos de despojar su contenido de posiciones marcadamente
moralistas. El legislador ha fijado la tutela en los menores de edad, lo cual re-
sulta plausible, para no confundir el derecho con la moral, sustrayendo a los
adultos como víctimas. En este caso, a diferencia de lo previsto típicamente
en el artículo 183, no se penaliza la conducta conforme a los destinatarios de
158 VELASQUEZ VELASQUEZ, I.V.; Pornografía Infantil, cit., p. 305.
las imágenes obscenas, sino a los directamente involucrados en el material

pornográfico, por lo que el injusto penal en la figura in examine revela una
mayor afectación al bien jurídico, por lo que la penalidad es más drástica en
el caso del 183°-A. Dejando sentado ello, debe definirse el bien jurídico des-
de una perspectiva material, la indemnidad sexual, en cuanto la integridad
sexual del menor, el libre desarrollo de su personalidad, de mayor relieve
su dignidad, de acuerdo a su posición en el sistema social; (...) en cualquier
caso, la protección de la dignidad humana, su manifestación al libre desarro-
llo de la personalidad, han de verse respaldados, son sólo por la vertiente po-
sitiva de reconocimiento y aceptación, sino también por el aspecto negativo
de la limitación a las intromisiones ilegítimas ajenas, a los comportamientos
no consentidos, afirma RODRÍGUEZ PADRÓN159.
Siguiendo a DIEZ RIPOLLÉS, diremos que la protección de menores es
también protección de la libertad individual. Así se dirá que en los preceptos
de protección a la juventud se atiende, de modo inmediato, a la protección
del individuo que, por ser inmaduro, todavía no puede decidir por sí mismo,
intentándose, no lograr su desarrollo de acuerdo a las valoraciones éticas o
necesidades sociales, sino garantizar un área de protección de modo que el
acuñamiento de las ¡deas sobre la conducta sexual del joven quede reserva-
do a él mismo una vez conseguida la madurez160.
3. TIPO OBJETIVO
3.1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, tanto el hombre como la mujer, al mar-

gen de su opción sexual. En el caso de la circunstancia agravante, el agente
delictivo deberá ostentar una posición especial en relación con la víctima,
que le otorga yna particular autoridad, lo que precisamente es utilizado por
el autor para perpetrar el delito en cuestión.
En el ámbito de la autoría y participación puede suceder lo siguiente:
sujeto activo podrá ser una persona física, la cual al ostentar capacidad de
acción y posibilidad de motivación normativa, importa una imputación delic-
tiva sin reparo alguno, pero puede también que quien exporte, importe, fabri-
que o comercialice sea una persona jurídica, esto es, una societas, que no
posee las capacidades de imputación delictiva, antes anotadas. En tal virtud,
será imprescindible remitirnos a la estructura normativa del actuar en lugar
159 RODRÍGUEZ PADRÓN, CELSO; LOS delitos de utilización de menores o incapaces en fines o
espectáculos exhibicionistas o pornográficos, o para la elaboración de material porno-
gráfico. En: Delitos contra la Libertad Sexual, cit., p. 15.
160 Citado por DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 667.
TITULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 123
te otro, comprendida en el artículo 27 del C.P; de tal forma, que a partir del
orincipio de transferibilidad, las condiciones que fundan la autoría penal son
xansmitidas a los sujetos actuantes, a los órganos" de representación que
;uentan con el dominio social de la acción u omisión típica. Siendo necesario
dentificar a los sujetos responsables según su ámbito de organización so-
cial, así como la esfera subjetiva del injusto; sólo podrán ser considerados
autores aquellos que de forma formal tengan una vinculación con la persona
urídica, aquellos que no forman parte de un órgano de representación de la
societas, a pesar de que puedan incidir en la concreción de una actividad de-
ictiva, no podrán ser pasibles de responsabilidad penal, pues el legislador no
ncluyó al administrador de hecho (hombre de paja), en la disposición legal
del artículo 27°; v.gr, quien financia a una persona jurídica a cuenta personal,
sin tener un cargo en la societas no podrá ser considerado autor.
En cambio, lá autoría mediata es perfectamente admisible, cuando en
a primera opción, la persona de atrás emplea a otro (sin dolo u inculpable),
que realiza materialmente los verbos típicos, de comercializar, vender, fabri-
car, importar, exportar, etc.; esto es, una persona determinada coloca revis-
as pornográficas en el almacén de otro, a fin de que sean exportados, sien-
do el exportador una persona natural que comercializa revistas deportivas, o
quien financia directamente la edición de material pornográfico, podrá estar
ncurso a título de complicidad primaria o en su caso en co-autoría siempre y
;uando haya tenido el co-dominio funcional del hecho.
3.2. Sujeto pasivo
Deberá ser un hombre o una mejor menor de edad, es decir, hasta an-
tes de cumplir los dieciochos años de edad. Si la víctima es menor de catorce
años, se configura la previsión prevista en el segundo párrafo. La utilización
de mayores de edad en estas conductas, devienen consiguientemente en
atípicas, por lo tanto, carente de relevancia jurídico-penal. Al igual que la
Figura delictiva anterior, el legislador deja fuera del ámbito de protección de
la norma, a los incapaces (inimputables). Los incapaces por padecer de un
déficit, sea este mental o físico, necesitan de una tutela especial por parte del
Estado en esta oportunidad por parte de la ley penal; con lo cual se genera
un estado de discriminación, que atenta contra el principio de igualdad cons-
iitucional161. De lege ferenda el legislador debería de incluir dicho ámbito
de :utela, a fin de sujetar la ley penal es los principios jurídico-materiales que
se desprenden de la Ley Fundamental.
161 Así, también en el caso del articulo 128" del C.P. argentino; Ver al respecto ESTRELLA,
O.A.; De los delitos sexuales, cit., ps. 220-221; Asi, ROORIGUEZ PADRÓN, C; LOS delitos
de utilización de menores..., cit., p. 15.
El legislador al describir la acción típica, recurre a la utilización de una

variedad de verbos nucleares, que seguidamente pasamos a definir:
Exhibir.- Significa exponer, mostrar o poner un objeto a la vista de
las personas. Consiste en mostrar el material pornográfico, teniendo
como destinatarios normalmente a una pluralidad de personas162.
Poseer.- Tener algo en su poder. Detentar una relación de hecho con
una cosa u objeto, que en este caso debe estar relacionado con su
divulgación, ingreso al mercado.
Promover.- En el ámbito estrictamente comercial significa mover una
mercadería o difundirla en el mercado.
Ofrecer.- Introducir en el mercado un determinado objeto para una
posterior adquisición por parte de los consumidores.
Comercializar.- Dar un carácter comercial a una mercadería, ingre-
sarla al tráfico mercantil y obtener finalmente una ganancia.
Publicar.- Hacer pública una obra u artículo mediante la palabra im-
presa. El objetivo es la difusión a un gran número de personas. Pu-
blicar es hacer llegar al público difundir la imagen pornográfica por
cualquier medio idóneo para que llegue a un número indeterminado de
personas para que puedan ver o apreciar esa producción163.
Exportar.- Introducir en un país extranjero productos nacionales para
su posterior comercialización.
Importar.- Cuando se introduce en el territorio nacional mercadería de
procedencia extranjera para su ulterior comercialización.
En el tipo objetivo se describen todos aquellos actos que revisten o lle-
van la etiqueta de "Pornográfico". Por pornográfico se entiende la exposición
o representación gráfica de carácter obsceno, es decir, que dirigiéndose o
tomando como meta la excitación del impulso sexual, supone una ofensa a
los sentimientos de decencia de la comunidad164; se dice que toda pornogra-
162 RODRÍGUEZ PADRÓN, C; Los delitos de utilización de menores..., cit., ps. 35-36.
163 ESTRELLA, O.A.; De ¡os delitos sexuales, cit., p. 226; Así, FONTAN BALESTRA, C; Derecho
164 BENEYTEZ MERINO; ob.cit.; p. 154; Ver la respecto DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte
Especial, T. I, cit., p. 670; Anteriormente la jurisprudencia más avanzada del Tribunal
Supremo Español, asociaba el concepto de pornografía a la finalidad de provocar la
lasciva o excitar la sexualidad con escenas o descripciones exclusivamente dirigidas a
tal propósito (SS.T.S. 23-1.1981 y 2-VII-1982), así como definió sus relaciones con los
fía es obscena ya que suscitan reacciones de repulsión en determinados ca-
sos, y el hecho radica en el tipo de pensamientos que el lector o espectador
pueda tener al respecto165; descripción de lo obscewo, (...), esta descripción
ha de materializarse en documentos audiovisuales, ya sean fotográficos, ci-
nematográficos o incluso sonoros166.
Comprende toda aquella manifestación o expresión gráfica suscepti-
ble de producir una perturbación o excitación en el instinto sexual, que usual-
mente se transmite por medio de la fotografía, cine, televisión, teatro, ¡nternet,
etc. Sin duda, si fijación en un concepto de alcance general es dificultoso, en
razón a la relatividad y abstracción, que importa su definición en un tiempo
y espacio determinado, lo cual complicará la labor del juez al momento de
valorar el juicio de tipificación penal; (...) al menos útil es apuntar -afirma
ESTRELLA- que la doctrina ha coincidido en el prevalerte contenido sexual
de lo obsceno -añadamos en virtud de la reforma, de lo "pornográfico"- y
que aquél no puede ser identificado con lo inmoral o lo impúdico167. Como
se dejo sentado en el artículo anterior, hubiese sido preferible el empleo del
"contenido sexual", sumado a una producción de una sensación determinada
en los receptores.
A fin de ejercer una delimitación típica en cuanto a las conductas que
merecen ser cobijadas bajo el tipo penal en análisis, se parte de la identifi-
cación de un elemento subjetivo del injusto, en cuanto intención de excitar
el morbo sexual del colectivo, él que estará ausente en determinadas re-
presentaciones gráficas, teatrales, visuales, pictóricas, etc. En palabras de
SOLER, no es una tarea sencilla apreciar una obra como pornográfica o no.
La distinción sobre la base del elemento subjetivo puede suministrar claros
criterios para separar fácilmente las obras que tienen una finalidad científica
o informativa honestamente dirigida; pero la situación se complica cuando se
trata de obras de otra naturaleza168.
Mediante la elaboración de este nuevo tipo legal, el legislador ha que-
rido delimitar aquellos actos conducentes a lesionar el "pudor público" con
aquellos que utilizan a un menor de edad como un mero instrumento, en
todo tipo de material de difusión al público de naturaleza pornográfica, otor-
límites a la libertad de expresión (STS. 28-VI-1984.).

165 JIMÉNEZ GALÁN, R.F./ ESQUIVEL OSORIO, M.L.; Escenario Sociológico de la Prostitución...,
cit., p. 139.
166 RODRÍGUEZ PADRÓN, C; Los delitos de utilización de menores..., cit., p. 31.
167 ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 222; Así, FONTÁN BALESTRA, C; Derecho
168 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 395; En contra NUÑEZ, para quien esa
tendencia debe encontrarse en la obra, en su espíritu. No es por tanto, un elemento
subjetivo del tipo, el cual, cuando consiste en un ánimo particular, siempre es un estado
subjetivo que no tiene correspondencia en la objetividad del hecho. Las cosas suce-
den, precisamente, al revés; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 379.
gándole una mayor penalidad a estos últimos por ser catalogados como más
ofensivos (disvalor de la acción) al desarrollo sexual del menor. El objeto de
protección es que no se perturbe el normal desarrollo de la sexualidad del
menor de edad169.
3.4. Modalidad Típica
Puede constituir una imagen, un libro, un escrito u todo objeto que sea
lo suficientemente idóneo para provocar una reacción sexual intensa en una
persona, portando imágenes de menores de edad; si éstos últimos son los
destinatarios, se aplicará el tipo penal previsto en el artículo 183o170; como es
de verse, la figura in examine es más amplia en su modalidad típica y, tiene
un contenido material de disvalor mucho mayor que la otra figura, pues en
este caso, se ataca de forma concreta la indemnidad e integridad sexual del
menor, mientras que en el primero, su recato sexual. Habiéndose incluido
mediante la modificación efectuada a este tipo penal, el Internet, como medio
masivo de comunicación, cuya proliferación hoy en día alcanza extensiones
nunca antes imaginables, es una vía, entonces, idónea y apta para poder di-
vulgar imágenes pornográficas. En este caso, la delimitación normativa con
el artículo 181°-A, es que en este último, las imágenes se difunden a efectos
de ofrecer relaciones sexuales bajo precio.
Al momento de su calificación se debe proceder a realizar una inter-
pretación restrictiva, contrario sensu, se reprimirían obras o pinturas con
imágenes placenteras y agradables, insertadas en un ámbito estrictamente
artístico, lo cual es vedado en un Estado de Derecho.
El material pornográfico debe de ostentar una intensidad suficiente
para producir un daño en la psique humana o en el desarrollo de la sexuali-
dad del menor utilizado, perturbando en todo caso su proceso participativo
en concretas actividades sociales y culturales, afectando el libre desarrollo
de su personalidad y su auto-realización en el marco de una sociedad demo-
crática. Es inocuo que la promoción, difusión o comercialización sea a título
gratuito u oneroso171. La problemática reside al momento de delimitar que es
"pornográfico"; MUÑOZ CONDE al respecto señala que no existe unanimidad en
169 Para CÁNDIDO CONDE-PUMPIDO FERREYRA el bien jurídico protegido es el derecho a la

indemnidad e intangibilidad sexuales de los menores de edad; Para Diez RIPOLLES el
objeto de protección con este precepto no es el mero tráfico mercantil de material con
contenido pornográfico; sino, la utilización de menores de edad como vivos actores
del mismo que de alguna manera se va ver comprometido el normal desarrollo de su
sexualidad, desafecto a cualquier alteración proveniente de terceros; En: QUINTERO
OLIVARES, op.cit., p. 262. --
170 Asi, RODRÍGUEZ PADRÓN, C; LOS delitos de utilización de menores..., cit., p. 44.
171 En: Queralt; op.cit; p. 156.
TÍTULO IV: DELITOS CONTRA LA 127
LIBERTAD
la doctrina a lo que deba entenderse por "carácter pornográfico", para que
ello no signifique una limitación a la libertad de expresión. Para evitar ello, se
deberían de establecer criterios delimitadores encase a juicios valorativos
correctos, entre ello que puede o no ser catalogado como pornográfico. El
material pornográfico, debe ser identificado con la crudeza o brutalidad de
una escena en cual se utiliza al menor como un vehículo de provocación al
instinto sexual de los demás.
Debe enfatizarse que el material pornográfico, por cualquiera de los
medios comprendidos en el tipo penal, deben poseer aptitud lesiva, es de-
cir, la comercialización, venta, posesión, importación, exportación, produc-
ción, tengan como destino el mercado de consumidores, con la posibilidad
de llegar a un número indeterminado de receptores, pues precisamente la
idoneidad de que las imágenes sean divulgadas, determinan el contenido
material del injusto* La tenencia de una sola revista, por ejemplo, no puede
significar un acto de suficiente relevancia jurídico-penal, pues el bien jurídico
sólo puede resultar afectado, cuando el material "pornográfico" es difundi-
do a un número irideterminado de personas; (...) la inevitable verificación
que ha de producirse para el castigo de esta modalidad delictiva es la de
existencia de una clara voluntad por parte del sujeto, de destinar el material
pornográfico de que disponga a las actividades descritas, (...)172. Por tanto, la
conducta típica, debe haber tenido la posibilidad de acceder al mercado de
consumidores.
Sin embargo, a efectos de realización típica, no es necesario su in-
greso efectivo, pues se trata de un delito de mera actividad. Dicho de otro
modo, la protección que el artículo brinda a los "niños" se precia de ser de
una dimensión tal que la sola materialización de las acciones típicas resul-
ta incriminada, independientemente de su trascendencia o divulgación173; a
contrario del derecho comparado, concretamente el argentino, donde la pu-
blicidad debe ser una calidad de todas las conductas mencionadas en el ar-
tículo 128174; en cambio para otros autores, al considerarlo como un delito de
peligro, que es suficiente con que el objeto este destinado a la publicidad 175, lo
cual luego de la reforma de la Ley N° 25.087, el tema ha quedado zanjado
según la última postura reseñada176. En el caso del derecho positivo vigente,
queda claro, que al constituir un delito de mera actividad, la publicidad, es
decir, su efectiva divulgación no es de necesaria verificación para dar por
cumplida la realización típica.
172 RODRÍGUEZ PADRÓN, C; LOS delitos de utilización de menores..., cit, p. 37.

175 FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 267.
176 ESTRELLA, O.A., De los delitos sexuales, cit., p. 229.
4. ESPECTÁCULO DE CARÁCTER PORNOGRÁFICO
Importa toda aquella representación teatral o escénica, dirigida a un
determinado público y que contiene escenas de alto contenido erótico. Para
que la conducta pueda ser considerada típica, el espectáculo debe tener
como requisito indispensable la presencia de un menor de edad como actor
del mismo. De lo que se trata es de hacer actuar a menores en espectáculos
que pueden ser vistos por terceros, con un contenido pornográficos177. Hay
que valorar la representación, no todo desnudo en si va a poder ser conside-
rado como pornográfico. Debe de suponer una mezcla de sexualidad y vio-
lencia, el que se este utilizando al menor como un mero objeto de ingrediente
sexual, lo que algunos catalogan como: "Pornografía Dura". Al respecto, DIEZ
RIPOLLES señala que debe de existir una delimitación entre aquella porno-
grafía que expresa representaciones sexuales aberrantes, infra-humana y
violentista que utilizan al menor como protagonista de aquella que tiene un
fin eminentemente artístico o pedagógico.
Según la doctrina del Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos
de América, la determinación de la pornografía exige el cumplimiento de
los siguientes requisitos: a.- El material controvertido constituya la expre-
sión y representación de groseras obscenidades, tendentes a la excitación
del instinto sexual; b.- Que exceda de los criterios medios aceptados por la
sociedad en materia sexual; y, c- Que la obra carezca de la menor justifica-
ción literaria, artística o científica178. El término empleado en la construcción
de esta convención penal, nos hace remitir indefectiblemente a juicios de
valor que se emiten en un determinado espacio y contexto histórico-social;
siendo, por ende, ineludible la posibilidad de apartarnos del término "Moral
Sexual". Son en suma, criterios eminentemente evolutivos e imprecisos, que
son aceptados en amén de una determinado sistema social, carentes de| un
contenido fijo y concreto, como lo es la "pornografía".
Especial consideración que otorgarle al rol que actualmente cumplen
los medios de comunicación, sobre todo la televisión que es el medio de di-
fusión de mayor acogida por los ciudadanos. En un Estado Democrático de
Derecho el rol que cumplen los medios de comunicación adquiere suma rele-
vancia, que es el formar una opinión pública veraz y objetiva, y el de difundir

177 CÁNDIDO CONDE PUMPIDO. R; cit.,p. 2256; Siguiendo esta orientación, VIVES ANTÓN es-
cribe "que a la vista de la evolución jurisprudencial en el Tribunal Supremo Federal
de USA, consiste en que la representación sea potencíalmente ofensiva para des-
viarse de los estándares dominantes contemporáneos de la comunidad relativos a la
representación de materias sexuales. Estas notas nos produce la reflexión que para
interpretar el término pornográfico debemos remitirnos necesariamente a perjuicios
y observaciones de matices moralizantes, apoyados en referencias socio-culturales
coyunturales.
la cultural el arte y el deporte. Lamentablemente ello no sucede, por que los
medios de comunicación han desviado tal cauce por otro que es la de profe-
rir y difundir imágenes y escritos de alto contenido erótico y vioientista. Por
lo general, en el ámbito televisivo, se transmiten a toda hora -sin restricción
alguna-, de forma cotidiana, imágenes de alto contenido erótico teniendo o
no como protagonistas a menores de edad. Una nueva ley de Telecomuni-
caciones debe regular este problema,- que no sólo engloba a la utilización de
menores de edad en representaciones de carácter pornográfico, sino tam-
bién, a que la difusión de tales imágenes debe de transmitirse únicamente a
determinadas horas de la noche. Para tal fin, tomando como ejemplo lo su-
cedido en otros países, debe de crearse un "Consejo Consultivo" integrada
por los diversos sectores de la sociedad peruana, que ejerza funciones de
control y fiscalización en la programación que difunden los medios, para que
aquéllos no atenten contra la dignidad y los intereses de la ciudadanía.
El tipo objetivo exige para su configuración la participación activa del
menor de edad en el material pornográfico. Es decir, nos encontramos ante
una instrumentalización del sujeto pasivo como portador del material porno-
gráfico.
5. TIPO SUBJETIVO
El dolo internado en el agente delictivo debe abarcar el conocimiento
y voluntad, de estar instrumentalizando a un menor de edad en un mate-
rial de contenido pornográfico; conciencia y voluntad de realización típica,
encaminada a involucrar al menor en actos de contenido sexual. No son
incriminados las modalidades culposas, por ende, no es punible el Error de
Prohibición vencible179, por ejemplo: Cuando el agente emplea a un menor
de edad bajo la creencia errónea de que se trata de un adulto, para lo cual
se tendrá en consideración los medios que tenía el autor para vencer el es-
tado de ignorancia, de todas manera de difícil aceptación, pues contratar a
una persona para que pose desnudo en una revista de circulación, requiere
al menos la verificación de adultez del individuo. Así, también, el error sobre
la edad, en el caso de la agravante prevista en el segundo párrafo, si dicha
ignorancia es admisible, de todos modos el autor será penalizado bajo los
alcances del primer párrafo.
Un sector de la doctrina hace referencia a la necesidad de la con-
currencia de un elemento especial en el tipo subjetivo del Injusto -ánimo
lascivo-180; para nosotros es suficiente con el Dolo. En suma, bastará con el
179 Asi, ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 230.

180 Para MUÑOZ CONDE es preciso de un ánimo lascivo o de tendencia a involucrar a un
menor o incapaz en un contexto sexual; cit, p. 205; De la misma consideración es
conocimiento de que se está utilizando a un menor de edad en un material
de naturaleza "pornográfica".
6. ANTIJURIDICIDAD
Podrán concurrir dos causas de justificación: la libertad de expresión
y el derecho a la educación. La primera de ellas se encuentra amparada
constitucionalmente (Art. 2, inc. 4) y la segunda opera como eximente en el
ejercicio legítimo de un derecho. En la primera hipótesis habrá que recurrir
a la Ponderación de los Bienes Jurídicos en conflicto. Para ello se requiere
una determinación valorativa de los intereses en juego a partir del sistema
de valores que la Constitución contiene181. Este conflicto de intereses habrá
que solucionarlo necesariamente mediante el sacrificio parcial de uno de
ellos, lo cual representará una limitación del interés sacrificado. La solución
dependerá del contexto social en que se encuentren involucrados dichos
intereses, partiendo por una especial consideración al derecho a la intangi-
bilidad e indemnidad sexual, por ser entendido como una esfera íntima de
mayor gravitación que la libertad de expresión, que necesita de una tutela
más intensa por parte del Estado. En cambio, la libertad de expresión es
un interés difuso -dirigido a la colectividad- cuya finalidad es de formar una
conciencia y opinión pública de los asuntos más importantes que aconte-
cen en la nación.
En cuanto a la segunda justificante, el ejercicio legítimo de un derecho,
nos referimos a la educación sexual, es decir, la utilización de textos en los
cuales se utiliza a menores de edad para una ilustración meramente pedagó-
gica. Inclusive tal conducta no operaría ya como una causa de justificación,
sino, como una "adecuación social" del comportamiento al carecer la con-
ducta de nocividad social y por ausencia de dolo. El contexto en que dichas
prácticas se realicen será también importante al momento de determinar la
tipicidad de la conducta.
7. CONSUMACIÓN
Será suficiente con que la participación del menor, en el material de ín-
dole pornográfico, se haya concretizado; sin necesidad de que tales objetos
lleguen a difundirse al público, que finalmente son sus destinatarios finales;
se trata, por tanto, de un tipo de mera actividad, en todo caso, la posesión
por ejemplo debe manifestar una inequívoca intencionalidad de poner en
BENYTEZ MERINO al considerar imprescindible la presencia de un animus trascendente

para la estructura de este tipo delictivo.
181 En: PEÑA CABRERA Raúl. Derecho Penal. Parte Especial. Vol. I.
circulación el material pornográfico. Es admisible la tentativa, cuando se rea-
lizan actos externos que no llegan a la realización plena del tipo penal; v.gr.,
cuando el agente es frustrado de su designio cyminal por participación de
terceros. Es el caso del allanamiento de la policía en estudios de fotografía
o de cine clandestinos182; mas el procedimiento de edición de un libro, como la
impresión, fotomontaje y otros, no resultan a nuestra consideración aún
actos que puedan ingresar per se al ámbito de protección de la norma.
8. PENA
Para aquellos que incurran el la modalidad prevista en el primer pará-
grafo, se prevé una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor
de seis años y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa.
Cuando el menor tenga menos de catorce años de edad la pena será no
menor de cuatro- ni mayor de ocho años y con ciento cincuenta a trescien-
tos sesenta y cinco días multa. Dependiendo de la posición que ostente el
agente en relación con la víctima, será inhabilitado conforme al artículo 36°,
incisos 1), 2), 4) y 5).
9. AGRAVANTE
Se configura, primero, cuando el menor tenga menos de catorce años
de edad, siendo evidente, que cuando la edad de la víctima sea cada vez
menor, las incidencias perjudiciales serán mayores, determinado una escala
de pena más severa (segundo párrafo); mientras que el tercer párrafo, se
hace alusión a las condiciones en que se encuentra la víctima, previstas en
el en el último párrafo del artículo 173°, para lo cual se contempla una pena
privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años. Esta agra-
vante se edifica en base a una relación especial que detenta el sujeto activo
en relación con la víctima. Se funda en base a una relación de carácter ins-
titucional, en un deber de garante, por lo cual el Estado le exige una mayor
responsabilidad en el cuidado del menor. Esta especial posición de dominio
(confianza) es aprovechada por el autor facilitándole el camino para cometer
su designio criminal. La mayor penalidad prevista para esta agravante tiene
su basamento tanto en el mayor disvalor de la acción como en el mayor
grado de reproche que se le atribuye al agente. Finalmente, se incluye el
hecho de que el agente actúa en calidad de integrante de una organización
dedicada a la pornografía infantil. Tratándose de individuos que se sirven los
tentáculos de las redes criminosas de una organización delictiva, en vista de
su mayor peligrosidad criminológica, se determina una mayor reprobación
jurídico-penal, que incide en una pena más grave.
182 Asi, NUÑEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 383.
CAPÍTULO XII
DISPOSICIÓN COMÚN
CASTIGO A PARTÍCIPES
El artículo 184°, reza normativamente de la siguiente manera:

Art. 184.- "Las ascendientes, descendientes, afines en linea recta, herma-
nos y cualquier persona que, con abuso de autoridad, encargo o confianza,
cooperen a la perpetración de los delitos comprendidos en los Capítulos IX,
X, y XI de este Título actuando en la firma señalada por el artículo 25°,
primer párrafo, serán reprimidos con la pena de autores".
1. ANÁLISIS JURÍDICO-PENAL
Autores son todos aquellos que poseen dominio táctico y/o funcional
del hecho, de cuya actuación depende el éxito o frustración del plan criminal
pre-concebido, ejercen una posición de privilegio en el marco de la realiza-
ción típica, plasmando su contribución esencial en la fase ejecutiva del delito,
concurriendo en él, los elementos subjetivos del injusto que exige el tipo
penal en su descripción típica. Son quienes ejercen el dominio del suceso
típico en su totalidad, por ello, la imputación delictiva se dirige principalmente
contra ellos, donde la atribución del injusto penal supone una pertenencia
directa del autor, quien ostenta la mayor responsabilidad penal entre todos
los intervinientes. Es de recibo que en la perpetración de un delito, no sólo
es factible identificar al autor (directo, mediato y co-autores), sino también
aparecen otros sujetos, que sin tener el "dominio del hecho", contribuyen con
una aportación de relevancia (o accesoria) para la materialización del ilícito
penal. Quienes ejercen una violencia intensa sobre una persona para privarla
de su libertad personal, y de ahí pretender cobrar una suma de dinero por
su puesta en libertad serán que duda cabe los co-autores; de conformidad
con una interpretación individual y material a la vez del tipo penal, pero quien
sólo dio un dato de importancia, en cuanto al paradero de la víctima, sus
cuentas bancarias, su trayecto diario, rutina, etc., será calificado jurídico-
penalmente como un partícipe. *
Luego de común idea con el principio de accesoriedad en la participa-
ción, se reconoce las figuras del cómplice y del instigador. Son individuos,
cuyo accionar no revela el dominio del hecho, no obstante, pueda que su
aportación haya sido imprescindible para lograr la perfección delictiva, por lo
que según las previsiones legales del nuestro texto punitivo, pueden recibir
una pena menor en relación al autor. Dicha consecuencia se deriva princi-
palmente del principio de culpabilidad, en tanto, quien tiene en sus manos la
esencia del evento típico, manifiesta una conducta de mayor desobediencia
normativa a comparación del cómplice o el instigador.
El fundamento de la puníbilidad de la participación reside en que pro-
voca la decisión de una acción socialmente intolerable y por eso antijurídica,
o favoreció su realización183. Con ello se exige, según el principio de la par-
ticipación en el ¡lícito, un aporte real al acontecer típico, que puede consistir,
según la concepción tradicional, tanto en una intervención externa como en
un apoyo psíquico184.
Las formas de participación delictiva Importan una intervención acce-
soria y dependiente a la del autor, quiere decir esto, que sin autor no pode-
mos hablar de un partícipe. Dicho así; el partícipe interviene en un injusto pe-
nal que es atribuible al autor que ayuda, coopera, contribuye en la realización
de una conducta que le pertenece al señor del hecho; por tanto, el partícipe
debe ser penado según la conducta típica realizada por el autor. El cómplice
debe responder penalmente por el mismo injusto penal en el cual se encuen-
tra incurso el autor. Así, si al autor se le imputa responsabilidad penal por
delito de peculado, al cómplice no se le puede atribuir responsabilidad penal
a título de autor del delio de receptación. Lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, rige, entonces, la unidad en el título de imputación.
En el marco de autoría y participación en los delitos sexuales, hemos
sido enfáticos al negar la tipología de los delitos de propia mano, pues lo
que se recrimina son los graves atentados contra la libertad sexual, y no la
satisfacción del apetito sexual del autor material del ilícito penal; de tal forma,
que quienes no ejercen materialmente la conducta típica, esto es, el acceso
carnal sexual, pueden ser considerados también autores, como co-autores
o autores mediatos. Por lo general, la participación del autor, se dará en
la etapa preparatoria, por ejemplo, quien proporciona las llaves del cuarto,
183 WELZEL, H.; Derecho Penal Alemán. Parte General, cit., p. 161.
donde se encuentra la víctima, o quien proporciona el arma, con la cual el

sujeto pasivo es intimidado para reducir sus mecanismos de defensa185; pero
no lo será el médico que suministra al agente una cierta dosis de fármacos
(sedantes) que será utilizado por el autor para colocar en estado de incon-
ciencia a la víctima, y así accedería sexualmente, pues éste no sabía del plan
criminal del autor, y en consecuencia, no actuando con dolo. Únicamente es
punible la complicidad a título de dolo, de no ser así, se trata de una conduc-
ta neutra, inocua, carente de relevancia jurídico-penal, donde la complicidad
sólo puede configurarse en las etapas preparatoria y ejecutiva del delito,
luego de consumado el injusto, ya no es posible hablar de participación, sólo
de encubrimiento.
Ahora bien, los injustos penales sexuales revelan una dosis significa-
tiva de reprobación social y jurídica, cuando el autor se aprovecha de una
determinado vínculo o parentesco con la víctima para la perpetración delicti-
va; dicha relación de parentesco, ha servido al legislador, -como es lógico-,
para la construcción de una serie de circunstancias agravantes, tal como se
desprende de los artículos 170°, 173°, 176°, 176°-A, 179°, 180°, 181°, 181°-
A, 182° y 183°-A. Entonces, si el autor responde con una mayor
culpabilidad, por tanto, recibe una mayor pena, cuando se aprovecha de
una relación de parentesco, o de un ámbito de organización específico que
le confiere una posición de dominio sobre la víctima, que precisamente es
aprovechado para facilitar la realización típico, resulta plausible que los
partícipes también se vean afectados por dicha disposición agravante. El
sujeto activo tiene autoridad sobre la víctima cuando ésta le debe
obediencia por una relación legal, privada o pública, como el tutor respecto
de su pupilo, el miliar con su subordinado, etcétera186. La ley además incluye
a las personas que abusan de una relación de dependencia, de autoridad, de
poder, de confianza o encargo187.
! 185 Así, la Ejecutoria citada por AVALOS RODRÍGUEZ y ROBLES BRICEÑO, Modernas Tendencias
dogmáticas..., (RN N" 306-2004-San Martín): "El primero de los encausados habría
mantenido relaciones sexuales con la menor agraviada cuando aun contaba con menos
de catorce años de edad, para lo cual contó con el apoyo de la encausada, quien como
prima de la victima, la habría propuesto practicarlos actos sexuales a cambio que cobre
sumas de dinero, facilitando su concurrencia al lugar, para la ejecución de los hechos.
Debiendo precisarse que en la conducta desplegada por la sentenciada no concurre la
instigación, sino que un correcto juicio de imputación sobre su participación delictiva
permite colegir que actuó en calidad de complicidad primaría (primer párrafo del articulo
veinticinco del Código Sustantivo) al haber brindado auxilio doloso determinante para
entrega de las sumas de dinero y llevándola personalmente a la habitación del centro de
hospedaje donde e concentraron los vejámenes, actos que no habrían materializado sin
su contribución; que es bajo tal titulo de imputación por el que debe responderla citada
encausada", cit., p. 149.
135
Empero, como los tipos legales que comprenden las tipificaciones penales,
hacen alusión únicamente al autor, sólo cabe la opción de una fórmula nor-
mativa que regule dicha situación agravatoria en elfnarco de una disposición
común. Máxime por el principio de incomunicabilidad de las circunstancias
personales, artículo 26° (in fine).
El C.P. de 1924 en su artículo 211°, recogía esta figura, con la dife-
rencia que se cabía alusión a una cooperación de forma general, es decir,
no se especificaba que dicha cooperación debía ser a título de complicidad
primaria, tal como la ha determinado la disposición común vigente, debién-
dose precisar que dicho texto punitivo, no hacía distinción entre el cómplice
primario y el cómplice secundario, tal como se desprende del artículo 100°.
Por lo expuesto, la disposición en comento sólo hace alusión a la cali-
dad de cómplice primario, en cuanto a ser reprimido con la misma pena del
autor, sin embargo, según lo previsto en ei primer párrafo del artículo 25° del
C.P. al cómplice primario se le reprime con la pena prevista para el autor 188.
Entonces, no resultaba necesario incluir dicha disposición, si ya la Parte Ge-
neral hacía alusión al respecto, al menos que se considere que la equipara-
ción penológica que contempla el artículo 25°, es facultativa para el juzgador,
pero de su tenor literal no se desprende dicha deducción, al margen de que
de lege ferenda se deba considerar que el cómplice primario debía recibir
una pena menor, según los principios de culpabilidad y de proporcionalidad.
Por consiguiente, lo adecuado hubiese sido referirse al "cómplice secunda-
rio", pues como se lee del tenor literal del segundo párrafo del artículo tantas
veces mencionado, a éste se le podrá disminuir prudencialmente la pena.
El art. 133 del Código (argentino), último dispositivo de los previstos
por el Título III, deroga la disminución de pena para los partícipes secunda-
rios, establecida por el principio general del art. 46, equiparándola a la pena
de los autores, cuando las personas que menciona cooperen en la comisión
de cualquiera de los delitos contra la integridad sexual, apunta ESTRELLA; (...)
donde los antecedentes de la norma encontramos, en primer lugar, al Có-
digo penal español de 1848, la cual la toma del Código del Perú de 1862189.
Se trata de un régimen especial para cooperadores en los delitos contra la
integridad sexual, ya que la norma deroga la disminución de pena para los
partícipes secundarios, establecida por el principio general del art. 46, equi-
188 El articulo 102° del C.P. de 1924, concedía la facultad discrecional al juzgador de dis-
minuir la pena del cómplice hasta en una tercera parte de la represión que imponga al
autor del hecho punible.
189 ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 270; Así, DONNA, E.A.; Derecho Penal.
Parte Especial, T. I, cit., p. 712; NUÑEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV,
cit., p. 398.
parándola a la pena de los autores190. La agravación no alcanza a los que

prestan una ayuda posterior a la ejecución del hecho, porque no cooperan
a la perpetración del delito191. En el marco interpretativo deja ley penal ar-
gentina, queda claro que la agravación de punibilidad se refiere al cómplice
secundario. CREUS, citado por DONNA, afirmada que dado que la pena del
cómplice primario es la misma que la del autor, el fin de la norma es agravar
la sanción al partícipe secundario, derogando la regla del artículo 46 del
Código Penal192. En efecto, si ya la disposición legal aplicable, dispone la
equiparación de la pena del cómplice primario con respecto al autor, resulta
pues de más, que la regla sobre la participación haga alusión a aquél.
En el caso del C.P. español de 1995, regulación parecida se encuentra
recogida en el artículo 192.1, de la siguiente forma: "Los ascendientes, tuto-
res, curadores, guardadores o cualquier otra persona encargada de hecho
o de derecho del menor o incapaz, que intervengan como autores o cóm-
plices en la perpetración de'los delitos comprendidos en este Título, serán
castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior". Dicho
texto punitivo, desde una técnica legislativa más depurada, regula no sólo la
situación del cómplice, sino también la del autor; en vez de tipificarlo de for-
ma expresa como circunstancia agravante, al final de cada articulado, lo cual
resulta innecesario. En el caso de los parientes, consideramos que el legis-
lador español no los incluyo, en la medida que también siguió la orientación
del legislador nacional. Refiriéndose únicamente a los cómplices (Art. 29°),
dejando de lado al cooperador necesario y al instigador (Art. 28°); en tal sen-
tido, el C.P. español, no hace distinción entre el cómplice primario y el cóm-
plice secundario. Con la finalidad de no vulnerar el principio non bis in idem
el art. 192.1.2.° determina no aplicar la referida regla cuando la circunstancia
agravante contenida en ella se encuentre "específicamente" contemplada en
el tipo penal que se trate193.
En ese sentido, habrá que añadir, que si finalmente se pretendía ase-
gura la equiparación de la pena del cómplice primario con el autor, no enten-
demos porque en la disposición común no se ha incluido al Instigador El Ins-
tigador es aquel que influye de forma determinante, en el proceso decisorio
del autor, en cuanto a la comisión de un determinado delito, es quien provoca
el dolo criminal en la psique del autor directo, quien ejerce una incidencia
directa en el proyecto delictivo del autor; por tanto, la mayor reprobación
190 ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 271; Así, SOLER, S.; Derecho penal ar-
gentino, T. III, cit., p. 413; FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 280.
192 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 712-713; NUÑEZ, R.; Derecho
penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 398.
193 CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la Libertad Sexual, cit., p. 354.
jurídica y social, en que se basa esta disposición, basada en una relación
de parentesco o de una posición de dominio con respecto a la víctima, es
también extensible al Instigador194, y éste tal como lo establece el artículo 24°
del C.P, también recibe la misma pena que el autor. Con ello, se acredita la
incoherencia normativa de la disposición en cuestión, al no haberse tomado
en cuenta las previsiones legales de la Parte General, que ya estipulan una
equiparación de pena entre el cómplice primario y el instigador con respecto
al autor. De tal forma que la previsión debió haberse referido al cómplice se-
cundario, de común idea con lo previsto en la legislación comparada.
Cuestión importante, que no puede quedar al margen del análisis, es
que para hacer operar la equiparación de la pena, no basta que el cómplice
primario ostente un cargo o autoridad, que le confiera una especial con-
fianza con respecto a la víctima; sino que precisamente, dicho ámbito de
organización debe haber sido aprovechado por el cómplice primario, para
contribuir de forma determinante en la realización típica del injusto sexual;
por ejemplo, que el maestro, haya proveído al autor, de la llave del camerino
donde se esta vistiendo la víctima. En el caso del pariente, consideramos
que no puede ser de distinta manera, pongamos el caso del pariente lejano,
que de forma muy circunstancial coincide con el autor, cooperando en su
delito, no podría darse la equiparación penológica, pues lo que cale acá es
el aprovechamiento, el prevalimiento de dicha posición social, de no ser así,
estaríamos fundando dicha equiparación en base a una reprobación exclusi-
vamente ética. Máxime, si dicha inferencia la podemos deducir, de una inter-
pretación sistemática con la agravante prevista en el inc. 2) del artículo 170°
(in fine). En cambio para NUÑEZ, la regla del artículo 133 (C.P argentino195),
funciona de dos modos diferentes. Respecto de los parientes funciona por
la sola calidad del cooperador. Por el contrario, respecto de cualquier otra
persona funciona sólo si ella ha abusado de su autoridad o encargo o de la
confianza del ofendido196. Interpretación que es deducible correctamente de
la legislación positiva de dicho país.
194 Asi, CARMONA SALGADO, C.¡ Delitos contra la Libertad Sexual, cit, p. 354.
195 Lo subrayado es mío.
196 NUÑEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 400; Asi, FONTÁN BALES-
TRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 280.
TÍTULO V
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
CAPÍTULO
I
HURTO
1. ASPECTOS PRELIMINARES
El Derecho penal tiene por principal función la protección preventiva de
bienes jurídicos, merecedores de tutela punitiva, en cuanto recogen ciertos
intereses que resultan vitales para el individuo y para la sociedad, en corres-
pondencia con el orden de valores que se glosan en la Ley Fundamental.
Las primeras figuras delictivas que se proponen en la codificación penal
nacional, representan la idea individualista del bien jurídico, pues parten del
ser humano desde una visión atomista. La vida, el cuerpo, la salud, la libertad
y la intimidad, son bienes identificables en la propia estructura psico-somática
y espiritual del hombre, son inherentes a dicha misma condición desde una
consideración ontológica. Sin embargo, no sólo dichos bienes son imprescin-
dibles para que el ser humano pueda lograr su plena autorrealización perso-
nal, y así participar en concretas actividades socio-económicas-culturales; en
la medida que aparecen otros bienes que también son dignos de tutela penal,
en cuanto hacen alusión a ciertos derechos subjetivos de los ciudadanos, que
encuentran amparo en el ordenamiento jurídico.
El concepto de «patrimonio», nos inserta en las múltiples y variadas
relaciones que se suscitan y/o entablan entre los individuos y los bienes
(muebles e inmuebles), dando lugar a la vigencia de los denominados
«Derechos Reales», comprendiendo los derechos a la propiedad, a la
posesión, al uso, disfrute y enajenación, que pueden verse seriamente
afectados, cuando se producen las conductas típicas que se han
comprendido a lo largo de esta titulación. Pero como se verá más
adelante, resulta imprescindible fijar un concepto privativo del Derecho
penal, con respecto al Patrimonio, pues si lo entrecruzamos con las
definiciones que se proponen con el Derecho civil, podemos extender el
ámbito de protección de la norma jurídico-penal, más allá de los límites
que legitiman la intervención del ¡uspuniendi estatal, tarea
que se ajusta a los cometidos preventivos que se desprenden de este medio
de control social.
La Constitución Política de 1993, en sus preceptos normativos, no hace
mención propiamente al Patrimonio como lo hace el texto punitivo 197, al haber
incluido en el Capítulo III, el término "De la Propiedad198", que en definitiva im-
portan conceptos de diversa connotación jurídica; lo que en definitiva resulta
plausible, en la medida que los injustos que toman lugar en el Título V, no
siempre afectan a la propiedad, sino mejor dicho a las facultades inherentes a
quienes se les reconoce derechos subjetivos sobre los bienes; concibiéndose
una definición más amplia, susceptible de cobijar los injustos que se ponen de
relieve en nuestra ley penal. A decir, de QUERALT, si se toma al pie de la letra
el término propiedad, es evidente que una serie de delitos no tendrían cabida
dentro de la rúbrica por más que se dilate lingüísticamente199.
Sin embargo, no obstante lo dicho, debe anotarse que no por ello
el concepto «patrimonio» puede quedar exento de críticas, cuando a decir
197 Concepto que sí ha tomado el Código Civil, en cuanto ciertas instituciones que se re-
cogen en el Libro Segundo - Derecho de Familia (Régimen Patrimonial y Patrimonio
Familiar).
198 Para RAMIREZ CRUZ, en su acepción restringida o técnica, propiedad viene a ser un
derecho real que puede ser entendido de dos maneras: por un lado, recae sobre todo
tipo de bienes, así los materiales (los clásicos, creían que sólo era sobre corporales)
como los inmateriales. Y por otra parte -y aquí se diferencia nítidamente de los otros
derechos reales-, confiere a su titular un goce o señorío pleno sobre los bienes; Tra-
tado de Derechos Reales, T. II, cit., p. 93; Soler, comentando la legislación de su país
en lo que respecta a la expresión de patrimonio como más conveniente, que denomina
en su ley penal "Delitos contra la Propiedad", escribe que se incurre en error al referir
al concepto de propiedad al de dominio, definido por el C. Civil, porque en nuestro
derecho existe un concepto jerárquicamente superior, porque es constitucional, de
acuerdo con el cual esa expresión tiene un significado positivo y vigente mucho más
amplio (...); En este sentido, se habla del derecho de propiedad como el de ün verda-
dero derecho que se ejercer por el sujeto con relación a cada uno de los bienes que
están en su patrimonio; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 173-174; Vid., al res-
pecto, FONTÁN BALESTRA, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 401-402; GONZÁLEZ
Rus, J. J.; Delitos contra el Patrimonio (I), cit., p. 550; si bien una definición más precisa
puede definir con mayor rigor, el bien jurídico, no es menos cierto que la ley positiva
debe buscar siempre el concepto jurídico más adecuado, para así evitar discusiones
interpretativas inútiles, por lo que nos decantamos por el patrimonio, que sí puede
cobijar sin reparos, figuras delictivas como el hurto de uso o la usurpación, que de
ninguna manera afectan a la propiedad; Así, BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p. 189; en opinión de MESTRE DELGADO, en el patrimonio de
cada ciudadano puede integrarse, además de bienes poseídos en propiedad, otros
bienes y derechos que, en virtud de vínculos jurídicos de arrendamiento, comodato,
derecho de uso, usufructo yôtros semejantes, puede ser legítimamente disfrutados
por él; Delitos contra el Patrimonio y contra el orden Socioeconómico, cit., p. 222.
199 Queralt, J.; Derecho penal español. Parte especial, Vol. II, cit., p. 245.
T)TULO V: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO 143
de la doctrina, no evoca una definición sistemática de todos los delitos que
se agrupan en el Título. En este sentido, el bien jurídico protegido es en
ocasiones elementos patrimoniales individualizados -propiedad, posesión,
derechos reales, derechos de crédito- y en otras, el patrimonio globalmente
considerado200. Por lo que es tarea de la dogmática fijar el contenido exacto
del bien -objeto de tutela-, en cada figura delictiva en particular.
Por otro lado, resulta necesario delimitar de forma clara y precisa el
ámbito de intervención del Derecho penal en cuanto a la protección del patri-
monio refiere, pues el Derecho privado también tiene una incidencia directa
en dicho marco. Debemos sujetar la injerencia del derecho punitivo a los
principios de subsidiariedad y de ultima ratío, a fin de sustraer de la esfera
de tutela, aquellos comportamientos que sólo denotan una caracterización
jurídico-obligacional (contractual), meras desavenencias que se originan de
un acto jurídico, en cuanto al incumplimiento declarado por una de las partes.
Ante ello, debe asegurarse que la vía civil, sea la jurisdicción competente,
lo cual no sucede a menudo en nuestra praxis judicial, en tanto son muchas
las causas que no deberían ser procesadas en la vía criminal, al carecer de
la materialidad lesiva que se exige, para dotar a una conducta de relevancia
jurídico-penal. Por tales motivos, se contraviene la legalidad y el principio de
reserva procesal-penal; siendo que muchos de los procesos han de concluir
anticipadamente, mediando una excepción de naturaleza de acción.
El Derecho penal no tiene nada que hacer, ante meros incumplimien-
tos contractuales, ante desavenencias societarias o ante posibles nulidades
de un acto jurídico, sólo es legítima su intervención cuando los derechos
subjetivos, que emanan de la relación jurídica de un individuo con sus bie-
nes se ve mermada de forma significativas, siempre y cuando medien cier-
tos medios vedados, que supongan una desvaloración suficiente; Vg., quien
compra un vehículo en un precio muy por encima de su valor en el mercado,
no es objeto de protección punitiva, pero sí lo será cuando el vendedor re-
vistió fraudulentamente al vehículo de una serie de caracterizaciones que no
se correspondían con su real condición, imprescindible para lograr el asen-
tamiento del comprador (sujeto pasivo).
El derecho penal no tiene por «misión» proteger acreedores ni propie-
tarios, sino a cada persona por igual en sus relaciones sociales201.
Por eso, siguiendo a PEÑA CABRERA, diremos que interesa conocer con
la mayor exactitud posible de qué forma y de qué manera el ámbito penal
200 PÉREZ MANZANO, M.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico..., cit.,
p. 341.
recibe o constituye instituciones (posesión, propiedad, etc.) jurídico privadas.
En otros términos, si el campo penal conserva la definición civil, o contraria
mente, hay una especificidad penal conceptual202. *
Como pone de relieve VALLE MUÑIZ, los fines político-criminales que se
pretenden en lo penal requieren de una definición precisa de los objetos que
constituyen los bienes jurídicos. En esta medida, nos vemos obligados a la
búsqueda de un concepto estrictamente penal de patrimonio203.
Lo señalado por un sector importante de la doctrina, es importante no
sólo como medio de definición del concepto de patrimonio, sino sobre todo
para racionalizar el uso de la pena, en cuanto comportamientos que revelan
una ofensividad intensa; entonces, se requiere de un concepto ni muy amplio
ni muy restringido, sólo interesa aquel que pueda cobijar las legítimas expec-
tativas sociales en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho,
con arreglo a los principios limitadores del Derecho penal y en correspon-
dencia a una política criminal de tutela para los intereses jurídicos de mayor
raigambre constitucional.
Dentro de esta protección, están comprendidas, según sea la figura
delictiva, tanto el dominio propiamente dicho, en el sentido civilista, como
otros derechos reales, y hasta la simple posesión y la tenencia como situa-
ciones (hechos)204. Quedando, de todos modos, por definir el concepto de
patrimonio en términos punitivistas.
Como muchos de los injustos penales que se clasifican en el rótulo
del "Derecho penal nuclear", los movimientos de reforma, no han parado,
sobre todo para la inclusión de nuevos supuestos delictivos, en el marco
de las agravantes y para hacer más drástica la sanción punitiva. El Decreto
Legislativo JH° 982 de julio del 2007, modifico por ejemplo, la figura delictiva
de Extorsión.
En lo; referente al patrimonio son básicamente tres las concepciones
desarrollados en la doctrina.
1.1. Concepción jurídica de patrimonio
En este caso se hace alusión a los derechos subjetivos, es decir, a las

posesiones jurídicas que reconoce el ordenamiento jurídico, con respecto a
su titular; lo que es objeto de tutela son todos aquellos bienes, que dimanan
del derecho positivo, al margen de su valorización económica.
202 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 45.
203 VALLE MUÑIZ, J.; El delito de Estafa, cit., p. 79.
204 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 175.
TÍTULO V: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO 145
BINDING, definía a esta postura, como la "suma de los derechos y debe-
res patrimoniales de una persona".
* Coherentemente, la
pérdida o gravamen de derechos sobre cosas o
bienes constituirá perjuicio patrimonial205; quiere decir esto, que lo que es
objeto de incriminación no es el menoscabo del acervo patrimonial, concre-
tizado cuando el bien es sustraído de la esfera de custodia de su titular, sino
la privación de la mera tenencia sobre la cosa. Con ello toma lugar una con-
cepción, que sin lugar a dudas no se condice con el fundamento material del
injusto típico, que debe caracterizar el comportamiento prohibido, de acorde
con el bien objeto de tutela.
En palabras de HUERTA TOCILDO, apenas si se discute ya que el Derecho
penal es capaz de construir sus propios conceptos, aun cuando éstos tengan
su origen en otras ramas del ordenamiento jurídico, lo que conlleva la no ne-
cesariedad de adoptar un punto de vista encadenado al Derecho civil206.
En resumidas cuentas, el Derecho penal no puede asumir por entero,
un concepto propio del Derecho privado, al no cohesionar dicha acepción
con los fundamentos de los injustos típicos que se articulan en esta titula-
ción, con ello, el perjuicio, el menoscabo, la afectación que debe sufrir el
patrimonio personal, como en la estafa, pierden vigencia. No se advierte
relevancia alguna, en la sustracción de un bien que no llega a costar ni cinco
soles, ni tampoco cuando el agente se apropia de un bien que no es suscep-
tible de ser cuantificado económicamente en el mercado.
En consecuencia, como apunta RODRÍGUEZ DEVESA, sólo existe lesión
de derechos patrimoniales, no de posiciones económicas jurídicamente
protegidas, y además, hay perjuicio tanto si la cosa objeto de delito carece
de valor económico, como si la contraprestación tuviere un valor
económicamente equivalente207. En este caso, se estaría dejando a pura
discrecionalidad del ofendido, si es que se vio o no perjudicado, producto de
la supuesta conducción típica, lo que pierde solidez, al estar desprovisto de
criterios objetivos que puedan sustentar válidamente, tanto el disvalor de la
acción como el disvalor del resultado.
Como expresa GONZÁLEZ RUS, el perjuicio se concibe en términos pura-
mente formales como pérdida jurídica, esto es, desaparición de un derecho
o su gravamen con una obligación, con independencia de la trascendencia

206 Citada por PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Pehal..., Il-A, cit, p. 51.
207 Citado por VALLE MUÑIZ, J.; El delito de Estafa, cit., p. 81.
económica que ello tenga, dado que lo importante es la relación jurídica del
sujeto con la cosa208.
•i
1.2. Concepción económica de patrimonio
Esta variante deja de lado la posición de los «derechos subjetivos»

amparados por el ordenamiento jurídico, para ingresar a un terreno pura-
mente económico, esto es, a la valuación del bien, en orden a la acreditación
del menoscabo patrimonial. De esta forma de pretende dotar de una mayor
materialidad, en cuando al injusto típico se refiere, dando lugar a la exigencia
de un disvalor del resultado, que debe expresarse de forma dineraria.
El patrimonio vendría a constituir el conjunto de bienes, valores, etc.,
que se encuentran atribuidos a una persona, al margen de su reconocimien-
to o no del ordenamiento jurídico; por tanto, ahora, lo importante no son los
derechos subjetivos sino las «posesiones económicas».
En suma, todas las teorías económicas coinciden: a) el reconocimiento
como parte del patrimonio de toda posesión que tenga valor económico al
margen de que se derive un derecho o de la posibilidad de una constatación
jurídica; y, b) la posibilidad de compensación por el daño sufrido patrimo-
nialmente y del lucro cesante, claro está, apelando a criterios económicos y
objetivos209.
La postura in comento, da lugar a los siguientes reparos: primero, al
reconocer sólo posesiones económicas, implica conceder tutela penal a de
tentaciones antijurídicas, extra-comercio, de objetos de por sí ilícitos210 (dro
gas, armas, etc.) y, segundo, si bien se deja de lado un criterio subjetivista
del perjuicio, es desplazado por un criterio si bien objetivo, pero no por ello,
guarda una perspectiva personal, quien abogará por una merma de su patri
monio, a pesar de haber recibido un bien de igual valor, mas con funciones
distintas a las esperadas. ¡
En definitiva, el gran inconveniente de la teoría económica es su enor-
me permeabilidad cuando integra en el patrimonio posiciones en el tráfico
económico que, susceptibles de valoración, adolecen de reconocimiento por
parte del Ordenamiento Jurídico211.
208 GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (I), cit., ps. 550-551.
210 Así, GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (II), cit., p. 551; BUSTOS RAMÍREZ,
J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 189.
1.3. Posición «mixta» del patrimonio
En fin, antes dos teorías abiertamente divergentes, surge siempre una

que pretende sintetizar ambas, desde una visión ecléctica, de tal manera
que la postura mixta ha de combinar elementos que se desprenden de las
dos anteriores, a fin de revelar una mejor sistematización y cohesión del bien
jurídico.
Como expresa Welzel, el patrimonio de una persona estará integrado,
por la suma de valores económicos puestos a disposición de alguien bajo la
protección del ordenamiento jurídico. No basta, por tanto, con la exclusiva re-
lación fáctica, sino que es necesario la existencia de alguna clase de relación
jurídica; pero por otra parte lo jurídico (sean derechos, obligaciones u otras
formas jurídicas) no agota el problema, sino que es necesario que tales rela-
ciones tengan una significación económica, esto es, valuable en dinero212.
Según lo dicho, ¡el comportamiento de relevancia típica deberá inci-
dir sobre.bienes que necesariamente son susceptibles de ser cuantificados
económicamente, en orden a sustentar materialmente el perjuicio, el me-
noscabo en estos injustos; pero, debe tratarse de bienes que cuentan en
«apariencia» con protección jurídica, punto este último que será desarrollado
más adelante.
El daño moral y las expectativas de ganancias probables (lucro ce-
sante) tendrán incidencia en la responsabilidad civil, pero no son relevantes
a efectos de tipificación y pena (salvo que expresamente se establezca lo
contrario)213. Se requiere, entonces, de bienes, riqueza que tengan una exis-
tencia real y determinable.
En el caso de delitos, como la usurpación, la posesión será objeto de
protección, pues que duda cabe que forma parte del patrimonio.
Ahora bien, un aspecto debatido es la detentación de los bienes mue-
bles poseídos de forma antijurídica, esto es, en franca contravención al de-
recho positivo. En efecto, no puede solicitar amparo jurídico (penal), quien
obtuvo el bien, en contravención a las disposiciones legales; quien hurtó una
máquina fotocopiadora, no podría denunciar penalmente al tercero, que se
lleva el bien poseído antijurídicamente. Máxime, en los procesos penales
que versan por delitos contra el patrimonio, resulta indispensable acreditar el
título dominical; de suerte que el ladrón que a su vez es despojado del objeto
hurtado por otro ladrón, no configura las calidades de sujeto pasivo214.
212 BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 290.
213 GONZÁLEZ RUS, J. J.; Delitos contra el Patrimonio (I), cit., p. 551.
Con lo expuesto hasta estas líneas, estaríamos adoptando un criterio
jurídico de patrimonio o, ciertas consecuencias que no necesariamente se
derivan de la posición mixta. Al respecto ANTÓN ONCEA, sostiene que en este
aspecto es notorio el poder táctico sobre las cosas tiene siempre una pro-
tección del Derecho, no pudiendo ser privado el detentador por vías ilícitas.
No olvidemos que en la postura mixta, hicimos alusión a que debe tratarse
de una «aparente protección jurídica»; v.gr., el usurpador, que ingreso a un
inmueble, mediando abuso de confianza, no puede ser desocupado del bien,
sino por las vías legalmente establecidas (interdicto de recobrar), a menos
que haga uso de la Defensa extrajudicial (precepto permisivo), que se dispo-
ne en el artículo 920° del CC, siempre y cuando el despojo se haya realizado
de forma secuencial y coincidente. Si el propietario de un bien que fuera des-
pojado semanas atrás, encuentra al poseedor ilegítimo y lo despoja del bien
con violencia, habrá cometido una conducta típica; nadie puede hacerse uso
de la justicia de propia mano, solo en el caso de la legítima defensa.
Se dice en la doctrina que el delito de hurto es un injusto de enrique-
cimiento, siendo así no se entiende, por que quien detenta ilegítimamente
no puede ser sujeto pasivo si, precisamente ve mermado su patrimonio, tu-
telado legalmente en apariencia; así al señalarse que el daño corresponde
siempre a la primera víctima, al acentuarse las limitaciones de la libertad de
disponer su patrimonio contando también con el alejamiento de recuperar
lo que le corresponde215. A decir, de Valle Muñiz, si en la estafa al ladrón el
perjudicado es el primitivo propietario, dado que el patrimonio de éste
permanece idéntico antes y después de la comisión del delito de estafa, el
daño patrimonial se configuraría como una ficción: la violación de un derecho
inexistente, el de gozar y disponer libremente de la cosa216.
En suma, no puede producirse sistemáticos y reiterados perjuicios
económicos, en el caso de la estafa y la pérdida continúa de la propiedad
en el caso del hurto; cuestión distinta es el aspecto procesal, que conlleva
ciertos requisitos para el ejercicio válido y oportuno de la persecución penal.
Cuando ya se acreditó en el proceso su posesión ilegítima y es obligado a
restituir el bien a su legítimo propietario, ya no es posible ser considerado
sujeto pasivo. Un reconocimiento total del ordenamiento jurídico del patrimo-
nio, nos acerca más a una concepción jurídica, inaceptable por los efectos
que ella desencadena.
Por los considerandos expuestos, consideramos que la concepción
mixta, es la que de mejor forma se adecúa a la naturaleza de los delitos que
se comprenden en el C.P., tomando en cuenta la perspectiva patrimonia-
216 VALLE MUÑIZ, J.; El delito de Estafa, cit., p. 86; Así, GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra el
Patrimonio (I), cit., p. 552.
lista que incide en la afectación económica y, en la forma de que como el

ordenamiento jurídico dispone el recobro de los bienes despojados de forma
antijurídica217. *
Otro punto en discusión, versa si lo protegido es el patrimonio con-
siderado como «universitas iuris» o, si lo que se ve afectados son ciertos
elementos integrantes del patrimonio.
BAJO FERNÁNDEZ aboga por la primera postura señalando que si la
estafa se consuma en cuanto existe un perjuicio patrimonial -no cuando se
lesione un derecho o un elemento integrante del patrimonio, ya que sólo
valorando éste antes y después del ataque delictivo puede llegarse a un
conocimiento del valor económico del perjuicio; quiere decir esto, que la
materialidad de delitos como la estafa, requiere de una constatación de que
el acervo patrimonial se haya visto seriamente afectado, en cuanto a una
comparación ex -ante, de la comisión delictiva, con una visión ex -post
delicio218.1
Por el contrario, en cambio para GONZÁLEZ Rus, es preferible la segun-
da posición, por cuanto el perjuicio, incluso en la estafa, no puede determi-
larse de acuerdo a una comparación global del patrimonio antes y después
del delito, sino conforme a una perspectiva atenta al elemento patrimonial
correspondiente219.
Somos de la convicción que de forma general, se puede atender a
'■a primera opción, la concepción unitaria del patrimonio, pues casi siempre
se advertirá un perjuicio en el patrimonio personal, en los casos del hurto,
robo, apropiación ilícita, estafa, etc.; pero en injustos como los daños y la
usurpación, se identifica una lesión a un elemento integrante del patrimonio,
mientras que en el primero será en algunos casos el uso y disfrute, en los
segundos será la posesión. Ello supone que el ataque se instrumentaliza
217 En la doctrina germana se incluye una cuarta opción, concretamente por Otto, para
quien el patrimonio es la unidad estructurada y ordenada en función de los fines de un
individuo, que garantiza su desarrollo en un determinado entorno y no puede descom-
ponerse en sus partes individuales sin perder su identidad, dando cabida a una posi-
ción "personal"; por ello la realización típica del injusto, no requiere necesariamente
la pérdida de un valor económico, sino la reducción ostensible de una expectativa ha
alcanzarse con un negocio jurídico, se sustituye la afectación económica por la frus-
tración de expectativas personales, la funcionalidad. Criterio que por su subjetivismo
no puede ser cobijado en el derecho positivo, importaria una mayor extensión de las
conductas típicas, con el riesgo de ingresar al campo estrictamente privativo de las
relaciones contractuales; Donna escribe que en realidad esta tesis ha sido criticada
por su falta de utilidad práctica, pues se entiende que todos los problemas que plantea
pueden ser resueltos satisfactoriamente con la postura mixta (jurídico-económica);
Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-B, cit, p., 15.
218 Vid., al respecto, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 56.
>19 GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra el Patrimonio..., cit. p. 552; Asi, DONNA, E.A.; Dere-
cho Penal. Parte Especial, T. Il-B, cit., p. 15.
a través de la lesión de un concreto bien o valor patrimonial, producto del
cual, obviamente, aparecerá una pérdida o disminución económica cuanti-
ficable220. *
2. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

Una primera clasificación, la determina los delitos patrimoniales de
«enriquecimiento», que obtiene el sujeto activo: a) de apoderamiento (hurto,
robo, extorsión, uso ilícito de vehículos de motor, usurpación); b) defraúdate-
nos (estafa, apropiación indebida, infracciones del derecho de autor y de la
propiedad industrial, defraudaciones de fluido eléctrico y análogos, cheque
en descubierto, insolvencias punibles, y c) de exploración (maquinaciones
para alterar el precio de las cosas, usura, receptación).
En una segunda clasificación, se encuentra los delitos patrimoniales
«sin enriquecimiento» (daños, incendio y estragos)221. Según nuestra pers-
pectiva, existen ciertos reparos a la denominación del "enriquecimiento",
pues en definitiva, en el caso del hurto no necesariamente el despojo del
bien, puede significar un empobrecimiento del sujeto pasivo y una ganancia
del sujeto activo; máxime, el artículo 185° del C.P., señala en su descripción
típica, que el provecho puede ser para sí o para un tercero.
Sin desnaturalizar en esencia la clasificación anotada, daremos la si-
guiente:
a. Delitos de apropiación (sustracción): hurto, hurto de uso, robo, robo
agravado, abigeato, receptación; en este caso el agente directamente
se apodera del bien, en contra de la voluntad de la víctima, no siempre
es el titular del bien. La distinción sustantiva entre los delitos del hurto
y el robo, es que en el segundo de los mencionados, la apropiación
y/o sustracción del bien mueble, tomar lugar mediante violencia y/o
amenaza sobre las personas; mientraSique en la figura de la extorsión
la obtención de la ventaja patrimonial, se obtiene mediante la coacción
que sufre el titular del patrimonio, por efectos de la privación de liber
tad del sujeto pasivo de la acción típica.
b. De engaño, cuando el sujeto se vale de ardid u otro medio fraudulento
para hacerse del bien mueble, que la misma víctima le entrega, dando
lugar a un consentimiento viciado: estafa, defraudaciones, fraude en la
administración de las personas jurídicas, libramientos indebidos, aten
tados contra el sistema crediticio.

221 Clasificación propuesta por Muñoz Conde; citado por PEÑA CABRERA, R.; Tratado de
Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 58.
c. De retención, sería el caso de la apropiación ilícita, el ánimo de apro
piación surge a posterior'!, pues el bien ingresó a la esfera de custodia
del autor, por vías lícitas, de consuno, el autor se niega a entregar el
bien, cuando es requerido a hacerlo.
d. De destrucción, el caso típico de la figura delictiva de daños.
Entre estos, ha de verse que algunos atenían no sólo contra un bien ju-
rídico, sino contra una pluralidad de intereses tutelados por el ordenamiento
penal: serán el robo, extorsión, usurpación, etc.
En buena cuenta, las particularidades de cada uno de los injustos com-
prendidos en esta titulación, se verán reflejadas en el estudio pormenorizado
de la figura en cuestión222.
HURTO
Art.185.- aEl que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un

bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se
encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de tres años.
Se equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el ¿¡as, el agua y cualquier
otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro elec-
tromagnético y también los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de
asignación de Límites Máximos de Captura por Embarcación3'.
1. BIEN JURÍDICO Y ANOTACIONES PRELIMINARES

El bien jurídico objeto de tutela en el marco del tipo penal previsto
en el artículo 185° del C.P., no abona en una postura en real coincidente,
producto de las diversas perspectivas que se han alzado al respecto; pues
en un principio, se diría que es la «propiedad», el objeto de tutela penal, en
tanto, la redacción normativa acoge en su seno el término «ajenidad», lo que
da entender de forma primera, que el propietario de un bien mueble nunca
podrá ser sujeto activo de esta infracción legal. Sin embargo, el tema amerita
una mayor profundización, más aún cuando el legislador nacional no decidió
incluir en el catálogo delictivo una tipificación penal específica, cuando el
autor del hecho punible es quien se apodera de la cosa mueble, tal como lo
hizo el legislador español en el C.P. de 1995, cuando incriminó el denomina-
do "Furtum possesionis", en el artículo 236°.
222 Vid., al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 176-180; QUINTERO
OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 589.
Según lo expuesto, veremos entonces, si nuestra ley positiva se inclina
por tutelar únicamente la propiedad o, si también se incluye la «posesión».
* Así, en la
doctrina española, GONZÁLEZ RUS, se señala que a tenor de
la nueva regulación, en la determinación del bien jurídico debe diferenciarse
entre el hurto propio del art. 234 y el furtum possesionis del art. 236. En el
primer caso es evidente que lo protegido es la propiedad; de otra forma, no
tendría sentido condicionar la aparición del delito a la voluntad del dueño.
Como consecuencia, agrega el autor, en el hurto propio del art. 234 no pue-
de ser sujeto pasivo más que el propietario aunque a quien se le sustraiga
la cosa sea al poseedor, al depositario o al mero tenedor; lo que permite
distinguir, a estos efectos, entre sujeto pasivo del delito y sujeto pasivo de la
acción223. Existiendo, otra postura, la de Muñoz Conde, quien sostiene que el
bien jurídico protegido sería la posesión.
Para Donna, en el hurto se protege el poder, el dominio, la relación de
hecho entre la persona y la cosa, como poder autónomo sobre el objeto224.
De tal suerte, carece de significado para apreciar la conducta del ladrón el
título en virtud del cual se tiene la cosa225.
En el caso de nuestra ley positiva está claro, que no existen una dispo-
sición penal específica que recrimine la conducta del propietario que se apo-
dera de un bien mueble que se encuentra bajo custodia de otra persona en
la Capitulación del Hurto, que la ejerce en virtud de un título sea un depósito,
comodato o prenda; siendo así, la conducta del dueño de la cosa será atípi-
ca, por lo tanto impune. Lo cual no creemos que haya sido la intención del
legislador, a partir de la ratio legis, que siempre debe sujetarse a la función
esencial del Derecho penal: la protección preventiva de bienes jurídicos; por
tales motivos la posesión no puede quedar al margen de la protección que
se concretiza con el tipo penal del hurto.
Ha de verse que la propiedad a partir de su acepción jurídica, cons-
tituye el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien, con arreglo al artículo 923° del CC; lo que implica que al violentarse
el derecho de propiedad, se esta vulnerando también el ius posessionis, de
conformidad con el artículo 896° del CC, por lo que podría decirse en todo
caso, que si bien el delito de hurto tiende a proteger preferentemente la pro-
piedad, con ello también a la posesión, no es menos cierto que en ciertas
circunstancias sólo ha de tutelar derecho a la posesión, pues de no ser así,
223 GONZÁLEZ RUS, J. J.; Delitos contra el Patrimonio (I), cit., p. 562; Asi, VIVES ANTÓN, T.S./
GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico, cit., p.
397; PÉREZ MANZANO, M.; Delitos contra el Patrimonio..., cit., p. 345.
224 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T il-B, cit., p. 22.
225 FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 405-406.
quedaría al margen del ámbito de protección de la norma, aquellas conduc-
tas por las cuales el propietario no poseedor sustrae del ámbito de dominio
del poseedor no propietario un bien mueble; así también cuando el apode-
ramiento se realiza mediante violencia y/o amenaza (robo). El ordenamiento
jurídico regula las vías lícitas, por las cuales el propietario tiene la posibilidad
de recuperar un determinado bien mueble, de quien la esta poseyendo sin
contar con un título dominical226; contrario sensu, se estaría promoviendo
propiamente la apropiación de la cosa por vías de hecho, lo cual resulta
cuestionable desde cualquier consideración de los principios que rigen en
un Estado de Derecho. Cuestión distinta es cuando ia sustracción la sufre
el poseedor no propietario en manos de un tercero, en estos casos, sujeto
pasivo de la propiedad es el dueño, pero sujeto pasivo de la posesión es el
tenedor legítimo.
Lo sostenida no quiere decir, que no se pueda otorgar un mayor acento
de disvalor jurídico-penal, cuando se atenta puramente contra la propiedad,
pues de tal forma se impide el derecho de enajenar el bien. Factor de mayor
antijuridicidad, que puede ser valorado por el juzgador, al momento de la
determinación judicial de la pena.
Nuestra postura se condice con lo argumentado en las líneas prelimi-
nares, cuando se dijo que el ladrón también puede ser considerado sujeto
pasivo de este delito, siempre y cuando aún se encuentre vigente la presun-
ción de tutela jurídica; debemos agregar, que la interpretación de la norma
penal puede verse sesgada cuando se acogen posiciones doctrinarias forá-
neas, que aluden a otro sistema legal.
No obstante lo acotado, el legislador incluyó una conducta que tipifica
la acción que realiza el dueño (sujeto activo), de sustraer un bien mueble,
de quien lo tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de
un tercero; concretamente en el artículo 191° del C.P., en el Capítulo sobre
«Apropiación Ilícita», lo cual es a todas luces "asistemático", en la medida
que el bien lo obtiene mediando una modalidad típica de apoderamiento,
privativa de los delitos de hurto. Se hubiese preferido en todo caso, que la
tipificación autónoma, se hubiese incluido en las figuras comprendidas en el
capítulo de Hurto.
Siendo así, el dueño de la cosa, de todas formas no puede ser sujeto
activo del delito de Hurto, lo que no obsta a considerar que la posesión tam-
bién es objeto de tutela por parte de esta figura delictiva.
Otro aspecto importante es el referido a la valuación del bien mueble
que es objeto de sustracción y/o apoderamiento; cuestión importante a sa-
226 Cfr, en contra PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., ps. 70-72.
ber, en mérito a la distinción esencialmente cuantitativa que ha efectuado el

legislador, a fin de delimitar los delitos con las faltas contra el patrimonio.
Mientras que el delito puede ser definido como aquella acción u omi-
sión típica, penalmente antijurídica, culpable y punible227 merecedora y ne-
cesitada de pena; la falta es también una conducta humana que importa
una contradicción a la antijuridicidad y al carácter típico de la norma, pero
que por su menor contenido de reprobación jurídica y social, desencadena
la imposición de una sanción de menor repercusión lesiva para con el autor.
Entonces, se produce una infracción a la norma, por un sujeto culpable o
inculpable, que en vista de su escasa antijuridicidad material, importa una
reacción punitiva mitigada, pues como se señala en los apartados legales en
cuestión, no resulta aplicable la pena privativa de libertad, sino la imposición
de penas limitativas de derecho, que responden, que duda cabe, a factores
en realidad preventivos y, no retributivos, como alcanza a inferirse en el caso
de la pena efectiva de privación de libertad. Dicha perspectiva preventiva
y racional de la respuesta punitiva, que se condice perfectamente con el
principio de mínima intervención, implica dejar de lado una pena de por sí
aflictiva y altamente perniciosa para el penado, para dar lugar a una sanción
que puede concretarse, sin tener que desarraigar al sujeto infractor de su
círculo social y familiar.
Sin embargo, como se advierte de las últimas formulaciones político-
criminales, que recogen aspiraciones en puridad criminalizadoras de la so-
ciedad, ha incidido en una tendencia punitivista, de reducir de forma signifi-
cativa la frontera determinadora, en lo que a las faltas contra el patrimonio
se refiere, puesto que por efectos de la sanción de la Ley N° 28726 del 09
de mayo del 2006, se ha reducido de 4 RMV a 1 RMV, a fin de criminalizar
un mayor número de conductas que atenían contra el patrimonio de los ciu-
dadanos. Se cree, ilusamente, que cbn medidas de esta naturaleza se va a
poder disminuir la tasa creciente de la criminalidad, lo que a la postre signi-
fica que en un mayor número de personas, podrán ser albergadas en una
prisión, con el consiguiente riesgo del contagio criminal; cabiendo destacar,
que por su mayoría, los que se dedican a sustraer celulares u otros bienes
de baja estimación dineraria son jóvenes, los cuales después de un ingreso
carcelario no cometerán hurtos, sino robos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Sujeto activo
En principio, puede ser cualquier persona, pero de acuerdo a lo antes

expresado, debe ser necesariamente una persona ajena al propietario de la
227 Así, BLANCO LOZANO, C; Tratado de Derecho Penal Español, T. I, cit., p. 52.
cosa, al menos que se trate de un copropietario; eso sí sólo puede serlo una
persona psico-física considerada. El propietario que sustrae el bien de quien
la posea legítimamente no comete hurto; su adecuación corresponde al deli-
to de apropiación ilícita descrito en el artículo 191 del Código penal228.
Si el poseedor no propietario se niega a entregar el bien mueble, que
le fue entregado en virtud de un título no cometerá la infracción delictiva en
análisis, sino estará incurso en el tipo penal de apropiación ilícita.
2.2. Sujeto pasivo

Se dice en la doctrina que puede ser cualquier persona, más de forma
precisa debe ser siempre el propietario del bien mueble; en este caso, no
sólo la persona natural sino también la persona jurídica. De todos modos,
cabe advertir una doble cualidad, cuando la posesión la tiene una persona
ajena al dueño; pues sujeto pasivo de la acción será el tenedor, y sujeto pa-
sivo del delito, lo será siempre quien ejerce el título dominical. Si se trata de
un bien que responde a varios copropietarios, cada uno de ello será consi-
derado como ofendido.
2.3. Objeto material del delito

La redacción normativa propuesta en el artículo 185°, define a los bie-
nes muebles, que según la postura mixta, debe tratarse de un bien suscep-
tible de ser cuantificado de forma dineraria en el mercado, cuyo valor debe
ser superior a una RMV, pues si el valor esta por debajo, el hecho será
constitutivo de una falta.
Bien, será todo elemento integrante del patrimonio, de naturaleza cor-
pórea (material), cuya titularidad corresponde a un individuo, que para efec-
tos penales debe ser susceptible de ser valorado económicamente y ser
posible de sustracción229; en consecuencia, los derechos inmateriales, como
los autorales, son objeto de incriminación en una titulación especial. Sin em-
bargo, los títulos valores, al recoger un contenido patrimonial cambiario, sí
pueden ser objeto de este injusto penal.
La noción de bien para los efectos del delito de hurto debe construirse
partiendo naturalmente del concepto privado, pero fijando los contornos y
límites propios del Derecho penal230.
229 Asi, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-B, cit., p. 36; Cfr, al respecto,
RAMÍREZ CRUZ, E.M*.; Tratado de Derechos Reales, T. I, cit., ps. 104-105.
Si hemos de mencionar que el hurto, supone en su modalidad típica,
las nociones básicas de apoderamiento o de sustracción, debe tratarse de
un objeto que pueda ser desplazado de un lugar a otro, s66 o no fungible;
v.gr., las frutas que son apoderadas ilegalmente por el campesino del huerto
ajeno, constituye un hurto, a pesar de que luego puedan ser efectivamente
consumidas.
En la legislación penal española se hace alusión a la «cosa». Suele
afirmarse que el carácter material o corporal de la cosa excluye como
objetos idóneos de los delitos de apoderamiento todos aquellos que, im-
propiamente, se entienden que carecen de masa o sustancia; así, las ener-
gías, gases y líquidos, mientras no se encuentren envasados 231. A decir, de
GONZÁLES Rus, cosa es todo objeto con un valor económico determinado o
determinable que puede ser objeto de derechos patrimoniales, lo que obliga
a excluir del concepto a la luz natural o al aire, respecto de los que no puede
establecerse relación patrimonial alguna232. Debe por tanto, ser un objeto
valuable económicamente, debidamente individualizado y susceptible de ser
removido, mejor dicho de ser desplazado de un lugar a otro. Lo dicho con
independencia de los bienes que se hacen alusión en el segundo párrafo del
articulado en cuestión, pues puede que éstos sí sean objeto de sustracción;
así en el caso de la sustracción de las líneas telefónicas o de los cableados
de energía eléctrica, sea en agravio del Estado o de los particulares.
2.3.1. Bienes muebles
Si bien podemos partir de una acepción propiamente del Derecho civil,

de lo que debemos entender por «bien mueble», no es menos cierto, que
resulta indispensable construir un concepto que nos sirva en Derecho penal,
a fin de acoger la ratio de la norma, con arreglo a la función tutelar del /us!
puniendi estatal.
Para el Derecho civil, según se desprende del artículo 886°, son todos1
aquellos que pueden ser objeto de apropiación, sean en derechos materia-
les y/o inmateriales; dejando una cláusula abierta, tal como se expone en
el ¡nc. 10) del articulado; complementándose este dispositivo con los partes'
integrantes y accesorios, de conformidad con los artículos 887° y 888° (in
fine)233. De este modo, el concepto penal de cosa mueble es más amplio y
más estricto que el civil.
231 PÉREZ MANZANO, M.; Delitos contra el Patrimonio..., cit., p. 351; Asi, VIVES ANTÓN, T.S./
GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra el Patrimonio..., cit., p. 403.
232 GONZÁLEZ RUS, J. J.; Delitos contra el Patrimonio (II), cit., ps. 566-567; Así, PEÑA CABRERA,
R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 79.
233 Vid., de forma amplia, FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 413.
De la lista que se glosa en el artículo 886° del CC, podemos rescatar
los siguientes: los vehículos terrestres de cualquier clase, los títulos valores
de cualquier clase o instrumento donde conste la adquisición de créditos o
derechos personales234, los demás bienes que puedan llevarse de un lugar
a otro.
Entonces, en el concepto penal de «bien mueble», están compren-
didos todos aquellos objetos de naturaleza inmaterial o material, siempre y
cuando puedan ser susceptibles de valoración económica y de ser despla-
zados de un lugar a otro.
Son varios los objetos en cierta forma, que pueden traen a lugar cierta
discusión; primero, los objetos extra commertium, en este caso las drogas,
alucinógenos, etc., siempre que su comercio se encuentre prohibido por las
normas legales, no- pueden recaer bajo la tutela del hurto, no se puede ha-
blar en de dueños o dígase de verdaderos titulares dominicales. Ni bien se
produce una incautación de alijo de droga, por ejemplo clorhidrato de co-
caína, a una persona ajena al dueño, el burrier por ejemplo, su verdadero
"propietario", no puede reclamar en ningún caso su devolución, en tanto,
son sustancias de lícito comercio; cuestión distinta resulta del consumidor,
del drogo-dependiente. Por su parte, los órganos humanos, como el riñon,
el vaso, etc., importan partes del cuerpo humano, que no son considerados
como bienes "muebles" y, si ello sucede el tipo penal aplicable es el de le-
siones, según lo previsto en el artículo 121° del C.P.235. Sin embargo, más
allá de las calificaciones formales de los objetos, hay que acudir a la rea-
lidad práctica para decidir si efectivamente son objeto de mercado y se les
atribuye valor económico236. Existe un mercado legal de venta de sangre, y
en algunos casos los cadáveres pueden ser objeto de comercio, por ejemplo
para las universidades, academias, etc. La diferencia de esta figuraron la del
artículo 318 incisos 1 y 3 (profanación y sustracción de cadáveres), es que el
cadáver se encuentra dentro del comercio237.
En cuanto a los animales, si bien no se puede decir de forma rigurosa
que se tratan de «bienes muebles», resulta más que evidente que aquéllos
234 De conformidad con el artículo 1o de la Ley N° 27287 - Ley de Títulos Valores; en este
caso, la sustracción de un queque, siempre que este girada al portador, pues de no
ser asi, será aplicable la figura del libramiento indebido; una letra de cambio, etc.
234 A más detalle ver el Capitulo III del Título I.
235 PÉREZ MANZANO, M.; Delitos contra el Patrimonio..., cit, p. 352; Vid., al respecto, GONZÁ-
LEZ Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (II), cit., p. 570; DONNA, E.A.; Derecho Penal.
Parte Especial, T. Il-B, cit., p. 38; PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A,
cit., p. 80.
se encuentran valorados en el mercado, pues su venta es algo legal, canes

que pueden llegar a precios superiores a los quinientos dólares, que decir
de los caballos de carrera, cuyo valor asciende fácilmente#al precio de un
vehículo del año. Son susceptibles de individualización, de desplazamiento
y de valoración dineraria238, pero su particular naturaleza determinó que el
legislador construya una tipificación penal autónoma, que se contrae de los
injustos que se contemplan bajo el rubro de «Abigeato», siempre y cuan-
do se cumpla con las condiciones que hacen de aquéllos su denominación
como «ganado».
Finalmente en cuanto a los título valores, debe considerarse que lo
que es objeto de tutela no es el documento en si, sino el valor cambiarlo, los
derechos patrimoniales que se encuentran incorporados al mismo, siempre
y cuando se reúna los requisitos esenciales, según su naturaleza, para su
circulación, en sujeción a la normatividad aplicable; (...) su mera posesión
permite hacer efectivo el valor a él incorporado por cualquier poseedor, hay
unanimidad en cuanto a que el valor a tener en cuenta es el valor que el título
representa239; siempre y cuando haya mediado un acto de apoderamiento y/o
de sustracción y el agente este en posibilidad de obtener un provecho para
si o para un tercero, pues si se alteran ¡ntencionalmente los datos del mismo,
sería un acto de estafa (abuso de firma en blanco) y, no de hurto.
Hoy en día, se pone de relieve una nueva criminalidad en el ámbito de
los delitos patrimoniales, haciendo uso de las bondades de la evolución ince-
sante de la ciencia y la tecnología. El ¡nternet, permite a los usuarios realizar
una serie de adquisiciones, pagos de toda índole, compras, colocando el có-
digo de la tarjeta de crédito del cuenta correntista; lo que es aprovechado por
personas inescrupulosas para hacerse pasar por los titulares de las cuentas
-en algunos casos- y, en otros, simulan ser proveedores de ciertos servi-
cios, asumiendo la denominación de marcas y/o empresas de prestigio en
el mercado para engañar impunemente a los consumidores; lo que pone en
discusión, si se trata de un acto típico de apoderamiento y/o sustracción que
puede ser cobijado bajo la fórmula normativa del artículo 185°, o siguiendo el
último inciso 3) del artículo 186° del C.P. Si la empresa que recibe los datos,
realiza las transacciones con quien se piensa el titular de la tarjeta, ella no es
la perjudicada, pues recibe a cambio la contraprestación, sino el titular de le
cuenta que se ve despojado de su dinero, pero hacia a él no se ha incididc
en forma alguna, con engaño, por lo que la conducta será constitutiva de
hurto, el autor logra el apoderamiento mediante cierto ardid, que no es el que
contempla la figura en análisis; empero, cuando el usuario compra un bien
girando la compra con su tarjeta de crédito y no recibe nada a cambio, daré
238 Cfr., MESTRE DELGADO, E.; Delitos contra el Patrimonio..., cit., p. 225.
239 PÉREZ MANZANO, M.; Delitos contra el Patrimonio..., cit., p. 353; Así, PEÑA CABRERA, R.
Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 81.
TÍTULO V: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
159
lugar al tipo penal de estafa, pues el ardid, con el cual es engañado, es lo

que permite el desplazamiento del dinero a la esfera de custodia del sujeto
activo240. *
2.3.2. Bien total o parcialmente ajeno
Primer punto a saber es que el elemento «ajenidad» como elemento

normativo de la construcción típica, despliega repercusiones en realidad sig-
nificativas, tanto desde un aspecto objetivo como subjetivo.
La redacción normativa, menciona que el bien mueble que es objeto
de sustracción y/o de apoderamiento debe ser "ajeno", quiere decir esto, que
el agente no debe detentar ningún título dominical que lo ampare, de acuer-
do a lo estimado en el punto sobre el sujeto activo del delito.
Ajeno, en principio serán todos aquellos objetos que no se encuentran
reconocidos como propiedad de un individuo por parte del ordenamiento ju-
rídico, quien no es propietario de una cosa.
Por otro lado, para que se pueda configurar el hurto, el bien mueble tie-
ne que tener un propietario reconocido241, sin que sea necesario que el autor,
deba saber quien es el dueño242. Ello trae consigo la siguiente consecuencia:
cuando el agente toma de facto la apropiación de un objeto que no tiene
dueño, no comete el delito de hurto; pero sí, se trata de una cosa pérdida res-
ponderá según el tipo penal previsto en el artículo 192" inc. 1) del C.P.243.
Se excluyen, también, por tanto, las cosas de nadie (res nullius) y las
cosas abandonadas (res derelictae), porque ambos tipos de objetos carecen
por definición de titular244, lista a la cual se agrega, las cosas extra-comercio
(drogas, armas, etc.), pues no cuentan con los elementos necesarios para
ser objeto material del delito.
La ajenidad del bien hay que valorarla conforme al estado jurídico ac-
tual del objeto, quien tiene sólo una expectativa no puede decirse dueño de
la misma, como son los derechos hereditarios, hasta que no muera el cau-
sante, los bienes, derechos y activos no ingresan al acervo patrimonial del
heredero.
240 Vid., al respecto, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-B, cit., ps. 40-41.
241 Asi, GONZÁLEZ RUS, J. J.; Delitos contra el Patrimonio (II), cit, p. 572.
242 Así, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit, p. 83.
243 Asi, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 82; Cfr. BUSTOS RA-
MÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 195; FONTAN BALESTRA, C;
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 416.
244 PÉREZ MANZANO, M.; Delitos contra el Patrimonio..., cit., p. 354.
En el caso de la adquisición de bienes muebles, como automóviles,
mediante los denominados créditos leasing, se dice que la propiedad no será
reconocida, mientras no pague el total de las letras convenidas; por lo que si
el poseedor, es despojado de forma ilegítima por un tercero, el sujeto pasivo
será el Banco y, no el tenedor, al margen que se le deba reconocer las cuo-
tas ya canceladas.
Ahora bien, dice el tipo penal que la cosa sustraída, puede tener lugar
en el marco de una co-propiedad. Dicho en otras palabras, cosa ajena es
toda aquella que pertenece a un patrimonio que no sea el del agente, y, en
cambio, resulta parcialmente ajena cuando el agente tiene algún derecho
sobre la cosa, es decir, que resulta condómino o comunero hereditario sobre
algún bien245.
¿Cuándo estamos ante la figura de la copropiedad?. Hay copropiedad
cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas, según
se desprende del artículo 969° del CC; en este caso las cuotas de los copro-
pietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario, así lo dice el artí-
culo 970° (in fine). En este caso al identificarse cuotas indivisas, siendo cuo-
tas ideales, no es factible hablar de apoderamiento de un bien parcialmente
ajeno; (...) pues mientras no se produzca la división de ella (si es divisible) no
se puede hablar de ajenidad de la cosa (podrá haber abuso en el ejercicio
del derecho, ilegitimidad, etc., pero no hurto)246.
Por consiguiente, para que se pueda configurar el hurto en este su-
puesto, previamente deberá haber un proceso de partición y división del bien
común, de conformidad con el inc. 1) del artículo 992° del CC, en virtud del
cual el ex copropietario, se apodere de una porción del bien que la pertenece
al otro. Así, sucederá por ejemplo, en el caso del fenecimiento de la sociedad
de gananciales, luego de haberse disuelto el vínculo conyugal, puesto que
dicho patrimonio mientras esta vigente determina un patrimonio común, de
cuotas indivisas, con arreglo a los artículos 301° y 318° del CC. El artículo
315° del CC, establece que para disponer de los bienes sociales o gravarlos,
se requiere de la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de
ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial para ello, aunque
renglón seguido se dispone que ello no rige para la adquisición de bienes
muebles.
245 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-B, cit., p. 42.
246 BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 195; Asi, PÉREZ
MANZANO, M.; Delitos contra el Patrimonio..., cit., p. 355; FONTÁN BALESTRA, C, Derecho
2.3.3. Modalidad típica
El verbo rector que se pone de relieve en esla tipificación penal, es el

«apoderamiento», como medio por el cual el agente logra una nueva pose-
sión (ilegítima), sobre el bien mueble privando del ejercicio de los derechos
reales a su titular (sujeto pasivo).
Como se ha sostenido con corrección, el bien -objeto material del
delito-, debe ser desplazado a otro lugar distinto al cual se encontraba ori
ginariamente, a fin de poder concretizarse la nueva esfera de custodia por
parte del sujeto activo; importa una acto de desplazamiento, que toma lu
gar mediante el apoderamiento fáctico dé la cosa. A diferencia de la estafa
donde el desplazamiento del bien, es efectuado por el propio sujeto pasivo,
mediando engaño. •'
r
Siguiendo a Soler, diremos que la acción de apoderarse típica para el
hurto debe consistir en la acción de poner bajo su dominio y acción inme-
diata una cosa que ante de ello se encontraba en poder de otro247. La acción
de apoderarse, debemos fijarla conceptualmente conforma le estructuración
típica del delito de hurto, tomando en cuenta los móviles que persigue el au-
tor, en correspondencia con su estado consumativo.
Se decía según el derecho romano, que la determinación de la perfec-
ción delictiva del tipo penal del hurto, identificaba cuatro momentos: a.-Con la
contrectatio, la acción de tener contacto fáctico de la cosa, poner la mano so-
bre el objeto; b.-La amotio, supone la acción de remover el objeto; c.-La aba-
latio, implica sustraer el objeto de la esfera de custodia de su anterior tenedor,
y; d.-La illatio, importa la acción de colocar el objeto en lugar seguro, fuera del
alcance de su tenedor precedente248.
Las teorías esbozadas de cierta forma, vendrían a manifestar los actos
concretos del itercríminis del delito de hurto de forma secuencial y concate-
nada; de todos modos, lo que interesa para fijar el estado consumativo con
arreglo al principio de legalidad, es el momento en el cual el agente tiene
la mínima posibilidad de aprovecharse del objeto material del delito (teoría
de la disponibilidad)249; identificándose una consumación formal, cuando se
producé el apoderamiento sobre la cosa, en el instante que el objeto sale de
la esfera de custodia de su tenedor legítimo, que ha sido interpretado como
delito tentado por parte de las Salas Penales de la Corte Suprema, en lo que

248 Así, PÉREZ MANZANO, M.; Delitos contra el Patrimonio..., cit., ps. 348-349.
249 Asi, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 75; DONNA, E.A.; De-
recho Penal. Parte Especial, T. il-B, cit., p. 31.
respecta al injusto de robo agravado de símil configuración típica, vía pre-
cedente vinculante (Sentencia Plenaria N° 1-2005/DJ-301-A en virtud de la
cual resuelven en el acápite de la Decisión, que:" (...) respecto a los delitos
de robo agravado, que el momento consumativo requiere la disponibilidad de
las cosa sustraída por el agente. Disponibilidad que, más que real y efectiva
debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposi-
ción o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída".
De conformidad con lo antes expuesto, (...), adquiere particular signifi-
cado la circunstancia de que el ladrón haya adquirido el poder sobre la cosa;
que haya tenido la posibilidad de disponer de ella, aunque sea por un corto
espacio de tiempo, porque en ello se revela si ha llegado a completarse o
no la acción de apoderamiento250. Si por circunstancias ajenas a la voluntad
del autor, éste pierde la custodia sobre el bien, cuando es aprehendido por
los custodios del orden, a pocos metros donde se cometió el apoderamiento,
será calificado como un delito tentado, pues no tuvo oportunidad suficiente
para obtener un provecho del bien. El delito de hurto, por tanto, es de natu-
raleza instantánea, de ningún modo permanente, lo que interesa a efectos
consumativos es que haya tenido oportunidad de ejercer actos de disposi-
ción del bien, que le hayan de reportar un provecho.
Cuestión importante a saber es que no necesariamente el apodera-
miento debe significar un acto típico de desposesión, de que sustraiga el
bien que se encuentra bajo la tenencia efectiva del sujeto pasivo, pues basta
que el objeto se encuentre en cualquier lugar, fuera del alcance de su titular,
pero en un lugar que indica plenamente su ajenidad; v.gr., la doméstica que
trabaja en la casa de sus patrones, al vivir en la casa, tiene contacto físico
con una serie de bienes muebles y, aprovechando la ausencia de los due-
ños o, la enfermedad grave que aqueja a uno de ellos, saca del inmueble
un vehículo, será constitutivo del delito de hurto y, de ningún modo la figura
de la apropiación ¡lícita, pues es de verse que el bien no ingreso a su esfera
de custodia bajo título alguno de custodia o de administración. Si se. trata
de un televisor, por ejemplo, basta que haga uso de el en su dormitorio, sin
necesidad de que lo saque de la vivienda; empero, si la sustracción del bien
mueble se realiza sólo para su uso momentáneo, con la finalidad de luego
devolverlo, se dará un Hurto de uso. El problema en éste caso, residirá en si
es posible un dominio autónomo del autor251.
No siempre al despojo sucede el apoderamiento inmediato del ladrón,
como en el ejemplo conocido del sujeto que ahuyenta al faldero que acompa-
ña a su dueño, como el designio de apoderárselo o aquél que con la misma

finalidad arroja de un vehículo en marcha los objetos de los que pretende
apoderarse252; en la hipótesis de que se arroja los objetos con el fin de que
se destruyan, debe reputarse dicho acto como daftos y, no hurto253.
En otros casos, el agente puede haber escondido el bien, en cierto
lugar, para que no sea encontrado por su dueño254, para que se logre consu-
mar el delito, se requiere que tenga el agente un poder fáctico sobre la cosa,
que le permita aprovecharse del mismo, ante lo cual, será sólo tentativa.
El apoderamiento perfectamente puede tomar lugar mediante la ac-
ción de un intermediario, bajo la figura de la autoría mediata, cuando el hom-
bre de atrás determina al hombre de adelante, que actúa con error de tipo o
en un estado de inimputabilidad (instrumento), para que le entregue un bien
ajeno; siendo que el hombre de adelante es que realiza la acción típica del
apoderamiento. ,
2.3.4. Los medios
Cuestión importante, a saber, que el hurto a diferencia del robo, su-

pone violencia y fuerza sobre las cosas, mientras que el segundo violencia
y/o amenaza sobre las personas. De todos modos, el agente del delito de
hurto revela ciertas técnicas de apoderamiento, que a veces hace de difícil
su distinción con el robo.
Es de verse que ciertos apoderamientos, que sin estar dirigidas a ejercer
violencia, coacción o amenaza sobre las personas, pueda llevar ínsito un cierto
plus de violencia; en las calles del centro de Lima, puede observarse a diario,
como ciertos cogoteras arranchan de sus tenedoras, collares hasta aretes, con
una destreza encomiable, que a veces puede producir cierta afectación en la
esfera somática de la víctima, no por ello, constitutivo del delito de hurto. Res-
pecto de la violencia o la intimidación, porque, (...) el robo requiere de cierta
intensidad en la coacción física o moral y que ésta se utilice para conseguir o
asegurar el apoderamiento, de modo que seguirán en el ámbito del hurto los
apoderamientos violentos que no alcancen la entidad que requiere el art. 242255 o
que no guarden relación con la sustracción de la cosa256, medio que requiere
253 Así, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit, p. 87.
252 Asi, PÉREZ MANZANO, M.; Delitos contra el Patrimonio..., cit, p. 347; DONNA, E.A.; Dere-
cho Penal. Parte Especial, T. Il-B, cit., ps. 31-32.
254 En referencia al C.P. español.
253 GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (II), cit, p. 563; Asi, PÉREZ MANZANO,
M.; Delitos contra el Patrimonio..., cit., p. 348.
mayor destreza y, de cierta forma, revela una mayor peligrosidad al ingresar

al campo del hurto agravado.
*
En el supuesto en que el agente aprovecha que la víctima está liándo-
se a golpes con otro individuo, y se cae su billetera al piso, para apoderarse
de ella, será también un caso típico de hurto; no se puede de ninguna forma
unir ambas secuencias, para poder construir una imputación delictiva a título
de robo, pues para ser coautores se requiere de una co-decisión del plan
criminal, y una división de las tareas, que no se advierte en dicho ejemplo.
3. ILEGITIMIDAD DEL HECHO

Antes de analizar el tema en cuestión, resulta importante referirnos pri-
mero sobre los efectos del consentimiento del titular, en el marco del delito de
hurto; hemos de decir primero que el patrimonio es un bien jurídico de plena
disponibilidad por su dueño, siempre y cuanto cuente con la legitimidad que
lo ampara el ordenamiento jurídico; por lo que la modalidad típica, en cuan-
to al apoderamiento seguido por la sustracción, que realiza el agente, para
hacerse de la nueva custodia del bien mueble, supone un atentado contra la
voluntad de la víctima, quien se ve injustamente despojado de sus bienes.
Por lo antes dicho, si es que el titular del bien, le regala el objeto a un
tercero, le concede su libre disponibilidad, no tratándose de una compra-
venta257, he de señalarse que no se puede hablar en este caso de un com-
portamiento de relevancia jurídico-penal, puesto que no se puede hablar de
lesividad, cuando se trata de un interés jurídico, plenamente disponible por el
individuo. Siendo así, ante la presencia del consentimiento del titular, la con-
ducta es «atípica»258; pero su validez está sometida a ciertas condiciones:
de que sea prestada antes de realizarse el acto, exteriorizado por su titular,
quien tiene que tener cierta capacidad de goce y de ejercicio; v.gr., carece de
todo efecto legal, el asentamiento que otorga una niña para que un tercero se
lleve el automóvil del padre259 así como el consentimiento de la doméstica del
hogar, en cuanto el vecino tome apropiación del televisor de la casa. Cues-
tión distinta es que el agente ingrese a un estado de equívoco, en cuanto a
la calidad de dueño de la cosa, lo que puede dar lugar a un error de tipo en
257 En este supuesto se produce la traditio del bien, la ejecución efectiva del contrato,
conforme a las prestaciones recíprocas que cumple cada uno de los contratantes,
tiene por principal efecto el reconocimiento de un nuevo dominus por parte del com-
prador; según lo dispone el artículo 1529° del CC.
258 Así, PÉREZ MANZANO, M.; Delitos contra el Patrimonio..., cit., p. 356; VIVES ANTÓN, T.S./
GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra el Patrimonio..., cit., p. 411; QUINTERO OLIVARES,
G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 594; DONNA, E.A.; De-
recho Penal. Parte Especial, T ll-B, cit., p. 33; BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho
259 Así, GONZÁLEZ Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (II), cit., p. 577.
todo caso, sobre la misma caracterización ilícita de la conducta, de acuerdo
a la inclusión de la "ilegitimidad" en la construcción típica.
* --
En el caso de un bien sujeto a copropiedad se requiere el consenti-
miento de todos lo copropietarios.
Como expresa PEÑA CABRERA, el consentimiento del dueño es en todo
caso restringido, ya que el sujeto perjudicado del hurto puede ser cualquier
persona que tenga relación jurídicamente protegida con el bien, por tanto,
tampoco el dueño, si el bien está en poder de otro puede suplir o prescindir
de la voluntad del poseedor260; y si ésta la presta para que un tercero tome
posesión de la cosa, sin consentimiento del poseedor, será una sustracción
de bien propio, siempre y cuando el agente no conozca de que la tenencia la
detentaba otra persona.
El consentimiento, de todos modos, debe ser prestado libremente, sin
que medie vicio alguno que lo pueda contaminar, que no pueda dar lugar
a una voluntad viciada. Si el autor influye mediante actos en si fraudulen-
tos, engaños suficientes, como por ejemplo, ofrecerle una contraprestación
a corto plazo, siempre y cuando sean usos vigentes en el mercado, no será
un hurto, sino un típico caso de estafa, cumpliendo para ello la conducta con
desbordar la esfera del riesgo permitido.
Ahora bien, la inclusión del término «ilegitimidad» en la redacción nor-
mativa del artículo 185°, puede dar lugar a ciertos reparos261. Las conductas
que el legislador describe en los tipos legales, son descripciones que de por
si llevan Ínsitos una reprobación jurídico-penal, en el sentido de manifestar
estados de lesión y/o aptitud de lesión, para con los bienes jurídicos que se
han sistematizado en las titulaciones del texto punitivo. Dando con ello a la
formulación de una construcción típica, por lo que en ella se comprende los
elementos descriptivos y normativos, que forman parte del juicio de tipicidad;
la confrontación de la conducta atribuida a la esfera de organización del
agente con el modelo descriptivo que se hace alusión en un articulado, tiene
como resultado un juicio positivo, sólo con respecto a dicho nivel dogmático,
sin incluir a la antijuridicidad y a la culpabilidad. Por consiguiente, basta con
dicha verificación para dar por concluido dicho análisis en esencia formalis-
ta, sin necesidad de reforzar normativamente el juicio de disvalor; cuestión
distinta es la aparición de causas de justificación, cuando el autor cuenta con
un derecho autoritativo para lesionar un bien jurídico,, dejando la tipicidad
penal intacta.
260 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., ps. 84-85.
260 Para FONTAN BALESTRA, la presencia del adverbio ilegítimamente en la definición del
hurto se traduce en determinadas exigencias subjetivas, ei cual encierra un concepto
complejo, (...) por lo que lo exigible es que el autor sepa que obra ilegítimamente;
En el caso del hurto la acción típica lleva implícita la «ilegitimidad», que
queda enervada únicamente cuando concurre el consentimiento del titular
del bien, bajo los presupuestos antes anotados, sin necesidad que ello deba
resaltarse de forma expresa en el marco legal 262. Simplemente con la con-
currencia del asentamiento se impide el nacimiento propiamente del delito,
pues el hurto reside precisamente en el apoderamiento de un bien ajeno
realizado "invito domine"263.
Pasando a otro plano de valoración dogmática, nos trasladamos al
campo de la antijuridicidad penal, esto es, ante que supuestos puede per-
mitirse el apoderamiento de un bien mueble, en contra de la voluntad de la
víctima.. Existen en el marco del proceso penal y civil, medidas de asegura-
miento, quiere decir esto, instrumentos cautelares que se dirigen a proteger
la efectividad ejecutiva de la resolución final que se expida en el proceso
principal. En primera línea, én la persecución penal proceden las denomi-
nadas medidas cautelares de orden real (embargo), dirigidas a cautelar la
pretensión indemnizatoria de la víctima; que en algunos casos puede signi-
ficar el despojo del bien (secuestro conservativo), lo que también toma lugar
en un proceso civil (medidas cautelares sobre el fondo). Afectaciones a la
libre disponibilidad de los bienes, que priva definitivamente de la propiedad
al afectado (imputado, tercero civil responsable), cuando se expide la reso-
lución definitiva, ordenándose la ejecución del bien en un acto de remate
público. La conducta que plasma el juzgador es en definitiva típica, pero no
es reprimible penalmente, al estar visada legalmente por una causa de justi-
ficación (ejercicio de un deber, oficio o cargo).
Si el despojo lo acomete el demandante en el transcurso del proceso
por vías de hecho, titular de una medida cautelar de embargo, sólo con ano-
tación en el registro respectivo, no estará amparado en causa de justificación
alguna, por lo que su conducta constituye un injusto típico.
Situación esta última que no cabe apreciar en un proceso de ejecución
de garantía prendaria, pues el poseedor del bien, es un tenedor que" aun no
cuenta con la propiedad del objeto, señoría sobre la cosa; por lo que no se
atenta contra la propiedad, requisito indispensable para la configuración del
delito de hurto.
No podemos dejar de lado, la posible aparición de un estado de nece-
sidad, cuando el agente sustrae alimentos de una tienda, para poder alimen-
tar a sus menores hijos, se advierte aquí, una preeminencia inobjetable, de
la vida y la salud de los impúberes; empero su procedencia no toma lugar de
forma automática, pues el autor ha de probar que no contaba con otros me-
dios (lícitos), para poder hacerse de un dinero, lo suficiente para poder cubrir
262 Vid., al respecto, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-B, cit., p. 33.
las necesidades elementales de sus menores hijos. No lo será el caso del
desempleado, que en plenas capacidades físicas para desarrollar empleos
menores, sin agotar dichas alternativas, se dedica al hurto, para satisfacer
las cargas familiares; situación distinta ha de verse en el mismo desemplea-
do, que aún trabajando en oficios menores, no le alcanza para comprar las
medicinas que requiere su hijo para poder sobrellevar una enfermedad grave
que lo aqueja.
La figura delictiva que se comprende en el artículo 185° del C.R, es

esencialmente doloso, pues la esfera subjetiva del agente viene precedida
por el dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el autor debe dirigir
su conducta a fin de hacerse un patrimonio ajeno, sabiendo de antemano
que el bien es total o parcialmente ajeno, por tanto, la esfera cognitiva de
cubrir todos los elementos constitutivos de tipicidad penal, incluida la ilegi-
timidad, que como se dijo antes, es un elemento innecesario; de tal forma
que el agente deliberadamente se apodera de un bien, pretendiendo ejercer
una nueva esfera de custodia.
Según la descripción típica en cuestión, no encontramos objeción, a
que se admita el dolo eventual; bastando pues, con la conciencia del riesgo
de lesión del bien -objeto de tutela-.
Dicho así, el dolo, importa que el autor conduzca su comportamiento
mediante un acto de apoderamiento, que habiendo desplazamiento, pues el
bien es susceptible de aprehensión, pueda tener de él una nueva esfera de
custodia, que le permita actos de disponibilidad sobre el mismo.
Sin duda, en la esfera del tipo subjetivo del injusto, el agente puede
estar incurso en un error acerca de la propiedad del bien; primer caso, cuan-
do la maleta que se apodera es idéntica a la suya propia264, segundo caso,
cuando se cree propietario de la totalidad de un bien, que ha sido objeto de
partición y división. Cada caso concreto deberá ser analizado por el juzgador
a fin de establecer, si se trata de un error vencible o invencible, todo depen-
derá de los elementos con que contaba el autor al momento del hecho para
salir del error.
De la redacción normativa se desprende que no es suficiente para
acreditar el tipo subjetivo del injusto el dolo, pues se requiere sumar un ele-
mento ajeno a él, de naturaleza «trascendente», se habla pues que el agen-
te debe apoderar el bien para "obtener provecho"265, quiere decir esto, que
264 Así, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-B, cit., p. 46.
265 Cfr., PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., ps. 86-87; GONZÁLEZ RUS,
quiere para si el objeto para que le reporte una determinada utilidad. Si bien
el tipo legal no lo señala expresamente, considero que el provecho no ne-
cesariamente para sí, sino también para un tercero; v.gr, sella político cri-
minalmente insatisfactorio sustraer del ámbito de protección de la norma, la
sustracción del agente de unas joyas de cuantioso valor, que se las entrega
a su bella dama como obsequio 266; asimismo, en cuanto a la novia, si su
participación es posterior al apoderamiento efectivo del bien, cuando éste ha
quedado totalmente fu«ra de la esfera de custodia del sujeto pasivo, no po-
drá ser pasible de alguna forma de participación por el delito de hurto, más si
como autora de receptación, si es que su esfera anímica así lo exterioriza.
Máxime, la inclusión de este elemento subjetivo de naturaleza trascen-
dente, permite delimitar la zona de aplicación del hurto simple con el hurto
de uso; precisamente en este último el autor, no tiene la intención de ejercer
un nuevo dominus sobre el bien, sólo pretende ejecutar un uso momentáneo
del mismo. Tampoco comete hurto quien lanza el bien que ha sustraído de su
titular, a fin de destruirlo, habrá cometido el delito de daños.
El aprovechamiento puede ser de cualquier índole, no sólo de carác-
ter patrimonial, el propio uso, -según las propiedades del bien-, importa ya
una ventaja267; v.gr., en el caso de los ladrones que hurtan un vehículo para
ingresar a robar un banco y luego lo dejan abandonado, estarán incursos en
un concurso delictivo de hurto de uso con robo agravado. Luego, en la hipó-
tesis, que el autor primero cometa lesiones contra una persona, pues tenían
una rencilla y, luego de ello, recién decide apropiarse de un dinero que se
le cayera a su víctima, sin ejercer violencia; sería un concurso delictivo de
lesiones con hurto.
No es propiamente un ánimo de lucro, pues en éste el agente persigue
siempre la obtención de un enriquecimiento, como es el caso del asesinato
por lucro, que toma lugar en el artículo 108° del C.P.. Elemento que de forma
específica es recogida en el artículo 234° del C.P. español.
En resumidas cuentas, la posición adoptada, de incluir el propósito
delictivo, del «aprovechamiento», permite sujetar la interpretación normati-
va según la teoría de la disponibilidad. Eso sí, a efectos probatorios no es
J.J.; Delitos contra el Patrimonio (II), cit., p. 573.

266 Así, BAJO FERNÁNDEZ, M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 44; BUSTOS
RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 196.
267 En cambio para PÉREZ MANZANO, el ánimo de lucro incluye, por tanto, solo la intención
de obtener la ventaja económica, pero no derivada del uso del objeto, sino de su apro-
piación definitiva; Delitos contra el patrimonio..., cit., p. 357; la problemática estriba
cuanto el autor de apropia del bien y, lo guarda de forma definitiva sin sacarle algún
provecho, pero de todos modos bastaba que ésta fuese su intención.
necesario, que se acredite que el agente efectivamente obtuvo un provecho
(utilidad), del bien268, sólo que esa era su intención y que contó con tiempo
suficiente para lograrlo. »
5. EXTENSIÓN DEL OBJETO MATERIAL

El segundo párrafo del artículo en análisis dispone que se equiparan
a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía
o elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromag-
nético; lo que significa que el concepto de bien mueble toma una extensión
conceptual más allá de una definición propia del Derecho civil, lo cual resulta
plausible, pues el Derecho penal ha de intervenir, mediando sus propias con-
cepciones terminológicas, amén dé cautelar su función tutelar de los bienes
jurídicos fundamentales.
v.'
Al acogerse'la energía eléctrica, el agua y el espectro electromagné-
tico, se deja de lado una visión corpórea del bien, para adentrarnos en un
plano inmaterial, que se condice con el estado actual de las cosas, es que
la realidad criminológica nos revela que la apropiación de estos elementos,
importa un aprovechamiento económico indudable por quien hurta la energía
eléctrica por ejemplo y, una afectación económica también inobjetable, que
puede ser al dueño de un inmueble a la concesionaria que brinda el servicio
de energía eléctrica.
Lo que caracteriza a los distintos objetos materiales del delito a que se
refiere este párrafo, no es tanto el valor energético del mismo, sino el hecho
de tratarse en todo caso de fluidos que se suministran con la intermediación
de aparatos contadores, que sirven para medir el consumo o utilización de
fluidos269. En efecto, el agua en si no es lo que interesa al Derecho penal,
sino se preguntaría uno, por que su apropiación en los ríos y mares no re-
sulta prohibido, sino el servicio público que se ha establecido de él, que se
ejecuta a partir de las empresas que prestan este servicio; que tienen un
costo para el usuario dependiendo del grado de consumo, es por decirlo a
título oneroso; de igual forma sucede en el caso de la energía eléctrica.
Como se dijo, se advierte en muchos casos, que ciertas personas que
habitan en viviendas precarias, conforman instalaciones clandestinas, jalan-
do la energía eléctrica de los postes de alumbrado público, acá el sujeto pa-
sivo es la empresa concesionaria del servicio y sujeto activo el particular; si
el cableado se cuelga a la instalación de una vivienda, el sujeto pasivo será
el morador, pues a él se le esta cargando dicho consumo, igual sucede con
las líneas telefónicas. Sin embargo, si la empresa concesionaria pretende
cobrar un servicio que nunca realizó o, sobre-factura más allá del consumo
268 Así, CUELLO CALÓN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 850.
realmente efectuado, será un delito de estafa, siempre y cuando se haya

obrado con dolo y, mediando engaño.
»
El gas, el agua u otro fluido que venga envasado y no es pasado por
medidores y tenga un valor económico es el mercado también es susceptible
del delito de hurto, ej., el tanque de (balón) de gas270. Más no es hurto, el caso
del usuario que se hacer surtir gasolina en un grifo por el grifero, y se va sin
pagar, para nosotros delito de estafa, pues no hay acto de apoderamiento.
Finalmente, hoy toma lugar apoderamientos de otros elementos, en este
caso el servicio de cable por televisión y el Internet; ambos son servicios que
prestan ciertas empresa a cambio de una tarifa, por lo que su creciente cri-
minalidad, ha provocado hasta campañas publicitarias por radio y televisión.
Nos parece correcto que el legislador haya contemplado una cláusula abierta,
a fin de acoger otros elementos u energía, susceptible de ser aprehendido y
de contenido valuable, lo que se condice con el ritmo incesante de la ciencia
y la tecnología, que mueve al mundo moderno a una gran velocidad.
5.1. Modificación efectuada según Decreto Legislativo N° 1084 de! 28

de junio de 2008.
Finalmente, el proceder incesante del legislador de nuestro país, de

producir más y más leyes, y declinando esta vez, de su función legisladora
que la Ley Fundamental le encomienda, autorizó al Poder Ejecutivo de legis-
lar en ciertas materias, para facilitar la implementación del Acuerdo de Pro-
moción Comercial Perú - Estados Unidos (TLC) y el apoyo a la competitivi-
dad económica para su aprovechamiento, habiéndose sancionado el Decreto
Legislativo N° 1084 del 28 de junio del 2008 -Ley sobre límites máximos de
captura por embarcación-, Ley que tiene por finalidad, como se desprende
de su artículo 1o, el de establecer el mecanismo de ordenamiento pesquero
aplicable a la extracción de los recursos de anchoveta y anchoveta blanca
(engraulis y anchoa nasus) destinada al Consumo Humano Indirecto, con el
fin de mejorar las condiciones para su modernización y eficiencia; promover
su desarrollo sostenido como fuente de alimentación, empleo e ingresos; y,
asegurar un aprovechamiento responsable de los recursos hidrobiológicos,
en armonía con la preservación del medio ambiente y la conservación de la
biodiversidad. De manera complementaria se aplicarán a la extracción del
recurso de anchoveta otras medidas de ordenamiento pesquero contempla-
das en la Ley General de Pesca.
En el artículo 3o de la Ley -in fine-, se dispone que en aplicación de la
presente, la captura de anchoveta destinada al Consumo Humano Indirecto
que cada titular de permiso de pesca podrá realizar durante cada temporada
TITULO V: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO 171
de pesca quedará establecida en función del Límite Máximo de Captura de
anchoveta y anchoveta blanca por Embarcación. El Límite Máximo de Cap-
tura por Embarcación (LMCE), por cada temporada de pesca se determinará
multiplicando el índice de o alícuota de atribuido a cada embarcación - Por-
centaje Máximo de Captura Permisible (PMCE) - de acuerdo al procedimiento
a que se refiere la presente Ley, por el Límite Máximo Total de Captura Per-
misible de anchoveta para el Consumo Humano Indirecto determinado para
la temporada de pesca correspondiente, mientras que en la Exposición de
Motivos de la ley en comento, se señala que la producción de harina y aceite
de pescado que se realiza exclusivamente a partir de los recursos anchoveta
y anchoveta blanca, es una de las actividades más importantes del sector
pesquero en términos de divisas y de empleo; siendo que los instrumentos
de regulación existentes, aun cuando han servido para establecer un control
biológico sobre la,explotación de los recursos anchoveta y anchoveta bjanca
para preservar la biomasa, no han asegurado el marco necesario para una
explotación eficiente del mismo, para el desarrollo de mejores condiciones
para el empleo dentro del sector y para el mejor cuidado ambiental. '"
De lo expuesto en la norma en cuestión, se desprende una clara inten-
ción del Poder Ejecutivo de ejercer una tutela más intensa de los recursos
hidrobiológicos, de forma específica la anchoveta, en cuanto a una mejor
regulación legal que se dirija a que su extracción y pesca se desarrolle de
forma racional, a fin de evitar una explotación desmedida e irracional que
pueda repercutir negativamente en su propia explotación, como mecanismo
regulador de los agentes económicos, tomando en cuenta su importancia
para los acuerdos económicos que hayan de pactarse en el marco del Trata-
do de Libre Comercio con USA.
Dicho lo anterior, queda claro que dicha protección legal no se circuns-
cribe a un ámbito administrativo, sino que la dación del Decreto Legislativo
N° 1084, ha incidido también en la modificación de la tipificación legal del
delito de Hurto, extendiéndose de este modo el objeto de tutela, que en este
caso sería los recursos pesqueros, que se encuentran comprendidos en los
Límites Máximos de Captura por Embarcación, concretamente la anchoveta
y anchoveta blanca destinado al Consumo Humano Indirecto, con arreglo a
lo dispuesto en el artículo 4o de la Ley.
Ahora bien, se ha sostenido a lo largo del estudio de este articulado,
que el bien objeto material del delito, debe ser susceptible de ser apropiado,
contar con una valuación económica y tener a un sujeto como dueño. El ar-
tículo 66° de la Constitución Política del Estado, establece que los recursos
naturales, renovables o no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado
es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones
de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su
titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. Del precepto constitucional
se colige que los recursos hidrobiológicos pertenecen al Estado, por lo que
su explotación, pesca y aprovechamiento, requiere de la debiela autorización
estatal (administrativa); de no ser así se estaría incurso en una infracción legal.
Este precepto busca resaltar, de manera acertada, el dominio eminente del
Estado, esto es, la capacidad jurisdiccional para administrar, legislar y resolver
las controversias que puedan suscitarse en torno al mejor aprovechamiento
de los recursos naturales271; siendo que la actividad pesquera es regulada por
el DL N° 25977, que en realidad no es constitutivo de una ley orgánica.
El Estado, entonces, es el titular de la riqueza hidrobiológica, de las
especies marinas que habitan en los mares, en la costa, donde la Nación pe-
ruana ejerce su soberanía. Recursos como la anchoveta, que indudablemen-
te son susceptibles de ser valorados económicamente. Empero, si bien los
semovientes pueden ser objeto de apropiación por una persona, por ende, de
ser sustraídos a fin de obtener de aquellos una ventaja económica, en el caso
de la anchoveta por ejemplo, no se puede hablar propiamente de un «apo-
deramiento», a menos que ya se encuentren en tierra y, sean objeto de una
sustracción en un supermercado, sino de su caza y/o pesca, por lo que los
verbos nucleares empleados por el legislador en el artículo 185° no se condi-
cen con la naturaleza de estos objetos. Otro aspecto a mencionar resulta de
la tipificación penal propuesta en el artículo 308° del C.P. (Comercialización
de especies de flora y fauna prohibida), donde de forma expresa se hace alu-
sión en la redacción normativa: a la caza, captura, extracción o comercializa-
ción de especies de flora ó fauna, que están legalmente protegidas. Situación
legal en la que se encontraría comprendida la anchoveta. Siendo que dicho
tipo legal protege el medio ambiente, la biodiversidad, los recursos naturales
renovables, que constituyan riqueza del Estado y de la sociedad, consustan-
ciales para la propia subsistencia de la raza humana, dando lugar a un bien
jurídico supraindividual; no se tutela el patrimonio, sino el sistema ecológico,
como plataforma esencial del individuo en el sistema social.
No encontramos coherencia sistemática, en cuanto a modalidad típica
y el objeto que se pretende proteger punitivamente. La necesidad por ejercer
una tutela más eficaz, ha llevado al Ejecutivo a emplear la norma jurídico-
penal como instrumento de policitación, para percepciones socio-políticas,
que en la praxis no tendrá mayor rendimiento. Máxime, que sucederá en el
caso de los pescadores artesanales u otros, que sólo extraen este recurso
hidrobiología), para el consumo humano y, no para su comercialización, to-
dos ellos tendrán que ser perseguidos penalmente.
271 HUNDSKOPF EXEBIO, O.; Del Ambiente y los Recursos Naturales. En: La Constitución
Comentada, T. I, cit., p. 919.
TftuLo V: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO 173
En resumidas cuentas, el tipo penal previsto en el artículo 308° del
CP272, resulta suficiente para protegerlos recursos hidrobiológicos, incluyendo
a la anchoveta. La inclusión de esta especie como objeto material del delito
de Hurto, conducirá a un conflicto de normas, donde el juzgador deberá
prevalecer aquella norma que de forma más precisa y concisa pueda cobijar
el supuesto de hecho y, si es la captación de un pez, no se puede hablar de
apropiación sino de caza, en cuanto a un entendimiento claro del lengua-
je. Debe agregarse que se configurará la modalidad en análisis, siempre
y cuando se supere el límite máximo de asignación de límites máximos de
captura por embarcación273.
HURTO AGRAVADO
Art. 186.- "El agente será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años, si el hurto es cometido:
1. En casa habitada.
2. Durante la noche.
3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos.
4. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o
desgracia particular del agraviado.
5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje de viajero.
6. Mediante el concurso de dos o más personas.
272 También modificado por el D. Leg. N° 1084.

273 Debiéndose anotar que el articulo 30° (in fine), reconoce un procedimiento administra-
tivo, iniciado para sancionar la captura del recurso sin contar con un límite máximo de
captura por embarcación, impuesto de acuerdo a lo establecido en la presente ley o la
captura de recurso excediendo los límites máximos establecidos, si el Ministerio consi-
dera que el responsable de la infracción actuó dolosamente y que el perjuicio fuere de
naturaleza tal que se hubieran generado graves consecuencias para el medio ambien-
te y el interés económico general, deberá formular la correspondiente denuncia penal
ante el Fiscal Provincial de Turno, para su respectiva investigación, por la aparente
comisión de los delitos tipificados en los artículos 185° o 186.6, según corresponda, y
en el artículo 309° del Código Penal; de este precepto se derivan varias inferencias,
primero, que la acción penal, en cuanto a su efectiva promoción, esta reservada al
Ministerio del Sector correspondiente, que de forma discrecional asume la posición
que sólo le asiste al representante del Ministerio Público, constituyéndose una espe-
cie de prejudicialidad administrativa, que no se ajusta a los preceptos constitucionales
de rigor, que erigen al Fiscal como el titular de la acción penal pública; segundo, se
advierte un proceso administrativo, que puede dar lugar a una desobediencia de esa
naturaleza, contándose por tanto, con una conducta que puede generar a la vez una
infracción administrativa y una infracción penal, no resultando suficiente, a efectos de
cautelar el principio del non bis in Ídem y de legalidad material, los criterios que se han
incluido en este articulado.
II
La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el hurto es
cometido:
"*
1. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organiza-
ción destinada a perpetrar estos delitos.
2. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural
de la Nación.
3. Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de
fondos, de la telemática en general, o la violación del empleo de claves
secretas.
4. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.
5. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o
rotura de obstáculos.
6. Utilizando el espectro radioele'ctrico para la transmisión de señales de
telecomunicación ilegales.
La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando el agente
actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización desti-
nada a perpetrar estos delitos".
(*) Artículos modificados por el Artículo 1 de la Ley N° 29407, publicada el

16 de setiembrede 2009
1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIÓN Y BIEN JURÍDICO
Hemos sostenido con uniformidad de criterio que lo se tutela en esta

titulación es el patrimonio, entendido como una unidad (elementos integran-
tes), del acervo patrimonial de una persona, que se puede ver afectado, ante
atentados ilegítimos que se manifiestan mediante actos típicos de desapode-
ramiento; quiere decir esto, que se ejerce un acto de sustracción destinado
a ejercer una nuevo dominus sobre el bien mueble, lesionándose) el derecho
de propiedad así como sus facultades inherentes (posesión).
Disvalor del injusto típico que se determina conforme a la! legitimidad
de la acción que arrebate de su legítimo titular, un bien que le pertenece. No
obstante, pueden aparecer ciertas circunstancias, que hagan de la conduc-
ta, una desvaloración más injusta, sea por la forma de su comisjón, por las
circunstancias particulares que rodean el hecho, por la destreza del autor,
por el número de agentes; que supone dá lugar a un juicio de mayor des-
valoración. Por tales motivos, toma sustantividad propia la figura del «Hurto
agravado», cuya legitimidad es por cierto discutida en la doctrina. De todas
formas de dice que el hurto agravado tiene una mayor proximidad con el
robo, en tal medida se hace necesario una distinción penológica, pero aún
no adquiere ese plus de sustantividad que se manifiesta en la violencia y/o la
amenaza que recae sobre las personas.
Es de verse del presente artículo que el legislador ha empleado la
técnica casuística para construir las diversas circunstancias agravantes que
se glosan en el artículo 187°; que de hecho el listado ha crecido enorme-
mente, producto de las incesantes reformas penales que han acontecido en
los últimos años, a partir de la Ley N° 26319 de jtinio de 1994, hasta la Ley
N° 28848 de julio del 2006. A decir de PEÑA CABRERA, la fórmula casuística
del Código vigente describía taxativamente todas las fórmulas agravadas
de hurto en seis incisos; posteriormente mediante Ley N° 26319 se incluyen
cinco supuestos típicos más, teniendo en cuenta la calidad del agente, cua-
lidad de los bienes y peligrosidad de los medios comisivos 274. Finalmente,
con la dación de la Ley N° 28848, suman en total doce las circunstancias
agravantes, contando al final con un último párrafo, que da lugar a una mayor
pena, cuando el agente es miembro de una organización delictiva destinada
a perpetrar el delito de hurto agravado.
Estilo casuístico que a la postre, conlleva una contravención al princi-
pio de legalidad, en su variante de /ex strícta, puesto que el juzgador estará
cada vez más confundido, al momento de elegir el supuesto delictivo, cuando
entre varios de ellos existe una similitud en su construcción normativa.
Por otro lado, las continuas reformas, conducen también a un incues-
tionable punitivismo, de una pena más severa, acercando la norma de san-
ción a la que se corresponde en los delitos de robo.
La legitimidad de las circunstancias agravantes reposa en el mayor
disvalor del injusto, sea porque los medios empleados revelan una mayor
peligrosidad, sea porque se provoca una mayor afectación a los intereses de
la víctima, sea porque el resultado refleja una mayor lesión al bien jurídico.
En el caso del C.P. español, en el artículo 235°, se han glosado las
modalidades agravadas, entre éstas: cuando se sustraiga cosas de valor
artístico, histórico, cultural o científico, cuando se trata de cosas de primera
necesidad o destinadas a un servicio público, cuando revista especial grave-
dad, ateniendo al valor de los bienes sustraídos, o se produjeron perjuicios
de especial consideración y cuando se ponga a la víctima o a su familia en
grave situación económica o se haya realizado abusando de las circunstan-
cias personales de la víctima.
Mientras que en el C.P. argentino, el hurto agravado toma lugar en el
artículo 163°, comprendiendo el abigeato calificado y el hurto campestre, el
hurto calamitoso, el hurto con ganzúa o llave falsa, el hurto con escalamien-
to, el hurto de cosas muebles durante su transporte y el hurto de vehículos
en la vía pública o en lugares de acceso público.
En lo que respecta el bien jurídico tutelado por el artículo 186°, en lí-
neas generales será el mismo que toma lugar en el caso del hurto simple, es
decir, la propiedad de los bienes muebles, susceptibles de ser cuantificado

económicamente y desplazado de un lugar a otro, mermando en sus facul-
tades inherentes de posesión, disposición uso y disfrute. A lo*cual se podría
agregar una no tan lejana lesión a la seguridad de las personas, cuando el
objeto sustraído los puede colocar en un real estado de necesidad.
2. ANÁLISIS DE LOS SUPUESTOS AGRAVANTES

Cuestión muy importante, antes de ingresar al análisis de las agravan-
tes en particular, es lo referido a si el Hurto agravado de igual manera con
el Hurto simple, debe significar el apoderamiento de un bien mueble, cuya
cuantificación económica sea mayor a una RMV, en cuanto a su delimitación
con las faltas.
La doctrina no se ha esmerado mucho, en esclarecer esta interrogan-
te, que en sede judicial ha incidido en respuestas jurisdiccionales diversifi-
cadas, unas que sostienen que el valor del bien muble no interesa, pues lo
importante, mejor dicho el mayor disvalor se sostiene en las formas, medios
u otras circunstancias, que rodean al hecho punible; mientras que la segundo
postura, entiende que si se trata de una forma agravada, debe cumplir pre-
viamente con los elementos que toman lugar en la constricción base (gené-
rica) de la figura en cuestión.
En la sentencia recaída en el Exp. N° 912-06, expedidas por la Cuarta
Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de fecha 09
de abril del 2007, se argumenta en el Considerando Tercero 275, lo siguiente:
"Que para la materialización del delito de hurto agravado, se requiere en
primer término, que la conducta atribuida al agente se encuadre en el tipo
base del delito de hurto, contenido en el numeral 185° del Código Penal, ne-
cesariamente concordante con el numeral 444 del mismo cuerpo legal, esto
es, que se trate del "apoderamiento ¡legítimo de un bien mueble, total o par-
cialmente ajeno, cuyo valor sobrepase las cuatro remuneraciones mínimas
vitales (cuantía que corresponde al texto del precitado numeral 444 del Có-
digo Penal, vigente a la fecha de los hechos que se incriminan), sustrayén-
dolo del lugar donde se encuentran, con la finalidad de obtener provecho del
mismo"; y adicionalmente que concurra cualquiera de las causales previstas
en el numeral 186 del citado cuerpo legal"; por lo que en el Considerando
Quinto, se concluye que:"(...) el valor de las especies sustraídas no supera
las cuatro remuneraciones mínimas vitales, apreciación que no resulta óbice
la ausencia de pericia valorízativa, dado que basta recurrir al conocimiento
que dan la experiencia y el sentido común, para concluir que el valor de tales
275 Así, también en las ejecutorias recaídas en los Exps. Nos. 1015-06 y 810-06, emitidas
por la misma Sala Penal de la Corte Superior de Lima.
especies, cuyas características se detallan en al acta obrante a fojas ocho,
es muy inferior al monto requerido; por lo que tal latrocinio no constituye
delito de hurto y por ende no puede sostener la incriminación por delito de
hurto agravado; tratándose propiamente de una infracción penal en el rango
de falta contra el patrimonio, respecto de la cual la acción penal a la fecha se
habría extinguido por prescripción".
De los fundamentos que se exponen a la vista, en la resolución cita-
da, ha de verse que el Superior Colegiado, parte de una premisa valedera,
de'que si se trata el Hurto agravado de una forma circunstanciada del Hurto
simple, se deben revelar los mimos elementos de tipicidad penal que se
contienen en el artículo 185° del C.P., incluido el monto del valor del bien
sustraído, con arreglo al artículo 444° (in fine), a lo cual se deben sumar
cualesquiera de los supuestos que el legislador ha comprendido de forma
taxativa y enunciativa en el artículo 186°; lo que por otra parte es adecuado
desde una política criminal despenalizadora, de sustraer del ámbito de pu-
nición, conductas que no manifiestan un grado de lesividad significativo al
bien jurídico tutelado (principio de mínima intervención). Correspondiendo
en todo caso, la calificación de dichas "bagatelas", como "faltas", por lo que
dichas conductas no podrán ser objeto de una pena privativa de libertad,
sino de medidas limitativas de derecho, que no suponen limitación alguna a
la libertad personal del condenado.
En contrapartida, ha de mencionarse que algunas de las circunstancias
que se detallan en el artículo 186°, de forma autonómica reflejan un plus de
disvalor del injusto, sin necesidad de acudir al monto del bien sustraído. Nos
referimos a la «casa habitada» o cuando se «coloca a la víctima a su familia
en grave situación económica», que toman lugar en la tipificación penal en
cuestión. Habría que preguntarse, entonces, si es que no resulta suficiente
para calificar como hurto agravado, el hecho de que el agente ingrese a una
casa habitada, dada la peligrosidad que ello entraña o, que se coloque a la
víctima en un estado de necesidad, es que cien soles, para ciertas personas
puede importar la manutención alimenticia de sus hijos por una semana.
De todos modos cabe advertir, que lo argumentado en el párrafo an-
terior no se puede dar en todos los supuestos del articulado, v.gr., sobre los
bienes muebles del viajero o mediante la utilización de sistemas de trans-
ferencia electrónica de fondos, de la telemática en general, etc.; por consi-
guiente, asumimos la posición que se engarza en la sentencia antes comen-
tada, dé que en el Hurto agravado se debe acreditar la concurrencia de todos
los elementos de sustantividad normativa que se desprenden del artículo
185°; de ser el bien, menor a una RMV, será constitutivo de falta y no de un
delito. Máxime al haberse reducido de forma significativa la cuantía del bien,
como consecuencia de la dación de la Ley N° 28726 de mayo del 2006.
2.1. En casa habitada
Cuando se hace alusión a «casa habitada», no sólo há de compren-

der el domicilio como tal, sino también la morada, casa de negocios ajena,
dependencia o recinto habitado276 por otro; esto es, cualquier espacio y/o
lugar geográfico (perimétrico) que delimitado arquitectónicamente, da lugar
a la configuración de un ámbito separado del exterior, donde se desarrolla la
intimidad personal y/o familiar.
Casa o morada habitada, significa que el recinto debe mantener vi-
gente una residencia, por parte de una o más personas, que no necesaria-
mente deben estar presentes al momento en que ingresan los ladrones, con
la intención de sustraer los bienes muebles que se encuentran allí. Como
se dijo, lo que da el plus de cjisvalor del injusto, es el peligro que corren los
moradores.
Para BAJO FERNÁNDEZ, la razón de esta agravación se encuentra en el
riesgo que se genera para las personas al cometer el hecho en casa habi-
tada277. Y también el peligro de que se ponga en riesgo la incolumidad de la
intimidad de los residentes, quienes pueden ser objeto de una invasión de la
privacy, con ello el desarrollo de su personalidad.
En el caso de que se ingrese efectivamente al domicilio y se produzca
el apoderamiento, deberán salir los objetos de dicho plano espacial, para
que se pueda dar la consumación y, si esto es así, será reputado como un
hurto agravado; desplazando a la figura del Allanamiento de domicilio, por
consunción, pues el acto mismo de ingresar al domicilio de forma ilegal, ya
esta contenido en el supuesto delictivo en análisis. Lo que no sucedería en
el caso del tipo penal de violación a la intimidad, si el agente a parte de in
gresar a la casa y llevarse consigno una serie de objetos, graba y/o registra
una conversación familiar, dará lugar a un concurso ideal de delitos, con el
artículo 154°. !
Si uno de los involucrados es residente de la casa, donde se produce
el hurto, es decir, éste es quien ha entregado las llaves para que puedan
ingresar los hurtadores, no será penado a título de autor, pues no realiza la
acción que describe el tipo penal, sí cómplice por el mismo delito.
Cuestión importante a saber, y que debe verificarse en todas estas
circunstancias agravantes, es que el agente debe actuar (típicamente) cono-
ciendo de los elementos que la convierten en un hurto agravado; si en este
caso, el autor estaba convencido de que la casa estaba abandonada, podrá
ser incriminado sólo por un hurto simple.
276 Sobre estos conceptos, ver al respecto, el capitulo sobre Violación de domicilio (art. 159°).
277 BAJO FERNANDEZ, M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 95.
2.2. Durante la noche
Bajo esta hipótesis el legislador nos hace alusión a un factor "natural",

-que tiene que ver con el momento en que se realiza el hecho punible; la
noche aparece cuando el sol se oculta por completo, y la faz del cielo queda
cubierto por las estrellas, oscureciéndose, por tanto, la claridad propia del
día. La caída del sol en verano o, el anochecer en día invernal, no siempre
se configura al mismo tiempo en todos los lugares, inclusive de un espacio
geográfico próximo.
Considero que este factor, propio de la naturaleza, fue tomado por el
legislador de acuerdo a concepciones de antaño, donde la criminalidad hacia
furor, sobre todo, en las noches; donde los más avezados delincuentes salía
a cometer sus fechorías con toda impunidad, amparándose en la oscuridad
que cubren las calles y avenidas de las ciudades; colocándose en grave
peligro la vida y salud de los individuos. Situación que ha cambiado hoy en
día, pues los actos delictivos, sobre todo, los cometidos por la criminalidad
convencional, se ejecutan a plena luz del día, a vista y paciencia de los ciu-
dadanos; v.gr., lesiones, asesinatos, robos, hurtos, secuestros, extorsiones,
etc. Aquello que se decía que en el día uno estaba mas seguro, ya no cobra
vigencia en la actualidad, en virtud de la criminalidad que acomete sus latro-
cinios a cualquier hora del día. Se ha perdido todo temor a ser descubiertos,
la prevención general negativa se encuentra significativamente debilitada.
Máxime ahora cuando las calles tienen una mayor iluminación, existe
un mayor resguardo policial, claro está, no en todos los lugares, y un mayor
desplazamiento de la ciudadanía; pero es de recibo, de que igual forma se
producen los hechos más violentos, puesto que nadie interviene cuando una
persona se esta viendo agraviada por una conducta criminal.
Parece que aún resulta conveniente mantener esta agravante, pues de
todos modos la criminalidad más feroz, puede aparecer con mayor enverga-
dura durante la noche, pero no nos olvidemos que en este caso se trata de
hurtos y, no de robos.
En los casos que las casas o edificios sean oficinas, comercios o in-
dustrias y no se encuentren habitadas y solo lo están durante el día, en-
contrándose en las noches sin custodia alguna, los hacen más vulnerables,
circunstancia de la que se aprovechan los sujetos activos para la realización
del delito de hurto278.
2.3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obs

táculos „
Se dijo que en el delito de hurto se manifiesta una cierta destreza del

sujeto activo, a fin de apoderarse del bien mueble, a fin de que no sea des-
cubierto por el sujeto pasivo. En este primer supuesto, no encontramos en
realidad fundamento suficiente para una mayor incriminación, puesto que la
destreza es la misma habilidad que el agente pone en acción, para hacerse
de la cosa de forma ilegítima y, asó lograr su propósito criminal.
La fuerza en las cosas requiere que éstas sean forzadas, vale decir,
que haya producido sus efectos propios, rompiéndolas, torciéndolas, sacán-
dola de su sitio, cavándola o modificando su estado o situación de cualquier
otra manera279. Es decir, la propia conducta del «apoderamiento» requiere a
veces un plus de fuerza, a fin de poder sacarla de su lugar de origen.
El «escalamiento», por su parte presupone de forma gramatical subir
de un piso a otro, por vías de hecho. Hay escalamiento cuando el ladrón per-
petra su hecho superando corporalmente los obstáculos dispuestos como
defensa preconstituidas de cercamiento, mediante el empleo de un esfuerzo
considerable o de gran agilidad280. El artificio o la agilidad del ladrón vence el
recinto defensivo de la cosa, demostrando más voluntad criminal, despierta
mayor alarma pública. El espíritu de esta agravante emana del principio
común de la inutilidad de la mayor defensa privada281.
El fundamento de esta agravante radica en que el delincuente, al bur-
lar la defensa que ha sido predispuesta, superándola mediante esfuerzo,
agilidad, artificios y habilidad, demuestra una mayor peligrosidad, surgida del
ataque más abierto y malicioso contra la propiedad282.
Por nuestra parte diremos que hay escalamiento, cuando el agente,
a fin de evadir ciertos impedimentos, propios del cerco de un lugar o, de la
misma pared que debe saltar, requiere de ciertos movimientos físicos, que le
permiten ingresar al lugar donde pretende sustraer los bienes muebles; no
los referidos a su huida y/o salida del lugar, pues tiene que ver con la forma
de comisión del hecho punible.
Es (...) indiferente que se usen o no escalas o cualquier otro instru-
mento para salvar los obstáculos, en tanto éstos sean únicamente la ayuda
279 NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., ps. 189-190.
281 NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., ps. 168-169.
para lograr la actividad corporal de penetrar, apunta FONTÁN BALESTRA. Se cae
en error cuando, por influjo de la idea de subir o ascender, se identifica la
exigencia de cierto esfuerzo o actividad corporal éti el autor con la de sobre-
pasar o pasar por encima de un obstáculo283. Lo importante a todo esto es
que el agente sortee ciertos obstáculos, a fin de allanar el camino, para in-
gresar al lugar en el cual se encuentran los bienes, que pretende apoderarse,
sin interesar los medios por los cuales se haya valido para ello; por supuesto
que no se dará la agravante cuando el agente sube normalmente por unas
escaleras que lo conducen al piso del departamento que pretende ingresar,
pero sí por la circunstancia primera.
Si entra por ventana abierta, encontrándose esta a una altura poco
distante del suelo, de modo que no se haya necesitado mayor esfuerzo o
destreza, y sin haber superado obstáculos anteriores, la conducta no consti-
tuye escalamiento28'1.
Por su parte, la «destrucción» o «rotura de obstáculos», debe ser
entendido como la fuerza que ejerce el agente, para poder ingresar a un
determinado lugar, por ejemplo la destrucción de la chapa, de un candado; la
fuerza que se ejerce sobre un objeto que permite al agente tener la posibilidad
de acceder al lugar donde se encuentra el objeto material del delito.
Destruir implica eliminar por completo la estructura material de un obje-
to, sobre ciertos mecanismos de seguridad, que se convierten en un obstácu-
lo para que el autor pueda tener acceso a los bienes que pretende sustraer.
No sólo se puede romper puertas y ventanas, sino cerraduras o sus elemen-
tos como cerrojos, picaportes y cualquier mecanismos o dispositivo de segu-
ridad, que sea mecánicos, eléctricos o electrónicos, así también como rotura
de techos, suelos, paredes; es decir, toda estructura que delimita un espacio
exterior con la finalidad de obstaculizar el apoderamiento del bien.
No puede ser reputado una conducta ajustable a este supuesto, la
destreza técnica que vuelva el autor para identificar la clave de un dispositivo
de seguridad, el ingresos de ciertos instrumentos no puede ser considerada
ni como destrucción ni como rotura; tal vez susceptible de ser encajado en el
inc. 3) de la última clasificación agravatoria.
La rotura de obstáculos supone el quebramiento en dos o más partes
de un determinado objeto, que para el agente se torna en un impedimento,
para poder acceder al espacio donde se encuentran los bienes; v.gr., romper
una ventana, una puerta, una chapa, etc. Empero, si la conducta se dirige

únicamente a dañar el objeto, será constitutivo del artículo 205o285, cuestión
distinta se dará en la tentativa de hurto agravado, cuando el ladrón es atra-
pado in situ luego de haber roto la ventana e ingresado añugar, pues su
conducta estaba encaminada a la apropiación de un bien mueble. Habría
que ver si los daños causados a objetos que superen una RMV, puede dar
lugar a un concurso delictivo, o es que la agravante ¡n examine absorbe di-
cha conducta.
La fractura debe ser para entrar y no para salir. La fractura que no
tiene por objeto entrar, sino apoderarse del obstáculo de la entrada tampo-
co es robo, sino hurto (llevarse la ventana, el cristal delantero de un coche,
etcétera)286.
2.4. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad públi-

ca o desgracia particular del agraviado
En este caso se hace alusión a una serie de fenómenos de la natura-

leza u otros eventos lesivos, que por lo general colocan en un estado de real
necesidad a quienes sufren los embates directos de dichos eventos; donde
el mayor disvalor del injusto radica en la mayor afectación que puede produ-
cirse en la víctima, al ser despojado de ciertos bienes que requiere con ma-
yor urgencia para enfrentar las consecuencias nocivas del fenómeno natural,
y en el mayor reproche culpable, de quien realiza esta clase de conductas,
sabiendo que su perpetración puede causar mayores estragos, a quienes
están afectados por la calamidad pública y/o situación de desgracia, quien
se aprovecha del mal ajeno, lo que a su vez provoca una mayor alarma en
la sociedad, que el legislador ha tomado como fundamento para hacer más
severa la reacción punitiva. Por tales motivos, se dice que la agravante tiene
un fundamento objetivo y otro subjetivo287.
Se dice, que no se trata de una mayor peligrosidad, (...), que es difícil
de medir, sino que el elemento subjetivo del injusto, más la circunstancia
objetiva, revela un mayor injusto, que debe traducirse en la mayor pena 288.
Sin embargo, para Soler, el hecho cometido en tales circunstancias muestra,
sin duda una particular perversidad en el sujeto, pues supone que mientras
los demás, humanamente conmovidos o espantados, dejan los bienes, el
sujeto mantiene suficiente espíritu de cálculo para entregarse al pillaje con
más facilidad289.
285 Vid., al respecto, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., ps. 103-104.
287 Cfr., FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 426.
289 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 240-241.
Se denomina Hurto «calamitoso», tal como se deduce de la redacción
lormativa de la ley penal argentina, con respecto al inc. 2) del artículo 136°
de su C.P. *
De la ley positiva nacional se desprenden dos hipótesis, la primera
referida al hurto que se comete con ocasión de un incendio, inundación, nau-
fragio o calamidad pública. Como se dijo el mayor reproche se basa en quien
se aprovecha de dichas circunstancias para dar rienda suelta a sus instintos
criminales, de apoderarse de los bienes de los damnificados. Se sigue es-
trictamente el listado de eventos naturales o, aquellos causados por acción
propia del ser humano, sea de forma fortuita, imprudente o intencional, como
una inundación, puede ser resultado también de un tsunami o un diluvio, y
el incendio, provocado por la salida de gas de una estación de gasolina o el
corto circuito por el mal funcionamiento de un aparato eléctrico; pero lo rele-
vante es que dicho evento haya ocasionado un real estado de peligro para
los habitantes de una localidad, una llamarada de incendio que puede ser
sofocado sin mayor esfuerzo, no dará lugar la circunstancia que se enuncia
en este supuesto de agravación.
La calamidad pública es una desgracia lamentable de grandes propor-
ciones, producida por cualquier causa o factor que afecte a un gran sector de
la población o a toda una localidad, provincia, departamento, región, etc290.
Una calamidad pública supone un estado de penumbra, de extrema nece-
sidad, por cuanto una población puede estar en peligro de verse afectada,
en cuanto a la vida y salud de sus individuos, una epidemia producto de una
grave enfermedad, puede cobijarse en esta hipótesis así como los huaycos
u inundaciones que azotan ciertas circunscripciones territoriales de nues-
tro país; configurando una cláusula abierta, que el juzgador deberá llenar
de valoración de conformidad con los elementos antes sostenidos. En este
caso, todas las fuerzas públicas y sanitarias, se dedican a salvaguardar a la
población damnificada, estado de inseguridad pública, que precisamente es
aprovechado por el agente, para hacerse ilegítimamente de bienes muebles
que no le pertenecen.
En la doctrina argentina, en cuanto a conmoción pública, se dice que
es cualquier alboroto, desorden o confusión producido por el acumulamien-
to de personas, no necesariamente en forma violenta, y que produce una
perturbación en el lugar del acontecimiento, como por ejemplo una mani-
festación231.
291 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-B, cit., p. 63; Asi, FONTAN BALESTRA,
C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 427.
Resulta exigible, que el autor al momento de proceder a la sustracción
de los bienes, conozca del estado calamitoso, o de aquellos que se descri-
ben en la norma, sino no podrá aplicarse esta agravante a, rífenos que con-
curran otras de las causales previstas en el artículo 186°.
La segunda hipótesis refiere a una «desgracia particular del agravia-
do», con ello se distingue con la variante anterior, en cuanto la primera re-
quiere que la calamidad sea "pública", esto es, que los estragos generen
efectos perjudiciales a un número indeterminado de personas, en cambio en
la segunda, basta que se trate de una sola persona.
La situación de un infortunio particular es limitada por algunos o aque-
llos casos en los cuales una persona experimenta un mal improviso, en sus
bienes o en su persona, como ser alguna enfermedad aguda, alguna lesión,
algún ataque. Con ello se excluyen los padecimientos crónicos, de los cuales
sería un ejemplo típico la ceguera y algunas otras formas de padecimiento
moral292. Para Nuñez sera cuando el damnificado físicamente está en un estado
desgraciado o lo aflige un hecho o acontecimiento de la misma índole293.
La desgracia particular no se puede circunscribir al padecimiento de
una determinada enfermedad, pues debemos incluir también aquellas tra-
gedias personales, que propicia un dolor moral y espiritual significativo; el
padre de familia que ha perdido a toda su familia en un accidente, y comple-
tamente conmocionado, se vuelve en una persona vulnerable. El que roba
en la casa donde alguien ha muerto, aprovechando la tribulación y la cos-
tumbre de permitir la entrada de gente, comete un hurto agravado294. No será
una desgracia particular perder el empleo de forma súbita, pero si la familia
dependía por entero de dicho sueldo, que servía para comprar la medicina
del pariente que sufre de diabetes, sí podría configurarlo.
Nada importa el origen del infortunio ni su naturaleza, pudiendo tra-
tarse de una enfermedad, una lesión, un desmayo, la ebriedad, como bien
dice FONTÁN BALESTRÁ, lo importante es que el autor haya aprovechado de la
situación del damnificado295.
2.5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje del viajero
Primero: ¿Qué ha de entenderse por «viajero»? Será todo aquel -que

de forma frecuente y/o circunstancial-, se desplaza de un lugar a otro, sea en

293 NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 150.
295 FONTÁN BALESTRÁ, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 427-428; Así, PEÑA CABRERA,
R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., ps. 105-106.
el interior de un país, o cuando cruza una frontera y, se interna en el ámbito
territorial de una Nación extranjera. No interesa el medio de viaje, sea vía
aérea, marítima; fluvial o terrestre, pudiendo haber tomado el servicio de
un medio de transporte privado o empleado su propio vehículo, ni que sea
un turista extranjero o nacional; no se puede condicionar dicha condición a
elementos temporales o con respecto al destino, so pena de sustraer de la
protección a una serie de personas que día a día se desplazan a una serie
de destinos, sea por razones de turismo, trabajo, negocios y otros. Ir a las
playas del sur con el auto particular configura dicha concepción.
El fundamento de la agravación, reside en que el viajero lleva con-
sigo una serie de documentación muy importante, como pasaportes, que
contienen las visas, de identificación, aquellos referidos a la labor que se
pretende prestar en el destino, encomiendas, y por supuesto, dinero para
poder solventar la estadía o comprar ciertos enseres para el hogar así como
encargos familiares. El apoderamiento de dichos objetos puede poner en
grandes apremios ai viajero, así como a sus familiares, como destinatarios
de los fondos económicos que transporta en su maletas; pero vale decir, que
en la actualidad, ya no se usa mucho el dinero en efectivo, pues el empleo de
tarjetas de crédito o los denominados travels checks, se han convertido en
un medio común de pago por parte de los que habitualmente se transportan
a varias ciudades del mundo.
La condición de viajero, dice PEÑA CABRERA, ocasiona preocupaciones,
ansiedad, distracción etc., influyendo sobre el normal poder de atención de
las personas produciéndose una aminoración de la defensa privada, pese a
las dirigencias adoptadas296; no le falta razón a este autor, pues es sabido,
que el viaje, sobre todo cuando es al exterior, genera una suerte de preocu-
pación al viajero, un estado psicológico que lo puede llevar a aminorar sus
mecanismos de defensa, aunque en puridad de la verdad, considero que
dada la criminalidad en este rubro, los pasajeros cada vez adoptan mayores
mecanismos de seguridad, para no verse sorprendido por estos hurtadores.
No podemos dejar de señalar, que tal vez esta agravante, guarda tam-
bién otra finalidad: de proteger al turista nacional o extranjero, sobre todo a
este último, cuyo paso por el país significa la irrogación de grandes ingresos
económicos así como la generación de fuentes de empleo. Máxime, si día
a día, se observa como los turistas son despojados de sus pertenencias, en
las calles más peligrosas de las ciudades del Perú.
Se debe destacar también, que los objetos de valor y de importancia
que transporta el viajero, requieren de una protección extensiva, por lo que
éste es protegido también antes y después de emprender el recorrido, tanto
en las estaciones de los diferentes medios de transporte, a¡|í como también
durante las escalas que realice u hoteles en los que se aloje para continuar
su travesía; no habría motivo para considerar no viajero al que maneja su
propio coche y en el viaje más allá de los límites urbanos297.
En la hipótesis que el viajero, toma el taxi que lo transportará al aero-
puerto, y en dicho trayecto sufre el despojo ilegítimo de sus valijas, se dará
esta circunstancia agravante, pero el agente para ello debe saber que se
trata de un viajero, lo que dependerá de las maletas que use, pues ciertos
bolsos son utilizados también para ir al gimnasio, se exige el tipo subjetivo
del injusto, en cuanto al dolo, que abarque dicha condición; de todos modos,
si el apoderamiento se produjo con rotura de la luna del carro, se desplaza
la conducta al inc. c).
2.6. Mediante el concurso de dos o más personas

Siempre se ha visto que la concurrencia de dos o más personas en el
evento delictivo, genera una mayor peligrosidad objetiva, pues el agraviado
se encuentra expuesto a una mayor afectación; el número de participantes
otorga una mayor facilidad para la perpetración del injusto, al reducir con
menores inconvenientes los mecanismos de defensa de la víctima298.
Cuestión a saber es que no debe tratarse de una banda u organización
delictiva, es decir, debe tratarse de autores que de forma circunstancial y/o
ocasional deciden cometer un hurto; de no ser así, la descripción normativa
del último párrafo sería el supuesto aplicable. Segundo, no es necesario que
todos los agentes, actúen a título de autor, sea como coautores, pues es
suficiente, que el segundo haya actuado como cómplice primario o secunda-
rio. Así también, en el caso del instigador, que determina psicológicamente
al autor material, para que se apodere ilegítimamente del bien mueble de la
víctima; en la autoría mediata, también participan dos personas, el hombre de
atrás que domina la voluntad del hombre de adelante, el instrumento quien
ejecuta materialmente la acción típica, por lo que no habrá problema para
admitir la agravante en cuestión.
No es exigible el acuerdo previo, ya que sólo es necesario participar
en la comisión del delito cualquier forma: coautoría, complicidad, etc299. No
podremos apreciar la agravante cuando quien se apodera del bien mueble,
se aprovecha que la víctima esta liándose a golpes con un tercero que no
tiene la intención de apropiarse de sus pertenencias.

298 Así, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 108.
299 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., II-A, cit., p. 108.
La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el hur-
to es cometido:
*
1. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organiza
ción destinada a perpetrar estos delitos
La configuración de este supuesto requiere la presencia de dos ele-

mentos: primero que exista una organización delictiva, destinada, es decir,
creada especialmente para cometer el delito de hurto y, segundo, que el
agente sea miembro de esta organización delictiva, en la calidad de «in-
tegrante», no podrá serlo en calidad de jefe, cabecilla o dirigente, pues en
dicho caso la conducta se traslada al último párrafo del articulado.
Toda organización delictiva debe contar con los siguientes elementos:
a) debe estar conformada por una pluralidad de personas, individuos que
se reparten los roles mediante una estructura jerárquica de organización,
por lo genera cuentan con mandos superiores, medios y ejecutores; b) de-
ben operar por un tiempo significativo, la permanencia es un dato a saber
para diferenciar esta figura criminológica de la coautoría concomitante, y;
finalmente c) deben contar con códigos internos, que regule su estructura
organizacional. Sin embargo, el agente en el presente caso, basta que en el
momento de la acción típica, haya pertenecido a la asociación criminal por
un corto lapso de tiempo.
Ahora bien, el precepto señala que el agente debe actuar en calidad
de integrante de una organización delictiva, quiere decir esto, que puede
haber actuado de forma individual al momento de la perpetración del delito o
en forma conjunta con otros miembros de la organización.
La sanción penal de la agravante en comentario, por ende no involucra
el hecho de pertenecer a la organización ilícita, sólo la comisión de hurto.
Pero no podemos dejar de apuntar que se da un concurso real de delitos con
el de asociación ¡lícita (art. 317 del C.P.)300.
En realidad en el caso del hurto, más se da en la realidad la figura de
la "banda", la organización delictiva toma mayor auge en el caso del delito
de robo.
2. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cul
tural de la Nación
En este caso, el legislador a efectos de construir la agravante, ha to-

mado en consideración la naturaleza del bien, esto es, la valuación del objeto
-con respecto a una serie de aristas-, es lo que sustenta el mayor disvalor
del injusto típico.
-»
En primer lugar -la norma en cuestión-, refiere a los bienes de valor
«científico», los cuáles serán todos aquellos que revelen una determinada
propiedad funcional en el marco de una determinada actividad socio-eco-
nómica; que puedan incidir en beneficio de la salud pública, por lo que dice,
que no se tutela la propiedad que se reconoce a su titular, sino, de que
toda la ciudadanía pueda acceder a las bondades de estos bienes, como
sus legítimos accesitarios; mas ello no puede significar que el dueño quede
desamparado, solo que la tutela penal adquiere un mayor interés social. La
explicación de la simultánea existencia sobre una misma cosa de un interés
general y del derecho de propiedad del dueño de la cosa, limitado por aquél,
se encuentra en la función social de la propiedad más que en la teoría de los
bienes culturales301.
El asunto esta en lo que refiere a las condiciones que debe cumplir
el bien, para que se le pueda atribuir "valor científico", como elemento nor-
mativo de la tipicidad penal; bienes que encuentran tutela en el marco de la
normatividad sobre propiedad industrial; ¿Se requerirá un reconocimiento de
una autoridad administrativa como el INDECOPI u ha catálogos sobre la mate-
ria, o es que dicha propiedad queda sujeta a una potestad discrecional del
juzgador, de acuerdo a las pruebas que se presenten al respecto? A decir, de
QUINTERO OLIVARES si se quieren evitar exclusiones injustificadas y lograr una
auténtica adaptación de la realidad y al interés que se quiere tutelar, cree-
mos, no obstante, que debiera bastar con la condición de ser bien «inventa-
riable o registrable», a la vista del riesgo de equivocación que entraña fiarse
excesivamente de los catálogos reconocidos, pues no se trata de catálogos
ni cerrados ni completos302.
Somos de la consideración que los bienes considerados de valor cien-
tífico, no requieren encontrarse debidamente registrados antes las instancias
administrativas competentes; pues basta en todo caso, qué sean suscepti-
bles de ser inscritas ante dichos registros, cualidades que ha de tomar en
consideración por el juez en cada caso concreto, para lo cual se remitirá a
las valoraciones que de cuño tenga la sociedad al respecto. Debe operare de
todas formas un criterio restrictivo, a fin de no ampliar de forma innecesaria su
301 GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (II), cit., p. 583; Así, PÉREZ MANZANO, M.;
Delitos contra el Patrimonio..., cit., p. 360.
302 QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 598;
Vid., al respecto, VIVES ANTÓN, T.S./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra el Patrimonio...,
cit., p. 418; Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 198.
189
aflicción. Siguiendo a GONZÁLEZ RUS, la interpretación de la agravación, debe

realizarse de cara a lo siguiente: 1) afirmando la plena independencia del juez
para valorar si una cosa tiene o no el valor reclamado por la agravación pe-
nal; 2) rechazando que su contenido resulte coincidente con el del patrimonio
histórico; por el contrario debe entenderse que su ámbito es sustancialmente
más reducido que el de éste, y 3) limitando rigurosamente el sentido de los
términos valor «artístico, histórico, cultural o científico», (...)303.
Para que pueda darse el Hurto, según esta modalidad agravada, de
todas formas, debe revelarse el apoderamiento de un objeto, en el cual se
encuentra contenido una fórmula científica, por ejemplo en un dispositivo u
otra forma de almacenamiento de datos.
De cara a la diferenciación de este delito y los delitos contra la propie-
dad intelectual o industrial, hay que tener en cuenta que la protección penal
a través de éstos delitos parte generalmente de que la creación intelectual o
industrial ha sido registrada o patentada, de manera que antes que se produz-
ca este reconocimiento jurídico de la titularidad del derecho, puede aplicarse
la modalidad agravada de hurto304.
Que duda cabe que los bienes que integran el patrimonio cultural de
la Nación, sólo por su reconocimiento requieren de una protección espe-
cial del Estado, en este caso por parte del Derecho penal, pues se trata de
bienes que se comprenden en la riqueza histórica de nuestro país, fruto del
ingenio y la creación de las culturas inca y pre-incas más representativas,
que se asentaron a todo lo largo de nuestro territorio, habiéndonos dejado
un enorme y valiosísimo legado, que todos los peruanos tenemos el deber
de admirar y proteger. El legislador lo consideró así al haber incluido esta cir-
cunstancia agravante, en virtud de la sanción de la Ley N° 26319; pues si se
dijo que en caso de los bienes de valor científico, su protección más intensa
por parte del derecho punitivo residía en su función social, en el presente, el
fundamento reposa en la función histórica, como patrimonio cultural de todos
los peruanos.
Por el valor testimonial que les otorga el tiempo, se incluyen dentro de
los bienes culturales a los restos humanos, los fósiles de animales y las plan-
tas con las cuales convivió el hombre en un determinado tiempo histórico305.
La Ley N° 28296 del 21 de julio del 2004 - Ley General del Patrimonio
Cultural de la Nación, establece en el artículo III (Presunción legal) de su
Título Preliminar que, se presume que tienen la condición de bienes integran-
303 GONZALEZ RUS, J. J.; Delitos contra el Patrimonio (II), cit., p. 584.
tes del Patrimonio Cultural de la Nación, los bienes materiales o inmateriales,
de la época prehispánica, virreinal y republicana, independientemente de su
condición de propiedad pública o privada, que tengan la importancia, el valor
y significado referidos en el artículo precedente y/o que se encuentren com-
prendidos en los tratados y convenciones sobre la materia de los que el Perú
sea parte. La presunción legal queda sin efecto por declaración expresa de
la autoridad competente, de oficio o a solicitud de parte; mientras que en su
artículo V de la misma titulación (in fine), dispone que los bienes integrantes
del Patrimonio Cultural de la Nación, independientemente de su condición
privada o pública, están protegidos por el Estado y sujetos al régimen espe-
cífico regulado en la presente Ley. El Estado, los titulares de derechos sobre
bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación y la ciudadanía en
general tienen la responsabilidad común de cumplir y vigilar el debido cum-
plimiento del régimen legal establecido en la presente Ley.
El Estado promoverá la participación activa del sector privado en la
conservación, restauración, exhibición y difusión de los bienes integrantes
del Patrimonio Cultural de la Nación y su restitución en los casos de exporta-
ción ilegal o cuando se haya vencido el plazo de permanencia fuera del país
otorgado por el Estado.
La diferencia de esta modalidad agravante de Hurto, con las figuras
delictivas que se glosan en el Título VIII del C.P., reposa en que estos últi-
mos importa típicos atentados contra el Patrimonio Cultural, mediando las
acciones de depredación, destrucción y/o extracción, sacándolos del país; es
evidente que puede acontecer un conflicto aparente de normas, que ha de
resolverse con la aplicación del principio de especialidad y/o consunción.
3. Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica

de fondos, de la telemática en general, o la violación del empleo
de claves secretas
Podemos decir, que esta modalidad agravante apunta el mayor disva-

lor, a los medios que emplea el agente, para hacerse ilegítimamente de un
bien mueble, en este caso mecanismos sofisticados, propio de la ciencia y
de la tecnología, que el permite apoderarse de una suma ingente de dinero,
de una forma muy sutil, con el menor riesgo de ser detectado.
Las claves electrónicas, los dispositivos de seguridad pueden ser bur-
ladas por personas especializadas en la materia de la informática, que a tra-
vés de ciertos sistemas de telemática (softwares) pueden ingresar a ciertas
redes privadas, bando de datos u otros y, así tener posibilidad de disponer
la transferencias de cuentas secretas, etc. No se trata de un caso de estafa,
pues el autor, no induce de ninguna forma mediando engaño al sujeto pasivo,
para que le traslade su patrimonio, siendo en realidad una vía sofisticada de
apoderamiento.
No podemos dejar de pasar por alto, que existe hoy una criminalidad
informática a nivel mundial, que pone al tapete una nueva delictuosidad, no
muy fácil de combatir en mérito a las formas de cómo se cubren estos agen-
tes para no llegar a ser descubiertos. Por obra de la dación de la Ley N°
27309 del 17 de julio del 200, se incorporó al texto punitivo, los denominados
«delitos informáticos», incluyéndose el Capítulo X al Título V; por lo que es
importante delimitar ambos planos de incidencia normativa. En el caso de los
tipos penales previstos en los artículos 207-A (bis) 207-C, el ingreso, acceso
indebido a la base de datos, sistema o red de computadoras, tiene por fin
el diseño, ejecución o alteración de un esquema u otro similar, así como la
interceptación o copia de cierta información; es entonces, el uso, acceso ile-
gal, copia y/o modificación de los datos, lo que se reprime en dichos injustos;
mas en el caso de la agravante el fundamento es el apoderamiento de un
bien mueble, mediando los medios informáticos o telemáticos.
Se podría decir que los delitos que se comprenden en el Capítulo X,
constituyen la acción ejecutiva de la circunstancia agravante, por lo que po-
drán ser penalizados de forma concurrente; pudiéndose también apelar a los
móviles del agente, para marcar la diferenciación típica entre ambos delitos,
no dejemos de lado que en el hurto, la conducta del autor se encuentra pro-
movida por el ánimo de obtener un provecho.
Para la comisión del delito de hurto por medios informáticos el su-
jeto activo puede utilizar diversas formas comitivas como la manipulación,
y puede ser durante la creación del programa, durante la ejecución de la
misma, durante la emisión de datos, o durante su transmisión; el espionaje
para apropiarse de información de secretos comerciales, financieros, etc.,
(programa de datos) y divulgarlos o venderlos, introduciéndose a un centro
de información o durante la transmisión de ésta, de una central a otra o una
Terminal y también para descifrar claves de la misma manera o de otra, pero
para su utilización por medios telemáticos306.
4. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica
El disvalor del injusto típico en el delito de hurto, reside en la privación

por parte de la víctima, de las facultades inherentes a la propiedad, que
recaen sobre los bienes muebles de que es titular, cuando es despojado
ilícitamente de su tenencia por parte del agente. Dichos bienes, puede que
en algunas ocasiones, se trate de dinero, por lo que su sustracción, puede
repercutir en el presupuesto familiar, impidiendo que se pueden solventar
necesidades elementales de la familia.
En este caso se pone de relieve no sólo la propiedad misma, afectada

como consecuencia de la acción típica, sino también la situación económica
del núcleo familiar, en cuanto a la causación de un verdadero estado de ne-
cesidad (disvalor del resultado).
Como se advierte en la doctrina, víctima puede ser tanto una perso-
na natural como una persona jurídica307; si el gerente de una empresa en
particular, es objeto de un hurto, en virtud del cual es despojado del dinero
con que se iba a pagar los sueldos de los trabajadores de varios meses de
adeudo, se habrá configurado la agravante; como se desprende del tenor
literal del precepto, tiene que darse o una u otra alternativa, no de forma
conjugada.
Esta agravante debe ser particularmente valorada, es decir, caso por
caso, pues debe tomarse en- consideración la situación económica de la víc-
tima, al momento de ser despojado del bien, que de dicha circunstancia haya
de apreciarse una disminución efectiva de su patrimonio, mermando en su
capacidad adquisitiva, para hacer frente a los gastos más elementales para
su manutención, puesto que la agravante hace alusión a una «grave situa-
ción económica». No podrá ser tildada de grave el desapoderamiento que
sufre un trabajador de su haber mensual, cuando el presupuesto familiar
se compone por los ingresos de ambos cónyuges; tampoco el empresario
que es despojado de una fuerte suma de dinero, que era destinada para la
compra de materiales de su fábrica; a menos que se trate de un empresario,
prácticamente en bancarrota, que tiene hipotecado todos sus bienes y, a
quien le es sustraído el préstamo que recibe del Banco para poder afrontar
sus deudas, en la medida que dicha situación ameritara la ejecución de to-
dos sus bienes.
No es necesario que a la víctima o a la familia le sobrevenga una si-
tuación de pobreza, sino que basta con una alteración grave de su situación
económica, aunque sea transitoria308; no es por otro lado, factor de atipici-
dad, que la víctima pueda ser sujeto de un crédito o de que pueda ser man-
tenido por un familiar.
Por lo expuesto, la concurrencia de esta agravante, habrá de medirse
conforme a una serie de haremos; de acorde al estatus socio-económico de
la víctima, del presupuesto familiar y, del apremio por satisfacer las necesi-
dades más elementales (alimento, educación, vivienda y vestido)309.
307 Así, VIVES ANTÓN, T.S./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra el Patrimonio..., cit., p. 420.
307 BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 198-199; Así,
QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 601;
PÉREZ MANZANO, M.; Delitos contra el Patrimonio..., cit., p. 364; PEÑA CABRERA, R.; Tratado
de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 117.
193
Es menester advertir, que el agente debe saber (dolo) que el apodera-

miento ilegítimo del dinero, esta colocando en una grave situación a la vícti-
ma o a los miembros de su familia; lo cual será de*difícil acreditación. Quien
sigue al cliente de un banco sacando una suma de dinero, bien vestido, no
sabrá que dicho dinero constituye el único ahorro que le queda, por lo que
estará afectado por un estado apremiante.
En lo que respecta al estado consumativo, esta se adquiere, a partir
del momento en que la víctima es despojada ¡lícitamente del bien, pues ya en
dicho instante se coloca a la víctima en una grave situación económica.
5. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destruc-

ción o rotura de obstáculos
Esta agravante debe ser entendida con la circunstancia cualificante

que se ha estudio en el acápite 2.3, en cuanto a la destrucción o rotura de
obstáculos, pues es de verse que en este caso se agregan ciertos «medios»,
para ejercer la conducta que hace referencia dicho apartado.
Reviste especial gravedad que el agente, a fin de destruir o romper los
obstáculos, que le permitan ingresar al lugar donde se encuentran localizados
los bienes muebles, emplee materiales o artefactos explosivos, en tanto pue-
den colocarse en un verdadero estado de peligro los bienes jurídicos funda-
mentales de las personas que se encuentran en las inmediaciones, esto es,
la vida, el cuerpo y la salud.
La dinamita, nitroglicerina, bombas caseras, petardos, pirotécnicos en
general, son susceptibles provocar grandes estragos a la propiedad pública
y ajena, pero lo más grave es cuando pueden generar un estado de aptitud
de lesión para los intereses jurídicos más relevantes para la persona huma-
na. Por ejemplo, cuando se coloca dinamita para poder destruir la entrada de
la bóveda del banco, cuando a sus alrededores pueden estar personas; más,
cabe precisar que la consumación de esta agravante no está supeditada a
que se verifique un verdadero peligro para la vida y salud de algunos indivi-
duos, la ley sólo se refiere a la utilización de los medios, no confundamos los
fundamentos con la fijación de las formas de imperfecta ejecución.
Esta agravante implica fuerza en las cosas, considerándose lo que en
doctrina se conoce como hurto con fuerza en las cosas, que es una figura
intermedia entre el hurto simple y el robo310.
Ahora bien, si los agentes, a fin de forzar la puerta de una vivienda fa-
miliar, para romperla, utilizan una significativa carga de dinamita, sabiendo
310 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal,.., Il-A, cit., p. 118.
que en su interior, cerca de ella, se encuentra un miembro de la familia; ya

no podemos hablar de hurto, sino de robo, en el sentido desque la presen-
cia dicha víctima esta abarcado por el dolo (eventual) del agente, como un
obstáculo para vencer la resistencia que separa al autor del lugar donde se
encuentran los bienes muebles, y si no ha de advertirse dicho conocimiento,
y como consecuencia de la detonación se producen lesiones de los mora-
dores, habrá pues un concurso delictivo con lesiones culposas.
6. La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando

el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una
organización destinada a perpetrar estos delitos
A diferencia de la agravante que se hizo mención en el numeral uno,

es que el agente no es un mero miembro de la organización delictiva, sino
que en este caso se trata de aquel que tiene un poder de mando, directriz
de la asociación criminal que le genera una mayor responsabilidad de los
actos delictivos que se cometen desde el marco de dicha estructuración
criminológica.
Para efectos de «organización destinada a perpetrar estos delitos»,
vale todo lo dicho en el numeral cinco, con el agregado de que si dicha aso-
ciación criminal se dedica también a cometer otros hechos punibles, el tipo
penal aplicable será el del artículo 317°, en concurso con el delito de Hurto
agravado, pero en base a otros supuestos.
Punto importante a saber, es que no basta acreditar que el agente
ostenta el poder de mando en la organización (cabecilla), sino que además
debe participar en la comisión de delitos de hurto, sin necesidad de que esté
presente de forma fáctica, la especial posición que asume(en el marco de
la asociación le permite detentar el dominio del hecho, al estar en su manos
prácticamente, el éxito de los planes criminales que se gestan en su interior.
De no ser así, estaríamos sosteniendo un Derecho penal de autor. ~
Artículo 186-A.- (*)Artículos incorporados por el Artículo 1 de la Ley N°
29316, publicada el 14 enero 2009
HURTO DE USO
Art. 187.- "El que sustrae un bien mueble ajeno con el fin de hacer uso
momentáneo y lo devuelve será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de un año".
1. FUNDAMENTO DE INCRIMINACIÓN, BIEN JURÍDICO

En las primeras líneas de esta titulación se hizo un estudio sobre los fun-
damentos de penalizar los actos que atenían contra el patrimonio de una per-
sona, quedando claro que con el despojo del bien, su titular sufre una merma
significativa de los derechos reales, que importan su plena disponibilidad de
conformidad con el título dominical que le reconoce el ordenamiento jurídico.
Se dijo entonces, que en el caso del Hurto, se tutela la propiedad del
bien y, así coincide parte de la doctrina, por el hecho conocido de que el
artículo 191° penaliza la conducta del dueño que arrebata un bien mueble de
su legítimo tenedor, que nada que ver tiene con la figura típica en cuestión.
No obstante según nuestra posición argumental, no se afecta la «propiedad»
per se, sino de forma concreta los derechos inherentes a ella, de forma esen-
cial el ius possesionis.
La posesión es un derecho real de especial raigambre jurídico, pues
si bien dicho derecho subjetivo no le concede a su titular la potestad de
enajenar el objeto, importa el uso y disfrute del mismo, en tal medida, la
privación de dichos derechos puede también suponer una afectación de su-
ficiente disvalor, que el legislador tomó en cuenta para criminalizar el deno-
minado «Hurto de uso», en el marco normativo del artículo 187° del C.P.
Figura delictiva que no estaba contemplada en el C.P. de 1924, su inclusión
entonces en el catálogo delictivo, devenía en una necesidad político criminal
impostergable.
En lo que al C.P. español refiere, no se ha tipificado el delito de Hurto
de uso; por lo tanto la atipicidad es evidente si se tiene en cuenta que don-
de falta la voluntad de apropiación, queriendo solo el uso, no se lesiona la
propiedad, sino la posesión, y en relación a los delitos de apoderamiento los
ataques a ésta sólo son punibles en los casos de furtum possesionis y de
robo y hurto de uso de vehículos, escribe GONZÁLEZ Rus311.
¿Cuál es a grosso modo la distinción típica entre el delito del hurto
propio con el delito de hurto de uso? Básicamente los derechos reales que
son objeto de afectación, en el hurto propio se lesiona la propiedad en toda
su constelación conceptual, mientras que en el delito de hurto de uso única-
mente se afecta la posesión del bien; es decir, en el tipo penal previsto en
el artículo 187° el agente no tiene la intención de ejercer un nuevo dominus
sobre el bien, sólo pretende ejercer actos de uso momentáneo, para poste-
riormente devolverlo. Son los móviles así como la propia objetividad de la
incriminación del tipo penal in comento, que le confiere una sustantividad
propia, con respecto al delito de hurto propio.
El hurto de uso puede importar una contrectatio rei; pero no una abla-
tio, apunta Soler. El sujeto toma la cosa; no se apodera de ella, sin embargo,
no sólo porque efectivamente no se la lleva, sino porque efectivamente no
quiere llevársela312.
311 GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (II), cit., p. 575.
El bien jurídico que es objeto de tutela por parte del artículo 187° del
C.P., es también el patrimonio de una persona, pero no en cuanto a la pro-
piedad del bien, que se ve afectada cuando se advierte un*caso típico de
apoderamiento, a fin de ejercer un nuevo dominus, sino mas bien, el ejercicio
del derecho posesorio que se ve privado el sujeto pasivo por un determinado
lapso de tiempo.
Insistiendo, escribe PEÑA CABRERA, en el hurto de uso, el autor se im-
pone utilizar temporalmente el objeto, contrariando la voluntad de su titular
en sus aspectos de uso y disfrute en cuanto al propietario es herido por la
privación o alteración temporal del uso del bien. En suma, el hurto de uso
ataca la facultad dominical de uso y disfrute como una de las facultades que
corresponden al derecho de propiedad313.
2.1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, inclusive podría serlo el propietario, pues

como se dijo este injusto ataca la posesión y no la propiedad, sin embargo,
sujeto activo no puede ser el propietario del bien, en tanto en la estructura-
ción típica se pone de relieve que el bien mueble debe ser «ajeno»;
tampoco podrá serlo quien goza de facultades posesorias sobre el bien.
2.2. Sujeto pasivo

Será el titular del derecho de uso y disfrute del bien.Puede ser el pro-
pietario; asimismo quien tiene su tenencia en base a un título legítimo, quien
posee el título dominical de uso y disfrute del bien mueble. Eso sí, lo será uno
u el otro, pero no ambos a la vez; si la posesión esta reconocida a una perso-
na ajena al propietario, sólo aquélla podrá ser considerada sujeto pasivo.
2.3. Modalidad típica

El hurto de uso importa en su materialización típica, la sustracción del
bien mueble, es decir, el agente, se apodera del objeto, desplazándolo de la
esfera de custodia del sujeto pasivo, a fin de poder ejercer su uso, pero esto
es lo más importante: no pretende atribuirse un nuevo dominus sobre el bien,
pues la propia tipicidad del articulado en cuestión, hace alusión a que el autor
lo sustrae a fin de hacer un uso «momentáneo».
De igual forma que en el hurto propio, el agente quiebra la esfera de
custodia de su legítimo propietario, con respecto al bien, sustrayéndolo del
197
lugar, donde el sujeto pasivo asume ordinariamente los actos posesorios

del mismo, de esta forma, priva a su legítimo propietario o poseedor, de sus
facultades de uso, goce y disfrute; por tanto, deb« existir un dueño, no en el
caso de que el autor cuando se encuentra la cosa pérdida en una localiza-
ción fuera de la esfera de dominio de su dueño; si el agente recibe el bien
de manos del propietario para que lo use de forma momentánea, esto quiere
decir, con su consentimiento, no puede hablarse de Hurto de uso, al faltar el
apoderamiento, pero si éste no lo devuelve luego de su intimación y/o reque-
rimiento, se daría la tipicidad penal del artículo 190° (Apropiación ilícita).
Entonces, para que se pueda dar la tipicidad penal del Hurto de uso,
deben concurrir los mismos presupuestos de tipicidad previstos en el artículo
185° del C.P., en cuanto a lo que ha de entenderse por «apoderamiento» y/o
«sustracción», a lo cual debemos agregar que se debe tratar de la aprehen-
sión de ún bien susceptible de ser trasladado, su valoración dineraria debe
ser mayor a una RMV314, -a fin de cautelar la sistematicidad de los injustos- y, al
tratarse de un bien -total o parcialmente ajeno-, no sería congruente con la
proyección político criminal, que en el caso del hurto propio, pueda ser
sujeto activo del delito el copropietario y, no en el caso del artículo 187°, de
no ser así, caería en una impunidad insostenible, a lo cual debemos sumar
al co-tenedor de la cosa. De conformidad con lo dicho, es que el apodera-
miento debe ser también «ilegítimo», por lo que al igual que en el caso del
hurto propio, cabe la concurrencia de una serie de causas de justificación
(estado de necesidad justificante, ejercicio legítimo de un derecho, oficio y/o
cargo). No sería hurto, la acción del médico enfermo que encontrándose en
el laboratorio de radium de un colega, a escondidas se hiciera aplicaciones
del tubo de radium ajeno, aunque económicamente la operación represen-
tará un gasto importante315. Así también, del vecino que toma el vehículo de
su vecino sin su consentimiento, para poder llevar a su esposa gravemente
enferma al hospital.
314 En este caso no se refiere a una figura agravada y/o atenuada, sin embargo, caerla en
una inconsistente formulación dogmática, que en aquellas conductas de mayor grave-
dad, se exija el valor del bien, a fin de delimitar con actos de bagatela y, no en cuanto
comportamientos de menor gravedad, si es que postulamos una racionalización de la
respuesta punitiva, con arreglo al principio de mínima intervención que debe seguir
el Derecho penal en un orden democrático de derecho. Por consiguiente, somos de
la postura de que la tipicidad penal esta condicionada al valor del bien. Debiéndose
anotar que cuando el bien cae por debajo de la valoración -normativamente deter-
minada-, la conducta tampoco es constitutiva de una falta, conforme es de verse del
articulo 444° del C.P., es decir, no es objeto de sanción alguna por parte del Derecho
penal, lo que se condice con el principio de lesivídad. La dogmática debe llenar de
valoración aquellos vacíos dejados por el legislador, de conformidad con los principios
limitadores del iuspuniendi estatal, en base a una posición de orden sistemática; Vid.,
al respecto, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos contra el Patrimonio, cit., ps. 99-100.
Punto en particular, es que la nueva esfera de custodia del bien sólo
toma lugar a efectos de concretizar actos de uso y/o empleo no olvidemos
que este injusto sólo ataca el derecho posesorio, más no el derecho de pro-
piedad. No se advierte un ánimo de actuar como dueño del bien, que se
revela cuando devuelve el objeto a su legítimo propietario.
Es menester entonces, el desplazamiento del bien hacia el ámbito ma-
terial que volitivamente el autor se propone. No es el "furtum possesionis",
pues aquí el apoderamiento es meramente provisional del bien ajeno316.
En resumidas cuentas, habrá Hurto de uso, y no hurto común, cuan-
do el autor se apodera ilegítimamente del bien mueble, sustrayéndolo de la
esfera de custodia de la víctima, quien se ve privada del sus facultades de
uso, goce y disfrute, de forma "momentánea". La misma construcción típica
ha determinado que la configuración de esta figura delictiva, requiere que el
agente haga un uso momentáneo y luego devuelva el bien.
Disponer significa dar destino o enajenar los bienes por donación, ven-
ta, renuncia, etcétera, y estos actos puede realizarlos el autor sin tener la
propiedad de la cosa, afirma FONTÁN BALESTRA. En cambio, usar es hacer ser-
vir una cosa para algo; disfrutar uno alguna cosa, sea o no dueño de ella317.
¿Qué debemos entender por «uso momentáneo»?, aquel que ejercer
actos de disponibilidad del bien por breve término; v.gr., quien se lleva la bi-
cicleta para trabajarla vendiendo periódicos por dos o tres días, los ladrones
que se llevan un vehículo para usarlo en un robo y, luego lo dejan en su lugar
al día siguiente, el campesino que se apodera de un tractor para culminar las
tareas de cultivo de su chacra y lo deja en su lugar pasada las dos horas.
Empero, no se puede hablar de un uso momentáneo, cuando usa el bien por
más de un año, es decir, entrega el carro a su dueño luego de haber reali-
zado un uso permanente; se revela, por tanto, un ánimo de apropiación318;
nuestra Ley positiva no ha fijado un plazo para ello, a diferencia del C.P. es-
pañol, que en su artículo 244° ha establecido el plazo perentorio de cuarenta
y ocho horas, para que proceda la restitución del vehículo. Sin embargo, no
podemos remitir al tipo penal previsto en el artículo 189-B, que criminaliza
la figura delictiva de Hurto de uso de ganado, que ha previsto un plazo no
superior a las setenta y dos horas para que procesa dicha devolución, con
arreglo a una interpretación de orden sistemática.
Si bien se señaló que en el hurto simple, el autor desea ejercer un
nueva custodia dominical, no por ello, debe entenderse que debe plasmarse
en un señorío definitivo; si esta fue su intención inicial, pero luego de haberse
aprovechado del bien por buen tiempo, lo abandona, será de todos modos
un hurto simple, pues no se puede condicionar su configuración típica a un
dominus definitivo.
- . * El uso que se le dé el bien, sea
éste lícito o ilícito, es; -a nuestra consideración- indiferente. Para SALINAS
SICCHIA, en cambio, no habrá hurto de uso cuando el agente utilice el bien
sustraído para fines ilícitos, como por ejemplo, cometer otros delitos de los
cuales obtenga beneficio económico319; en tal virtud, quien se apodera de un
vehículo para luego robar un banco o quien realiza la misma acción, para
atropellar lesionar intencionalmente a una persona, no habrán cometido el
tipo penal previsto el artículo 187° del C.P.. El autor mencionado no señala
finalmente que delito habrán cometido, de ninguna forma el uso de dicho
bien puede ser un hurto simple, en tanto, el agente cumple con devolver el
bien, lo que no obsta a que se presente un concurso delictivo real con los
tipos penales de robo agravado y lesiones.
Lo complicado en realidad estriba en la devolución que el autor, debe
hacer del bien, reponiendo la esfera de custodia originaria, esto es, entre-
gándolo a su legítimo propietario o tenedor, tal como ha de comprenderse
desde una interpretación literal de la norma. No es posible devolver bienes
consumibles o fungibles como la energía eléctrica por ejemplo320. En el caso
del dinero, quien se apropia de una determinada suma de dinero y, luego lo
devuelve, no es óbice para determinar su atipicidad; el dinero puede ser uti-
lizado en una inversión de corto plazo, en juegos de azar, etc. No podemos
sujetarnos a las concepciones del derecho privado en el marco de la defini-
ción del objeto material del delito, como se dijo en el articulado anterior.
La restitución se considera acabada en el momento en que el agente
coloca nuevamente el bien a disposición del propietario321; no somos contes-
tes, al admitir devolución cuando el autor lo deja cerca de una comisaría del
sector o en la vivienda de un familiar de la víctima; mas debe tratarse del mis-
mo bien, si el autor le entrega un bien distinto, a pesar de tener las mismas
funciones, no podrá hablarse que se ha producido la "devolución" que exige
la norma. Cuestión distinta aparecerá cuando el agente no recuerda donde
se encuentra localizada la residencia del sujeto pasivo, mas de todos modos
siempre esta la opción de llamar a la policía.
No puede hablarse de devolución cuando el vehículo se abandona en
un lugar desolado, susceptible de ser apropiado por un tercero.
319 SALINAS SICCHIA, R.; Delitos contra el Patrimonio. 2da. Edición, Jurista Editores, cit., p.
97.
319 VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 61.
GONZÁLEZ RUS, nos refiere a la existencia de una restitución directa, que

ha de suponer una actividad de comunicación al propietario en virtud de la cual
puede recuperar el vehículo (devolución personal, informado!) por cualquier
medio del lugar en donde se encuentra el vehículo, etc.). La indirecta, la que se
integra por todas aquellas actividades que, revelando claramente la voluntad
de devolución del autor, permitan la recuperación del mismo antes del plazo
legal (situarlo en el lugar en donde estaba antes de la utilización o en donde lo
pueda encontrar fácilmente eLpropietario, avisar a la policía, etc.)322.
El tiempo de la devolución deberá ser estimado de acuerdo a las dis-
tancias, que ello implique, para que con efectividad pueda colocarlo en la
esfera de custodia del sujeto pasivo. Será exagerado subsumir en el hurto
de uso cuando se verifique en un caso concreto que el agente después de
hacer uso del bien lo guarda para entregarlo o devolverlo después323; y, si lo
toma por un tiempo, tomando bastante provecho de aquel, pero, luego lo
destruye, estará ¡ncurso en el tipo penal del artículo 185°, y si se apoderó
del bien en concurso con otras personas, será un hurto agravado.
La problemática reside cuando el autor no devuelve directamente el
bien mueble al ofendido, abandonándolo en un determinado lugar lejos de
la esfera de custodia de su titular; por lo que se diría que no es un hurto
de uso en principio; así también cuando lo pierde, por obra de un terce-
ro, antes de que lo devuelva. Empero, tampoco constituye dicha acción un
hurto simple, al no advertirse el ánimo de apropiación, de ejercer un nuevo
dominus. Creemos que será el juzgador, quien finalmente deberá valorar
estos casos, conforme a las circunstancias concretas del caso, tomando en
cuenta la proximidad del lugar con el lugar donde se encuentra la víctima,
el tiempo que duro la tenencia así, como la voluntad del autor de sólo usar
el bien324; v.gr., si abandona el vehículo luego de un tiempo prolongado, en
definitiva, será un delito de hurto simple. Circunstancia diferenciada habrá
de reconocer, cuando el agente abandona el carro, al ser perseguido, por los
custodios del orden, en tal sentido, la devolución debe ser producto de una
decisión libre y espontánea, no llevado por otros factores, ajenos a su ámbito
de organización.
¿Qué sucede cuando los agentes se apoderan del bien mueble, para
usarlo, pero concurriendo alguna de las circunstancias agravantes, que se
glosan en el artículo 186o? El artículo 187° no cuenta con una figura agravan-
te, por lo que no se puede construirla agregando elementos normativos de
otras figuras delictivas, so pena de vulnerar el principio de legalidad, forzan-
322 GONZÁLEZ RUS, J. J.; Delitos contra el Patrimonio (IV), cit., p. 639.
323 SALINAS SICCHIA, R.; Delitos contra el Patrimonio, cit., p. 98.
324 Cfr, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., cit., ps. 135-136.
do la extensión del radio de acción de la norma en cuestión. Las
circunstancias agravantes que se revelan en el artículo 187° del C.P., tienen
como base el hurto simple, por lo que debe siempre concurriría intención de
apropiarse definitivamente del bien y, dicho animus no lo tiene quien luego
de usarlo lo devuelve. A decir de ROJAS VARGAS, el uso y la devolución de
bienes muebles sustraídos en circunstancias de violencia, intimidación o
amenaza grave no son típicas de hurto de uso en la fórmula peruana; de
producirse tales circunstancias en el marco ideal de los componentes
básicos del hurto de uso, afirmaran un delito de coacciones o lesiones de ser
el caso, al no existir en el Código Penal peruano robo de uso, menos hurto
agravado de uso325.
¿Qué sucede cuando el bien entregado, se encuentra en desperfecto,
chocado, es decir, ha perdido su valor, por actos concretos del autor de la
acción?; ello a mi parecer, no determina una falta de encuadramiento típico,
pero, la afectación a la integridad del bien, debe ser un dato a recoger posi-
tivamente por el juzgador, al momento de determinar el monto de la repara-
ción civil, de forma concreta deberá graduarlo de acuerdo a los rubros del
lucro cesante y el daño emergente, si era un taxista el agraviado, lo que dejo
de ganar durante el tiempo que duró la posesión ilegítima. Debe descartarse
el desgaste propio del uso del objeto.
En lo que respecta al consentimiento del titular del bien, si estamos ha-
blando de un bien jurídico de plena disponibilidad (patrimonio), ha de conve-
nirse que el asentamiento expreso determina la exclusión de tipicidad penal,
la falta de relevancia típica; siempre y cuando cumpla con las condiciones
que pusimos de relieve en el caso del hurto simple. Si se advierte un error
del sujeto activo, en cuanto a la capacidad jurídica de quien presta el con-
sentimiento, será un error de tipo, que deberá ser calificado por el juzgador
dependiendo de las características, es decir, los elementos de juicio que
tenía el agente para vencer el error.
El consentimiento presunto puede darse en el caso del adolescente
universitario, que se lleva el vehículo de la casa de sus padres, sin su con-
sentimiento expreso. Como se dijo antes, no es necesario que el sujeto acti-
vo se encuentre fuera del lugar donde el sujeto pasivo guarda el bien.
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Según se desprende del tenor literal del artículo 187°, la perfección
delictiva habrá de fijarla cuando el agente logra apoderarse del bien,
sustrayéndolo de la esfera de custodia de su legítimo propietario y/o
poseedor, a partir de dicho momento ya está en la posibilidad de usarlo,
conforme a lo fines
325 ROJAS VARGAS, R; Delitos contra el Patrimonio, cit., p. 319; Así, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos
contra el Patrimonio, cit., p. 98.
perseguidos; vg.r., en el caso de un automóvil, su puesta en marcha implica

ya per se su uso. Si lo usa, pero aún no lo devuelve, y en esas instancias el
bien es capturado, incide en problemas de tipificación penalf si se trata de
un hurto de uso o de un hurto simple, tema en cuestión que será objeto de
debate en el proceso; pues resulta admisible que el autor fuese aprehendido
justo cuando se disponía a entregar el bien, en pleno trayecto hacia el lugar
donde la víctima realizaba sus facultades posesorias.
Cabe admitir la tentativa, cuando el autor no logra apoderarse del bien,
en el sentido de que no produce el desplazamiento, no alcanza a sustraerlo
de la esfera de custodia de su titular, antes de poder usarlo. La frustración
delictiva puede tomar lugar ora por ser descubierto por la víctima y/o la po-
licía ora por que los medios empleados no resultan idóneos para poder lle-
varse el objeto.
Se trata de un delito de resultado, de realización instantánea y, no
de efectos permanente. Todos aquellos que participan cuando el agente ya
logró apoderarse del bien mueble, no podrán ser calificados a título de par-
tícipes, más aún si no conocen de su procedencia ¡lícita. Si los terceros ad-
quieren por ejemplo el vehículo del agente, quien lo sustrajo ilegítimamente,
éste será autor de hurto simple y los terceros, autores de receptación.
Es de verse que el hurto de uso sólo es reprimible a título de dolo,
conciencia y voluntad de realización típica; el autor dirige su conducta, al
apoderamiento de un bien ajeno, a fin de hacer un uso de aquel; basta para
nosotros el dolo eventual, el efectivo conocimiento del riesgo típico, de saber
que está sustrayendo un bien -total o parcialmente- ajeno; en el caso de la
"ajenidad" puede darse el caso de un error, cuando el sujeto activo cree ser
el dueño del objeto. El poseedor desposeído del bien por el propietario, quien
cree tener aún derechos posesorios sobre el objeto.
Para PEÑA CABRERA, el tipo subjetivo estriba en el cumplimiento de lo
siguiente: a) La intención de hacer uso fugaz del bien y la de restituirlo una
vez usado y disfrutado, b) Objetivamente que la restitución sea inmediata a
continuación del uso. c) La restitución debe ser voluntaria326.
Quienes apuntan a la exigencia de un ánimo de trascendencia sub-
jetiva aparte del dolo, hacen alusión al ánimus reddendi, el ánimo de devol-
ver327; elemento que no es necesario acreditar, pues basta que se verifique
la objetivación de la conducta, para descartar el animus rem sibi habendi, del
hurto simple.
327 Asi, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 61.
CAPÍTULO II
EL ROBO
r
EL ROBO
a
f: Art. 188.- El que se apodera
ilegítimamente de un bien mueble total o
parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en
que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola
con un peligro inminente para su vida o integridad física, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años."
1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIÓN, DISTINCIÓN CON EL DELI-

TO DE HURTO
Los delitos de hurto, en sus diversas especies, constituyen un aten-
tado contra el patrimonio, concretamente afectan los derechos inherentes a
la propiedad, que ha de mermar los actos de disponibilidad y de uso, como
derechos reales que el ordenamiento jurídico reconoce al propietario y/o le-
gitimo poseedor del bien mueble; donde la configuración típica revela actos
propios de apoderamiento, de sustracción del objeto, desplazándolo de un
lugar a otro. Se dice, por tanto, que el hurto importa el empleo de cierta fuer-
za sobre las cosas; máxime cuando concurre alguna de las circunstancias
previstas en el artículo 186° del C.P.
La apropiación indebida de bienes muebles, no siempre viene prece-
dida por un acto de apoderamiento, sino que en algunas oportunidades, el
agente percibe al sujeto pasivo como un obstáculo al cual allanar, por lo que
forma directa, hace uso de una violencia física y/o mediando una grave ame7
naza de un peligro inminente para su vida o integridad física, para vencer los
mecanismos de defensa que pueda utilizar la víctima para repeler el ataque.
El autor no tiene la manifiesta intención de atentar contra la vida o la integri-
dad física del agraviado, sino de apoderarse ilícitamente de alguno de sus
bienes muebles, para lo cual no pone reparo alguno, en ejercer una violencia
lo suficientemente intensa para hacerse de los objetos.
La diferencia entre el hurto y el robo es en realidad sustantiva, pues
mientras el primero de ellos sólo significa actos de apoderamiento sobre el
bien, el segundo de ellos manifiesta una conducta de mayor peligrosidad
objetiva, en tanto el autor no tiene reparo algo de vencer las defensa de la
víctima, mediante el uso de la violencia, de la fuerza, que puede desencade-
nar en un resultado más grave al querido por el agente. La fuerza en el hurto
no necesariamente se da sobre los objetos, pues lo que califica como tal,
según el artículo 185° es la destreza que pone en movimiento el autor para
apoderarse del bien. Claro está, que la ausencia de la violencia o de la grave
amenaza, hace reconducir el hecho al tipo penal de hurto.
Para algunos, el robo és una figura calificada de hurto, por lo que me
dia una relación género-especie328; de ser así tendríamos que llegar a la con
clusión de que todos los elementos dados en el hurto, deben ser extensibles
también en el robo. Lo que no es tanto así, pues la realización típica del robo
no esta condicionado a que la valoración del bien mueble supere una RMV,
para el legislador, basta que el agente ponga en peligro la vida, el cuerpo y
la salud de la víctima, para articular una respuesta punitiva de mayor alcance
sancionador, sin interesar el valor del bien329, de no ser así, dicha conducta
tendría que ser calificada sólo como coacciones; el hurto sólo atenta contra
la propiedad, a diferencia del robo que atenta contra una pluralidad de intere
ses jurídicos. Otro punto de distinción, es que en el Robo, es el propio sujeto
pasivo que entrega el bien mueble al agente, en la mayoría de casos, pero
en el Hurto, es el autor que se hace él mismo de la cosa. Por tales conside
randos, ha de reputarse al delito de «Robo», como un tipo penal que guarda
su propia sustantividad penal. -.\
En el caso del C.P. español, se hace una distinción entre el robo con
fuerza en las cosas, con el robo con violencia o intimidación; diversifica-
ción de construcción típica, que puede haber influenciado en la postura de
género-especie, que se apuntó en el párrafo anterior. De igual forma que
en el caso del C.P. argentino, concretamente el artículo 164o330. A nuestro
modo de ver las cosas resulta político-criminalmente innecesaria, una distin-
ción así concebida, pues la fuerza que se ejercer sobre las cosas debe ser
siempre catalogada como un hurto. Por más que los medios constitutivos de
fuerza en las cosas puedan acreditar en ocasiones una cierta habitualidad
328 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 254; Cfr., NUÑEZ, R.; Derecho Penal
Argentino, T. V, cit., ps. 213-214.
329 Así, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos contra el Patrimonio, cit., p. 107.
330 Cfr., FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 438-440.
o profesionalidad delictiva, el verdadero robo es el violento, aquel en que se
utiliza violencia o intimidación sobre las personas331.
Los aportes criminológicos desmienten claramente el concepto de de-
nominar robo al empleo de fuerza en las cosas332.
Dicho lo anterior, se exterioriza un mayor peligro para la víctima, que
en el caso del hurto, pues la misma acción típica refleja una aptitud de le-
sión para los bienes jurídicos fundamentales del sujeto pasivo. Situación que
provoca una mayor alarma social, generando que la reacción punitiva se
vuelva más severa; de ahí que se diga en la doctrina que en los delitos de
robo se vulneran una pluralidad de bienes jurídicos, haciendo de aquél un
injusto penal «pluriofensivo». Dicho reconocimiento no ha desvirtuar la sus-
tantividad penal con que cuenta este tipo penal, pues recoge en su seno, la
suma o dígase combinación de dos hasta tres tipos penales: hurto, lesiones
y coacción.
Debe tomarse en cuenta, que el móvil que persigue el agente, es en
puridad lucrativo (patrimonialista) de tomar como suyo los bienes muebles
del sujeto pasivo; el hecho de que medie una violencia de por medio, para
vencer la resistencia de la víctima, es un dato a saber que reviste de un
mayor contenido del injusto a este delito con respecto al hurto. El aspecto
subjetivo, claro que confrontado con la objetividad de los hechos, deslindará
la tipificación de este delito en relación con el Asesinato por lucro, en cuanto
a la concatenación de los actos que se suceden unos de otros, que permiten
su correcta adecuación típica.
Es de verse que el ataque antijurídico incide de forma más intensa sobre
el patrimonio, en relación con el resto de bienes jurídicos que se pueden ver
afectados.
Los delitos de robo,333 así como el secuestro y la extorsión, en mérito
a su reiterancia criminológica y así como la peligrosidad que lleva Ínsita, ha
llevado al legislador ha contemplar en el marco de la norma de sanción, una
respuesta cada vez más represiva, en orden al mecanismos de los cometidos
preventivo-generales, a la par de desplegar efectos comunicativos-sensibles
a la población. Desde la vigencia de la Ley de delitos agravados - Decreto
Legislativo N° 896 de mayo de 1998, hasta la Ley N° 27472 de junio del
2001. Postura maximalista, que ha terminado por incluir la pena de cadena
331 GONZÁLEZ RUS, J. J.; Delitos contra el Patrimonio (III), cit., p. 592; Vid., al respecto, BUS-
TOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 200; PÉREZ MANZANO,
M.; Robos, cit., ps. 371-372; VIVES ANTÓN, T.S./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra el
Patrimonio y el Orden Socioeconómico (IV), cit., p. 424.
333 Cfr., al respecto, PÉREZ MANZANO, M.; Robos, cit., p. 394.
perpetua como sanción punitiva en el caso del Robo agravado, cuando el

agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva o banda,
o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima o se le
causa lesiones graves a su integridad física o mental.
Nadie duda que conductas como la que se pone de relieve en los
artículos 188° y 189°, deben ser severamente castigados, mas la objeción
reside en el hecho de que otros delitos que se supone reprimen los com-
portamientos de mayor gravedad, reciben una menor pena. Nos referimos a
los delitos de Homicidio, en el entendido de que la vida es el bien jurídico de
mayor rango valorativo, según el catálogo de derechos superiores que glosa
la Ley Fundamental. Por lo que esta asimetría penológica constituye una
lesión a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, pues la sanción
debe ser acorde a la magnitud del hecho antijurídico; de esta forma, poco le
importará al agente matar a su víctima para apropiarse de su dinero, si sabe
que de antemano será pasible de ser sometido a la pena más grave, y ello
sin dejar de lado, la modificación producida en el Concurso real de delitos,
vía la Ley N° 28730.
Delitos como el Robo encuentran un campo muy fecundo de reforma
penal, cuando la realidad social trae consigo un baremo de incesante creci-
miento delictivo; más aún, cuando el legislador ha hecho del Derecho penal
la palanque perfecta para la obtención de réditos políticos.
2. BIEN JURÍDICO
Si hemos de partir, que el robo al igual que el hurto constituye un aten-

tado contra el patrimonio, contra los derechos reales inherentes a la propie-
dad, cuando se produce el desapoderamiento del bien mueble; debemos
agregar algo más en el caso del Robo, pues es de verse que el plus.de dis-
valor radica, en que la sustracción del bien se realiza mediando violencia y/o
amenaza grave sobre las personas, por lo que la libertad, la vida, el cuerpo
y la salud también son objeto de tutela en este tipo penal.
En palabras de PÉREZ MANZANO, esta modalidad de robo afecta en pri-
mer lugar y de forma predominante al bien jurídico propiedad, pero también
a ia integridad física o salud y a la libertad, en la medida en que la conducta
típica implica la realización no sólo de un apoderamiento, sino de actos de
intimidación y de violencia334.
334 PÉREZ MANZANO, M.; Robos, cit., p. 396.

Para BUSTOS RAMÍREZ se trata de un delito complejo en que junto al
ataque al patrimonio se considera la afección a la vida, salud, libertad y se-
guridad de las personas335. Parece no ser tanto así, en la medida que si la
realización típica del robo, provoca visibles afectaciones a la vida, el cuerpo
y la salud; dichos resultados no quedarán absorbidos por el artículo 189°,
dando lugar más bien a un concurso ideal de delitos, con el de homicidio,
lesiones o coacciones336.
La pluralidad de bienes jurídicos afectados indica inescapablemente una
mayor gravedad frente al delito de hurto, pero de ninguna manera es , aliento
para esgrimir la tesis del delito complejo337.
Para ROJAS VARGAS, la propiedad (la posesión, matizadamente) es el
bien jurídico específico predominante; junto a ella, se afecta también direc-
1
tamente la libertad de la víctima o a sus allegados funcional-personales. A
nivel de peligro mediato y/o potencial, entra en juego igualmente la vida y
la
| integridad física, bien jurídico objeto de tutela de modo indirecto o débil338.
En cambio para SALINAS SICCHIA, el único bien jurídico que se pretende tutelar
con la figura del robo simple es el patrimonio representado por los derechos
reales de posesión y propiedad. (...); la afectación de otros bienes jurídicos
como la vida, la integridad física o la libertad, aquí sólo sirven para calificar o
configurar en forma objetiva el hecho punible de robo339.
Nos decantamos, por razones obvias, por la primera opción, no cabe
duda que de forma mediata o inmediata, los bienes jurídicos de rango perso-
nalismos, son también objeto de tutela por el delito de Robo.
335 BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 206; En la eje-
cutoria recaída en el RN N° 821-99-Sala Penal-La Libertad, se dice lo siguiente: "En
el delito de robo, se atacan bienes de tan heterogénea naturaleza, como la libertad, la
integridad física, la vida y el patrimonio, lo que hace de él un delito complejo; ello no es
mas que un conglomerado de elementos típicos, en el que sus componentes aparecen
tan indisolublemente vinculados entre si, formando un todo homogéneo indestructible,
cuya separación parcial darla lugar a la destrucción del tipo; aspectos que no cubre
el delito de receptación, por lo que mal puede afirmarse una supuesta homogeneidad
del bien jurídico que de manera evidente no existe"; En: Revista Peruana de Normas
Legales, Año II, N° 4, cit., p. 367.
336 Vid., al respecto, GONZÁLEZ RUS, J. J.; Delitos contra el Patrimonio (III), cit., p. 613; VIVES
ANTÓN, T.S.I GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra el Patrimonio..., cit., p. 438.
338 ROJAS VARGAS, R; Delitos contra el Patrimonio, cit., p. 348.
339 SALINAS SICCHIA, R.; Delitos contra el Patrimonio, cit., ps. 121-122.
3.1. Sujeto activo
Puede serlo cualquier persona, el tipo penal no exige una cualidad

especial para ser considerado autor340, basta con que cuente con capacidad
psio-física suficiente; en el caso de ser un menor de edad, será calificado
como un infractor de la Ley penal, siendo competente la Justicia Especiali-
zada de Familia.
De común idea con lo alegado en los tipos penales de hurto, sujeto
activo no podrá serlo el propietario, pues como se ha puesto de relieve uno
de los intereses objeto de tutela por el delito de robo constituye la propiedad;
de tal manera, que dicha conducta quedaría subsumida únicamente en los
tipos de lesiones, coacciones'hasta homicidio de ser el caso341. Es de verse
que el tipo penal comprendido en el artículo 191°, sólo hace referencia a la
sustracción sin fuerza sobre las personas.
Si ha de sostenerse que el injusto de robo, ha de contar con similares
elementos de tipicidad que el hurto, ha de concluirse que sujeto activo puede
ser también el copropietario, puesto que el bien mueble puede ser «total o
parcialmente ajeno».
3.2. Sujeto pasivo
El delito de robo trae una particularidad en este aspecto, de confor-

midad con su naturaleza «pluriofensiva»; sujeto pasivo será en definitiva el
titular del bien mueble que es objeto de sustracción por parte del agente,
con arreglo a la denominación que se glosa en el Título V del C.P.. Sin em-
bargo, la acción típica que toma lugar en la construcción típica, importa el
despliegue de violencia física o de una amenaza inminente para la vida o
integridad física, por lo que en algunas oportunidades, dicha coacción puede
recalar en una persona ajena al dueño del patrimonio, que es apoderada por
obra del autor; v.gr., quien va a realizar un depósito al banco, puede ser la
empleada de una empresa, dinero que le pertenece a la persona jurídica y
no a su persona, quien es objeto de violencia por parte del agente, para que
entregue el dinero. Así también, los vigilantes del banco que son reducidos
por los asaltantes, para apoderarse del dinero de las ventanillas, ellos no son
los propietarios de los valores que son sustraídos.
340 Si esta cualidad se verifica en el caso del agente, si era funcionario o servidor público,
podrá ser pasible de una penalidad más grave conforme lo dispone el artículo 46°-A del
C.P..
341 A menos que" se intente una interpretación contraria, de que en el delito de Robo, tam-
bién se tutela la posesión propiamente dicha, lo cual atenta contra la sistematicidad
que ha de cautelarse en todo cuerpo de normas.
En razón a lo antes expuesto, cabe diferenciar dos variantes de sujetos
pasivos: a.-Sujeto pasivo del delito, quien es el titular del objeto material del
delito y, b.-Sujeto pasivo de la acción típica, sobre quien puede recaer los
actos físicos de violencia o los actos de amenaza342. Ello no obsta a que en
ciertos casos, haya de refundirse ambas cualidades en una sola persona.
El sujeto pasivo del delito, puede ser tanto una persona natural como
una persona jurídica, pero sujeto pasivo de la acción típica, siempre debe
serlo una persona psico-física considerada; no olvidemos que la societas es
una ficción legal, que no tiene existencia propia.

La redacción típica del artículo 188°, qos señala que el apoderamiento
ilegítimo del bien'-total o parcialmente ajeho-, sustrayéndolo del lugar en
que se encuentra, debe ser el resultado del empleo de violencia física contra
la persona o mediando una amenaza de un (peligro inminente para su vida o
integridad física.
En todo lo que se refiere al apoderamiento y/o sustracción, así como el
carácter ajeno (total o parcial del bien mueble), el intérprete debe remitirse a
todo lo dicho en estos aspectos en el marco del delito de Hurto simple. Eso
sí, debe destacarse que en el caso del Robo no se aprecia como en el Hurto,
un acto propio de destreza del agente, pues la violencia o la amenaza que
ejerce sobre la psique del ofendido, configura una apropiación directa -de
propia mano- o, mediando la propia entrega del coaccionado.
Se habla entonces -en primera línea-, de una «violencia física», del
despliegue de una energía muscular lo suficientemente intensa como para
vencer la resistencia de la víctima o, los mecanismos de defensa que pue-
da anteponer para conjurar la agresión ilegítima. Atar, amordaza, golpear,
empujar, apretar, o utilizar cualquier mecanismo, es emplear violencia ma-
terial343; por lo que debe ser efectiva (real), mejor dicho debe manifestarse
con actos concretos. No basta, pues, que la víctima se atemorice por obra
de conocimientos que no resultan del despliegue de una actividad física por
parte del autor344. Si la víctima confunde el sujeto con un malhechor buscado,
según los medios de comunicación y, así solo al verlo, le entrega sus
pertenencias, no será un acto típico de Robo.
342 Así, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos contra el Patrimonio, cit, p. 123.
Para que exista violencia basta que se venza por la fuerza una resis-
tencia normal, sea o no predispuesta, aunque, en realidad, #n¡ siquiera se
toque o amenace a la víctima345.
Las diversas modalidades prácticas que puede asumir se dirigen así a
frustrar o imposibilitar la concreción de la voluntad de defensa de los bienes
muebles o a vencer resistencias ante la acción ilícita de sustracción/apode-
ramiento que ejecuta el agente del delito346.
Debe tratarse, por tanto de una violencia real, actual y susceptible de
causar un daño en los bienes jurídicos fundamentales de la víctima; de tal
forma que se requiere de una cierta entidad de violencia, para que el agente
pueda reducir al sujeto pasivo y, así poder hacerse del bien mueble. En tal
virtud, el mero arrebato de una cartera, reloj, etc., constituye un ejemplo
típico de hurto, mas no robo como se ha considerado por la jurisprudencia
nacional, salvo, claro está, que el agente hubiese propinado un puñetazo
a la persona de la agraviada, situación subsumible en el delito de robo 347;
como se sostuvo, no es a veces fácil distinguir entre una conducta de pura
destreza del agente para apoderarse del bien, con aquella que manifiesta ya
un signo visible de violencia física.
Sí la fuerza es ejerce sobre un objeto, puede dar lugar a la calificación
de robo con intimidación en caso de que se utilice como medio intimidatorio,
señala PÉREZ MANZANO. Si se ejerce la fuerza directamente sobre un objeto,
pero ésta incide indirectamente sobre las personas se puede calificar de robo
con violencia348.
No necesariamente la violencia ha de recaer en la persona que lleva
el bien mueble en su esfera de custodia, pues puede recaer sobre una per-
sona349 vinculada a la misma, que justamente esta a su lado, suficiente arma
de coacción para que entregue pacíficamente el bien.
Cuestión de relevancia es que la violencia física que se ejerce sobre
la esfera somática de la víctima, debe realizarse con el fin de apoderarse del
bien, esto es, el sujeto pasivo se erige como el obstáculo que el autor ha de
vencer para poder apoderarse del bien mueble. Si luego de sustraído el bien,
con un mero acto de apoderamiento -sin mediar violencia alguna-, el agente
golpea salvajemente a la víctima, no será un delito de robo, sino un concurso

346 SALINAS SICCHIA, R.; Delitos contra el Patrimonio, cit, p. 115.
349 Asi, BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 206.
TÍTULO Y: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO 211
real de hurto con lesiones, siempre que la víctima no se haya constituido en
obstáculo para la fuga del malhechor y así poder ejercer el nuevo señorío so-
bre la cosa, para lograr el apoderamiento efectivo *de la cosa; como enseña
Nuñez, para afirmar el robo, la violencia tiene lugar después de cometido el
robo para procurar su impunidad, si una vez consumado el apoderamiento,
se ejerce en el mismo contexto de la acción del robo para lograr la propia
impunidad o de la otro participante350. Es decir que la violencia posterior debe
constituir unidad de hecho con el apoderamiento y no una actividad posterior
independiente351; para otro sector de la doctrina en la materia, dicha violencia
debe darse siempre que no se haya consumado el apoderamiento, siempre
y cuando no haya disponibilidad del objeto352.
En la ejecutoria recaída en el RN N° 5373-99-Cono Norte-Lima, se
sostuvo lo siguiente: "Para la configuración del delito de robo, es necesario
que exista una vinculación tanto objetiva como subjetiva de la violencia con
el apoderamiento; ello implica que su empleo haya sido el medio elegido por
el agente para perpetrarlo o consolidarlo"*53.
Si la violencia que ejerció el agente sobre la víctima, produjo lesiones
de magnitud en la esfera fisiológica o corporal del sujeto pasivo, no podrá
decirse que el Robo absorbe el tipo penal de lesiones 354; de ser así, estaría-
mos propiciando el vaciamiento de un bien jurídico tan importante como lo
es la "salud humana"; ello al margen de las diferencias penológicas que se
advierten entre ambos tipos penales. A menos que se trate de unas lesiones
de mínima significancia, cuya valoración autónoma de lugar a faltas contra
la persona, aquellas que son consecuencia inmediata y normal del apodera-
miento del objeto, cuando hubo resistencia por parte de la víctima.
Otra consideración valorativa ha de verse, cuando el uso de la violen-
cia se ejerce posteriormente, cuando los bienes ya han sido sustraídas de
la casa, y de forma súbita ingresa el propietario quien es asesinado a tiros;
será la conducta constitutiva de un Asesinato para ocultar otro delito (hurto
agravado).
Cuando son dos los que participan en el evento criminal, donde solo
uno de ellos hace uso de la violencia sobre la víctima, mientras que el otro,
350 NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 225; Cfr., SOLER, S.;
Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 271-272.
352 PÉREZ MANZANO, M.; Robos, cit., ps. 404-405.
353 En: Revista Peruana de Jurisprudencia, Normales Legales, Año II, N° 4, cit., p. 399.
354 Al respecto, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., ps. 149-150;
NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, cit., p. 225.
se encarga de sustraer los objetos; toma lugar la figura de la co-delincuencia,

como coautores, en base a un co-dominio funcional del hecho, de acuerdo
al reparto de roles que supone la atribución comunitaria del hecho como un
solo suceso típico. Si el que sustrae los bienes aprovecha que éstos han
caído el piso, producto de la gresca en que se encuentran enfrascados su
titular y un tercero; no será un delito de robo, sino un hurto; mientras que los
luchadores, cada uno responderá a título de lesiones si es que ha de apre-
ciarse una afectación concreta a la salud de ambos.
Ahora bien; ¿Qué sucede en la hipótesis de las denominadas "pepe-
ras", quien emplea sustancias tóxicas, sedantes, etc., para colocar a sus
eventuales parejas en un estado de inconsciencia, para así poder despojar-
los impunemente de todas sus pertenencias? ¿Se puede decir, que se trata
de una clase de destreza, que daría lugar al tipo de hurto? ¿O es que acaso
no importa una manifestación típica de «violencia»?; todo dependerá de la
definición que se tenga con respecto a la violencia, si la extendemos a todo
medio capaz y/o susceptible de poder lesionar la vida y/o salud de las perso-
nas, no queda más que incluir esta modalidad delictiva como un robo. Máxi-
me, como ha acontecido en los hechos, algunos de estas víctimas, producto
de la ingesta de dichas sustancias con el alcohol fallecieron; no obstante
el inc. 2) del segundo rubro de agravantes, prevista en el artículo 189°, ya
parece incluir de forma expresa esta modalidad delictiva, cuando de forma
taxativa incluye como medios comisivos las: "drogas, fármacos y/o insumos
químicos". Resultado antijurídico (muerte) que no puede ser conducido al de-
lito de hurto en concurso con un homicidio culposo, pues su correcta califica-
ción de un Robo seguido de muerte, que habría de ser penalizado conforme
el último párrafo del artículo 189°.
En lo que respecta a la distinción entre el Robo y la Extorsión, debe
señalarse que en el primero la acción típica da lugar a un acto típico de
apoderamiento, que se ejerce mediante la violencia física o la amenaza, en
cambio, en el segundo, la obtención de la ventaja patrimonial, se obtiene
mediando la entrega directa por quien se ve conminado (obligado) á hacer-
la355. Otro aspecto importante, es que en el Robo, la violencia ha de incidir
necesariamente sobre quien tiene la custodia del bien mueble, pudiendo o
no ser su propietario; por su parte en la Extorsión, que se da con la privación
de libertad ilegítima de una persona, quien dispone del dinero es un tercero
ajeno al rehén.
Luego se hace alusión a la «amenaza de un peligro inminente para su
vida o integridad física». Debe ser entendida, por tanto, como aquel anuncio
serio, inmediato y de gran probabilidad de cometer un atentado contra la vida
y/o salud de la víctima; de igual forma que en el caso de la violencia física, la
amenaza puede recaer sobre quien porta el bien o tercero vinculado.
355 Así, FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 443-444.
Por intimidación, ha de entenderse aquella conducta que supone el
anuncio de un mal con el fin de conseguir el efecto psicológico de constreñir
la libre formación de la voluntad, referida a la disposición patrimonial, del
sujeto pasivo de la acción de apoderamiento356; (...) toda coerción de índole
subjetiva que se hace sufrir a una persona a fin de quebrar su voluntad per-
mitiendo al reo, realizar así, el apoderamiento357.
Se distingue de la violencia en que ésta representa una «vis» física di-
rigida contra las personas, mientras que, en la intimidación, aun en la llevada
a cabo mediante el uso de la fuerza material, no llega a haber acometimiento
personal358. Hay violencia, por tanto, y no intimidación, cuando la amenaza
no es un hecho instantáneo y discontinuo, sino presente, inmediato y subsis-
tente en toda su intensidad359.
Entonces, al hablarse de una amenaza inminente, debe entenderse
que el mal que se pretende realizar ha de concretizarse de forma inmediata,
si se dice que la amenaza es un mal a futuro, no desplegará los efectos que
se espera de la misma, de incidir en un plano psicológico concreto, reducien-
do, por tanto, las mecanismos de defensa de la víctima.
La amenaza debe ser también sería, es decir, idónea para poder pro-
vocar el estado que se describe en la norma (inminente peligro para la vida o
integridad física), con una navaja se coloca en el cuello, exigiendo el dinero;
no podrá ser reputada como "seria", cuando la amenaza se realiza mediando
un instrumento ineficaz, v.gr., un palito de fósforo, un mondadientes; pero
sí lo podrá ser un tenedor o un cuchillo. Así tampoco, el empleo de malefi-
cios, brujería o cualquier aspecto carente de materialidad (espiritual), propio
de la metafísica. Por consiguiente, han de quedar al margen del ámbito de
protección de la norma, aquellas amenazas desprovistas de los elementos
necesario para poder causar el impacto psicológico en la esfera emotiva de
la víctima, que el articulado sanciona con pena.
La ley quiere que la amenaza o amago sea anuncio de un daño grave
e inminente, relacionado con la vida o la integridad física, pues las amenazas
de otra índole (secuestro, contra el honor, etc.), no se encuadran en el art.
188360. Si se amenaza con violentar la libertad sexual de una persona, será
en este caso, un concurso de coacciones con acceso carnal sexual, si es
que se llega a configurar la violencia de forma concreta.
356 PÉREZ MANZANO, M.; Robos, cit., p. 401; Así, GONZÁLEZ RUS, J. J.; Delitos contra el Patri-
monio (III), cit., p. 618.
357 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal.,., Il-A, cit., p. 150.
358 VIVES ANTÓN, T.S.I GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra el Patrimonio..., cit., p. 442.
360 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, c¡t., p. 151.
Como la intimidación tiene un carácter estrictamente subjetivo y lo im-
portante es, por tanto, el efecto sobre la víctima, la afección sgbre su libertad
de actuar, es indiferente que la intimidación se logre mediante un engaño (así
amenazar a la víctima con una pistola de juguete que sea imitación de una
verdadera, etc.)361. Para tales efectos, debe considerarse las circunstancias
concomitantes que rodean al hecho delictivo, así como las características
personales de la víctima362; v.gr., si el robo se comete en una calle sumamente
peligrosa del Callao y, de noche, una señorita que está caminando para
tomar un taxi, siendo rodeada por tres sujetos de aspecto también peligroso;
ya por sí sola dicha circunstancia constituye una grave amenaza, sin necesi-
dad de que los facinerosos le enseñen un arma de fuego o de juguete. Cues-
tión distinta ha de señalarse, cuando a plena luz del día, un orate pretende
amenazar a un transeúnte con una visible arma de juguete, lo que a todas
luces constituye un delito imposible por inidoneidad del medio363.
Es necesario advertir que, el uso en el caso del empleo de una ama
de fuego, ya incriminada como un robo agravado y, si éste se utiliza como un
objeto contundente, será un robo simple (como violencia física).
Cuestión importante es que la víctima sea susceptible de ser intimida-
da, a efectos de lograrse el estado de angustia que el tipo exige. Tal exigen-
cia comporta una limitación en cuanto a los sujetos pasivos: sólo podrán ser
sujetos pasivos de un robo con intimidación quiénes cuenten con la capaci-
dad volitiva y cognoscitiva suficiente para percibir la entidad de la amenaza
e intimidarse por ella; lo que no coincide, sin embargo, con el criterio de
imputabilidad364.
Cuando de forma simultánea aparecen la violencia y luego la amenaza
intimidante, debe subsumirse el hecho en la primera de ellas, pues revela
una mayor intensidad antijurídica.
El consentimiento de la víctima (sujeto pasivo), para que eí agente
pueda llevarse el bien mueble, no tiene relevancia alguna, a efectos de de-
terminar la tipicidad o atipicidad penal de la conducta, en el'sentido, de que
justamente los medios que utiliza el autor para que el ofendido le entregue el
objeto, son reputados como vicios de la voluntad.
A nuestro entender, la admisión de causas de justificación son de du-
361 BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 207; Así, FONTÁN
BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 445.
362 Así, GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (III), cit., ps. 619-620; SALINAS SICCHIA,
R.; Delitos contra el Patrimonio, cit,, p. 119.
362 GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (III), cit., p. 618.
dosa aceptación, el estado de necesidad justificante, se condiciona a un in-
terés jurídico de mayor valor que ha de resguardar el agente, pero la vida, el
cuerpo y la salud, son bienes de igual rango con aqSel que pretende procurar
mantener el autor (vida de su esposa). Siendo así, sólo podemos admitir un
estado de inexigibilidad, una causa de disculpa, que no elimina la antijuridici-
dad penal de la conducta, pues tiene que ver en realidad, con la motivación
normativa que decae de forma significativa así como los fines preventivos de
la pena.

El tipo penal previsto en el artículo 188° adquiere perfección delictiva,
cuando el agente logra apoderarse del bien mueble, esto es, se produce el
desplazamiento de la esfera de custodia del sujeto pasivo hacia el sujeto
activo, quien a partir de dicho momento está en capacidad de realizar actos
de disponibilidad sobre el objeto365.
A diferencia del hurto, el delito tentado ha de fijarse a partir de que el
autor acomete el despliegue de la fuerza física o desde que toma lugar la
amenaza grave, antes de ello, sólo podemos hablar de actos meramente
preparatorios.
No cabe ninguna duda que en la hipótesis de la violencia efectuada
para lograr la impunidad, la consumación se realiza una vez verificado el
acto violento366.
Ni bien el autor logro desapoderar a la víctima del bien mueble, y ya está
en posibilidad fáctica de su disposición, ya no se admiten formas de participa-
ción; v.gr., quien recibe el bien en venta, prenda o depósito, será autor del delito
de receptación.
Las Salas Penales de la Corte Suprema, en lo que respecta al delito
de robo agravado, vía precedente vinculante (Sentencia Pleriaria N° 1-2005/
DJ-301-A, en virtud de la cual resuelven en el acápite deía Decisión, que:"
(...) respecto a los delitos de robo agravado, que el mohiento consumativo
requiere la disponibilidad de las cosa sustraída por el agente. Disponibilidad
que, más que real y efectiva debe ser potencial, esto es)entendida como
posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio
de la cosa sustraída". Así, cuando el agente es desposeído del feiervcuando
es sorprendido en delito flagrante o no puede perfeccionar el delito, por mo-
tivos ajenos a su voluntad. Puede darse un desistimiento, siempre y cuando
365 GONZÁLEZ RUS, J. J.; Delitos contra el Patrimonio (III), cit., ps. 621-622.
el cese de la ejecución delictiva, obedece a una decisión libre y voluntaria

del agente, y que los actos ya realizados no sean constitutivos ya de un tipo
legal.
En lo que respecta al concurso delictivo, como se dijo, si el ejercicio de
la violencia física desencadena una visible y grave afectación a la integridad
corporal de la víctima, se dará un concurso ideal de robo con lesiones, mas
si se produce la muerte, mediando imprudencia por el resultado, la conducta
debemos ampararla bajo los alcances del último párrafo del artículo 189° del
C.P.. Sin embargo, si el resultado antijurídico más grave fue propinado con
dolo eventual, nos inclinamos por un concurso de robo con homicidio (ase-
sinato), cuya resolución punitiva daríp una pena menor a la hipótesis antes
reseñada, que sin lugar a dudas, afecta los principios de proporcionalidad y
de culpabilidad.
No resulta factible un concurso de Robo con el tipo penal de Desobe-
diencia y resistencia a la autoridad (art. 368°), pues es de verse que no es
factible determinar la relevancia jurídico-penal de la conducta cuando de por
medio esta la detención del agente.
5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO _^-^

La figura delictiva def^RoBo, sólo resulta reprimible a título de dolo,
conciencia y voluntadderealización típica; el autor dirige su conducta a des
apoderar a la víctima de sus bienes muebles, mediando violencia física y/o
amenaza de peligr/j inminente para su vida o integridad física. \
Al igual qué el hurto, el autor debe ser consciente de la ajenidad del
bien, por lo que/podría darse un error de tipo, que si es invencible, no implica
lánnripunidad-de la conducta, pues el despliegue de los medios violento? se-
rían desplazados a los tipos penales de coacción o lesiones.
Basta con el dolo, el robo a diferencia del hurto, no exige la presencia
de un elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente (ánimo de
tener provecho), que haya de tener relevancia para distinguir con la mera
intención de uso, en el sentido, que no existe Robo de uso. Tanto la/finalidad
de disponibilidad como de utilización, serán reputadas como constitutivas del
artículo 188°, no debe acreditarse, por tanto, en el proceso penal que el autor
haya actuado inspirado por dichos móviles367.
367 En contra, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos contra el Patrimonio, cit., p. 124.
ROBO AGRAVADO
Art. 189.- aLa pena será no menor de diez ni mayar de veinte años, si el
robo es cometido:
2. Durante la noche o en lugar desolado.
3. A mano armada.
4. Con el concurso de dos o mds personas.
5. En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de
pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y flu-
viales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de
hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes
de agua minero-mediéinales confines turísticos, bienes inmuebles in-
tegrantes del patrimonio cultural de la Nación y museos.
6. Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector pri-
vado o mostrando mandamiento falso de autoridad.
7. En agravio de menores de edad o ancianos.
La pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, si el robo
es cometido:
\l. Cuando se cause lesiones a la- integridad física o mental de la vícti-
ma.
2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante
el empleo de drogas y ¡o insumos químicos o fármacos contra la vícti-
ma.
3. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.
4. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural
de la Nación.
La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de
integrante de una organización delictiva o banda, o si como consecuencia
del hecho se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su
integridad física o mental33
(*) Artículos modificados por el Artículo 1 de la Ley N° 29407, publicada el 16

de setiembrede 2009
1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIÓN, BIEN JURÍDICO
Como se puso de relieve el Robo es un delito que atenta contra el pa-

trimonio, concretamente los derechos reales amparados en el ordenamiento
jurídico, cuya sustantividad radica en la forma o, mejor dicho los medios que
emplea el agente para apoderarse del bien mueble, esto es la violencia y/o
la amenaza de peligro inminente para la vida e integridad física del sujeto pa-
sivo de la acción típica. Lo que revela un mayor contenido del injusto típico,
dando lugar a una reacción punitiva en puridad más severa.
*
Sin embargo, al igual que el caso del delito de Homicidio, muy por lo
general será difícil advertir que el Robo se configura de una forma simple
y convencional, pues la praxis judicial demuestra que en la mayoría de los
casos este delito viene acompañado por ciertos añadidos, que hacen de este
injusto, una conducta de mayor reproche, en vista de su manifiesta peligro-
sidad. Agregados y/o elementos que le otorgan un plus de antijuridicidad
penal, tanto por la forma de su comisión, las circunstancias que rodean el
hecho punible, la calidad del autor, la mayor vulnerabilidad de la víctima,
así como sus efectos perjudiciales; factores concurrentes y/o concomitan-
tes, que han servido al legislador para construir normativamente la figura del
«Robo agravado».
Agregados circunstanciales que inciden, como es lógico, en la inten-
sidad de la respuesta pena, que es significativamente mayor que en el caso
del Robo simple, lo que incidirá en una defensa más audaz del imputado
para negar la circunstancia agravante. Es de verse pues, que las penas por
este delito pueden oscilar entre los diez años como mínimo, hasta el extre-
mo de que el agente puede ser sancionado con pena de cadena perpetua,
cuando se da la hipótesis contenida en el último párrafo del articulado. Pena
incorporada por el Decreto Legislativo N° 896, ratificada por la Ley N° 27472
de junio del 2001368.
No nos oponemos, de ninguna forma, de que delitos tan graves, como
el Robo agravado sea reprimido con penas en puridad severas, pero lo pe-
ligroso, es cuando la modulación sancionadora desborda los principios legi-
timantes del Derecho penal, v.gr., de proporcionalidad, de culpabilidad, de
humanidad de las penas, sobre todo el fin preventivo-especial (positiva) de
la pena que ha de resguardarse siempre, de común idea con lo dispuesto en
el inc. 22 del artículo 139° de la Ley Fundamental. Resultando ahora, que en
mérito a la postura neo-criminalizadora del legislador, los dejitos de Homici-
dio son sancionados con una pena atenuada con respecto a este delito, lo
que a nuestro parecer nos parece irrazonable, desde los fundamentos de un
Estado Social y Democrático de Derecho.
Por otro lado, cabe señalar, de acuerdo a los sostenido en el caso
del Hurto agravado, que la técnica excesivamente casuística que hace gala
el legislador en el artículo 189°, importa una contravención al principio de
legalidad, pues en vez de hacer más precisos los supuestos de hecho, su
excesiva proliferación de hipótesis, propicia lagunas, oscuridades y ambi-
368 Vid., al respecto, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos contra el Patrimonio, cit., p. 147.
güedades, que ha de repercutir en el juicio de subsunción jurídico-penal,
lesivo al principio de seguridad jurídica.
El recurrir al sistema casuístico es insuficiente, ya que se puede dejar
de lado conductas merecedoras de una sanción penal a título de robo ca-
lificado, por no encontrarse específicamente señalados en el catálogo de
agravantes; lo que resulta a todas luces injusto, porque materialmente es
imposible formular un tipo que prevea todas las circunstancias369.
En lo que respecta al bien jurídico que ha de tutelar por el artículo 189°,
ha de convenirse que de igual forma que el Robo simple, lo constituye la
propiedad y la posesión, como derechos reales que vinculan jurídicamente a
su titular con el bien mueble -que es objeto de apoderamiento por parte del
agente-, pero además debe agregarse que otros bienes jurídicos resqltan
también tutelados, como la vida, el cuerpo, la salud y la libertad personal del
sujeto pasivo de la acción típica. Dígase que de forma más intensa que en el
caso del artículo 188°, siendo que incluso la muerte de la víctima es corisu-
mida por este articulado, según lo expuesto en su último párrafo.
Según lo antes expuesto, no cabe más que ratificar nuestra postura
adoptada en el artículo anterior, que el Robo agravado es un delito pluriófen-
sivo; al atacar una diversidad de bienes jurídicos. Punto de la cuestión que
incide también en la determinación del círculo de sujetos pasivos; pues si la
acción típica (violencia y/o la amenaza), recae sobre una persona distinta al
titular del bien (propietario o poseedor), será calificado como el «sujeto pa-
sivo de la acción» y el titular afectado en su patrimonio el «sujeto pasivo del
delito» lo que no obsta a que en una sola persona pueden conjugarse ambas
calidades dogmáticas; pero lo que debe quedar claro, es que la acción típica
siempre ha de recaer sobre la persona que cuenta con la tenencia, custodia
y/o posesión del bien, pues si ésta recala sobre la persona del propietario no
poseedor, a fin de que se le entregue al agente una ventaja patrimonial, el
hecho será constitutivo de un delito de Extorsión y no de Robo agravado.
2. EXAMEN DE LAS AGRAVANTES

Antes de abordar la temática en cuestión, cabe precisar que sólo se-
rán de análisis aquellas circunstancias cualificantes que no se encuentran
comprendidas en el marco normativo del artículo 186° (hurto agravado),
pues resulta a mi opinión inoficioso reiterar nuevamente los argumentos
esgrimidos en acápites anteriores, por lo que el lector, sólo deberá remitirse
a la sección correspondiente, en cuanto a las agravantes no incluidas en el
presente examen.
2.1. Durante la noche o en lugar «desolado»

El examen, en lo que respecta a la "noche", fue objeto ée análisis en el
artículo 186°. Lo único que cabe agregar, es que seguramente, un Robo du-
rante dicha circunstancia natural, carente de luz solar, propicia un estado de
mayor peligro para los bienes jurídicos más importantes de la víctima, sobre
todo cuando el agente pretende procurar su impunidad.
En lo que respecta a lugar «desolado», ha de tratarse de una circuns-
cripción física descampada, en el cual no debe habitar nadie o, en su de-
fecto, ninguna persona que transite por el lugar, a pesar de encontrarse vi-
yiendas ocupadas al momento de realizarse el hecho punible; por lo que el
fundamento de la agravación, reside en que la víctima difícilmente podrá ser
objeto de salvamento por otra persona y, a su vez el agente se torna en un
malhechor de mayor peligrosidad.
La jurisprudencia española ha resuelto que despoblado es el lugar
donde no hay población ni concurrencia de gentes370.
Un espacio geográfico determinado puede estar desolado por una se-
rie de circunstancias, por ejemplo, que sea un lugar no habitado, la carretera
en distancias largas, los radios urbanos de las playas, que en temporada de
invierno no cuentan con ocupantes.
En legislaciones antiguas se hacía alusión al "despoblado". La agra-
vación del robo por haber sido cometido en despoblado es tradicional y re-
monta al derecho romano, en el cual los ladrones de caminos recibían la
designación especial de grassatores371.
El concepto de despoblado es de apreciación circunstancias, apunta
FONTÁN BALESTRA, pues un mismo lugar será o no despoblado según el mo-
mento, la hora, etc.. Un lugar de acampar lleno c(e automovilistas en deter-
minados días y horas puede constituir en otros momentos un lugar despo-
blado372.
El robo se comete en despoblado cuando se realiza en un paraje si-
tuado fuera del radio poblado, donde sus víctimas no puedan recibir auxilio
inmediato de terceros373.
3SOLER, TÍTULO V: DELITOS CONTRA EL 221
PATRIMONIO
7S.;
0Derech
o penal
3argenti
7no, T.
1IV, cit.,
p. 281.
3SOLER,
7S.;
2Derech
o penal
3argenti
7no, T.
3IV, cit.,
p. 280.
FONTÁN
BALEST
RA, C;
Derech
o
Penal.
Parte
Especia
l, cit., p.
456.
NUÑEZ,
R.;
Derech
o Penal
Argenti
no.
Parte
Especia
l, T. V,
cit., p.
234.
2.2. A mano armada
Esta circunstancia agravante trae a colador!, una serie de aspectos

controversiales que son puestos al tapete por parte de la doctrina, lo cual re-
sulta muy importante a efectos de establecer con corrección su procedencia
calificadora, tomando en cuenta su incidencia criminológica. Conocida con el
nombre de asalto, señala PEÑA CABRERA374.
El fundamento de la agravante reposa en la singular y particular «peli-
grosidad objetiva», revelada cuando el agente porta un arma, cuya efectiva
utilización puede desencadenar un evento lesivo de magnitud considerable,
dada la naturaleza de los bienes jurídicos colocados en un estado de aptitud
de afectación, lo cual redunda en contenido del injusto típico de intensidad
desvalorativa375.
Hemos de fijar que su procedencia está condicionado a Id siguiente:
que los instrumentos y/o objetos que han de ser calificados como «arma»,
deben haber sido los medios empleados por el agente para poder vencer la
resistencia de la víctima, ver reducidos sus mecanismos de defensa y, así
poder apoderarse de los bienes muebles que se encuentran bajo su esfera
de poder; violencia que debe ser continua y uniforme hasta lograr un total
desapoderamiento, que permita al autor disponer de la cosa sustraída. Para
ello se requiere que el agente utilice de forma efectiva el arma en cuestión,
en el caso de producirse el apoderamiento con sustracción, sin usarla pese
a contar con ella, será un hurto y no un robo agravado.
Se distingue comúnmente entre las llamadas armas «propias» y las ar-
mas «impropias»; en el primer rubro habrá de comprender las escopetas, los
fúsiles, los revólveres, las pistolas, es decir, todas aquellas que son creadas
especialmente para causar lesiones y/o la muerte de una persona, que impor-
tan la propulsión de un proyectil, que ha de incidir en un determinado blanco.
Las armas de guerra implican ya una mayor sofisticación, que se supone sólo
portan las Fuerzas Armadas. Mientras que en la segunda variante (armas
blancas punzo-cortantes), hemos de glosar los cuchillos, las navajas, puñales,
las hachas, tijeras, instrumentos de labranza así como herramientas emplea-
dos en ciertos oficios menores, que tengan la suficiente idoneidad como para
provocar un daño grave en la vida y/o salud de las personas; claro está, que
un objeto puede ser nimio para algunas, sin embargo, para otros, que han al-
canzado un adiestramiento significativo en ciertas artes de lucha, pueden ser
letales, de ahí que las manos de un karateka pueden ser también considerada
como un arma, aunque su extensión vulneraría el principio de legalidad.
374 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 160.

375 Así, GONZÁLEZ RUS, J. J.; Delitos contra el Patrimonio (III), cit., p. 625.
Por arma, dice Soler, debe entenderse tanto aquel instrumento especí-
ficamente destinado a herir o dañar a la persona como cualquier otro objeto
que sea transformado en arma por su destino, al ser empleado como un
medio contundente376; en el ejemplo del ladrón que al ingresar a la vivienda
amenaza con el revolver, pero al no servir como medio de intimidación, es
empleada como objeto contundente para reducir a la víctima. En opinión de
PÉREZ MANZANO, armas son aquellos objetos que desde el punto de vista del
peligro son capaces de producir las lesiones más graves a la integridad física
o incluso la muerte de la víctima, de manera que objetos que solo sean ap-
tos para producir lesiones leves no deben considerarse medios igualmente
peligrosos, sino medios menos peligrosos cuya utilización no dará lugar a
la agravación377. Según nuestra ley positiva, el arma ha de ser idónea para
poder provocar una aptitud de lesión para la vida y/o integridad física del
ofendido, en el entendido dé haber reducido al máximo sus posibilidades de
repeler el ataque.
Ahora bien, como se dijo, el arma para poder calificado como un ele-
mento de agravación del Robo, debe ser efectivamente empleado por el
agente, debe ser el medio que se sirve el autor para doblegar la voluntad de
la víctima. No basta, por consiguiente, el hecho de llevar o portar un arma 378;
sea ejerciendo una violencia concreta, v.gr. disparando al aire o al cuerpo
de la víctima, lo que importa que pueda ser configurada como una fuerza
contundente o como una forma de amenaza, al ser exhibida 379. Si del disparo
acaecen lesiones graves, habría que apreciar un concurso delictivo y, si
luego del disparo se arrepiente del apoderamiento, sin lesiones graves, será
calificado como un delito tentado de Robo agravado.
Su empleo entonces, debe ser utilizada para que el autor logre des-
apoderar a la víctima de sus pertenencias; si el agente ya logró el desapode-
ramiento y usa el arma para no ser atrapado por el agraviado, disparándole,
que sé dio cuenta que sus bienes fueron desapoderados, no será un caso
de Robo agravado, sino un hurto en concurso con un Asesinato para ocultar
otro delito. De esta opinión es ROJAS VARGAS, quien escribe que no es configu-
rador de tal especie delictiva agravada el hacer uso del arma una vez logrado
el apoderamiento para defender el bien, ¡lícitamente sustraído, de terceros o
de la misma policía o víctima380; siempre y cuando como se dijo en el Robo, el
desapoderamiento haya logrado su plena concreción, pues si la víctima
378 NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, cit., p. 240.
379 Cfr., SALINAS SICCHIA, R.; Delitos contra el Patrimonio, cit., p. 153.
380 ROJAS VARGAS, F.; Estudios de Derecho Penal. Doctrina y Jurisprudencia, cit., p. 303.
se erige aún como un obstáculo, para alcanzar lo mencionado, deberá ser
calificado como un Robo agravado,
» Cuestión importante es la
estructura real del instrumento para poder
ser calificado como un «arma». De forma rayana, cuando se trata de una
pistola de juguete o puede ser también de fogueo. Para un sector de la doc-
trina habría que rechazar la agravante. La razón estriba en el uso efectivo
del arma o del instrumento que pudiera servir de tal. Interesa que el arma
aumente la potencialidad agresiva del agente y, por tanto, la mera simulación
no es suficiente para delinear la agravación que comentamos, concluye PEÑA
CABRERA381. Soler, es de esta posición, desde la perspectiva anímica del au-
tor, pues a su consideración el dolo debe consistir en el empleo de algo que
sea un arma también para él382.
Otra postura, ha de verse en SALINAS SICCHIA, para quien la postura
antes anotada no toma en cuenta que muy bien aquella arma aparente (re-
volver de fogueo, pistola de juguete, etc.) puede ser utilizado como arma con-
tundente y fácilmente pcner en peligro la integridad física de la víctima383.
A decir de ROJAS VARGAS, las críticas al concepto funcional de arma que
puedan plantearse apuntan a poner de manifiesto la suma relatividad de los
condicionales requisitos que pueden subjetivizar las vulnerabilidades de la
víctima y maximizar o sobrevalorar las capacidades ofensivas del agente384.
¿Qué sucede en el caso de armas descargadas, es decir, sí son idó-
neas para provocar los resultados antes mencionadas, pero no cuentan
con balas en su interior?, si seguimos la corriente doctrinal antes esbozada
habrá que negar su apreciación como agravante, pero que ha de decirse
desde la contemplación de la víctima, pues precisamente el hecho de que
el autor cuente con dicho instrumento, es lo que doblega a la víctima, a
menos que ésta advierta que ello es así, cuando el ladrón pretende dispa-
rarla y, cae en saco roto. Lo que queremos decir en todo caso, es que si
bien se parte de una premisa correcta, cuando se dice que el arma debe
ser idónea para producir los eventos lesivos, en cuanto a la afectación de
los bienes jurídicos fundamentales del sujeto pasivo, no se debe perder de
vista, la perspectiva de la víctima, que puede incurrir en error en cuanto a
la apreciación real del arma desde una perspectiva ex -ante, que desde
márgenes racionales puede dar visos en cuanto a la materia de prohibición
381 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 161; Así, FONTÁN BALESTRA,
C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 455.
384 ROJAS VARGAS, F.; Estudios de Derecho Penal..., cit, p. 308.
de este articulado, hasta que punto pues, la víctima ha de poder verificar la

funcionalidad del arma, mas aun tratándose de especiales y atemorizantes
circunstancias en la cuales se ve envuelta; lo cual deberá valorarse caso
por caso, debiéndose descartar aquellas que de forma visible y grotesca
no pueden ser objeto de simulación385, que tampoco pueden ser empleadas
como objetos contundentes.
La siguiente sentencia recaída en el RN N° 5824-97-Huanuco, nos
puede dar ciertos visos, de cuales son los criterios que se utilizan en los
Tribunales Peruanos: "Un arma es todo instrumento real que incrementa la
capacidad de agresión del agente y reduce la capacidad de resistencia de
la víctima, de ninguna manera puede considerarse como robo simple la con-
ducta desplegada por los referidos acusados, pues si bien es cierto que apa-
rentemente son inocuas, pero si embargo resultaron suficientes para lograr
atemorizara los agraviados, contra los que ejercieron violencia, participaron
más de dos agentes, en casa habitada"3*6.
Para distinguir la amenaza del artículo 188° con la agravante in exa-
mine, en la primera de ellas, el autor no puede haber propiciado el estado
psicológico de miedo sobre la víctima, pues de ser así habrá que apreciar el
artículo 189°.
Si esta no fue empleada y, el agente reduce a la víctima a golpes, ha-
brás que admitir un Robo simple.
Sí se pretende aplicar la agravante ante la presencia de más de un
autor, la comunicabilidad sólo será admisible, cuando el coautor, sabe que el
otro coautor esta empleando un arma para reducir al ofendido.
Por último, ¿La concurrencia de la agravante ha de absorber o consu-
mir, el delito de tenencia ilegal de armas?, la solución dependerá del criterio
que se tenga en cuanto al artículo 279° del C.P.; se habla en este^caso de
una tenencia ilegal, que para su configuración no requiere que el arma sea
utilizado, pues lo que se castiga es su posesión al margen.de las licencias
estatales que ha de procurar contar un particular para hacer uso de un arma
de fuego, constituye un delito de peligro abstracto. La peligrosidad de estos
instrumentos obliga al Estado a reglar su uso y posesión. En tal mérito, sólo
ha de descartarse el concurso cuando la tenencia del arma es legítima, mas
no cuando es legal su posesión, en este último caso sólo se castigará al au-
tor por Robo agravado.
385 Vid., al respecto, GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (III), cit., ps. 626-
627.
386 Gómez Mendoza, G.; Código Penal, cit., p. 131.
En la ejecutoria recaída en el RN N° 584-98, se señala que: "El delito

de robo con utilización de arma de fuego como instrumento para ejecutarlo,
configura un delito de robo agravado y por ende nq cabe que se considere
dos delitos autónomos, pues el uso de armas en la ejecución de un robo
constituye un sub tipo agravado del delito de robo; que, siendo esto así, la
tenencia de armas de fuego con dicho propósito se subsume en la circuns-
tancia agravante antes referida"381'.
2.3. En cualquier medio de locomoción de transporte público o pri-

vado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios,
lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines,
establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas
naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fi-
nes turísticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultu-
ral de la Nación y museos
Esta agravante toma lugar conforme a la locación, el lugar, el sitio, el

marco territorial donde se produce el robo; que conforme es de verse de su
originaria redacción típica ha sido ampliada inconmensurablemente a una
serie lugares, que en realidad desborda la ratio de la norma. Extensión ti-
pificante que toma lugar a raíz de la sanción de la Ley N° 28982 del 03 de
marzo del 2007.
Mediando esta sobreabundante oferta de adecuación típica, la agra-
vante pierde coherencia y sistematicidad, pues se suponía que el fundamen-
to de la agravante era la mayor peligrosidad que se configura cuando el robo
se acomete en un medio de transporte público. Parece ser que el fenómeno
de la politización normativa, adquiere cierta dimensión en esta agravante,
pues he de advertir que el sostén de la inclusión de mayores lugares (pú-
blicos y privados), tiene como antecedente los atracos que acontecieron en
algunos restaurantes de nivel en la ciudad de Lima, donde sus comensales
fueron sustraídos ilegítimamente de sus pertenencias, acompañado de ar-
mas de gran alcance potencial. En todo caso, si el fundamento es el mayor
peligro que puede crearse en lugares, centros y/o recintos, que albergan a un
número indeterminado de personas, debió haberse construido una fórmula
abierta, en la cual se puede cobijar todo supuesto de hecho que se adecué a
las características que se pretende estructurar en el dispositivo legal; no en-
tendiéndose porqué un centro de convenciones, una discoteca o un parque
de diversiones no pueden estar integrados en la agravante in examine.
387 CHOCANO RODRÍGUEZ/ VALLADOLID ZETA; op. cit., p. 201.

De todos modos debe decirse que el medio de transporte público, al

momento de los hechos, debe estar ocupado por pasajeros, en uso y/o fun-
cionamiento del servicio público388, pues si el chofer está ya regresando a su
unidad, sólo en compañía del cobrador, no se dará la agravante en cuestión;
medios de transporte público que podrán serlo los autobuses, camionetas
furgonetas, combis, taxis, colectivos, trenes, tranvías, embarcaciones (botes,
cruceros, lanchas), etc.
Finalmente, que el robo acaezca en áreas naturales protegidas, fuentes
de agua minero-medicinales con fines turísticos o bienes integrantes del pa-
trimonio cultural de la Nación y museos, hacen referencia a determinados es-
pacios donde se desarrollan ciertas actividades (científico-culturales) de una
Nación, que si bien debe ser protegidas con las figuras delictivas pertinentes,
no entendemos a ciencia cierta que peligrosidad encierra si el robo toma lugar
en dichos recintos, cuando no hay una pluralidad de personas en su interior;
pareciese que lo que se quiere proteger es al turismo, para ello bastaba con
incidir normativamente en la característica de la víctima en la construcción de
la agravante. Si del museo se trata, puede darse, según la hipótesis anterior,
siempre que se cumpla con los presupuestos antes anotados.
2.4. Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector

privado o mostrando mandamiento falso de autoridad
Bajo esta hipótesis ha recalar aquel comportamiento del agente, en vir-

tud del cual se hace pasar por una autoridad o servidor público, para lo cual
hace uso indebido de uniformes, insignias y/o títulos que no le corresponden,
tomando lugar la asunción mendaz (engaño) de una actuación pública. No
se configura el tipo penal de Usurpación de funciones que se incrimina en
el artículo 361° del C.P., pues para que pueda darse dicha tipificación penal
ser requiere que el autor ingrese de forma ¡legal al aparato público, sin haber
sido nombrado o sin contar con el título correspondiente, visando de ilega-
lidad su actuación, como un injusto que afecta la legitimidad de la función
pública; mientras que en este caso el autor emplea medios fraudulentos,
ardid, artificios y otros, para pretender presentarse como uña autoridad pú-
blica; vg.r., el ladrón que se disfraza de policía para perpetrar el robo o, quien
simular ser un ejecutor coactivo para poder ingresar a un recinto privado y,
así poder apropiarse de los bienes muebles, mediando violencia o grave inti-
midación. Empero esta agravante sí podrá concurrir con el tipo penal previsto
en el artículo 362° (utilización ¡legítima de títulos u honores).
Cuando la apropiación de los bienes por parte del agente, que finge
ser una autoridad pública, se realiza sin emplear violencia, ha de convenir la
aparición de la estafa, siempre y cuando sea la propia víctima quien entrega
los objetos al autor, mediando una voluntad viciada.
El agente con esa falta atribución de conducirse como autoridad o utili-
zando una orden falsa, busca en la víctima una relación de superioridad para
sorprender o impedir una respuesta ante la agresión que sufre389; el empleo
del uniforme de policía lleva ya consigo ciertos efectos intimidatorios, que
anudan en una reducción significativa de los medios de defensa que ha de
contar la víctima para repeler el ataque; más aún cuando es sabido que ver-
daderos agentes del orden forman parte de organizaciones delictivas que se
dedican a cometer estos delitos.
Luego, mostrando orden o mandamiento falso de autoridad; v.gr.,
cuando un cobrador coactivo, secretario judicial a fin de poder ingresar a un
local privado a un domicilio para ejecutar un embargo, se valen de una orden
o de un mandamiento que no se corresponde con la realidad de las cosas,
sea elaborando totalmente el documento o agregando aspectos que no se
condicen con la voluntad del firmante; así también el sargento que ingresa
a un domicilio privado con una falsa orden de allanamiento. Quien realiza la
acción típica puede ser cualquiera, alguien que finge ser un servidor público,
un verdadero funcionario público o un particular. No se dará esta hipótesis
cuando el agente desconoce del origen falsario de la orden, a menos que la
imputación se traslade al hombre de atrás, al superior jerárquico -como au-
tor mediato-, lo cual no podría ser de todos modos, pues éste tiene autoridad
para emitir dicha orden y, si desborda el marco de su actuación funcional,
será un acto típico de abuso de autoridad. Debe verificarse el dato objetivo
del tipo que la orden o mandato que muestra el agente de forma directa a la
víctima es falso, caso contrario, si se determina que la orden era legítima o
legal, la agravante no se configura390. Por lo general esta agravante entrará
en concurso con el tipo penal de falsedad material (art. 427°).
Finalmente el último supuesto hace mención, a que el agente debe
fingir ser un «trabajador del sector privado», será de algunas empresa (pri-
vatizadas), que prestan servicios públicos como de electricidad y telefonía,
en virtud del cual, deben en algunos casos ingresar a locales cerrados, vi-
viendas, etc., para realizar refacciones, conexiones, reparaciones y/o insta-
laciones de líneas, cajas de luz, medidores, etc.; en tal sentido aprovechan
dicha falsa condición, para internarse en el interior de las viviendas, depar-
tamentos, fábricas, tiendas, etc., para así dar rienda suelta a sus propósitos
delictivos. Los medios que emplea deben ser idóneos, para poder engañar
al sujeto pasivo, es decir, deben ser eficaces para poder ver en el agente un
389 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit, p. 163.
390 SALINAS SICCHIA, R., Delitos contra el Patrimonio, cit., p. 164.
auténtico trabajador del sector privado, pues si el autor no requirió hacerse
pasarse como tal, para poder ingresar al domicilio, simplemente por la indili-
gencia del ofendido, será un Robo simple, a menos que consurran otras de
las circunstancias agravantes que se glosan en el artículo 189°. Si la apode-
ramiento se realizará sin violencia sería constitutivo de un hurto agravado,
que puede ir en concurso con el tipo penal de falsedad material.
2.5. En agravio de menores de edad o ancianos
Las circunstancias agravantes en su configuración pueden tomar

como elementos de incidencia una serie de aspectos, no sólo referidos con
la mayor peligrosidad de los medios empleados así como las circunstancias
concomitantes que rodean el hecho punible, sino también las particularida-
des que revela el sujeto pasivo al momento de la acción típica. Con ello, se
pretende poner de relieve ciertas propiedades de la víctima, que la colocan
en un estado de «vulnerabilidad», por tanto la hacen presa fácil de ser ob-
jeto de esta clase de delitos; en efecto, el agente tendrá mayor facilidad
para perpetrar su ilícitos fines, en tanto, estas personas (anciano, menor de
edad), cuentan con menores recursos para ejercer resistencia a la agresión
ilegítima.
Agravante en análisis que no se encontraba prevista en la redacción
originaria del artículo 189° del C.P..
Por «menores de edad», ha de entenderse en principio, que son to-
dos aquellos que aún no han alcanzado la mayoría de edad, es decir, los
dieciochos años de edad, por lo que aún no cuentan con plena capacidad
de ejercer sus derechos civiles, con arreglo a los dispuesto en el artículo 42°
del CC.
Por su parte, nuestro ordenamiento penal sustantivo reconoce la impu-
tabilidad del agente, su capacidad para poder responder frente la conducta
antijurídica atribuida, también a la mayoría de edad; sin embargo, es una
deducción unánime de la doctrina que el consentimiento que la supuesta
víctima pueda prestar, para ser válido, basta con que aquélla tenga catorce
años, cuestión de importancia en orden a declarar la atipicidad penal de la
conducta o en su defecto la anulación de su antijuridicidad penal.
El Código de los Niños y los Adolescentes efectúa una distinción, en
cuanto a la clasificación del impúber, será considerado niño desde su na-
cimiento hasta los doce años y, será reputado como adolescente, según lo
previsto en el artículo I del Título Preliminar del CNA.
En lo que respecta a la fijación de la calidad de «anciano», a diferencia
de la minoridad de edad, en el marco del derecho privado no existe disposi-
ción alguna que la fije según una determinada edad cronológica, por lo que
no nos queda mas que remitirnos al artículo 22° del C.P., que establece res-
ponsabilidad restringida de común idea con el artíaulo 81° (in fine), cuando el
autor al momento de cometer la conducta incriminada, tenía mas de sesenta
y cinco años de edad.391 En cambio, para un sector de la doctrina se debe
tomar en cuenta le edad de la jubilación, en el caso de los hombres a los 65
años y las mujeres a los 60 años392; lo cual no es correcto a nuestro entender,
por que ello viola el principio de igualdad constitucional y, se basa en una
delimitación propia del derecho pensionario, lo que se pone en cuestión es el
menoscabo físico o mental de una persona, por consecuencia del devenir del
tiempo, no el tiempo laborable efectivo, que ha de computarse para percibir
una pensión.
Se supone que a partir de dicha edad (senil) la persona sufre una merma
considerable en sus capacidades psico-motrices, debilitando, por tanto, sus
mecanismos de defensa, que han de reflejarse cuando es objeto de un robo.
Ahora bien, si habremos de fijar el fundamento de la agravante, de-
bemos situarlo en sus especiales características, que lo hacen vulnerable,
señalar que todo menor de edad cuenta con dicha particularidad, parece
ser un exceso, hubiese sido mejor delimitarlo a los catorce años. Luego,
se habla según el tenor literal que debe ser en su agravio, para ello, debe
señalarse que debe consistir en la afectación de que es objeto el sujeto pa-
sivo, en cuanto sujeto pasivo de la acción, no en lo que respecta al titular del
bien, lo que se quiere incriminar con mayor pena, son las consecuencias de
mayor gravedad de que puede ser objeto una persona con tales cualidades
y, no una merma en puridad «patrimonial», tomando en consideración la na-
turaleza pluriofensiva del delito de Robo. Es decir, no puede tornar lugar la
agravante, cuando como consecuencia del desapoderamiento del dinero, el
menor de edad o el anciano queda desprotegido, en tanto el sujeto pasivo no
cuenta con los medios económicos suficientes para poder sufragar las ne-
cesidades elementales del impúber o del senil; de ser así, la agravante que
tendría que aplicarse sería la propuesta en el inciso 3) del rubro siguiente de
circunstancias cualificantes que el legislador ha comprendido en el artículo
189° (Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica).
El agente al momento de la acción (fomus comissi delicti), debe sa-
ber que se trata de una víctima que cuenta con fas características anotadas
en el dispositivo legal, ora un menor de edad ora un anciano, pues el dolo
debe cubrir no sólo los elementos de tipificación básica sino también las
que hacen de aquella una circunstancia agravante. Cuando es un niño no
391 Así, ROJAS VARGAS, R; Delitos contra el Patrimonio, at, p. 451.

392 Asi, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos contra el Patrimonio, cit., p. 165.
hay problema, lo dificultoso aparece cuando se trata de un adolescente, que
por su caracterización anatómica, puede generar un atendible equívoco en
la persona del autor, dando lugar a un error de tipo, que al admitirse, habría
que penalizar la conducta como un Robo simple. Así, también puede darse
en el caso de una anciano, no todas las personas envejecen al mismo ritmo,
a unas se hace más evidente el envejecimiento, mas aún hoy en día como'
consecuencia de las cirugías plásticas el rejuvenecimiento puede ser signifi-
cativo en el paciente, lo que a los ojos del resto puede representar una edad
muy por debajo de la real; por ende, el error de tipo puede tener aquí una
trascendencia de incidencia significativa.
Otro punto a destacar, es que inciso 2) de la última clasificación de
agravantes, recoge en su seno, una hipótesis de naturaleza parecida, cuan-
do señala que la acción típica da lugar con abuso de la incapacidad física o
mental de la víctima; no es que acaso la menoría de edad de la víctima así
como de quien es senil, no repercute en una determinada debilidad física
hasta mental de ser el caso, por lo que el intérprete debe estar muy atento
al momento de optar una u otra; sin embargo, no parece ser esta la ratio de
la norma, en el sentido de referirse en este causal a un estado psico-físico
de quienes sufren de ciertas anomalías mentales o están imposibilitados de
reaccionar por diversos motivos.
La pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, si

el robo es cometido:
1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víc-

tima
El legislador ha configurado un rubro de agravantes, que vendrían a

manifestar un disvalor del injusto intensificado, por el disvalor del resultado,
las particularidades de la víctima y la naturaleza del objeto material del de-
lito.
En este primer inciso se propone una agravación que se basa en los
efectos perjudiciales que se provocan como consecuencia de la conducta
criminal, que trasvasa el marco del bien jurídico que de forma preponderan-
te se pone en referencia en el artículo 189° (el patrimonio), pues si bien es
cierto que el Robo en sus dos modalidades implica el ataque a una serie de
bienes jurídicos, como la vida, el cuerpo, la salud y la libertad del sujeto pa-
sivo, no es menos cierto que en su configuración típica este injusto no incide
directamente en un resultado antijurídico, que exteriorice también la concreta
lesión a los intereses jurídicos mencionados. No olvidemos que las concre-
tas afectaciones que puede traducirse en la muerte de una persona o en su
lesión corporal, fisiológica y mental, se encuentran cubiertos por los tipos
penales de Homicidio y Lesiones, por lo que si ello sucediera, sería de apli-
cación un concurso ideal de delitos entre el Robo y las tipificaciones penales
invocadas, pero ello sólo tendrá lugar cuando al menos ha de apreciarse dolo
eventual en la psique del agente, con respecto a los resultados más graves
producidos, es decir, si bien el autor dirige su canducta, con conciencia y
voluntad a fin de apoderarse los bienes muebles de la víctima sabe perfec-
tamente que la violencia física y/o la grave amenaza que está desplegando
sobre la esfera somática de la víctima o sobre su esfera psíquica puede
desencadenar una grave afectación a su salud corporal o mental. Cuestión
muy aparte, es que de acuerdo a dicha fórmula se obtenga una pena menor
que la considerada en esta agravante, lo que no se ajusta a los principios de
proporcionalidad y de culpabilidad.
Con arreglo a lo antes anotado, somos de la consideración que en este
caso el legislador no se ha colocado en la hipótesis reseñada, sino hemos de
fijarla en la causación de un mayor disvalor del resultado, que debe ser impu-
table a la esfera de competencia individual del auôr a título de «culpa»393, es
decir, las lesiones graves a la integridad física o mental de la víctima, no ha
estado cubierto por el dolo del agente, sino que como obra de la generación
de un riesgo no permitido coloco en un estado de aptitud de lesión a este bien
jurídico, del cual no estaba seguro de poder producirse o confiaba ciegamen-
te en su no concreción. Seguimos así la pauta del legislador, que se plasma
en la introducción de los delitos preterintencionales en una serie de figuras
delictivas, que si bien empleo el término de la "previsibilidad", no por ello debe
negarse que se pretendía el mismo carácter en la imputación delictiva.
Debemos rechazar, por tanto, cualquier interpretación versarista, que
se pretenda elucubrar, de que bastaría la causación del resultado, para que
opere la agravante, mediando el nexo o la relación de causalidad, lo cual
riñe con los elementos sobre los cuales opera los criterios que se aglutinan
en la moderna teoría de la imputación objetiva334, muy a pesar de que haya
la norma en cuestión haga alusión al término «causar», pues estaríamos
dejando de lado la imputación subjetiva, con arreglo al artículo Vil del Título
Preliminar del C.P..
Entonces, si las lesiones no fueron ni siquiera previsibles por el autor,
habrá que negar la agravante, lo que dependerá de las circunstancia de
cómo se produjo el evento lesivo; si el autor empleo un objeto contundente
393 En cambio, SALINAS SICCHIA, ubica también aquellas que han sido causadas a titulo de
dolo; Delitos contra el Patrimonio, cit., ps. 166-167.
394 Soler interpretando el articulo 166° inc. 1 del C.P. argentino, escribe que dicho articulado
no solamente resulta aplicable cuando las lesiones son directamente inferidas para
robar, sino siempre que sean sencillamente producto de la violencia empleada contra
las personas, en cualquiera de los elementos en que la violencia resulta constitutiva de
robo; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 279; Vid., NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argen-
tino. Parte Especial, cit., ps. 232-233; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T.
Il-B, cit, p. 152.
para vencer la resistencia de la víctima, no puede siquiera apelar una negli-
gencia, pues sería al menos dolo eventual.
La agravante in examine no específica la magnitud que*deben adquirir
las lesiones, por lo que éstas deben ser todas aquellas que han de compren-
derse en el artículo 121° C.P., esto es, debe constituir la calidad de lesiones
leves; dejándose de lado a las que han de reputarse como faltas, que se en-
cuentran comprendidas en el artículo 444° del C.P., pues la ratio de la norma,
es de sobrecriminalizar los robos que repercuten en una afectación significa-
tiva de la salud mental o corporal de la víctima. Lesiones que deben se pro-
ducidas como consecuencia de la acción típica, si éstas se producen cuando
ya el agente se había apoderado del bien mueble, no cabe la admisión de
esta agravante, sino un concurso de delitos de Robo simple con lesiones; las
cuales deben haber recaído sobre el sujeto pasivo de la acción.
En lo que a las formas de participación refiere, sólo podrán ser autores
de este delito quienes de forma directa ejecutan el hecho punible, si toma-
mos en cuenta que la coautoría importa una co-decisión común, donde el
acuerdo no podría comprender un evento sólo previsible, que siendo a título
de culpa, no puede hablarse de co-delincuencia. Análisis diverso ha de verse
en el caso de que las lesiones se causen a título de dolo eventual.
2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o me-

diante el empleo de drogas y/o insumos químicos o fármacos
contra la víctima
Bajo esta modalidad agravante, el legislador funda una pena más seve-
ra, tomando en cuenta la particular condición de la víctima, que se encuentre
padeciendo de una incapacidad física o mental y/o mediante la utilización
de fármacos, drogas u otras sustancias contra la persona del ofendido; esto
quiere decir, que el mayor¡disvalor de la conducta ha de sustentarse en el
aprovechamiento del autor sobre la vulnerabilidad que presenta el sujeto pa-
sivo, lo cual redunda en una facilitación en cuanto a la perpetración del in-
justo, pues las condicionesque caracterizan al agraviado, hacen de ella, una
persona con reducidos mecanismos de defensa.
Mientras que el empleo de drogas, insumos químicos o fármacos, im-
porta crear un riesgo concreto de lesión sobre los bienes jurídicos inheren-
tes a la persona humana; vg.r., la vida, el cuerpo y la salud; más si dichos
bienes jurídicos resultan efectivamente lesionados, habría que reconducir la
conducta a un concurso de Robo simple con lesiones o Robo con homicidio,
en el caso de haber actuado con dolo eventual con respecto a dichos resulta-
dos, pero sí sólo le fuera previsible, serán objeto de penalización como Robo
agravado, de conformidad con el inciso 1) o el último párrafo del articulado.
Cuando estamos hablando de «incapacidad física o mental de la víc-
tima», ha de comprenderse en la primera hipótesis, quienes se encuentran
imposibilitados de ejercer una defensa directa sgbre el agresor, por estar
atados, maniatados o cuando se trata de minusvalías físicas u sensoriales,
como el inválido, el hemipléjico, el ciego, sufre de poleo, etc. Aquí la víctima
comprende el significado del acto al conservar su capacidad de percepción
y sus facultades volitivas, pero las circunstancias materiales le privan de la
facultad de actuar para oponer resistencia suficiente y evitar el robo 395; cir-
cunstancias que no obedecen a una conducta positiva del autor, sino a un
estado previo, ajeno a su proceder, puesto que el fundamento es el prevali-
miento, no que el autor coloque a la víctima en un estado de «imposibilidad
de resistir».
Esta sub-especie delictiva parte de la idea de que existe como base,
como dato de la realidad, un estado de incapacidad observable en la víctima,
que no ha sido creado ni propiciado por el agente y de lo cual se aprovecha
este para sustraer y apoderarse el bien mueble objeto del delito398.
Por su parte la incapacidad mental, ha de ser percibida como aquellas
minusvalías psíquicas que afectan gravemente las funciones volitivas y sen-
soriales del individuo; es decir, puede que el sujeto conozca y comprenda
ciertas cosas, pero esta incapacitado de dirigir su conducta conforme tal
entendimiento, no puede controlar, entonces, su propia conducción, es el
caso de los denominados "inimputables"; minusvalía mental que puede ser
permanente y/o transitoria, lo importante a todo esto es que la víctima se
encuentre padeciendo dicho estado al momento de acometerse el Robo, y
que sea conocida por el autor, de no ser así se podría presentar un error de
tipo. Serán las psicosis, los esquizofrenia, la oligofrenia, todas aquellas taras
mentales que nublan la conciencia del sujeto, desdibujan la realidad circun-
dante, se provoca una ruptura entre los pensamientos y los actos corporales
que han de guiarse desde las funciones cerebrales.
La modalidad última se configura cuando el agente emplea drogas,
fármacos, barbitúricos así como cualquier otro tipo de sustancia que tienda a
alterar las facultades psico-motrices de la víctima, colocándola en un estado
de ¡nconciencia; ya los medios utilizados reflejan una peligrosidad potencial
para la vida y/o salud del ofendido; será el caso de las denominadas «pe-
peras», cuyo análisis ha de remitimos al artículo 188° del C.P.. Drogas son
todas aquellas sustancias susceptibles de ocasionar o causar efectos narcó-
ticos, estupefacientes o sicotrópicos en el organismo de la persona.
395 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit.. p. 167.
396 ROJAS VARGAS, R; Delitos contra el Patrimonio, cit., p. 462.
Por último, el agente debe saber que la sustancia que esta empleando
ha de ser aquellas que se consignan en ia redacción normativa, pues si por
error las coloca en la bebida de la víctima, y así aprovecha para desposeer
a la víctima de sus pertenencias, sería un acto constitutivo de hurto, vien-
do para ello la virtualidad efectiva del equívoco en el cual incurre el autor.
Como afirma SALINAS SICCHIA, para efectos de la agravante el sujeto activo
debe causar la incapacidad de su víctima a través de la droga, caso contra-
rio, si se aprovecha de la situación que la víctima ya se encuentra drogada
o en estado de ebriedad por ejemplo, la agravante no se verifica397.
3. La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en ca-

lidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si
como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima
o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental
Su primera hipótesis de hiper-agravación ha de configurarse cuando el

agente actúa en calidad de integrante de una organización delictiva o banda.
Como se sostuvo en el apartado del Hurto agravado, una «organización de-
lictiva», será aquella asociación criminal que cuenta con ciertas propiedades
para alcanzar dicha denominación: primero, se debe componer por una plu-
ralidad de personas, que han de ejercer diversos roles conforme a la división
de tareas que ha de caracterizar cualquier cuerpo jerarquizado, incluido los
delictivos, por lo que ha de contar con mandos superiores (jefes, cabecillas,
líderes), mandos medios y mando ejecutores, con ciertas normas que regu-
lan su estructura funcional; segundo, el factor temporal, no podrá hablarse
de una organización delictiva propiamente si es que los agentes se reúnen
sólo para perpetrar de forma ocasional estos delitos; tercero, deben dedicar-
se a cometer una pluralidad delictiva 396, es decir, no deben estar únicamente
involucrados en la comisión de Robos, sino también otras actividades ilíci-
tas, como la extorsión, el secuestro, asesinato, tráfico ilícito de drogas, etc.;
cuarto, para que pueda hablarse de una existencia real de la asociación, no
basta que se reúnan para decidir cometer diversos injustos, sino que dicha
planificación intelectual, debe plasmarse de forma concreta en actos típicos
(lesión y/o puesta en peligro de bienes jurídicos).
Luego, para la aplicación de la agravante, el agente debe ser miembro
de esta organización, no interesando cual sea su posición dentro de la es-
tructura criminal, lo importante es que participe en calidad de integrante, sea

397 A diferencia del Hurto agravado, donde se hace mención expresa a que la organiza-
ción debe estar dedicada a cometer estos delitos. La peligrosidad no hay que buscarla
en la pluralidad delictiva, sino en la estructura criminal.
como coautor o como autor, no podemos extender la agravante a los meros
partícipes, so pena e vulnerar el principio de legalidad. Otro aspecto, es que
su pertenencia a la organización no supone que ¿ate de tiempo atrás, basta
que se haya integrado un día anterior a la fecha en que se cometió el'Robo;
pero si éste ya dejo de pertenecer a la organización, no podrá verificarse la'
agravante.
A ciencia cierta no encontramos grandes diferencias entre ambas es-
tructuras criminológicas, pues tanto la organización delictiva como la banda
cuentas con estructuras rígida y sólidas en su composición funcional, así
como los factores temporales y otros, que caracterizan a las dos 399. Es decir,
es una cuestión meramente terminológica que no incide de forma gravitante^
al momento de adecuar el supuesto de hecho a una organización delictiva o
a una banda.
En palabras de ROJAS VARGAS, tender a diferenciar organización de-
lictiva de banda con la argumentación que la primera alude o subsume a
la asociación ilícita a nivel de realización práctica o dinámica de la misma,
como un grado de desarrollo vinculado directamente a la ejecución del delito,
mientras que la "banda" está al margen de tal posibilidad incluso, es postular
un singular criterio discriminador de base débil por su cuestionable y escasa
contrastación400.
Constituye la última fórmula que combina una serie de resultados an-
tijurídicos, primero la muerte de la víctima y segundo se le causa lesiones
graves a su integridad física o mental; debiéndose señalar que el segundo
supuesto guarda una íntima relación con la agravante contenida en el inc. 1)
del último rubro de cualificantes, pero con la única distinción en que el caso
contemplado en este párrafo sólo sería de aplicación cuando se causan le-
siones graves, y la otra agravante cuando como consecuencia del Robo se
produce una lesión leve.
Sin duda, es el resultado «muerte», el que da lugar a un análisis más
extenso; previsión legal que fue objeto de inclusión vía la sanción del Decre-
to Legislativo N° 896 del 24 de mayo de 1998. Poniéndose de relieve que
el deceso de la víctima es un dato a saber, que otorga mayor sustantividad
de disvalor, para que se pueda reaccionar con una pena más severa, más
no con una sanción en si infamante y neutralizadora de la persona humana,
como lo es la pena de cadena perpetúa.
Se dice entonces, que la muerte tiene que tener lugar con ocasión
del Robo o, si se quiere como consecuencia de él; ello trae a lugar ciertas
399 Vid., al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 284-286.
400 ROJAS VARGAS, F.; Delitos contra el Patrimonio, cit, p. 485.
consecuencias a fin de delimitar esta agravante con la aparición de otras

figuras delictivas; quiere decir esto en primera línea de hermenéutica que el
agente no puede haber tenido de antemano la planificación*de matar a su
víctima, a fin de apoderarse de los bienes muebles que pretende sustraer. Si
el autor ingresa a un domicilio, bajo el designio de cometer un hurto, pero ya
en su interior es advertido por uno de sus ocupantes, y de forma directa y a
mansalva le propina su muerte, con un proyectil de bala, no puede decirse
que es un Robo agravado, pues acá se revela un dolo directo de "matar", que
importa su calificación como un Asesinato para facilitar otro delito (hurto); si
ya obtuvo los bienes sin resistencia alguna del sujeto pasivo, pero al preten-
der huir es puesto en evidencia por otro morador, y bajo esta circunstancia le
da muerte, acá tampoco podríamos admitir un Robo, pues a pesar de que la
víctima se constituye en un obstáculo para que el autor pueda disponer ple-
namente de los bienes, el dolo es directo a matar, por lo que es constitutivo
de un Asesinato para ocultar otro delito (hurto).
Ahora bien, habremos de fijar esta agravante conforme una imputa-
ción subjetiva a título de culpa, lo que pretendemos decir es que la muerte
no puede estar abarcada por el dolo del agente, en el sentido de que se
haya preordenado a eliminar una vida humana46*. La violencia que se ejerce
para vencer la resistencia de la víctima, es para que ésta quede reducida al
máximo en su posibilidad de repeler el ataque antijurídico; es decir, la muer-
te debe ser ocasionada en la misma acción típica, que el agente no mide la
violencia que esta ejerciendo, esta tan interesado en hacerse de la tenencia
de los objetos, que despliega una fuerza física suficiente para causar su
muerte, por ello negamos su admisión cuando concurre dolo directo o dolo
eventual.
Dicho lo anterior, basamos una imputación subjetiva, que debe descar-
tar cualquier resquicio de responsabilidad objetiva; dicho a modo de ejemplo,
si justo la víctima del Robo es una persona que sufre de una dolencia cardia-
ca y, producto del propio susto de verse involucrados en un acto de especial
violencia, sufre un paro cardiaco y se muerte. Resultado puramente causal
que no puede ser objeto de imputación, al no concurrir al menos el factor
"previsibilidad", que sustenta el injusto imprudente.
Soler apunta que la muerte resultante debe estar conectada, como en
los demás delitos preterintencionales, bajo la forma de responsabilidad cul-
posa, porque lo que sea resultado de un puro caso fortuito no es un resultado
de la acción desplegada para robar402.
401 SALINAS SICCHIA, es de la posición de incluir el dolo; Delitos contra el Patrimonio, cit p
179.
ROJAS VARGAS analizando unas ejecutorías supremas, llega a las si-
guientes consideraciones: que es distinto el hecho de que el agente haya ido
directamente a matar al vigilante para hacer más*fácil el apoderamiento, si
la muerte fue el resultado de la lucha entre los agresores con el agente de
vigilancia del local de la entidad afectada. En el primer caso se habría tratado
de un homicidio calificado en concurso con hurto agravado (durante la noche
y en número plural), dado que los agente no tuvieron mayor necesidad de
actuar instrumentalmente la violencia o la amenaza sobre otras personas,
desestimando la circunstancia modal a mano armada al no cumplir ya su
función de destino o conversión; mientras que en el segundo caso cabría la
posibilidad de enfocar el supuesto delictivo dentro del contexto del párrafo fi-
nal del artículo 189, sin que ello implique necesariamente abandonar la tesis
del concurso de delitos (...)403.
La muerte 'debe acaecer con respecto a quien tiene la tenencia del
bien, pudiendo ser su propietario o su legítimo poseedor; quien es eliminado
para poder vencer ciertas resistencias, él vigilante de un edificio, será un
Asesinato para facilitar otro delito404.
¿Puede haber un concurso de delitos entre el Robo y el Asesinato?
Ante ello, cabe anotar que el Robo mismo implica el despliegue de una de-
terminada violencia sobre la víctima, la cual puede ser física o psicológica
(amenaza), por su parte el Asesinato también cuenta con una violencia Ínsita,
necesaria, idónea y eficaz para poder causar la eliminación de una vida hu-
mana. Siendo así, no resulta desde una visión dogmática correcta, pretender
reconducir la violencia a dos tipos penales distintos, tomando en cuenta el
principio del non bis in idem, así como el tipo subjetivo del injusto, que apunta
de forma directa a facilitar la comisión de otro delito. Cuestión que lleva a una
resolución dogmática diferenciada en el caso de las Lesiones, pues en este
caso, no hay un tipo penal como el Asesinato, que agrave el primer injusto
mencionado, cuando se realice para facilitar otro delito, por lo que si cabe
un concurso ideal entre el Robo y las Lesiones, siempre y cuando no fueron
directamente dirigidas por la voluntad del autor.
Antes de la modificatoria producida por el Decreto Legislativo N° 896,
se disponía en el último párrafo del artículo 189°, que: "En los casos de
concurso con otros delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la pena se
aplica sin perjuicio de otra más grave que pudiera corresponder en cada
caso".
403 _ ROJAS VARGAS, R; Estudios de Derecho Penal..., cit., p. 317.

*
CAPÍTULO II "A"
LOS DELITOS DE ABIGEATO
1. CUESTIONES PRELIMINARES
Países como el Perú cuentan con una economía diversificada, en el
marco de la región Latinoamericana. Si bien nuestras Naciones han ingresa-
do a un impulso decidido a lo que a la actividad industrial, comercial y tecno-
lógica se refiere, producto de los Tratados Internacionales de Libre Comercio
que se han suscrito en los últimos años, aún no se abandonan por completo
actividades como la agricultura y a la ganadería, que en definitiva siguen
siendo importantes a fin de gestar una producción lo suficientemente idónea
para satisfacer las demandas del mercado nacional e internacional. Nece-
sario en cuanto a una actividad sobre todo exportadora, resulta negativo
que muchas veces se dejen ingresar productos importados a bajos precios
(aranceles), que compiten de forma desleal con los productos nacionales, lo
que en definitiva merma en las capacidades de inversión, ahorro y gastos de
los micro-empresarios así como de los que agencian unidades de comercio
a baja escala.
La ganadería, entonces, es una actividad en suma importante en cier-
tas regiones y/o lugares del territorio patrio, cuya productividad permite que
muchas familias puedan solventar sus necesidades más elementales. Son
muchos los campesinos, los comuneros, aldeanos y otros, que se dedican
a la crianza de animales, cuya riqueza estriba en los beneficios que aque-
lla actuación les puede proporcionar, fuente de producción de una serie de
productos, como la leche, la carne y otros derivados, que se constituyen en
parte esenciales de la canasta básica de los hogares peruanos. Sea como un
instrumento primario para la manutención de sus hogares, sea como medio
para la generación de una productividad, que puede llegar a niveles altos
de comercialización, ciando el producto es trasladado a otras ciudades del
Perú o, es objeto de exportación; claro que para ello se requiere de fuentes
de inversión, de financiamiento, a fin de que estos pequeños ganaderos pue-
dan convertirse en empresarios prósperos, generando divisas importantes y
fuentes de trabajo para todos los peruanos. Entonces, la ganadería continúa
siendo una actividad económica de relevancia, cono fuente de riqueza, cuya
paralización puede provocar estragos significativos, como lo sucedido en la
Argentina.
Con lo antes dicho, se quiere destacar que la tenencia de animales,
sea para crianza, producción artesanal o industrial en cuando a la comercia-
lización de ciertos productos, lleva consigo un factor patrimonial indiscutible,
por tanto los propietarios o poseedores legítimos de estos semovientes han
de sufrir una disminución, pérdida y/o merma en su acervo patrimonial cuan-
do son despojados ilícitamente de sus animales, por lo que el legislador a
fin de proteger debidamente dichos intereses, hace uso del Derecho penal,
criminalizando estas conductas bajo el rotulo de «Abigeato», a través de la
incorporación de los artículos 189°-A, 189°-B y 189°-C.
Siendo de recibido que los animales que forman parte del Ganado, no
pueden ser calificados bajo la denominación legal de «bienes muebles», que
da lugar a la tipificación por los injustos de Hurto y de Robo, especial con-
sideración que efectuó el legislador, a diferencia de otras legislaciones, que
han optado por refundir a los animales en el concepto de "bien", tal como se
desprende de la codificación penal española405. Para la legislación penal ar-
gentina, se trata de un Hurto agravado, conforme es de verse de la redacción
normativa contenida en el acápite a) del inc. 1o del artículo 163, al respecto
Donna señala que la razón por la cual se agrava la pena para el delito de
hurto, cuando media esta circunstancia, es el estado de indefensión en que
se encuentran las cosas al hallarse dejadas en el campo, esto es, fuera de la
custodia de su dueño o legítimo tenedor406; por lo que dicha regulación obe-
dece a motivos distintos a los que se desprenden del Capítulo ll-A del Título
V de nuestro C.P., primero al haberse convenido que el ganado es "cosa
mueble" y, segundo al constituir una forma agravada del Hurto común.
Consideramos que en el caso de nuestra ley positiva, mantener la sus-
tantividad penal del Abigeato, parte del reconocimiento de nuestra realidad
cultural y social, que resulta aún fundamental preservar, al margen de una
consideración estrictamente legal del concepto de bien mueble; donde ha
de ponderarse con mayor relieve la primera razón mencionada, pues como
se dijo en el caso del Hurto, no hay en realidad problema alguno de que los
animales pueden ser considerados como objeto material del delito, de con-
formidad con una acepción estrictamente penal, lo que ha de entender que
su sustantividad autónoma ha de fijarse en los efectos ético-sociales de las
405 Vid., al respecto PÉREZ MANZANO, M.; Delitos contra el Patrimonio..., cit., p. 354.
406 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-B, cit., ps. 50-51.
normas penales. En palabras de SALINAS SICCHIA, la única diferencia del hurto

previsto en el artículo 185 del Código Penal, es respecto al bien objeto de
sustracción407, las penas si se revisa son las también las mismas.
En cambio para PEÑA CABRERA, históricamente la tipificación del abi-
geato como figura independiente del hurto y del robo no solo obedece a la
naturaleza de los objetos sobre los que recae (ganado), sino a la necesidad
de suplir el estado natural de indefensión material que permite cometerse el
delito con mayor facilidad por la difícil vigilancia y defensa de las especiales
animales en el campo408, aunque este mismo autor critica su incorporación
líneas más delante de acuerdo a una consideración de técnica legislativa409.
Cabe también destacar que estas figuras delictivas, no se encontraban
en el catálogo delictivo primigenio del texto punitivo, pues fueron recién in-
cluidas por efectos de la sanción de la Ley N° 26326, por lo que hasta antes
de dicha fecha, las probables apoderamiento de ganado ilícitos, habría de
ser criminalizados según los tipos penales de hurto. Cuestión distinta es si
que ello hubiese importado una vulneración al principio de legalidad.
Lo que ha de tutelarse en este caso es el patrimonio del titular, refe-
rente al ganado, no los animales per se, puesto que el maltrato que puede
recaer sobre ellos es criminalizado en el artículo 450°-A del Código, en el
marco de las faltas.
El nombre de «Abigeato» se deriva de las raíces Ab y AGERE, que
importa echar por delante, arrear al animal; provine del Derecho romano. Se-
gún Carrara, los romanos, habían adoptado esa designación por su habitual
adhesión a la pureza del lenguaje, pues cuando la cosa hurtada es un ani-
mal, no parece correcto decir que la substracción se realiza por contrectatio,
sino por abactio (de abigere), esto es, echando las bestias por delante, para
conducirlas adonde desea, arreándolas410.
Resulta necesario realizar una precisa descripción del objeto material
del delito, esto es, del «ganado». Se dice primero que ganado o semovientes
son todos aquellos animales, que pueden trasladarse por si solos de un lugar
a otro, independientemente de la voluntad del individuo, aunque cuando son
domesticados, pudiendo también responder al mando del hombre. Especies
que cuando se encuentran conglomerados en un conjunto de ellos, recién

409 Cfr., PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., ps. 178-179; Así, BRA-
MONT-ARIAS TORRES/ GARCÍA CANTIZANO; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit.,
p. 318. • -- .
410 Citado por SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 229.
adquieren la calidad de ganado, mas no de forma individual, es decir, no
habremos de comprender en este caso los animales que se tienen como
mascota en una casa, sino todos aquellos cuya crianza se realiza en el cam-
po, aunque puede darse también la ciudad, cuando se cumplen con ciertas
condiciones.
Se dice que en el concepto de "ganado mayor", se encuentran las va-
cas, los toros, los caballos, los asnos y las muías, mientras que en el "gana-
do menor", están las ovejas, las cabras y los cerdos. Se excluye los perros,
aves, conejos, zorros, animales no domesticados (montaraces o en cautivi-
dad, como los de un zoológico) y los empleados en trabajos científicos, pues
cuando se habla de ganado debe pensarse en el trabajo, la alimentación
o la industria411, cuestión controversial seria lo referente a los caballos de
carrera, animales especialmente adiestrados para correr a grandes velo-
cidades, todo dependerá si encajan en la fórmula normativa de «ganado».
En este último caso, si se produce una apropiación de dichas especies, no
quiere decir, que no será objeto de punición, pues si el animal esta valorado
por encima de una RMV será constitutivo del delito de Hurto simple y, si esta
por debajo de dicho monto la conducta será reputada como una falta, según
los alcances normativos del artículo 444° del C.P., quiere decir esto, que en
caso de los injustos de Abigeato, el legislador ha dejado de lado al factor
patrimonial para delimitar el delito de la falta, pues basta que se trate de un
animal perteneciente a un ganado, por más ínfimo valor que éste tenga, lo
que implica una respuesta penal que no se condice con la uniformidad y
sistematicidad que debe resguardarse en el catálogo delictivo.
Para Nuñez, el término ganado comprende sólo los cuadrúpedos do-
mésticos de carne o para carga, y, siendo el caso, domados o no; no com-
prende los cuadrúpedos salvajes domesticados (ej., la cabra de monte)412.
Los tipos penales en cuestión, entienden que se produce el Hurto de
ganado, aunque sea un solo animal el sustraído, de igual forma que en la
legislación penal argentina, cuando el apoderamiento puede tener lugar de
una o más cabezas de ganado mayor o menor413.
4PEÑA
1CABRER II
1A, R.;
Tratado
4de
1Derech
2o
Penal...
4, Il-A,
1cit., p.
3177.
NUÑEZ,
R;
Derech
o Penal
Argenti
no.
Parte
Especia
l, T. V,
cit., p.
193.
Vid.,
DONNA,
E.A.;
Derech
o
Penal.
Parte
Especi
al, T. II,
cit., p.
53.
HURTO DE GANADO
Art. 189-A.- "El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente

devanado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénido, total o
parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo animal, sustrayéndolo del
lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de tres años.
Si concurre alguna de las circunstancias previstas en los incisos 1), 2), 3),
4) y 5) del primer párrafo del Artículo 186", la pena será privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
Si el delito es cometido conforme a los incisos 2), 4) y 5) del segundo párrafo
del Artículo 186", la pena será no menor de 4 ni mayor de 10 años. La
pena será no menor de'8 ni mayor de 15 años cuando el agente actúa en
calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a
perpetrar estos delitos33.
1. BIEN JURÍDICO
El tipo penal previsto en el artículo 189°-A, tiende a tutelar el patrimo-
nio, la propiedad en cuanto a la pleno uso de sus derechos reales inherentes,
pero esta figura delictiva se dirige específicamente a tutelar el ganado, todos
aquellos animales que hayan de ser comprendidos en dicha denominación,
que al ser despojados de su legítimo titular merma de forma significativa las
facultades de disposición, de enajenación, uso y disfrute. Viene a ser en rea-
lidad una variante del delito de Hurto, como se señala en la doctrina, pues la
única distinción ha de verse en la naturaleza del objeto material del delito414.
-i
!
2.1. Sujeto activo
En principio puede ser cualquier persona, la figura delictiva no requiere

una especial condición funcional; pero como se dijo en el caso del Hurto no
podrá serlo el propietario, mas si el copropietario, en el entendido de que
el animal puede ser total o parcialmente ajeno. De todos modos lo primero
requiere de una mayor apreciación, se dijo que le propietario no podía ser
sujeto pasivo del Hurto simple, pues el artículo 191° del C.P., tipifica de forma
expresa la conducta por la cual el propietario no poseedor arrebata un bien
mueble de su legítimo poseedor; aspecto que en definitiva no fue tomado en
cuenta por el legislador cuando incorporó el Capítulo ll-A al texto punitivo, lo
414 Asi, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 180.
que conduciría a señalar que el artículo 191° no recoge la modalidad de
hurto de ganado, lo cual no es así, de acuerdo a una interpretación
sistemática, en base a lo sostenido sobre el concepto de «bien mueble», por
lo que de todos modos el comportamiento descrito se subsume en la figura
de sustracción de bien propio.
2.2. Sujeto pasivo

Podrá ser cualquier persona, sea natural o jurídica del bien mueble,
no lo podrá ser el poseedor no propietario por los argumentos expuestos; no
obstante, si quien hurta el ganado es una persona ajena al dueño, no sólo
el dueño será el directo perjudicado sino también quien lo poseía de forma
legítima.

Del tenor literal se desprende que la acción típica se materializa cuan-
do el agente se apodera ilegítimamente de ganado vacuno, ovino, equino,
caprino, porcino o auquénido, total o parcialmente ajeno.
De igual forma que en el tipo penal de Hurto simple se hace alusión
al «apoderamiento», que significa hacerse de un bien, trasladándolo de un
lugar a otro, es decir, no sólo implica que el agente tome la cosa, sino que
debe sustraerla de la esfera de custodia del sujeto pasivo, para constituir una
nueva esfera de custodia y así poder hacer uso y disposición del bien. Lo que
también debe producirse en el caso del Hurto de ganado, en otras palabras
el autor debe sustraer el ganado, sea una o varias cabezas, sacándolas del
lugar donde su propietario ha fijado su normal localización, de un establo o
de una porción de campo cercado, por ejemplo; como se dijo en el Hurto el
agente debe desplazar el bien a un lugar apartado de su ubicación originaria,
para poder establecer un nuevo dominus sobre el animal.
El apoderamiento del bien mueble (ganado) por el sujeto activo implica
necesariamente el desapoderamiento de su titular415.
Ahora bien, ocurre una cuestión a tomar en cuenta, en el sentido de
que el apoderamiento de ganado se refiere, pues acá el agente no podrá
toma de propia mano el animal, cargándolo y así llevárselo a su parcela de
tierra, al tratarse de semovientes que llegan a pesar mas de trescientos kilos,
a menos que sea una cría que no pese mucho. Se podrá efectuar la sustrac-
ción con el empleo de un remolque u otro tipo de camión, donde se coloca al
ganado; por lo que toma lugar una modalidad singular de apropiación, que
ha de concretizarse con el arreo de los animales, cuando el agente provoca

a su propia voluntad el desplazamiento autónomo de los semovientes.
* En lo respecto la
ajenidad nos remitimos a todo lo dicho en el caso del Hurto simple, que en
realidad puede traer problemas de acreditación probatoria en el caso del
Hurto de ganado, en la medida que no existe un registro de propiedad de
animales, hasta donde sabemos.
Se precisa, de todos modos que la "res nullius" que no se encuentran
sometidas a posesión de persona alguna, las "res delictae" o cosa abando-
nada por sus titulares y las "res comunis omnius" o cosa de todos no son
ajenos416. Como en el caso del Hurto, al animal debe tener un propietario,
individualizado, que no necesita ser conocido por el agente, basta que el
semoviente tenga su dueño.
Sacar animales de las dependencias inmediatas de una casa o de un
establo situado en zonas edificantes y vigiladas normalmente por sus dueños
no constituye abigeato, aunque varios sean los animales hurtados, apunta
Soler417; siempre y cuando no exista un apoderamiento definitivo y que sólo
hayan sido sacados para llevarlos a pasear.
Se supone que el agente se apodera ilícitamente del ganado para po-
der obtener un provecho, lo que toma lugar en la acreditación del tipo subje-
tivo del injusto. ¿Qué pasa cuando el autor se apodera del animal y luego lo
mata?, para responder la pregunta, habríamos de situarnos en los actos pos-
teriores sobrevenidos, si luego de sacrificado el semoviente, lo vende como
carne, el provecho esta ínsito, pero si no le da ningún provecho y, solamente
arroja al vacío el cadáver del animal, solo configuro el hurto para hacerle un
mal al dueño, estaríamos ante una falta del elemento subjetivo del injusto. En
lo que respecta al Hurto simple decíamos que esta conducta tendría que ser
tipificada como daños, que describe la destrucción de un bien mueble (art.
205°), acá hablamos de la eliminación de un animal, cuestión que ha de re-
solverse a favor de la descripción del inc. 4) del artículo 206° del C.P. (formas
agravas de daño), que literalmente acoge este supuesto de hecho.
Si luego de haberse apoderado del animal, éste se enferma súbitamen-
te, imposibilitando que el agente pueda obtener el provecho que esperaba
de aquél, igual se configura el Hurto de ganado, en tanto basta acreditar que
esa era la intención, para la consumación de este delito, no es necesario
comprobar la efectiva concreción del provecho. Otra cuestión surge cuando
el agente se apodera del animal a fin de curarlo, pues tenía una enfermedad,
cuyos efectos no interesaba al dueño; si luego lo entrega ni siquiera habrá un
Hurto de uso de ganado, pero si no lo entrega a su dueño, de todos modos se
incurre en esta figura, aún cuando cabría preguntarnos sobre el provecho, si
la sola tenencia es sinónimo de ello, estaría bien, ñas esa no es la ratio del
tipo subjetivo, que apunta hacia un provecho de naturaleza económica.
El tipo penal in examine describe en su redacción normativa, que el
apoderamiento debe ser «ilegítimo», quiere decir esto, que ya el tipo penal
incluye en su seno las razones que hacen de la conducta típica una también
antijurídica, ante la ausencia de causas de justificación. Técnica legislativa
innecesaria, como lo hemos sostenido en otros apartados, pues todas las
figuras delictivas, luego de verificada su eventual tipicidad penal, deben ser
luego confrontadas con las diversos preceptos permisivos que se han glo-
sado en el artículo 20° del C.P. Dicho esto, debe quedar claro que el apo-
deramiento ilegitimidad del animal, no tiene porque ser abarcada por el dolo
del autor, no da lugar a un error de. tipo; el equívoco en que pueda incurrir
sobre la presencia de los elementos objetivos de la causa de justificación se
solucionan con arreglo al error de prohibición.
¿Cuáles son las causas de justificación que podrían presentarse? En
principio, el estado de necesidad justificante, cuando aparecen bienes jurí-
dicos de rango constitucional preponderante; Vg., la vida humana y la salud
siempre estarán por encima del patrimonio. El campesino que se apropia
de una cabeza de ganado, para poder solventar los gastos de medicina de
su hijo gravemente enfermo; no cualquier clase de necesidad, de quien no
teniendo empleo, no hace nada para conseguir trabajo, por lo que se dedica
al hurto de ganado de forma habitual, debiéndose desechar en este caso la
presencia del precepto autoritativo.
El ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo; cuando la auto-
ridad competente ordena el decomiso y/o incautación de los semovientes,
en mérito a la ejecución de una deuda. O cuando los animales deben ser
sacrificados, pues padecen de una enfermedad contagiosa, a fin de cautelar
la integridad de las otras cabezas del ganado; pudiendo ser también una
causal de necesidad pública.
En el caso del Consentimiento del titular del bien, como se trata de un
bien jurídico plenamente indisponible, ello incide en la declaración de atipici-
dad penal de la conducta, portante una conducta no punible.
La perfección delictiva ha de alcanzar este tipo penal, cuando el agen-
te logra apoderarse (sustraer) de forma definitiva del semoviente, habién-
dose producido el desplazamiento a la esfera de custodia del sujeto activo,
teniendo ya la posibilidad de obtener el provecho que lo impulso a la perpe-
tración del injusto.
24
Basta que cuente, entonces, con un tiempo suficiente para la obten-

ción de un provecho, sin que ésta deba acreditarse, para dar por consumada
la conducta delictiva; todos los actos anteriores que ya ingre§an al ámbito de
la protección de la norma de forma objetiva, ha de reputarse como un delito
tentado; si sólo se dio la sustracción, pero por razones ajenas a la voluntad
del autor, el animal es recuperado de forma inmediata, será un acto típico de
tentativa. Cuando el agente pretende llevarse la cabeza de ganado amán-
dolo, pero aquellos no le hacen caso, este solo hecho llega únicamente a un
acto preparatorio, por ende, impune.
Cuando se da un conflicto aparente de normas con el Hurto simple,
será la naturaleza del objeto material del delito, lo que incidirá en una u otra
tipificación; ante visos de violencia física sobre el propietario del animal se
configura el tipo penal del artículo 189°-C.

La figura delictiva contenida en el artículo 189-A es reprimible solo a
titulo de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el autor dirige su
conducta al apoderamiento de un animal (ganado), que sabe que es ajeno,
a fin de obtener un provecho de aquél. Si entra en error sobre la naturaleza'
ajena del semoviente, será constitutivo de un error de tipo.
La tipicidad subjetiva, aparte del dolo, exige también la concurrencia de
un elemento de carácter trascendente (provecho), que puede ser entendido
como el propósito de obtener una ventaja patrimonial u de otra índole, como
sinónimo de beneficio lucrativo; aprovechamiento que no tiene que haberse
logrado, para dar por consumado el delito, basta que se verifique dicha posi-
bilidad. El agente puede vender, alquilar hasta permutar el animal por otro.
5.1. Si concurre alguna de las circunstancias previstas en los incisos

11 2, 3, 4 y 5 del primer párrafo del Artículo 186, la pena será priva-
tiva de libertad no menor de tres ni mayor de seis años
Esta agravante importa, entonces, la concurrencia en el Hurto de ga-

nado:
En casa habitada.
Durante la noche.
Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos.
Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o
desgracia particular del agraviado.
Sobre los bienes muebles que forma el equipaje del viajero.
5.2. Si el delito es cometido conforme a los incisos 2, 4 y 5 del segun
do párrafo del Artículo 186, la pena será no menor de cuatro ni
mayor de diez años *
Deben darse entonces, las siguientes circunstancias:

Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la
Nación.
Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica. Con
empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura
de obstáculos.
5.3. La pena será no menor de 8 ni mayor de 15 años cuando el agente

actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización
destinada á perpetrar estos delitos
Agravante que debe ser analizada conforme lo expuesto, en el análisis

del último párrafo del artículo 186° del C.P., con la única distinción que en
esta agravante, la asociación criminal no se dedica al hurto de cualquier bien
mueble, sólo a la apropiación de semovientes. Si la estructura criminológica
se dedica a perpetrar una multiplicidad de delitos, no se dará esta agravan-
te, pudiendo encajar la circunstancia en el delito de Asociación ¡lícita para
delinquir.
Finalmente debemos hacer mención a la Ley N° 26496 del 11 de julio
de 1995 - Régimen de la propiedad, comercialización, y sanciones por la
caza de las especies de vicuña, guanaco y sus híbridos, que si bien no de
forma directa incide en una modificación de los articulados comprendidos
en esta capitulación, ha de hacerlo de forma indirecta, conforme a lo que
se desprende de sus dispositivos legales; ejerciendo una mayor protección
penal sobre las llamas, las vicuñas y las alpacas.
Habiéndose construido normativamente en dicha Ley penal especial,
las siguientes conductas:
Artículo 6o: "El que caza, captura, sustrae o comercializa vicuñas,
guanacos, sus híbridos y derivados, será sancionando con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
1. Cuando el hecho es cometido con el concurso de dos o más personas
la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
años.
2. Cuando el agente actúa en calidad que integrante de una organización
destinada a perpetrar estos delitos, la pena será privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de diez años.
II
3. Cuando el agente caza, captura, sustrae o comercializa más de 50
ejemplares la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de diez años. *
4. Cuando e! agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una
organización destinada a perpetrar estos delitos, la pena será privativa
de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.
Si el agente es funcionario o servidor público será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años, con
ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación
conforme a los incisos 1), 2), 4) y 6) del Artículo 36 del Código Penal".
Artículo 7°:"EI que caza, captura, o sustrae vicuñas, guanacos, sus
híbridos y derivados, empleando violencia contra la persona o amenazán-
dola con un peligro inminente para su vida o integridad física, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.
1. Cuando el hecho es cometido con el concurso de dos o más personas
o el agente hubiere inferido lesión grave a otro portando cualquier cla-
se de arma o de instrumento que pudiere servir como tal, la pena será
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince años.
2. Cuando el delito es cometido con crueldad, con empleo de materia-
les, artefactos explosivos o similares; o con abuso de la incapacidad
física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas contra
la víctima; o por un agente que actúa en calidad de integrante de una
organización destinada a perpetrar estos delitos; o colocando a la víc-
tima o a su familia o a la Comunidad Campesina propietaria en grave
situación económica, la pena será privativa de libertad no menor de
diez ni mayor de veinte años.
3. Cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una
organización destinada a perpetrar estos delitos, la pena será privativa
de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco años.
•En los casos de concurso con delitos contra la vida, el cuerpo y la
salud, la pena se aplica sin perjuicio de otra más grave que pudiera
corresponder en cada caso".
HURTO DE GANADO DE USO
Art. 189-B.- aEl que sustrae ¿añado ajeno, con el fin de hacer uso mo-
mentáneo y lo devuelve, directa o indirectamente, en un plazo no superior
a setentidós horas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de un año o de prestación de servicios a la comunidad no mayor de cin-
cuenta jornadas. Si la devolución del animal se produce luego de transcu-
rrido dicho plazo, será aplicable el artículo anterior".
1. BIEN JURÍDICO
El tipo penal previsto en el artículo 189°-B dej C.P., tiende a tutelar de

forma específica la posesión de los animales (semovientes), en cuanto cons-
tituyan ganado, es decir, el uso, goce y disfrute que dicho ganado reporta
para su titular, de común ¡dea con la idea plasmada en el artículo 187° del
C.P.. Sólo se ve mermado el ius utendiy, no propiamente la propiedad del
bien.
Haciendo un paralelismo con el delito de Hurto de uso, no encontra-
mos en verdad mayor distinción entre ambas estructuras normativas, a ex-
cepción del plazo de devolución. Importa en realidad la misma conducta,
bajo la particularidad en este caso, que el objeto material del delito lo consti-
tuye ganado, animales (semovientes), bajo las características que se anota-
ron en la parte introductoria de la capitulación. Siendo la penalidad la misma
en ambas figuras.
En el Hurto de ganado de uso, no se advierte como en el artículo an-
terior, el ánimo de obtener provecho que se conjuga con la nueva esfera de
dominio que asume el sujeto activo luego de producida la sustracción del
animal, puesto que es una exigencia de tipicidad, que el autor deba devolver
el semoviente, transcurrido no mas de setenta y dos horas.
El fin es utilizar el ganado momentáneamente y luego devolverlo, y no
apropiarse del bien o disponer del mismo de otra manera, que haga imposi-
ble su devolución a la posesión de su titular, dentro del plazo estipulado por
la norma penal (...)418.
2. TIPO OBJETIVO
2.1. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona psico-física considerada, mas no puede
ser el propietario no poseedor del bien, al haber incluido el legislador el tér-
mino normativo de la «ajenidad». Entonces, dicho comportamiento cae en
la impunidad, pues del artículo 191° del C.P., sólo podemos hablar de una
apropiación definitiva del bien y, no de su usó.
2.2. Sujeto pasivo

Sólo pueden serlo el propietario poseedor y el poseedor legítimo no
propietario, quien tiene la legitimidad sobre la tenencia del semoviente.
El verbo rector propuesto en el artículo 189°-B, es el uso que el agente
debe dar del semoviente, es decir, debe emplearlo para un fin determinado y
luego de ello, ha de devolverlo a su propietario o poseedor legítimo.
De todos modos, de igual forma que el Hurto de ganado, debe exte-
riorizarse una sustracción del animal, pues el autor debe sacarlo de la esfera
de custodia del sujeto pasivo, desplazándolo hacia otro lugar, para poder así
usarlo, entonces, se manifiesta un despojo momentáneo de la tenencia del
ganado por parte de su titular.
El tema es como ha de emplearse el bien, se supone que su apropia-
ción temporal ha de reportarle un beneficio que puede ser o no económico;
pues emplea los bueyes o los caballos para poder transportar su mercadería
hacia la ciudad, con el fin de comercializarlas, se ahorra de esta forma del
medio de transporte o, para surcar sus campos y, así poder cultivar una de-
terminada especie vegetal.
Si toma el caballo sin permiso de su titular, solo para dar unas vuel-
tas por escasos minutos, sería una conducta típica de conformidad con una
aplicación positivista de la norma, para una visión de hermenéutica en co-
rrespondencia con el ámbito de protección de la norma, ha de descartar su
relevancia por su mínima lesividad social.
Si es que el agente toma el caballo para poder trasladar a un herido
de un accidente al hospital más cercano, se configura la tipicidad penal de
la conducta, pero por razones de antijuridicidad penal el comportamiento es
exento de pena, si se quiere decir, no se trata de un uso «ilegítimo», en base
a un estado de necesidad justificante y, si en el uso del animal ha mediado
el consentimiento de su titular, simplemente la tipicidad penal desaparece,
pues ya no se puede hablar de apropiación, es un bien jurídico disponible
para aquél.
Cuando en el trayecto en que se lleva el animal a su establo, éste
muere o se pierde en el camino, será de todos modos un hurto de uso, pues
el fin era sólo de emplearlo para un determinado objetivo; el aspecto en si
tendrá repercusiones en el marco del proceso penal, en el sentido de que el
imputado debe probar que no tenía el propósito de apoderarse definitivamen-
te del semoviente.
En lo que respecta a la devolución, ésta ha de tomar lugar, en principio
cuando el sujeto pasivo lo entrega a su propietario, no de forma directa, sino
dejándolo en el interior de-sus tierras; puede también cuando lo deja en un
terreno contiguo, siempre y cuando ha de reconocerse la pertenencia del
vecino. Cuando le cursa una comunicación por teléfono u otra vía de comu-
nicación, señalándose donde podrá recogerlo en todo caso; o dejándolo en
las inmediaciones de la Comisaría del sector; como escribe PEÑA CABRERA, la
devolución o restitución puede ser directa o indirecta419.
El legislador a diferencia del Hurto de uso, sí ha fijado un plazo tem-
poral en el artículo 189-B, en el cual debe operar la efectiva devolución del
ganado, setenta y dos horas señala la norma. Plazo que en definitiva deberá
ser interpretado de acuerdo a las distancias geográficas, en el «término de la
distancia». El último párrafo es claro, si es que la devolución no se produce
en dicho lapso de tiempo, será de aplicación la figura delictiva del Hurto de
ganado (art. 189°-A).
De común idea con lo señalado en el caso del Hurto de uso, somos
contestes de abrir la tipicidad penal a todo semoviente, por debajo de una
mínima cuantificación dineraria, sin embargo, si en el caso del Hurto de ga-
nado, para que el hecho constituya delito no es necesario que el animal
tenga un valor superior a una RMV; es que debemos conciliar esta misma
consecuencia en el caso del artículo 189°-B, es decir, será un Hurto de uso
de ganado, sin interesar el valor del objeto material del delito.
Ha de verse con corrección, la propuesta de SALINAS SICCHIA, en senti-
do de que si bien el valor del provecho obtenido por el agente no sirve para
calificar el delito, determinar aquel valor servirá en su momento para graduar
la pena a imponer al agente por el operador jurídico420.

El tipo penal previsto en el artículo 189°-B, ha de alcanzar la perfec-
ción delictiva cuando el agente se apodera de forma efectiva del semoviente,
estando en posibilidad de hacer uso de aquel; por ello, el delito tentado ha-
bremos de ubicarlo cuando el agente no logra el desapoderamiento, sea por
la inutilidad de los medios empleados o por factores ajenos a su voluntad.
El tema de la devolución no incide en lo que respecta a la consuma-
ción de este hecho punible, sino para delimitar el plano de tipicidad penal
con el tipo penal de Hurto de ganado; v.gr, si el malhechor es descubierto al
poco tiempo de haberse apoderado del ganado, cuando aún no se produjo
su uso, ingresa a un aspecto estrictamente probatorio, que ha de verse en
el proceso penal.
Todos aquellos que participen una vez consumado el delito, no podrán
ser penados a título alguno de responsabilidad penal y, si éstos reciben el
420 SALINAS SICCHIA, R.; Delitos contra el Patrimonio..., cit., p. 196.
252/ DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO
II
animal en prenda, venta y/o guarda, serían autores del delito de Recepta-
ción, pero el agente ya no podrá estar incurso en esta tipificación penal, sino
en la figura delictiva comprendida en el artículo 189°-A. »

La figura delictiva in examine sólo resulta reprimible a título de dolo,
conciencia y voluntad de realización típica; el agente dirige su conducta a
sustraer el semoviente de su legítimo titular, sustrayéndolo de la esfera de
custodia del sujeto pasivo a fin de darle un uso determinado. Basta en nues-
tra opinión el dolo eventual; el error en que pueda incurrir sobre la "ajenidad"
del ganado, debe resolverse bajo la fórmula del error de tipo.
De conformidad con lo antes anotado, basta con verificar el dolo en
la esfera anímica del autor; no es necesario acreditar la presencia de un
elemento subjetivo de naturaleza trascendente. Su distinción con el delito
de Hurto de ganado, adquiere concreción de forma objetivada, cuando el
agente no devuelve las cabezas de ganado luego de transcurrido las setenta
y dos horas, como se desprende de las últimas líneas del artículo 189°-B.
ROBO DE GANADO
Art. 189-C- *Elquese apodera ilegítimamente de ¿añado vacuno, ovino,
equino, caprino, porcino o auquénido, total o parcialmente ajeno, aunque
se trate de un solo animal, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra,
empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro
inminente para su vida o integridad física, será reprimido con pena pri-
vativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.
La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince
años si el delito se comete con el concurso de dos o más personas, o el agente
hubiere inferido lesión grave a otro o portando cualquier clase de arma o
de instrumento que pudiere servir como tal.
Si la violencia o amenaza fuesen insignificantes, la pena será disminuida
en un tercio.
La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años si el delito come-
tido conforme a los incisos 1,2, 3, 4 y 5 del segundo párrafo del Artículo
189°.
La pena será no menor de 15 ni mayor de 25 años si el agente actúa en
calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a
perpetrar estos delitos.
En los casos de concurso con delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la
pena se aplica sin perjuicio de otra más grave que pudiera corresponder
en cada caso".
1. BIEN JURÍDICO
Se sostuvo en el caso del Hurto de ganado yJHurto de ganado de uso,
que el objeto de tutela es el derecho de propiedad, mejor dicho la plena dis-
ponibilidad de los derechos reales inherentes a aquél, que ostenta el dueño
del ganado; pero el artículo 189°-C al agregar medios comisivos específicos
en el marco de la tipicidad objetiva, importa redefinir el interés jurídico de
protección a un ámbito plural, es decir, se añade a la vida, el cuerpo, la salud
y la libertad personal, constituyendo un tipo penal «pluriofensivo». Declara-
ción que hemos de sujetarla a lo expuesto en el tipo penal de Robo.
Con el robo de ganado se esta protegiendo la propiedad, contrario
sensu, el atentado de la custodia sólo servirá para señalar al perjudicado del
ilícito penal más no el sujeto pasivo que viene a ser el titular del bien jurídi-
camente amparado421.
2.1. Sujeto activo
Puede serlo cualquier persona, siempre y cuando tenga capacidad de

acción y atribución de imputación individual (culpabilidad), no se requiere una
especial característica para ser considerado autor. No pudiendo ser el propie-
tario, pues la «ajenidad» es un elemento normativo a saber, que excluye esta
posibilidad y, si éste despoja al legítimo poseedor de la tenencia de los ani-
males, mediando violencia física y/o amenaza grave, dicho hecho no quedara
impune, al ser reconducidos a los tipos de lesiones, coacciones, etc.
2.2. Sujeto pasivo

Dicha cualidad jurídica habremos de desdoblarla en dos: sujeto pasivo
de la acción es quien se ve objeto de la violencia física o de la amenaza y,
sujeto pasivo del delito es el titular del bien, el propietario del ganado; lo que
no obsta que en ciertas oportunidades se hayan de refundir ambas posicio-
nes en una sola persona.

La redacción normativa del tipo penal en análisis, hace alusión a una
forma particular de apoderamiento del semoviente (animal), cuya naturaleza
deviene.en un comportamiento que revela una mayor peligrosidad, en vista
de los bienes jurídicos que se colocan en una evidente situación de riesgo,
con la consiguiente aptitud de ser lesionados. Situación de hecho que es

recogida por el legislador, para agravar sustancialmente la pena en relación
a los artículos 189°-A y 189°-B. t
Se revela un mayor disvalor del injusto típico, en cuanto a los medios

que emplea el autor para hacerse del bien -objeto material del delito-, esto
es, no utiliza una actividad típica de apoderamiento per se, sino que des-
pliega una fuerza física intensa contra la esfera somática del sujeto pasivo o
ejerce una amenaza de un peligro inminente para la vida o integridad física
de la víctima. Es entonces la «violencia física o la grave amenaza», lo que
otorga un plus de sustantividad a esta figura delictiva, en comparación con
el Hurto simple de ganado.
Por «violencia física» hemos de entender el impulso de la fuerza cor-
poral lo suficientemente idóneo para quebrantar y/o reducir al máximo, los
mecanismos de defensa del agraviado para poder repeler la agresión ile-
gítima, quiere decir esto, que la violencia debe dirigirse a la obtención del
ganado, la finalidad del agente no es lesionar a la víctima, sino de hacerse
del semoviente, pero al erigirse como en un obstáculo para el logro de dicha
finalidad, ésta es neutralizada por el agente, se allana el camino para alcan-
zar su designio criminal.
Por su parte la «amenaza de inminente peligro para la vida o la inte-
gridad física», debe suponer el despliegue de una presión psicológica de tal
intensidad, para infundir un temor tal en la persona de la víctima, que ésta
renuncia a oponer cualquier tipo de resistencia. En estos casos es el propio
sujeto pasivo quien entrega el objeto (ganado), al autor, a fin de evitar una
probable lesión a sus intereses jurídicos fundamentales. Debe tratarse de
una amenaza seria potencial e idónea para doblegar su voluntad; por tanto,
debe responder a un "nexo de inmediatez", no ha de admitirse, entonces,
las amenazas que tiendan a futuro o, que no revistan de una suficiente en-
tidad para lograr la intención que se propone obtener el agente.
La amenaza puede ejercerse sobre el sujeto pasivo de la acción, quien
detenta la posesión del animal o, sobre un tercero allegado, siempre y cuan-
do, se cumplan con las condiciones antes anotadas.
La violencia y/o la amenaza deben constituir una actividad que se eje-
cuta antes de realizarse con efectividad la apropiación del bien o, para ase-
gurar su ilegal tenencia, pero, si el autor ya tenía el ganado en su esfera de
custodia el semoviente y, luego de ello, lesiona a su titular, será un concurso
delictivo entre el Hurto de ganado y lesiones, puesto que el sujeto pasivo no
se erigió en un obstáculo para la concreción de la sustracción. Como apunta
PEÑA CABRERA, la violencia o la amenaza deben estar íntimamente conecta-
das con el apoderamiento422.
En el caso de que el agente haya ejercitado una violencia física de
envergadura para neutralizar a la víctima y, ésta causó lesiones de gravedad,
se dará un concurso ideal con el tipo penal de lesiones graves. Cuando pro-
ducto de la violencia ejercida se causa la muerte de la víctima, habrá que ver
que ésta sea consecuencia directa de la acción típica que realiza el agente
para apoderarse del bien, en cuanto la fuerza que se incide sobre el agravia-
do, para vencer la resistencia qué ésta podría ejercer; mas si la muerte fue
ocasionada por una conducta direccionalmente orientada a dicho resultado
antijurídico, será constitutivo de un Asesinato para facilitar otro delito (Hurto
de ganado) y, si el agente le propina su eliminación para evitar ser descubier-
to, será un Asesinato para ocultar otro delito.
Finalmente la «¡legitimidad» de la modalidad típica se debe medir con-
forme la probable concurrencia de causas de justificación, es decir, cuya
presencia deviene'la conducta en penalmente autorizada.
El consentimiento en esta hipótesis delictiva deviene én una causal de
atipicidad penal, pues este tipo penal comprende un bien jurídico disponible
para su titular. Asentamiento que sólo es potestad del propietario del bien
y no de su poseedor legítimo. La problemática estriba en la violencia y/o la
amenaza que se ejerce sobre el sujeto pasivo, al constituir la integridad física
y moral, bienes jurídicos que no son disponibles, al haber reputado este delito
como "pluriofensivo"; entonces el Consentimiento no puede operar tampoco
como una causa de justificación, a lo más como un factor atenuante de pena,
que en este caso no tiene real efectividad, en el sentido de que si la víctima
acepta voluntariamente la entrega del animal al agente, no hay necesidad de
que éste último deba hacer uso de violencia alguna.
En lo que respecta a un estado de necesidad justificante, habría tam-
bién que denegar su admisión, en el caso del Robo de ganado, al poner en
peligro bienes jurídicos como la vida, el cuerpo y la salud del sujeto pasivo,
ya no se puede hablar como en el Hurto de ganado, de un bien jurídico pre-
ponderante, que al revelar un valor equivalente, sólo puede dar lugar a un
estado de necesidad disculpante (estado de inexigibilidad).

El tipo penal previsto en el artículo 189°-C, adquiere perfección delic-
tiva, cuando el agente logra apoderarse de forma definitiva del semoviente,
estando en irremediable condición de ejercer actos de disposición sobre el
mismo7*sin necesidad de que haya de verificarse esto último.
Será delito tentado, cuando el autor logra sustraer el bien de la esfera
de custodia de la víctima, pero por razones diversas, no esta en posibilidad
de disponer de aquél, sea porque es aprehendido por los efectivos policiales
o por ser atrapado por el agraviado (arresto ciudadano). El momento de la
sustracción se constituye desde que el agente coge o aprehende el ganado
hasta que tiene la posibilidad real o potencial de disponerlo en su provecho
patrimonial423.

La figura criminosa contenida en este articulado, sólo es reprimible
a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente debe
dirigir su conducta al desapoderamiento de las cabezas de ganado de la
esfera de custodia del sujeto pasivo, empleando una violencia física y/o una
amenaza de peligro inminente para la vida o salud del agraviado; sabiendo
que los animales que purga, llevar consigo son ajenos. El equívoco en que
pueda incurrir sobre la ajenidad de los semovientes, puede llegar a un error
de tipo, que de ser invencible, excluiría la tipificación penal por Robo de
ganado, pero de todos modos la conducta sería amparada en las tipos de
coacciones y/o lesiones.
Aparte del dolo, la redacción normativa no acoge otro elemento del in-
justo en su caracterización subjetiva, no interesa si el agente se apodero del
ganado sólo para usarlo o para disponer de él o si luego sólo lo sacrifica para
recibir un precio a cambio. No se exige como el caso del Hurto de ganado, la
finalidad de la obtención de un provecho.
Resulta admisible el dolo eventual.
4.1. La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de

quince años si el delito se comete con el concurso de dos o más
personas, o el agente hubiere inferido lesión grave a otro o por-
. tando cualquier clase de arma o de instrumento que pudiere servir
como tal
La agravante en cuestión se basa primero en el número actuantes de

sujetos activos, requiriéndose al menos la presencia de dos personas, que
pueden haber actuado típicamente como coautores o partícipes; la pena más
severa radica en la mayor peligrosidad que se manifiesta cuando son varios
los malhechores que de forma conjunta cometen injustos de esta naturale-
za, colocándose en franco peligro los bienes jurídicos personalísimos de la
víctima. No se requiere que los agentes sean miembros de una banda o de

una organización delictiva. La participación de todos ellos, ha de plasmarse
en el marco del iter-criminis, por lo menos en los actos ejecutivos, pues si
el tercero interviene cuando los semovientes ya fu§ron sustraídos, median-
do violencia, sólo para ocultarlos y así poder comercializarlos, su actuación
será penalizada conforme el artículo 194° del C.P.
El segundo supuesto exige que la acción típica haya provocado un
resultado antijurídico determinado, que la violencia desplegada por el autor,
haya generado un daño de gravedad en la esfera corporal y/o fisiológica de
la víctima, es decir, aquella magnitud de lesión que se acoge en el artículo
121° del C.P.. A diferencia del artículo 189°-A, consideramos que el título
de imputación subjetiva puede ser por dolo o culpa, de que el agente haya
sido consciente de que la fuerza física propinada al sujeto pasivo, era ca-
paz de ocasionar lesiones de real magnitud o siendo éstas previsibles, no
hizo nada para evitarlo. Se descarta la mayor pena, cuando las lesiones
provocadas no llegan a la escala de gravedad que exige la tipificación in
comento. Por "otro" debemos entender a la víctima del delito que no es
siempre es el titular del ganado, puede ser un tercero 424. Si comparamos
esta agravante con lo descrito en el último párrafo, en cuanto a la aplicación
de las reglas del concurso delictivo, cuando otros bienes jurídicos aparecen
también afectados, arribando a una confusión, pues es de verse que cuan-
do se causan lesiones graves se debería en principio acudir a un concurso
ideal de delitos. El legislador no es coherente con todos los puntos que se
han desarrollado normativamente en este articulado.
Finalmente, se hace mención a los medios que emplea el agente, en
el marco de la violencia y la amenaza como elementos de descripción de la
conducta base; «portar arma425 o instrumento», importa la tenencia de estos
objetos, que lleva consigo el agente para perpetrar la modalidad típica.
Cuestión particular, es que la agravante sólo exige la tenencia y, no el uso
efectivo del arma o del instrumento, aunque se supone que éstos deben ser
los medios que emplea el autor, para vencer la resistencia de la víctima;
su exhibición debe infundir un temor tal al sujeto pasivo, derivando en el
quebrantamiento de ofrecer cualquier tipo de resistencia. De amenazar de
muerte, por ejemplo, si es que no se entrega a los semovientes. La agravan-
te reposa en el peligro concreto de lesión que corren los bienes jurídicos fun-
damentales de la víctima, cuando se emplean armas o instrumentos, idóneos
para provocar efectos perjudiciales de gran magnitud.
424 A más detalle sobre la definición de "arma", ver al respecto el análisis efectuado el inc.
3) del primer rubro agravatorio del articulo 189°-A-
4.2. Si la violencia o amenaza fuesen insignificantes, la pena será dis
minuida en un tercio
« Nos coloca en un
estado de indefinición, una agravante así construida, pues nos dice que la
violencia o la amenaza fuesen insignificantes. Primero, porque la modalidad
misma del Robo, requiere para su configuración típica del despliegue de
una violencia o de una amenaza psicológica lo suficientemente idónea para
doblegar la voluntad del sujeto pasivo y, segundo que la efectiva concreción
de ambas acciones no requiere que se logre a lesionar cualesquiera de los
bienes jurídicos que se ponen en tutela bajo los alcances del artículo 189°-C.
Por consiguiente, si los medios comisivos resultan ser insignificantes puede
que no se llegue al nivel que exige esta figura delictiva; en puridad de la
verdad esta agravante es inapropiada, tanto por una consideración
dogmática como por cuestiones probatorias, de mínimo rendimiento en los
casos concretos. De todos modos, se advierte una vía de atenuación, para
evitar penas drásticas, que en definitiva no se corresponde con los ele-
mentos de tipicidad que requiere toda variante del delito de Robo.
4.3. La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años si el delito

cometido conforme a los incisos 1,2,3,4 y 5 del segundo párrafo del
artículo 189
El glosado de incisos que se menciona en esta agravante, ha perdido

remisión normativa, en cuanto a la vigencia real de dichos supuestos, pro-
ducto de las continuas y sucesivas modificaciones de que ha sido objeto el
tipo penal de Robo agravado. En su redacción primigenia, dichas circunstan-
cias contenían lo siguiente: Con crueldad, con empleo de armamentos, ma-
teriales o artefactos explosivos, con abuso de la incapacidad física o mental
de la víctima o mediante el empleo de drogas contra la víctima, por un agente
que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpe-
trar estos delitos y colocando a la víctima o a su familia en grave situación
económica.
Luego de las modificaciones producidas por la Leyes Nos. 26630 y
26319, así como por el Decreto Legislativo N° 896 y, finalmente la Ley N°
27472, las hipótesis delictivas son otras: cuando se causa lesiones a la in-
tegridad física o mental de la víctima, con abuso de la incapacidad física o
mental de la víctima o mediante el empleo de drogas y/o insumos químicos
contra la víctima, colocando a la víctima o a su familia en grave situación eco-
nómica y sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural
de la Nación. De ello se colige, que sólo dos de ellas serían aplicables: Con
abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo
de drogas y/o insumos químicos contra la víctima, colocando a la víctima o a
su familia en grave situación económica426.
Lo reseñado muestra la deficiente técnica legislativa que caracteriza la
reformas penales en nuestro país, en tanto se deja de lado la homogeneidad
y la sistematicidad que debe regir entre las diversas tipificaciones penales,
lo que a la larga conduce a un estado de inseguridad jurídica, atentándose
contra los dictados de un Estado de Derecho, al vulnerarse de forma flagran-
te el principio de legalidad427.
4.4. La pena será no menor de quince n¡ mayor de veinticinco años

si el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una
organización destinada a perpetrar estos delitos
El agente en éste caso actúa en el marco de una asociación delictiva,

que se dedica de forma exclusiva a perpetrar injustos de esta naturaleza,
pero no puede ser bualquier miembro, en tanto, la agravación sólo ha de
recaer sobre todos aquellos que ostentan una posición de dominio en dichas
estructuras criminales.
Cuando el agente actúa sólo como integrante de la organización delic-
tiva, será incriminado según las consecuencias jurídicas del tipo base. Vale
todo lo dicho en el último párrafo del artículo 186° del C.P.
4.5. En los casos de concurso con delitos contra la vida, el cuerpo y la

salud, la pena se aplica sin perjuicio de otra más grave que pudie
ra corresponder en cada caso
Esta previsión resulta correcta, en cuanto a la fórmula de aplicación,

cuando con una sola acción o una pluralidad de acciones, se vulneran a la
vez varios bienes jurídicos, en lo que respecta a un concurso ideal o a un
concurso real de delitos, sin necesidad de acudir a la figura del delito preter-
intencional.
Ahora bien, si la acción típica genera a su vez una real afectación a
otros intereses jurídicos, por ejemplo se produce un menoscabo a la integri-
dad corporal del sujeto pasivo, habrá concurso ideal con el tipo de lesiones,
pero únicamente por la modalidad "leve", en la medida que la inferencia de
lesiones graves, es abarcada por el segundo párrafo del articulado.
426 Vid., al respecto el análisis realizado en los incisos 2) y 3) del segundo rubro agravatorio
del articulo 189°-A.
427 Cfr., al respecto, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos contra el Patrimonio..., cit., p. 200.
Si es que acaece la muerte de la víctima, habría que ver lo siguien-

te: creemos que si la eliminación de la vida humana es ya una dirección
preordenada del agente, para hacerse del semoviente, sería en realidad un
Asesinato para facilitar otro delito (Hurto de ganado), tanto cuando la esfera
anímica del autor viene precedida por el dolo o por el dolo eventual; en tal
virtud, el concurso ideal de delitos entre Robo de ganado y asesinato, debe
tomar lugar cuando el resultado más grave acontecido era previsible para el
autor, es decir, a título de culpa.
Por lo demás, no resulta admisible un concurso con el delito de coac-
ciones, pues dicha conducta ya se encuentra absorbido en los alcances nor-
mativos del tipo penal del artículo 189°-C.
*
CAPÍTULO III APROPIACIÓN ILÍCITA
APROPIACIÓN ILÍCITA *'•

Art. 190.- "El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebida-
mente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha reci-
bido en depósito, comisión, administración u otro titulo semejante que
produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cuatro años.
Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario
judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga
titulo o autorización oficial, la pena será privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis años.
Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblacio-
nes que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares
la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez
Conforme es de verse en el análisis de la capitulación anterior, los in-
justos de Hurto y Robo en sus modalidades básicas y agravadas, son delitos
que atacan el patrimonio de una persona, de forma concreta la propiedad,
los derechos reales inherentes a dicho derecho subjetivo; siempre y cuando
se manifieste una actividad típica, según la descripción normativa de dichos
tipos penales. Conducción típica que tiene como común denominador la
«apropiación» del bien, mediante actos propios de sustracción, en cuanto al
desplazamiento de la esfera de custodia del sujeto pasivo del bien a la custo-
dia del sujeto activo, a fin de asumir un nuevo dominus sobre el mismo.
Mas es sabido que la afectación a los derechos reales antes anotados,
no sólo puede provenir de una acción típica de apoderamiento, sino también
de otras formas comisivas que dan lugar a una tipificación penal que revela
su propia sustantividad; nos referimos a la figura delictiva de la «Apropiación
Ilícita» que exterioriza la obtención ilegítima de un bien, mediando el aprove-
chamiento de un «justo título» por el cual el agente recibe el bien mueble por
parte del sujeto pasivo, esto es, a diferencia del Hurto, el objeto material del
delito ingresa de forma lícita a la esfera de custodia del autor428. La calidad
del injusto típico deviene a posteriori, cuando el sujeto activo se niega a de-
volver el bien, produciéndose consecuentemente una «Apropiación Ilegal».
A decir de Soler, debe tratarse de un poder de hecho sobre la cosa
concedido voluntariamente por quien podía concederlo; no hay poder de he-
cho concedido cuando la cosa es simplemente manejada por un tercero,
dentro de la esfera de vigilancia del dueño, del tipo representado por las
acciones del doméstico429.
Podemos decir de cierta forma que en el Hurto y sus derivados, el
agente se hace de la cosa de forma ordinaria y convencional, tomando po-
sesión ilegítima sobre el bien, en cambio, en el caso de la Apropiación Ilícita
el autor se apodera del bien, en virtud de una autorización legal, que luego
es quebrantada cuando defraudando la confianza depositada se advierte la
renuencia a su devolución. Siempre en este delito, debemos observar una
determinada relación entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, como base de
la estructuración típica, importante en orden a su distinción con otras figuras
delictivas; como por ejemplo, con el tipo penal de estafa, donde también es
el propio sujeto pasivo quien entrega de propia mano al sujeto activo el bien
mueble, pero la diferencia estriba en que la voluntad de la víctima en el últi-
mo de los casos mencionado, se encuentra afecta un vicio, en cuanto a una
voluntad que se no ha sido libremente prestada, al haber mediado medios
fraudulentos (engaño).
En figuras delictivas como la Apropiación Ilícita, también se pone de
relieve una zona a veces no de fácil distinción con ciertos contratos, que en
si no pueden resultar siendo criminalizados. En los diversos contratos crediti-
cios que toman lugar en el mercado actual, el deudor, sin necesidad de haber
sufragado el precio total del bien mueble, ya adquiere su posesión, es decir,
se produce la traslación de la posesión, para no la traditio jurídica; entonces,
si luego del incumplimiento de sucesivas cuotas dinerarias, el deudor no
cumple con su prestación y, no entrega el bien, sólo estará incuso en un in-
cumplimiento jurídico-obligacional, que será objeto de resolución y ejecución
según las normas del Derecho privado. La figura in comento nada tiene que
428 Así, MESTRE DELGADO, E.; Delitos contra el Patrimonio, cit., ps. 275-276.
hacer en este ámbito contractual, mas sí podrá tener incidencia otro tipo del
injusto, siempre y cuando se verifique ia intención defraudatoria en el marco
de la celebración del contrato (estafa). En la estafa, el abuso de confianza
es un engaño usado por el autor para lograr de la víctima una disposición de
propiedad defraudatoria para ella o para un tercero 430. Máxime, si de confor-
midad con la proscripción de prisión por deudas, que se contempla en la Ley
Fundamental.
En resumidas cuentas, el ámbito de protección del artículo 190°, no
ingresa a penalizar meros incumplimientos contractuales, en los cuales sólo
ha de advertirse la no ejecución de una prestación recíproca, donde la de-
volución del bien, sólo ha de ingresar como consecuencia de la resolución
contractual. Cuestión distinta aparece en este delito, en tanto la misma en-
trega del bien por parte de su titular al agente, ya viene precedida por una
devolución del mismo a posteriori, es decir, acá no se produce transferencia
alguna sobre la propiedad del objeto; v.gr., quien se apropia del bien en la
Apropiación Indebida no será de ninguna manera, quien tiene un derecho de
propiedad expectaticio, pues sólo se convierte en custodio o tenedor de la
cosa, a fin de darse un determinado uso y/o empleo, que se supone fue pre-
viamente convenido con su titular. Cuando el tenedor es renuente a devolver
al bien, a fin de cautelar una legítima acreencia que tiene con el dueño del
mismo, acontece lo que se denomina el «Derecho de Retención», que impli-
ca el reconocimiento de una causa de justificación.
La nuclearidad apunta PEÑA CABRERA descansa, en el incumplimiento
por parte del autor de disponer del bien con las exigencias que en el título se
expresan. La esencia de esos delitos se limitan a aquellos casos en los que
se transmiten la posesión a través y exclusivamente mediante un título que
señala la forma y modo de devolver el bien recibido431.
Debemos, apuntar también, que en la Apropiación Ilícita, a diferencia
del Hurto, no sólo descansa una modalidad de apoderamiento ilegal de un
bien mueble, sino también el quebrantamiento de una específica relación de
confianza, en tanto la tenencia del objeto por parte del autor, se basa en la
existencia de un «título», que precisamente hace recaer sobre él el deber de
devolverlo. Se habla de confianza, porque todas estas figuras suponen la
preexistencia de un trato en el cual una de las partes se encuentra expuesta,
sin culpa y de acuerdo con las condicione normales del contrato mismo, al
430 NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit, p. 366; Así, VIVES ANTÓN,
"kS./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra el Patrimonio..., cit, p. 502; Para GONZÁLEZ
Rus, y es que bien es verdad que en la apropiación indebida pueden mediar relaciones
de confianza entre los sujetos, no es un delito de abuso de confianza; Delitos contra el
Patrimonio (VI), cit., p. 696. -------
riesgo de un perjuicio derivado del poder de hecho concedido legítimamente
a otra persona sobre una cosa432.
2. BIEN JURÍDICO
La figura delictiva prevista en el artículo 190° del C.P., tiende a tutelar
el patrimonio, de forma concreta la propiedad que el orden jurídico le reco-
noce a su titular, en cuanto a la plena disponibilidad de los derechos reales
inherente a la misma, que se ven mermados y afectados de forma significa-
tiva, cuando el agente se apropia del bien en franca contravención a la Ley,
no devolviendo el bien que tiene la obligación de restituir a su dueño433. Con la
apropiación ilícita se menoscaba un derecho personal sustentado en una
relación jurídica de obligación, merced a la cual el sujeto activo de la relación
(acreedor) se asegura del sujeto pasivo de la misma relación (deudor) el
cumplimiento de una determinada prestación434.
Para la doctrina, parece ser que la «propiedad» no expresa de forma
cabal el objeto de tutela que pretende amparar este injusto penal.
Tan obvia conclusión se enturbia, dice GONZÁLEZ RUS, (...), en relación
con las cosas fungibles, particularmente con el dinero, valores al portador y
activos patrimoniales no nominativos (...) y con cierta figuras de apropiación
indebida creadas por leyes especiales435. Son los primeros bienes fungibles,
donde la propiedad se traslada de forma inmediata, debiendo devolver su
equivalente, en cuanto un derecho crediticio que ostenta el acreedor sobre
el deudor; pero debemos parar un momento en este punto de la discusión,
puesto que el desplazamiento del dinero no necesariamente ha de venir pre-
cedido por un mutuo dinerario, en virtud del cual el deudor se obliga a resti-
tuir la suma de dinero mas ciertos intereses que las partes convengan, en la
medida que ciertos representantes y/o apoderados, pueden perfectamente
recibir sumas dineradas para la adquisición de ciertas cosas y, cuando dan
un uso diferente, en propio provecho, se trataría de una Apropiación Ilícita,
no una Estafa, en tanto no ha mediado un engaño, fraude u ardid y, tampoco
un Hurto, al no advertirse un acto típico de apoderamiento. La objeción sería
que no se aprecia en dicho supuesto de hecho, la obligación de devolver, cla-
ro, pero sí de «hacer un uso determinado», como se desprende de la propia
construcción típica de este injusto penal, situación fáctica, donde queda en
evidencia una afectación directa de la propiedad sobre el dinero436.

433 Así, BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 241.
434 ANGELOTTI, D.; Citado por PEÑA CABRERA, R,; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 209.
435 GONZÁLEZ Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (VI), cit., p. 700.
436 Así, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos contra el Patrimonio, cit., p. 216; Vid., VIVES ANTÓN, T.S./
En virtud de lo antes señalado, se dice en la doctrina, a lo cual disen-
timos, que si la apropiación recae sobre un objeto de carácter no fungible el
bien jurídico será la propiedad. Si recae sobre bienes fungibles el bien jurí-
dico será el derecho de cumplimiento de la obligación de devolución de otro
tanto de la misma especie y calidad. Si el objeto material es el dinero, bien
ultrafungible, ese derecho al cumplimiento de la obligación es un derecho de
crédito437.
Nuestros reparos se basan en que la línea argumental anotada, puede
terminar anclando en una criminalización de meros incumplimiento de orden
contractual.
3.1. Sujeto activo
Consideramos que no puede ser cualquier persona, pues de la propia
estructuración típica se revela una condición específica para ser autor de
este injusto, al requerirse una determinada relación jurídica con el sujeto
pasivo, de la cual se derive el derecho de restitución que ostenta la víctima
sobre el bien; por lo que se trataría de un delito especial438. Quien no tenía la
obligación de devolver el bien, nunca podrá ser autor de Apropiación Ilícita,
por lo general su conducta esta incursa en el tipo penal de Hurto.
Cuando el agente tiene las cualidades de depositario judicial, tutor,
albacea, etc., se ingresa a la radio de acción de la circunstancia agravante,
prevista en el segundo párrafo.
Al tutelarse la propiedad del bien, el propietario no puede ser sujeto
pasivo de esta infracción delictiva, a lo más su conducta podrá adecuarse al
tipo penal del artículo 191°, resulta pues por no menos decirlo "ambivalente",
que el propietario de un bien tenga la obligación de devolver un bien a un
tercero.
3.2. Sujeto pasivo
Será en definitiva el propietario, quien ver mermado sus facultades
inherentes al derecho real de propiedad, cuando el bien mueble no es resti-
tuido a su esfera de custodia. En el supuesto de apropiación de bienes fungi-
bles -específicamente dinero- puede ser el titular de los derechos del crédito
que eMERGEN de cualquiera de los títulos a que se refiere el precepto439.
GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra el Patrimonio..., cit., p. 504.

437 Cfr., PÉREZ MANZANO, M.; Las Defraudaciones (II). Apropiación Indebida, cit., p. 480.
Según se desprende de la redacción normativa del ti^p penal in exa-
mine, el agente se encuentra incurso en esta infracción criminal, cuando
se «apropia indebidamente» de un bien mueble; quiere decir esto, que el
objeto material del delito debe haber ingresado a su esfera de custodia de
una forma «lícita», no puede haber obtenido el bien, mediando la modalidad
de sustracción que toma lugar en el caso del delito de Hurto. Pero, con ello
no estamos diciendo suficiente, a fin de delimitar este injusto con el con el
contenido en el artículo 185° del C.P.
Es de verse que en algunos casos, el Hurto no supone un acto típico
de desapoderamiento, de que haya de sustraer el bien directamente de la
custodia del sujeto pasivo, puede que lo obtenga cuando goce un poder tác-
tico sobre la cosa y, no por ello ha de convenirse en un delito de Apropiación
Ilícita. La mucama, la empleada doméstica u otra persona que labora en una
casa o en una oficina, tiene la posibilidad de hacerse directamente del bien,
sin efectuar una sustracción en su terminología estricta, simplemente toma el
bien como suyo y se lo lleva a otro lugar, para ejercer un nuevo dominus.
La controversia puede darse en la hipótesis del cajero que se apropia
de forma sistemática de una suma determinada de dinero, que ingresa a su
esfera de custodia por diversos motivos. Es sabido que un cajero para poder
ejercer su normalmente sus funciones, recibe diariamente una suma deter-
minada por concepto de "caja chica", entonces, si éste se apropia de dichos
bienes fungibles, se configura el delito en cuestión, pues al final de cada
día tenía el deber de devolverlo4"0; claro que cuando se desplaza a la caja
chica de su compañero, y sustrae el dinero, será el ilícito penal de hurto441.
Cuestión distinta podrá&parecer, cuando en el ejercicio de dichas funciones,
aprovecha para cambiar dinero falsificado a los clientes o de entregarles una
cantidad menor a la que debía poner a su disposición; en estos casos, será
un delito de Estafa, al inducir a error, en cuanto al empleo de billetes falsifica-
dos y en el segundo de ellos, una modalidad de Hurto, cuando la apropiación
es directa.
Otros casos, cuando el pasajero se olvida su cartera en el carro del
taxista y éste no lo devuelve, en el caso de quien sólo se queda con el bien
para cuidarlo, cuando el cajero de un banco procesa la operación pero no en-
trega el dinero solicitado por su legítimo propietario; todos estos son ejemplos
del delito de Hurto, aunque el primero de ellos, se ajusta mejor al delito previs-
440 Así, FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal, Parte Especial, cit., p. 523; En contra PEÑA
CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 214.
441 Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 415.
to en el primer inciso del artículo 192° del C.P.. Por eso nos parece acertado,
cuando un sector de la doctrina estima que en la Apropiación indebida no
siempre se quiebra una relación de confianza. *
Como estima PÉREZ MANZANO la diferenciación entre hurto y apropia-
ción indebida sólo puede establecerse sobre la base de una interpretación
del título jurídico por el que se entrega la cosa y que puede dar lugar a la
apropiación indebida442. Debe existir, pues en la entrega del bien por parte
del sujeto pasivo al sujeto activo, un cierto revestimiento de legalidad, que
precisamente genere a su vez el deber jurídico de restituir la cosa por parte
del agente.
A decir de GONZÁLEZ Rus, lo que caracteriza a la posesión que da lugar
a la apropiación indebida es que el sujeto tiene la cosa con conciencia de
aun siendo ajena le corresponde alguna facultad spbre ella, siquiera sea
delegada por otro (posesión por otro), con el que tiene una delegación o
vínculo jurídico, como ocurre con el mandatario, el administrador, el repre-
sentante legal etc.443 Eso sí, cuando por ejemplo el Gerente General realiza
usa en provecho propio o en beneficio de tercero, el patrimonio de la persona
jurídica, constituye una modalidad típica de Fraude en la Administración de
Personas Jurídicas.
El título debe causar la obligación de entregar o de devolver, entre las
cuales la regla menciona al depósito, la comisión y la administración y en una
fórmula amplia, "otro título semejante que produzca la obligación de entregar
o devolver", comprende a todos los actos que transfieren materialmente la
custodia o vigilancia del bien mueble 444. Para que pueda hablarse de reten-
ción indebida, enseña Soler, es necesaria la preexistencia de un poder no
usurpado sobre la cosa; de un poder de hecho legítimamente adquirido445.
Es de recibo que quien se hizo del bien de forma ilícita, no será intimado a
devolverlo, es ya desde un inicio un acto típico de Hurto.
En cuanto a su distinción con el delito de Estafa, en el tipo penal in co-
mento, como se dijo, la tenencia del bien por parte del sujeto activo, acontece
de forma lícita, en cambio en el primero de los nombrados, si bien el desplaza-
miento a la esfera de custodia del agente, toma lugar mediando su entrega por
su propio titular, lo que constituye en injusto, es la forma de cómo se convence
a la víctima, en tanto se incide con juicios de valor engañosos que no se co-
442 PÉREZ MANZANO, M.; Las Defraudaciones..., cit., p. 479; Vid, al respecto, SOLER, S.;
-Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 413.
443 GONZÁLEZ RUS, J. J.; Delitos contra el Patrimonio (VI), cit., p. 698.
rresponden con la realidad de las cosas. En al estafa el engaño es el motivo
del acto de disposición patrimonial que se concreta en la entrega del bien, lo
que hace que la posesión de la cosa que recibe el sujeto activo*sea ilícita des-
de el primer momento446; en la Apropiación indebida, el núcleo de ilicitud surge
a posteriori, cuando al agente es renuente a la restitución del bien.
Entre los títulos jurídicos que pueden generar la obligación de «devo-
lución», tenemos: el usufructo, que confiere las facultades de usar y disfrutar
temporalmente un bien ajeno447, aunque éste puede ser transferido a título
oneroso o gratuito, de acuerdo al artículo 1002° del CC; el uso, que permite
de servirse de un bien no consumible448; la prenda, mediante la cual se ase-
gura el cumplimiento de una obligación, mediante la entrega física o jurídica
de un bien mueble449, que también puede recaer sobre títulos valores450 y; el
arrendamiento451, en virtud del cual el arrendador se obliga a ceder tempo-
ralmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida, sólo
cuando se trata de bienes muebles claro esta. Se señala en la doctrina, que
no pueden ser incluidos los contratos de mutuo, asimismo la prenda sin des-
plazamiento y la compra venta a plazos452.
Otro título lo constituye el contrato de "comisión" previsto en el Código
de Comercio, por el cual una persona denominada comitente entrega un bien
mueble a otra, denominada comisionista, con la finalidad de efectuar algún
negocio, luego del cual el comisionista devuelve el bien a quien se lo entregó
y recibe a cambio una comisión por su labor453. Aunque el Código de Comer-
cio, por su antigua data, ha ido ya perdiendo vigencia, en mérito a la dación
de una serie de normas especiales de naturaleza comercial (empresarial).
En resumidas cuentas, habrá de ser todo título "jurídico", que convierte
al sujeto activo en «depositario», «administrador» u «comisionista», dando
lugar a un deber jurídico de devolución, esto es, de restituir el bien mueble
a su legítimo propietario. Si por diversos motivos, ajenos a su voluntad, le
es imposible devolver el bien, no es un caso de Apropiación Ilícita; v.gr., si
por ejemplo le es sustraído el título valor por un tercero, se dará un delito de
446 GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (VI), cit., p. 699; Así, PÉREZ MANZANO, M.;
Las Defraudaciones (II)..., cit., p. 479.
447 Artículo 999° del CC.
449 Artículo 1055° del CC: derogado por la Ley N° 28677 del 01/03/06
450 Artículo 1087° del CC. .
Hurto que tiene como autor a éste último, el poseedor no tiene al respecto
responsabilidad penal alguna, no se advierte e! ánimo de apropiación. De la
misma manera, en una restitución tardía puede incurrir el más celoso guar-
dián del dominio ajeno sobre la cosa454.
Cuando un individuo realiza actos fuera de la custodia del dueño de la
cosa, cualquiera sea el título por la que tiene en su poder, siempre que sea
legítimo y válido, y se niega a devolverla, comete el delito que nos ocupa;
la custodia es una situación jurídica necesaria y suficiente para satisfacer la
exigencia del título que debe ser presupuesto de esté delito455.
Finalmente, habrá que señalar que e! tipo penal nos hace referencia
a dos verbos rectores: «apropiación» y el «uso», que materializa el agente,
sobre actos concretos del bien mueble qué se niega devolver. Por la primera
de las nombradas, el autor instituye una nueva esfera de custodia del bien,
en el caso de un automóvil, realiza actos de disposición, en cuanto a su uso o
de enajenar el mismo, por cualesquiera de las diversas formas contractuales
que regula el Código Civil; mientras que en lo que bienes fungibles se refiere,
en el caso del dinero, significa el gasto nominal y los alimentos, que pueden
ser directamente consumidos o traslados a título de compraventa.
En lo que respecta al "uso", cuando el agente efectúa un empleo deter-
minado del bien mueble, ajeno al convenido por el legítimo titular, si por ejem-
plo, sólo se le entregó el vehículo para su custodia, pero el depositario lo utiliza
de forma personal, siempre y cuando se diga que lo que se tutela en el artículo
190° es también la integridad del bien o, mejor dicho su valor, que se puede
ver afectado por actos como el descrito. El uso debe significar en realidad
una apropiación, de que ya no exista posibilidad de entrega del mismo bien,
para poder preservar el contenido del injusto típico. En definitiva, el uso sin la
correspondiente apropiación, no constituye apropiación ilícita456. Empero, en
el caso del uso del dinero, si este se trata de un bien fungible, la apropiación
será incuestionable, cuando el apoderado de una empresa, en vez de adquirir
el material que se le encargó, adquiere un bien para su uso personal.
3.3.1. Objeto material del delito

En ío que respecta al «bien mueble», nos remitimos en principio al con-
cepto construido en el tipo penal de Hurto, por lo que ha de comprenderse
todo objeto que sea susceptible de ser cuantificado económicamente, que
pueda ser trasladado de un lugar a otro y, que no se trate de cosas de ilegal
456 PEÑA CABRERA, R.; Delitos contra el Patrimonio..., Il-A, cit., p. 218.
comercio. Debiendo integrarse no sólo bienes no fungibles sino también los

fungibles como el dinero así, como aquellos títulos valores qye llevan inhe-
rentemente una acción cambiaría; en estos casos, lo que es objeto de apro-
piación no constituye el soporte material per se, sino su valor dinerario.
Si alguien introduce datos que no se corresponden con la redacción
original del título valor, v.gr., una letra de cambio, por ejemplo la suma girada,
podrá darse el tipo penal de Abuso de firma en blanco y, si el autor lo que
hace es hacerse pasar por el beneficiario, da lugar a la figura de Libramien-
tos Indebidos.
Los derechos cambiarlos de un título valor deben estar girados al por-
tador, de no ser así no se podrá apropiar de su inherente caracterización
patrimonial.

El tipo penal previsto en el artículo 190°, adquiere perfección delictiva,
cuando el agente se apropia de forma definitiva del bien o cuando hace un
uso determinado de aquel; estado consumativo que ha de condecirse con
ciertos actos de disposición que efectúe sobre el bien, que haya de advertir
ya la intención de ejercer un nuevo dominus sobre la cosa (ocultarla, preten-
der venderla o darla en arrendamiento) 457. De todas maneras, como expresa
PEÑA CABRERA, las diversas manifestaciones de apropiación dificultan la ela-
boración de una regla general458.
En la resolución recaída en el RN N° 713-97-Cañete, se señala lo si-
guiente: "El delito de apropiación ilícita, previsto en el artículo 190 del Código
Penal se configura cuando el autor realiza actos de disposición o de un uso
determinado a un bien mueble, que ha recibido en razón de un encargo o
título que no establece tal potestad, incorporando a su propio dominus ya sea
del bien que se ve privado su legítimo propietario o un valor integrado del
mismo, esto es el valor inherente al mismo bien en función de la naturaleza
del mismo".
En la legislación comparada, en las codificaciones penales española
y argentina, concretamente en el artículo 252°, se dice que la conducta de
ha hacerse "en perjuicio de otro"; mientras que en el artículo 173° se hace
alusión también al "perjuicio de otro". Situación de disvaior, que no es com-
prendida en nuestra ley positiva, pues si el sujeto pasivo es despojado de
la posesión de un bien que le pertenece de forma definitiva, ya el perjuicio
esta dado de antemano.
457 Cfr., al respecto, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos contra el Patrimonio, cit, ps. 222-224.
Se dice entonces, que la consumación no habrá de fijarla cuando el
autor se niega a devolver el bien, cuando es requerido a hacerlo por su titu-
lar, lo que si constituye es un requisito objetivo dé procedibilidad, en cuanto
a la promoción válida de la acción penal.
Identificar de forma precisa, el delito tentado no es empresa fácil, pues
ello implica adentrarse mas a un aspecto subjetivo, pero ello no implica su
improcedencia.

La figura delictiva in examine, sólo resulta reprimible a título de dolo,
conciencia y voluntad de realización típica; el agente debe dirigir su con-
ducta a la apropiación de un bien o su uso determinado, sabiendo que tenía
el deber de devolverlo. El propósito delictivo se orienta a la asunción de un
nuevo dominus sobre el bien. Podrían darse un cierto equívoco, en cuanto
a la obligación de restitución del objeto, cuando se cree el autor dueño de la
cosa, creyendo que se ha producido una traslación de la propiedad, lo que
en realidad es difícilmente admisible, dada la fuerza jurídica del título que
determina el deber devolutivo.
Al mandatario que retiene el bien hasta que se le pague lo que el
mandante le adeuda, y al que tiene la absoluta certeza de poder restituir el
bien, les falta dolo; y es así porque nuestra legislación se funda en un acto de
apropiación y se le debe exigir también que el autor actúe con "animus rem
sibi habendr, situación que impide la posibilidad de la infracción dolosa459.
Ahora bien, dicho lo anterior, se estaría exigiendo un elemento sub-
jetivo del injusto ajeno al dolo, el denominado «ánimo de apropiación del
bien», que a nuestra consideración se confunde con el dolo, es decir, basta
la conciencia de quien se apropia de un bien, no devolviéndolo a su legítimo
titular; quien solo le pretende dar un determinado uso, para luego restituirlo,
no tiene ese ánimo, pero de acuerdo a la inclusión de esta modalidad en el
artículo 190° del C.P., resulta también punible. No se trata de un ánimo de
naturaleza trascendente, como ha de observarse en el caso del delito de
Hurto. Si el dolo implica el conocimiento y voluntad de realizar la conduc-
ta típica y ésta consiste en incorporar definitivamente al propio patrimonio
un objeto con valor económico a través de una conducta de disposición, el
ánimo de lucro no es un elemento que vaya más allá de la propia conducta
459 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., il-A, cit., p. 218; Cfr. GONZÁLEZ RUS,
J.J.; Delitos contra el Patrimonio (VI), cit., ps. 710-711; BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 244; VIVES ANTÓN, T.S./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.;
Delitos contra el Patrimonio..., cit, p. 510.
típica460. En la siguiente ejecutoria recaída en el Exp. N° 2002-98, se afirma

lo siguiente: "En el delito de apropiación ilícita no basta con la^retención del
bien, sobre el que pesa la obligación de devolver, sino que dicha conducta
debe esta completada con un ánimo subjetivo de querer comportarse como
dueño del mismo, ejecutando actos propios de tal, como son la disposición o
el uso para fines distintos para los cuales fuera recibidoH6\
Ha de convenirse que la Apropiación para ser en realidad ilegítima,
debe negar la presencia de una causa de justificación. Cuando la no devo-
lución del bien procede al subyacer un precepto autoritativo y/o permisivo,
que faculta al tenedor de retener la posesión del bien, hasta que su propie-
tario cumpla con abonarle la acreencia que mantiene con el agente; en tal
virtud se trata del ejercicio legítimo de un derecho. No puede tratarse de una
causal de atipicidad penal, por una cuestión subjetiva, al faltar el "ánimo de
apropiación", puesto que la lesividad de la conducta queda incólume, y el
autor actúa con dolo, esto es, consciente de que debería entregar el bien. El
artículo 1123° del CC, dispone que por el derecho de retención, un acreedor
retiene en su poder el bien de su deudor su si crédito no está suficientemen-
te garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o
cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene. La sentencia
recaída en el RN N° 5937-96-Lambayeque, reza así: "Los hechos consisten-
tes en haber retenido el procesado los bienes de la entidad supuestamente
afectada, al existir una deuda de dinero pendiente de pago, no configuran el
delito de apropiación ilícita, pues el acusado no ha realizado actos de dis-
posición y menos ha usado los bienes muebles de propiedad de la entidad
agraviada"462.
Finalmente el provecho puede ser para si o para otro, ventaja de orden
patrimonial o de cualquier índole; v.gr., quien le entrega el carro para que
otro lo use como taxi. Aquí no requiere que efectivamente el agente obtenga
el provecho económico, basta con verificar que el agente tuyo el propósito de
conseguirlo463.
Si el autor se apropia del bien, no para tener un provecho, sino para
destruirlo, será un delito de Daños.
460 PÉREZ MANZANO, M.; Las Defraudaciones (II)..., cit., ps. 487-488.
461 BACA CABRERA, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, T. II, cit., p. 265.
462 ROJAS VARGAS, F.; Jurisprudencia Penal Comentada, T. I, cit., p. 246.
463 SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 765.
6. FORMAS AGRAVANTES
6.1. Si el agente obra en calidad de curador,*tutor, albacea, síndico,

depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria
para la cual tenga título o autorización oficial, la pena será privati-
va de libertad no menor de tres ni mayor de seis años
La agravante en cuestión se funda en los especiales deberes que os-

tenta el sujeto activo en relación con el objeto material del delito, derivados de
una condición específica funcional, cuyo quebrantamiento del deber, importa
un juicio de reproche personal intensificado. Cuestión que determina una
mayor especialidad en cuanto a la condición de autor, a efectos penales.
«Curador» es aquel que ejerce la representación y la âdministración
de los bienes de aquellos que se encuentran privados de diséemimiento, es
decir, aquellos inimputables por factores psicosomáticos de forma absoluta
y de los incapaces relativos, conforme lo establece los artículos 43° incisos
2 y 3 y 44° incisos 2 a 8 del CC, de común idea con lo previsto en el artículo
565° (in fine).
Por su parte, «Tutor» es todo aquel, que asume la guarda de la perso-
na del menor así como de sus bienes, cuando éste no se encuentra sometido
a la patria potestad, con arreglo a lo establecido en el artículo 502° del CC. A
partir de dicho encargo el tutor se convierte en celoso guardián de los bienes
del impúber, administrando su acervo patrimonial de forma leal y legal; por
tales motivos, cuando éste quiebra los principios sobre los cuales se basa
dicha administración, apoderándose ilegítimamente de los bienes del menor,
es reprimido con una pena más severa.
El «Albacea», es aquella persona, a quien el testador el ha encomen-
dado el cumplimiento de sus disposiciones de última voluntad, es quien se
encarga de que se ejecute de forma cabal los efectos jurídicos del testa-
mento, tal como se desprende del artículo 778° del CC. Dispositivo legal
que debe ser entendido conforme el contenido del artículo 790° (in fine),
pues dicho articulado, determina la posesión de los bienes hereditarios por
parte del albacea, cuando el testador no instituye herederos, sino solamente
legatarios! hasta que sean pagadas las deudas de la herencia y los legados,
concordante con el artículo 791°.
Mientras la calidad de «Síndico», la tenía aquel que se apropiaba de
los bienes en el marco del procedimiento de reestructuración empresarial
(quiebra), que se contemplaba en el Decreto Ley N° 26116 - Ley de Rees-
tructuración Patrimonial; función que desaparece en virtud de la dación del
Decreto Legislativo N° 845, que deroga la Ley, primeramente anotada. A
partir de la vigencia de ésta última, es la Junta de Acreedores, que se encar-
ga de la administración de los bienes de la insolvente, o de la empresa que
ingresa al proceso de liquidación; serán entonces, sus órgatjos de gestión,
quienes podrían cometer el injusto in examine, pero de acuerdo al principio
de legalidad, no serían abarcados por esta agravante.
Le sigue según el listado enunciativo, el «Depositario judicial», se trata
de una persona, que inscrita en el listado respectivo, se constituye en guar-
dador de bienes muebles, que son incautados y/o embargados en el marco
de un proceso judicial, son por tanto nombrados por el juez de la causa. El
artículo 1814° del CC, establece que por el depósito voluntario el depositario
se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el
depositante. El Depositario judicial ha de concretizar su actuación, en el ám-
bito de las medidas cautelares que se tramitan, dentro o fuera del proceso,
de forma específica en el caso del Secuestro, según lo previsto en los artí-
culos 643° al 652° del C.P.C. Sustento de la agravación, importa la infracción
de los deberes funcionales, que aprovechándose de la función encomenda-
da se apropia de los bienes puestos a su custodia.
Resulta en realidad necesario realizar una comparación permanente
entre las diversas tipificaciones penales que se glosan en la Parte Especial
de nuestro texto punitivo, pues es de verse que las continúas reformas pe-
nales que sanciona el legislador puede generar una suerte de incoherencias
normativas, dicotomías que ponen en riesgo la plenitud conceptual y el orden
sistemático que debe regir en todo cuerpo de normas. De forma específica,
el artículo 392° del C.P., modificado por la Ley N° 28165 del 10 de enero del
2004, extiende de forma inconmensurable la punibilidad de los ilícitos pena-
les de Peculado (doloso y culposo), Uso indebido de bienes públicos y Mal-
versación de fondos, a los administradores o depositarios de dinero o bie-
nes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares, así como a tpdas las personas o representantes
legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Mas cabe
también precisar, que ya el artículo 425° del C.P. (calidad de Funcionario Pú-
blico), en su redacción originaria, inc. 4)', comprendía a los administradores
y depositarios de causales embargados por autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares.
De acuerdo a lo anotado, el conflicto de normas penales es más que
evidente, entre la agravante de Apropiación Ilícita y los delitos de Peculado,
confusión que para su resolución debemos remitirnos al fundamento de los
injustos que atenían contra la Administración Pública, que son cometidos
por funcionarios y servidores públicos en el ejercicio de sus funciones. Im-
porta la conformación de tipos penales especiales, cuyo sostén reside en
dos aspectos puntuales: en la vinculación de fomento, guarda y tutela que
deben preservar los intraneus, de todos aquellos caudales, efectos, bienes
y otros cuando se erigen en sus custodios y, dos, en cuanto a la imparciali-
dad, objetividad e independencia que dichos individuos deben observar en
el ejercicio de su actuación funcional, en lo qué raspecta a la tutela de los
intereses generales que ha de servir la Administración Pública en todos sus
niveles. Dicho esto, quienes no ejercen per se función pública alguna no
están en posibilidad de quebrantar los principios jurídico-constitucionalec
antes mencionados, por lo que el quebrantamiento del deber por parte de
un Depositario judicial debe ser penalizado conforme el segundo párrafo del
artículo 190° del C.P. y no según los alcances de los artículos 387° y ss.; el
afán sobre-criminalizador del legislador no puede subvertir la correcta inter-
pretación de las normas jurídico-penales conforme a la ratio de tutela que
se corresponda con la naturaleza del bien jurídico tutelado.
La resolución recaída en el Exp. N° 188-98, reza así: "Al negarse el
depositario a ponera disposición del Juzgado los vehículos para la ejecución
de la prenda, ha incurrido en el ilícito penal de apropiación ilícita"464.
Cabe la interpretación de SALINAS SICCHIA al respecto, entendiendo de,
que el artículo 190 del Código Penal se refiere en forma específica a los de-
positarios judiciales como agentes del delito, en tanto que el Art. 392 se re-
fiere a depositarios designados por autoridad competente, esto es, la norma
es más general. De modo que el artículo 392° esta reservado para aquellos
depositarios no judiciales designados por autoridad competente para desig-
nar depositarios o custodios como por ejemplo, los intendentes de SUNAD,
SUNAT, la autoridad municipal, etc465. De todos modos, cabe la interrogante si
el órgano jurisdiccional, no es acaso «autoridad competente», lo cual se
dilucida según los criterios de interpretación que se empleen al respecto.
Renglón seguido, se hace alusión a una «profesión o industria para
la cual tenga título o autorización oficial». Profesional será todo aquel que
posee un título al nombre de la Nación, para el ejercicio de una determina-
da actividad, que en algunos casos requiere también de la Colegiatura co-
rrespondiente en una determinada agremiación. Cada profesión cuenta con
códigos internos de conducta, que han de guiar su actuación cuando brinda
sus servicios a la colectividad. Es indudable que los abogados, los médicos,
ingenieros; etc., reciben la confianza del público, y es en virtud de esta fe que
se les entrega los bienes patrimoniales, escribe PEÑA CABRERA. Por ello, las
apropiaciones ilícitas que cometen los profesionales, causan mayor alarma
social y, por ende, la represión es más severa466.
464 BACA CABRERA, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, cit., p. 287.
465 Snums S\CCH\A, R.\ Delitos contra el Patrimonio, cit, ps. 219-220-------
466 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A. cit., ps. 222-223.
Industrial, será toda aquella persona dedicada a la realización de ac-
tividades comerciales, empresariales, sea cuales fuera la envergadura de
su negocio o, que tenga que ver con actividades de importación o exporta-
ción, en cualquier rubro que signifique el reporte de dividendos. Productos
de manufacturación, conversión industrial o simplemente actividad extractiva
de recursos naturales; lo importante a todo esto, es que dichas actividades
requieren de una autorización oficial, para su legal funcionamiento.
En todos los casos mencionados, no basta para aplicar la agravante,
que se verifique las calidades funcionales, industriales, profesionales, etc.,
en la persona del autor, sino que precisamente la perpetración del injusto
haya obedecido a un «prevalimiento» de dicha actividad.
6.2. Agravante por la calidad de los accesitarios de los bienes
Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de pobla-

ciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares
la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años.
El legislador ha tomado como referencia especiales circunstancias en
las cuales puede desarrollarse la comisión delictiva, que vista su particular
naturaleza, merece una respuesta punitiva en puridad agravada. Se habla
en este caso, de eventos naturales, cuyas consecuencias producen graves
estragos a los ciudadanos de una determinada localidad; Vg., calamidad pú-
blica, como un terremoto, un maremoto, un alud, un huayco, un incendio,
dando lugar a un estado real de emergencia para la integridad física de sus
habitantes, requiriéndose por ello, la ayuda en víveres, ropa, medicinas, etc.,
para poder atender las demandas más elementales.
Siendo así, ciertas personas, que no pueden ser funcionarios y/o ser-
vidores públicos, se constituyen en los receptores, en los administradores
de los bienes que son donados por las instituciones públicas y privadas; un
miembro de un Comité Vecinal, del Comité del Vaso de Leche, por ejemplo,
reciben estos bienes para distribuirlos entre la población más necesitada. Sin
embargo, siempre aparecen sujetos inescrupulosos que se aprovechan de
estas circunstancias calamitosas, para hacerse de bienes de forma ilícita.
En esta agravante el justo título, puede ser comprendido como un po-
der fáctico, pues ante dichas citaciones no cabe condicionar la entrega de
bienes a situaciones jurídicamente reconocidas.
7. CONDICIÓN OBJETIVA DE PERSEGUIBILIDAD
De forma general se dice, tomado la noticia criminal por parte del Fiscal,
éste deberá realizar las diligencias necesarias que diera lugar, para así poder
denunciar penalmente el hecho ante el órgano jurisdiccional competente. Sin
embargo, para ello debe prever, que no sólo se cumplan con los elementos
que dan lugar a un injusto penal, sino también que s%hayan satisfecho ciertos
requisitos previos, a fin de ejercitar válidamente la acción penal.
En la Apropiación Ilícita es un dato a saber, la negativa del agente de
restituir el bien a su legítimo propietario, lo cual no es una condición que haya
de fijar su estado consumativo, mas si importante para que las autoridades
competentes hayan de advertir que el denunciado esta actuando ya como
si fuera dueño del objeto, al rehusarse a su devolución. Por consiguiente, si
bien la norma penal no lo dice expresamente, se ha convenido jurisdiccional-
mente, que el agraviado, antes de denunciar el hecho, debe cursar una carta
notarial al presunto autor, requiriéndole la entrega del bien.
En la sentencia recaída en él Exp. N° 6922-97, se dice lo siguiente:
"Tratándose del delito de apropiación ilícita imputado a los miembros de la
junta directiva de una asociación civil (...), no procede denunciar penalmen-
te sino después de rendidas las cuentas o practicada liquidación contable
y determinados los bienes y saldos dinerarios y el respectivo requerimiento
para la entrega de estos últimos"*61.
SUSTRACCIÓN DE BIEN PROPIO
Art. 191.- aEl propietario de un bien mueble que lo sustrae de quien lo

tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años".
1. BIEN JURÍDICO, FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIÓN

El tipo penal que se contiene en el artículo 191° del C.P., conlleva una
particularidad, una sustantividad propia, que de cierta forma no se ajusta a la
naturaleza del bien jurídico tutelado; pues, si hemos sostenido, que el interés
jurídico -objeto de tutela, en esta Titulación es propiamente la propiedad
que recae sobre los bienes muebles que son pasibles de sustracción y/o de
apoderamiento; como se puede decir, portante, que el propietario de un bien
puede atentar contra su propio título dominical. Siguiendo a GONZÁLEZ RUS,
diremos que no es propiamente un hurto, dado que el sujeto activo ha de
ser el propietario, lo que impide entender que el bien jurídico protegido sea,
como en éste, la propiedad468.
467 BACA CABRERA, D. y otros; Jurisprudencia Penal..., cit, p. 566.

468 GONZÁLEZ RUS, J. J.; Delitos contra el Patrimonio (II), cit., p. 589.
En el desarrollo dogmático del delito de Hurto, pusimos de relieve que
en dicha capitulación, no puede ser entendido el bien jurídico, en un sentido
estricto de lo que debemos entender por «propiedad», sino que habremos de
adentrar en sus derechos reales inherentes, básicamente en la posesión del
bien, que se ve mermada cuando el poseedor legítimo es desposeído ilegí-
timamente del bien; quiere decir esto, que cuando la tenencia del bien viene
revestida por un justo título, por un derecho subjetivo reconocido legalmente,
el propietario del mismo, no puede mas que recuperar su custodia por las
vías lícitas, que se desprenden del derecho positivo. De no ser así, se esta-
rían consintiendo vías de hecho, para el recupero de los bienes muebles, lo
cual no se condice con lo que debemos entender por "ejercicio legítimo de un
derecho". Según los dictados de un Estado de Derecho, nadie puede tomar
la justicia de propia mano, sólo bajo las excepciones que de forma reglada
se han glosado en el ordenamiento jurídico.
Otro aspecto de importancia, es que el legislador ha incluido esta figura
delictiva en el ámbito de los delitos de Apropiación Ilícita, lo cual trasluce una
incorrecta e inadecuada técnica legislativa, en la medida que el verbo
nuclear que caracteriza este hecho punible es la «sustracción» de un bien,
modalidad típica que se ajusta a la naturaleza de los delitos de Hurto y no
a los contemplados en el Capítulo III de esta capitulación. Es por ello, que
en otras codificaciones penales, se ha denominado a esta conducta como
«Hurto impropio» {furtum possesionis); así el C.P. español, cuando en su
artículo 236°, reprime aquella conducta, del que siendo dueño de una cosa
mueble o actuando con el consentimiento de éste, la sustrajere de quien la
tenga legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero, ¡
siempre que el valor de aquélla excediere de cincuenta mil pesetas.
Dice Soler que es mejor designar este hecho como hurto impropio,
i entre otras razones porque puede recaer tanto sobre una cosa realmente
poseída por otro como sobre una cosa que otro tiene por algún otro título no
constitutivo de posesión, como la locación469; de todas manera supone una
, conducta atenuada del Hurto, aunque para el legislador no ha devenido en
una represión mitigada en sus efectos.
Su mínimo contenido del injusto típico, puede abogar su descriminali-
zación, mas considero que su inclusión en el catálogo delictivo, resulta im-
portante en cuanto a una real tutela de la «posesión», con arreglo a los fines
preventivo-generales de la sanción punitiva.
Según lo antes descrito, el bien jurídico que ha de tutelar el tipo penal
previsto en el artículo 190°, constituye el ius possionis, el uso y disfrute de
469 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p, 431.

quien tiene reconocido jurídicamente un derecho posesorio sobre un bien470.
La posesión como señorío de hecho o poder fáctico que se ejercita sobre
un bien, y que permite el goce o disfrute de él, independientemente que se
tenga un derecho (real) o no, constituye la base de la teoría posesoria471.
Como dice PÉREZ MANZANO, el bien jurídico protegido es la posesión.
Pero solo si es legítima, es decir, si tiene una cobertura jurídica472; revesti-
miento legal que basta con que sea "aparente".
2.1. Sujeto activo
No puede serlo cualquier persona, pues se requiere la calidad jurídica

de «propietario no poseedor», por ende, se trata de un delito especial pro-
pio; si la sustracción la comete un tercero, será siempre un Hurto (simple o
agravado).
Se requiere de una persona psico-física considerada, por lo que la
societas no puede ser autor, mas sí las individuos que actúan al frente de los
órganos de representación.
Si se trata de una copropietario, y el bien no ha sido objeto de división
y participación, la conducta es atípica y, sí ya se produjo la partición, será
pasible de punición, pero de conformidad al artículo 185° del C.P.
2.2. Sujeto pasivo
Lo será únicamente el legítimo poseedor no propietario, quien ostenta

legalmente la tenencia del bien; en ningún caso, el propietario, pues bajo
dicha hipótesis, ingresan en acción los tipos penales de Hurto.

La redacción normativa de este injusto repite prácticamente la moda-
lidad del Hurto común, cuando define la materialización típica mediante la
«sustracción» del bien mueble que se encuentra en poder de su legítimo
poseedor.
470 , Así, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-A, cit., p. 225; VIVES ANTÓN,
T.S./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra el Patrimonio..., cit., p. 421.
471 RAMÍREZ CRUZ, E.M'; Tratado de Derechos Reales, T. I, cit., p. 279.
Se trata entonces de tomar la cosa no ajena, sustrayéndola del lugar
donde el sujeto pasivo ejercer su tenencia, desplazándola a otro lugar, a
efectos de hacer uso y disfrute del bien; el autor no pretende*asumir un nue-
vo dominus, pues éste ya lo tiene, lo que quiere en realidad es reunir en su
derecho de propiedad el resto de derechos reales que de él se derivan.
Basta de que por medio de substracción se haga perder la cosa a
quien legítimamente la tiene, dice Soler. Para esta figura, la acción es impor-
tante en cuanto quita no en cuanto proporciona o da poder sobre la cosa473.
La distinción con el delito de Apropiación Ilícita, habría de observarla
desde dos aspectos: primero, la forma de que como el bien ingresa a la
esfera de custodia del autor, en el tipo penal in examine, se logra a través
de un acto de apoderamiento, sin consentimiento del titular, en cambio en
el segundo, a partir de un justo título; segundo, mientras que el artículo 191°
ataca la posesión, el artículo 190° ataca la propiedad del bien.
Tampoco puede tratarse de una estafa, pues el agente no se ha valido
de algún tipo de engaño, fraude, ardid u otro medio fraudulento, que haya
incidido en la esfera decisoria de la víctima. El desplazamiento del bien, se
ejecuta en contra de la voluntad de la víctima. Se dará también esta figura si
el sujeto pasivo le entrega el bien para que se lo cuide por un momento, lo
que es aprovechado por el agente para llevarse el bien.
Cuando hablamos de sustracción, importa la destreza que tiene el
agente, para apoderarse ¡legítimamente del bien, por lo que de puede me-
diar violencia y/o amenaza grave, ello no dará lugar a una tipificación penal
por Robo, pues elemento normativo de dicho injusto lo constituye la «ajeni-
dad» del objeto; en tal medida, se daría un concurso real de delitos, entre
el Hurto impropio con coacción y/o lesiones de ser el caso47"; no puede ser
un concurso ideal, pues ha de advertirse un pluralidad de acciones que se
refunden en tipificaciones autónomas475. De igual si concurre alguna de las
circunstancias que se glosan en el artículo 186°, no cambia la tipificación
penal, pero por ejemplo si se realiza en casa habitada, se dará en concurso
con el de Violación de domicilio.
El bien debe ser sustraído de quien lo tiene en su poder con un título
legítimo; legitimidad que puede venir de una convención con el propietario

473 Se descarta el concurso con el artículo 417°, ejercicio de la justicia de propia mano, en
_. tanto.el artículo 191°, ya esta acogiendo de forma específica dicha conducta, so pena
de vulnerar el principio del non bis in Ídem.
475 Cfr., BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 240; PÉREZ
MANZANO, M.; Delitos contra el Patrimonio..., cit., p. 366.
(prenda), de un mandato judicial (depósito o custodia), o de la ley. En cambio,
si el propietario saca el bien del custodio de la autoridad, comete el delito de
sustracción, destrucción, sustitución de pruebas, apunta PEÑA CABRERA476.
La conducta típica puede ser ejecutada de forma inmediata por el pro-
pietario o puede ser realizada en autoría mediata por el mismo instrumen-
talizado a un tercero que desconoce la ausencia de facultad decisoria del
propietario477; pero si, el propietario induce a un tercero (no propietario), a
que sustraiga el bien de su legítimo poseedor, se dará un delito de Hurto
simple, el problema es el caso del propietario que al no tener la calidad para
ser sujeto activo de dicho delito, no puede ser inductor, por tanto tendría que
responder como cómplice.
Por su parte el «perjuicio», no constituye como en otras figuras una
condición objetiva de punibilidad, sino qáe se encuentra abarcado ya en la
causación misma del resultado antijurídico; él puede recaer en el legítimo
poseedor o en un tercero. Perjuicio que debe ser cuantificado en dinero,
debe acaecer una merma en el patrimonio del ofendido; v.gr., el chofer de
un vehículo que es despojado de aquel por su legítimo propietario se verá
perjudicado económicamente, pues ya no podrá usar el carro para su oficio
de taxista.
Al haberse incluido en la construcción normativa, el aspecto del per-
juicio, queda al margen la necesidad de una determinada cuantificación del
bien, para que sea constitutivo de un delito, a diferencia de los tipos delictivos
previstos en los artículos 185° y 186° del C.P. y, si éste es mínimo la conduc-
ta simplemente no resulta penalizable.

El tipo penal previsto en el artículo 191°, adquiere la perfección delic-
tiva, cuando el agente logra sustraer de forma efectiva el bien de la esfera
de custodia de su legítimo poseedor, con aptitud de perjuicio para el tenedor
o un tercero; esto es, basta con que se verifique dicha potencialidad para
admitir su realización típica478; desde el momento en que la víctima es des-
poseía del bien, por ende, neutralizado de usar y disfrutar el bien, el perjuicio
se concretiza de forma inmediata, media, entonces, un escaso margen tem-
poral, en tal virtud, no estamos de acuerdo de exigir fa producción concreta
del perjuicio479.
478 Cfr., PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 228.
Será un delito tentado, cuando el autor no logra sustraer el bien, por

causas ajenas a su voluntad.
*
En lo que respecta a la «¡legitimidad de la acción», pueden darse un
estado de necesidad justificante, cuando el agente sustrae el vehículo para
poder llevar a su menor hijo herido al hospital más cercano.

La figura delictiva in examine es reprimible sólo a título de dolo, con-
ciencia y voluntad de realización típica; el agente debe dirigir su conducta a
sacar de la esfera de custodia un bien de su legítimo poseedor.
El dolo ha de abarcar también la aptitud lesiva de la conducta de pro-
ducir un perjuicio, al tenedor b a un tercero.
¿Qué pasa de aquel agente que no sabe que es propietario del bien
que sustrae del poseedor legítimo? Cree por tanto que esta cometiendo un
delito de Hurto, que en definitiva no da lugar a un error de tipo, pues dicha
condición no tiene que estar comprendida por la esfera anímica, por tanto,
punible por la conducta en análisis.
APROPIACIÓN DE BIEN PERDIDO O DE TESORO
Art. 192.- "Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de

dos años o con limitación de días libres de diez a veinte jornadas, quien
realiza cualquiera de las acciones siguientes:
1. Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro o de la
parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las
normas del Código Civil.
El artículo 192° del C.P., recoge dos conductas en realidad atenuadas,
tanto con respecto al Hurto como a la Apropiación Ilícita, pues es de verse de
su construcción normativa, que la apropiación del bien, no es materializada
mediando un acto de sustracción propiamente dicho; cuando el agente des-
plaza el objeto de la esfera de custodia del sujeto pasivo, sino cuando éste lo
encuentra perdido o es parte de un tesoro; por tales motivos, puede que su
penalización no se ajuste a un patrón de mínima lesividad social y, a la na-
turaleza subsidiaria del Derecho penal, de suerte que la esfera del Derecho
privado pueda resultar suficiente para resolver dichos conflictos.
La ausencia de apoderamiento estricto como acto de desplazar físi
camente el objeto desde el ámbito patrimonial del sujeto pasivo al del activo
impide su calificación como hurto propio480. *
La norma tiende a proteger un doble derecho: cuando se trata de la
cosa perdida, se tutela el derecho de dominio, posesión o tenencia de quien
la perdió y de que le sea restituida; cuando se trata de tesoro encontrado,
el derecho del propietario o poseedor del predio a que le sea entregada la
partes que le corresponde481............................. ____ .
En palabras de Nuñez lo que la apropiación indebida ofende es el de-
recho del tenedor, poseedor o dueño de la cosa a que le restituya la cosa
perdida, o el derecho del propietario del predio a que le haga entrega de la
parte del tesoro que le corresponde 4". Podrá decirse ello desde una pers-
pectiva inmediata del carácter de este injusto penal, pero de todos modos,
siempre será objeto de tutela la propiedad, al verse privado el titular de la
plena disponibilidad de los derechos reales inherentes a aquélla483.
1.1. Apropiación de bien perdido
1.1.1. Tipie/dad objetiva

Es de verse que la punibilidad de las conductas en cuestión, debe ser
analizada, conforme ciertos dispositivos legales, comprendidos en el Dere-
cho privado, por lo que estaríamos ante una norma penal «en blanco», en
tanto que para cumplimentar la materia de prohibición nos debemos remitir
a una norma extra-penal.
' Primer comportamiento, hace alusión a la «apropiación de un bien per-
dido»; en tal sentido, la tenencia del bien no se logra mediante una conducta
típica'de sustracción, en tanto el autor se encuentra la cosa fuera de la esfera
de custodia de la víctima. Razón por la cual la apropiación ilícita de bien per-
dido ocasiona menos alarma social, de ahí la benignidad de la pena484!
Soler distingue esta figura del Hurto, por una consideración objetiva y
subjetiva a la vez. Objetivamente, porque no hay violación de una posesión
actual; subjetivamente, porque es muy distinto el hecho de aprovecharse de
480 PÉREZ MANZANO, M.; Las Defraudaciones (II)..., cit., p. 491.

482 NUNÉZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 410.
una situación creada por un caso fortuito del de intervenir directamente con
la propia acción causando daño a alguien485. Dicho de otro rnodo: en el Hurto
simple y sus derivados, el autor se hace de la cosa, mediando una acción
directa que incide sobre la posesión inmediata de su tenedor, en cambio
en esta figura delictiva, el agente no materializado conducta positiva alguna
para hacerse del bien, simplemente de forma casual se encuentra con el
bien. No se dará este caso, cuando el autor primero remueve la cosa de su
sitio, para luego apropiarse de ella; sino quien ve como se le cae la billetera
a un transeúnte y pasando por su lado la recoge y la ingresa a su custodia.
Cuando el agente conoce al propietario la entrega del bien debe efectuarla
ante él, y no según las reglas que se verán más adelante.
Podremos afirmar la tipicidad de este delito, cuando el taxista no de-
vuelve un bien que se quedo en su vehículo, que sabía muy bien, que perte-
necía a uno de sus clientes, tratándose de un bien olvidado, pues el objeto
se encontraba en la esfera de custodia del mismo, a menos que éste haya
incidido de forma táctica en su perdida; lo mismo no puede verse con tanta
claridad, en el supuesto del dueño de una casa que encuentra una joya en
su interior, que se presume pertenece a uno de los invitados de la fiesta del
día anterior, pero cuando el objeto que es sustraído de su casa es de su pro-
piedad, se configura el delito de hurto.
Diremos que no existe una cabal conciencia en la ciudadanía, de que
conductas como éstas constituye un ilícito penal, sino fuera así, tal vez se
producirían un mayor número de devoluciones; aunque siempre la impuni-
dad, en virtud de la cual se acometen estas conductas, no inhibe los impul-
sos delictivos.
Habrá que decirse primero, con respecto al bien perdido, que debe
tratarse de un objeto que tiene dueño, pero que por motivos ajenos a su
voluntad, se encuentra fuera de su esfera de custodia; (...) debe conside-
rarse perdida la cosa dejada por necesidad, como la dejada sin ella, pero
sin intención de abandonarla486. ¿Qué sucede cuando el agente se apropia
de un objeto dejado por un ladrón? De igual forma, si esta es aprehendida
sin haberse realizado ningún acto típico de sustracción, ha de verificarse la
figura delictiva in comento, pero si ésta se la entrega de propia mano, será
constitutivo de Receptación.
Se diferencia la cosa perdida de la cosa abandonada, que mientras la
primera de la mencionada se encuentra fuera de la custodia de su titular en

contra de su voluntad, la segunda ha sido colocada en un lugar ajeno a la
custodia de su titular, por propia voluntad del mismo.
* Lo importante para Soler, es
que el autor o bien sepa que es una cosa que el propietario ha perdido
porque, por ejemplo ha presenciado la perdida, o bien crea, por la situación
de la cosa, que efectivamente era perdida 487; nos inclinamos por que el
deslinde del bien «perdido» haya de ser delimitado desde un plano
objetivo488, pues dejar al arbitrio del autor, dicha condición conduciría a
resoluciones contradictorias, lo que debe ser desdeñado desde el marco de
una interpretación que deba arribar a posiciones sujetas a un mínimo de
convicción; v.gr., no podría decir que es una cosa pérdida, el maletín que fue
colocado en una mesa, donde todos observaron que pertenecía a un
determinado sujeto, dando lugar a un Hurto. El error en que pueda haber
incurrido el agente, son cuestiones que deben ser confrontados en el tipo
subjetivo del injusto.
No son cosas perdidas ni las res nullius, que no tienen dueño y son
susceptibles de ocupación por cualquiera, ni las cosas abandonadas, que
suponen una dejación del dominio como consecuencia de un acto voluntario
del dueño, pudiendo ser adquiridas también por cualquiera489.
Ahora bien, debemos confrontar la tipicidad objetiva con las normas
que al respecto regula el Derecho privado, en tanto se dice en las últimas
líneas de este articulado, que la apropiación debe tomar lugar en infracción
de las normas del Código Civil. El artículo 932°, señala lo siguiente: "Quien
halle un objeto perdido está obligado a entregarlo a la autoridad municipal,
la cual comunicará el hallazgo mediante anuncio público. Si transcurren tres
meses y nadie lo reclama, se venderá en pública subasta y el producto se
distribuirá por mitades entre la Municipalidad y quien lo encontró, previa de-
ducción de los gastos".
Del precepto invocado se colige, que la persona que encuentra el obje-
to perdido tiene la obligación de ponerlo a recaudo de la autoridad municipal,
por lo que deberá ir se entiende a la Comuna del territorio (donde ejerce ju-
risdicción) donde hallo el bien así también deberá efectuar una publicación,
es decir, deberá publicarse un anuncio en un periódico local, suponemos.
Gastos qué deben serán reembolsados por el dueño del bien, a lo cual se
agrega, el pago de una recompensa a favor del descubridor, lo que no pue-
de ser menor a una tercera parte de lo recuperado, tal como se desprende

488 Asi, NÚÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 411; GONZALEZ Rus,
J.J.; Delitos contra el Patrimonio (VI), cit., p. 714..
489 GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (VI), cit., p. 713.
del artículo 933° del CC. Seguidamente, se da solución, cuando el presunto
dueño no se apersona, dándose el bien por no reclamado*es objeto de un
remate en subasta pública. Lo que no dice la norma es que sucede en aque-
llos objetos que no se encuentran registrados, como habrá de acreditarse
dicha titularidad, v.gr., relojes, celulares, dinero en efectivo, etc.
En resumidas cuentas, cuando la persona que se encuentra el bien, no
hace el trámite correspondiente, según lo antes anotado, podrá ser pasible
de incurrir en esta infracción delictiva; a lo cual debe añadirse el ánimo de
apropiación, no lo tendrá aquel, que luego de hallado el objeto, busca a su
dueño, pero al no encontrarlo lo deja en otro lugar. Debe revelarse la asun-
ción de un nuevo dominus, es decir, de que haya de observarse actos de
disposición sobre el bien; no se puede hablar de apropiación cuando el autor
solo lo usa el bien, y luego lo deja abandonado. Dicho comportamiento no
puede ser penalizado.
Cuando quien hizo el hallazgo no realizó ninguno de los actos explí-
citos de propiedad y, solamente se le reprocha la accidentalidad de haber
encontrado un objeto, el acto honesto de haberlo recogido y la sucesiva re-
tención de aquel objeto sin hacer la denuncia o la restitución de él, puede,
por un lado, dejar la duda de sí existió ánimo de apropiarse, y, por otro lado,
es evidente que se desnaturalizan los caracteres del delito, ya que un delito
que debería consistir en un acto positivo o de acción, se convierte en un de-
lito negativo o de inacción, o sea que no disponer de la cosa se equipara a
disponer.de ella490; lo cual en definitiva, será objeto a dilucidar en el proceso
penal respectivo.
El hecho que el autor conozca al propietario no desvirtúa el delito
de apropiación; del mismo modo, el que cree de buena fe que el bien es
perdido491.
.1 1.2. Apropiación de
Tesoro
¿Qué debemos entender por tesoro?, doctrinariamente, escribe RA-

MÍREZ CRUZ, es tesoro un objeto o bien mueble de valor que, por cualquier
motivo (Vg., guerra, terremoto), queda encerrado o sepultado (en un predio
o inmueble) u oculto (en un mueble) y cuyo dueño no es -o no puede ser-
conocido. Por lo mismo, no se trata de riqueza natural, como las minas, por
ejemplo492; así tampoco del hallazgo de petróleo, al denotar una caracteriza-
ción diversa.
490 FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal, Parte Especial, cit., p. 544.

492 RAMÍREZ CRUZ, E.M"; Tratado de Derechos Reales, T. II, cit., p. 173.
A nuestra consideración entendemos por «tesoro» todos aquellos bie
nes, objetos, joyas y otros, que se encuentran en el suelo (sub-suelo), de un
determinado inmueble. *
Se señala para que podamos hablar de tesoro, deben darse dos requi-
sitos: 1o) tratase de bienes muebles ocultados o enterrados; 2 o) debe desco-
nocerse al propietario de ellos. No sólo debe ignorarse no tenerse memoria
del propietario, sino que nadie puede acreditar su derecho de tal493.
De igual forma que la modalidad delictiva anterior, a fin de desentrañar
la relevancia jurídico-penal de la conducta ha de cotejarse con las disposi-
ciones del Código Civil, cuya sola contravención no resulta suficiente para
poder verificarla, pues debemos acreditar también que se cumpla con el
principio de lesividad y con el contenido de la imputación subjetiva494.
El artículo 934° del CC, dispone, que no está permitido buscar tesoro
en terreno ajeno cercado, sembrado o edificado, salvo autorización expresa
del propietario. El tesoro hallado en contravención de este artículo pertene-
ce íntegramente al dueño del suelo. Quien buscare tesoro sin autorización
expresa del propietario está obligado al pago de la indemnización de daños
y perjuicios resultantes; mientras que el artículo 935 (in fine), prevé que el
tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sembrado o edificado, se
divide por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno,
salvo pacto distinto.
Entonces según lo previsto en las normas acotadas, es de verse, que
todo tesoro que se halle (casual o ¡ntencionalmente), en terreno ajeno, salvo
autorización expresa (tácita o presunta) del propietario, por lo que si no se
cumple con dicha exigencia la propiedad del tesoro se le reconoce al titular
del derecho real. Renglón seguido, se dispone una sanción indemnizatoria a
favor del propietario, cuando el que lo encuentra lo realizó sin asentamiento
del primero; quiere decir esto, que si ya opera dicha cláusula, ya no se puede
instar la acción penal, so pena de vulnerar el principio del non bis in ídem,
teniendo en cuenta que la sentencia de condena lleva aparejada un monto
dinerario a favor de la víctima, por concepto de Reparación Civil, que es de
naturaleza indemnizatoria.
En la otra hipótesis se hace alusión, al descubrimiento del tesoro, en
caso de tratarse de un terreno que no se encuentra cercado ni edificado, de-
terminando que éste debe ser dividido en partes iguales entre el descubridor
y el propietario del terreno, salvo pacto en contrario.
493 Ramírez, Cruz, E.M"; Tratado de Derechos Reales, T. II, cit, p. 173.
494 Asi, FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 546.
Para que podamos afirma la figura in análisis, primero el agente debe
haber actuado sin observar las disposiciones legales -antesjnencionadas-,
y, segundo, debe verificarse que éste actúe con voluntad de dueño, de que
realice actos de disposición sobre el bien, de ingresar el tesoro a su acervo
patrimonial. No delinque el hallador o el descubridor que simplemente omite
las diligencias que indica la ley civil, pues no delinque si, por ejemplo, no las
cumple pero abandona la cosa495.
El descubridor puede invocar la prescripción por tratarse, el tesoro,
de un bien mueble. Requiere de posesión continua, pacífica y pública como
propietario durante dos años si hay buena fe, y por cuatro si no la hay (art.
951 del CC)496. Si esta prescripción de dominio, obtiene respuesta favorable
por el órgano jurisdiccional, ya no se podrá hablar de un hecho punible, en la
medida que el agente se convierte en propietario del bien, por lo que ya hay
lugar a un juicio positivo de íesividad y, si en el transcurso del proceso civil,
se pretende incoar la acción penal, el imputado ha de presentar una cuestión
prejudicial.

La infracción delictiva del artículo 192°, que se materializa en los dos
supuestos típicos, alcanza la consumación, cuando el agente se apropia del
bien, no cumpliendo con ejercitar actos demostrativos de entrega del mismo
o, cuando se hallo el tesoro y realiza actos de disposición497, sin haber solici-
tado autorización al propietario del suelo.
La existencia de actos de consumo, destrucción o disposición, o me-
ramente el transcurso prudencial del tiempo, determinarán los instantes de
consumación498; mas no cuando el hallador abandona el bien. j
El delito tentado habremos de fijarlo hasta antes de que el agente, ya
cuenta con plena disponibilidad del bien, puesto que ya lo ha ingresado a
su esfera de custodia; lo cual puede lindar con la mera inobservancia de los
preceptos legales del Derecho privado, a lo cual debe añadirse el dolo, de
que dichos actos se dirijan a la apropiación del objeto.

Las modalidades típicas que se cobijan en el artículo 192° sólo resul-
tan reprimibles a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el
496 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 233,
497 Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 438.
498 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 234; Siguiendo a SOLER, S.;
Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 439.
agente debe dirigir su conducta, a la apropiación de un bien, conociendo de
qué se trata de una cosa perdida o que dicho tesoro no le corresponde. No
es necesaria, sin embargo, que esa conciencia consista en la certeza, sino
que basta que se presente como probabilidad despreciada por el autor (dolo
eventual)499; mejor dicho cuando se revela una conciencia del riesgo típico.
Si el autor yerra sobre el carácter "perdido" del bien, suponiendo mas
bien que fue abandonado, será constitutivo de un error de tipo; o de creer que
le tesoro le corresponde, porque él ha efectuado la edificación (superficie).
El dolo del autor ya cubre la apropiación misma del bien, por lo que
no es necesaria la concurrencia de un ánimo trascendente (animus rem sibi
habendi)500.
APROPIACIÓN DE BIEN POR ERROR

O CASO FORTUITO
:
- i Art. 192.- Será reprimido con pena privativa de libertad no
a
mayor de dos años o con limitación de días libres de diez a veinte jornadas,
quien realiza cualquiera de las acciones siguientes:
2. Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a conse-
cuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo indepen-
diente de su voluntad33.
La materialidad típica de este delito, se concretiza cuando el agente se
apropia de un bien, que ingresa a su esfera de custodia como «consecuencia
de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su vo-
luntad»; quiere decir esto, que para que pueda verificarse esta figura delicti-
va, primero ha de descartarse, cualquier tipo de apropiación que tenga como
precedente, una acción positiva del autor, que importe una sustracción, de
que éste de propia mano tome la cosa como suya (hurto) o que se trate de
un bien perdido. Tampoco puede tomar lugar el delito de estafa, pues para
ello se requiere una determinada actividad fraudulenta del agente, quien ma-
quilla la realidad, a partir de actos propios de engaño, lo que no se adecúa a
la literalidad de este delito, al exigirse que el bien ingrese a la tendencia del
autor, por razones ajenas a su voluntad.
La sustantividad penal de esta infracción, da lugar a un particular trasla-

do del bien hacia la esfera de organización del sujeto activo; pues es la propia
víctima que de forma táctica entrega el objeto al autor, pero dicha traslación
mobiliaria, viene caracterizada por una confusión del ofendido, pues por error
la tenencia es desplazada al agente, sea porque se debió enviar el dinero a
otro destinatario o por un evento fortuito llega a manos equivocadas.
Lo esencial es que este delito implica una lesión a la propiedad ajena
sin despojo furtivo o fraudulento de la cosa por el autor501.
1.1. El «error»
De forma genérica puede decirse que el error supone aquella repre-

sentación falsa de la realidad, cuando la persona supone algo que no se
condice con la verdad de las cosas. Estado de cognición que se puede llegar
de forma involuntaria o mediando la inducción de un tercero.
Si el autor provocó el error, escribe Soler, determinante de la trans-
ferencia, será punible a título de estafa. Por eso no es necesario que el
error sea precisamente de la persona que entrego. Basta que el sujeto haya
entrado en la tenencia a consecuencia del error 502; v.gr., quien entrega los
electrodomésticos de una tienda a los clientes, cuenta ya con la anotación
del destinatario del bien en su cargo, por lo que cumple con dar el objeto a
dicha persona, siendo que por error la secretaria del ejecutivo de ventas,
consigno un nombre equivocado.
El error que aquí nos interesa es que el que causa la transmisión de la
tenencia, por ende, son indiferentes las equivocaciones sobre el precio o la
calidad del bien503.
En el típico caso del cliente de un restaurante, a quien el cajero le en-
trega un vuelto que excede de lo que debía dar; o simplemente se confunde
el mozo y le da el dinero que le corresponde a otro comensal. Ejemplo cons-
tante, cuando una empresa que tiene varios proveedores, por los productos
que comercializa, por error dispone un giro bancario a un proveedor que
no es en realidad el distribuidor de los productos que pretende comprar. El
banco también puede cargar por error a una cuenta de ahorros, un abono de
dinero que en realidad no ha ingresado; si el cliente observa dicho detalle,
debe comunicárselo al banco, pero la tipicidad penal exige que el agente
sepa que el bien ha ingresado a su poder (táctico) y, así poder realizar actos
de disposición, quien no lo sabe, o simplemente no se percato de ello, no
estará actuando como dueño del bien. Pero como bien dice Soler, es perfec-
tamente posible la creencia de que alguien haya girado esa suma 504, sobre
todo si se trata de un prospero comerciante que tiene negocios con un núme-
ro indeterminado de personas; empero, siempre habrá un detalle que lleve a
esclarecer la verdad de las cosas, pues ha de cotejarse dicho ingreso con el
movimiento económico realizado, de acuerdo a la fecha del giro, etc.
No es necesario que el error sea captado de forma inmediata por el
autor, puede que dicha conciencia de la realidad sea percibida a posteriori,
donde su negativa a devolverlo, indicará su real apropiación.
El acto de disposición del objeto puede consistir en negar haberlo reci-
bido o en no proceder a su devolución al comprobar el error505.
r
1.2. Caso fortuito
¡* Actúan a
veces las fuerzas mismas de la naturaleza para desplazar las cosas de una
esfera de custodia: el viento, una corriente de agua puede traer a nuestra
propiedad algo perteneciente a otro506; pero para ello, no puede revelarse
acción positiva alguna por parte del agente, que haya coadyuvado de cierta
forma, para que el bien ingrese a su esfera de custodia.
El azar, el destino puede actuar a favor de una persona, que despla-
zándose de la esfera de custodia del sujeto pasivo, termine recalando en su
poder fáctico; se dice por la doctrina, con razón, de que ésta modalidad tiene
semejanza con la apropiación de cosa perdida, pues es evidente, que en la
entrega del bien no participa activamente su titular.
También son fuente de casos fortuitos los hechos de los animales y la
actividad humana involuntaria, dice Nuñez. Constituyen casos fortuitos liga-
dos a la actividad humana la caída de un objeto de un avión y el olvido de la
cosa por el dueño en poder del autor507; v.gr., los lingotes de oro que se caen
de un vagón cuando se descarrila y son aprehendidos por unos lugareños.
Los frutos que caen en el fundo del vecino, por obra de la naturaleza.

505 PÉREZ MANZANO, M.; Las Defraudaciones (II)..., cit., p. 493.
504 NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 421; Así, FONTAN BA-
LESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 549.
1.3. Cualquier otro motivo independiente de la voluntad del agente
El legislador con esta fórmula abierta, pretende llenarlos vacíos de

punibilidad, que pueden originarse cuando la conducta no se puede cobijar a
los alcances normativos del error y del caso fortuito; en sujeción al principio
de legalidad.
Son situaciones distintas al error y al caso fortuito, v.gr., el pastor que
de buena fe reúne junto con el ganado de su patrón el ajeno; el dueño ad-
quiere así, involuntariamente, la tendencia de los animales que no le perte-
necen508.
De igual forma que las modalidades típicas anteriores, la perfección

delictiva ha de alcanzarse cuando el autor se logra apropiar del dinero, cuan-
do esta en posibilidad de disponer del bien, no cuando ingresa el objeto a su
esfera de custodia.
En realidad, resulta empresa difícil identificar los actos que den lu-
gar a un delito tentado, en orden a su propia naturaleza, donde aún no se
manifiesta la apropiación del bien, pues bien puede no conciliar ello con la
intencionalidad del autor.

lia hipótesis delictiva sub examine, únicamente es punible a título de
dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente no direcciona una
determinada conducta, sino simplemente omite devolver el bien, que sabe ha
ingresado a su esfera de custodia por error o caso fortuito. Lo que fundamen-
ta el injusto no es en si el ingreso a la tenencia del agente, sino su conducta
posterior de hacer suyo el bien, al retenerlo en su poder.
No es necesario recurrir a un elemento subjetivo del injusto ajeno al
dolo, para desvirtuar la relevancia jurídico-penal de la conducta, bastará para
ello, ceñirse a los actos que de forma objetiva realiza el autor, luego de que
el bien es ingresado a su esfera de poder.
Mientras que el autor se encuentre convencido que el dinero que ha
sido abonada a su cuenta de ahorros, es perfectamente lícita, habrá que
apreciar un error de tipo; no un error de prohibición pues en este caso no se
esta poniendo en duda la conciencia del injusto del agente.
APROPIACIÓN DE PRENDA
Art. 193.- aEl que vende la prenda constituida ¿h su favor o se apropia o

dispone de ella sin observar las formalidades legales, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años1'.
1. BIEN JURÍDICO, FUNDAMENTO DE INCRIMINACIÓN

En la figura delictiva que se comprende en el artículo 193° del C.P.,
el legislador ha incluido una conducta que manifiesta un contenido civilista,
pues el acreedor prendario, ostenta en realidad un crédito a su favor, pero
dispone del bien mueble, dado en garantía, en inobservancia de la normati-
vidad sobre la materia.
A partir de lo reglado en este tipo penal, se pretende poner enlútela la
propiedad del deudor prendario, esto es, que el bien que otorga en garantía
al acreedor prendario no se objeto de enajenación, sin antes, haberse ceñido
a las regulaciones legales aplicables. Existe, pues, un ámbito poco preciso
a veces, de definición entre el injusto civil y las infracciones del Derecho pri-
vado, no olvidemos que el artículo II del Título Preliminar del CC, proscribe
el ejercicio abusivo de un derecho y, esto es en buena cuenta lo que realiza
el agente en esta figura criminal, en tanto, éste ya cuenta con un derecho
efectivo de propiedad sobre el bien prendado, pero se hace de la misma, sin
sujetarse a los procedimientos prescritos por la Ley.
Entonces, la sanción prevista en el artículo 193° del C.P., vendría a
castigar aquellas conductas que revelan una actuación al margen de las dis-
posiciones del orden jurídico, por ello, debemos acotar que si bien lo que se
tutela es el patrimonio del deudor prendario, no es menos cierto que objeto
también de protección es la legalidad, de cómo deben ejecutarse las preten-
siones en un Estado de Derecho.
El contenido del injusto típico de este hecho punible es en realidad mí-
nimo; primero porque, el bien ha ingresado a la esfera de custodia del acree-
dor prendario de forma lícita, a través de un contrato de garantía prendaria
que respalda a una obligación principal (mutuo dinerario) y, segundo, en el
sentido, de que la propiedad del bien legalmente le esta siendo reconocida
al agente, donde el disvalor surge cuando éste último enajena el bien en in-
fracción de los procedimientos establecidos por el orden jurídico.
Se trata, dice Soler, de un caso en el que autor había adquirido algún
derecho sobre la cosa o con motivo de la tenencia de ella; pero que el sujeto
hace efectivo ese derecho por propia autoridad llevándolo incluso más allá
del crédito real, por medio de un acto de apropiación509.
509 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, c¡t„ p. 442.

La distinción de esta infracción delictiva con el comportamiento típico
que se revela en el artículo 190° (Apropiación Ilícita), si bien advierte zonas de
intercesión no muy claras, pues en ambas modalidades el bie* mueble ingresa
de forma legítima a la esfera de custodia del sujeto activo, hemos de apuntar
que el tipo legal in examine cuenta con una mayor especificidad en su propia
sustantividad, en tanto, el bien que es apropiado, se basa en una garantía
prendaria, con la particularidad, que el agente tiene el derecho de fungirse
como propietario, pero cumplimiento para ello con las exigencias legales, lo
que no acontece en la Apropiación indebida, donde el derecho de devolución
del propietario del bien se encuentra Ínsito y, no en el artículo 193°; mediando
el principio de especialidad se resuelve el conflicto aparente de normas510.
2.1. Sujeto activo

No puede serlo cualquier persona, al exigir la redacción normativa, la
calidad de acreedor prendario para ser considerado autor, siendo, por tanto,
un delito especial propio. Requíriéndose que sea una persona psíco-física,
en caso de tratarse de personas jurídicas, serán los individuos que ejercen
funciones de dominio social en sus órganos de representación, quienes ten-
drán que responder ante la justicia.
2.2. Sujeto pasivo

De igual forma, sólo podrá serlo el deudor prendario, el propietario
del bien que ha entregado un bien mueble en respaldo, para garantizar una
obligación principal; putíiendo a estos efectos, serlo tanto una persona física
como una persona jurídica.

Primero antes de analizar el comportamiento prohibido per se, debe-
mos fijar nuestra idea sobre lo que ha de entenderse por «prenda». En un
mercado de consumo, donde el desplazamiento de la riqueza es la principal
característica de su dinamicidad por parte de sus actores, es lógico que al-
gunas personas tengan que agenciarse de dinero, para poder efectuar un
sinnúmero de negocios, para ello acuden a los créditos, a los mutuos dinera-
rios, que tienen por objeto que la persona solicitante reciba un préstamo por
parte de un Banco o de un particular, que luego sea pagado en determinadas
cuotas, mas el abono de los intereses pactados por las partes; sin embargo
510 Cfr., al respecto, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos contra el Patrimonio, cit., ps. 246-247.
en algunas oportunidades, resulta necesario dar en garantía bienes mue-
bles, que se constituyen en el respaldo de recupero de la deuda por parte
del acreedor, aparece así el derecho real de farantía, denominado como
«prenda».
El artículo 1055° del CC, dispone que la prenda se constituye sobre
un bien mueble, mediante su entrega física o jurídica, para asegurar el cum-
plimiento de cualquier obligación; para lo cual se deberá cumplir con los
requisitos que se glosan en el artículo 1058° (in fine), en orden a cautelar su
validez.
Si estamos hablando que este tipo penal importa la apropiación del
bien por parte de! acreedor prendario, enajenándola o disponiendo de ella,
supone esto, que el objeto debe haber ingresado a la esfera de custodia de!
agente, de no ser así no podrá realizar de forma fáctica los actos que se re-
velan en construcción típica5"; en tanto se reconoce también en el Derecho
privado, la figura de las "prendas legales", cuando no se produce la entrega
física del bien, de conformidad con el artículo 1065° del CC.
Para poder fijar con corrección la relevancia jurídico-penal de la con-
ducta debemos remitirnos al artículo 1069° del CC, que a la letra señala lo
siguiente: "Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligación, el acreedor
puede procederá la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obli-
gación. A falta de pacto, se tramita como proceso de ejecución de garantías.
La oposición del deudor sólo puede sustentarse en prueba documental que
acredite indubitablemente el pago".
Sin embargo es de verse que del articulado invocado ha quedado ex-
presamente derogado por el artículo 12° de la Ley N° 28677 - Ley de Garan-
tía Mobiliaria de marzo del 2006, que reza de la siguiente manera: "El acree-
dor garantizado, salvo pacto distinto, tiene el derecho de ejecutarla garantía
mobiliaría cuando se produzca el incumplimiento de la obligación garantiza-
da. Excepcionalmente, el acreedor garantizado podrá ejecutar la garantía
mobiliaría antes del vencimiento de la obligación garantizada, cuando cuente
con fundamentos razonables y objetivos de que el bien mueble dado en ga-
rantía mobiliaria no se encuentra debidamente conservado o descubriera
otras circunstancias que pudieran dificultar o hacer imposible la ejecución de
la garantía mobiliaria.
El acreedor garantizado, en caso de que tuviese la posesión del bien
mueble, tendrá la calidad de depositario y deberá cuidarlo y mantenerlo en
buen-estado. Si el acreedor garantizado dañara o pusiera en peligro el bien
mueble afectado en garantía mobiliaría, el deudor o el constituyente tendrán
511 Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit, p. 443.
derecho a exigir su entrega en depósito a una tercera persona, sin perjuicio

de la indemnización a que hubiere lugar; el deterioro o daño del bien mueble
se verificará comparando el estado de conservación encontmdo con el de-
clarado en el inciso 5 del artículo 19 de la presente Ley o mediante peritaje
acordado entre las partes (...).
El acreedor garantizado está obligado a devolver el bien afectado en
garantía mobiliaria al constituyente o deudor cuando se cumpla con la obli-
gación principal garantizada. Si se perdiere o destruyere el bien dado en
garantía mobiliaria, éste será pagado por el acreedor garantizado, quien sólo
podrá eximirse de esta obligación, probando que no se perdió o destruyó por
su culpa. Cuando la pérdida fuere por caso fortuito o fuerza mayor, acaecida
después de extinguida la obligación principal garantizada, el acreedor ga-
rantizado pagará los bienes afectados en garantía mobiliaria si no tuvo justa
causa para demorar su devolución. Tiene igual responsabilidad el acreedor
garantizado que, sin haber tenido causa legal, rehusa el pago de la obliga-
ción garantizada ofrecido por el deudor (...)".
Si hemos señalado que la materia de prohibición de este tipo penal,
debe completarse con las normas del Código Civil (norma penal en blanco),
la nueva normatividad ha de tener repercusiones importantes, a efectos de
fijar la punibilidad del comportamiento. Primero, con la norma derogada se
entendía que la facultad de vender el bien por parte del acreedor prendario,
cuando vencido el plazo, el deudor no cumplía con su obligación, por lo tan-
to, si antes de ello, el agente enajenaba el bien, no nos cabe duda que ha-
bría que subsumir el hecho en el artículo 190°, pues habría aún un derecho
expectante de devolución512.
Segundo con la nueva regulación, traída a más con la Ley de Garan-
tía Mobiliaria, se prevé que de forma excepcional, el acreedor garantizado
podrá ejecutar la garantía mobiliaria antes del vencimiento dé la obligación
garantizada, cuando tenga razones atendibles y razonables, de que el bien
mueble dado en garantía mobiliaria no se encuentra debidamente conserva-
do o descubriera otras circunstancias que pudieran dificultar o hacer impo-
sible la ejecución de la garantía mobiliaria. Tercero, en ambas hipótesis el
acreedor deberá proceder de conformidad con lo previsto en el artículo 47°
de la Ley N° 28677 (venta extrajudicial) o según las disposiciones del Código
Procesal Civil.
De lo expuesto se colige que el supuesto de hecho en el articulado
en análisis ha de extenderse a esta cláusula de excepcionalidad, de que el
acreedor prendario venda y/o disponga del bien, sin haberse vencido el pla-
512 Así, VILLA STEIN, J.; op. cit., p. 123.

zo para que el sujeto pasivo haya sufragado la obligación a su cargo, cuando
no se acontecían motivos razonables para ello. Situación que deberá ser
verificado por el juzgador, por tanto, de ser valorado conforme un criterio
discrecional, que en puridad de la verdad, no se condice con el principio de
/ex certa.
Punto importante, es dejar claro, que lo que se penaliza con esta in-
fracción legal, son sólo los actos de enajenación y de disposición, cuando
el autor traslada el título dominical del bien a otra persona (compra-venta,
donación, etc.) o también cuando lo entrega en prenda a un tercero, sabien-
do que no se esta sujetando a los procedimientos previstos por la Ley. No
resultan reprimibles, por tanto, su mero empleo y/o utilización, puesto que
el mismo artículo 11° de la Ley -antes mencionada-, concede al acreedor el
derecho de usar el bien así como hacerse de sus frutos513.
La violación de ese derecho de carácter patrimonial puede o no ir
acompañada de un perjuicio cuantitativo para el patrimonio del dueño del
bien prendado, según que el valor o la liquidación del objeto prendado supe-
re o no el valor de la obligación no cumplida, escribe Nuñez. Pero este daño
patrimonial constituye un perjuicio civil extra típico, que puede perjudicar al
deudor de la obligación principal o al tercero que constituyó la prenda514.
Si el acreedor prendario dirige su conducta a destruir el bien dado en
prenda, será un delito de daños, siempre y cuando haya obrado con dolo y, si
sólo la pierde, de forma fortuita o imprudente, sólo será castigado en mérito
a una infracción civil.
En el caso de confrontar la tipicidad de la conducta (lesividad), con las
causas de justificación que se comprenden en el plano de la antijuridicidad,
habríamos de concluir que podría darse un estado de necesidad justificante,
cuando el acreedor, a fin de solventar gastos urgentes, para salvar la vida de
un familiar, procede a la venta del bien, sin observar las formalidades previs-
tas en la Ley, siempre y cuando el peligro de lesión sea inminente.

La figura delictiva comprendida en el artículo 193°, adquiere perfec-
ción delictiva, cuando el agente logra vender el bien, es decir, cuando perfec-
ciona un acuerdo de voluntades que con tercero o, cuando materializa actos
concretos de disposición515.
513 Contrariamente, el artículo 1076° del CC (derogado), exigía expresamente el asenta-

miento del constituyente, para que el acreedor pueda usar el bien.
514 NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 424; Vid., al respecto, PEÑA
CABRERA, R'.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., ps. 241-242.
515 Así, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 550.
Podrá admitirse la tentativa, cuando por diversos motivos, el autor no

logra enajenar el bien, v.gr., el aviso de venta del bien en el periódico puede
ser reputado como delito tentado. *

El comportamiento que toma lugar en este articulado, sólo es reprimi-
ble a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el autor dirige
su conducta a la apropiación de un bien mueble que lo tiene en su custodia,
en mérito a una garantía prendaria, ora enajenándolo ora disponiendo de
aquel, sabiendo que esta infringiendo los procedimientos estatuidos en la
Ley de la materia.
No puede rechazarse de forma liminar, un error de prohibición, pues la
conciencia del injusto en este caso, ha de comprender también las normas
del Derecho privado, al tratarse de una norma penal en blanco.
*
CAPÍTULO IV
RECEPTACIÓN
RECEPTACIÓN
Art. 194.- "El que adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda,
esconde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa
tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito, será re-
primido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres
años y con treinta a noventa días-multa".
Los injustos penales que han sido objeto de análisis, páginas atrás,
constituyen figuras delictivas que importan una conducta que ataca el pa-
trimonio del sujeto pasivo, quien se ve privada de sus bienes de forma ile-
gítima, con ello mermado de forma significativa el ejercicio de los derechos
reales inherentes a la propiedad; modalidades típicas que suponen el despo-
jo del objeto de la esfera de custodia de la víctima, mediando una actividad
típicamente de sustracción, de apoderamiento en el caso del Hurto y, en el
Robo, el añadido del injusto típico, es la violencia y/o amenaza que emplea
el agente para vencer la resistencia del ofendido. Por su parte en la Apro-
piación Ilícita, se advierte un modo de recepción del bien diferenciado, con
respecto a los delitos antes mencionados, pues ésta ingresa de forma legíti-
ma, el disvalor de la acción, surge a posteriori, cuando el agente, se niega a
devolver el bien a su legítimo propietario.
Dicho lo anterior sólo podrá ser considerado autor, quien deforma ma-
terial ejecuta la acción típica (autor inmediato), quien utiliza a un tercero ins-
trumento para hacerse del bien, en base al dominio de la voluntad del hom-
bre de adelante (autor mediato) o, quienes conciertan voluntades criminales,
mediante una división del trabajo, dando lugar a un co-dominio funcional del
hecho (coautores), v.gr., mientras que A despliega una fuerza física bastante
sobre la víctima, B se encamina a la apropiación de sus bienes muebles, por
lo que se configura una imputación recíproca del hecho como una unidad
indivisible. t
Ahora bien, las formas de participación, son variantes dependientes

de la actuación del protagonista del suceso delictivo (autor), colaborando,
coadyuvando u aportando con una determinada colaboración, amén de ga-
rantizar el éxito del plan criminal, de lograr la perfección delictiva. Se dice por
tanto, que la participación (instigación y complicidad), sólo puede admitirse
en las etapas preparatoria y ejecutiva del itercriminis, por lo que consumado
el delito, ya no es posible que puedan hablarse de «complicidad» o de «ins-
tigación».
Hemos sido de la opinión, que los delitos de Hurto, Robo y apropiación
Ilícita adquieren su realización típica, cuando el agente se apropia del bien
mueble y, puede así concretizar actos de disposición sobre el objeto. Enton-
ces, la pregunta sería la siguiente ¿Qué sucede con todos aquellos indivi-
duos, cuya actuación se manifiesta después de consumado el delito, cuando
reciben el bien hurtado, robado o apropiado ¡lícitamente? El legislador, de
común idea con la legislación comparada, ha dado una respuesta político cri-
minal, tipificando una figura delictiva, que ha de comprender todos aquellos
comportamientos dolosos, que ingresan en el circuito delictivo de los delitos
patrimoniales ya comentados, siempre que éstos no hayan actuado en el
delito «antecedente» como autores y partícipes, no se puede penalizar de
ninguna manera los actos por los cuales el ladrón cautela su impunidad.
Como una vía de cerrar espacios de impunidad y, de prevenir las con-
ductas delictivas periféricas, aparece el tipo penal de «Receptación»; pues
es de recibo, que no se producirían muchos Hurtos y Robos, si es que no
existieran personas dispuestas ha adquirir los bienes que se obtienen como
resultado de la perpetración de dichos injustos. Se trata de un mercado,
donde rige la oferta y la demanda; v.gr., el robo de incesante de automóviles
(camionetas), que se observa en la actualidad, emerge ante una demanda
de receptadores que comercializan los auto-partes en varios puntos de la
ciudad.
Existe un mercado negro muy fuerte y expansivo, donde ingresa toda
la mercadería de procedencia ilícita, desde teléfonos celulares hasta armas
de fuego; emporios comerciales que regentan estos bienes a vista y pa-
ciencia de las autoridades, donde la círculo de receptadores se extiende a
gran escala. Es normal ver día a día a ciudadanos "honestos", desplazarse
a dichos mercados, para adquirir bienes, que bien se sabe tienen una pro-
cedencia dudosa. Intervenir estas conductas con el Derecho penal sería ini-
maginable. Máxime si la informalidad campea en muchos comercios de las
grandes ciudades, donde la compra y venta de objetos carece por lo general
de la debida documentación contable y/o tributaria. Por lo general, dicha
situación hay que explicarla también de acuerdo a las ingentes cifras de
mercancía de contrabando que ingresan diariamente por las diversas zonas
fronterizas del país.
Para ser sinceros las redes de punición recaen, sobre todo, en quienes
participan activamente en los hurtos y en los robos, la persecución penal en
el caso de los receptadores, no tiene una gran incidencia.
Por otro lado, debe ponerse de relieve, que 1a política criminal del tercer
milenio ha adquirido un matiz más apegado a la penalización de una mayor
gama de comportamientoSj incluyendo nuevos supuestos delictivos como
circunstancias agravantes y la incorporación de nuevas figuras delictivas.
Tomando una orientación especial en el caso de delitos como el narcotráfico
y el terrorismo, en virtud de sus efectos sumamente perjudiciales para las
bases existenciales de un Estado democrático de derecho, lo que ha provo-
cado una intensificación en la respuesta punitiva, con penas más severas así
como la sanción ¿Je Leyes penales especiales, en cuanto a la tipificación de
conductas, que se encuentran conectadas con estos delitos; cuya represión
es importante a efectos de combatir duramente los delitos precitados. Coh
fecha, 27 de junio del 2002 de sancionó la Ley N° 27765516 - El Lavado de
Activos, cuyo antecedente eran los tipos penales sobre Lavado de dinero
(blanqueo de capitales), que se encontraban contempladas en la Sección
Segunda del Capítulo III del Título XII del C.P., delitos contra la Salud Pú-
blica. Ley especial que tiene especial repercusión en el delito que estamos
examinado, al revelar una similitud en sus elementos que componen ambas
estructuraciones típicas, pues tienen como sustantividad un delito preceden-
te, tal como se desprende del artículo 194° y.de los artículos que se han
compaginado en la Ley N° 27765. Punto en cuestión que puede incidir en un
conflicto aparente de normas penales, como se verá más adelante.
Receptación es un término que significa guardar o comprar objetos
sustraídos5'7.
Se confundía este delito, con los ilícitos penales que atacan la Ad-
ministración de Justicia, el Encubrimiento concretamente, que algunas co-
dificaciones penales la han incluido como una variante de responsabilidad
criminal518; pero es que, en este caso, el autor sólo pretende sustraer el autor
de un delito de la persecución penal, mas en la Receptación, el agente reci-
be el bien para obtener un provecho, pese a que la lege lata no haya hecho
mención a un ánimo específico que impulsa al autor, como se ha recogido en
la legislación comparada.
516 ; Modificado por el Decreto Legislativo N° 986 del 22 de julio del 2007.
518 Vid., al respecto BUSTOS RAMÍREZ; J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.
248.
La vieja figura del receptador o perista ha ¡do cediendo paso a técnicas
complejas de introducción en el mercado de los bienes o ganancias proce-
dentes de actos ilícitos, lo cual ha determinado también una ampliación de la
incriminación hacia todas estas actividades de transformación519. El Estado
busca, afanosamente, nuevas medidas y técnicas de identificación, de aque-
llos capitales que provienen de una actividad delictiva, con mayor énfasis,
cuando se trata del narcotráfico, pues es sabido que dicha criminalidad ha de
sostenerse con las mafias de lavadores de dinero que actúan en un marco
de aparente licitud. Claro que dicha actividad es reprimida con una pena más
severa que la Receptación, lo que es lógico, en vista de la naturaleza de los
bienes jurídicos tutelados.
2. NATURALEZA JURÍDICA Y BIEN JURÍDICO

Como se ha sostenido, el delito de Receptación importa la continua-
ción de un delito precedente, esto es, quien toma la cosa de quien la ha
sustraído de su legítimo titular, obviamente conociendo dicha procedencia,
por lo que el ligamen con los otros injustos, que atacan el patrimonio sería
evidente.
Para Bustos se trata de una ampliación de la protección en virtud de
una consideración preventiva general, que trata de abarcar todos los actos,
aun posteriores, que están referidos al bien jurídico protegido (planteamiento
que también se observa en las falsedades, o en los delitos contra la salud
pública)520. Se dice también que el bien jurídico protegido en los delitos de
receptación es el mismo que ofendan los delitos que previamente se hayan
cometido, y que el receptador conoce y aprovecha521.
La concepción mayoritaria lo concibe como un delito de referencia, en
el sentido de que necesita de la previa realización de otro al que se vincula
de manera necesaria522.
A consideración de GONZÁLEZ RUS, el castigo de la receptación no debe
encontrar su fundamento en el delito anterior, sino en el interés general en
no favorecer la delincuencia patrimonial y económica, en la medida en que
posibilitar que el autor vea satisfecho el lucro pretendido con el delito es un
519 QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p.
930.
521 QUINTERO OLIVARES, G:, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p.
932.
522 GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos Socioeconómicos (IX), cit., p. 843; As!, Suárez González,
C.J.; Receptación y blanqueo de Capitales, cit., p. 558; VIVES ANTÓN, T.S./ GONZÁLEZ CUS-
SAC, J.L.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico (y XIII), cit., p. 625.
factor decisivo en el desarrollo de este tipo de criminalidad 523. Postura que se
acerca a lo que apuntamos al principio de este análisis, de que penalizar a
todos aquellos que reciben en venta, guarda y otras, bienes de procedencia
ilícita, tiende a proteger de forma más intensa a la sociedad de los delitos
precedentes, en el sentido, de que al cerrar el circuito delictivo patrimonial,
habrá de incidir en los cometidos de prevención general de la pena.
Como dice, BAJO FERNÁNDEZ, la creación del delito de receptación no
sólo se explica por la lesión del bien jurídico, sino por una consideración po-
lítico criminal consistente en la peligrosidad que encierra el comportamiento
del receptador como promoción de futuros delitos contra los bienes524.
El C.P. español a diferencia de nuestro texto punitivo, ha ubicado esta
figura en el marco de los delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconó-
mico, por lo que ha de reconocerse un bien jurídico supra-individual, a dife-
rencia del Derecho positivo vigente que sólo ha de reflejarse bajo la idea del
Patrimonio; entonces, lo que ha de tutelar el tipo penal previsto en el
artículo 194°, es la propiedad de los bienes, pero de forma conexa, quiere
decir esto, incidiendo en la cadena delictiva, evitando con ello, la
comercialización de los bienes de procedencia ilícita.
Para que se éste frente a una receptación es necesario la existencia:
de un hecho previo y la inexistencia de una promesa anterior al delito525.
3.1. Sujeto activo
En principio se podría decir, que puede ser cualquier persona, no obs-
tante nótese algo particular: que el receptador no puede ser aquél que haya
intervenido sea como autor sea como partícipe en el hecho punible «antece-
dente», de no ser así se estarían penalizando injustamente los actos poste-
riores a un delito, que en definitiva no pueden ser objeto de punición.
En cambio, tienen la calidad de sujetos activos, el propietario del bien
receptado, cuando éste estuviera legítimamente poseído por otro: a título
de prenda, comodato, etc.; asimismo, es sujeto activo, el receptador inicial,
en caso de reiteración en el delito estudiado, llamada también receptación
sucesiva526; podrán haber entonces tantos receptadores, conforme tantas
traslaciones del bien se produzcan de forma continua en el tiempo.
523 GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos Socioeconómicos (IX), cit., p. 843.

524 JJAJO FERNANDEZ, M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 332; Asi, VIVES ■
ANTÓN, T.S7 GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra el Patrimonio..., cit., p. 625.
526 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 256; Así, Suárez González,
C.J.; Receptación y blanqueo de Capitales, cit, p. 559.
3.2. Sujeto pasivo
Lo será aquel titular del bien (propietario y/o poseedorjegítimo), que
fuese desposeído por obra del hecho punible antecedente, quien ve más
remotas sus posibilidades de recuperar el objeto, al alejarse cada vez más
de su esfera de custodia, pudiendo tener la calidad de persona natural o de
persona jurídica. Sin embargo, no debe dejarse de anotar, que éste a su vez
sería víctima de dos hechos punibles distintos, v.gr., de hurto y de recepta-
ción, lo cual es en realidad incompatible, en la medida que ésta sólo puede
ser víctima de la sustracción de que fue objeto, en realidad, el sujeto pasivo
sería reconducido desde una perspectiva supraindividual, en lo que respecta
a la legalidad de la mercadería que se oferta en el mercado, por ello, sería un
delito que afecta al orden socio-económico y no el patrimonio desde una vi-
sión individualista. Por tales motivos, el sujeto pasivo sería la «colectividad»,
lo cual incide también en el' aspecto procesal, pues en la mayoría de los
casos para las agencias de persecución no es factible identificar a la víctima
del delito anterior.
3.3.1. Hecho punible como antecedente

Primer dato a saber, en cuanto a la materialización de este injusto típi-
co, es la remisión necesaria al hecho punible «precedente», debe verificarse
que la tenencia del bien, sea en cuales fuera de las formas que se hace
alusión en este apartado delictivo, provenga de un delito, puesto que si el
autor arrebata el objeto directamente de su propietario se configura el delito
de Hurto y, no la figura que estudiamos.
Entonces, debemos fijar la conexión delictiva, de figura antecedente,
a un injusto penal, por lo que hemos de descartar de forma rayana, que el
objeto provenga de la comisión de una falta; eso sí, al decir un «injusto», he-
mos de verificar la tipicidad -tanto objetiva como subjetiva- de la conducta,
en cuanto a su ofensividad así, como la no presencia de causas de justifi-
cación, sí el hecho delictivo precedente, estuvo guiado por la concurrencia
de un precepto permisivo, por ejemplo un estado de necesidad justificante;
v.gr., en el supuesto de quien se llevo el vehículo para trasladar a su esposa
a un hospital y luego lo abandona en la calle, será constitutivo de un delito de
Hurto su apropiación por un tercero, al no acreditarse ninguna de las formas
de entrega que se mencionan en el artículo 194°. Lo que queremos decir
en todo caso, es que quien cometió el delito precedente revestido por una
causa de justificación, por lo general no realizará una actuación a posteriori
que pueda dar lugar a la receptación, aunque no lo podemos negar a rajata-
bla; por lo que no se exige, que se cumpla con la condición de un verdadero
injusto penal.
No puede tratarse de un delito de imposible realización, en el sentido
de que no podrá hablarse de facticidad para que se pueda cometer el tipo
penal del artículo 194°, tampoco en el caso del delito tentado, pues si el
agente del Robo, a pocos metros del lugar donde se apropió ¡legítlmamentfc
del bien, es aprehendido ¡n situ, ya no tendrá oportunidad de realizar de en-
tregar el bien a un receptador. Siendo así, debe el delito previo haber llegado
a su consumación.
El aspecto de la imputación individual, de si el autor del hecho puni-
ble antecedente, cuenta con los requisitos para ser declarado penalmente
responsable, en cuanto a defectos de motivación normativa, resultan a este
nivel indiferentes; si alguien recibe un bien en venta, o solo como guarda, por
parte de un inimputable, de igual forma hemos de admitir el delito. La reac-
ción punitiva que haya de recibjr el primer autor, no es un dato que repercuta
en la imputación delictiva en análisis.
Aspecto que podría llevar a confusión, es el referido a los menores de
edad, pues según se dice en la doctrina y de conformidad con la normati-
vidad especial (CNA), éstos no cometen delitos, sino «infracciones a la Ley
penal», lo cual a nuestra consideración no tiene porque incidir en el marco
del juicio de tipicidad penal por Receptación, en tanto que lo único relevante
es la adecuación del hecho precedente en otro tipo penal que haya de ge-
nerar ganancias para su autor, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 26°
del C.P. - PG (Incomunicabilidad de las circunstancias personales); v.gr., el
hecho de que uno de los coautores haya de ser considerado como un inim-
putable, no enerva dicha condición en los otros, quienes responden por la
imputación delictiva sin reparo alguno. Posición que no habría de colegirse,
si es que asumiéramos que por delito, debe tenerse en cuenta una "acción u
omisión típica, penalmente antijurídica, imputable a una persona penalmente
responsable y, en ciertos casos punible".
Lo que sí es importante es delimitar los injustos penales «preceden-
tes». La doctrina nacional más representativa, era de la opinión que el objeto
del delito recae sobre bienes que no necesariamente se refieren a la pro-
piedad o al patrimonio sino también a otros de carácter económico como es
el caso de la malversación de fondos. Se puede receptar también objetos
provenientes de delitos contra los deberes de función, deberes profesiona-
les como la concusión el peculado, etc527. En principio debe decirse, que el
527 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit, p. 254; Asi, SALINAS SICCHIA, R.;
Derecho Penal. Parte Especial, c¡t„ p. 791.
objeto material pueden ser cosas no fungibles y fungibles como el dinero,
lo importante a todo esto, es que sean susceptibles de valoración económi-
ca y que puedan ser desplazados de un lugar a otro; no hay necesidad de
remitirse al valor del bien, pues al haberse señalado que los bienes que se
recibe deben tener procedencia «delictuosa», dicha propiedad lleva ínsita
dicha estimación. Aspecto que tiene mayor envergadura, es el tema del de-
lito antecedente, como se desprende de lo antes señalado, hechos punibles
que afectan a bienes jurídicos como la Administración Pública o la Hacienda
Pública, podían cumplir dicha condición, toda figura delictiva que reportará
un beneficio económico, que pudiese dar lugar a los actos constitutivos de
Receptación, con la única excepción de los injustos de tráfico ilícito de dro-
gas, tal como se desprendía de los artículos 296°-A y 296°-B (Lavado de
dinero), derogados en su redacción originaria en virtud de la sanción de la
Ley N° 27765.
La Ley N° 27765 - Ley de Lavado de Activos, ha repercutido en la
estimación antes anotada. Es de verse en su artículo 6o (Disposición co-
mún), que el conocimiento del origen ilícito que debe conocer o presumir el
agente de los delitos que contempla la presente Ley, corresponde a conduc-
tas punibles en la legislación penal como el tráfico ilícito de drogas, delitos
contra la administración pública, secuestro, extorsión, proxenetismo, trata de
personas, tráfico ilícito de migrantes, defraudación tributaria, contra el patri-
monio en su modalidad agravada528; delitos aduaneros u otros similares que
generen ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en
el artículo 194° del Código Penal. Con ello la delimitación del hecho punible
precedente, a lo que el delito de Receptación se refiere se reduce de forma
ostensible, en tanto que delitos como los que se cometen en el aparato del
Estado como otros como el contrabando, deben ser anexados al Lavado de''
Activos.
.\
¿Con que delitos podemos hacer entonces la remisión previa? Con
los injustos de Hurto, Robo simple, Hurto de abigeato, Apropiación ilícita en
todas sus modalidades, menos las figuras agravadas; así también, delitos
como la Extorsión, el Chantaje, Libramientos Indebidos, contra los Derechos
Intelectuales, contra la Propiedad Industrial, contra el Patrimonio Cultural,
contra el Orden Financiero y Monetario, etc. Lo problemático a todo eso,
resulta de la fórmula abierta que ha previsto el legislador en la redacción del
artículo 6o de la Ley N° 27765, cuando se refiere a "otros similares que ge-
neren ganancias ilegales". Cláusula abierta que puede ofrecer dificultades al
juzgador, para optar entre uno y otro delito, hubiese sido mejor que se haya
528 Modalidades delictivas incluidas según modificatoria efectuada por el Decreto Legis-
lativo N° 986 del 22 de julio del 2007.
cerrado el círculo de delitos precedentes al tráfico ¡lícito de drogas y a los
cometidos contra bienes jurídicos institucionales, en el caso del Lavado de
Activos. "- *
El artículo 298° del C.R español, dispone textualmente que el conoci-
miento, debe ser de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden
socioeconómico.
Ahora bien, el delito precedente, puede o no haber prescrito, sin que
ello no repercuta en la tipificación por el delito de Receptación, cuya valora-
ción jurídico-penal se da de forma autónoma e independiente. Ello importa
a su vez, que no se requiere que el hecho punible antecedente, haya tenido
que ser objeto de una persecución penal, que de ella se haya podido culmi-
nar con una sentencia de condena; lo que en realidad importa, es que en el
proceso penal por,Receptación, el persecutor público puede ofrecer prueba
suficiente acerca de la procedencia delictiva del bien que fuese detectado
en la esfera de custodia del receptador. Lo único que se exige que el hecho
precedente constituya delito529.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 722-95-Lima, se dice así: "Re-
sulta fehaciente la comisión del hecho en razón que la autora no ha podido
demostrar ni probar la propiedad de los bienes incautados, los mismos que
forman parte del stock de distribución entregado al agraviado para su venta
o distribución en el sector por la compañía embotelladora"530.
3.3.2. Formas comisivas
Primero, se habla en la redacción normativa de «adquisición» del bien

de procedencia delictuosa; se adquiere un bien mediando las formas con-
tractuales que se estipulan en los dispositivos legales que se comprenden
en el Código Civil, de forma concreta de una compraventa, según lo previsto
en el artículo 1529°. Requiere por tanto la obligación mutua y recíproca de
prestaciones de dar y recibir, mientras el vendedor se obliga a transferir la
propiedad del bien así como su entrega física, el comprador se compromete
al pago de un precio. Relación jurídico-obligacional que se perfecciona con
la meravoluntad de las partes, es esencialmente consensual.
Claro, que en este caso, ocurre algo muy particular, que el comprador
debe saber o presumir, que se trata de un bien de procedencia delictuosa;
v.gr., por el precio muy por debajo del valor promedio de mercado, o por el
modus vivendi del vendedor, que se sabe se dedica a comercializar objetos
de origen delictivo.
529 SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, ctt, p. 791.
530 Gómez Mendoza, G.; Código Penal, cit, p. 135.
Importa un acto jurídico viciado con una causal de Nulidad, al ser ma-
nifiesto el fin ilícito; vayamos a ver los efectos que puedan darse de un terce-
ro adquirente de buena fe (principio de fe pública registral). *
La recepción o adquisición puede ser indirecta, por ejemplo, ordenando
que la entrega se haga a otra persona, con o sin connivencia con el recepta-
dor531.
Segundo, se habla de recibir en «donación o prenda» el bien de pro-
cedencia delictuosa; la donación es una variante contractual prevista en el
artículo 1621° del CC, mediante el cual el donante se obliga a transferir gra-
tuitamente al donatario la propiedad de un bien. Principal característica de
esta modalidad contractual, es que no existe un precio de por medio, para
que tome lugar la transferencia de propiedad del bien, importa en realidad
un desprendimiento del dueño de la cosa. La donación de bienes muebles,
puede hacerse verbalmenté cuando su valor no exceda del 25% de la Uni-
dad Impositiva Tributaria, vigente al momento de la celebración del contrato,
tal como se señala en el artículo 1623° del CC y, si el valor, del bien mueble
supera dicho valor, ésta deberá celebrarse necesariamente por escrito de
fecha cierta, bajo sanción de nulidad (art. 1624° in fine). La donación supone
en este caso, que el agente recibe a título gratuito el bien mueble por parte
del hurtador, por ejemplo, de recibirlo y darle un uso, para la obtención de
un provecho.
Por su parte, la «prenda» ha de consistir en la entrega física de un
bien mueble por parte de un deudor, al denominado acreedor prendario, a
fin de garantizar el pago de una obligación principal. Debiéndose observar
para su validez, los requisitos glosados en el artículo 1058° del CC, asi como
la formalidad de que la prenda conste en documento de fecha cierta para
tener efectos contra terceros, como se desprende del artículo 106° del CC,
que debe ser entendido de común idea con lo previsto en el artículo 1062°
(in fine).532
Tercero, dice el precepto «guardar o esconder» el bien de procedencia
delictuosa; por el primer verbo rector, comprendemos todos aquellos actos
destinados a colocar el bien mueble en una localización determinada, a fin
de que no sea detectado; desplazarlo a un espacio físico donde no pueda ser
descubierto por terceros, incluida la policía.
En la doctrina se asimila el término esconder con ocultar. La ocultación
equivale a esconderlos, aunque siguen siendo de quien los entregó533. Me-
531 QUINTERO OLIVARES, G.; Coméntanos a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p.
933.
532 Cit; artículos derogados por la Ley N° 28677.
diante la acción de esconder, el autor pone a bien recaudo el bien sustraído

o robado, lejos del alcance de quienes lo están reclamando como suyo; si
tuarlo en un lugar, que sólo éste conoce. *
Punto a destacar, es que ha de observarse una zona de intercesión,
con la conducta prohibida, contemplada en el artículo 405° del C.P. (Encu-
brimiento real), que se configura cuando el agente dificulta la acción de la
justicia, procurando la desaparición de huellas o prueba del delito o ocul-
tando los efectos del mismos. ¿Cómo podemos, entonces, distinguir ambas
tipificaciones?, en cuanto a los móviles que guían la conducción delictiva del
autor, cuando éstos sólo se dirigen a la ocultación de los bienes de proce-
dencia delictiva, amén de que la persecución penal no cuente con medios
probatorios incriminatorios de culpabilidad, será constitutivo de un Encubri-
miento real, un atentado contra la Administración de Justicia, pero cuando el
móvil del agente, e's la obtención dé un provecho económico o de índole se-
mejante, se deberá calificar como una acción de Receptación. Temática en
cuestión que habría de resolverse de forma más clara, si es que el legislador
se hubiese animado a incluir en la redacción normativa el «ánimo de lucro»,
como elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente.
Cuarto, «vender o ayuda a negociar». Vender equivale a transferir el tí-
tulo de propiedad de un bien mueble, a cambio de un precio; importa un acto
típico de enajenar, como característica inherente al derecho de propiedad.
El agente, por lo tanto, es el encargado de poner a la venta el bien mueble,
sin que ello obste, a que el autor del hecho punible precedente, también in-
tervenga. No basta en nuestra opinión de sólo colaborar con ciertos datos,
sino que ha de ser decisiva la intervención de éste, para la celebración del
contrato (ilícitos). Mientras que ayudar a negociar, significa ejercer actos de
intermediación, es una actividad más baja que la anterior, conseguir los posi-
bles adquirentes del bien, mediando una serie de actividades. La modalidad
consistente en ayudar entraña la prestación de un auxilio o colaboración
para que el responsable de un delito se beneficie de los efectos del mismo534.
Colaboración que para ser punible, debe haber sido idónea, eficaz y útil,
para poder lograr la venta del bien; aquella desde un principio irrita o inocua,
para poder conseguir los resultados esperados, debe desecharse en térmi-
nos de relevancia típica.
Quien ayuda directamente a que el autor del hecho principal preceden-
te, pueda hacerse de la cosa, es un partícipe de Hurto, dependiendo de las
características del caso, mas no es un receptador.
Cuando el tipo penal se refiere a vender o ayudar a negociar un bien,
ha de tratarse necesariamente de un bien no fungible y, a su vez de lícito
534 Suárez González, C. J.; Receptación y blanqueo de Capitales, cit„ p. 558.

comercio; si la apropiación verso sobre dinero falsificado, a nuestro entender

no podemos hablar de Receptación, al margen de otros hechos punibles que
se hayan podido cometer. Así tampoco derechos inmateriales* pues para ello
se cubre con la incriminación de los derechos autorales y/o industriales.

La figura delictiva in examine, recoge dos variantes para dar por veri-
ficado el tipo subjetivo del injusto: primero, cuando el agente «tenía conoci-
miento que el bien tenía procedencia delictuosa» o cuando «debía presumir
dicho origen».
Es de recibo que un tipo penal así concebido, requiere de un conoci-
miento efectivo y actual del agente, en cuanto a la procedencia delictuosa
(ilícita) del bien que adquiere o ayuda a negociar, pues de no ser así, esta-
ríamos penalizando meras conductas imprudentes. Dicho así: el dolo del
autor, debe cubrir un conocimiento certero, de que los bienes muebles que
ingresan a su esfera de custodia, son de procedencia delictiva, sin necesidad
de que ello suponga con exactitud cual ha sido el delito cometido, así como
sus circunstancias u otros pormenores.
El conocimiento lo adquiere de diversas circunstancias que median al
hecho: clandestinidad de la transmisión, precio exiguo, advertencia del tras-
mitiente, antecedentes y posibilidad de que éste no sea dueño de los bienes,
etc535. Así también, cuando el agente adquiere el bien mueble en un mercado
(negro), donde es conocimiento público, que los comerciantes de dedican a
vender objeto de procedencia delictiva, v.gr., intervenciones policiales que
se efectúan en el lugar; se compra bienes de vendedores ambulantes, que
ofertan bienes muy por debajo del precio promedio del mercado536.
El hecho de que la venta se efectúa sin entregar boleta de pago o sin
factura, no necesariamente debe llevar a dicha cognoscibilidad, en el sen-
tido de que dicha modalidad de transferencia caracteriza a quienes estilan
defraudar a la hacienda fiscal; o también en el caso, de quien vende sus
pertenencias a bajo precio, por encontrarse en un estado de necesidad.
A decir de GONZÁLEZ Rus, la prueba de que el sujeto conoce de los
efectos provenientes de un delito anterior, en cuanto elemento anímico que
535 El precio, es en realidad, relativo, puede en algunos casos, que el agente oferte el bien
por encima del precio promedio del mercado, revistiéndole de ciertas propiedades que
se condicen con su real naturaleza, por lo que se advierte un engaño. Lo que nos po-
dría en la hipótesis de si el receptador puede ser sujeto pasivo de una estafa por parte
del autor del hecho punible precedente, a la vez autor de este delito, cuando vende el
bien a un tercero.
no es fácil que el imputado declare abiertamente, tendrá que deducirse de
los hechos extemos, indicíanos y circunstanciales, con ios que pueda esta
blecerse un nexo causal y lógico537. *
No puede tratarse de una sospecha, puesto que el conocimiento impli-
ca una conciencia exacta, en cuanto a la seguridad que deba tener el agente,
sobre la procedencia delictiva del bien. Como estado psicológico (la sospe-
cha538), es el recelo o la desconfianza que con relación a algo o alguien se
forma en el ánimo, debido a las conjeturas que se elaboran tomando como
base ciertos datos reales539.
El conocimiento de ese origen ha de ser anterior o coetáneo a la ac-
ción, pues en la receptación no existe una figura de «adquisición de buena fe
con posterior tráfico a conciencia del origen delictivo», por lo que la aparición
ulterior del conocimiento no basta para transformar en delictiva la conducta
en nombre de un supuesto dolo «subsequens»540.
La problematización de este apartado delictivo, ha de fijarse cuando se
señala que basta que el agente «debía presumir el origen delictivo del bien»;
con ello estamos hablando de un estado cognitivo que no corresponde con
un estado de real certeza, mas aún se añade el deber de presunción, lo que
significa que en este caso no ha de probarse que el autor presumía dicha
condición, sino que según ciertos datos, era su deber haberse puesto en di-
cha situación subjetiva. En otras palabras, lo que se reprime es la infracción
del deber, de la debida diligencia, por no haberse informado adecuadamente
acerca de la procedencia delictiva del bien.
Primero, habrá que decirse que la primera hipótesis del tipo subjeti-
vo, nos puede conducir tanto a un dolo directo como a un dolo eventual541, lo
importante es el conocimiento del riesgo típico ex -ante y, éste lo tendrá,
tanto quien dirige con voluntad su conducta, como quien acepta las con-
secuencias de su obrar, sabiendo de su verdadera naturaleza y alcance.
Segundo, si estamos hablando acá, de un estado presuntivo acerca de un
deber de cognoscibilidad, lo que arribamos es a una infracción de ciertos
deberes, que sólo puede configurar un delito culposo542.
537 GONZALEZ RUS, J. J.; Delitos Socioeconómicos (IX), cit. p. 847.

538 Lo subrayado es mío.
539 Jauchen, E. M.; La prueba en materia penal, cit., p. 45.
540 QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p.
935.
541 En contra de forma parcial, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p.
261.
En resumidas cuentas, el legislador ha optado por una fórmula del

tipo subjetivo, que por su ambigüedad y poca claridad, puede resultar lesiva
al principio de culpabilidad y al principio de legalidad; pudiertóo dar lugar a
resoluciones que pueden colindar con un marco de irrazonabilidad. La eje-
cutoria recaída en el Exp. N° 3223-98-Lima, se señala que: "Habiéndose
probado que algunos de los procesados recibieron en depósito los bienes,
con el fin de custodiarlos, y los otros lo recibieron en prenda; bienes de cuya
procedencia ilícita era posible presumir, se halla acreditado el delito"5*3.
En la doctrina nacional, Bramont-Arias y García Cantizano, escriben
que resulta criticable el que, para la configuración de un delito, sea suficiente
la simple presunción que el bien proviene de un delito, puesto en la gran ma-
yoría de los casos podría realizarse tal presunción, lo qué elimina cualquier
garantía para los ciudadanos544.
Finalmente, ha de decirse, que este delito no exige la presencia de un
elemento subjetivo de naturaleza trascendente, como el ánimo de lucro, que
sí ha sido incluido en otras legislaciones. Basta portante, sólo el dolo.
No enerva la tipicidad de la conducta, si el receptador, luego de adqui-
rir el bien lo destruye.
Las modalidades típicas que se contemplan en el artículo 194°, adquie-

ren perfección delictiva, cuando el agente ingresa a su esfera de custodia, el
bien de procedencia delictiva, cuando lo adquiere o lo recibe en donación o
lo esüonde, al margen de la perfección de los contratos que ello pueda supo-
ner; o cuando logra venderlo, entregando el bien a un tercero y, ejecutando
actoside colaboración para la negociación del bien.
Estaremos ante un delito tentado, cuando por ejemplo, no se llega
adquirir (o vender) el bien, puesto que la policía interviene al autor del hecho
precedente, antes de su entrega. El injusto de Receptación es de naturaleza
instantánea, por lo que se hace difícil en algunos casos, fijar la aparición de
la tentativa; aunque de efectos permanentes, dado que después de su ejecu-
ción continúa la detención abusiva y dolosa de los bienes545.
543 BACA CABRERA, D. y otros; Jurisprudencia Penal..., T. III, cit, p. 299.

544 Bramont-Arias Torres/ García Cantizano; Manual de Derecho Penal. Parte Especial,
cit, p. 34.
545 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 261; Vid., al respecto,
Suárez González, C.J.; Receptación y blanqueo de Capitales, cit, p. 561.
Con arreglo a lo sostenido en el acápite anterior, la realización típica de

este delito, no esta condicionado a que el receptador obtenga de forma efec-
tiva un provecho patrimonial o de otra índole546; lo que sí es necesario es que
ingrese a su poder real, es decir, que se haga de la tenencia de la cosa.
No puede desecharse la posibilidad de una participación en este deli-
to, bajo la figura de la complicidad, cuando un tercero le proporciona un lugar
al receptador para que guarde el bien. Así, también cabe perfectamente la
Inducción, y la autoría mediata, cuando el hombre de atrás, instrumentaliza
al hombre de adelante, para que adquiera el bien, cuando el instrumento es
un impúber. >
Artículo 194-A.- (*)Artículos incorporados por el Artículo 1 de la Ley N°
29316, publicada el 14 enero 2009
FORMAS AGRAVADAS DE RECEPTACIÓN
Art. 195.-xLa pena será privativa de la libertad no menor de seis ni mayor

de diép años si se trata de bienes provenientes de la comisión de los
delitos de secuestro, extorsión y trata de personas3'.
(*) Artículos modificados por el Artículo 1 de la Ley N° 29407,

publicada el 16 de setiembrede 2009 cuyo texto es el siguiente
1. COMENTARIO
El artículo 195° del C.P., ha sido objeto de sucesivas modificaciones,
pues es de verse que en su redacción original contemplaba dos circunstan-
cias agravantes: la primera, referida a la habitualidad del agente, a la comi-
sión de este delito y, la segunda, referida a la naturaleza estatal de los bienes
o de su finalidad, para con un servicio público.
Seguidamente, de conformidad por efectos de la sanción de la Ley N°
25404, la redacción del articulado quedo de la siguiente forma:
1. No menor de 02 ni mayor de 06 años y treinta a noventa días multa,
cuando se trata de bienes de propiedad del Estado destinados al servi-
cio público o cuando el agente se dedica al comercio de objetos prove-
nientes de acciones delictuosas no comprendidas en el inciso 2).
2. No menor de 06 ni mayor de 15 años y de 180 a 365 días multa, e inha-
bilitación, conforme al Artículo 36, incisos 1), 2) y 4) cuando se trate de
bienes provenientes de delitos de tráfico ilícito de drogas o terrorismo.
A posteriori, mediando la dación del artículo 2o del DL N° 25428 (Ley
de Lavado de dinero)547, quedo derogada la Ley N° 25404, por lo que el artí-
culo 195° tuvo como consecuencia su derogación.

547 Ley que incorpora al texto punitivo los artículos 296°-A y 296°-B.
Finalmente, con la promulgación del Decreto Legislativo N° 982 del 22
de julio del 2007, vuelve a recobrar vigencia normativa el artículo en análisis,
pero bajo otra redacción, tal como se desprende de su contenido legal.
Ahora bien, el precepto nos dice que aquellos bienes que provienen
de la comisión de la comisión de los delitos de secuestro, extorsión y trata
de personas, constituyen circunstancia agravante del tipo base, previsto en
el artículo 194°.
Al igual que en otras reformas penales emprendidas por el legislador,
no se ha tomado en cuenta que la Ley N° 27765 - de Lavado de Activos, mo-
dificado por el Decreto Legislativo N° 986 del 22 de julio del 2007, comprende
en el marco normativo de su artículo 6o (Disposición Común), una serie de
delitos precedentes, como el secuestro, la extorsión y la trata de personas,
que debe conocer el agente; por tales motivos preexiste una superposición
de lo normado en el artículo 195° con la Ley precitada, mejor dicho si es una
Receptación agravada o un Lavado de activos. Lo sorprendente en todo caso,
es que la sanción del Decreto Legislativo N° 982 se materializó en el mismo
paquete legislativo que incluyera el Decreto Legislativo N° 986.
Un conflicto aparente de normas, que según podemos rescatar de la
ratio de la de la Ley N° 27765, era de recoger como hecho punible antece-
dente, los injustos que se ponen de relieve ahora en el artículo 195°; por lo
que su evidente oposición, no queda mas remedio que concluir que la nueva
construcción típica de la figura de la Receptación agravada no tiene efecto
alguno en el Derecho positivo vigente. Lo único que genera es confusión
y oscuridad al momento de interpretar las normas jurídico-penales, técnica
legislativa deficiente que ya no es sólo privativa del legislador.
*
CAPÍTULO V ESTAFA Y OTRAS

DEFRAUDACIONES
ESTAFA
Art. 196.-"E/ que procura para sí o para otro un provecho ilícito en per-
juicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado me-
diante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años"
1. A MODO DE APROXIMACIÓN
Hasta el momento hemos tenido oportunidad de analizar aquellos in-
justos que atentan contra el patrimonio, concretamente la propiedad de los
bienes, cuando el sujeto activo es desposeído del objeto material del delito,
mediando una actividad típica de desapoderamiento, sea por destreza, con
fuerza en las cosas o, cuando el autor despliega una fuerza física intensa o
grave amenaza contra la víctima, para poder reducir al máximo sus mecanis-
mos de defensa; dando lugar a los delitos de Hurto y Robo.
En tanto, que en la Apropiación Ilícita, la posesión del bien ingresa a la
esfera de custodia del sujeto activo de forma lícita, el injusto típico deviene
a posteriori cuando éste se apropia del bien, rehusándose a entregarlo a su
legítimo propietario; mientras que el tipo penal de Receptación, incrimina
aquella conducta, de quien recibe un bien de procedencia ilícita, intensifican-
do con ello el agravio al propietario del bien, a su vez generando una mayor
incidencia criminológica del resto de figuras delictivas que atentan contra el
patrimonio.
"Mas es de verse que la obtención de un beneficio ilícito, el incremento
del acervo patrimonial de una persona así como hacerse de una suma deter-
minada de dinero, puede provenir también de otra clase de conductas, que
ya no pueden ser calificadas como de «apropiación», puesto que la víctima
entrega voluntariamente el bien al agente. Lo particular en este caso, son
los medios que se vale el autor, para lograr el desplazamiento del bien a su
esfera de custodia, son métodos vedados, en el sentido de su naturaleza
fraudulenta, al valerse de ardid, engaño, mentira, etc., para poder convencer
a su potencial víctima. Se atenta también contra el patrimonio, en la medida
que como resultado del evento típico, el sujeto pasivo ve mermado de forma
significativa su patrimonio, al exigir el tipo penal genérico del artículo 196°, la
producción del perjuicio de un tercero.
Punto importante a saber, es que en este tipo de injustos, existe una
zona no muy clara de delimitación, con el incumplimiento de las obligaciones
jurídico-civiles, con la presencia de ciertos contratos, que también pueden
provocar efectos nocivos en el acervo patrimonial de una persona. Para ello,
resulta en realidad importante, fijar normativamente ciertos criterios de in-
terpretación (imputación objetiva), para dejar de lado conductas infractoras
solamente del Derecho privado, a fin de no desbordar el plano de legitimidad
del Derecho penal, en cuanto a su sujeción a los principios de lesividad, cul-
pabilidad, proporcionalidad, subsidiariedad y de ultima ratio548. No podemos
admitir la criminalización per se de ciertas figuras contractuales, amén de no
ingresar a ámbitos que no corresponde intervención alguna al ius puniendi
estatal.
Se advierte en la actualidad, una proliferación de una serie de prác-
ticas en el mercado de bienes y servicios, que de cierta forma, linda con
el terreno del engaño y del ardid; pero es que ese mismo mercado tolera
determinados usos de mercadotecnia y de publicidad a fin de captar a los
consumidores potenciales y, ello no puede ser reputado como actos consti-
tutivos de «Estafa». Máxime hoy en día, se ha puesto en vigencia en nues-
tro país, toda una frondosa legislación administrativa, que sanciona aquellos
comportamientos que han de ser calificados como "publicidad engañosa". No
obstante, también se advierten nuevas modalidades engañosas, mediando
técnicas sofisticadas y de las más ingeniosas, que permiten la obtención de
dividendos económicos ¡lícitos.
Por lo antes dicho, hemos de estar atentos, en evitar interpretaciones
forzadas y antojadizas, del ámbito de protección del artículo 196° del C.P..,
sólo aquellas conductas que desde un inicio revelan un contenido engañoso,
fraudulento, etc.; son aquellas que deben caer bajo las redes de represión
penal. No aquellas que por nimias, inocuas e insignificantes, pueden provo-
car la suscripción de contratos lesivos para los intereses económicos de una
de las partes. El Derecho en si, así como el derecho punitivo no tienen por
función proteger a los individuos poco diligentes y nada precavidos, en un
548 Así, GONZÁLEZ RUS, J. J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 652.
mundo de los negocios, que cada vez acoge figuras contractuales caracteri-
zadas por el riesgo de perder la inversión abonada.
El verbo defraudar empleado en sentido propio y común de los delitos
contra el patrimonio, hace referencia a un perjuicio de naturaleza patrimonial
logrado por medios fraudulentos, especialmente, por medios que actúen so-
bre la voluntad de un sujeto, determinando una resolución tomada libremente,
pero encontrándose aquél en error acerca del significado de lo que decide549.
Se trata fundamentalmente del uso del engaño, del abuso de confian-
za o de procedimientos semejantes que impliquen la elaboración de una
determinada maquinación del sujeto activo en contra el patrimonio de otro 550;
en otras palabras el fraude que emplea el autor, a partir de un sinfín de mo-
dalidades, para hacerse de un patrimonio de forma ilícita55'.
El C.P., en cuanto a la tipificación de estas figuras, sigue la orientación
de criminalizar una fórmula normativa de tipo abierta, tal como subyace en
el marco del artículo 196°, dando lugar a la Estafa genérica, en la cual ha de
cobijarse cualquier tipo de comportamiento perjudicial, que cumpla con los
presupuestos que exigen para afirmar su punición, para seguidamente en el
artículo 197°, glosar una serie de conductas típicas, que se supone guardan
una relación delictiva con la primera de las figuras nombradas. Se pude de-
cir, en una primera línea de argumentación, que los supuestos normativos
del artículo 197°, han de contar con todos los elementos de tipicidad objetiva
que se ponen de relieve en el artículo 196° (engaño, error, desplazamiento
patrimonial, perjuicio económico); agregando otros datos que le revisten de
una cierta especificidad552. Lo que no necesariamente es así, puesto que
algunas de estas Defraudaciones siguen ciertos parámetros que las dotan
de una sustantividad penal particularizada. No se puede sostener tampoco,
que las figuras criminosas del artículo 197°, constituyan figuras atenuadas
con respecto al tipo básico de Estafa, en la medida que modalidades como
el Fraude Procesal no sólo atentan contra el bien jurídico «patrimonio», sino
también contra la «Administración de Justicia», lo que implica un mayor dis-
valor del injusto típico. Sin embargo, el legislador ha sancionado con menor
pena, dichos injustos a comparación de la Estafa genérica que puede llegar
hasta una pena de seis años de
¿En que estriba la diferencia entre un delito de Estafa y uno de Hurto?,
en la forma de cómo ingresa el bien a la esfera de custodia del agente. En el
549 SOLER, S.; Derecho Penal Argentino, T. IV, cit., p. 331.

550 BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 225; Así, PÉREZ
MANZANO, M.; Las Defraudaciones (I). Las Estafas, cit., p. 339.
551 Así, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., ps. 293-294.
552 Cfr., PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 662.
Hurto se produce a través de una sustracción, pues por lo general el autor de

propia mano toma la cosa y la coloca en un lugar, fuera del alcance del su-
jeto pasivo; sin embargo, puede que en algunos casos medie una modalidad
fraudulenta; (...) puede ir acompañado de artificios engañosos (...)553. Visto a
modo de ejemplo, quien se hace pasar por un servidor de una empresa de
energía eléctrica, con una identificación falsa, ingresa al inmueble y se lleva
un aparato de música, se dará un Hurto y no una estafa. De igual forma quie-
nes ingresan a un supermercado con la apariencia de ser solventes, para
luego aprovechar el descuido de los vigilantes, para ocultar en sus prendas
productos de cualquier índole, no podrá ser un delito de Estafa, por más
que una impresión primera lleve a dicha conclusión. La Estafa en su confi-
guración típica, supone que el engaño, incida directamente en la psique del
sujeto pasivo, guiándola en determinado sentido, para que decida aceptar un
trato comercial, por lo que ella finalmente es quien le entrega el bien (dinero),
al sujeto activo. En el mismo caso del cliente del supermercado, cuando al
llegar a la caja, emplea una tarjeta de crédito que en realidad pertenece a
otra persona-Entre el injusto de Apropiación Ilícita y la figura de Estafa. La
distinción se basa fundamentalmente en las vías por las cuales el autor se
hace tenedor del bien mueble, de la forma de cómo ingresa a su patrimonio
el objeto material del delito554. En el tipo penal previsto en el artículo 190°, el
bien ingresa de forma lícita (justo título), con plena voluntad de la víctima, el
disvalor del injusto recién aparece después, cuando el agente decide
apropiarse del bien; mientras que la construcción típica del artículo 196°,
determina que esa misma voluntad que se advierte en la Apropiación Ilícita,
del ofendido de entregar el bien, se encuentra viciada, pues ésta ha sido
influida por una serie de maquinaciones generadas por el agente, para
revestir de apariencia falsa un hecho que no se condice con su verdadera
naturaleza. La entrega de un determinado lotes de mercadería a una
mandatario por parte del mandante, para que los distribuya en el mercado,
siendo empleados para fines personales del primero, es constitutivo de la
tipicidad penal descrita en el artículo 190°.
La típica conducta de quien ingresa a un restaurante determinado, fin-
giendo ser una persona solvente, y luego traída la cuenta, éste rehusa pa-
garla, habría que ver si la apariencia que éste revela al mozo, es idónea para
generar el error, de creerse que cuenta con los fondos económicos suficien-
tes. No negamos, por tanto, la tipicidad de Estafa de este tipo de compor-
tamientos. Empero, parece que el legislador optó por calificarlas como una
553 GONZÁLEZ RUS, J. J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 654.
554 Asf, GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 654; PÉREZ MANZANO, M.;
Las Defraudaciones (I)..., cit., p. 440.
«falta», conforme es de verse del artículo 445° inc. 2) del C.P., muy a pesar
de que en algunos casos el perjuicio económico puede ser significativo.
# Finalmente, es de verse
que la Estafa por lo general concurre con
otras figuras delictivas, sobre todo, con los tipos penales que lesionan la Fe
Publica, a partir del empleo de documentos apócrifos; dando lugar a un con-
curso «medial» (medio-fin). Descartándose, eso sí, una posible
concurrencia con las hipótesis delictivas que se glosan en ei artículo 197°,
pues ello configura un conflicto aparente de normas.
Eso sí puede apreciarse Estafa, en aquellos clientes que prometen al
Abogado defensor, el pago a resultas de la culminación del proceso, que ter-
minado aquél de forma favorable no cumplen con su prestación pecuniaria,
siempre que dicha actividad fraudulenta (ardid, astucia), se haya advertido
desde el inicio de la. contratación, no cuando por causas sobrevivientes el
cliente debe disponer el dinero para otros fines.
2. BIEN JURÍDICO
No hay objeción alguna en la doctrina especializada, que el delito de
Estafa ataca el patrimonio de una persona, la suma de valores que se ve
mermada, luego de la acción engañosa provocada por el autor, que genera
3l desplazamiento del acervo patrimonial a su esfera de custodia. De ningún
modo, el artículo 196°, ha de tutelar el derecho a la verdad ni la buena fe de
ios agentes del mercado, en virtud de su contenido etéreo, carente de base
material555.
Se dice que el concepto de patrimonio emerge demandado por la es-
tafa y son las propias exigencias de la estafa el desarrollo que alcanza esta
figura delictiva. De ahí la necesidad imperativa de analizar el concepto de
patrimonio que tiñe y configura la estafa556.
Bien jurídico protegido común a todas las modalidades de estafa, es-
cribe MUÑOZ CONDE, es el patrimonio ajeno en cualquiera de sus elementos
integrantes, bienes muebles o inmuebles, derechos, etc., que puede consti-
tuir el objeto material del delito. Esto no quiere decir, agrega el autor, como
entiende algún sector de la doctrina, que en la estafa sea el patrimonio como
un todo el bien jurídico protegido, sino solamente que, salvo en alguna moda-
idad típica concreta (por eje., estafa inmobiliaria), la estafa pueda incidir en
cualquiera de los elementos integrantes del patrimonio (...)557.
555 ASÍ.'BAJO FERNÁNDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 265; Cfr.,
PÉREZ MANZANO, M.; Las Defraudaciones (i)..., cit., ps. 442-443.
555 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 275.
556 MUÑOZ CONDE, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 359-360; Cfr., VIVES ANTÓN,
Como apunta Bustos, se trata de un bien jurídico complejo558. A di-

ferencia de los Hurtos y los Robos, el estafa puede atacar cualesquiera de
los derechos subjetivos que se comprenden en el aspecto global entendido
como «patrimonio»; v.gr, la propiedad, la posesión (usurpación), la tenencia,
el uso, el usufructo, acciones cambiarías de títulos valores, los derechos
crediticios, titularidad de pensiones, las obligaciones alimenticias, etc 559. Es
por ello, que ha de diferenciarse el objeto material, sobre el cual recae la
conducta prohibida, con el contenido del bien jurídico protegido; en el senti-
do de que si bien el derecho atacado, puede ser un elemento integrante del
patrimonio, no es menos cierto que el disvalor del resultado ha de ceñirse a
una contemplación del patrimonio como una "totalidad". Ello significa que el
ataque a un elemento específico del patrimonio será constitutivo de estafa
en la medida en que de él derive una disminución del valor económico del
patrimonio, pero no si se prpduce una compensación económica o un be-
neficio económico560. De ahí que coincidamos con un sector de la doctrina,
que estima que el patrimonio es protegido desde una consideración de «uni-
versita iuris». En palabras de Bajo Fernández y otros, la estafa no persigue
la protección de la propiedad, la posesión o el título del crédito (amparados
ya de sus ataques más adecuados, por otros tipos) sino la protección de los
valores económicos que se encuentran bajo la relación de señorío de una
persona. Si la estafa se consuma en cuanto existe un perjuicio patrimonial
-no cuando se lesione un derecho o elemento integrante del patrimonio-, es
obvio que las miras del legislador están puestas en la totalidad del patrimo-
nio, ya que solo valorando éste antes y después del ataque delictivo puede
llegarse a un conocimiento del valor económico del perjuicio561.
Es de verse que según nuestro derecho positivo vigente, se especifica
en el tipo penal dei artículo 196°, que la punición de dicha conducta se en-
cuentra condicionada la causación efectiva de un perjuicio, que debe ser de
índole económica y, para ello resulta ineludible remitirse a la unidad del pa-
trimonio antes del ataque antijurídico, con su integridad ex-posty, así poder
verificar si se ha cumplido con la efectiva lesión del bien jurídico protegido562.
Si alguien sufre un engaño, para provocar el desplazamiento patrimonial,
pero ello le ha reportado un beneficio económico, no podemos hablar de una
conducta de relevancia típica. En cambio, en los delitos de Hurto y Robo esa
T.S.I GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico,

cit., ps. 474-475.
559 Así, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., ps. 287-288.
560 Pérez Manzano, N.; Las Defraudaciones (I)..., cit., p. 441.
561 BAJO FERNÁNDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 266.
consideración es dejada de lado, en tanto no se exige la producción de un
perjuicio en el acervo patrimonial del sujeto pasivo.
En lo que respecta al concepto de «patrimonio» a emplear, en el ámbi-
to de estos injustos patrimoniales, seguimos la postura adoptada al inicio del
Título V, esto es, la posición mixta (jurídico-económica); en virtud de la cual
el patrimonio es el conjunto de valores, de bienes, de derechos patrimonia-
les, susceptibles siempre, de ser cuantificados económicamente en el mer-
cado, que se encuentran atribuidos a una determinada persona, en cuanto
revistan una apariencia jurídica, es decir, una protección legal que no nece-
sariamente debe lindar con estado de certeza563. Definición que despliega
repercusiones de importancia, en cuanto á la calidad de sujeto pasivo.
Un concepto penal de «patrimonio», que permite delimitar el ámbito de
la protección de la norma conforme a los pf incipios de ofensividad, lesividad,
culpabilidad, etc.; evitando de este modo la aplicación extensiva de este tipo
penal a conductas que no merecen ser alcanzados por una pena.
3. TIP1CIDAD OBJETIVA
3.1. Sujeto activo
El tipo penal en cuestión, no exige una cualidad específica (funcional),

para ser considerado autor a efectos penales; de todos modos, cabe especi-
ficar que sólo puede serlo la persona psico-física considerada, quien a través
de una actividad engañosa, engendra un error en la psique de la víctima, a
fin de que ésta efectúe el desplazamiento patrimonial.
Quien utiliza a un tercero para que se apropie de los bienes muebles de
un tercero (instrumento), da lugar a una autoría mediata de hurto; en el caso
de la Estafa, será muy difícil que pueda admitirse una autoría mediata, pues
.la persona que actúa como autor inmediato debe engañar al sujeto pasivo,
mediante actos concretos que incidan en su juicio decisorio, dando lugar a
la disposición patrimonial; aunque puede éste no saber que está engañando
a alguien, quien es utilizado por un consorcio de venta de automóviles, para
que venda un auto inexistente.
3.2. Sujeto pasivo

No se exige una cualidad específica para ello, pero debe ser el titular
del patrimonio, sobre el cual incide, los efectos perjudiciales, de la conducta
penalmente antijurídica. Se dice en la doctrina que el delito de Estafa sólo ha
de tutelar, el patrimonio de los particulares, pues cuando se atenta contra el
563 A más detalle, ver los comentarios dogmáticos al comienzo de esta titulación.
erario público, el radio de tipicidad penal se rige por los ilícitos penales que
vulneran la Administración Pública, en su faz patrimonialista (peculado, mal
versación de fondos, colusión, etc.)- „
Para poder ser presa del engaño inducido por el agente, debe tratarse
necesariamente de un sujeto con capacidad de discernimiento, debe poder
comprender con corrección la naturaleza de los actos Qurídicos), que pueda
suscribir con terceros; en tal virtud, un ¡nimputable, que no goza de una con-
ducción volitiva suficiente, no puede ser sujeto pasivo. Todos aquellos casos,
por los cuales, un privado de discernimiento le entrega un bien mueble, a
quien lo determina a hacerlo, sin violencia, son constitutivos de Hurto.
Podemos hacer una distinción del sujeto pasivo, conforme a la siguien-
te consideración: sujeto pasivo del engaño, es aquella persona a la cual el
agente, induce mediante ardid, fraude y otras maquinaciones, para que reali-
ce el acto de disposición patrimonial y, el sujeto pasivo titular del patrimonio,
que se ve perjudicado en su acervo patrimonial; v.gr., el apoderado u admi-
nistrador de un patrimonio ajeno (fideicomiso), que es objeto de engaño por
el agente. Cualidad distintiva, que no siempre ha de concurrir, al poderse
refundir ambas cualidades en una sola persona.
¿Qué pasa con el ladrón, con el hurtador, puedan ser objeto de una es-
tafa, aquellos podrán ser sujetos pasivos de este delito? Todo dependerá de
la concepción de patrimonio que se postule; si es la acepción mixta la elegi-
da, en cuanto a bienes susceptibles de cuantificación económica, que tengan
en apariencia «protección jurídica», habríamos de concluir que dichas
personas sí pueden ser víctimas de este injusto, mientras que
procesalmente no haya sido declarada la naturaleza ilegítima de dicha
posesión, no habrá otra alternativa que sean consideradas como víctimas
de una estafa. Con ello, no se quiere decir, que el ladrón deba ser
perdonado de su ilícito accionar, solamente el reconocimiento de, una
calidad jurídico-penal, conforme a la naturaleza del bien jurídico tutelado.
En realidad, resulta difícil sostener que el sujeto pasivo en estos casos sea
el propietario original, ya que no resulta perjudicado, al menos tal y como se
entiende el perjuicio en el delito de estafa564; es que éste no puede ser
doblemente considerado como sujeto pasivo de dos injustos a la vez, primero,
cuando es privado de la propiedad del bien, en el caso del hurto y, segundo
cuando se produce el perjuicio patrimonial.
3.3. El engaño
El engaño, constituye, que duda cabe, el medio por el cual se sirve

el agente para provocar el desplazamiento patrimonial de forma voluntaria,
564 BAJO FERNÁNDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 297-
298.
pero viciada, por parte de la víctima. Importa el falseamiento de la realidad,
es decir, los hechos que son revestidos de un determinado ropaje, para dar
aparecer ciertas características de las cosas, qué no se condicen con su
verdadera naturaleza.
Engaño es la falta de verdad en lo que se dice, o hace de modo bas-
tante para producir error e inducir el acto de disposición patrimonial565; esto
quiere decir, que el engaño debe ser idóneo y suficiente para engrandar el
error en la psique del sujeto pasivo y, así provocar el desplazamiento del
objeto material.
A los efectos del medio engañoso en la estafa, sólo vale la pena lo que
se persigue hacer creer, sabiendo que es falso, puesto que la falta de verdad
en lo que se piensa coloca en situación de engaño al propio autor, de modo
que es él quien está en error, entonces no existe el elemento subjetivo carac-
terizado por el propósito de inducir a error al sujeto pasivo568.
Definitivamente, el engaño es mas que la mentira, pues la segunda
dependerá ya de los juicios de valor de la persona, que incide mas que todo
en la presunción de buena fe del obrar del prójimo; en cambio, el engaño
supone que lo que se dice o afirma, viene acompañado con ciertos datos
objetivos, que tienden a inducir a la creencia de algo que no se corresponde
con la verdad.
En la doctrina española, en cuanto al engaño, se dice que no basta
con mentir de cualquier modo, sino que sólo adquiere relevancia típica aquel
engaño que, con palabras de la ley, es "bastante" para producir error en
otro y a la vez inducirlo a realizar un acto de disposición patrimonial567. Si
bien, nuestra ley positiva no ha acogido dicha adjetivación ("bastante"), el
«engaño», ello no es óbice para que su interpretación, a efectos de calificar
la relevancia típica de la conducta, haya de acoger baremos de idoneidad,
suficiencia y aptitud para provocar el error en el sujeto pasivo', en cuanto el
desborde de niveles de permisión en el mercado.
Peña Cabrera, diferencia lingüísticamente los tres términos que utiliza
el art. 196; ardid es un medio empleado hábil y mañosamente para el logro
de un algún intento; astucia es la habilidad, carácter mañoso y audaz con
que se procede para conseguir un provecho ilícito creando error en la vícti-
ma; y, finalmente, engaño indica la falta de verdad en lo que se dice, cree,
piensa o discurre568.
566 Fontán Bañestra, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 485.
567 PÉREZ MANZANO, M.; Las Defraudaciones (I)..., cit., p. 443.
En resumidas cuentas, los verbos empleados en la tipicidad objetiva,
apuntan hacia lo mismo: generar un error en la persona del sujeto pasivo,
incidiendo en un plano de configuración determinado que no se corresponde
con la realidad de las cosas, que el agente pretende mostrar como tal.
Se ha estimado importante, fijar ciertos criterios -subjetivos y objeti-
vos-, a fin de delimitar el engaño capaz de provocar el error en la víctima;
v.gr; primero estimando un carácter generalizador del «hombre medio», de
ciertos márgenes de racionalidad y ponderación, con la que debe actuar todo
individuo en el mundo del comercio y de los negocios así, como el análisis
del hombre concreto que se sitúa frente al engaño569. Modo de proceder que
deber ser abandonado y sustituido por el juicio de pronóstico posterior obje-
tivo, conforme al cual se enjuicia, según la doctrina mayoritaria, la idoneidad
objetiva de un comportamiento para producir un determinado resultado570.
Por otro lado, la necesidad de desechar, aquellas conductas, que por
trasnochadas, inocuas, sobrenaturales y mágicas, no pueden ser abarcadas
por este concepto normativo; vg.r., quien paga una suma de dinero para que
se de por terminada la vida humana sobre la tierra. Las creencias, supers-
ticiones y la ignorancia como factores generadores del error, dejan de lado
que sea el engaño el creador de dicha esfera subjetiva. Como expone, Pérez
Manzano, la ausencia de idoneidad objetiva -falta de adecuación o peligrosi-
dad objetiva del engaño para producir el errores lo que permite excluir como
conductas típicas de estafa, en primer lugar supuestos como el de quien paga
cantidades de dinero a un curandero, exorcista o brujo para conseguir curra
una determinada enfermedad, por ejemplo571. Así, según nuestra realidad el
ciudadano que acude a los denominados "chamanes", para que lo curen de
la mala suerte o que atraigan a la persona amada o, en la lectura de la manió
por parte de las gitanas. Cuestión distinta es de verse en los juegos de azar,
no es una estafa, sino no gana dinero alguno, puesto que el cliente, a propia
voluntad, coloca su patrimonio a una expectativa incierta y aleatoria.
El engaño, que nos sirva para definir la tipicidad es aquel que viene
determinado normativamente, el adecuado para generar el «error» en la psi-
que del sujeto pasivo, amén de generar la disposición patrimonial. Esto es,
la delimitación del engaño típico debe obedecer a criterios normativos, entre
los que se encontrará, desde luego, su adecuación concreta, para mediante
el preceptivo acto de disposición, dañar el patrimonio572.
569 Vid., GONZÁLEZ RUS, J. J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 659.
571 PÉREZ MANZANO, M.; Las Defraudaciones (i)..., cit., p. 444.
572 VALLE MUÑIZ, J.M.; El delito de Estafa, cit., p. 144.
A lo que debemos llegar a es a lo siguiente: El engaño debe generar

un error, que importe la creación de una conducta que sobrepase el nesgo
permitido, con aptitud de lesión al patrimonio del sujeto pasivo, concretamen-
te la disposición patrimonial desencadenante del perjuicio, el cual debe ser
concreción directa de dicho error y no como consecuencia de otros factores
causales concomitantes.
Eso, sí el engaño debe ser anterior al error, si éste último aparece de
forma previa, debemos negar la tipicidad penal por el delito de Estafa. Así
el sujeto que ha pagado con anterioridad una mercadería de determinada
calidad y posteriormente su proveedor (que a consecuencias de un hurto ha
quedado sin esta clase de mercadería) mediante engaño le entrega una de
calidad inferior, no podría plantearse estafa, sino sólo un engaño civil573.
No se puede hablar de «estafa», en el supuesto del deudor que luego
de contraer una deuda, que debe pagar en cuotas periódicas, se ve impedido
a honrar su compromiso, al sobrevenir factores ajenos a su propia voluntad,
no aparece pues el engaño; una consideración contraria, importaría crimina-
lizar los meros incumplimientos contractuales, dando lugar a una regresión
al mandato constitucional de no prisión por deudas. En el marco jurídico-
obligacional, para que podamos identificar una conducta típica de estafa,
la intención de engañar ha de reflejarse en la constitución de la relación
contractual.
3.3.1 El Riesgo no permitido
La sociedad moderna caracterizada por la incesante realización de

una serie de actividades, en diversos ámbitos sociales, culturales, deporti-
vos y laborales, pone en relieve la actuación de conductas humanas, que
de por llevan intrínsecamente un riesgo, un peligro que si es concretizado,
puede generar una lesión efectiva a un bien jurídico -penalmente tutelado-.
Riesgos que son tolerados, permitidos y autorizados, en la medida que son
necesarios para el desarrollo socio-económico de una determinada comuni-
dad social; la ciencia y la tecnología hoy en día han adquirido una avance
extraordinario, dando lugar a la invención de una serie de mecanismos, ins-
trumentos que han hecho más fácil la vida del hombre, pero que a su vez han
supuesto la creación de armas de destrucción masiva.
No podrían prohibirse dichos comportamientos, so pena de paralizar el
despegue económico de nuestras comunidades, por lo que son autorizadas,
siempre y cuando sean ejercidas en sujeción a los parámetros de legalidad.
573 BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 227.
Conforme a lo señalado, si dichas actividades humanas, llevan Ínsito

un riesgo, éstas deben ser positivamente reguladas, a fin de no propiciar
la generación de peligros con aptitud de lesión para los intereses jurídicos
fundamentales. Normatividad que de forma específica debe guiar la conduc-
ción de estas conductas, por lo que si una lesión es producto de un riesgo
permitido, habrá que negar la imputación delictiva; sólo si el comportamiento
humano genera un riesgo no permitido con aptitud de lesión, y éste es la
concreción del resultado lesivo producido, es que podemos hablar de «im-
putación objetiva» y es que la entidad del engaño, susceptible de provocar
el error en el sujeto pasivo, debe ser tal, que genere el denominado «riesgo
no permitido»; en palabras de Torio, la acción que se mantiene dentro de
los límites de los socialmente permitido en un ámbito concreto no puede, en
principio, estimarse antinormativo en el sentido de la estafa574.
Nos inclinamos, entonces, por delimitar la relevancia típica de la con-
ducta prohibida del delito de Estafa, según los criterios que se aglutinan en
la moderna teoría de la imputación objetiva; dejando de lado fundamentos
privativos de las leyes de la naturaleza (causalidad).
A decir de VALLE MUÑIZ, sólo el engaño que cree un riesgo jurídico-
penalmente desaprobado de lesión del bien jurídico, esto es del patrimonio
ajeno, le puede ser imputado el resultado posterior que, además, deberá ser,
precisamente, la realización concreta de ese riesgo575.
Cuando la relación entre el sujeto activo y el pasivo se produce en un
ámbito en el que el patrimonio está sometido a un cierto peligro, consus-
tancial a la actividad en la que se desenvuelven ambos (la competencia, el
beneficio económico, el riesgo comercial, etc.), engaño bastante será el que
aumenta el peligro implícito a la relación y que no provenga de procedimien-
tos usuales o tutelados en ese tipo de tráfico576.
El mercado de consumo, se mueve hoy en día, en base a la ¡dea de
la fantasía, la exageración, la ilusión, como métodos lícitos, para que los
proveedores puedan captar a sus potenciales clientes; para tales efectos se
emplean avisos publicitarios, propios de técnicas de marketing, en los cuales
se sobredimensionan las propiedades del producto en cuestión, lo cual no
determina su calificación como una conducta típica de Estafa577; v.gr., cuan-
574 Citado por BAJO FERNÁNDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.
279.
576 GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 660.
577 Cfr., VALLE MUÑIZ, J.M.; El delito de Estafa, cit., ps. 167-168; PÉREZ MANZANO, M.; Las
Defraudaciones (I)..., cit., p. 448; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 353-
354.
do en los comerciales de cigarrillos, cerveza, perfumes y otros productos de

consumo masivo, se tiende a pensar que el uso de los mismos, permite al
varón conquistar mujeres bellas, hacerse de unangran riqueza o tener una
mejor suerte en la vida, lo que en definitiva no tiene porque condecirse con
la realidad de las cosas; son exageraciones en si permitidas y/o toleradas
por el mercado. Situación distinta se dará, cuando se oferta un producto,
resaltando una determinad propiedad, que precisamente es la que toma en
cuenta el consumidor, para decidirse por la adquisición del mismo; v.gr., un
producto para adelgazar que se ofrece en la televisión a un precio meridia-
namente caro o unos accesorios para vehículo, que finalmente, en su uso
se advierte que no tienen dichas características, pues la mujer no bajo ni
un gramo luego de tres meses de empleo, por lo que serían una conducta
constitutiva de estafa.
Claro está, la determinación de la relevancia típica, debe analizarse
conforme a ciertos aspectos, como el lugar donde se adquiere así como el
precio; en el caso de quien compra una supuesta cadena de oiió en la calle, a
un vendedor ambulante a un precio ínfimo, no puede hablarse de un engaño,
si ésta es bañada, en la medida que nadie podría pedir garantía alguna en
una compra de esa naturaleza así, también quien adquiere un can de raza,
a un precio muy por debajo del valor promedio, en un circuito ambulatorio.
No se puede conceder protección legal, a quien no fue precavido con sus
propios negocios, menos la punitiva.
Tampoco procede la calificación de estafa en aquellos supuestos en
que a pesar de la idoneidad del engaño el sujeto pasivo termina siendo con-
ciente del ardid pero en los que, por pura liberalidad, por ejemplo, realiza los
actos de disposición578.
El Decreto Legislativo N° 716 - Ley de Protección al Consumidor, con-
tiene disposiciones legales, que importan una serie de exigencia para los
proveedores frente a los consumidores, en cuanto a los productos que ofer-
tan en el mercado.
El inc. b) del artículo 5o del Decreto Legislativo N° 716, dispone que los
Consumidores tienen el derecho a recibir de los proveedores toda la informa-
ción necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuada-
mente informada en la adquisición de productos y servicios, así como para
efectuar un uso o consumo adecuados de los productos o servicios; mientras
que el artículo 8o de la normatividad precitada, establece que los proveedores
son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y ser-
578 BAJO FERNÁNDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, c¡t., ps. 284-
285;
vicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben en los pro-
ductos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el
contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, eg lo que corres-
ponde. Por su parte el artículo 15° del mismo cuerpo normativo, estipula que
el proveedor está obligado a consignar en forma veraz, suficiente, apropiada
muy fácilmente accesible al consumidor o usuario, la información sobre los
productos o servicios ofertados. Tratándose de productos destinados a la ali-
mentación y la salud de las personas, esta obligación se extiende a informar
sobre sus ingredientes y componentes, quedando prohibida toda información
o presentación que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza,
origen, modo de fabricación, componentes, usos, volumen, peso, medida,
precios, forma de empleo, características, propiedades, idoneidad, cantidad,
calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos.
En tal sentido, se sanciona la publicidad engañosa o aquella que in-
duzca a error al consumidor (...), en donde se prohibe expresamente toda
manipulación de información que pueda confundir al consumidor, sobre la
calidad, el precio, peso, etc., para que no realice una adquisición de acuerdo
a sus necesidades e intereses579; lo que se quiere tutelar, es que el consu-
midor pueda tener una elección libre, conforme las expectativas que espera
colmar con la adquisición del producto, por ello la veracidad en la información
es indispensable para que no se puedan ver frustradas dichas expectativas.
Empero, para que se pueda tipificar la conducta por el delito de Estafa, debe
relevarse una actividad fraudulenta (ardid), que desde un primer momento
se dirija a inducir a error a la víctima, generando la disposición patrimonial,
que pueda incidir en la producción de un perjuicio para su patrimonio; para
lo cual debe verificarse también el dolo del agente, conciencia y voluntad de
realización típica. Elemento subjetivo del injusto que no resulta necesario
acreditar en el marco de una infracción administrativa, pues la imputación de
responsabilidad responde a una naturaleza meramente objetivada.
Por otro lado, sí de productos alimenticios se trata y, las consecuen-
cias en cuanto a su adulteración, que puedan reputarse como una conducta
engañosa, linda también con aquellos injustos que atentan contra la Salud
Pública.
En resumidas cuentas, el mercado de hoy en día, en vista de su diná-
mica contractual, advierte riesgos para los consumidores y los contratantes,
los cuales serán permitidos, siempre y cuando no desborden ciertos planos
de legitimación. Como explica VALLE MUÑIZ, dibujan en la dinámica contrac-
tual una especie de tensión dialéctica entre el necesario respeto a la auto-
nomía de la voluntad de las partes y la inevitable defensa de los particulares
579 Espinoza Espinoza, J.; Ley de Protección al Consumidor, cit., p. 152.

intereses en lucha. Sólo las conductas engañosas que desproporcionan sen-
siblemente la tensión apuntada serán consideradas como típicas580.
#■
3.3.2. Auto puesta en peligro
En el marco de los criterios que se comprenden en la moderna teoría

de la imputación objetiva, se ha puesto especial atención, a la participación
de la víctima en ia perpetración del injusto; concretamente, de su ámbito de
intervención táctica, en cuanto a la realización típica, que ha de procurarse el
autor, para poder lograr su propósito delictivo. Dicho en otras palabras: si la
efectiva lesión del bien jurídico, obedeció a la asunción de un riesgo, al cual
de forma voluntaria se sometió la propia víctima, no cabe entonces formular
el juicio de imputación delictiva al tercero, pues sólo aquella será responsa-
ble por los defectos de su esfera de competencia organizativa; v.gr., quien se
decide por saltar en paracaídas, a pesar de no estar adiestrado para ello, no
puede generar responsabilidad a quien solo le deslizo la idea.
Algunas figuras delictivas no pueden ser explicadas, criminológica y
dogmáticamente, al margen de la intervención del sujeto pasivo del delito,
es que la comisión de aquéllos sólo puede ser alcanzada, cuando la víctima
contribuye de forma decidida en su configuración; dando lugar a los deno-
minados «delitos de participación necesaria», que tienen una especial im-
portancia, en orden a delimitar los ámbitos de responsabilidad de los sujetos
intervinientes.
En lo que al delito de Estafa se refiere, la participación de la vícti-
ma resulta esencial, para que este injusto pueda materializarse en la vida
cotidiana; no olvidemos que es el sujeto pasivo del «error», quien con sus
propios actos, genera la disposición patrimonial, que ingresa a la esfera de
custodia del agente, por lo que si el autor, no logra convencer al ofendido,
no podremos hablar de delito alguno, al margen que se puedan calificar di-
chos actos como una tentativa. La estafa, como escribe GONZÁLEZ Rus, es un
delito con víctima colaboradora, que juega un papel central en la dinámica
comisiva581. Siendo que ésta será siempre el sujeto pasivo de este delito, lo
que se tutela en el artículo 196° es su patrimonio, de forma individual, a dife-
rencia de algunas ilicitudes penales que atenían a la Administración Pública.
Pero, lo importante a todo esto, es el análisis que de forma pormenorizada
debe efectuarse, sobre la naturaleza de esa contribución y bajo que circuns-
tancias tomo lugar; a fin de fijar con corrección, cuando el desplazamiento
patrimonial debe ser atribuido únicamente a la esfera de competencia de or-
580 VALLE MUÑIZ, J.M.; £/ delito de Estafa, cit., p. 172.

581 GONZÁLEZ RUS, J. J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 667.
ganización de la víctima y, no a la esfera de competencia del supuesto autor
(delimitación de esferas de responsabilidad).
Por lo antes dicho, nos debemos remitir a las particularidades que pre-
senta el ofendido, al momento de la comisión del hecho punible; no será
lo mismo el empresario textil que participa en un contrato de joint venture,
de aquel campesino que recién llegado a la ciudad cae en las redes de
unos estafadores, bajo el cuento de la venta de terrenos, que eran propiedad
del Estado. Es partir de estos datos, que podemos arribar a una conclusión
acertada, de que si la lesión patrimonial, que sufrió la víctima, puede o no
generar un juicio positivo de imputación delictiva.
En una comunidad -jurídica y políticamente organizada-, los indivi-
duos -como sujetos libres y responsables-, han de conducirse en sociedad,
conforme a los roles que desempeñan, de acuerdo a sus ámbitos de orga-
nización, por lo tanto sólo ellos pueden ser responsables, de los defectos
que puedan derivarse de dicha actuación y; si ellos no son diligentes, no son
precavidos en los negocios y/o contratos que puedan gestionar con terceros,
no pueden esperar que el Estado, a partir de la violencia institucionalizada
que significa el Derecho penal, haya de reprimir esa clase de conductas. El
engaño, por ende, determina un baremo generalizador, de que el hombre
medio en la situación concreta, se haya comportado de cierta manera; v.gr.,
el caso de quienes tramitan las visas para USA, a través de intermediarios,
que instalan oficinas, agenciándose así de una gran cantidad de clientes,
ofreciendo su segura obtención, no pueden decir de ningún modo que son
«víctimas» de engaño alguno, saben con exactitud que sólo la Embajada
de dicho país, es la única autorizada para expedir dicha documentación y,
que* no cuentan con interpósitas personas y, aún así pagan altas sumas de
dinero a dichos "tramitadores". Por consiguiente, se trata de una auto-puesta
en peligro, al margen de los otros delitos, en los cuales puedan incurrir estos
inescrupulosos sujetos.
3.4P El Error
El engaño, tal como se desprende de la redacción normativa del artí-
culo 196°, debe provocar un «error» en la persona del sujeto pasivo, a fin de
que ésta proceda a la disposición patrimonial.
Sin error, dice Soler, no hay estafa, así como no lo hay sin ardid, aun
cuando mediante alguna maniobra se logre un beneficio indebido 582. Si la
víctima, a quien se le pretendió engañar, pero de forma inútil, es plenamente
conciente de que el automóvil que va a comprar no vale ese precio y, aún así

desembolsa el dinero, no puede ser sujeto pasivo de estafa y, no se consi-
guió ello, puede dar lugar a una tentativa583.
El error es un conocimiento viciado de la realidad, una falsa represen-
tación de la realidad, consecuencia del engaño que motiva el acto disposi-
tivo. Es un vicio en el que incurre el sujeto pasivo, quien adquiere nociones
e ideas deformadas sobre una cosa, sobre un proceso cualquiera, de modo
que una es la verdad y otra su apariencia584.
Señala Bustos, que no hay estafa, a pesar de que haya error, si éste
proviene de las creencias, valoraciones, costumbres o usos propios del suje-
to (...), salvo que se lleven' a cabo maquinaciones especiales para crear en
cualquier persona una falsa idea de la realidad585.
Entonces, el error, a( cual se encuentra sometida el sujeto pasivo, es
producto de un engaño, cuando el agente incidió de forma positiva en los jui-
cios que han de valorarse en la esfera decisoria, al haber creado una imagen
deformadora de la realidad] configurando una facticidad que no se correspon-
de con la realidad de las cosas.
VALLE MUÑIZ, sostiene que el papel que el error juega dentro del tipo de
estafa es doble. De una parte, no sólo debe ser consecuencia de un engaño,
sino que la caracterización típica de éste va a depender de su capacidad
para producir error. Pero es que, además, el error debe motivar la disposición
patrimonial perjudicial586.
La aparición del error, va a determinar si es que el engaño tuvo la sufi-
ciente idoneidad, para poder crear una aptitud de lesión para el bien jurídico,
puesto que seguidamente debe exteriorizarse la disposición patrimonial, que
en definitiva provocara el perjuicio, como resultado inherente al delito de
estafa. De esta forma, no cabe duda, el error cumple la función restrictiva de
las conductas engañosas típicamente relevantes587.
Por lo antes dicho, podemos definir el «error» como el estado psicoló-
gico en que se encuentra la víctima, luego de producido el engaño, desen-
cadenando el acto de disposición patrimonial. Debe tratarse de un estado de
certeza y no de una duda, pues ante ésta última, siempre habrá posibilidad
de vencer el error.
583 Así, PÉREZ MANZANO, M.; Las Defraudaciones (I)..., cit, p. 449.
584 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal,.., Il-A, cit., p. 290.
586 VALLE MUÑIZ, J.M.; £/ delito de Estafa, cit., p. 189.
El error debe derivar directamente de las falsas apariencias presen-

tadas por el sujeto, de modo que provenga de la falsa representación sus-
citada y no de la simple inexactitud del juicio fundado en un puro descono-
cimiento588.
La negligencia de la víctima le hace imputable el error porque excluye
la eficacia real del fraude en el caso concreto, si la observancia de una dili-
gencia mínima lo hubiera evitado, ya que su omisión demuestra su indiferen-
cia frente al posible engaño589; como se dijo conforme niveles de índice de
riesgo, puede excluirse la imputación objetiva del resultado.
Dice la tipicidad objetiva, que el error puede haber sido provocado
(inducido) por el autor o, cuando éste lo mantiene en un error ya «preexis-
tente».
3.5. Modalidad Omisiva
La estafa puede configurarse cuando el agente induce a error a la víc-

tima, esto es, cuando incide de forma directa en la psique del sujeto pasivo,
para que ésta (engañada), disponga de su patrimonio, mediante astucia, ardid
u otra forma fraudulenta, todas aquellas maquinaciones susceptibles de de-
formar la realidad de forma objetiva, descartándose la simple mentira. Induce
en error el que crea en la imaginación del despojado el interés por cualquier
resultado aparente favorable, el que lo anima para trate de obtenerlo 590; si el
inducido es el juez, la tipicidad habrá que reconducirla a la figura de la «estafa
procesal», prevista en el artículo 197° del C.P.
Pero, es que la estafa también puede (Someterse vía actos concluyen-
tes «omisivos», de mantener en error a la víctima, cuando existía el deber por
parte del agente de informarle ciertos aspectos, datos, elementos de juicio
que eran esenciales y determinantes para adoptar la decisión en uno u otro
sentido.
Bajo esta hipótesis la víctima se encuentra en un estado psicológico
de «error», cuya presencia no ha sido obra del sujeto activo pero, que éste
debe esclarecer mediante actos positivos. Se configura cuando sabiendo el
agente que una persona tiene una falsa representación de la realidad, rea-
liza algún acto fraudulento con capacidad suficiente para hacer que aquella
no salga de su error y de ese modo se desprenda de su patrimonio, señala

Salinas Sicchia. Se exige que el agente con su actuar engañoso determine
la continuación de la falsa representación de la realidad591.
« Podemos estar ante una
manutención de error, cuando el cajero recibe una cantidad de dinero por
parte de un usuario, que no se corresponde con la suma real que pretende
depositar, advirtiendo dicho hecho, el agente calla, por lo que evita que sea
vencido, siempre y cuando existía el deber de informar (garante), si el
vuelto que se entrega es menor, será absoluta responsabilidad del cliente,
pues éste debía contarlo antes de salir de la ventanilla.
Nuñez en cuanto al silencio, escribe que el deber de manifestar, cuya
violación conduce al engaño defraudatorio, puede, (...), contraerse por una
convención expresa, como si el cliente se obliga a tener al tanto a su provee-
dor acerca de una determinada operación de crédito; o de manera implícita,
si deriva del objeto del pacto, según sucede verbi grafía, con la obligación del
asegurado de manifestarle al asegurador su condición de autor del siniestro,
o la del dueño del negocio de comunicarle sus extracciones de caja al cajero
obligado a responder por el déficit592. Quien pretende cobrar el seguro del
SOAT, sin comunicar que al momento de accidente, se encontraba en estado
de ebriedad.
Para la obtención de ciertas pensiones se debe cumplir con ciertos re-
quisitos; las pensiones de viudez sólo han de permanecer, mientras la viuda
no se vuelva a casar, por lo que si esto sucede esta en la obligación de dar
conocimiento a la entidad estatal competente y, si no lo hace, siempre que
este actuando con dolo, estará incursa en el delito de Estafa. Quien dejo de
trabajar una institución, por diversos motivos, y no da aviso esto, a recursos
humanos, por lo que sigue recibiendo un sueldo mensualmente, también
incurrirá en este delito, siempre y cuando estuviese en la obligación de co-
municarlo, pero si este hecho obedeció a errores propios del sistema o del
personal a cargo, no puede decirse que sea una Estafa. Cuando el dinero
ingresa por error a la cuenta corriente de una persona, se dará el tipo penal
previsto en el artículo 192°.
591 SALINAS SICCHIA, R.; Delitos contra el Patrimonio, cit, ps. 279-280.
592 NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, cit., ps. 301-302; En opinión de
Pérez Manzano, en todos aquellos casos en los que se ocultan datos relevantes en el
momento de concluir un contrato bilateral, son en realidad engaños activos; en ellos
cuando una parte omite cierta información, está realmente afirmando la inexistencia
de la misma o la existencia del vicio; de manera que existe engaño activo, que será
típico en la medida en que sea idóneo objetivamente para inducir a error; las Defrau-
daciones (I)..., cit., ps. 446-447.
Para que el silencio sea capaz de producir error e inducir al acto de

disposición debe manifestarse como concluyente, afirma Valle Muñiz. Ello
ocurrirá, desde luego, cuando el silencio aparezca en el seno de un compor-
tamiento complejo positivo, donde cobra relevancia no tanto la mera omisión,
cuanto la acción concluyente que toda la conducta supone593.
Se debe fijar claramente las zonas de intercesión entre los vicios de la
voluntad que pueden darse en el Derecho privado, en cuanto a los vicios de
la voluntad, que según lo dispuesto en el artículo 201° del C.C., el error es
causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible por la
otra parte, el cual debe ser entendido de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 202° (in fine). Son determinados aspectos que recaen en el aspecto
de fondo del acto jurídico, que son sancionados con nulidad. No sólo la ac-
ción dolosa, produce efectos jurídicos, sino también la omisión intencional,
según se contrae del artículo-212° del CC. Debemos partir, de criterios de
objetividad, en el cual se trate de inferir la infracción de ciertos deberes, que
de forma concluyente hayan incidido en la suscripción del negocio jurídico,
unido al dolo criminal.
La admisión de la modalidad omisiva no es pacífica por la doctrina, por
lo que se postula su incidencia en grado reducido. Dice Bajo Fernández que
la omisión sólo será típica si el omitente tuviera un deber especial de eliminar
el error en que incurre el otro por la inactividad de aquel. Ello sucederá sólo
en casos excepcionales, dado que la creación de deberes de garante debe
ser muy restringida en este ámbito, puesto que la protección del bien jurídico
patrimonio, no permite fundamentar, desde la perspectiva del principio de
intervención mínima, posiciones de garante con la misma amplitud que la
protección de la vida594.
3.6. Acto de disposición patrimonial
Siguiendo la secuencia de los elementos que de forma conjunta des-

cribe la tipicidad objetiva del delito de Estafa, seguidamente del error que
se genera en la psique del sujeto activo, debe aparecer el «acto de dispo-
sición patrimonial» por parte de la propia víctima; a diferencia del delito de
Hurto, donde el agente se hace del objeto mediante una acción típica de
sustracción. En efecto, debe existir un acto voluntario, aunque con vicio del

594 BAJO FERNÁNDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 280; Cfr, al
respecto, GONZÁLEZ RUS, J. J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., ps. 664-666; PÉREZ
MANZANO, M.; Las Defraudaciones (I)..., cit., ps. 445-446; FONTÁN BALESTRA, C. Derecho
consentimiento a causa del engaño y el error595; lo que importa que el objeto
material del delito, ingrese de forma efectiva a la esfera de custodia del agen-
te, que el dinero se deposite en su cuenta bancaria.
Es algo que puede ser un simple hecho, por ejemplo, realizar sin la de-
bida compensación un trabajo pecuniariamente valioso; o puede ser un acto
jurídico de transferencia de la propiedad o de renuncia a ella596.
El acto de disposición patrimonial no tiene porque venir revestido con
las propiedades que se disponen en el Derecho civil, en cuanto a la con-
figuración del acto jurídico o a la validez del contrato, en lo.que.se refiere
a las formalidades esenciales, lo que importa a todo esto es la facticidad
(actos y omisiones), la idoneidad del acto, para provocar el desplazamiento
dinerario.
El acto de disposición penalmente relevante, debe ser entendido, en-
tonces, genéricamente, como aquel comportamiento, activo u omisivo, del
sujeto inducido a error que conllevará de manera directa la producción de un
daño patrimonial en sí mismo o en un tercero597.
Comete estafa quien logra, mediante engaño bastante e idóneo obte-
ner un servicio de un médico con el ánimo de no pagar. El servicio del médi-
co es un acto de disposición patrimonial porque implica la realización de un
comportamiento con valor económico598.
Engañado y disponente han de ser la misma persona («error en otro,
induciéndolo a realizar un acto de disposición»), pero pueden ser distintos el
engañado y el perjudicado (...)599. ••
3.7. El perjuicio
Si hemos señalado en el apartado correspondiente, que lo que prote-

ge la Estafa genérica es el patrimonio, a partir de una consideración global,
hemos de convenir que el «perjuicio» debe significar una merma del acervo
patrimonial del sujeto pasivo, una lesión a sus activos, bienes o derechos,
desde una comparación ex -ante; de tal manera, que dicho perjuicio debe ser
susceptible de ser cuantificado económicamente600, importante a efectos, de
599 " GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., ps. 668-669; Asf, BUSTOS
RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 228.
600 Así, FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 484; VALLE MUÑIZ, J.M.;
El delito de Estafa, cit., p. 226.
que el juzgador puede fijar un monto por concepto de Reparación Civil, pro-
porcional a los efectos perjudiciales de la conducta penalmente antijurídica.
Quien sufre el engaño, sobre quien recae el error, debte ser necesa-
riamente el disponente del patrimonio, pero quien sufre el perjuicio puede
que no sea la misma persona quien sufrió el error; v.gr., el administrador de
una tienda, quien efectuó el desplazamiento del dinero en el marco de un
contrato, siendo objeto de un engaño, es el sujeto pasivo del error, mas el
sujeto perjudicado es e! dueño del patrimonio. Lo importante es la relación
de consecuente a antecedente entre el perjuicio y la disposición patrimonial,
de modo que si el perjuicio se produce por motivaciones propias del sujeto,
aunque haya engaño, error y disposición patrimonial no hay estafa (quien
se hace pasar por entendido en carrera de caballos y da un falso dato, que
otro al escuchar sigue, no comete estafa desde el punto de vista objetivo sin
entrar a analizar el aspecto subjetivo).
El perjuicio, como elemento típico de la estafa estriba, pues, en la dife-
rencia de valor entre lo que se le atribuye al autor, merced al acto de dispo-
sición y lo que la víctima recibe a cambio601.
Si siguiéramos a toda consecuencia, la concepción «personal» del
patrimonio, en virtud de la cual se postura que el objeto de tutela son las
legítimas expectativas del titular del bien, conforme al uso y/o empleo que
éste persiga, el perjuicio no habríamos de estimarlo económicamente, sino
de acuerdo a las expectativas frustradas de su titular, pues pese a haber reci-
bido un bien con otras características, pero de igual valor económico, tendría
que reputarse su configuración típica. Perspectiva que no se condice con la
línea argumental antes esgrimida por nosotros602.
La compensación económica elimina, por tanto, la posibilidad de verifi-
car el perjuicio. No hay compensación en el simple nacimiento de un derecho
(derecho a recuperar la cosa) correlativo al perjuicio sufrido, ya que es menos
tener un derecho a la cosa que tener la propia cosa (minus est actionem habe-
re quam rem)603; en definitiva no es lo mismo un derecho expectaticio -aún de
incierta realización-, que contar de forma efectiva con el poder de la cosa.
No pueden ser tomados como perjuicios, el desgaste que se produce
como consecuencia del uso del bien, más aún si aquello no viene precedido
por engaño alguno.
Como se dijo antes, el patrimonio (tutelado) que puede verse configu-
rado, como repercusión de la conducta típica, puede verificarse también en
aquel que obtuvo su posición de forma antijurídica, el hurtador en este caso,
en base a la concepción mixta de patrimonio acogida en la monografía.
602 Vid., al respecto, PÉREZ MANZANO, M.; Las Defraudaciones (I)..., cit., p. 451.
El perjuicio debe acaecer de forma inmediata, como consecuencia di-
recta de la disposición patrimonial; pues si éste aparece mucho tiempo des-
pués, podría resultar que éste no sea consecuencia del supuesto error en
que incurrió el sujeto pasivo, sino de un factor sobreviniente.

El tipo penal previsto en el artículo 196°, adquiere perfección delictiva,
cuando ha de constarse el perjuicio económico, que comúnmente se produ-
ce como consecuencia inmediata de la disposición patrimonial; por lo que
se dice que la Estafa es un delito de resultado. No se requiere para dar por
consumada la conducta, la obtención del beneficio económico o de otra ín-
dole604; a pesar de que pueda pensarse ello, desde una interpretación literal,
en tanto, el provecho propio o de tercero, es la finalidad a que punta el autor
con su conducta, que viene aparejado en el dolo del autor. Careciendo de
rigor sistemático, lo expuesto por SALINAS SICCHIA, al escribir que el delito se
perfecciona cuando realmente el agente a logrado su objetivo último cual es
obtener el provecho indebido603.
Podremos observar un delito tentado, cuando el agente dirige actos
revestidos de fraude para tratar de convencer al sujeto pasivo, sin lograr el
desplazamiento patrimonial. Al requerir la estafa la colaboración de la víc-
tima, afirma Bajo, no se puede considerar que se han realizado "todos" los
actos tendentes al resultado hasta que el autor no consigue de la víctima el
acto de disposición606.
Existirá tentativa inidónea en los casos de engaños burdos607; cuando
el medio empleado resulta plenamente ineficaz para lograr el convencimien-
to de la víctima.
En la presentación de documentos en juicio con propósito de arrancar
una sentencia favorable, todavía se esta en la etapa de la mera tentativa608.
Coautores serán todos aquellos que tienen el co-dominio funcional del
hecho, que hayan dado una prestación insustituible e imprescindible para la
realización típica en la etapa ejecutiva del mismo.
604 Asi, BRAMONT-ARIAS TORRES, U GARCIA CANTIZANO; Manual de Derecho Penal. Parte Es-
pecial, cit, p. 355.
608 Peña Cabrera, R:, Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 297.
Quienes aparecen en escena, cuando el autor ya logró su propósito,
es decir, la disposición patrimonial de la víctima, a fin de poner a buen recau-
do el objeto o para negociarlo, serán pasibles de incurrir noên el delito de
Estafa, sino en el injusto de Receptación.

La Estafa sólo resulta reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad
de realización típica; el autor debe dirigir su conducta, mediante ardid, fraude
o engaño, dando una apariencia ficticia a un hecho que no se corresponde
con la realidad de las cosas. Basta con la conciencia del riesgo típico.
La conciencia que exige el dolo, supone que el autor sabe que esta
actuando con fraude, lo que no puede decirse en el caso, de la manutención
del error, cuando no existía deber jurídico alguno de que el agente comuni-
que cierta información al supuesto sujeto pasivo.
El autor, con su conducción fraudulenta, pretende obtener un provecho
ilícito para si o para otro; provecho que puede afirmar con la mera apropia-
ción del objeto, pues ya le da la posibilidad realizar actos de disposición.
Se añade por parte de la doctrina, la concurrencia de un ánimo de
naturaleza trascendente (el lucro)609. El lucro en la estafa, al igual que en los
delitos de apoderamiento es un elemento intencional dirigido a una finalidad
ajena al tipo610.
Si hemos de analizar en detalle la construcción típica en cuestión, he-
mos de arribar a la idea, que el denominado «ánimo de lucro», se encuentra
ya ínsito en el dolo del autor, al abarcar dicha conciencia que la conducta
engañosa, ha de realizarse para procurar la obtención de un provecho para
si o para un tercero. Nadie podría decir, que quien efectúa dichas maqui-
naciones no la hace, para obtener un provecho; sin embargo autores como
VALLE MUÑIZ, da el siguiente ejemplo: unas maniobras engañosas en el seno
de una determinada relación contractual sin ánimo de lucro (con propósito,
por ejemplo, de ridiculizar a la otra parte), no serán ciertamente, constitutivas
de estafa, pero semejante comportamiento será objeto de calificación como
ilícito civil y, en consecuencia, la parte dañada podrá interponer la acción
de anulabilidad del vínculo y, en su caso, exigir el resarcimiento por daños y
perjuicios611.
609 Cfr., GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 672; SALINAS SICCHIA,
R.; Delitos contra el Patrimonio, cit., p. 284.
OTRAS DEFRAUDACIONES
1. GENERALIDADES *
En el desarrollo dogmático de la Estafa genérica, hemos tenido opor

tunidad de apreciar, las variadas formas por las cuales una persona puede
hacerse ilícitamente de un patrimonio ajeno, a partir de la materialización
de una serie de medios fraudulentos (ardid, simulación, fraude, etc.); dando
lugar a comportamientos que atentan la libre voluntad del sujeto pasivo, pues
el sujeto pasivo, procede a la disposición patrimonial engañado, es decir, el
agente configura una situación (aparente), que no ajusta a la verdad de las
cosas. Lo que da fundamento al disvalor del injusto típico, son las vías ¡líci
tas, por las cuales el autor lo<gra el desplazamiento patrimonial por parte de
s
su víctima. '
Es de verse también, que el legislador no sólo ha tipificado una fórmula
abierta, a fin de cobijar las conductas que puedan adecuarse a sus alcances
normativos, sino que también ha regulado de forma específica, modalidades
particulares, por las cuales el autor puede lograr una disposición patrimo-
nial, que por revelar ciertos aspectos de sustantividad, son acogidos en los
diversos supuestos típicos que se han glosado de forma enumerativa en el
artículo 197° del C.P..
Si uno sigue el patrón denominador que el legislador emplea, en cuan-
to a las construcción de conductas que se derivan de un tipo base, habría
que llegar a la conclusión que los comportamientos que se describen como
«otras Defraudaciones», responden a circunstancias agravantes del delito
de Estafa genérica, lo cual no dista de ser verdad, tomando en cuenta los
elementos que conforman el disvalor de estos injustos. Sin embargo, lo sor-
prendente, es que estas modalidades delictivas reciban una pena menor que
la que se ha fijado en el artículo 196°, lo que no se corresponde con su real
naturaleza; dando entender, entonces, que se trataría de figuras atenuadas.
Declaración incompatible con lo antes anotado912.
En la legislación comparada, en el artículo 250° del C.P. español, se
han comprendido a supuestos aludidos como «circunstancias», tipos cualifi-
cados del delito de Estafa; mientras que en la codificación penal argentina,
en el artículo 172°, se describen casos especiales de estafa613. De igual for-
ma, que en nuestra Ley positiva, al ser considerados como circunstancias
(atenuantes o agravantes), implica que estas modalidades deben contener
612 Cfr., al respecto, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos contra el Patrimonio, cit., ps. 289-290.
613 Vid., FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 496.
II
los mismos elementos de aquellos que se contienen en el artículo 196°: en-
gaño, error, disposición patrimonial y el perjuicio económico, desde una posi-
ción secuencial. Lo que no quiere decir de ninguna manera, que no vayamos
a identificar elementos nuevos, en estos supuestos de disvalor típico.
Para Bramont-Arias y GARCÍA CANTIZANO, refiriéndose a las Defrauda-
ciones específicas, señalan que al configurarse como tipos autónomos de
defraudación, distintos del delito de estafa, no es preciso que en su estructu-
ra típica aparezcan los elementos característicos de dicho ilícito penal614.
En resumidas cuentas, al constituir figuras afines a la Estafa, no po-
drán concurrir delictivamente, dando a configurar un conflicto aparente de
normas, que deberá resolverse conforme a los principios interpretativos que
la doctrina ha formulado al respecto.
ESTAFA PROCESAL
Art. 197- aLa defraudación será reprimida con pena privativa de liber-
tad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte
días-multa cuando:
1. Se realiza con simulación de juicio o empleo de otro fraude procesal".
1. BIEN JURÍDICO
Si hemos afirmado que las Defraudaciones, son modalidades específi-

cas de Estafa, hemos de convenir que el bien jurídico tutelado sea el mismo,
el patrimonio considerado desde una visión global, que se ve afectado me-
diante la conducta que el legislador ha comprendido en el inc. 1) del artículo
197°delC.P..
Siendo preciso añadir algo más, en esta modalidad se expresa una
forma de mayor gravedad, para que el agente puede hacerse ilícitamente de
un patrimonio ajeno, al utilizar a la Administración de Justicia para concreti-
zar su propósito delictivo, como dice su tenor literal el autor simula un juicio
en connivencia con un tercero o, induce a error al magistrado, para que
resuelva a su favor; por tales motivos la conducta prohibida también atenta
contra el bien jurídico antes anotado615.
614 BRAMONT-ARIAS/ GARCÍA CANTIZANO; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 356.
615 Asi, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., ps. 307-308; BAJO FERNANDEZ,
M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 314; GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos
contra el Patrimonio (V), cit., p. 678; BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte
2.1. Sujeto activo ^
Puede ser cualquier persona, a condición que emplee un juicio simula-

do u otro fraude procesal, para hacer de un patrimonio ajeno de forma ilícita,
es decir, el agente logra la disposición patrimonial mediante el dictado de una'
resolución jurisdiccional.
En un proceso judicial, se puede tener la calidad de demandante, de-
mandado (reconvención) así, como las figuras de los litosconsorte (activo o
pasivo) u (necesario o facultativo). Si este es apoderado u administrador dé
un tercero (persona natural o jurídica), puede ser un instrumento siempre y
cuando pruebe que no actuó con dolo y, que su voluntad fue dominada por
el hombre de atrás (autor mediato), pues si obró con conciencia y voluntad
deberá ser considerado como un verdadero autor inmediato.
2.2. Sujeto pasivo
Siguiendo la pauta del delito de Estafa, sujeto pasivo será el titular del
patrimonio, sobre quien recaen los efectos perjudiciales de la conducta an-
tijurídica; sin embargo, en algunos casos, puede que el engaño, por tanto el
error lo sufra una persona ajena al titular del patrimonio; v.gr, apoderado, un
administrador de una persona jurídica.
Así en la doctrina, se hace una distinción entre la «estafa procesal im-
propia» y la «estafa procesal propia»; por la primera el autor genera un error
a la parte contraria (adversaria), mediante engaño, haciendo que el juzga-
dor disponga en su resolución, que ésta efectúe una disposición patrimonial.
Mientras que por la segunda, sujeto del engaño es el juzgador, pero quien
sufre el menoscabo patrimonial, es la parte vencida.
Por último, sujeto pasivo de este delito puede ser una tercera persona
cuando ambas partes en el proceso se coluden para perjudicar a éste616.
La materialización del comportamiento prohibido que se hace alusión

en este apartado legal, puede tomar lugar en base a dos supuestos: median-
do simulación de juicio o el empleo de otro fraude procesal.
Punto importante a saber, es que el legislador no ha especificado que
clase de proceso se trata, entonces, no sólo del proceso judicial (civil, penal,
contencioso-administrativo, constitucional, familia, laboral) puede ampararse
en este supuesto, sino también un procedimiento de naturaleza administrati-
va; no habría razón valedera para negar esta hipótesis, donde también pue-
de cometerse este tipo de actividad fraudulenta.
Se dice que habrá estafa procesal, (...) cuando el Juez es inducido
-tanto de forma directa como cuando lo es de forma indirecta a través de
la inducción al adversario procesal que determina necesariamente el acto
de disposición, apunta Bajo Fernández. Igualmente, habrá estafa procesal
cuando media colusión entre las partes, es decir, cuando las partes se ponen
de acuerdo para engañar al juez en perjuicio de tercero617.
¿Cuándo se puede hablar que existe una «simulación de juicio»? en
tanto, se insta ante las instancias jurisdiccionales una acción que en reali-
dad no cuenta con legitimación para invocar la tutela jurisdiccional efectiva,
quiere decir, que no hay una causa real, que amerite un pronunciamiento
jurisdiccional, en cuanto a la extinción, modificación o reconocimiento de un
derecho subjetivo. Simular un pleito es provocar la iniciación de un procedi-
miento judicial sobre la base de una pretensión fingida618.
En la doctrina nacional se señala que aquí existe un montaje del sujeto
activo para engañar al tercero mediante el aprovechamiento del respeto, au-
toridad y credibilidad que otorga la justicia, mas el engaño no esta referido al
Juez, sino directamente al tercero619.
Por lo general estas conductas fraudulentas habremos de observarla,
cuando un individuo pretende evadir su obligación pecuniaria frente a un
tercero, empleando un proceso simulado, en el cual se hace embargar parte
de su patrimonio, para no satisfacer su deuda. Se iniciará un proceso de
obligación de dar suma de dinero, un proceso ejecutivo, con documentos de
fecha anterior, a la garantía real, para que se le ejecute el patrimonio y, así
eludir la legítima acreencia y, hacerse pasar por insolvente; modalidad que
ira acompañado por falsificación de documentos. Así, en la ejecutoría recaí-
da en el Exp. N° 1583-97, al señalarse lo siguiente: "Se configura el delito
en el presente caso, al haber los procesados simulado la realización de un
proceso civil de pago de dinero con el fin de perjudicara! agraviado"620.
617 BAJO FERNÁNDEZ, M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 314-315; PÉREZ
MANZANO, M.; Las Defraudaciones (i)..., cit., p. 465.
619 BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCIA CANTIZANO; Manual de Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 357.
620 LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE; Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario, cit., p. 225.
La simulación se da, por tanto, ante una connivencia por las partes,
para defraudar a un tercero, en cuanto el reconocimiento de una acreencia,
como por ejemplo, cuando el agente es acreedor alimenticio de su menor
hijo y, en concierto de voluntades con su madre, simulan un juicio de alimen-
tos, por el cual el primero se allana al contenido de la demanda. Aunque es
de verse que esta conducta ingresa a un concurso ideal con el tipo penal
de Omisión de asistencia alimenticia, en su segundo párrafo; ai afectar bie-
nes jurídicos de diversa naturaleza, se allana el camino para un concurso
delictivo.
En lo que respecta a la «estafa procesal», aquella supone la inducción
al juzgador, mediando una serie de artificios, ardid, fraude y otros, para que
éste disponga en su resolución la disposición patrimonial que haya de efec-
tuar la parte vencida (demandado); por lo que el sujeto engañado es el juez,
pero el perjudicado una de las partes. Puede darse en el siguiente caso:
el demandante que haciendo pasar por el propietario de un bien inmueble,
mediante un documento apócrifo, acciona contra su legítimo poseedor, vía
una acción Reivindicatoría. Asimismo, en el marco de una persecución pe-
nal, quien denuncia penalmente a otro, a fin de verse beneficiado con la
Reparación Civil y, si se muestra su mendacidad, puede entrar en concurso
con el tipo penal del artículo 402° (Denuncia falsa), siempre y cuando el juez
condene al acusado. En el caso del Fiscal de ningún modo, pues éste nunca
podrá verse beneficiado económicamente con la sentencia judicial, a lo más
cometerá el delito de Prevaricato.
Se presentará este supuesto ilícito por ejemplo, cuando el agente con
la intención firme de adjudicarse un inmueble del agraviado en un proceso
de ejecución de garantía, en connivencia con los peritos nombrados en au-
tos, hace presentar un peritaje un 30% menos del que realmente tiene en el
inmueble a rematarse621.
Nuñez escribe que la "estafa procesal", que no es simplemente una
estafa cometida en un proceso, sino la perpetrada mediante un engaño al
juez, requiere de un fraude en los elementos que pueden motivar la resolu-
ción judicial622.
Existirá estafa procesal propia también en los casos en que medie
colusión entre las partes, es decir, cuando las partes se ponen de acuerdo
para engañar al juez en perjuicio de un tercero623.
La estafa procesal propia, debe provocar necesariamente un desplaza-
miento patrimonial, que desencadena el perjuicio para el titular del mismo.

622 NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit, p. 310.
623 BAJO FERNÁNDEZ, M.; ob.cit., p. 195.
El engaño para poder ingresar al ámbito de protección de la norma,
debe ser idóneo y eficaz, para poder provocar el error en el sujeto a engañar
(juez), pues sino estaremos ante conductas inidóneas, que por su imposibi-
lidad de realización típica, no pueden ser objetos de punición; cuestión muy
distinta, es que el documento que emplea el agente es inmediatamente de-
tectado por el juzgador, en cuanto a su evidente falsedad, lo que podría dar
lugar a una tentativa.
¿Cuál sería su distinción con el delito de Inducción a error a funciona-
rio y/o servidor público, contemplado en el artículo 416° del C.P.? Los tipos
penales del artículo 197° inc. 1) (estafa procesa!) y el supuesto de hecho
previsto en el artículo 416° (inducción a error a funcionario público), mani-
fiestan conductas típicas de gran similitud comprensiva; cuya delimitación no
es en realidad de mayor simpleza; en el primero de ellos, el agente introduce
a un proceso judicial documentación falsaria a fin de inducir al juzgador, a
dictaminar una resolución judicial favorable a sus intereses, que suponga
necesariamente el desplazamiento patrimonial de un tercero o la imposibi-
lidad de que se vea gravado en su acervo patrimonial, incidencia delictiva
que también afecta a la administración de justicia, pues se utiliza la judica-
tura de forma ilegal para la obtención de un beneficio de por si ilícito (delito
pluriofensivo); mientras que la segunda de las conductas implica la conducta
maliciosa del autor, de provocar en el juzgador (jurisdiccional o administra-
tivo) el dictado de una resolución, mediante la introducción de instrumentos
de prueba apócrifos o mediante declaraciones de voluntad no concordantes
con la realidad624.
En ambas modalidades típicas se manifiesta el error como elementos
nuclear que da vida al Injusto, donde la delimitación deberá centrarse en la
incidencia antijurídica que recae en mayor medida en alguno de los bienes
jurídicos tutelados, pues si es el patrimonio de un tercero el afectado de for-
ma preponderante, será la figura preferible el tipo penal de Estafa procesal,
pero si es la majestad de la administración de justicia la mas afectada, habrá
que optar por el delito de Inducción a error a funcionario público. De todos
modos, consideramos que existe un elemento que da una especificación cla-
ra en uno u otro sentido1, si el hecho no da lugar a la expedición de resolución
alguna, no podrá ser el tipo penal del artículo 197°, pues es un delito de
resultado, mientras que el segundo es un tipo distintivo de peligro concreto,
no pudiendo descartarse la tentativa de estafa procesal, siempre y cuando la
intención deliberada del agente haya sido la obtención de un beneficio patri-
monial ¡lícito; mas en el caso del artículo 416°, basta para la realización típica
de cualquier artificio destinado a provocar el error en el funcionario público,
sin la necesidad de un fin lucrativo625.
624 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 663.
625 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 663.
La modalidad delictiva comprendida en el jnciso primero del artículo
197°, adquiere perfección delictiva, cuando el autor logra engañar de forma
efectiva a la otra parte o, directamente al juzgador de la causa y, éste último
mediante una resolución ordena la disposición patrimonial a favor del agente,
en evidente perjuicio del titular del patrimonio. Fijación del momento consu-
mativo, que de verse tanto en el caso de la simulación de juicio como en la
estafa procesal.
El hecho de que la resolución jurisdiccional que ordene la disposición
patrimonial, fue impugnada, inclusive con efectos suspensivos, en nada ener-
va la antijuridicidad penal de la conducta así como su perfección delictiva;
por tanto, no se requiere de que la resolución tenga la calidad de consentida
y/o ejecutoriada. Por tales motivos, no creemos posible que en esta hipóte-
sis, la consumación exija la obtención efectiva de un provecho.
Habrá de identificar el delito tentado, cuando el agente presenta en el
proceso documentación falsaria, que al ser detectada dicha naturaleza por
una pericia, es un medio de prueba inválido, por tanto el juzgador ya no la
tomará en cuenta a fin de emitir su fallo.

La figura delictiva en cuestión sólo resulta reprimible a título de dolo,
conciencia y voluntad de realización típica; el agente dirige su conducta en-
gañosa, a que la parte procesal contraria o el juez, asuman un hecho que no
se condice con la realidad, con ello, lograr que la resolución judicial ordene
un acto de disposición patrimonial y, así poder verse beneficiado de forma
¡legítima. Basta con el dolo eventual.
Aparte del dolo, no se condiciona la verificación del tipo subjetivo a la
concurrencia de otro elemento, si bien se dijo en la estafa, que se habla del
ánimo de lucro, éste en realidad se encuentra ínsito en el dolo del autor.
ABUSO DE FIRMA EN BLANCO
Art. 197.- aLa defraudación será reprimida con pena privativa de liber-
días-multa cuando:
2. Se abusa de firma en blanco, extendiendo algún documento en perjui-
cio del firmante o de tercero".
1. BIEN JURÍDICO
Al igual que en las modalidades delictivas -antes resecadas-, el bien

jurídico no puede ser mas que el patrimonio, desde una consideración unita-
ria, que ha de verse menoscabado como consecuencia de la perpetración de
la conducta que se pone de relieve en el inc. 2) del artículo 197°, cuando el
agente logra quebrantar la confianza depositada por la víctima, para hacerse
ilegítimamente de un beneficio económico o de otra índole.
Sin embargo, esta figura delictiva, a diferencia de la Estafa genéri-
ca presente una particularidad, que en realidad debería repercutir en una
circunstancia agravante, pues se presenta una defraudación a concretas
relaciones de confianza, que ha de verificarse en este hecho criminoso 626;
conformando con ello, un disvalor del injusto típico con sus propios matices,
cuya sustantividad exige un análisis pormenorizado, a fin de distinguirlo con
conductas típicas afines. Existe un aspecto de falsedad en esta tipicidad pe-
nal, que lo puede llevar a zonas de conflicto con las conductas que atenían
a la Fe Pública.
El abuso de firma en blanco, en opinión de Soler es, por lo tanto, un
delito en el cual confluyen sucesivamente las dos formas típicas y funda-
mentales de la defraudación: el abuso de confianza con el que la actividad
delictuosa comienza, y la inducción en error, con se determina la prestación
consumatoria del perjuicio. Es, a un tiempo, abuso y confianza627.
Una firma se da en blanco si el signatario o quien está autorizado para
hacerlo por él, entrega en confianza a otra persona, un pliego con la firma del
primero, para que sobre ella extienda el texto de un documento, determinado
o no, o complete el ya extendido628.
2.1. Sujeto activo
No considero que pueda ser cualquier persona, pues tal como se des-
prende de la redacción normativa de esta modalidad de defraudación, se
exige una particular relación con el sujeto pasivo, una vinculación comercial,
financiera, empresarial, laboral etc., que a su vez determina su distinción con
los tipos penales de falsedad, como veremos más adelante.
627 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 385; Cfr., BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual
de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 235.
2.2. Sujeto pasivo
Será sólo el firmante, el signatario del documento con la firma en blan-
co, que se lo extiende al autor, para que éste lo llene conforme a su voluntad;
a su vez se exige, que éste sea vea perjudicado en su acervo patrimonial,
producto de la perpetración del hecho típico.

La materialización del comportamiento en análisis, supone en primer
lugar la extensión por parte del firmante de una hoja en blanco, en virtud de
la cual, el agente tiene la obligación de llenarla en determinado sentido.
La perpetración de este injusto determina la existencia previa de una
relación desconfianza entre el sujeto activo y el sujeto pasivo; una relación
comercial, nacida tiempo atrás, en virtud de la cual se ha propiciado una
serie de negocios, que por su frecuencia y naturaleza, motivan en uno de
ellos, una vinculación tal, que se entrega al autor una hoja con tales carac-
terísticas.
Entonces, la víctima entrega al agente un «documento firmado en
blanco», en el cual se adviertan ciertos espacios dejados en blanco, que
precisamente es aprovechado por el autor, para darle un contenido que no
se corresponde a cabalidad con la voluntad firmante. A decir de Peña Ca-
brera, se trata de un documento firmado en blanco, cuyo contenido deberá
ser llenado por el mandatario de conformidad con las indicaciones precisas
recibidas del mandante629. En opinión de Soler, el documento en blanco es
un pliego firmado y entregado por el firmante con el fin de que sea llenado
con declaraciones de las cuales "la firma es anticipada ratificación"630.
Cuestión importante a saber, es que no necesariamente el pliego de
papel debe estar totalmente en blanco, basta que cuente con determinados
espacios, que puedan ser utilizados para el agente, para insertar datos que
no corresponden a la voluntad del signatario631. Siempre, naturalmente, que
el texto, los añadidos o las modificaciones se hagan en términos distintos a
los autorizados por el firmante y de ellos se derive un perjuicio patrimonial
para que el suscribe o para tercero632.
Aspecto trascendental, en orden a determinar la tlpicidad de la con-
ducta, es que el documento le haya sido entregado al autor de propia mano
631 Así, FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 511.
del firmante633 o por interpósita persona, pues a partir de dicho dato pode-
mos inferir el «abuso de confianza», presupuesto que no podemos advertir,
cuando el individuo, simplemente aprovechándose de una posición fáctica, el
empleado de una casa por ejemplo, rebusca en las gavetas del dueño y, en
dicho ínterin encuentra el documento firmado en blanco y, lo llena a propia
voluntad, declarándose como titular de un derecho.
En el caso antes propuesto no se puede hablar de un caso típico de
abuso de firma en blanco, pero ello no significa que el comportamiento que-
de en la impunidad, al poder ser subsumido a los alcances normativos del
tipo penal de Falsedad material634; como se desprende de la redacción típica
contenida en el artículo 427° del C.P.., el agente debe elaborar ,-total o
parcialmente-, un documento, cuyo ingreso al tráfico jurídico sea susceptible
de lesionar el derecho de un tercero; por tanto, no haya problema alguno de
comprender su relevancia típica, cuando la elaboración parcial, implique el
llenado de un contenido sobre la firma extendida en blanco. De lo dicho ha
de concluirse que no puede darse un concurso ideal entre ambas figuras
delictivas, mas bien lo que acontece es un conflicto aparente de normas, que
ha de resolverse mediante el principio de especialidad635.
El artículo 250° numeral 4) del C.P. español, da lugar a un alcance
normativo de mayor amplitud, conforme se puede ver de su redacción, al
señalarse que puede haber configuración típica, con abuso de firma de otro o
sustracción, ocultación o inutilización, de expedientes o documentos. Por su
parte el C.P. argentino, describe la conducta en el artículo 173° lo siguiente:
"El que cometiera alguna defraudación abusando de firma en blanco, ex-
tendiendo con ella algún documento en perjuicio del mismo que la dio o de
tercero".
Ahora bien, los datos que se insertan no pueden ser cualesquiera, sino
que se pretendas reconocer un derecho a favor del agente o del tercero, en
perjuicio del firmante, concretamente de su patrimonio. Dicho reconocimien-
to debe tener eficacia jurídica, en el sentido de que el documento pueda ser
utilizado por el autor, a fin de obtener un provecho; el que no se podrá obte-
ner si se hace constar de un título que el firmante no podía conceder, v.gr., la
compraventa o donación de un bien, que no es de propiedad del firmante 636.
El acto jurídico debe ser idóneo para la finalidad convenida.
633 Así, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 336; PEÑA CABRE-
RA, R.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 317; SALINAS SICCHIA, R.; Delitos contra el
Patrimonio, cit, p. 293.
634 Asi, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 511.
635 Vid., al respecto, BAJO FERNANDEZ, M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.
319.
636 Cfr, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 389.
No perjudica lo que es un derecho del autor, ni lo que carece de efec-
tos patrimoniales637.
*
Si se dará un abuso de firma en blanco, en el pagare o en la letra de
cambio, que se consigna un cifra dineraria que no se corresponde con la
obligación principal (acreencia).
En la jurisprudencia, se ha dejado sentado que los elementos constitu
tivos del delito (Exp. N° 702-98)638, son: a) Que el agente reciba un documen
to en blanco y con la sola firma de la víctima, b) Que la víctima haya entre
gado voluntariamente tal documento al agente para que sea llenado con un
texto determinado fijado de antemano por ambos, c) Que el agente elabore
sobre el documento un contenido fraudulento y diferente del acordado, que
le otorguen determinados derechos inexistentes a su favor; d) Que tal conte
nido implique un perjuicio patrimonial para el firmante, o fiara un tercero y, e)
Que como elemento subjetivo exista el dolo, esto es, la conciencia y voluntad
de actuar con fraude. |
Se ha dicho, por un sector de la doctrina, que todas las modalidades
de Defraudación deben contener todos los elementos de tipicidad objetiva
con que cuenta la Estafa genérica; el engaño, el error, la disposición patrimo-
nial y el perjuicio económico, a partir de una secuencia lógica. No obstante,
en el caso típico del Abuso de firma blanco no tiene porque ser así, en la
medida, que el engaño puede aparecer en la entrega ya del contrato como a
posteriori, puede que en un principio ho surja en la mente del agente la inten-
ción de hacerse de un patrimonio de forma ilícita, sino después, por lo que
existe cierta identidad típica con el tipo penal de Apropiación Ilícita, donde
el disvalor del injusto surge recién cuando el autor se apropia de la cosa, es
un aspecto muy subjetivo, que no puede fijarse de forma generalizada, que
de cierto modo, lo aleja de la secuencia típica del artículo 196°. En la Estafa,
la disposición patrimonial siempre debe ser consecuencia el error, que tiene
como antecedente el engaño y, en el Abuso de firma en blanco, no se puede
decir de forma rayana que la entrega del documento en blanco implique una
voluntad viciada del firmante639.

La modalidad delictiva en estudio adquiere perfección típica, cuando
el agente hace valer el derecho, título que hizo constar en el documento,
638 BACA CABRERA, D. y otros; Jurisprudencia Penal..., T. II, cit., p. 328.
639 Ver al respecto, VALLÉ MUÑIZ, J.M./ QUINTERO OLIVARES. G.; Comentarios a la Parte Es-
pecial del Derecho Penal, cit., ps. 670-671.
provocando con ello efectos perjudiciales en el acervo patrimonial de la

víctima640.
El que extiende el documento, encima de la firma dada en blanco, en
forma abusiva y aún cuando el escrito quede terminado por completo no se
consuma el delito, para ello es menester que lo haya utilizado en alguna for-
ma y que de tal uso se haya derivado defraudación641.
La frustración del provecho que haya de derivarse del empleo del do-
cumento, da lugar a la tentativa, cuando por motivos ajenos a la voluntad del
autor, éste lo pierde o es atrapado in fraganti.
Puede no coincidir el firmante con la víctima de la defraudación.

La figura típica sólo resulta reprimible a título de dolo, conciencia y vo-
luntad de realización típica; el agente dirige su conducta a insertar datos en
la hoja firmada en blanco, que no se ajustan a la real voluntad del signatario,
a fin de hacerse de un derecho (de forma ¡legítima) que le pueda reportar un
beneficio económico o de otra índole, ocasionado un perjuicio en el acervo
patrimonial de la víctima.
DEFRAUDACIÓN MEDIANTE ENGAÑO EN

LAS CUENTAS O GASTOS
Art. 197.- "La defraudación será reprimida con pena privativa- de libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días-
multa cuando:
3. Si el comisionista o cualquier otro mandatario, altera en sus cuentas los

precios o condiciones de los contratos suponiendo gastos o exagerando
los que hubiera hecho".
1. BIEN JURÍDICO
Siguiendo el patrón denominador de los injustos ya examinados, en el

marco del artículo 197°, la modalidad delictiva en cuestión ha de tutelar el patri-
monio como duniversita iuris», en cuanto a un menoscabo real de la integridad
patrimonial del sujeto pasivo, como consecuencia de los actos fraudulentos
que en su perjuicio cometen los comisionistas o cualquier otro mandatario.
640 Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 389.
Es de verse, entonces, que el inc. 3) recoge una particular forma de
defraudación, que toma lugar a partir de las relaciones comerciales-financie-
ras, que el sujeto activo realiza a nombre del sujeté activo; quiere decir esto,
que lo que se configura en este caso es una «administración o representa-
ción desleal», que para adquirir relevancia jurídico-penal, debe revelar una
conducta dolosa que produzca los efectos perjudiciales que se requiere para
atentar contra el bien jurídico.
En el ámbito de las relaciones comerciales, aparecen figuras contrac-
tuales mercantiles, que de forma especifica regulan vínculos jurídicos, esta-
blecidos entre dos o más personas, en virtud del cual una o varias de ellas
quedan sujetas al deber de entregar a la otra una prestación, correspondien-
do a las primeras la condición de deudor o deudores, y a las segundas la de
acreedores642.
Sin duda, el mundo de los negocios, del comercio, advierte hoy en día
una perspectiva de particular dinámica, fruto de la emergente actividad eco-
nómica que toma lugar en una determinada sociedad, que ha de satisfacer
las necesidades más elementales, en cuanto a la producción de bienes y
servicios así, como la fluidez de las exportaciones e importaciones; en tal vir-
tud, dichas relaciones comerciales requieren es una regulación específica,
que en principio fueron regulas en el Código de Comercio, luego el Código
Civil recogió ciertas figuras contractuales del derecho privado, para final-
mente sancionarse una normatividad especial, dedicada a las novedosas y
modernas figuras contractuales del ámbito empresarial.
Lo que le ha de interesar al Derecho penal en este apartado del glo-
sario delictivo, no lo constituye los meros incumplimientos contractuales (co-
merciales), sino aquellas conductas lesivas al patrimonio de la víctima, que
se configuran mediando la perpetración de comportamientos defraudatorios,
de quien se aprovecha de la función encomendada, para alterar en sus cuen-
tas, los precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exage-
rando los que hubiera hecho, es decir, modifica la realidad de los números
contables para hacerse ilegítimamente del patrimonio del comitente; consus-
tancial a los principios de subsidiariedad y de última ratio.
La represión penal no se basa en la infracción del deber propiamente
dicha, sino en la lesión de los principios que inspiran estas vinculaciones
jurídico-comerciales, de tutelar el patrimonio ajeno, que han de verse res-
quebrajadas cuando se cometen conductas de un alto disvalor (injusto), sólo
aquellas que perturban de forma significativa dichas instituciones, pues las
que reflejan un menor contenido, debe ser sancionadas bajo los derroteros
del Derecho privado.
642 MONTOYA MANFREDI, U.; Derecho Comercial, T. I, cit., p. 157.

2. TIPO OBJETIVO
2.1. Sujeto activo »
No puede ser cualquier personal, la descripción típica exige una cua-

lidad específica, v.gr., comisionista, mandatario o administrador de bienes
ajenos; el legislador ha optado por una fórmula abierta, que deberá ser valo-
rada por el juzgador caso por caso, pero en dicha inclusión normativa deberá
ser ajustada a las relaciones comerciales que puedan darse entre el autor y
su víctima.
A nuestra consideración, la condición de agente no debe estar sujeta
a los requisitos, formalidades y otros, que las leyes de la materia regulan al
respecto, pues ante mandatos per se imperfectos, no cabe negar la tipicidad
penal de la conducta.
2.2. Sujeto pasivo

Resulta ser en este caso el comitente, el mandante o cualquier otra per-
sona, vinculada comercial y legalmente, con el sujeto activo, vinculación que
debe dar lugar a una serie de derechos y obligaciones para ambas partes.

La materialidad de esta figura delictiva, han de ser analizarlas primero,
bajo las figuras contractuales del Derecho privado, que dan lugar a la vincula-
ción jurídico-obligacional pre-existente entre el sujeto activo y el sujeto pasivo.
Primero ¿Qué debemos entender por el contrato de «comisión»?. De
lo expresado en el art. 237° (C de C) se deduce que el mandato es mercantil
si reúne dos requisitos: uno objetivo, o sea, que laicomisión tenga por objeto
un acto u operación de comercio, que en la mayoría de los casos es
encontrar a la persona que, en las condiciones más favorables al comitente,
concluya el negocio de comprar o vender en que consiste la comisión; y otro
subjetivo, que sea comerciante o agente mediador el comitente o el
comisionista643. Contrato de naturaleza onerosa.
El comisionista puede actuar a nombre propio o del comitente, si actúa
en nombre del segundo, deberá manifestarlo por escrito o verbalmente, en la
forma que corresponda, así lo expresa el artículo 240° del C de C.
El comisionista tiene la obligación de acatar las instrucciones recibidas
(art. 247°), consultando lo no previsto (art. 248°) y el no actuar en ningún

caso contra disposición expresa del comitente (art. 249°), lleva consigo la
sanción de responder por los daños y perjuicios en caso de incumplimiento,
de la que no podrá librarse alegando que procedió de buena fe, creyendo ser
lo más provechoso para el comitente644. En cuanto a la obligación de rendir
cuentas de las cantidades que percibió para la comisión (art. 257°), lleva
consigo la de reintegrar al comitente, en el plazo y forma que éste le
presenta, el sobrante que resulte a su favor645.
Previsión legal Importante es la siguiente: Las garantías o privilegios a
favor del comisionista, consisten en el derecho de retener los efectos recibi-
dos o que conserva en su poder o que se encuentren a su disposición como
consecuencia del encargo, hasta que se le haga pago de su anticipaciones,
gastos y derechos de comisión, con el producto de los mismos efectos, con
preferencia a los demás acreedores del comitente (art. 270o)646. El derecho
de Retención, que aquí se refiere, podría tener repercusión como causa de
justificación, en el marco del tipo penal de Apropiación Ilícita, mas no en el
supuesto bajo examine, en la medida, que la tipicidad del inc. 3), implica una
conducta fraudulenta, mediando actos concretos que se dirigen a engañar
al comitente.
Segundo, debemos definir el «mandato». Dispone el artículo 1790° del
C.C., que por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos
jurídicos, por cuenta e interés del mandante; el cual se presume oneroso tal
como se desprende del artículo 1791° (in fine). En tal virtud, el mandatario no
efectúa los negocios jurídicos a nombre propio, sino a nombre del mandante,
quien sería el sujeto obligado de las relaciones contractuales que haya de
suscribir el primero:
El artículo 1974° del C.C., establece que si el mandatario utiliza en su
beneficio o destina a otro fin el dinero o los bienes que ha de emplear para el
cumplimiento del mandato o que deba entregar al mandante, está obligado
a su restitución y al pago de la indemnización de daños y perjuicios. De ello,
se colige que ya el Derecho privado prevé una sanción indemnizatoria, en
el caso de que el mandante desborde el contenido de su mandato, cuando
emplea el dinero o los bienes para beneficio propio; si dicha conducta puede
ser catalogada como "delictiva", la indemnización se refunde ya en el proce-
so penal, a través del pago de la Reparación Civil, según lo contemplado en
el artículo 92° del C.R
También puede el mandatario retener los bienes que obtenga para el
mandante en cumplimiento del mandato, mientras no cumpla aquél las obli-

gaciones que le corresponden según los incisos 3 y 4 del artículo 1796°. No
remitimos para ello, al análisis efectuado en el caso de la comisión.
Finalmente, el inc. 3) del artículo 1793° del C.C., dispone que el man-
datario esta obligado a rendir cuentas de su actuación en la oportunidad
fijada o cuando lo exija el mandante.
2.3.1. Alterar precios o las condiciones de los contratos
Esta situación se refleja falseando las cuentas, alterando los precios

señalados en los contratos celebrados con terceros, ora simplemente mo-
dificando las condiciones de los contratos 647. La conducta del autor importa
actos concretos (comisivos), que han de exteriorizarse en la documentación
(libros), donde consigna los gastos efectuados para cumplir el encargos, re-
feridos a los negocios jurídióos efectuados, modificando las efectivamente
realizados, mediante comprobantes de pago, boletas de venta, etc., consig-
nándose precios que no se condicen con la realidad o, presentando estipu-
laciones contractuales que reflejan condiciones no acordadas por las partes;
v.gr, el pago de un servicio, que en realidad era a título gratuito; siempre debe
reportar un beneficio a su favor, pues no se podrá hablar de relevancia típica,
si es que los precios o las condiciones contractuales importen un beneficio
para el comitente. Podrá para ello, coludirse con un contador, para revestir
con mayor credibilidad las alteraciones y/o modificaciones efectuadas, este
último tendrá la calidad de cómplice primario.
Los números contables que hace constar el autor en los documentos,
al momento de rendir las cuentas af comitente o mandante, no se correspon-
den con las sumas de dineros verdaderamente percibidas; de allí se colige
la obtención del provecho económico por parte del agente y, el perjuicio pa-
trimonial de la víctima.
2.3.2. Suponiendo gastos
Bajo esta hipótesis, el agente incluye en su rendición de cuentas (co-

mitente, mandante), compras de bienes o pago de ciertos servicios, que en
realidad no ha efectuado. Presenta una factura falsaria de la compra de ma-
teriales de construcción o, el pago de remuneración a un profesional por
un servicio supuestamente efectuado, como por ejemplo para una asesoría
legal. No se trata de simular calidades o precios de cosas sobre los cuales
pueden haber realmente existido gastos, sino de simular todo el gasto648.
355
2.3.3. Exagerando gastos
En este caso, el autor no simula gasto alguno, en cuanto a la adquisi-

ción de un bien o el pago de un servicio, pues en realidad si se ha realizado,
la sustantividad estriba en que sobrevalúa el precio de la compra efectivi-
zada, suponiendo egresos mayores a los generados; v.gr, se contrato a un
representante de ventas, cuyo pago es significativamente menor, al que hace
constar el autor en la documentación que entrega al mandante. Siempre de-
berá observarse una merma para el acervo patrimonial del sujeto pasivo y,
un beneficio dinerario para el agente.

La figura delictiva prevista en el inc. 3) del artículo 197°, adquiere per-
fección delictiva cuando la alteración de los precios o las condiciones de los
contratos, suponiendo o exagerando los gastos, propician un rnenoscabo
real al patrimonio de la víctima, al recibir una suma de dinero'(o bienes),
menor a la que debía percibir, según los negocios jurídicos efectuados por el
mandatario o comisionista. Se aprecia un remitente a favor del autor, que da
lugar al perjuicio exigido por la norma.

La modalidad criminosa in examine, sólo resulta reprimible a título
de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente dirige su
conducta a obtener un provecho ilícito, mediando la simulación de gastos
o exageración de los mismos, provocando un engaño al sujeto pasivo, de
la verdadero magnitud de la cifra dineraria recaudada. Basta con el dolo
eventual, conciencia del riesgo típico.
ESTELIONATO
Art. 197- "La defraudación será reprimida con pena privativa de liber-
días-multa cuando:
4. Se vende agrava, como bienes libres, los que son litigiosos o están em-
bargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios
los bienes ajenos".
1. BIEN JURÍDICO
EL patrimonio de una persona puede verse afectado por un sinfín de
conductas, las cuales han sido compendidas de forma genérica en el tipo
penal de Estafa, sin embargo el legislador ha definido con concreción otros

comportamientos en el artículo 197° - Otras defraudaciones, que en el inc.
4), determina una sustantividad propia, exteriorizada a partir d§ los engaños
que se producen en el marco del tráfico inmobiliario y mobiliario, quien ven-
da o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o
gravados y cuando se grava o arrienda como propios los bienes ajenos.
Las transferencias, enajenaciones, gravámenes y otros que se efec-
túan en el tráfico jurídico, deben estar revestidos de un máximo de legalidad,
en el sentido de cautelar que los negocios jurídico-contractuales se ajusten
al principio de buena fe, sobre todo, a la veracidad de las declaraciones que
allí se insertan. No cualquiera puede vender un inmueble y, tampoco darlo
en arriendo, pues ser requiere contar con ciertas potestades legales, que se
enumeran de forma enunciativa en el Derecho privado.
Las relaciones comerciales se rigen por la consensualidad de las par-
tes, en tanto ellas contratan libremente sobre cláusulas previamente conve-
nidas, lo acordado es Ley por las partes (pacta sunt sen/anda), de conformi-
dad con los artículos 1351 y 1352° del CC; pero ello no quiere decir que el
Estado no imponga límites a dichas atribuciones legales, entre éstas cuando
el interés público está de por medio y, por otra, cuando el objeto sea un impo-
sible jurídico. Una casa que ya fue vendida a un determinado adquirente, no
puede ser nuevamente enajenada, al contravenirse el derecho de propiedad
-constitucionalmente reconocido-, no pueden coexistir dos propietarios so-
bre un mismo bien. Es ahí, donde debe intervenir el Derecho penal, cuando
se evidencian conductas dolosas, donde se pretende obtener un beneficio
económico en detrimento del derecho de otra o varias personas, aprove-
chándose de ciertos defectos del Sistema Registral o del puro desconoci-
miento de una situación legal, siempre que se advierta el engaño, el ardid o
el fraude.
Ahora bien, se debe resaltar que en el marco de la relaciones contrac-
tuales, ciertos actos jurídicos no están per se prohibidos, por ejemplo, quien
posee un bien inmueble como propietario puede constituir múltiples hipote-
cas sobre el mismo, con diversos acreedores hipotecarios. No existe prohibi-
ción legal al respecto. Lo que sostiene la prohibición pena! es el ocultamiento
de dicha situación, pues quien omite comunicarlo sabe perfectamente que si
dice la verdad, no logrará materializar el negocio.
Por otro lado, resulta imprescindible remitirnos a las normas del Dere-
cho civil y, en el artículo 2014° se regula un principio fundamental de los Re-
gistros Públicos: el principio de buena fe registral, por lo que se presume que
todos conocen el contenido de los registros que se asientan en el Sistema.
Hoy en día se cuenta con un sistema registral más depurado y sistematizado,
a comparación de tiempos pretéritos, que permite a cualquier ciudadano,
conocer con exactitud los antecedentes regístrales de un bien, por ello, antes
de efectuar un contrato de compraventa por ejemplo, lo primero que deberá
hacer el futuro adquirente es acudir al registro y solicitar una copia literal de
la ficha del inmueble y, allí estará consignado tdda su historia (primera de
dominio) y, si aún así, lo compra a pesar de que existe un contrato de com-
praventa anterior, dicha individuo no podrá ser reputado como víctima, mas
en lo que respecta al adquirente precedente, la historia será distinta.
Con lo dicho se quiere poner de relieve que el Estado ha puesto en
escena un Sistema Registral que permite que el tráfico mobiliario e inmobi-
liario se realice con una total transparencia, protegiendo a los agentes de
cualquier fraude al respecto; de lo cual se colige que los comportamiento
típicos que se ajustan en la figura del Estelionato deben ser aquellos en
verdad fraudulentos, donde el agente haga uso de mecanismos mendaces
para cubrir de un velo determinado, supuestos que se encuentran afectados
con las situaciones jurídicas que se contienen en el inciso 4) del artículo 197°
y, no otras conductas, en tanto el Derecho penal no tiene porque intervenir
cuando la hipotética víctima no fue diligente con sus propios actos, con arre-
glo a los principios de ofensívidad y de última ratio.
La doctrina mayoritaria entiende, que los engaños a que hace referen-
cia el precepto en comentario constituyen una defraudación contra el patri-
monio, aprovechando de la buena fe de la víctima, quien adquiere los bienes
en la creencia de que se encuentran sin ningún tipo de restricción y son de
propiedad absoluta del sujeto activo649.
Siguiendo las pautas antes reseñadas, en el caso del Estelionato, de-
ben concurrir todos lo elementos normativos, propuestos en el artículo 196°
(engaño, error, disposición patrimonial, perjuicio).
2. TIPO OBJETIVO
2.1. Sujeto activo
Autor de este supuesto puede ser el propietario, el poseedor no propie-

tario, el arrendatario, el sub-arrendatario, el mero tenedor de hecho, el pre-
cario, el deudor prendario, el deudor hipotecario, el acreedor prendario; etc.,
todo aquel que no cuenta con potestad legal para suscribir el acto jurídico o,
teniéndolo existe una prohibición que le impide hacerlo.
2.2. Sujeto pasivo

Víctima, será toda aquella perjudicada en su acervo patrimonial, consi-
deramos que debe será sobre quien recayó el engaño, el error y en tal virtud
se decidió por aceptar la contratación, no aquella que sabía perfectamente
649 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. ::;M-A,at,jps^325-326.

de la situación legal del inmueble. Lo dicho no obsta a que puedan ser iden-
tificados sujetos pasivos directa e indirectamente afectados.
La materialización de este injusto típico, requiere de la realización de

actos concretos por un lado y de otro, omisivos al ocultar cierta información;
todos ellos orientados a poner en venta o gravamen de bienes libres, estan-
do afectados a un litigio, embargados o gravados.
Punto a saber es que el objeto sobre cual incide el hecho punible, es que
puede ser tanto un bien mueble como un bien inmueble, la tipificación no lo
dice expresamente, pero ha de darse una interpretación lata, no se entendería
porque la tutela penal sólo abarcaría el tráfico inmobiliario y no el tráfico mobi-
liario, en tal medida, los bieneá muebles también están incluidos en el ámbito
de protección de la norma650.
2.3.1. Vender o gravar como bienes libres, los que son litigiosos
o están embargados o gravados
Primero se hace alusión entonces a «vender o gravar como bienes

libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados».
Por la venta651 el propietario de un bien (mueble o inmueble), transfiere
la propiedad por un determinado precio, importa un contrato de prestaciones
recíprocas, tal como se desprende del artículo 1529° del CC. Enajenar ha de
ser interpretado en el sentido de transmisión de la propiedad de la cosa y no
en el sentido de transmisión de la propiedad de derechos- por ej. derechos
reales sobre la cosa-652. Debiéndose declarar que el otorgamiento de la es-
critura pública y la inscripción en los registros, no constituye un requisito de
contrato de compraventa, pues dicho contrato es de naturaleza consensual.
No obstante, su inscripción es garantía de comprobación del acto jurídico y
oponible, ante terceros. El artículo 2016° del CC, establece que la prioridad
en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que
otorga el Registro, en otras palabras "quien es primero en el tiempo es mejor
en el derecho" (prior tempor, potiorjuré).
650 Así, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 346.
651 Se deja de lado la donación, en la medida que se trata de un contrato, en virtud del
cual se transfiere la propiedad a título^ratuito, no se paga un precio, no desencadena
la posibilidad de que el donante pueda obtener un provecho económico, plano subje-
tivo que es característico de los injustos de estafa.
En el caso de la transferencia de bienes inmuebles, la venta se perfec
ciona con la consensualidad de las partes, no se requiere la entrega física
del bien, basta la tradición jurídica. *
El gravamen ha de ser comprendido como las cargas que se imponen
sobre un bien y, que limitan su libre disponibilidad en el tráfico jurídico. Grava
el que constituye sobre el bien un derecho real de garantía, pero no lo hace
quien solo constituye una obligación personal sobre el bien; tampoco cons-
tituye gravamen la inhibición general que ha recaído sobre el agente, no la
afectación del bien a un privilegio derivado de un acto jurídico cualquiera que
no creen derechos reales de garantía (...)653. Derechos reales de garantía
son la prenda, la hipoteca y la anticresis, según lo dispuesto en los artículos
1055°, 1091° y 1097° del C.C., respectivamente.
Ahora Bien, dicho lo anterior, conviene situarnos en la conducta poste-
rior, que determina su configuración típica como Estelionato, esto es, vender
o gravar corneo bienes libres, los que son litigiosos, o están embargados o
gravados. Primero que todo, hemos de convenir que la relevancia típica de la
conducta debe ir revestida de un fraude, de un ardid exteriorizado por quien
ejecuta el acto jurídico, de no ser así meras imperfecciones contractuales
serían constitutivas de este delito. Esta figura, (...), como apunta Soler, no
puede ser trazada con claridad sin subordinarla totalmente al tipo genérico
de estafa. Por lo tanto, la manera correcta de distinguir la operación lícita de
la delictual consiste en investigar la concurrencia de los elementos comunes
de estafa654.
Debe tratarse, por tanto, de bienes que son objeto de una litis, de un
pleito judicial, es decir, en la vía jurisdiccional se esta discutiendo por ejem-
plo el mejor derecho de propiedad de las partes, puede ser una acción rei-
vindicatoría, una prescripción adquisitiva de dominio, una ejecución forzada
por garantía prendaria; situaciones todas ellas, que pone en incertidumbre,
la identidad del verdadero propietario, con ello su libre disponibilidad. Dicha
cualidad jurídica debe tenerla el bien, al momento de efectuarse su venta o
gravamen; debiéndose poner en cuestión, que ello debe ser conocido por el
agente, pues si al momento de perfeccionar la compraventa, aun no se había
presentado el litigio, no podemos hablar de estelionato, al no verificar el dolo.
Otro aspecto es que el litigio debe ser fijado a partir del auto admisorio de la
demanda, antes de ello aun no hay un proceso en trámite, pues ésta puede
ser declarada improcedente por el juez que se avoca al asunto.
653 CREUS, C; Citado por PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 328;
GONZÁLES Rus, J. J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 689.
654 SOIER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 374.
Segundo, el bien estará «embargado», cuando sobre el bien ha recaí-
do una afectación determinada por una suma de dinero, a fin de garantizar la
efectiva concretización de la obligación principal. El artículo|>420 del C.P.C,
señala que cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede
solicitar embargo. Este consiste en la afectación jurídica de un bien o dere-
cho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con
las reservas que para este supuesto señala la Ley655. El embargo como me-
dida cautelar asegurativa y provisoria, puede presentarse fuera y dentro del
proceso principal, conformando un proceso autónomo, según lo previsto en
los artículos 635° y 636° del C.P.C; 656de tal manera que la tipicidad penal de la
conducta habremos de observarla a partir del momento en que el agente es
notificado con la ejecución de la medida, de conformidad con el artículo
637° (in fine)657; ojo, el embargo puede ser también trabado en el curso de un
proceso penal, pero es que su regulación sigue la suerte de las previsiones
legales del C.P.C. Sólo así, podremos observar el dolo del autor.
Tema a incluir, es que tratándose de bienes registrados, la medida
puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que
éste resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Este embargo
no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta
por el monto inscrito, así lo señala el artículo 656° del C.P.C. Lo que trae
ciertas consecuencias en el ámbito penal: primero, que si comprador del
bien, sabía que se trataba de un bien embargado, no podrá ser calificado
como una víctima658, máxime si el dispositivo legal invocado no prohibe su
enajenación659; segundo, si se trata de una medida inscrita en el registro, el
adquirente no podrá decir que no sabía que el bien estaba inscrito, a menos
que el declarante lo haya consignado en contrario, en el contrato respectivo.
En puridad de la verdad, el principio de fe pública registral determina cier-
tas incidencias en cuanto a la relevancia típica de Estelionato, tomando en
cuenta también laé estipulaciones contractuales de Saneamiento y Evicción
que se obliga a realizar el vendedor, se supone que todos conocen del con-
tenido de las inscripciones regístrales.
En la hipótesis antes mencionada, siendo que el adquirente actúa
conociendo del embargo, al momento de efectuarse la venta, éste no sería
el perjudicado.
655 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Teoría General del Proceso..., cit., p. 265.
656 Cit; modificado por ei D. Leg. N° 1070 del 28/06/08.
657 Cit; modificado por el D. Leg. N° 1069 del 28/06/08.
658 Así, GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 690.
Consideramos que en el caso del embargo, por lo general, se deberá
identificar su no inscripción en el registro, contrario a lo que sucede en el
caso de los bienes sometidos a un litigio, que normalmente no son inscritos
en el registro (anotación de la demanda, art. 673° del C.R.C).
Finalmente, en lo que respecta al «gravamen», ésta cualidad jurídica
se presenta cuando se ha constituido un derecho real de garantía sobre un
bien mueble e inmueble, a fin de garantizar el pago de una obligación
principal.
En cuanto a la prenda, el artículo 1060° del C.C.660, dispone que un
bien puede ser gravado con prenda en garantía de varios créditos y a favor de
varias personas sucesivamente, con aviso de los acreedores que ya tienen la
misma garantía. Los acreedores seguirán el orden en que han sido constitui-
das las prendas para el efecto de la preferencia. Por tales motivos, cabe con-
venir que no esta p.rohibido que sobre un mismo bien mueble pueden recaerse
varias garantías prendarias, siempre y cuando se le de conocimiento al resto
de acreedores; ello importa que sólo cuando el acreedor, prendario no conocía
del resto de acreencias, puede hablarse de Estelionato* o, cuando compró el
bien, sin saber que estaba gravado con una hipoteca. Sobre un mismo bien
inmueble pueden recaer múltiples hipotecas, las cuales tendrán preferencia
según la su antigüedad, conforme a la fecha de registro. Empero, en el caso
de la hipoteca debe tomarse en cuenta que aquella debe constituirse por es-
critura pública, salvo disposición diferente de la Ley, como se desprende del
artículo 1098° del CC; que por tanto es elevada al registro correspondiente.
Nuevamente nos chocamos con el principio de fe pública registral. De ahí la
importancia de exigir un fraude o ardid, para ocultar dicha situación.
GONZÁLEZ RUS, acota que el sujeto silencia la existencia de un grava-
men sobre la cosa de la que dispone, lo que constituye un engaño que de-
termina un acto de disposición por parte del adquirente, que de conocer la
situación real del bien no hubiera llevado a cabo, o lo hubiera hecho por una
cuantía menor661. Estamos ante una estafa en la que se oculta una condición
importante del objeto que normalmente determina su inferior valor en el mer-
cado, e, incluso suele ser determinante para prestar el consentimiento en el
negocio662.
2 3.2. Vender, gravar o arrendar como propios los bienes ajenos
El inciso 4) del artículo 197°, recoge dos supuestos distintos, cuya par-
ticular sustantivídad amerita un análisis por separado. En lo que respecta a
660 Cit; derogado por la Ley N° 28677 del 01/03/06., vid; al respecto, articulo 193°.
la compraventa y al gravamen, no remitidos a lo estudiado en la modalidad

anterior.
¿Qué debemos entender por «arrendamiento»? en virtéd, de este
contrato el arrendador dar en uso y disfrute un bien, por un determinado
espacio de tiempo a cambio de una merced conductiva, que el arrendatario
se obliga a sufragar, con arreglo a los dispuesto en el artículo 1666° del CC.
El artículo 1667° del C.C, establece que puede dar en arrendamiento el que
tenga esta facultad respecto de los bienes que administra, por lo que no
necesariamente debe ser el propietario del bien inmueble, quien da en
arriendo el mismo a un tercero. Por su parte, el artículo 1669° (in fine),
establece que el copropietario de un bien indiviso no pueden arrendarlo sin
consentimiento de los demás copropietarios. Sin embargo, si lo hace, el
arrendamiento es válido si los demás copropietarios lo ratifican expresa o
tácitamente.
De lo expuesto se colige que en el caso del arriendo no se ha incluido
la terminología apropiada, en tanto una persona ajena al propietario, puede
dar un bien en arriendo, contando para ella con una representación válida,
un administrador o un albacea por ejemplo, pueden suscribir dichos contra-
tos. Serán típicas sus conductas cuando los títulos por los cuales actuaban
se encontraban revocados y/o extinguidos, lo cual debe ser abarcado por el
dolo. Los títulos imperfectos, que adolecen de ciertos vicios, no pueden dar
lugar a la perpetración del injusto in examine.
El copropietario que da en arriendo un bien inmueble, que no se en-
cuentra sujeto a partición y división, sin autorización de los copropietarios,
puede incurrir en este delito, pero si los segundos luego ratifican -expresa
o tácitamente-, se enerva su contenido antijurídico-, por e¡nde, la conducta
deja de ser punible.
¿Quiénes no están autorizados para arrendar un bien?, el poseedor
no propietario, el guardián de la casa, el simple tenedor, etc. El arrendatario
sí puede subarrendar total o parcialmente el bien, arrendado que celebra a
favor de un tercero, a cambio de una renta, siempre que cuente con asenta-
miento escrito del arrendador, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1692°
del C.C.
Se dará en este caso, cuando quien en realidad es un simple tenedor,
presenta ante un tercero una falsa autorización, haciéndose pasar por el
propietario u otro con poder para arrendar y así consigue la suscripción del
contrato. Quien contrata con una persona que sobradamente, se le advierte
como alguien sin capacidad alguna para arrendar, no puede exigir reacción
punitiva alguna; no se ha creado en este caso un riesgo jurídicamente des-
aprobado, que incida en la tipicidad objetiva.
En la hipótesis del arrendamiento como propio del bien ajeno, el ofen-

dido es el arrendatario que pagó el precio. Su perjuicio reside en que, haya
o no recibido la cosa, ha pagado por la adquisición de una situación jurídica
que no adquirió663.
El segundo supuesto implica la venta de un bien como si fuera propio,
se entiende entonces, que el agente debe ser una persona ajena al real pro-
pietario, pues sólo éste tiene la facultad de enajenarlo, según lo dispone el
artículo 923° del CC; constituye sin duda el señorío sobre la cosa que lo dis-
tingue de la posesión. Se puede decir, que autor de esta hipótesis delictiva
será por lo general el poseedor no propietario. No será constitutivo de este
delito, cuando se dan ciertos impedimentos en la persona del enajenante
(privado de discernimiento, menor de edad, etc.).
Siguiendo a Peña Cabrera, diremos que aquí se presentan dos casos:
uno, cuando el bien ajeno materia de disposición nunca perteneció o estuvo
bajo el dominio del sujeto activo del delito, el cual realiza el acto de disposi-
ción, como si fuese bien suyo, engañando a la víctima, que actúa de buena
fe en la creencia que el bien es de propiedad del autor; y un segundo caso
cuando el autor dispone por segunda vez del bien 664. En el primer caso, el
agente no tiene reconocido derecho real de propiedad sobre el bien y, nunca
lo tuvo; como se dijo será el poseedor no propietario, el poseedor ilegítimo,
el precario. Quien tiene el derecho de usucapir, podrá ser también autor
de este delito, para que se le reconozca como propietario, requiere de una
resolución jurisdiccional firme y consentida, que así lo reconozca, por tanto,
antes de ello, no tiene facultad de poder enajenar el bien. Si la supuesta víc-
tima sabedora de ella, asume la compra del bien, no podrá ser considerada
como sujeto pasivo, pero sí el legítimo propietario, si es que la primera toma
la posesión del mismo.
En el supuesto anotado, quien se hace ver como propietario, empleará
medios fraudulentos, como la presentación de documentos falsificados, un
titulo de falso de compraventa, aprovechando que el bien no se encuentra
inscrito en los registros públicos; si se vende un bien de propiedad pública,
v.gr., una plaza, un parque, un monumento, considero que a lo mas puede
darse una estafa genérica, siempre que las características de la víctima así
lo permitan (auto-puesta en peligro)685. No olvidemos que la compraventa es
puramente consensúa!, no requiere de la tradición fáctica para su reves-
timiento legal, tampoco de su inscripción en el registro. Se advertirá normal-
mente un concurso medial con el delito de falsedad material.
665 Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, 7. IV, cit, p, 376. .
El posible hecho delictuoso queda, pues, limitado al supuesto de venta

de cosa ajena como propia, cuya tradición no puede ser hecha, y en la que el
vendedor obra de mala fe y el comprador de buena fe666. No se puede hablar
de buena fe, cuando el comprador sabía que el vendedor era un poseedor
ilegítimo.
El otro supuesto, define a la conducta de un ex-propietario, habiendo
vendido el bien inmueble, lo vuelve a enajenar a sucesivos adquirentes. Va-
mos a ver, el propietario efectúa una primera compraventa, sin perder la po-
sesión del bien, para luego efectuar una segunda enajenación del bien. Sería
la segunda la que estaría contaminada de ilicitud. Pero, para que el segundo
adquirente sea víctima perjudicada, debe desconocer dicha situación, pues
de lo contrario, quedaría claro que actuó de mala fe, lo que puede dar lugar
a lo siguiente: que el segundo adquirente de mala fe inscriba su derecho de
propiedad en el registro de Ig propiedad inmueble antes del primer adqui-
rente, por lo que tendrá la preferencia, según lo establece el artículo 1135°
del CC. Remarcándose que el contrato de compraventa es consensual, más
para oponer derechos reales, sí se necesita de su inscripción en el registro,
por lo que el registrador se negará a inscribir el derecho de propiedad del
primer adquirente, en mérito a los principios regístrales de legalidad y de im-
penetrabilidad. Entonces, quien se verá perjudicado en realidad es el primer
adquirente y no el segundo, más aún si nunca entró en posesión del bien.
Cabiendo anotar que igual situación puede acontecer en el caso de que el
segundo adquirente actúe de buena fe.
En palabras de BAJO FERNÁNDEZ, cuando el vendedor y el adquirente
se aunen en connivencia para estafar a otro de los compradores, de modo
que el adquirente de mala fe inscribe inmediatamente en el registro, perju-
dicado lo es sin duda alguna, el adquirente de buena fe, con independencia
de que la Ley hipotecaria únicamente proteja a quienes inscriben de buena
fe. La razón ha de encontrarse en el hecho de que el primer comprador ha
de enfrentarse con la presunción de buena fe de la inscripción registral y en
las dificultades que tiene para probar su situación y el derecho a la indemni-
zación667. Lo primero que deberá hacer es interponer una acción de Nulidad
de acto jurídico, bajo la causal de fin ilícito. La doctrina apunta que en esta
hipótesis, no concurren de forma homogénea y secuencial los elementos
propios de la estafa; quien compra el bien ajeno, supuestamente engañado,
no ha sufrido un perjuicio económico. El que adquiere el bien mediante pre-
cio puede no sufrir perjuicio alguno, y en cambio el perjudicado -por haber
diferido la toma de posesión de la cosa, o su inscripción en el Registro- no
sufre el detrimento patrimonial a consecuencia de una maniobra engañosa
generadora de un acto de disposición viciado, sino por una maniobra poste-

rior del vendedor que recae sobre el segundo comprador. No es que exista
engaño como elemento nuclear del delito de estafa (...), lo que ocurre es que
puede faltar la relación de causalidad entre la maniobra engañosa y el perjui-
cio producido, en la medida en que éste no derivaría del acto de disposición
del sujeto engañado668.
En resumidas cuentas, el perjudicado debería ser siempre quien com-
pra de buena fe, ante un vendedor que carece de facultad para enajenarlo,
pues no es su real propietario, al adquirir un derecho ficticio, que no se en-
cuentra amparado por el orden jurídico. Paga un precio por algo que nunca
logra concretizar, al margen de las acciones legales que pueda interponer
contra el estafador.
El copropietario que vende el bien sin autorización de sus copropieta-
rios, al tratarse de un bien indiviso, con cuotas ideales, también podrá ser
pasible de incurrir en este delito, siempre que actúe de forma dolosa y frau-
dulenta.
«Grava» también un bien, como si fuera propio, es decir, levanta un
gravamen sobre un bien (muble o inmueble), que no le pertenece. Según lo
dispuesto en el artículo 1058° del C.C., sólo puede gravar el bien su propie-
tario o quien este autorizado legalmente así lo dispone también el artículo
1099° (in fine), con respecto a la hipoteca. Siendo así, todos aquellos que
no contaban con dicha cualidad pueden ser autores de esta modalidad, v.gr.,
arrendatario, el poseedor no propietario, el mero tenedor, etc.
Quedan al margen de la penalidad, aquellas compraventas efectuadas
por el representante, pues éste actúa a nombre de su representado, a menos
que ya vencido el poder especial para enajenar, proceda a su venta.

La primera modalidad en cuestión adquiere perfección delictiva, cuan-
do se perfecciona el contrato de compraventa o cuando se llega a constituir
el gravamen, produciéndose la disposición patrimonial y, por consiguiente el
perjuicio económico del sujeto pasivo. Será reputado como un delito tentado,
las tratativas del acto jurídico, siempre y cuando ya hayan revelado una con-
ducta dañosa, con aptitud de lesión al interés tutelado por la norma penal; los
actos preparatorios son impunes.
La segunda modalidad por su parte, alcanza su consumación cuando
el agente, llega a vender, a gravar o arrendar un bien ajeno, como si fuera
propio, receptando un monto de dinero determinado, cuando recibe el pre-
668 VALLE MUÑIZ, J.M./ QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, cit, p. 682.
ció669, el dinero del mutuo o la merced conductiva. Si se constituye la hipote

ca sobre el bien, pero por motivos diversos el agente no recibe el dinero del
préstamo, será calificado como una tentativa. m
De igual que el resto de conductas -antes analizadas-, no resulta fac-

tible apreciar un concurso de delitos con el tipo penal del artículo 196°.

La figura delictiva in examine sólo resulta reprimible a título de dolo,
conciencia y voluntad de realización típica; el agente dirige su conducta a
vender o gravar, como bienes libres, los que son litigiosos o están embarga-
dos y gravados, conociendo de dicha situación, a fin de obtener una disposi-
ción patrimonial de la víctima, que haya de reportarle un beneficio
económico y al sujeto pasivo un perjuicio..
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 2821-97, se señala lo siguiente:
"El delito de defraudación en su modalidad de venta de bienes en litigio, exige
como uno de los elementos subjetivos del tipo, el accionar doloso del sujeto
activo, quien deberá inducir en error al agraviado, presentándole como libre
un bien sujeto a gravamen o que sea objeto de un proceso judicial"610.
Puede darse un error de tipo, si es que el agente no conocía con exactitud
que el bien estaba era objeto de un litigio; v.gr., cuando el propietario de un bien
estaba de viaje y, resulta que le han interpuesto una demanda de obligación de
dar suma de dinero, dando lugar a un embargo sobre el bien, siendo declarado
rebelde.
La procedencia de un error de prohibición resulta de difícil admisión,
aunque podría valorarse en casos muy especiales.
670 BACA CABRERA, D. y otros; Jurisprudencia Penal..., cit., p. 331.
*
CAPÍTULO VI
FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN DE
LAS PERSONAS JURÍDICAS
r
ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA
uno ni mayor de cuatro años el que, en su condición de fundador, miembro
del directorio o del consejo de administración o del consejo de vigilancia,
gerente, administrador, auditor interno, auditor externo o liquidador de
una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera
de los actos siguientes:
1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor ex-
terno, según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación
de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo
en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que
suponga aumento o disminución de las partidas contables.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídi-
ca.
3. Promover, por cualquier medio fraudulento, fabos cotizaciones de ac-
ciones, títulos o participaciones.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma
per-- sona jurídica como garantía de crédito.
4. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.
6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo di-
rectivo u otro órgano similar, o al auditor interno o externo, acerca
de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la
persona jurídica.
7. Asumir prestamos para la persona jurídica.
8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.
II
9. Emitir informes o dictámenes que omitan revelar, o revelen en forma
distorsionada, situaciones de falta de solvencia o insuficiencia patri-
monial de la persona jurídica, o que no revelen actos u omisiones que
violen alguna disposición que la persona jurídica está obligada a cum-
plir y que esté relacionada con alguna de las conductas tipificadas en
el presente artículo".
(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29307, publicada el 31

diciembre 2008cuyo texto es el siguiente
Llegados al umbral del tercer milenio podemos decir con propiedad,
que el universo jurídico ha adquirido concreción material y un depurado de-
sarrollo científico, en el marco del ámbito comercial y empresarial; nos aleja-
mos de los esquemas tradicionales que durante años se fueron cultivando en
el Derecho penal y en el Derecho civil respectivamente, que fueron forjados
por los juristas más destacados del orbe, a fines del siglo 19 y a comienzos
del siglo 20 respectivamente. Resulta insoslayable, aquella afirmación que
entiende a la ciencia jurídica como un haz dinámico y de permanente cam-
bio, producto de las transformaciones sociales, políticas y económicas, que
acontecen en los países de la región.
La conducción económica de un país ya no puede ser percibida per
se como la manifestación de actividades primarias, puramente extractivas
de las riquezas naturales, minerales, etc.; hoy en día, somos testigos del
imparable despegue de las corporaciones empresariales, fuente
generadora no sólo de riqueza para sus propietarios (accionistas), sino
también promotora de la creación de puestos de trabajo así también como
palanque importante para la obtención de una recaudación tributaria que
pueda colmar las necesidades sociales más elementales.
Si estas empresas mueven ingentes sumas de dinero, sobre todo
aquellas que extienden su operatividad a un nivel internacional, requieren
de una normatividad específica que pueda regular todo lo concerniente a
su estructura organizacional, a su vida societaria así como lo referido a sus
órganos de gestión y de administración. El derecho positivo habría de re-
coger este nuevo constructo normativo, dando lugar a la denominación de
«persona jurídica», una formulación abstracta e ideal, que se aleja de la idea
de la persona psico-física convencionalmente considerando, tomando lugar
una estructura normativa con vida propia, distinta a la de sus miembros. Así,
lo dispone el artículo 78° del C.C., cuando señala que la persona jurídica
tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de éstos ni todos ellos
tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deu-
das. Dicho en nuestras propias palabras: las personas jurídicas importan la
creación de entes ficticios, idealmente construidos, para que las personas
físicas puedan conformar una voluntad corporativa, ajena a sus respectivas
individuales, cuyo fin esencial es la satisfacción de fines valiosos, que haya
de corresponderse con el objeto al cual ella se dirige; sobre éstas se dirigen
modelos de comportamiento auto-referenciales, enmarcadas en su desarro-
llo societario, en cuanto a la gestión empresarial y/o societarias, mas las
normas de conducta que se contienen en las prescripciones jurídico-penalec
sólo tienen como destinatarios a aquellos que asumen los órganos de repre-
sentación en el seno de las personas jurídicas.
Estas grandes corporaciones desarrollan una serie de actividades no
solo de tipo comercial (que es su fin), sino que además, para su existencia y
natural desenvolvimiento despliegan una variada gama procedimental al in-
terior, que deberá regirse por sus reglamentos y estatutos. El desgarramiento
de dichas reglas necesariamente generan consecuencias de relevancia jurí-
dica, sea en el plano administrativo, civil, penal o en el campo comercial671.
Dicho lo anterior, aparece primero la constituciones de Asociaciones
civiles sin fines de lucro, que se encuentran comprendidas en las disposi-
ciones legales del Código Civil, como personas jurídicas que se crean para
la realización de determinadas actividades, a través de la distribución de
tareas y roles para la obtención de fines estrictamente altruistas. Se dice
que se trata de asociación de personas, cuya base esencial es la naturaleza
axiológica que mueve su propia configuración corporativa, a diferencia de
las sociedades de capitales, que tiene por objetivo principal: la obtención de
lucro y de riqueza.
Nuestra Ley General de Sociedades recoge en su seno una serie de
estructuras societarias, cuya conformación estatutaria tiene por fin, aportar
bienes y servicios, para el ejercicio en común de actividades económicas,
tal como se desprende del artículo 1o de la Ley N° 26887; disponiendo el
artículo 2o (in fine) que toda sociedad debe adoptar alguna de las formas
previstas en esta ley. Las sociedades sujetan a un régimen legal especial
son reguladas supletoriamente por las disposiciones de la presente ley. La
comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las dispo-
siciones pertinentes del Código Civil.
Las sociedades de capitales, entonces, como la Sociedad Anónima
son objeto de mayor atención por el Derecho positivo vigente, en mérito a la
dinámica que imprimen al mercado, dando lugar a la circulación de cuantio-
sas sumas de dinero, a través de sus agentes, lo que puede propiciar la apari-
ción de «comportamientos socialmente negativos», de conductas disvaliosas,
que en alguna de sus manifestaciones más intensas pueden lesionar bienes
jurídicos merecedores de tutela penal672.
672 Asi, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 357.
Surge así una rama especializada y autonómica del derecho punitivo
que ha alcanzado un auge importante estos últimos años, nos referimos al
«Derecho penal de la empresa» o también llamado «Derecho penal empre-
sarial», cuyo ámbito de actuación ha de incidir en aquellas conductas lesivas
que se generan a través de estos cuerpos ficticios ideales, con arreglo a los
principios de subsidiariedad y de ultima ratio673; tanto sobre aquellos que se
exteriorizan hacia afuera, por ejemplo la comercialización de productos ali-
menticios descompuestos que pueden afectar la salud pública, aquellos que
se relacionan con las obligaciones jurídico-tributarias, las que puedan perju-
dicar el sistema económico en cuanto a las normas que rigen las normas del
mercado en un Estado Social, etc. Y desde el otro baremo a saber: aquellas
conductas fraudulentas que se cometen desde el seno mismo de la societas,
por quienes desarrollan y asumen las órganos de gestión, de administración
y de representación, que son las que nos interesa para el análisis dogmático
y político criminal del artículo 198° del C.P..
En suma, la intervención del Derecho penal en el ámbito de las per-
sonas jurídicas tiene por finalidad dotar de una mayor protección a aque-
llos intereses patrimoniales frente a sus representantes o administradores,
quienes situados en la cúspide, con poderes amplísimos de organismos que
abarcan varios sectores de la sociedad moderna con relación a su economía
y en la que confluyen conspicuos intereses, pueden, abusar de su posición
o violando sus propios deberes, ocasionar daños irreparables a la persona
jurídica y por ende, a terceros interesados o al Estado 674; sin duda, la repre-
sión penal ha de dirigirse contra todos aquellos, que abusando del dominio
social que ostentan en el plano de los órganos de representación, gestión
y/o administración, anteponen sus intereses estrictamente personales sobre
los societarios, perjudicando su normal funcionamiento, tanto interna como
externamente, mas el Derecho penal sólo ha de ocuparse de los ataques
más lesivos, aquellos de menor entidad deben ser asumidos por el Derecho
mercantil. Al Derecho punitivo no ha de interesarle las disputas por la admi-
nistración de la empresa entre sus directivos, sino cuando se ejecutan con-
ductas engañosas, falsas y otras que comprometen su propia operatividad
empresarial.
A decir de Pérez Manzano, en el ámbito societario, el Derecho pe-
nal debería fijar su atención, de forma exclusiva, en aquellas conductas que
afectan a la propia vida de la sociedad o a intereses de los socios o terceros
cuya protección no haya sido prevista por otros mecanismos jurídicos o ha-
biéndolo sido se haya mostrado ineficaz675.
673 Vid., al respecto, TIEDEMANN, K.; Hacia un Derecho Penal Común para mercados comu-
nes. En: Libro Homenaje al profesor Raúl Peña Cabrera, T. I, cit., ps. 51-62.
675 PÉREZ MANZANO, M.; Delitos Societarios, cit., ps. 573-574»
De conformidad con lo expuesto en otras figuras delictivas, si bien el
Derecho penal ha de nutrirse con los conceptos de otras ramas' del Dere-
cho privado (comercial), no es menos cierto que debe construir sus propias
definiciones, que le permitan ejercer con corrección la función de tutelar de
bienes jurídicos, que le ha asignado el orden jurídico. En primer lugar, por-
que una mera duplicidad de ilícitos dejaría huérfana de legitimación a la in-
tervención penal; la necesidad de que ésta presente elementos adicionales
de merecimiento y necesidad de pena mediante la adición en la descripción
típica de una especial carga lesiva es irrenunciable. En segundo lugar, por-
que los principios garantistas que rigen la intervención penal no pueden ser
soslayados676; de esta forma deben quedar lado los comportamientos que
sólo pueden ser reputados como injustos privados y/o comerciales, que no
pueden ser pasibles de una pena.
El Derecho penal empresarial, entonces, ha de ocuparse de todos
aquellos comportamientos, que tienen como protagonista a un persona jurí-
dica, mejor dicho a estructuras corporativas empresariales, que a partir de
la materializacidn de sus múltiples actividades socio-económicas, pueden
lesionar bienes jurídicos, tanto fuera como dentro de la societas; empero,
si bien hablamos de un derecho penal de la empresa, no por ello podemos
confundir el sujeto pasible de imputación jurídico-penal, con el instrumento
conductor de dicha conducción antijurídica. No queremos enfrascarnos con
la discusión dogmática que aún trasciende en el foro académico, pero creo
que es preciso dar en detalle una línea argumental que permita dar una
postura, sobre la pretendida responsabilidad penal de las personas jurídi-
cas; posibilidad para nosotros negada, en virtud del apotegma «societas
delinquere non potest»; al margen de las nuevas formulaciones dogmáticas,
que en base a la teoría de los sistemas o de la perspectiva organicista que
se plantean en respetables tribunas doctrinarias. Siguiendo a BACIGALUPO
SAGGESE, la responsabilidad penal de la persona jurídica es un problema
del concepto de «sujeto» (...); es decir, la «elección de una determinada
idea de sujeto condiciona los conceptos y las soluciones dogmáticas de la
teoría del delito y en especial los de la acción y la culpabilidad». Por tanto,
«un verdadero cambio con ese modelo de sujeto tendrá lugar otra vez a
partir de transformaciones en la sociología y en la filosofía»677. Siendo así,
una redefinición del sujeto de imputación penal, si bien podría tomar lugar
desde perspectivas sociológicas y filosóficas, debe tomarse en cuenta que
el derecho positivo vigente se encuentra construido en base a la persona
natural, por lo que su real aplicación requeriría de una verdadera transfor-
Penal, cit., p. 886.
677 BACIGALUPO SAGGESE, S.; Citado por GÓMEZ-JARA DIEZ, C; La Culpabilidad Penal de la
Empresa, cit., ps. 219-220.
mación normativa en ese sentido; a diferencia de otras legislaciones puniti
vas, como la holandesa que han reconocido ya la responsabilidad penal de
las personas jurídicas. fc
Como pone de relieve Bajo Fernández la responsabilidad criminal de

las personas jurídicas provoca, (...), consecuencias importantes. En efecto,
las personas jurídicas pueden realizar acciones jurídicamente relevantes
que, desde el punto de vista penal, implican el cumplimiento del aspecto
objetivo de la descripción típica (contratar, imponer condiciones laborales
ilícitas, librar cheques, exportar, etc.). Si bien, estos comportamientos los
realiza la persona jurídica a través de una persona física, bien en la condi-
ción de representante, bien en la condición de titular del órgano correspon-
diente de aquella entidad. Se produce aquí un fenómeno de actuación en
nombre de otro678.
2. LA FÓRMULA DEL ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO

El legislador del C.P.. de 1991, amén de cerrar espacios de impunidad,
incluyó la fórmula normativa del «actuar en nombre de otro», como una vía
adecuada para desplazar los elementos que configuran la imputación de-
lictiva, que tendría como responsable a la persona jurídica, a las personas
físicas que ejercen los órganos de representación, en el marco de aquellas
tipificaciones penales que exigen una cualidad especial para ser conside-
rado autor a efectos penales, tal como es de verse del artículo 27° del C.P.
(teoría de la transmisibilidad).
Determinadas conductas que se comprenden en los tipos penales,
sólo pueden ser cometidos por un determinado círculos de individuos, son
entonces, delitos especiales "propios", pues la punibilidad de la conducta ge
fundamenta en un especial "deber" que recae sobre una persona, en el caso
de los delitos comunes no habría en principio ninguna dificultad a efectos de
establecer la imputación delictiva, pues ante unas lesiones respondería la
persona física que dio lugar a la acción típica, pero en caso de productos de-
fectuosos que se ingresan al mercado de consumo humano, si se producen
lesiones y muertes, habría que acudir a esta fórmula normativa. Relaciones
de carácter institucional que se fundan en Derecho público y privado.
Resulta entonces, que la calidad de sujeto obligado a efectos tribu-
tarias ("contribuyente") es la persona jurídica, quien se somete a un pro-
cedimiento de reestructuración patrimonial u otro régimen concursal es la
societas, quien se constituye en deudor de una acreencia dineraria con el
sistema bancario y financiero es la empresa o asociación de personas, quien
emite los comprobante de pago es también la persona jurídica, quien con-
trata con el personal (recursos humanos) es la empresa; son únicamente es-
tas cualidades "jurídicas", las que son susceptibles de ser transmitidas a los
sujetos actuantes, y no los elementos subjetivos del injusto o aquellos que
fundamentan una mayor penalidad679. Por lo tanto* todas estas condiciones
jurídico-civiles, jurídico-comerciales, jurídtco-laborales y jurídico-tributarias,
tienen por titular a la societas y, no a las personas físicas que dirigen sus
órganos de representación, y, los actos criminales que podrían y se cometen
desde sus estructuras internas societales serían imputadas en principio a las
corporaciones empresariales u asociaciones de personas, lo cual lesionaría
la vigencia normativa del soceitas delinquere non potest. En efecto, para no
vulnerar dicho principio, se elaboró esta fórmula de transmisión, en la medi-
da, que si bien las condiciones de autoría concurren en la representada, es
el representante quien asume la responsabilidad penal al ser el responsable
de determinadas esferas de organización por competencia "social", un do-
minio social de una estructura societal. Condición de autor, tendrán todos
aquellos que el legislador ha comprendido normativamente én el artículo 27°
(in finé).
Siendo así, la regulación jurídico-penal del "actuar ¿or otro" es una
cuestión que se comprende én el ámbito de autoría y participación, pero que
por criterios de sistematización lo estudiamos en este apartado. Así, GARCIA
CAVERO, al señalar que debe tenerse en cuenta que el punto de partida de
esta relación de inclusión de conceptos es la autoría y participación, la cual
si bien forma parte de la categoría de la tipicidad, tiene una autonomía regu-
lativa en el Código penal680. En este orden de ideas, la necesidad de regular
esta condición autoral, importa su ubicación expresa en la Parte General,
en virtud de su efecto regulador de alcance general, a pesar de que en
algunos tipos penales de la Parte Especial, el legislador se haya inclinado
por determinar "normativamente" la calidad de autor, cuando la infracción
criminal es cometida desde el seno de la persona jurídica, por lo que no
habría necesidad de acudir a esta fórmula normativa. El caso más claro
-escribe García Cavero- de regulación especial del actuar en lugar de otro
se encuentra en el delito de atentado al sistema crediticio. El propio artículo
209 del Código penal recurre a la cláusula de extensión especial, quizá con
la intención de escapar al límite de relación de representación que exige el
artículo 27 del C.P..681 Consideramos, que el fundamento de extensión de
punibilidad, obedece a un factor político criminalmente concreto: penalizar
aquellas'conductas que en dichos procedimientos administrativos, revela
una posición legal que le permite disponer del patrimonio del deudor-sujeto
679 Ast, GARCIA CAVERO, P.; La regulación positiva del actuar en lugar de otro cit p
1Ó6.
680 GARCIA CAVERO, PERCY; La regulación positiva del actuar en lugar de otro en el Derecho
penal peruano^ Un¡versidaa\de Piura y ARA Editores EIRL, Lima, 2003, cit., p. 84.
681 GARCIA CAVERO, P.; La regulación positiva del actuar en lugar de otro...., cit., p. 122.
al procedimiento concursal-, por lo que su inclusión importa cerrar espacios

de impunidad682.
Lo que entra en discusión, es si la comisión de una acción típica por
parte de la persona jurídica debe entenderse como la realización de un com-
portamiento típico (doloso o culposo), de acuerdo a la estructuración dogmá-
tica propuesta en el Art. 11° del C.R., el cual reza de la siguiente manera:
"Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas
por la ley", por lo tanto de tege lata se ha previsto que únicamente la persona
humana es pasible de cometer acciones u omisiones punibles, por lo tanto,
se niega a la persona jurídica la capacidad de acción por faltarse el elemento
subjetivo del delito, que sólo puede provenir de un comportamiento huma-
no voluntario y consciente. En consecuencia, la estructuración imputativa
jurídica penal no admite la posibilidad delictiva de las personas jurídicas.
La problemática tiene implicancias antinómicas entre el apotegma "societas
delinquere non potest" con el "societas delinquere potest". En Holanda, por
ejemplo, la actual posibilidad de punir a las personas jurídicas lleva a menu-
do a una persecución penal en los casos de delitos económicos o de natu-
raleza defraudatoria. Al principio era unánime la opinión de que la persona
jurídica sólo podía obrar válidamente a través de sus órganos oficiales, pero
después se ha modificado la opinión, de modo que ahora ya no es absolu-
tamente necesaria una decisión de un órgano para la autoría de la persona
jurídica.683 Nuestro sistema penal es inequívoco al negar la capacidad de
responsabilidad penal a las personas jurídicas. Por lo tanto, las infracciones
penales que se cometan en el seno de una corporación mercantil, ameritará
una sanción criminal que únicamente podrá recaer en las personas físicas
que la integran.
La consideración del principio "actuar por otro", tiene suma importan-
cia para la solución de los problemas que se presentan de la participación en
los delitos especiales. Esta participación no presenta problemática alguna
cuando el representante comete el acto delictivo materialmente mediante la
participación delictiva del representado (persona natural a título de coautor,
instigador o partícipe). Pero, al tratarse de la persona jurídica, esta actuación
choca frontalmente con la incapacidad de acción y de culpabilidad de la es-
tructura societaria. Problema que a decir de CÁNDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO
682 Asf también, el caso del artículo 243°-B, que penaliza el ejercicio no autorizado de ac-
tividades de los agentes de intermediación, cuando se describe que "El que por cuenta
propia o ajena...", esto es, cuando se actúa como órgano representante de una persona
jurídica.
683 DE DOELDER, H.; "La Punibilidad de las Personas Jurídicas en Holanda"; en AA.VV,
Hacia un Derecho Penal Económico Europeo. Jornadas en honor al profesor KLAUS
TIEDEMANN, Imprenta Nacional del Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995, p. 498; Ci-
tado por PEÑA CABRERA R. Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General.
es de tipicidad, esto es, de transferir al ejecutor de la acción en nombre o
por cuenta de otro las condiciones típicas de que aquél carece, carencia
que harían impune el acto del ejecutor por atípicc* pero que posee el otro o
representado, quien a su vez sería impune, bien por no ser capaz de respon-
sabilidad penal -societas- bien por no ser susceptible de reproche personal
-incapaz- e incluso por ser ajeno a la actuación de su representante.684 En
definitiva, no estamos admitiendo la responsabilidad por otro, es decir, de
transmitir una responsabilidad prestada, de ser así estaríamos vulnerando el
societas delinquere non potest, la finalidad es declarar típica la responsabili-
dad por el acto propio, complementándolo con los presupuestos típicos exigi-
dos por el tipo legal, cumpliendo con sus elementos constitutivos típicos.
La actual coyuntura expansionista de la actividad económica propul-
sada por la actividad mercantil, trae como consecuencia la aparición de una
criminalidad empresarial. Estado de la cuestión que obliga al Estado a re-
formular su estrategia político-criminal, a través de mecanismos de sanción
más efectivos y oportunos, que tengan por finalidad no sólo cometidos repre-
sivos sino más bien preventivos, sin que ello suponga una vulneración de los
elementos categoriales (dogmáticos) del delito que estructuran la imputación
delictiva.
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS SANCIONES QUE SE IMPONEN

A LA PERSONA JURÍDICA
La necesidad preventiva del Derecho penal, en el ámbito de una cri-
minalidad económica llevada a un plano concreto de intensificación material,
motivo al legislador del 91, a reglar de lege lata, ciertas medidas sancio-
nadoras, que sin ser penas y verdaderas medidas de seguridad, propon-
gan una lucha más eficaz contra esta grave criminalidad. En tales, caso las
"consecuencias accesorias", vienen a comprenderse en una política criminal
más llevada a los resultados utilitarios, tomando como objeto de sanción la
persona jurídica. En tal sentido, MAPELLI CAFFARENA, al señalar que las perso-
nas jurídicas no son penalmente responsables en e! sentido estricto, pero
cuando sus actuaciones infringen la ley penal se dispone de unas sanciones
que sin.ser pena se asimilan a ellas en todo aquello que no presentan sus ca-
racterísticas propias685, son entonces sanciones, que se aplican en función
de ciertos presupuestos, tal vez ajenos a la pena, pero más asimilados a las
medidas de seguridad. De ahí, surge la necesidad dogmática, de establecer
la caracterización jurídica de las "consecuencias accesorias".
684 CANDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO; op. cit., p. 984.

685 MAPELLI CAFFARENA, B.; Las consecuencias accesorias en el nuevo Código Penal,
cit., p. 48.
Como subraya de VICENTE MARTÍNEZ, la naturaleza jurídica de las conse-
cuencias accesorias resulta confusa por ello no es de extrañar que las pro-
puestas realizadas por la doctrina en torno a la misma hayan agotado todas
las soluciones imaginables posibles, desde que se tratan de* auténticas pe-
nas, o bien de medidas de seguridad o de otra clase de consecuencia jurídi-
ca del delito distinta a las anteriores 686. Son entonces varias las posturas que
intentan explicitar la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias, de
cuya postura dependerá la finalidad que éstas deben desplegar en el ámbito
de la criminalidad económica, en concreto, en el marco de una determinada
política criminal, De cuyo cuño, explica TAMARIT SUMALLA, algunas soluciones
aportadas por la doctrina incurren en un exceso de creatividad, que resulta
incompatible con el necesario respeto al contenido esencial del principio de
legalidad, la pretender hacer decir a la ley lo que ésta manifiestamente no
dice687; y, son estas las posiciones que seguidamente pasarán a ser aborda-
das y analizadas.
Como premisa del estado de la discusión, delimitaremos los prepues
tos de punición: -La pena necesita de una acción culpable que haya infringi
do una norma jurídico-penal, de una persona con capacidad psico-física par
determinarse conductivamente conforme al directivo de conducta, objeto de
normación, y, las medidas de seguridad, se imponen ante un acto inculpable
(semi-inimputable), que ha vulnerado una norma jurídico-penal, y que revela
una prognosis de peligrosidad, en el sentido, de ser susceptible de cometer
delitos en el futuro. Ambas sanciones punitivas se delimitan por el principio
de proporcionalidad. Sin embargo, es necesario acotar, que las medidas de
seguridad rigen también en otras parcelas del orden jurídico, como el Dere
cho administrativo sancionador; en el curso de un tratamiento sancionador a
las infracciones administrativa, podremos denominar como medidas de se
guridad, aquellas destinadas a asegurar el carácter coercitivo de la sanción,
como el comiso de la mercadería. '*
Quienes son partidarios de atribuir responsabilidad penal a las perso-
nas jurídicas, como ZUGALDIA ESPINAR, no tienen problemas para considerar !
a las consecuencias accesorias como "verdaderas penas". El autor mencio-
nado, considera que las "consecuencias accesorias" previstas en el artículo
129 C.P. (105 del C.P. peruano) son auténticas penas fundamentadas en su >
necesidad (como la pena de la persona física), previstas en el Código Penal,
impuestas por el Juez Penal, como consecuencias de una infracción penal,
en el curso de un proceso penal, orientadas a los fines de la pena, esto es, a
686 De VICENTE MARTÍNEZ, ROSARIO; La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas:

consecuencias accesorias contra las empresas, cit., p. p. 49.
687 TAMARIT SUMALLA, JOSEPH M.*; Las Consecuencias Accesorias del artículo 129 del Códi-
go Penal: Un primer paso hacia un sistema de Responsabilidad Penal de las Personas
Jurídicas. En: "La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo - Libro Homenaje al
profesor doctor Cerezo Mir", cit., p. 1161.
prevenir la continuidad de la actividad delictiva de la empresa (...) y que-por
exigencia constitucional (...)- presuponen y de gradúan conforme a la propia
imputabilidad, reprochabilidad o culpabilidad de la persona jurídica588. Siendo
consecuentes con nuestra propia postura, que señalaremos más adelante,
la orientación antes mencionada, si bien encierra un falso silogismo no es
errónea en sus funciones propuestas. La pena presupone acción humana
conciente y una culpabilidad determinada judicialmente, presupuestos úni-
camente identificares en la persona física espiritualmente considerada. De
ahí, la idea que la pena pueda orientarse como amenaza legal en abstracto
a partir de sus efectos cognitivos disuasorios (prevención general), y que
pueda proyectarse un programa de rehabilitación social a la persona del in-
fractor (prevención especial) y la autoconfirmación del orden jurídico a través
del acto de condena (prevención general positiva); ambas finalidades, sobre
todo la prevención especial, necesitan de un sujeto determinado con capa-
cidades de atribución, es decir, un verdadero sujeto de derecho, que sólo
puede considerar a la persona física.
El planteamiento mencionado, llevado a todas sus consecuencias, im-
plica la imposición de una doble sanción por un solo injusto cometido: -Una
pena de naturaleza represiva, por la responsabilidad colectiva atribuida, que
presupone la comisión de un injusto; y, otra pena, de naturaleza preventiva,
que vendría a constituirse por medio de las consecuencias accesorias. Si-
tuación que vulnera el principio del ne bis in idem al sancionarse doblemente
por una única conducta de relevancia jurídico-penal.
También, se pretende justificar la condición de "penas" de las conse-
cuencias accesorias, a partir de una traslación de imputación del derecho
administrativo sancionador, en el campo del derecho administrativo, la per-
sona jurídica es reconocida como un verdadero "sujeto de derecho", por lo
cual se le aplican también sanciones como la multa, el cierre del estableci-
miento, el decomiso, etc. Esta realidad -sostiene Bajo Fernández- hace que,
a veces, se sostenga la responsabilidad criminal de las personas jurídicas
por este simple hecho, aunque las sanciones precedan del orden administra-
tivo y los órganos sancionadores pertenezcan a la Administración Pública689.
Situación que para nada debe llevar al campo de las justificaciones, ni para
acreditar la responsabilidad criminal de la persona jurídica ni para atribuir
calidad de penas a las consecuencias accesorias, pues, las penas volvemos
a reiterar se rigen bajo el principio de identidad personal.
688 ZUGALDIA ESPINAR, J.M.; Bases para una teoría de la imputación de la Persona Jurídica,
cit., p. 546.
689 BAJO FERNANDEZ, MIGUEL; Personas Jurídicas y Derecho Sancionador. En: La nueva De-
lincuencia I. Osezno Editores. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2003, cit., p.
58.
Una segunda posición, a la cual nosotros nos adherimos, es considerar
a las consecuencias accesorias como "medidas de seguridad", opción llevada
al ámbito de las propuestas en la doctrina española, en virtud del apartado 3
del propio artículo 129 (C.P. español) y tal vez en el carácter de medidas de
seguridad que le asignó el proyecto de Código Penal de 1980, carácter que se
modificaría en la propuesta de anteproyecto de nuevo Código Penal de 1983,
cuyo artículo 138 ya no hace uso del término "medidas de seguridad" para las
personas jurídicas, sino que introduce por primera vez la expresión "conse-
cuencias accesorias"690, que señala (medidas de seguridad) "están orientadas
a prevenir la continuidad en la actividad delictiva".
Se refrenda así la opinión de quienes distinguen entre peligrosidad
subjetiva, que inspira las medidas de seguridad y la peligrosidad objetiva, que
fundamenta las consecuencias accesorias691. Pareciese tratarse de medidas
de seguridad administrativa,'de acuerdo con lo acotado por GRACIA MARTÍN.
Pero, este mismo autor señala a su vez lo siguiente "la inclusión de estas
medidas contra personas jurídicas en el capítulo dedicado a las medidas de
seguridad del Derecho penal debía considerarse, sin embargo, técnicamente
errónea, pues las personas jurídica al no poder ser sujetos del juicio de peli-
grosidad criminal, no pueden serlo tampoco en la aplicación de medidas de
seguridad.692". Y no le falta tazón para tomar esa afirmación, puesto que las
penas y las medidas de seguridad criminales, se sustentan sobre una base
de atribución de responsabilidad basada en la persona psico-física, la pena
presupone la culpabilidad del autor y la medida de seguridad, la peligrosidad
del sujeto inimputable; entonces, visto así las cosas, parece que no podría
atribuirse la calidad de "medidas de seguridad" a las consecuencias acce-
sorias al delito, puesto, que no se puede atribuir peligrosidad criminal a las
personas jurídicas.
Existe también una tercera vía, una especia de construcción artificial,
que identifica a las consecuencias accesorias en una tercera vía de punición,
como una mediad intermedia entre las penas y las medidas de seguridad, no
reconocida por el derecho positivo vigente. En tal sentido, TAMARIT SUMALLA, al
señalar que resulta adecuada la vía interpretativa seguida por todos aquellos
autores que entienden a las consecuencias accesorias como una tercera for-
ma de sanciones penales, que la ley establece con plena autonomía de las
690 De VICENTE MARTÍNEZ, R.; La Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica: conse-

cuencias accesorias contra la empresa, cit., p. 50.
691 MAPELLI CAFFARENA, B.; Las consecuencias accesorias en el nuevo Código Penal, cit., p
48. _ __
692 GRACIA MARTÍN, L; La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas
jurídicas, cit., p. 113; Así, MAPELLI CAFFARENA, B.; Las consecuencias accesorias en el
nuevo Código Penal, Ibid.
penas y las medidas de seguridad, por lo cual no se son automáticamente
aplicables los criterios legalmente previstos respecto a ninguna de estas dos
formas de reacción693. En palabras de GRACIA MARÍIN, que es de esta postura,
(...) nos encontramos en ante una nueva consecuencia jurídica del delito que
no es pena, ni medida, ni responsabilidad civil694. Si bien de lege lata, fueron
varias las funciones que el legislador nacional le atribuyo a las consecuencias
accesorias, su funcionalidad político criminal no la podemos perder de vista,
atribuyendo una naturaleza que no se corresponde con el propio sistema
de punición peruano, que a pesar de compilarlas en el texto punitivo, su
esencia viene sostenida sobre una naturaleza administrativa, pero de
sustento a los fines civiles, que se engarza en presupuestos de imputación
jurídico-penal: "la peligrosidad", como punto de partida. No es posible acep-
tar entonces esta posición ni argumentalmente ni dogmáticamente, como
apunta MAPELLI CAFFARENA, aceptar esta hipótesis de la cuarta vía -cuarta
consecuencia del delito- puede resultar un abandono prematuro al análisis
en profundidad de estas figuras, además de dejar sin respuesta a cuestiones
que de otra manera son fáciles de responder, tales como el fundamento, las
reglas de determinación, las posibilidades de extenderle algunos beneficios
penales o los principios garantistas en que se inspiran695.
En el caso del Código Penal peruano de 1991, el legislador inequívo-
camente las insertó como "consecuencias accesorias", que de acuerdo a la
Exposición de Motivos, se trataría de "(....) medidas aplicables a las perso-
nas jurídicas cuando el delito fuera perpetrado por personas naturales que
actúen en ejercicio de las actividades sociales o utilizando la organización
para favorecer u ocultarlas infracciones penales"; en efecto, las consecuen-
cias accesorias, de acuerdo a la ratio legis del legislador, viene a coadyuvar
los fines preventivos de la pena, que únicamente recaen sobre la persona fí-
sica penalmente responsable, estas medidas como bien lo dice el legislador,
se aplican a la persona jurídica como una vía de intervención asegurativa,
para que se deje de utilizar a la societas como factor criminógeno.
Retomando las críticas, se objeta en el hecho de que si la persona
jurídica no puede cometer delitos tampoco puede afirmarse que encierre
peligrosidad de cometer delitos en el futuro y que en el presupuesto de las
consecuencias accesorias no es la probabilidad de que el sujeto cometa un
nuevo delito696; y, como segunda objeción a esta tesis, se objeta que estas
693 TAMARIT SUMALLA, J.M."; Las Consecuencias Accesorias del artículo 129 del Código
Penal..., cit., p. 1163.
694 GRACIA MARTIN, L; Las consecuencias jurídicas del delito en el huevo Código Penal
español, cit., ps. 439 y ss.
695 MAPELLI CAFFARENA, B.; Las consecuencias accesoria en el nuevo Código Penal, cit., p.
49.
696 As( de VICENTE MARTÍNEZ, R.; La Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica: conse-
cuencias accesorias a la empresa, cit., p.
medidas supuestamente "administrativas" sean impuestas por un Tribunal

Criminal. Estas objeciones se refutan mediante los siguientes argumentos:
1.-La caracterización de las consecuencias accesorias cofio "medidas de
seguridad" no se sustenta en la peligrosidad del autor (quien responde por su
propia culpabilidad) ni en la peligrosidad de la persona jurídica como "sujeto
de derecho"; sino, por la peligrosidad que encierra la persona jurídica como
vehículo facilitador de actos delictivos, no concibiendo a la persona jurídica
como sujeto, sino como objeto catalizador de delitos (peligrosidad objetiva).
Entonces, no se entiende a la medida de seguridad en términos convencio-
nales (criminal), sino en la necesidad coercitiva-sancionadora de prevenir
la comisión de delitos mediante la utilización de la societas. Por lo tanto, su
concepción es propia y característica de medidas de seguridad, identifica-
bles en el derecho administrativo sancionador 697, pues, medidas de esta na-
turaleza se identifican en normatividades administrativas, como es el caso,
del artículo 174°, numeral 9-, del Código Tributario, modificado por el D. Leg.
N° 953, que establece la aplicación de sanciones (comiso o multa) cuando
se remiten bienes con documentos que no reúnen los requisitos ni las carac-
terísticas para ser considerados guías de remisión; esto es, se dispone el co-
miso de la mercadería, debiendo el contribuyente acreditar fehacientemente
la propiedad de la mercadería a efectos de poder recuperarlos.
Entonces, se observa que si bien la medida es de naturaleza preventi-
va, finalmente su imposición obedece a una finalidad eminentemente coerci-
tiva.; 2.-EI hecho de que sea un Juez Penal quien las impone, no dice nada al
respecto, no olvidemos que la "Reparación Civil" se impone conjuntamente
con la sentencia condenatoria, se aplica en el proceso penal: pretensión pu-
nitiva con pretensión indemnizatoria, y esto se configura así por razones de
economía procesal y de estricta razonabilidad.
Como señala Serrano-Piedecáisas, la imposición de las medidas de
seguridad a la persona jurídica se ha fundamentado desde dos puntos de
vista: en base a la peligrosidad de lasi personas físicas que la integran y que
la utilizaron como cobertura para llevar a cabo sus propósitos criminales, o
por la propia peligrosidad de la empresa transgresora698. Esta última postura,
es la que tomamos en consideración para nuestro análisis, en razón no de
la peligrosidad de la persona jurídica como "sujeto de derechos", sino, como
un objeto de derechos, que es instrumentalizada por los verdaderos sujetos
actuantes como vehículo facilitador de la comisión de delitos. Son medidas
coadyuvadoras a hacer efectiva la política criminal dirigida a combatir esta
fenomenología criminal, que presenta complejidades en virtud de la estructu-
697 Así SALAS CARCELLER, Antonio; Consecuencias Accesorias. En: Penas y Medidas de
Seguridad en el nuevo Código Penal. Consejo General del Poder Judicial. Osezno
Editores. España, 2003, cit. Ps. 379-380.
698 SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ; Conocimiento Científico y Fundamentos del Derecho
ra formal que cubre su fachada699, una fachada legal que debe ser develada,
cuando la societas a dejado de cumplir su rol socio-económico plasmado
en su pacto social y estatuto, cuando ésta se ha aonvertido en una fuente
generadora de acciones criminales.
Por lo expuesto, parece que la reconducción de la problemática se
adscribe en una naturaleza administrativa de las consecuencias accesorias
del delito aplicable a la persona jurídica; así Cerezo Mir, al enfatizar que las
consecuencias accesorias son sin duda, medidas de carácter administrativo
dada la imposibilidad que las personas jurídicas realicen acciones típicas y
antijurídicas700.
Conclusivamente, las consecuencias accesorias, son una nueva pro-
puesta política criminal que nos presenta el legislador del 91, que tomando
en consideración un hecho punible supuestamente cometido por sus órga-
nos representantes (personas físicas), amerita la imposición de una medida
preventiva-asegurativa, pues, la societas se .ha constituido en una fuente de
peligros, como medio comisivo para la perpetración de delitos. En palabras
de SALAS CARCELLER, (...) se trata de cerrar el ámbito de previsión de la norma
con la finalidad, por un lado, de evitar que los vestigios de la infracción penal
representados por determinados bienes que guardan relación con la actividad
delictiva en que se ha incurrido queden en posesión y beneficio del culpable
o de terceros no legitimados por la norma para ello701, por razón de la propia
coherencia y lógica del sistema y del propio respeto a las víctimas del delito
y a sus familiares, más que por el valor intrínseco de tales bienes que tantas
veces es en la práctica inapreciable; y, por otro, de impedir que determinadas
entidades jurídicas puedan continuar desarrollando su actividad en el tráfico
cuando, también tantas veces, su creación y funcionamiento ha tenido como
único objeto social tácito la comisión de infracciones penales702. Y, decimos
supuestamente "cometido", por el hecho incontestable, que nuestro derecho
positivo vigente, permite la aplicación de las consecuencias accesorias, sin
necesidad de haberse impuesto firmemente una condena de punibilidad.
699 PEÑA CABRERA R, ALONSO R.; Derecho Penal Peruano. Teoría General de la Imputación
del delito, cit., p. 143.
700 CEREZO MIR, JOSÉ; Curso de derecho penal español. Parte General. II. 5ta. Edición.
Tecnos. Madrid, 1997, cit., ps. 69 y ss.; Para MAPELLI CAFFARENA, no son penas ni me-
didas de seguridad, ni responsabilidad civil, aceptando la hipótesis de la cuarta via
-cuarta consecuencia del delito-; Las consecuencias accesorias en el nuevo Código
Penal, cit., p. 49.
701 Así el articulo 102°, al establecer que el "decomiso de bienes" afecta a los instru-
mentos con que se hubiere ejecutado la infracción penal, a no ser que pertenezcan a
terceros no ¡ntervinientes en la infracción.
699 SALAS CARCELLER, A.; Consecuencias Accesorias, cit., p. 380.
Los artículos 102 y ss., del C.R., no hacen alusión alguna, de que las
consecuencias accesorias deben ser impuestas conjuntamente con la sen-
tencia condenatoria, al igual que la reparación civil. Es decir, ej legislador ha
conferido al Juez Penal, la facultad discrecional de aplicar estas medidas
asegurativas de forma preventiva; así el artículo 221 del C.P.. (Parte Espe-
cial), que establece "que en los delitos en este capítulo (delitos contra los
derechos intelectuales) se procederá a la incautación previa de los ejempla-
res ilícitos y de los aparatos o medios utilizados para la comisión del ilíci-
to. (...) En caso de emitirse sentencia condenatoria, ios ejemplares ilícitos
podrán ser entregados al titular del derecho vulnerado o a una institución
adecuada y en caso de no corresponder, serán destruidos. La entrega no
tendrá carácter indemnizatorio"™3, en concordancia con el artículo 102° (¡n
fine), que señala "El Juez resolverá el decomiso o pérdida de los efectos
provenientes de la infracción penal o de los instrumentos con que se hubiere
ejecutado (...)".7M
Por lo antes mencionado, cabe señalar, que si bien no lo dice el tipo
legal, este delito puede ser cometido en el seno de una persona jurídica, por
lo que no cabra problema, para aplicar preventivamente la medida preventiva
y coercitiva del decomiso, como una forma de impedir que se sigan utilizan-
do los instrumentos manipulados para facilitar la comisión del hecho punible,
esto es, su imposición no presupone el dictado de una sentencia condena-
toria. Su necesidad sancionadora se fundamenta a partir de la necesidad
de proteger bienes jurídicos de que cese la persona jurídica como fuente
criminógena, de instrumentalización para la comisión de delitos.
Exigir que la imposición de una consecuencia accesoria tenga que ir
unida a la imposición de una pena a una persona física no sólo no se encuen-
tra establecido en la ley, sino que ello sería además contrario al fundamento
mismo de dichas consecuencias, en definitiva para su aplicación bastará con
que en el curso de la actividad de la persona jurídica se haya realizado un
hecho típico y antijurídico son que sea preciso que sea, además, culpable705.
Ni siquiera es necesario, que se haya dado inicio formalmente a una Investi-
gación Preliminar (Sumarial), basta con que ese ejecuten operativos de pre-
vención de delito, bajo la dirección de los órganos predispuestos (Fiscalía),
en donde se encuentren estos instrumentos en locales que sirven de alma-
cenamiento de material delictivo y instrumentos destinados su utilización.
703 Asimismo, el articulo 231 del C.P.. (delitos contra el patrimonio cultural).
704 Cit; modificado por el D.Leg. N° 982 del 22/07/07, ver más al respecto en mi obra "De-
recho Penal. Parte General"; cit., ps. 1200-1201.
705 CONDE-PUMPIDO FERREIRO; Código Penal - Doctrina y Jurisprudencia. Dirección: Cándido
CONDE-PUMPIDO FERREIRO. Editorial Trivium S.A. lera. Edición, Madrid, 1997, cit., p. 391.
Muy a menudo, observamos en los editoriales periodísticos, las continuas
intervenciones que se realizan en diversos locales y establecimientos de
nuestro territorio nacional, a efectos de combatir el plagio y la piratería, que
tanto daño producen a la industria nacional y a la hacienda pública.
Cuestión aparte, es identificar, que las consecuencias accesorias pre-
vistas en el artículo 102° y ss., del C.P.., no pueden ser unificados en un
único criterio, a partir de las funciones que persiguen 706. Si en todas ellas,
identificamos globalmente un carácter coercitivo-preventivo, en otras no es
tan así, pues, la "privación de beneficios de personas jurídicas", prevista en
el artículo 104°, establece que la privación de los beneficios obtenidos por
las personas jurídicas, como consecuencia de la infracción penal cometida,
será decretada por el Juez, en cuanto sea necesaria para cubrir la respon-
sabilidad pecuniaria de naturaleza civil, sí los bienes fuesen insuficientes.
Es decir, actúa también como cobertura para la satisfacción del pago de la
Reparación Civil, en esta hipótesis, el legislador ha dotado de carácter in-
demnizatorio a la consecuencia accesoria, como una forma para reforzar los
intereses reparatorios de la víctima.
Bajo las consideraciones reseñadas, las consecuencias accesorias no
pueden ser reputadas como una "cuarta vía" a diferencia de lo que acontece
en el derecho positivo español; son per se medidas de seguridad de natura-
leza administrativa, cuya función se orienta hacia una efectiva prevención,
sanción y tutela de los intereses de la víctima.
Asimismo, habrá que apuntalar, que la imposición de las consecuen-
cias accesorias a las personas jurídica, no es una facultad discrecional que
se le confiere al Juzgador, sino, que su imposición se deriva del imperio de
la ley, puesto, que la norma obliga al Juez a la imposición de esta clase de
sanciones. Lo que si es una potestad discrecional, imponer cualesquiera de
las sanciones previstas en este capítulo, es decir, de elegir según su libre
criterios discrecional, la consecuencia accesoria más adecuada para el caso
concreto. Sin embargo, el Juez, en sujeción estricta al principio de legalidad,
no podrá imponer una consecuencia accesoria no prevista en el Código, por
lo que no se permite una interpretación analógica (in malam partem).
4. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO VS. DELITOS SOCIETARIOS

El legislador nacional ha incluido el tipo penal de «Fraude en la ad-
ministración de las personas jurídicas», en la titulación que recoge aquellos
injustos que atentan contra el patrimonio. El patrimonio como se dijo, sea
como universita iurís o a partir de sus elementos integrantes, tiene como
706 Así GRACIA MARTIN, L; Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código penal
español, cit., p. 439 y ss.
sujeto afectado a cualquier persona, quien se ve despojado de un bien o de
un derecho crediticio, a partir de un acto de sustracción de una conducta
engañosa.
Por su parte el injusto in examine, si bien también vulnera el patrimo-
nio, revela una propia sustantividad, que lo hace distinta del resto de figuras
delictivas que se compaginan en esta titulación, por dos motivos esencial-
mente: primero, porque se cometen dentro de una estructura societaria (per-
sona jurídica) y, segundo, que la calidad de autor sólo la puede tener aquel
que desempeña una gestión social dentro de la empresa. Consecuentemen-
te, el patrimonio que se ve vulnerado, es de las personas que la conforman
(los accionistas), que trae incidencias también en el plano económico del
mercado empresarial, por ende, en el desarrollo mismo del mercado.
El C.P. español, ha tipificado estas conductas en el Capítulo XIII, bajo
el rotulo de «delitos societarios»; que a decir de GONZÁLEZ Rus, tienen una
dimensión socio-económica y patrimonial. Sin embargo, acota, el interés po-
lítico criminal último al que responden es el de asegurar el adecuado funcio-
namiento de las sociedades, para que su actividad se desarrolle conforme
a los objetivos sociales, lo que constituye, desde luego, una garantía para
el patrimonio social y el de los socios, pero también, y sobre todo, para la
estabilidad y buen orden del sistema económico en su conjunto, que nece-
sita garantizar la confianza de los accionistas, inversores y ciudadanos en
general en que sus bancos, entidades financieras, sociedades, empresas,
cooperativas, etc. desarrollan su actividad conforme a sus objetivos sociales
y con respeto a las normas legales707.
El hecho de que los bienes jurídicos que puedan individualizarse en
el seno de las concretas figuras delictivas deban adscribirse a una titula-
ridad privada (v.gr., derechos patrimoniales o políticos de los accionistas),
no empaña su consideración metaindividual. No en pocos casos, los delitos
societarios operan como verdaderas barreras de contención encaminados a
prevenir o evitar daños sensibles para los más variados y múltiples intereses
colectivos: competencia, mercado, consumidores, Hacienda Pública, dere-
chos de los trabajadores, sistema crediticio, etc708.
707 GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos Socioeconómicos (IX), cit., ps. 828-829; Al respecto, GON-
ZÁLEZ CUSSAC, anota que la insuficiencia de los instrumentos jurídico-privados y jurídi-
co-penales (delitos patrimoniales clásicos), hasta ahora existentes, unido a la dimen-
sión económica de las sociedades y a su incidencia en la delincuencia económica,
justifican plenamente su inclusión en el nuevo Código Penal de 1995; Delitos contra
el Patrimonio y el Orden Socioeconómico (XII), cit., p. 606; Vid., al respecto, PÉREZ
MANZANO, M.; Delitos Societarios, cit., p. 573; ORTS BERENGUER, E.; La Administración
Fraudulenta de bienes ajenos en el ordenamiento vigente y en el Proyecto de Código
Penal de 1994, cit., ps. 217-218.
De acuerdo a lo anotado, parece innegable reconocer que cuando se
dice que estas figuras delictivas atenían contra el patrimonio de los accio-
nistas, socios, etc., es decir muy poco, es que la Conducción fraudulenta de
la societas, el falseo de los balances para distribuir utilidades inexistentes
así como omitiendo las pérdidas reales de la actividad empresarial, ha de
generar un impacto decisivo en el derecho de los trabajadores, en la per-
cepción jurídico-tributaria que ha recabar la hacienda fiscal y en la propias
relaciones del mercado, en cuanto a las relaciones comerciales con los de-
más agentes. Por ello hemos de convenir, que las figuras delictivas que se
glosan en el artículo 198° proponen una configuración que desborda un pla-
no estrictamente individual, lo que determina una mayor justificación de que
intervenga el Derecho penal, reprimiendo con pena a los posibles autores
de este delito709.
El Derecho penal, por tanto, ha de tutelar los legítimos intereses pa-
trimoniales de los accionistas, de los inversores, de los financistas, pero sin
perder de vista otros intereses que también se ven involucrados cuando se
perpetran estas conductas disvaliosas.
5. BIEN JURÍDICO
Si seguimos las pautas de un lineamiento restrictivo de argumentación
dogmática, llegaríamos a la conclusión de que el artículo 198° tiende a tute-
lar los intereses patrimonial-societarios de los accionistas, de los acreedores
de la persona jurídica, de los trabajadores, cuando se cometen este tipo de
conductas, que ponen en riesgo la marcha normal de la empresa710.
Desde un entendimiento de mayor comprensión normativa, no sólo ha
de identificarse el patrimonio social (activos y pasivos), de la persona jurídi-
ca, desde aspectos de individualidad, en cuanto a los sujetos afectados, sino

709 A decir de MARTINEZ-BUJAN PÉREZ, (...) se trata de delitos que tutelan directamente un
bien jurídico individual de contenido económico, pero con la particularidad de que se
orientan a la protección de un bien jurídico mediato supraindividual, o si se prefiere,
se caracterizan por el hecho de que entre los motivos o razones que influyen en la
decisión del legislador de otorgarles rango penal se cuenta la existencia de intereses
colectivos o supraindividuales necesarios para un correcto funcionamiento del siste-
ma económico imperante (p.ej., los delitos contra la propiedad industrial, delitos de
competencia desleal, la mayor parte de los delitos societarios); Derecho Penal Eco-
nómico. Parte General, cit., p. 59; habría que ver en todo caso si es que los injustos
que atentan contra la administración de la Persona Jurídica, pueden glosarse en este
concepto, tomando en cuenta que tienen un contenido económico indudable y, que
pueden afectar al orden desde un prisma funcional también es evidente, cuando se
falsean datos de la societas hacia fuera, oferta pública de adquisición de acciones.
también desde una visión supraindividual (indirectamente), el funcionamien
to de la actividad económica, que se refleja en la actuación de la persona
jurídica en el circuito socio-económico. #
Lo expuesto podemos condecirlo con las conductas que de forma

enunciativa, ha previsto el legislador, primero, como la contenida en el inc.
1), que no sólo puede afectar el patrimonio de los accionistas o de los asocia-
dos, sino también de terceros interesados, por ejemplo, al ofertarse acciones
de forma pública, creyendo los postores que la empresa refleja un estado
financiero saludable y óptimo; segundo, fraguar balances para reflejar y dis-
tribuir utilidades inexistentes, importa distorsionar los estados contables de
la persona jurídica, por lo que también reporta un impacto en las relaciones
crediticias y financieras de la empresa, que pueden llegar a perjudicar a en-
tidades del sistema bancario y financiero; tercero, proporcionar datos falsos
relativos a la verdadera situación de la persona jurídica, ha de repercutir
hacia fuera, en cuanto a las múltiples relaciones mercantiles y comerciales
con terceros, cuando se presenta una situación que no se ajusta a la realidad
de las cosas.
En resumidas cuentas, no resulta factible identificar un bien jurídico
común, en los ochos supuesto delictivos que el legislador ha compaginado
en el artículo 198°, pues no todos responden a la misma naturaleza.
Aspecto a destacar es que la punición de los comportamientos que se
reseñan en la tipificación penal, no se encuentra condicionado a la efectiva
causación de un resultado lesivo, pues basta, para su represión, la coloca-
ción del bien jurídico en un estado apto de lesión, que debe verificarse tanto
desde una perspectiva ex -ante como una valoración ex -post, en cuanto a
la idoneidad de la conducta como fuente de riesgo; dando lugar, a un delito
de peligro concreto, de que la conducta en cuestión genere un riesgo no per-
mitido potencialmente idóneo para provocar una afectación al interés jurídico
-objeto de tutela-. Valoración que no sólo requiere para su verificación que
se contravengan normas del derecho mercantil (LGS), sino que dicha con-
ducta implique con gran probabilidad la generación de un perjuicio para el
patrimonio social de la empresa, con ello de los accionistas, socios, etc.
Dicho lo anterior, para dar por configuradas las modalidades delictivas
del artículo 198°, no resulta necesaria la acreditación de un menoscabo real
del patrimonio de la persona jurídica, sino que es suficiente con la compro-
bación de la puesta en peligro (concreto) del bien jurídico; en negativo, la
conducta que haya de poder reportar un beneficio a dichos intereses, será
pues atípica.
6. TIPO OBJETIVO
El injusto in examine, exige para ser autor a efectos penales, que éste
cuente una determinada cualidad societaria, concretamente: «fundador,
miembro del directorio o del consejo de administración o del consejo de vi-
gilancia, gerente, administrador o liquidador de una persona jurídica», por lo
que se trata de un delito especial propio.
El artículo 3o de la LGS, dispone que la sociedad anónima se consti-
tuye simultáneamente en un solo acto por los socios fundadores o en forma
sucesiva mediante oferta a terceros contenido en el programa de fundación
otorgado por los fundadores, concordante con el artículo 70°, al señalar que
en la constitución simultánea son fundadores aquellos que otorguen la es-
critura pública de constitución y suscriban todas las acciones. En la consti-
tución por oferta a terceros son fundadores quienes suscriben el programa
de fundación. También son fundadores las personas por cuya cuenta se hu-
biese actuado en la forma indicada en este artículo. Socios fundadores, por
ende, son todos aquellos que intervienen de forma directa en la constitución
de la empresa, que lógicamente ha de constar en la escritura respectiva; la
responsabilidad en que puedan incurrir se encuentra prevista en el artículo
71° (in fine).
Miembro del directorio, será aquel que integra el Directorio, órgano
colegiado elegido por la Junta General, de conformidad con lo previsto en
el artículo 153° de la LGS; los cuales podrán ser titulares, suplentes y alter-
nos, con arreglo al artículo 156° (in fine). El artículo 177°, prevé a la letra,
que los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad,
los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los
acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo,
abuso de facultades o negligencia grave. (...). Los directores son asimismo
solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido por
las irregularidades que éstos hubiesen cometido si, conociéndolas, no las
denunciaren por escrito a la justa general. Es de verse, que en este caso,
hablamos sobre una responsabilidad de naturaleza «societaria», que ten-
dría una naturaleza civil, mas la imputación jurídico-penal ha de ceñirse con
propiedad a criterios más rígidos, tomando en cuenta las sanciones que de
dicho ámbito del Derecho público pueden derivarse. Se debe acreditar, pri-
mero la capacidad de acción, que de lugar a la conducta típica, tanto en lo
que respecta a la creación de un riesgo no permitido que ingrese al ámbito
de protección de la norma como el dolo como vinculación psíquica del autor
con el hecho antijurídico. Si entendemos que el Directorio es un órgano co-
legiado es un órgano colegiado, la imputación debe ser de todos modos de
naturaleza individual y no corporativa71'; debe verificarse que el acuerdo que

importa una conducta delictiva, haya contado con la aceptación del director
y, que éste conocía del mismo (dolo); quienes se opusieron § simplemente
no estuvieron presentes no pueden ser pasibles de responsabilidad penal.
La interrogante sería, si se puede hablar de imputación delictiva, en base a
la modalidad de «comisión por omisión», en cuanto a los deberes de garantía
que habrían de infringir, quienes asumen ciertas esferas de organización de
la societas; puesto que éstos tendrían la obligación de evitar la causación de
eventos lesivos. Postura en realidad muy discutible, en base a las caracterís-
ticas de cómo se cometen estos injustos.
En cuanto al consejo de administración, no ubicamos este órgano de
gestión, en la actual LGS. Dicho órgano estaba regulado en el las socieda-
des colectivas, en comandita por acciones, en comandita simple, en la anti-
gua LGS. En el caso de las sociedades civiles se hace alusión a la Junta de
Socios (art. 301°), como el órgano supremo de la sociedad.
En lo que respecta al Consejo de Vigilancia, es obligatorio para las
sociedades con más de cincuenta accionistas, con un determinado capital,
es decir, que se toma en cuenta la importancia de la sociedad, atendiendo
a un criterio numérico de socios o de volumen de capital. El artículo 103°
del C.C., en el marco de la Fundación, regula el Consejo de Supervigilancia,
encargado de la organización administrativa del control y vigilancia de las
Fundaciones.
El gerente, es aquel designado por el directorio, salvo que el estatuto
reserve esa facultad a la junta general, según lo estipulado en el artículo
185° de la LGS, siendo que sus atribuciones se encuentran regladas en el
artículo 198° (in fine). Su ámbito de responsabilidad se recoge en los artícu
los 190° bis 196°; aparece la figura del gerente en las sociedades anónimas
y en la sociedad de responsabilidad limitada. "i
Por su parte administrador será todo aquel que se encarga de la ges-
tión y organización de la persona jurídica, tal como se específica en el caso
de las Sociedades Civiles así como en las sociedades irregulares.
Finalmente, los Liquidadores, son designados por la junta general o
el juez, al declarar la disolución de la empresa, cuya función es la repre-
sentación de la sociedad en liquidación y su administración para liquidarla,
con las facultades, atribuciones y responsabilidades que establezcan la ley,
el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la
sociedad y los acuerdos de la junta general, tal como se establece en los
artículos 414° y 416° de la LGS.
711 Asi, GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos Socioeconómicos (IX), cit., p. 831.
6.2. Sujeto pasivo
Serán en principio los accionistas, los socios* asociados que se pueden

ver perjudicados por las conductas que se glosan en los incisos de este arti-
culado; pero, podemos agregar un contenido supraindividual al interés jurídi-
co-penalmente tutelado, en lo que respecta a una afectación mediata de los
intereses socio-económicos, que han de regularse en el campo mercantil.
6.3. Modalidades típicas
6.3.1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno,

auditor externo, según sea el caso o a terceros intere-
sados, la verdadera situación de la persona jurídica, fal-
seando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos
beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que su-
ponga aumento o disminución de las partidas contables.
La modalidad típica en cuestión, hace alusión a una conducta fraudu-

lenta del sujeto activo, quien presenta ante las personas que se enuncian en
la descripción normativa, una situación económica-financiera de la empresa
que no refleja la veracidad de la situación. Es lógico que si se adulteran las
cifras, en cuanto a los ingresos obtenidos en un ejercicio económico deter-
minado, la distribución de utilidades para con los accionistas será menor,
reportando un beneficio económico ilícito, para el gerente o los directores.
Falsear el balance, supone hace constar ciertos datos en los libros
contables, que no se condicen con los movimientos reales de la societas; sea
incluyendo gastos inexistentes, sobrevalorando los gastos realmente efec-
tuados, lo que da lugar a un balance que no se ajusta a los reales ingresos y
egresos de la persona jurídica.
Implica evidentemente, la manipulación de números contables, que
han de incidir en la concretización de una merma del patrimonio social, que
haya de reconocerse a los accionistas y otros. Un informe o balance ocultan-
do o refiriendo hechos inexactos que no tendrán repercusión en la toma de
decisiones carecerá de tipicidad712.
La existencia tanto de una pretensión de veracidad por parte de los so-
cios o de terceros como un deber de reflejar la verdad por parte del adminis-
trador fundamenta el que el comportamiento consista tanto en plasmar datos
falsos como omitir otros713. Siendo así, cabe pues, la comisión por omisión;
especialmente si se considera que el administrador de la sociedad tiene el
713 SUÁREZ GONZÁLEZ, C.J.; Delitos Societarios, cit, p. 578.
deber jurídico de proporcionar datos veraces sobre la situación de la misma,
lo que lo convierte en garante714.
La tutela penal de la veracidad de la información «social* deviene, por
tanto, claramente instrumental de la protección de los intereses patrimonia-
les de la entidad, sus socios o terceros que con ella se relacionan715.
Se podría decir, por otro lado, que el supuesto delictivo in examine
puede concurrir con los delitos que atentan a la Fe Pública, descartándose
primero el tipo penal de falsedad material (art. 427°), pues no se elabora total
o parcialmente un documento privado apócrifo, sino que se insertan datos
falsos a un documento auténtico; pero tampoco, puede concurrir con la figura
de falsedad ideológica (art. 428°), en la medida que la punición de ésta última
esta condicionada; a que los datos falsos que se inserten, se plasmen en un
documento público, lo que no sucede en el presente caso.
La realización típica de este supuesto no requiere la causación efecti-
va de perjuicio alguno, basta para ello que el autor haya falseado la realidad
económica-financiera-tributaria de la empresa, con aptitud de engañar al su-
jeto pasivo.
6.3.2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una

persona jurídica
La modalidad en cuestión, se materializa cuando el agente revela, di-

vulga, exhibe o publica una información, relacionada con la situación de una
persona jurídica, que pueda perjudicar los intereses patrimoniales de terce-
ros; para tales efectos, dicha información deber ser primero «relevante» y,
para ello ha de referirse a los aspectos económico, financiero, tributario o
laboral de la empresa, pues sólo aquella puede tener repercusión en las de-
cisiones que puedan tomarse, por ejemplo, para la adquisición de acciones.
Importa también el revestimiento de una situación de la societas, que
no refleja su real estado económico, financiero o contable. Por ejemplo, el ar-
tículo 56° de la LGS, establece que la sociedad puede constituirse por oferta
a terceros, sobre la base del programa suscrito por los fundadores; programa
de constitución que ha de constar con una serie de datos referidos a la per-
sona jurídica, como se desprende del artículo 57° (in fine), el cual podrá ser
comunicado a terceros, luego de su deposito en el Registro (art. 58°).
El artículo 130° de la LGS, prevé que desde el día de la publicación
de la convocatoria (Junta General), los documentos, mociones y proyectos
relacionados con el objeto de la junta general deben estar a disposición de

los accionistas en las oficinas de la sociedad o en el lugar de celebración de

la junta general, durante el horario de oficina de la sociedad. Para incurrir en
la tipicidad penal, no es suficiente con proporcionar datos falsos, sino que
aquellos a de tener aptitud lesiva al patrimonio de aquellos.
Luego, el artículo 221° de la LGS, establece que finalizado el ejercicio
el directorio debe formular la memoria, los estados financieros y la propuesta
de aplicación de las utilidades en caso de haberlas. De estos documentos
debe resultar, con claridad y precisión, la situación económica y financiera
de la sociedad, el estado de sus negocios y los resultados obtenidos en el
ejercicio vencido. Los estados financieros deben ser puestos a disposición
de los accionistas con la antelación necesaria para ser sometidos, conforme
a ley, a consideración de la junta obligatoria anual. La memoria del directorio
da cuenta a la junta general de la marcha y estado de los negocios, los pro-
yectos desarrollados y los principales acontecimientos ocurridos durante el
ejercicio, así como de la situación de la sociedad y los resultados obtenidos,
de conformidad con el artículo 222°, concordante con el artículo 224° (dere-
cho de información de los accionistas).
Así también, el artículo 419° de la LGS, cuando estipula que los liqui-
dadores deben presentar a la junta general la memoria de liquidación, la
propuesta de distribución del patrimonio neto entre los socios, el balance
final de liquidación, el estado de ganancias y pérdidas y demás cuentas que
correspondan, con la auditoria que hubiese decidido la junta general o con la
que disponga la ley. Documentos que deben ser puestos a comunicación de
los socios (art. 420°, in fine).
No es propiamente el deber de veracidad lo que se tutela con esta figu-
ra delictiva, sino que su quebrantamiento pueda colocar en peligro de lesión
el patrimonio social, concretamente de los accionistas. La falsedad, como
escribe Peña Cabrera, debe ser concreta y precisa716.
Esta modalidad típica adquiere perfección delictiva, cuando el agente
transmite de forma efectiva una información falsa acerca de la situación de la
persona jurídica, sin que sea imprescindible que se acredite el conocimiento
de terceros.
6.3.3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotiza-

ciones de acciones, títulos o participaciones
Según lo dispuesto en el artículo 82° de la LGS, las acciones repre-

sentan partes alícuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y
dan derecho a un voto, con la excepción prevista en el artículo 164° y las

demás contempladas en la presente Ley, así lo expresa el artículo 82° de la
LGS; las cuales se crean en el pacto social o posteriormente por acuerdo de
la junta general (art. 83°, in fine); las cuales sólo se emiten una vez que han
sido suscritas y pagadas por lo menos el veinticinco por ciento de su valor
nominal (art. 84°). Comprende tres aspectos fundamentales como partes del
capital social, en la que éste está dividido; como conjunto de derechos y
obligaciones que corresponden a esas partes, y como título o documento
representativo de la posición de socio717.
Título, en estos casos representa los derechos de los accionistas a
quienes se ha reembolsado el importe de sus acciones; en otros, represen-
tan los beneficios atribuidos a los fundadores en compensación de los ser-
vicios prestados para la constitución de la sociedad; o las participaciones
acordadas a los trabajadores, en otros casos semejantes718.
En el caso de la Sociedad Colectiva no se habla de acciones, sino de
participaciones, las cuales han de constar en la escritura pública de cons-
titución social, de acuerdo a lo previsto en el artículo 271° de la LGS; éstas
representan, entonces, el aporte de los socios. De igual forma en lo que
respecta a la Sociedad en Comandita simple, (aportes), que sólo pueden
consistir en bienes en especie o en dinero (art. 281°). Sigue este patrón la
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, de acuerdo a lo previsto
en los artículos: 285° y 290° de la normatividad precitada así, como las So-
ciedades Civiles (art. 298°).
A decir de Mirabete, el medio utilizado por el agente es cualquier artifi-
cio, expresión amplia que incluye simples mentiras o falsificaciones, normal-
mente operaciones ficticias719.
El artículo 83° de la LGS, prevé que las acciones se crean en el pacto
social o posteriormente por acuerdo de la junta general; es nula la creación
de acciones que concedan el derecho a recibir un rendimiento sin que exis-
tan utilidades distribuibles; las acciones sólo se emiten una vez que han sido
suscritas y pagadas en por lo menos 25% de su valor nominal (art. 84).
No acepta la ley emisión de acciones sin valor nominal, ni que se emi-
tan acciones a cambio de aportaciones de industria y servicios, pues se
alude a una efectiva aportación al capital de la sociedad, escribe Montoya
Manfredi. Pero, si se pueden otorgar otros títulos, sujetos a un régimen pro-
717 MONTOTA MANFREDI, U.; Derecho Comercial, T. I, cit., p. 471.

719 Citado por PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 390.
pió, representativo de esos aportes, (...), como son aquellos derivados de las
prestaciones accesorias720.
Por lo antes dicho, podemos verificar la configuración de la modali-
dad típica en cuestión, cuando es objeto de valoración económica acciones
que no han sido debidamente suscritas y pagadas, al menos en un 25%, tal
como ha de constar en el pacto social o, cuando se emiten acciones sin valor
nominal o, que se refieran a la aportación de industria y servicios, en tanto
la aportación debe traducirse a un capital efectivo; no pueden ser objeto de
adquisición, aquellas acciones que aún no forman parte de una empresa
plenamente constituida e inscrita en el registro respectivo, con ello se tutela
también la seguridad jurídica que debe regir en el tráfico rhercantil, de que
puedan verse sorprendidos terceros, en vista del bajo valor nominal de la
acciones que se ofertan. Con ello, se tiende a impedir que, considerando en
el activo del balance, el importe de las acciones no suscritas como valores
en cartera, se les haga figurar en el pasivo de la cuenta capital, presentando,
así, una idea abultada de la potencialidad económica de la'Sociedad721.
6.3.4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de

la misma persona jurídica como garantía de crédito
La buena marcha de la societas ha de poner un línea divisoria entre la

conducción mercantil que ha de realizarse hacia afuera, en cuanto a la nego-
ciación de una serie de instrumentos comerciales y bursátiles, con aquellos
que pueden comprometer su propio funcionamiento, de que aquellos que
ejercen algún tipo de gestión en los órganos de representación pueda recibir
acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito. Se
pone en evidencia una incompatibilidad de los intereses estrictamente socie-
tarios, con aquellos estrictamente personales, en los cuales pueden verse
involucrados los miembros del directorio, el gerente general, etc. Se preten-
de evitar que el patrimonio social pueda correr algún riesgo, cuando el sujeto
activo no cumpla con su obligación crediticia, de que las acciones puedan
ser embargadas, rematadas, etc., por parte de los legítimos acreedores.
La sociedad no puede otorgar préstamos o dar anticipos con garantía
de sus propias acciones ni para la adquisición de éstas, bajo responsabilidad
del directorio, explica Montoya Manfredi. Se trata de evitar que la sociedad
se confíe un título cuyo valor podría desaparecer por pérdida en los nego-
cios. Si tuviera que utilizar las garantías que se han procurado, en el fondo
se estaría devolviendo el capital722.

Los que asumen la conducción de la societas, sólo pueden celebrar
negocios jurídicos, con operaciones mercantiles con terceros, mas los di-
rectores por ejemplo no pueden conceder créditos o garantías a su favor, en
este caso, acciones o títulos para garantizar sus propios créditos.
Lo que la ley penal quiere proteger es el patrimonio social de la perso-
na jurídica; pues, en caso de configurarse el tipo, la persona jurídica se vería
obligada a rematar sus propias acciones en caso de incumplimiento, situa-
ción que causaría un perjuicio económico a la persona jurídica y a terceros
interesados723.
6.3.5 Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexis-

tentes
Las utilidades importa el reflejo de la productividad de una empresa,

luego de finiquitado un ejercicio económico determinado; cuando como con-
secuencia de los balances contables respectivos, se advierte que los ingre-
sos han superado los ingresos, cuando el rendimiento económico reporta-
do por la societas resulta mayor a las inversiones efectuadas. Cuando los
activos desborda el plano de los pasivos, luego de cumplirse con todas las
obligaciones, sean éstas tributarias, laborales, cargas sociales, etc. Sólo a
partir de dicho estadio económico-contable, es que la persona jurídica tiene
la potestad de distribuir las utilidades entre sus socios, accionistas, etc.
El balance, como equilibrio de valores, exige la contraposición de los
asientos del pasivo a los del activo. Por ello, para equilibrar ambas cuentas,
debe agregarse al pasivo el exceso del activo sobre él o sea, el resultado
neto. De este modo, la utilidad viene a situarse al mismo lado del pasivo, sin
que pueda reputársele como tal724.
Raso previo e indispensable para el reparto de utilidades, constituye
la elaboración de la Memoria, en virtud del cual el Directorio da cuenta la
junta general de la marcha del estado de los negocios, los proyectos desa-
rrollados y los principales acontecimientos ocurridos durante el ejercicio, así
como de la situación de la sociedad y de los resultados obtenidos, para lo
cual se deberá preparar también los estados financieros, con arreglo a las
disposiciones contables sobre la materia, de conformidad con los artículos
222° y 223° de la LGS.
Para que proceda el reparto de utilidades se requiere, fundamental-
mente que ellas existan, escribe MONTOYA MANFREDI, O sea, que se trate de
beneficios reales que resulten de haberse observado las reglas sobre con-
fección del balance y valoración del activo. Partiendo de este supuesto, de-
ben considerarse dos situaciones: 1) que las utilidades procedan del ejerci-
cio anual; 2) que provengan de reservas en efectivo de libre disposición725.
Además, en el segundo de estos casos se requieren tres condiciones; a) que
se trate de reservas expresas; b) que se trate de reservas libres; y c) que el
activo no sea inferior al capital726.
Entonces, en esta modalidad típica, el agente falsea el contenido de
los asientos contables, haciendo constar beneficios inexistentes, de ingresos
simulados y otros, que hayan de incidir en una superposición de los activos
sobre los pasivos, para dar paso a la distribución de utilidades. El balance o
estados financieros, la memoria y la propuesta de aplicación de utilidades,
en caso de haberlas, tiene una especial importancia, pues indican con clari-
dad y precisión, la situación económica y financiera de la sociedad, el estado
de sus negocios y los resultados obtenidos en el ejercicio vencido727.
La esencia del delito es el reparto de beneficios inexistentes o no dis-
tribuibles728.
El supuesto típico in examine, adquiere perfección delictiva, cuando
el agente logra falsear el balance, haciendo consignar beneficios no reales,
sin necesidad de que aquello haya de incidir en un reparto efectivo de utili-
dades entre los socios y/o accionistas, es suficiente que el comportamiento
contenga aptitud de lesión; como he de recordar estos injustos son de peligro
concreto y, no de resultado.
6.3.6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración,

consejo directivo u otro órgano similar, o al auditor interno
o externo, acerca de la existencia de intereses propios que
son incompatibles con los de la persona jurídica
Los miembros del Directorio, el gerente general, el administrador, etc.,

no sólo deben adecuar su gestión social conforme a los parámetros legales
societarios, que sujetan su actuación, sino también a una conducción leal,
725 Según lo establecido en el artículo 229a de la LGS, un mínimo del diez por ciento de
la utilidad distribuible de cada ejercicio, deducido el impuesto a la renta, debe ser des-
tinado a una reserva legal, hasta que ella alcance un monto igual a la quinta parte del
capital. El exceso sorbe este límite no tiene la condición de reserva legal. Las pérdidas
correspondientes a un ejercicio se compensan con las utilidades o reservas de libre
disposición.
727 MONTOYA MANFREDI, U.; Derecho Comercial, T. I, cit., p^ 565.
conforme a los intereses estrictamente de la empresa a la cual representa;
por ello, ha de convenirse que cualesquiera de los nombrados, tiene el deber
de comunicar a los órganos societarios competentes, cualqulfer tipo de situa-
ción que pueda generar un «conflicto de intereses», para que éstos puedan
tomar las decisiones que más convenga a los intereses de la societas. Cabe
aclarar que el objeto de tutela no es el deber de fidelidad del autor para con
la empresa, sino que su quebrantamiento pueda afectar de forma concreta
el patrimonio social de la persona jurídica.
El artículo 171° de la LGS, dispone que los directores desempeñan el
cargo con-la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante
leal. Están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la socie-
dad y de la información social a que tengan acceso, aun después de cesar
en sus funciones.
Quienes asumen funciones de mayor relevancia en la conducción em-
presarial de la societas, como el gerente general o un director, toman a su
vez conocimiento de información dígase «privilegiada», en los que
respecta a los movimientos financieros, económicos, tributarios, etc. Así
también sobre temas netamente comerciales, que para que tengan éxito se
requiere de un mínimo de confidencialidad, de reserva, que estas personas
deben mantener. Por ejemplo el lanzamiento de un producto al mercado,
que contiene ciertas propiedades, debe ser manejado en secreto, para que
los competidores no sean advertidos y, así neutralizar cualquier campaña
publicitaria que se pueda oponer.
Cuando una empresa se encuentra atravesando problemas económi-
cos y financieros, importa una serie de toma de decisiones, como una fusión,
escisión u otra forma de reorganización; para.ello, los que se encuentran
desempeñando las roles sociales de mayor traécendencia, han de manejar
dicha información con mucho recelo; lo que se quiere decir en todo caso, es
que la filtración de algunos datos hacia fuera, puede provocar serios daños a
los intereses societarios y patrimoniales de la persona jurídica.
En resumidas cuentas, las situaciones descritas y otras más, puede
dar lugar a un conflicto de intereses, cuando aparece que el director, es
también a su vez director de otra empresa, que se dedica al mismo rubro de
la cual representa, por lo que la información societaria, puede ser empleada
para su propio beneficio. Lo que se pretende con esta incriminación legal, es
que los intereses societarios primen ante otros que les pudiera oponer.
La oposición de intereses puede encontrarse en una relación mediata
o inmediata con la operación misma. Será inmediata cuando se trata de un
negocio por el cual el director es el contratante directo con la sociedad y me-
diata cuando quien contrata con la sociedad esta vinculado al director, como
sería una empresa en la cual éste tuviera interés729.
Lo mencionado tiene relación directa con ia prescripción legal conteni-
da en el artículo 180° de la LGS, que a la letra señala lo siguiente: Los direc-
tores no pueden adoptar acuerdos que no cautelen el interés social sino sus
propios intereses o los de terceros relacionados, ni usar en beneficio propio
o de terceros relacionados las oportunidades comerciales o de negocios que
tuvieren conocimiento en razón de su cargo. No pueden participar por cuen-
ta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el
consentimiento expreso de ésta. El director que en cualquier asunto tenga
interés en contrario al de la sociedad debe manifestarlo y abstenerse de par-
ticipar en la deliberación y resolución concerniente o a dicho asunto.
Si estamos, hablando de la contravención al «deber de información»,
se trata de una modalidad omisiva, que adquiere consumación de forma
instantánea, a partir del momento en que surge el conflicto de intereses y, el
agente se abstiene de informar el hecho a los órganos de representación.
Como lo hemos subrayado en forma reiterada, no se requiere la causación de
un perjuicio, para efectos de realización típica730. No podemos estar frente a un
conflicto de intereses, cuando el director guarda un derecho expectaticio
sobre la compra de acciones en otra empresa, debe tratarse de una
situación concreta y no aleatoria.
6.3.7. Asumir préstamos para la persona jurídica
En principio la asunción de créditos para la empresa no es en si una

conducta -penalmente prohibida-, pues no de ser así no se podrían generar
fuentes de inversión para la buena marcha de la societas; lo que se reprime
en realidad, es que el agente no observe los procedimientos establecidos en
la LGS, para la obtención de créditos, préstamos o garantías. La necesidad
de seguir con corrección dicha formalidad, tiene por justificación, la tutela
misma del patrimonio social, de que no adquieran deudas que a la postre
resulten lesivas para los intereses económico-financiero de la persona jurí-
dica, cuando por ejemplo se asumen intereses muy por encima de la tasa
promedio del mercado.
El artículo 179° de la LGS, estipula expresamente que el director sólo
puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre aquellas opera-
ciones que normalmente realice la sociedad con terceros y siempre que se
concerten en las condiciones del mercado. La sociedad sólo puede conceder
729 MONTOYA MANFREOI, U.; Derecho Comercial, T. I, cit. p. 531.

créditos o préstamos a los directores u otorgar garantías a su favor cuando
se trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con terceros. Los
contratos, créditos, préstamos o garantías que no reúnan log requisitos del
párrafo anterior podrán ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del
directorio, tomado con el voto de al menos dos tercios de sus miembros. Lo
dispuesto en los párrafos anteriores es aplicable tratándose de directores de
empresas vinculadas y de los cónyuges, descendientes, ascendientes y pa-
rientes dentro del tercer grado de consaguinidad o segundo de afinidad de los
directores de la sociedad y de los directores de empresas vinculadas.
Se distingue este supuesto con el contenido en el inc. 4), que la asun-
ción del crédito tiene como sujeto obligado a la persona jurídica y, no al ac-
cionista, director o gerente general.
Entonces, cuando el agente adquiere un préstamo para la empresa,
sin haber previamente tomado lugar el acuerdo del directorio, incurrirá en
la modalidad típica en cuestión, siempre y cuando pueda advertirse que el
pago de dicha deuda puede resultar perjudicial (aptitud de lesión) para los
intereses patrimoniales de la societas; de no ser así, estaríamos elevando a
la categoría de delitos, meras infracciones societarias. No olvidemos que la
LGS, atribuye responsabilidad a los directores, por el solo hecho de no haber
seguido los procedimientos establecidos en la normatividad aplicable.
Este delito se consuma en el momento en que el préstamo se concreta
o efectiviza, por lo que no es necesario que el perjuicio de la persona jurídica
o de terceros se verifique realmente731. Los actos anteriores a la adquisición
del préstamo, que no llegan a materializar la operación crediticia, por
razones ajenas a la voluntad del autor, habrá que ser reputadas como delito
tentado.
6.3.8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la per-

sona jurídica
Las personas que asumen los órganos de representación de la em-

presa, han de cautelar la buena marcha de la misma, cautelando estricta-
mente los intereses patrimoniales de la persona jurídica, a fin de que pueda
alcanzar los fines valiosos que se supone dieron origen a su constitución
mercantil. Ello quiere decir, que en los negocios jurídico-mercantiles, en que
intervengan los gestores de la societas, han de procurar siempre las mejores
condiciones para aquella, que puedan redundar en su beneficio, lo cual tam-
bién significará un beneficio al momento de repartir las utilidades entre sus
socios y/o accionistas. Empero, lo que el legislador reprime con pena, son
aquellas conductas que puedan poner en peligro el patrimonio social, cuan-
731 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-A, cit., p. 401.
do el agente lo emplea en provecho propio o de tercero; cuando hace uso
de los activos de la societas, con el afán de obtener un beneficio individual
inmediato, por lo general económico, al margen de los dividendos que han
de alcanzarse siguiendo los procedimientos estatutarios y societarios.
El patrimonio social puede verse perjudicado cuando el agente adquie-
re préstamos a su favor, colocando como garante a la empresa, siempre que
no se cumpla con lo previsto en el artículo 179° de la LGS; ante el supuesto
de dar en usufructo a un tercero, maquinaria, instrumentos, locales, vehí-
culos, etc., sin haber observado los procedimientos legales y estatutarios
correspondientes o, dar en garantía los bienes de la societas como si fuesen
propios. Así en la siguiente ejecutoria recaída en el Exp. N° 1004-98: "Se
encuentra acreditado el delito como la responsabilidad penal del inculpado,
por cuanto éste ha reconocido haber prestado dinero de la cooperativa a
terceros, obteniendo beneficio económico indebido"7*2.
r
También se configura por el simple uso de los bienes, por ejemplo,
usar las computadoras de la empresa para procesar datos ajenos a los de
la persona jurídica, prestar una oficina para que un tercero realice actos
ajenos, etc733.
Convenimos con SALINAS SICCHIA, en el sentido de que esta conducta,
también puede tomar lugar en la modalidad de apropiación de bienes, que
se contiene en el artículo 190° del C.P.734. Según el principio de especialidad,
tomando en cuenta la particular esfera (societaria) en la cual se desarrolla
el evento típico así, como la calidad del agente (delito especial propio), el
comportamiento in comento desplaza a la de apropiación ilícita, siempre y
cuando el autor, cuente con alguna de las condiciones que se detallan en el
primer párrafo del artículo 198°.
El supuesto típico en cuestión concretiza perfección delictiva, cuando
el agente logra emplear para si o para un tercero, el patrimonio de la persona
jurídica, sin que sea necesario verificar la causación de un perjuicio econó-
mico. Podrá ser calificada como tentativa, los actos del autor, de pretender
sacar una maquinaria de la empresa para darla en uso a un tercero, sin
éxito.
En lo que al tipo subjetivo del injusto se refiere, basta el dolo, concien-
cia y voluntad de realización típica, no se exige la presencia de un ánimo
específico, el cual estará ínsito en el propósito delictivo que impulsa al autor,
la realización de la conducta prohibida.
732 • BACA CABRERA, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, cit, p. 342.
733 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-A, cit., p. 402.
6.3.9 Emitir informes o dictámenes que omitan revelar, o revelen
en forma distorsionada, situaciones de falta de solvencia o
insuficiencia patrimonial de la persona jurídica, o que no
revelen actos u omisiones que violen alguna disposición
que la persona jurídica está obligada a cumplir y qué esté
relacionada con alguna de las conductas tipificadas en el
presente artículo
El legislador vía la Ley N° 28577 de fecha 06 de junio del 2006, incluye

esta nuevo supuesto delictivo, enmarcado en los fraudes societarios, que tie-
ne por basamento tutelar el sistema bancario y financiero, pues es de verse
que el estado patrimonial de una empresa determina incidencias importantes
en las relaciones crediticias que la persona jurídica entabla con las entidades
bancarias y financieras.
El estado de insolvencia o de insuficiencia patrimonial, importa que la
empresa no cuente con un aval suficiente para poder garantizar los créditos
que pretenda obtener. Los bancos y demás entidades financieras, han de
resguardar el recupero de los créditos que otorga, mediante una calificación
depurada de los activos y pasivos con que cuenta la solicitante y, si el acervo
patrimonial con que cuenta la persona jurídica, para garantizar el cobro de la
deuda, resulta insuficientes, de seguro que el crédito le será denegado.
La intervención punitiva, por tanto, se dirige a penalizar aquella conduc-
ta que se dirige a deformar la verdadera situación patrimonial de la empre-
sa, ora de falta de solvencia ora de insuficiencia patrimonial. Cabe recordar
que cuando una persona jurídica se encuentra en un estado de insolvencia,
puede dar lugar a un proceso de disolución, liquidación y extinción de la
sociedad, cuando el insolvente así lo requiere o la masa acreedora; en su
defecto, puede promoverse un proceso de reestructuración patrimonial. En
tal medida, lo que se pretende es resguardar los legítimos intereses de todos
aquellos que pueden verse afectados, cuando quienes ejercen la conducción
social de la societas, omiten revelar la real situación patrimonial de la empre-
sa y, partir de ahí, pretendan la obtención de una ventaja patrimonial, a fin de
resguardar el principio de aptitud lesiva; por ejemplo, el gerente general que
omite comunicar el estado de insolvencia de la empresa a la entidad banca-
ria, con la cual gestiona un préstamo dinerario.
El comportamiento en análisis guarda íntima relación con las conduc-
tas que se contienen en los inciso 1) y 2) del artículo 198°; por lo que se pue-
de decir, que lo descrito en el inc. 9), viene a desarrollar con mayor amplitud
el ámbito de prohibición penal.
El estado consumativo, ha de fijarse, cuando la emisión del informe
o del dictamen, que omite revelar la verdadera situación patrimonial de la
persona jurídica (estado de insolvencia), permite al agente agenciarse de un
beneficio económico u otro, sin que deba acreditarse el menoscabo patrimo-
nial del sujeto pasivo.
(*) Artículo incorporado por el Artículo 2 de la Ley N° 29307, publicada el 31
diciembre 2008cuyo texto es el siguiente*
DUALIDAD DEL SISTEMA CONTABLE
Art. 199.- aEl que, con la finalidad de obtener ventaja indebida, man-
tiene contabilidad paralela distinta a la exigida por la ley, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a noventa
días-multa".
1. NOTA INTRODUCTORIA
La correcta marcha de la persona jurídica, no sólo supone que los
órganos de gestión y de representación de la misma, adecúen su actuación,
conforme los intereses patrimoniales de los socios y de los accionistas, tal
£omo se puso de relieve en el apartado anterior, sino que también ha de re-
conocerse, que las empresas tienen el deber de llevar un sistema contable
fiel a las exigencias normativas de la materia.
La contabilidad, refleja las variables numéricas, en lo que respecta a
la operatividad mercantil, financiera, bancarias, comercial, etc., de la perso-
na jurídica; constituye los instrumentos numerarios, que revela la situación
patrimonial de la societas, que en este caso no se vincula con la Hacienda
Pública, pues de ser así, estaríamos frente a un injusto tributario, sino con
las diversas relaciones crediticias, comerciales y financieras, que pueden
tomar lugar con terceros, quienes tienen el derecho de saber con exactitud
y verosimilitud, el estado contable de la empresa, a fin de concretizar o no
la operación mercantil. En consecuencia, cualquier fraude en la contabilidad
dificulta el control del movimiento económico de la persona jurídica, por lo
que se hace necesaria la intervención del derecho punitivo735.
Tal obligación legal es necesaria no sólo en interés del propio comer-
ciante o persona jurídica, para que pueda manejar ordenadamente sus ne-
gocios y apreciar con exactitud la situación económica de una empresa, sino
también porque hay interés de los terceros que han contratado con él o con
ella o que le conceden créditos, confiados en el cuidado que debe tener en
la conducción de su actividades. De otra parte hay un interés del Estado en
conocer la verdadera situación económica del comerciante, no sólo porque
el ejercicio del comercio afecta los intereses económicos generales de la
comunidad, sino también para controlar el pago de los impuestos y orientar
la política tributaria738.

736 MONTOYA MANFREDI, U.; Derecho Comercial, T. I, cit., p. 145; PEÑA CABRERA, R.; Tratado
En resumidas cuentas, el Derecho penal ha de intervenir en aquellas
conductas fraudulentas, en las cuales el agente hace aparecer una contabili-
dad en paralelo, distinta a la ajustada a Ley, que es empleadaânte terceros,
para aparecer una situación patrimonial de la empresa que no corresponde
a la realidad.
2. BIEN JURÍDICO
La conducta típica contenida en el artículo 199° del C.P., se orienta a
la tutela del patrimonio de todos aquellos, que de forma directa o indirecta,
pueden verse involucrados en operaciones crediticias y/o mercantiles, con
quienes asumen los órganos de gestión o de representación de la societas,
cuando el agente, emplea una contabilidad ficticia, a fin de verse beneficiado
¡lícitamente.
Este tipo penal no protege la Hacienda fiscal, como podría pensarse,
de una lectura rápida de su redacción, puesto que dicho interés jurídico es
objeto de tutela por los comportamientos que se glosan en el Decreto Le-
gislativo N° 813; en este caso se incide únicamente en el patrimonio de los
socios, de los accionistas o de terceros.
Discrepamos de que también se tutele con esta figura la buena fe,
entendida como confianza y honestidad en la contabilidad requerida 737, en
tanto, el injusto penal necesita de un fundamento material, mas no concep-
tos meta-jurídicos, que por su contenido etéreo no puedan cumplir con dicha
condición.
3.1. Sujeto activo
Siguiendo las pautas previstas en el artículo anterior, se diría que la

persona jurídica, sería el autor del delito, pues ella es la obligada por Ley a
llevar un sistema contable determinado, pero como ello no es posible según
la estructura de la imputación jurídico-penal, ha de serlo, conforme a la fór-
mula del «actuaren nombre de otro», las personas que ejercen funciones so-
ciales en los órganos de representación de la empresa; v.gr., los directores,
el gerente general, el administrador, etc.
Sin embargo, si se trata de una persona natural, no hay problema de
atribuir la responsabilidad penal de forma directa, así como en la hipótesis de
una EIRL, al gerente general.
de Derecho Penal..., T. Il-A, cit., ps. 404-405. 737 PEÑA

CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 407.
Pueden darse formas de co-autoría cuando dos personas, que asu-
men la función de contabilidad, son quienes acuerdan voluntades para mos-
trar una contabilidad paralela. Si el director es el responsable de llevar la
contabilidad y éste se sirve del contador de la empresa, éste último respon-
derá como un cómplice primario.
3.2. Sujeto pasivo
Serán los socios, los accionistas así como terceros, que de una u otra
forma ejecutan operaciones comerciales o crediticias con la empresa.
Primero que nada se debe hacer mención a los Libros, que deben lle-
varse, conforme las estipulaciones legales del C de C.
El artículo 33°, dispone que los comerciantes llevarán necesariamente:
Un libro de inventarios y balances, Un libro diario, Un libro mayor, Un copia-
dor o copiadores de cartas y telegramas y los demás libros que ordenen las
leyes especiales. Las sociedades y compañías llevarán también un libro o
libros de actas, en las que constarán todos los acuerdos que se refieran a la
marcha y operaciones sociales, tomados por las junta generales y los con-
sejos de administración.
El artículo 37°, señala que Contenido del libro de inventarios y balan-
ces contendrá: La relación exacta del dinero, valores, créditos, efectos al
cobro, bienes muebles e inmuebles, mercaderías y efectos de todas clases,
apreciados en su valor real y que constituyan su activo, la relación exacta
de las deudas y toda clase de obligaciones pendientes, si las tuviere, y que
formen su pasivo, fijará en su caso, la diferencia exacta entre el activo y el
pasivo, que será el capital con que principia sus operaciones. El comerciante
formará además anualmente y extenderá en el mismo libro, el balance gene-
ral de sus negocios, con los pormenores expresados en este artículo, y de
acuerdo con los asientos del diario, sin reserva ni omisión alguna, bajo su
firma y responsabilidad.
Por su parte el artículo 38° regula el libro diario, el cual se asentará por
primera partida el resultado del inventario de que trata el artículo anterior,
dividido en una o varias cuentas consecutivas, según el sistema de contabi-
lidad que se adopte. Seguirán después día por día todas sus operaciones,
expresando cada asiento el cargo y el descargo de las respectivas cuentas.
Cuando las operaciones sean numerosas, cualquiera que sea su importan-
cia, o Cuando hayan tenido lugar fuera del domicilio, podrán anotarse en un
solo asiento las que se refieren a cada cuenta y se hayan verificado en cada
día; pero guardando en la expresión de ellas, cuando se detallen, el orden
mismo en que se hayan verificado. Se anotarán asimismo, en la fecha en
que las retire de caja, las cantidades que el comerciante destine a sus gastos
domésticos, y se llevarán a una cuenta especial que al intento se abrirá en
el libro mayor. *
Por su parte el libro mayor, previsto en el artículo 39°, dispone que
las cuentas con cada objeto o persona en particular, se abrirán además por
Debe y Haber en el libro mayor; y a cada una de estas cuentas se traslada-
rán, por orden riguroso de fechas, los asientos del diario referentes a ellas.
El artículo 40°, en cuanto al libro de actas, señala que en aquél, se
consignarán a la letra los acuerdos que se tomen en sus juntas o en las de
sus administradores; expresando la fecha de cada una, los asistentes a ellas,
los votos emitidos y lo demás que conduzca al exacto conocimiento de lo
acordado; autorizándose con la firma de los gerentes, directores o adminis-
tradores que estén encargados de la gestión de la sociedad, o que determine
los estatutos o bases por que ésta se rija.
Finalmente, el artículo 41°, en lo que respecta al libro copiador, se trasla-
darán, bien sea a mano, o valiéndose de un medio mecánico cualquiera,
íntegra y sucesivamente, por orden de fechas, incluidas la antefirma y firma,
todas las cartas que el comerciante escriba sobre su tráfico, y los despachos
telegráficos que expida.
Se hace alusión en la construcción normativa del artículo 199°, de que
el autor, debe mantener una contabilidad paralela, distinta a la exigida por
Ley; quiere decir esto que, el agente en simultáneo cuenta con una doble
contabilidad: una que exhibe ante el órgano de fiscalización tributaria y, otra
que emplea antes terceros, para verse beneficiado con una ventaja indebida.
Se supone que en esta1 última, se hace constar números, cifras, variables,
etc., que no se corresponden con la realidad mercantil y/o financiera de la
persona jurídica, ocultando la verdadera situación económica de la misma,
para así poder concretizar negocios, contratos, préstamos con terceros, que
de no ser así, no se podrían conseguir. Como dice escribe SALINAS SICCHIA,
se trata de una conduqta en la que no se sanciona al agente por no llevar
la contabilidad o no observar las disposiciones legales sobre la forma de
llevar, sino el hecho de tener otra contabilidad referida a la misma actividad
y ejercicio738.
Es decir, el tipo se realiza cuando por medio de contabilidad paralela
a la empresa se disminuye los activos o los ingresos, por ejemplo, en el
libro inventario y balance se disminuye el valor de los bienes del activo o el
capital con el que se empieza las operaciones. También puede darse cuan-
do en el libro mayor, en la partida del haber, se consignan prestaciones no

verificadas, o cuando en el libro diario se consignan más gastos que los

normales, etc739.
*
En el caso de una sociedad anónima, se ha dicho que las acciones de-
ben estar debidamente suscritas y pagadas por lo menos al 25%, al momen-
to de constitución de la persona jurídica; si en el libro, donde se debe hacer
constar de dicho detalle, se hace consignar Un número mayor de acciones,
se dará la modalidad típica en cuestión.

Se ha de convenir que la figura delictiva in comento, adquiere perfec-
ción típica, cuando el agente cuenta ya con una contabilidad paralela, es
decir, con libros contables que reflejan una realidad patrimonial diversa, a
pesar de referirse al mismo ejercicio económico, pero para qué podamos
verificar la consumación, la falsa contabilidad de ser utilizada en un negocio
jurídico, sin necesidad de que haya de reportarse un perjuicio económico. Lo
que interesa es acreditar ¡a idoneidad ex ante de la conducta ofensiva.
Si bien puede decirse que es un delito de mera actividad, ello no puede
dar entender que resulta suficiente con tener una doble contabilidad, sino
que amerita su utilización en el tráfico comercial y/o mercantil, sino fuese así,
la interpretación nos llevaría a la conversión de un delito de peligro
concreto a uno de peligro abstracto; nos da la razón, el hecho de que el
agente deba tener la finalidad de obtener una ventaja indebida y, para ello
se requiere de su utilización. Una posición contraria, habría de llevarnos a
su comprobación a partir de un estado plenamente subjetivo.

La conducta prevista en el artículo 199° del C.P., sólo resulta reprimi-
ble a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el autor sabe
que ha confeccionado y/o elaborado una doble contabilidad, sobre un solo
periodo económico, dando lugar a una realidad contable que no se corres-
ponde con la realidad de las cosas.
El legislador ha incluido en el tipo del injusto, un plus cualificado, la
ulterior intención (trascendente), del agente de obtener una ventaja indebi-
da; nos ratificamos, que ello ha de cotejarse de forma objetiva, en cuanto al
empleo de la contabilidad paralela con terceros, pues sino a nuestro juicio se
estaría penalizando meros actos preparatorios.
*
CAPÍTULO
VIl
EXTORSIÓN
EXTORSIÓN
Art. 200.- "El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona
o a una institución pública o privada a otorgar al agente o aun tercero
una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra Índole,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor
de quince años.
La misma pena se aplicará al que, con la finalidad de contribuir a la
comisión del delito de extorsión, suministra información que haya cono-
cido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona
deliberadamente los medios para la perpetración del delito.
El que mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vias de
comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el
normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras le-
galmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier
beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra.
índole, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco
ni mayor de diez años.
El funcionario público con poder de decisión o el que desempeña cargo de
confianza o de dirección que, contraviniendo lo establecido en el artículo
42° de la Constitución Política del Perú, participe en una huelga con
el objeto de obtener para sí o para terceros cualquier beneficio o ventaja
económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancio-
nado con inhabilitación conforme a los incisos 1) y 2) del artículo 36° del
Código Penal.
La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años si la violen-
cia, o amenaza es cometida:
a) A mano armada;
b) Participando dos o más personas; o, t
c) Valiéndose de menores de edad.
Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja económica indebida o

de cualquier otra índole, mantiene en rehén a una persona, la pena será
no menor de veinte ni mayor de treinta años.
La pena será privativa de libertad no menor de treinta años, cuando en el
supuesto previsto en el párrafo anterior:
a) Dura más de veinticuatro horas.
b) Se emplea crueldad contra el rehén.
c) El agraviado ejerce función pública o privada o es representante diplo-
mático.
d) El rehén adolece de enfermedad grave.
é) Es cometido por do: o más personas.
f) Se causa lesiones leves a la víctima. La
pena será de cadena perpetua cuando:
a) El rehén es menor de edad o mayor de setenta años.
b) El rehén es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta
circunstancia.
c) Si la víctima resulta con lesionesagraves o muere durante o como con-
secuencia de dicho acto".
Los injustos que atenían contra el patrimonio, que se glosan en la co-
dificación punitiva a partir de la quinta titulación, revelan una serie de moda-
lidades típicas, por las cuales el agente consigue acrecentar su patrimonio, a
costa de los bienes de un tercero, quien se ve despojado del goce y disfrute
de sus derechos reales (hurto, robo, apropiación ilícita) o, en el caso de la
estafa, es objeto de un perjuicio económico desde una visión global del pa-
trimonio.
Vimos en el caso del Robo, que el agente a efectos de hacerse de
la tenencia del objeto, emplea una violencia física o una amenaza psíquica
intensa sobre el sujeto activo, para así doblegar su voluntad de resistencia,
con ello el desplazamiento del objeto material del delito a su esfera de custo-
dia. Injusto que es reprimido con una mayor pena, a distinción del hurto, en
la medida que se ponen en peligro bienes jurídicos de naturaleza personal
(libertad, la vida, el cuerpo y la salud), por lo que señalamos en el apartado
correspondiente que constituye un tipo penal pluriofensivo.
En el caso de la Extorsión sucede algo parecido al Robo, en el sentido
de que no sólo el patrimonio es objeto de tutela por parte del artículo 200°, se
incluyen también otros intereses jurídicos de especial relevancia constitucio-
nal, como la libertad personal y la salud de la víctima, que también pueden
verse afectados, a instancia de la realización de esta conducta. Lo que no
puede significar, que no pueda darse un concurso de delitos, a pesar de que
en los últimos incisos de las agravantes, ya se incluye dichos antijurídicos, que
a nuestra consideración se refieren a construcciones preterintencionales.
La Extorsión desde una visión criminológica, refleja un alto crecimien-
to, productos del accionar de las asociaciones delictivas que se mueven a
grandes escalas en nuestro país, que amenazan a sus víctimas, mediando
una serie de modalidades; desde los atracos en las unidades vehiculares
de transporte público hasta aquellos que extorsionan a empresarios en el
área de construcción, para proporcionarles supuesta seguridad en la obra, a
cambio de una serie de beneficios. Bajo estas circunstancias, se diría que se
configura la figura delictiva ¡n comento sin problemática alguna, pero cuando
la conducta se plasma a través de la privación de libertad de una persona,
surge la confusión normativa, pues es de verse que el tipo penal de secues-
tro revela una identidad típica.
El artículo 200° del C.P., ha sido objeto de innumerables modificacio-
nes, en el marco de las reformas penales que el legislador nos tiene acos-
tumbrado desde el año 1998, cuando se sanciona el Decreto Legislativo N°
896 del 24 de mayo de 1998, luego con la dación de la Ley N° 27472 del
05 de junio del 2001, la Ley N° 28353 del 06 de octubre del 2004, la Ley N°
28760 del 14 de junio del 2006 y finalmente según lo dispuesto en el artículo
2° del Decreto Legislativo N° 982 del 22 de julio del 2007, que incorpora tres
párrafos al tipo penal en cuestión.
¿Cuál es el común denominador de todas estas modificaciones legis-
lativas?, como siempre, de ejercer una mayor incidencia en la prevención
general negativa, aumentando de forma severa la respuesta punitiva, crean-
do mayores circunstancias agravantes, es decir, una conducta inconmensu-
rablemente ampliada; creyendo que con ello se podrá lograr una auspiciosa
criminalización, so pena de vulnerar las garantías materiales que limitan
el ejercicio del ius puniendi estatal. En este caso se olvida el legislador
que ciertas circunstancias, pueden ser resueltas con las instituciones de la
Parte General, en cuanto a las reglas de autoría y participación o en lo que
respecta al concurso delictivo. La necesidad de legislar para las galerías
provoca una hipertrofia normativa, cuyo rendimiento en la facticidad real es
casi nulo.
2. CONCEPTO DE EXTORSIÓN Y SU DIFERENCIA CON OTRAS FI-
GURAS DELICTIVAS
•
Ha de entenderse a la «extorsión», como aquella violencia física y/o
amenaza grave que el agente concretiza en la esfera de libertad de la vícti-
ma, para que ésta le entregue una ventaja patrimonial ilícita; en definitiva, el
agente es coartado en su capacidad decisoria, fruto del temor en que se ve
envuelto, de no verse vulnerado en sus bienes jurídicos fundamentales. En la
extorsión hay, (...), un ataque a la libertad de la persona, que se lleva a cabo
mediante una intimidación (propia o engañosa), la que tiene por finalidad
forzar o constreñir su libre determinación en cuanto a la disposición de sus
bienes o de los que están a su cuidado740.
A decir de GONZÁLEZ RUS, viene a ser una especie de coacciones o
amenazas condicionales de naturaleza y efectos patrimoniales, con las que
se planteará, en su caso, un concurso de normas pero no de delitos741. En el
delito de coacciones, se puede decir, que el agente sólo profiere amenazas
que constriñe la libertad decisoria, mientras que en la extorsión ya se produ-
ce una afectación directa, que determina el desplazamiento patrimonial a la
esfera de custodia del autor; no olvidemos que las coacciones sólo han de
tutelar la libertad personal y no el patrimonio.
En relación al hurto, podremos distinguir dos elementos claros: prime-
ro, que el desplazamiento patrimonial se produce en el artículo 185°, a propia
instancia del autor, mediando un acto de sustracción, mientras que en la
extorsión es la propia víctima la que entrega la ventaja patrimonial al agente,
lógicamente, mediando una voluntad viciada742. Lo dicho puede terminar em-
parentándoio con el Robo, pues en ambas modalidades se exige el uso de la
violencia física o de la amenaza de un peligro inminente, donde la distinción
es en realidad empresa problemática.
No sólo el Robo, como se dijo, constituye una modalidad del injus-
to que implica un ataque pluri-ofensivo, en tanto, en el artículo 200° se ha
previsto otro supuesto típico -en cuya concreción típica-, también afecta a
intereses jurídicos superiores, como la vida, el cuerpo, la salud y la liber-
tad. El ataque a la libertad, salud, vida, etc., no es aquí un fin en sí mismo,
sino un medio para atacar el bien jurídico patrimonio743. La Extorsión importa
conductas que se definen a partir de la violencia y/o amenaza que el agente
740 CREUS, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 470.

741 GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (IV), cit, ps. 629-630; Asi, FONTÁN
742 Vid., al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 299-300.
743 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra el Patri-
monio, ll-A, cit., p. 460.
despliega sobre el sujeto pasivo de la acción, para que ésta o un tercero,
le proporcionen una ventaja económica "indebida"; a diferencia del robo, el
desplazamiento patrimonial no se produce con la inmediatez*que el primero
supone, en tanto en el segundo se identifica un intervalo de tiempo consi-
derable, segundo, el robo es un acto típico de "desapoderamiento". El acto
que provoca el perjuicio, por tanto, aun obligado, lo realiza el propio sujeto
pasivo, lo que aleja el delito de la dinámica propia del robo -apunta GONZÁLEZ
Rus- y lo acerca a las defraudaciones, en las que es también la víctima quien
efectúa el acto de disposición patrimonial de que se deriva el perjuicio744.
En la ejecutoria sentada en el RN N° 2924-99, se señala lo siguiente:
"El delito de robo agravado es eminentemente un delito de sustracción, mien-
tras que, por el contrarío, para configurar el delito de extorsión, se requiere
que sea el propio sujeto pasivo quien haga entrega de una ventaja económi-
ca indebida ante la amenaza o violencia que recaiga sobre él o un tercero;
en el supuesto de extorsión, si bien el agente se vale de idénticos medios
comisivos, esto no ocurre tratándose de la forma comisiva, la que difiere de
la del robo, ya que como hemos sostenido, el delito de robo importa la acción
de "sustraer", mientras que la acción propia de la extorsión, implica la acción
de "obligar", la cual supone la existencia de una voluntad contraría que el
agente debe vencer; dicho esto, queda claro que entre el acto de disposición
patrimonial y la intimidación o violencia, debe existir una relación causal; que,
las precisiones conceptuales expuestas, nos llevan a concluir que resulta
técnicamente imposible, que una misma conducta sea calificada como delito
de robo y extorsión al mismo tiempo, dada la sustancial diferencia que existe
entre los elementos que forman parte del tipo objetivo de cada uno de ellos,
quedando claro que cuapdo hay apoderamiento de parte del agente hay robo
y cuando hay disposición por parte de la víctima hay extorsión"745.
Los supuestos típicos mencionados en el artículo 200°, el legislador ha
incluido la extorsión, manteniendo como «rehén» a una persona, lo que en
otras palabras supone en realidad un Secuestro. Habiéndose señalado, que
la distinción entre uno y otro, sería el ánimo de lucro que guía la determina-
ción delictiva del agente, en el caso del artículo 200°; lo que no es tanto así,
como es de verse en ef primer párrafo de la construcción normativa del delito
de Secuestro, cuando se establece que la privación de libertad de la víctima,
puede obedecer a cualquier "móvil" o "propósito". Por lo que se infiere, que
el móvil del lucro, constituye una deliberación del agente, plenamente identi-
ficable en el caso del Secuestro. ¿Cómo se determinaría entonces, la delimi-
744 GONZÁLEZ RUS, J. J. y otros; Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial, I. Dirigi
do por Manuel COBO DEL ROSAI, cit, p. 630.
745 ROJAS VARGAS, R; Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, 1999-2000, IDEMSA cit
- ps. 521-524.
TÍTULO V: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO 4 II
tación normativa, entre ambos injustos?, algo, de muy difícil concreción, pues
las zonas oscuras de delimitación hacen difícil la tarea interpretativa. Cuando
el ataque antijurídico revela una mayor intensidad e* la libertad personal del
"rehén", no cabe duda, que debe optarse por el injusto penal contemplado
en el artículo 152°. Bastaría para corregir la confusión normativa, que en el
caso de la Extorsión, se eliminara la modalidad típica, mediando la privación
de libertad de una persona746. Con ello, se garantiza la propiedad de her-
menéutica jurídica que debe desplegar el bien jurídico, en el pensamiento
sistemático-racional.
3. BIEN JURÍDICO
La figura delictiva descrita en el artículo 200° del C.P., tiende a tutelar
el patrimonio, en cuanto a su libre disposición de su titular, en cuanto al uso
y disfrute de los derechos inherentes a la propiedad; mas es verse, que tam-
bién otros intereses jurídicos son objeto de ataque por medio de la conducta
típica, la libertad personal, la vida, el cuerpo y la salud. Debiéndose convenir,
según el orden expuesto que se trata de una conducta pluriofensiva 747, tal
como se hizo mención en el caso del Robo.
Debiéndose anotar que existe un tamiz, entre la extorsión y el robo por
ejemplo, digno de destacar: en la extorsión el agente solicita una ventaja de
cualquier índole, es decir, no sólo que se le pueda entregar un determinado
bien, una joya por ejemplo, sino también la obtención de un crédito, la cali-
ficación para un trabajo, extinción de una deuda, etc.; lo que da lugar a una
diversa concepción del patrimonio, desde una consideración de mayor am-
plitud, no es la mera tenencia de una cosa. Por eso se dice con corrección
en la doctrina, que el objeto material de este delito, puede comprender no
sólo dinero, sino también títulos valores, documentos que generen efectos
jurídicos748, un documento firmado en blanco, esto es, el agente pretenderá
se le reconozca una obligación inexistente o, incluso la suscripción de un
contrato laboral. Eso sí, descartamos una ventaja de contenido sexual, de
ser así, estaríamos ante la conducta típica que se contempla en el artículo
170° del C.P.
7Asi, el cit., ps.
466-
4artículo 467.
243° del
6C.P.
español
.
7
Así,
4
MORAN
7MORA,
C;
Comént
7anos a
4la Parte
8Especia
l del
Derech
o
Penal,
cit., p.
623;
Cfr.,
BUSTOS
RAMÍRE
Z, J.;
Manual
de
Derech
o
Penal.
Parte
Especia
l, cit., p.
216;
PEÑA
CABRER
A, R.;
Tratado
de
Derech
o
Penal...
, Il-A,
cit., p.
460.
Cfr,
PEÑA
CABRER
A, R.;
Tratado
de
Derech
o
Penal...
, Il-A,
4.1. Sujeto activo „
Puede ser cualquier persona, el legislador no ha incluido algún ele-

mento objetivo que pueda abonar en su carácter especial; aunque de forma
inconsistente y asistemática, se han incluido a los funcionarios públicos con
poder de decisión o desempeñando cargo de confianza, vía la incorporación
del cuarto párrafo al artículo en análisis, vía el Decreto Legislativo N° 982 de
julio del 2007.
Se supone que sólo puede ser autor, aquel que tiene capacidad de
acción y reconocimiento de imputación individual; los enajenados y los niños
no pueden ser considerados agentes y, si éstos intervienen, habría que ver si
existe una persona de atrás que ejercer el dominio de voluntad sobre aque-
llos, dando lugar a una autoría mediata.
Si el autor es un funcionario y/o servidor público en el ejercicio de
sus funciones, se configuraría el delito previsto en el artículo 382° del C.P.
(concusión), pero este tipo penal no contiene como medio ni la violencia ni la
amenaza, por lo que nos inclinamos por admitir la extorsión en estos casos.
Caso contrario estaríamos quebrando el principio de proporcionalidad, de
que el funcionario reciba una menor pena que el particular, lo cual es incom-
patible con los cometidos preventivo-generales de la sanción punitiva.
4.1. Sujeto pasivo
También se diría que puede ser cualquier persona, pero según la re-
dacción normativa se hace alusión a una circunstancia que puede dar lugar a
la identificación de dos sujetos pasivos: una de la acción, sobre, la cual recae
la acción intimidante o la violencia, en este caso el rehén y, el titular del pa-
trimonio, que se ve afectado cuando tiene que disponer de una recompensa,
a fin de que se pueda liberar al privado de su libertad. Por lo general, pues,
será una persona distinta al rehén quien es afectado en su patrimonio, para
que los raptores procedan a dar libertad al rehén.
Es necesario aclarar que tanto en el caso en el que la amenaza de
ocasionar daño a una persona allegada, como en el supuesto en que ésta in-
cida directamente sobre el representante o administrador de bienes ajenos,
el perjudicado es el propietario, el cual también puede ser amenazado para
que disponga del bien749.
749 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 462; Ver, SOLER, S.; Dere-
cho penal argentino, T. IV, cit., p. 304.
La persona para poderse ver amenazada, debe contar con un mínimo
de discernimiento, por lo que los inimputables no pueden ser pasibles de la
conducta que da lugar a la extorsión. *
No nos causa mas que conmoción intelectual, que el Poder Ejecuti-
vo, producto de la modificación efectuada por el Decreto Legislativo N° 982,
haya incluido a las «instituciones públicas o privadas» como sujetos pasivos
del delito, pues hasta donde sabemos por lógica elemental, la violencia o la
amenaza sólo puede incidir sobre una persona psico-física, las institucio-
nes son corporaciones creadas por la ley, que son manejadas por personas
naturales; ello no obsta, a que las amenazas o la privación de libertad de
una persona, obedezca a la intención de conseguir una ventaja de cualquier
índole en el marco de una institución pública o privada. Inclusión que sólo
puede crear rechazo en la persona del intérprete.

La materialización de la conducta prohibida supone, el ejercicio cié
«violencia y/o amenaza», que ha de recaer sobre el sujeto pasivo, que no
necesariamente debe ser la persona patrimonialmente afectada por la ac-
ción típica.
Primero que todo debemos definir el concepto «obligar», como verbo
rector que se desencadena como producto de la violencia o de la amenaza.
A nuestro entender importa un acto de constricción, de constreñir la voluntad
de un tercero, torciéndola en un determinado sentido; (...) imponer, compeler,
constreñir o someter a determinada persona a realizar alguna conducta en
contra de su voluntad750. Lo que se pretende, en todo caso, es someter la
voluntad del sujeto pasivo a los propósitos ilícitos del agente.
La expresión obligar indica la existencia de una voluntad contraria que
el agente debe vencer; cuando ese presupuesto falte, cuando la disposición
económica se haya producido por propia decisión del sujeto pasivo, sin ple-
garse a la actividad intimidatoria del agente, o sea, cuando se esté al mar-
gen de toda relación causal entre la intimidación de éste y la disposición de
aquél, se estará fuera del tipo de la extorsión751.
Entendemos por «violencia» el despliegue de una fuerza física inten-
sa, por parte del autor, a efectos de doblegar sus mecanismos de defensa o
resistencia y así, lograr la obtención de la ventaja indebida; por lo que debe
ser apta, idónea y eficaz para los objetivos que persigue alcanzar el indivi-
duo. La violencia, debe quedar claro, no se dirige a causar una afectación a
la integridad física del ofendido, sino que el propósito que motiva al agente,
es allanar los obstáculos, para que la propia víctima le entregue una ventaja
750 SAUNAS SICCHIA, R.; Delitos contra el Patrimonio, cit., p. 343.

económica. Así, en la siguiente ejecutoria, recaída en el Exp. N° 4229-98-
Lima: "El delito de extorsión es un delito complejo con carácter pluríofensivo
ya que se atenta contra el patrimonio, y eventualmente a ofros bienes, como
la integridad física o la vida; pero, también hay un ataque a la libertad de la
persona, la salud, no siendo estos últimos un fin en si mismo, sino un me-
dio elegido para exigir a la víctima la realización de un acto de disposición
patrimoniar752.
Si el autor, a partir de la energía física que ejerce sobre el sujeto pasi-
vo, lo neutraliza y así toma poder táctico sobre la cosa, será constitutivo de
un Robo y no de extorsión y; si primero se ejecutan las lesiones, producto de
una gresca y luego, aparece la idea de sustraer el bien, se dará un concurso
entre lesiones y hurto.
Punto a saber es que la violencia ha de recaer únicamente sobre las
personas, no resulta admisible que la actividad típica de la extorsión se reali-
ce mediante fuerza sobre las cosas; v.gr., si alguien violenta un bien mueble,
por ejemplo, un escritorio para que se le entregue una ventaja indebida, pues
estamos hablando acá de un delito que ataca de forma directa bienes jurídi-
cos personalísimos.
Entre el ejercicio de la violencia y la obtención de la ventaja patrimo-
nial, no ha de mediar un intervalo corto de tiempo, sino que éste debe apare-
cer discontinúo, dada la distinción con el delito de Robo.
La «amenaza» por su parte, importa el anuncio de un mal inminente,
en cuanto a la producción de un daño a los bienes jurídicos fundamentales
del sujeto pasivo o de tercero vinculado a él; ésta debe revelar una cierta
magnitud, lo suficiente para poder aminorar de forma sustantiva, las capaci-
dades de respuesta de la víctima, anulando su capacidad decisoria confor-
me a sentido.
La amenaza ha de ser seria, inminente y de probable concreción; no
puede aceptarse el aviso de un mal sujeto a una eventualidad o, mediante
medios absolutamente inidoneos para poder lograr los objetivos propuestos;
eso sí, debe ser de cara a futuro753, no aquel que ya se produjo. Como apunta
Soler, la idoneidad del medio se mide (...) con respecto a su posibilidad de
intimidar con relación al criterio del hombre medio; pero no puede declararse
la impunidad del intento, por el solo hecho de que el delincuente no haya lo-
grado efectivamente producir terror en la persona a la cual se dirigía754. Debe
ponerse en cuestión, las circunstancias concomitantes al caso concreto, las
752 En: Revista Peruana de Jurisprudencia, N° 01.

753 Asi, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 466.
particularidades que presenta la víctima, los rasgos del agente, etc., desde
una base objetiva y subjetiva a la vez, por lo que ha de rechazarse el'criterio
del "hombre medio". •
La intimidación no tiene porque alcanzar una gravedad extraordinaria,
escribe Creus: basta con que ella esté configurada por el anuncio de un mal
suficiente para colocar al sujeto pasivo ante la opción de salvar el bien ame-
nazado aceptando la exigencia del agente755; que provoque los efectos psí-
quicos en la víctima, que se esperaba lograr. Lo decisivo en este punto, para
que el delito se considere consumado, es que la amenaza haya producido en
la víctima el temor buscado, obligándola a efectuar la disposición patrimonial
exigida mediante la intimidación756.
Los bienes jurídicos que deben correr la suerte de la amenaza, son la
vida, el cuerpo, la salud y la libertad en un sentido genérico.
Entre la amenaza y el mal producido, o entre la amenaza y la pres-
tación, debe existir un intervalo757; la inmediatez en la entrega de la ventaja
económica, daría lugar al robo.
5. VENTAJA ECONÓMICA INDEBIDA U DE CUALQUIER ÍNDOLE

Si hemos de convenir que el artículo 200° del C.P. tutela el patrimonio,
ha de estimarse también que la conducta típica debe generar un menoscabo
al acervo patrimonial del sujeto pasivo, puesto que lo persigue obtener el
autor es una ventaja económica «indebida», quiere decir ello, que no será
pasible de esta figura delictiva, cuando la ventaja económica es «debida».
El acreedor que mediante amenaza de causal un mal a su deudor, lo obliga
a pagar su acreencia, a satisfacer la deuda o el trabajador que compele al
empleador a que le pague el sueldo de meses de retraso, no da lugar a una
extorsión, sino a un concurso delictivo de coacciones758 con el tipo penal de
ejercicio del ilegítimo de un derecho (art. 417°); pero si el agente toma de
propia mano el bien propio, que lo dio en prenda, será constitutivo sólo de la
conducta contenida en el artículo 193°.
Cuando el despliegue de la fuerza física ha causado un daño efectivo
en la salud de la víctima, el concurso será entre los tipos de lesiones con el
previsto en el artículo 417° del C.P.
Convenimos con Soler, en el sentido de que la extorsión arraiga, (...),
en la substancial ilicitud del provecho propuesto, de manera que aun cuando

758 As(, CRUES, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, át, p. 474.
el extorsionado debiera algo, puede concurrir extorsión por la exigencia de
un plus que no parece fundado en la causa de la obligación sino en el temor
provocado por la amenaza759. •
Ahora bien, ventaja indebida será aquella que el autor no tiene dere-
cho alguno, en el ejemplo clásico del secuestro extorsivo; también serán los
derechos expectaticios, quien pretende heredar y obliga a su pariente a que
lo incluya en el testamento, mediando amenaza suficiente, estará cometien-
do el tipo penal in comento.
Los trabajadores que toman como rehén a un funcionario público, que
se proceda a admitir un pliego reivindicatorío, no puede ser una extorsión,
al no verificarse el contenido patrimonial; más bien, toma lugar el delito de
secuestro.
El legislador ha pretendido ampliar el ámbito de protección de la nor-
ma, cuando hace mención a «ventaja de cualquier otro índole», producto de
la sanción de la Ley N° 27472 de junio del 2002, que modifica este articulado.
Más consideramos que de todos modos debe ser una ventaja de naturaleza
patrimonial a fin de conservar la homogeneidad del bien jurídico tutelado.
Hacerse nombrar heredero, obligar a reconocer como hijo a una persona ca-
rente de parentesco, suscribir un contrato de compraventa de un bien mue-
ble o inmueble, a favor del agente o de tercera persona, poner acciones de
una empresa a nombre del autor, etc.
Un sector de la doctrina siguiendo una aplicación estricta a la ley po-
sitiva, incluye como figura extorsiva, cuando el agente manteniendo como
rehén a una persona, obliga a mantener relaciones sexuales por un tiempo
determinado con aquel o un tercero760. Considero que los criterios de inter-
pretación deben sujetarse a un correcto ámbito material del interés tutelado,
en tal virtud, la lege lata no nos puede cerrar espacios a una aplicación ade-
cuada de la ley penal, sin que ello suponga un quebrantamiento al principio
de legalidad.
6. MODALIDADES TÍPICAS INCLUIDAS CON EL DECRETO LEGIS-

LATIVO N° 982
Son tres los párrafos que se han incluido en la construcción típica del
artículo 200°, como consecuencia del Decreto Legislativo N° 982.
759 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 303; Así, FONTÁN BALESTRA, C; De-
recho Penal. Parte Especial, cit., p. 468; NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte
759 Cfr., SALINAS SICCHIA, R.; Delitos contra el Patrimonio, cit., p. 350.
La primera de ellas señala lo siguiente: La misma pena se aplicará,
al que, con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de extorsión,
suministra información que haya conocido por ranón o con ocasión de sus
funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la
perpetración del delito761.
Nuestro Sistema Penal, en cuanto a la imputación delictiva, sigue la
suerte del principio de accesoriedad en la participación (participación en lo
ilícito personal), esto es, aparte del autor del hecho, intervienen otros indivi-
duos, que no tienen el dominio funcional del hecho, pero que contribuyen de
forma decidida para asegura el éxito de la realización típica; aportan un ele-
mento objetivo en la etapa preparatoria o ejecutiva del delito, imprescindible
para lograr la consumación del delito. Nos referimos a los partícipes (instiga-
dor y cómplice), cuya actuación se encuentra subordinada, a la intervención
final del autor, cuya punición se encuentra condicionada a un factor volitivo y
cognoscitivo (dolo) y, que la acción que emprenda el autor, ingrese al ámbito
de protección de la norma.
El fundamento de la punición de la participación reside en que provo-
ca la decisión a una acción socialmente intolerable y por eso antijurídica, o
favoreció su realización762. Por consiguiente, para saber quien es partícipe
(cómplice), debemos remitirnos a las regulaciones que sobre este aspecto,
prevé la Parte General (Arts. 23°-25 del C.P.). Mientras que la calidad de au-
tor se desprende del tenor literal del tipo penal en cuestión (Parte Especial),
de común idea con lo previsto en el artículo 23°; de tal modo, que en las
tipificaciones penales por lo general no se hace alusión al cómplice
primario o secundario763, sólo al autor del hecho punible.
En el caso in examine, se introduce innecesariamente al cómplice pri-
mario, pues como se sostuvo, a éste se le identifica con las reglas de la PG;
en efecto, quien suministra información de relevancia, para que se pueda co-
meter el delito de extorsión; v.gr., la secretaria de un empresario, que conoce
en detalle itinerario diario o, su vigilancia particular que proporciona dicho
dato a una gavilla de delincuentes. Ambos, colaboran de forma trascendente
y, se aprovechan del cargo o función, para que se alcance la realización típi-
ca, por ende, su intervención es "imprescindible", lo que da lugar a una com-
761 Inclusión que también se comprende en el caso del tipo penal de Secuestro (Art. 152°,
in fine).
762 WELZEL, H.; Derecho Penal Alemán. Parte General, cit., p. 161.
763 La excepción la constituye los denominados delitos de "Participación Necesaria" - de-
litos de relación, donde la tipificación normativa, comprende la actuación del cómplice,
pues el delito, sólo puede ser definido típicamente a partir del concierto de voluntades
criminales, que se produce entre ambos (autor y partícipe).
plicidad primaria, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25° (in fine)764.
Resultando, entonces, una inclusión normativa que no tiene menor utilidad,
únicamente dirigida a fines de politización normativa. „
En el tercer párrafo, se ha redactado lo siguiente: "El que mediante
violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impi-
de el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de
los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el
objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica
indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años".
El principio de legalidad, importa, que la conducta prohibida u ordenada
a realizar, sea clara, precisa y exacta en su construcción típica, a fin de garan-
tizar el proceso de comunicación cognitiva y de evitar zonas oscuras de inter-
pretación normativa. El mandato de determinación es consustancial al Estado
de Derecho, como una vía arbitrada, dirigida a impedir la arbitrariedad pública.
Tal como se desprende de las diversas tipificaciones de la Parte Especial,
el legislador ha incluido una serie de conductas que afectan bienes jurídicos
personalísimos, como la vida, el cuerpo y la salud y, a su vez, ha determinado
la represión, de comportamientos que afectan la Seguridad Pública, como son
los delitos de peligro común, que ponen en riesgo un bien jurídico de natura-
leza colectiva, pues no es de propiedad de una sola persona, sino de toda la
comunidad.
En el marco de las protestas públicas, de las movilizaciones y marchas
sociales, muchas veces, se infiltran vándalos, en las organizaciones sindi-
cales y gremiales; que aprovechando la multitud, provocan saqueos, daños
a la propiedad pública y/o privada. Mientras otros, obstaculizan el normal
funcionamiento del transporte público y privado. Conductas que no se diri-
gen a la obtención de una ventaja económica indebida, como da lugar a una
correcta tipificación del delito de extorsión; sino a la obtención de ventajas
sindicales, laborales y sociales, justos reclamos en un orden democrático
de derecho. Empero, quienes realizan tomas de locales, saqueos, caos y
obstaculizan la vía pública, por más que se adscriban en un cometido de
reivindicación laboral, incurren en los delitos de coacciones, daños, violación
de domicilio, entorpecimiento al funcionamiento de los servicios públicos765;
comportamientos que ya sen encuentran catalogados como "delitos", por
764 Siguiendo la letra de dicho articulado, se estipula que recibe la misma pena que el
autor.
765 - El artículo 283°, justamente Incluye una agravante, cuando el agente actúe con vio-
lencia y atente contra la integridad física de las personas o cause grave daño a la
propiedad pública o privada, de conformidad con la modificación efectuada por la Ley
N° 28820 del 22 de julio del 2006.
tanto, pasibles de una pena. Consecuentemente, la inclusión de este párrafo,
lo que originará en todo caso, es una superposición de tipificaciones pena-
les, incorrecto desde un planteamiento sistemático, que tiene como pilar al
principio de legalidad.
Por último, se incluye en el cuarto párrafo, una conducta típica, que
ha generado una serie de cuestionamientos, de por sí legítimos, por parte
de las autoridades locales y regionales del país; cuyo tenor literal dispone lo
siguiente: "El funcionario público con poder de decisión o el que desempeña
cargo de confianza o de dirección que, contraviniendo lo establecido en el
artículo 42° de la Constitución Política del Perú, participe en una huelga con
el objeto de obtener para sí o para terceros cualquier beneficio u otra ventaja
económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado
con inhabilitación conforme a los incisos 1) y 2) del artículo 36° del Código
Penar. \- ,
Todos aquellos que se encuentran investidos de una función pública,
deben sujetaísu actuación a los cometidos -estrictamente generales- que
se desprenden de la Ley Fundamental, esto quiere decir, la independencia,
objetividad, imparcialidad y autonomía en el ejercicio de dicha función, tal
como lo proclama el artículo 39°. De ello, se colige que el funcionario o
servidor público, no puede anteponer sus intereses personales o políticos,
a los intereses públicos, pues de ser así estaría ingresando a una zona de'
ilegitimidad. Habiéndose establecido en el artículo 42° de la Constitución,
que los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desem-
peñan cargos de confianza o de dirección, están impedidos de ejercer el
derecho de huelga; estando comprendidos en dicho listado, los Presiden-
tes de los Gobiernos Regionales y los Alcaldes (provinciales y distritales).
Prohibición que se dirige a cautelar el normal desarrollo de las actividades
políticas, económicas y sociales, propias de un Estado Social y Democrá-
tico de Derecho. Empero, cabe precisar que dichos funcionarios públicos
también se deben a sus electores, a la población que confió en ellos el
ejercicio del cargo, a quienes representan ante el Gobierno Central; en tal
virtud, cuando ello apoyan las reivindicaciones sociales y laborales de sus
pueblos, están realizando un acto de plena esencia democrática, siempre
y cuando se encaucen en parámetros legales y permisibles. Máxime si la
prohibición constitucional se sujeta a la huelga, que debe ser entendida
como el cese de las actividades laborales por voluntad de los trabajadores,
habiéndose agotado los medios de negociación colectiva766; cuestión dis-
tinta, es una marcha o movilización social, que no necesariamente implica
la misma connotación jurídica.
Debiéndose agregar que la prescripción constitucional, se refiere a la
huelga que realiza y/o efectúa el funcionario público a título personal, es de-
766 Ver más al respecto, el análisis al artículo 168° del C.P..

cir, cuando cesa intempestivamente en sus labores, pese a estar impedido
de hacerlo.
Por lo expuesto, debemos formular las siguientes objeciones: a.-Que,
la conducta incriminada no se corresponde con el bien jurídico -objeto de
tutela- en el artículo 200°, pues el patrimonio individual no estaría en ries-
go de lesión, sino el correcto funcionamiento de la función pública; y, b.-Si
bien, constituye un desvalor jurídico, la conducta del funcionario público o
de aquellos que desempeñan cargos de confianza, alzarse en huelga, di-
cho comportamiento no revela una suficiente -perturbación social-, para ser
elevado a la categoría de "delito"; menos aún participar en movilizaciones
sociales que se encuentran sustentadas en legítimas reivindicaciones socio-
laborales, con arreglo a los principios democráticos un de derecho. A tales
efectos, debe preservarse la calidad de ultima ratío del Derecho penal, ubi-
cando dicha conducta en el ámbito del Derecho administrativo sancionador.
Constituye a todas luces una contravención administrativa, si no fuese así,
no se explica por que el legislador no la incluyó en la redacción primigenia del
artículo 200° del C.P.., a partir de una interpretación de que el propio funcio-
nario se declare en huelga, mas no cuando participa en la huelga de otros.
7.1. La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años si

la violencia o amenaza es cometida
7.1.1. A mano armada
Fundamento de la agravante reposa en la singular y particular «peli-

grosidad objetiva» que se revela cuando el agente porta un arma, cuya efec-
tiva utilización puede desencadenar un evento lesivo de magnitud conside-
rable, dada la naturaleza de los bienes jurídicos que se colocan en un estado
de aptitud de afectación, lo cual redunda en contenido del injusto típico de
intensidad desvalorativa767.
Hemos de fijar que su procedencia esta condicionado a los siguiente:
que los instrumentos y/o objetos que han de ser calificados como «arma»,
deben haber sido los medios empleados por el agente para poder vencer la
resistencia de la víctima, ver reducidos sus mecanismos de defensa y, así
poder apoderarse de los bienes muebles que se encuentran bajo su esfera
de poder; violencia que debe ser continua y uniforme hasta lograr un total
desapoderamiento, que permita al autor disponer de la cosa sustraída. Para
767 Así, GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (III), cit., p. 625.
ello se requiere que el agente utilice de forma efectiva el arma en cuestión,

en el caso de producirse el apoderamiento con sustracción, sin usarla pese'
a contar con ella, será un hurto y no un robo agravado.
7.1.2. Participando dos o más personas
Siempre se ha visto que la concurrencia de dos o más personas en el

evento delictivo, genera una mayor peligrosidad objetiva, pues el agraviado
se encuentra expuesto a una mayor afectación; el número de participantes
otorga una mayor facilidad para la perpetración del injusto, al reducir con
menores inconvenientes los mecanismos de defensa de la víctima.
No ser requiere de la previa concertación de voluntades criminales,
basta que de forma concomitante y en base a una co-decisjón, se decida co-
meter el delito; pueden admitirse, por tanto, las otras formas de participación
(complicidad primaria o secundaria).
7.1.2. Valiéndose de menores de edad
Fundamento de mayor pena, resulta de la particular caracterización

psico-física del instrumento que emplea el autor para perpetrar el injusto;
se trata de una persona que es vulnerable, por lo que fácilmente puede ser
presa de estos agentes, para participar en un evento de esta naturaleza.
Claro que no es lo mismo valerse de un adolescente de dieciséis años que
un niño de diez, en todo caso, si es que existe coacción y/o amenaza, para
que aquellos coadyuven al plan criminal, no podrá verificarse su culpabilidad.
En lo que respecta al impúber, al advertirse un dominio de la voluntad, cabe
admitir una autoría mediata, por inculpabilidad del hombre de adelante.
7.2. Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja económica

indebida o de cualquier otra índole, mantiene en rehén a una per-
sona, la pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años.
La. pena será privativa de libertad no menor de treinta años, cuando en el

supuesto previsto en el párrafo anterior:
7.2.1. Por el tiempo de duración de la privación de libertad
Se señala en el inc 1), que la agravación tomará lugar, cuando el se-

cuestro dura más de veinticuatro horas. La mayor permanencia del estado
antijurídico, que se configura con la figura del rehén, puede provocar mayo-
res repercusiones negativas en al esfera psico-social del sujeto pasivo de la
acción, que se reprime con pena más severa.
7.2.2. Por la forma de ejecución
Se emplea crueldad contra el rehén. En esta hipótesisja agravación

obedece al mayor disvalor que se expresa en la ejecución típica, infundiendo
un mayor sufrimiento en la persona del ofendido, que resulta en realidad in-
necesario para la obtención de la ventaja económica indebida.
7.2.3. Por la condición de la víctima
El agraviado ejerce función pública o privada o es representante diplo-

mático, quiere decir, que la especial vinculación que liga a la víctima con el
aparato público del Estado o la representación consular, en cuanto a las re-
laciones diplomática del Perú con otras Naciones, determinan una reacción
punitiva más intensa.
Cuando el rehén adolece de enfermedad grave. La particular condición
de salud del ofendido, que se encuentra resquebraja o sensiblemente dismi-
nuida, importa que éste pueda correr un peligro concreto, al mantenerse en
cautiverio bajo condiciones infra-humanas. Tanto su vida como su integridad
física se ven amenazadas de una posible afectación.
7.2.4. Por el resultado
Se causa lesiones leves a la víctima, las cuales parecen ser cometidas

a título de dolo (mínimo eventual). De todos modos, se configura un concurso
ideal de delitos, con el tipo penal previsto en el artículo 122° del C.P., pero
que según esta fórmula resolutiva recibiría una pena menor, de acuerdo a lo
previsto en el artículo 48°.
En el caso de que las lesiones se causen a título de culpa, también de-
ben ser comprendidas en esta agravante, aunque no se desprende de forma
clara del tenor literal de esta calificante.
8. AGRAVANTES DE MAYOR PELIGROSIDAD

La pena será de cadena perpetua cuando:
El rehén es menor de edad o mayor de setenta años, se incide en
un aspecto puramente cronológico, en el sentido de que un menor
de edad o una persona anciana, pueden verse "más afectados con
la situación del encierro, por su condición de mayor "vulnerabilidad".
Máxime cuando el encierro se prolonga de forma indefinida.
El rehén es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de
ésta circunstancia, es decir, el estado de vulnerabilidad que es objeto
de prevalimiento por parte del autor, es materia de una represión más
severa. Queda claro, que personas en dicha situación, requieren de
una atención médica especializada, dando lugar a una situación ries-
gosa para la indemnidad de la víctima.
Si la víctima resulta con lesiones graves o muerte durante o como con-
secuencia de dicho acto. Son dos las circunstancias que se ponen en
cuestión: si se causa lesiones graves, las cuales deben haber sido pro-
vocadas, como consecuencia directo del encierro o de los malos tratos
que han ejercido los captores sobre el rehén; si producto de la pési-
ma alimentación o simplemente de la inanición. Debe ser un resultado
previsible por el agente, a fin de descartar una mera responsabilidad
objetiva por dicho disvalor o, en su defecto, pueden haberse causado
directamente (dolo eventual), en esta hipótesis de trataría en realidad
de un concurso ideal de delito, que de frente el legislador lo castiga
con pena de cadena perpetua. En el caso de la muerte, ésta debe
acaecer como consecuencia de la conducta cometida por el agente,
en el sentido, de que debe subyacer una relación de riesgo, entre el
comportamiento del autor y el resultado antijurídico sobrevenido, im-
putable a título de culpa, pero igual que la otra hipótesis, el deceso
de la víctima, puede ser también concreción directa de una conducta
(dolosa) del autor, que debería ser tratada como un concurso ideal de
delitos, de secuestro con asesinato, mas el legislador optó para darle
directamente un tratamiento punitivo singular. No se podrá aplicar esta
circunstancia, si el deceso del rehén obedeció, a un paro cardiaco, en
vista de las dolencias que ya padecía el sujeto pasivo, que no fuese
previsible para el agente.

Según se desprende de la redacción normativa del artículo 200°, se
evidencian dos modalidades típicas, debidamente marcadas: primero, cuan-
do se ejerce la violencia y/o la amenaza sobre el sujeto pasivo, a fin de
hacerse el autor de una ventaja económica indebida y, segundo, cuando
mediando la privación de libertad de una persona (rehén), el agente también
obtiene una ventaja económica o de cualquier otra índole.
Según lo expuesto, en la primera modalidad, los actos de violencia
física o de amenaza grave, que han de concretizarse han de reputarse como
delito tentado, siempre y cuando cuenten con idoneidad para obligar a la
víctima a la disposición patrimonial; por ende, la perfección delictiva ha de fi-
jarse cuando el autor logra la obtención del beneficio, sin que quepa exigir su
disponibilidad. Para un sector de la doctrina, sería suficiente que la víctima
se haya desprendido de su patrimonio, por lo que no sería necesario el apo-
deramiento táctico768; en otros términos el delito se consuma cuando la vícti-
768 Así, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 469; SOLER, S.; Dere-
ma otorga ventaja obligada por el constreñimiento de los medios empleados,
sin importar o no ser necesario que aquella ventaja llegue a manos del o de
los agentes769. Postura a la cual disentimos, en el sentido de*iue si estamos
hablando de un delito que ataca el patrimonio, no sólo ha de observarse el
menoscabo de aquel por parte de su titular, sino también la posibilidad con-
creta que debe tener el agente, de incorporar el bien a su esfera de custodia.
¿Qué pasaría entonces, en el caso, de que la víctima entregue el dinero a
un intermediario, que se aprovecha de la circunstancia y no lo entrega al
extorsionado^ sino más bien lo ingresa a su custodia? No podemos dar por
consumado el delito, pues no hay posibilidad de beneficio patrimonial.
No puede dejarse pasar el hecho de que nuestra ley positiva, hace
mención en la descripción típica, al verbo "entregar", mas no como es el
caso del artículo 168° del C.P. argentino, que se incluyen también el envió,
deposito o poner a su disposición o a la de un tercero. Como expone CREUS,
en la entrega, el delito se consuma cuando el objeto es dado al autor o al
tercero, en cuyo caso el momento del desapoderamiento se confunde con el
apoderamiento770.
Se advierte un intervalo de tiempo entre el despliegue de la amenaza
con el desprendimiento del dinero por parte del sujeto pasivo; si bien este
último dato puede significar ya una merma en el patrimonio, ha de convenir-
se que aquel ingrese al poder fáctico del agente para su efectiva realización
típica.
Queda, entonces, el análisis sobre la modalidad de la extorsión con
rehén; conducta que en realidad da lugar a un secuestro, al margen de su
inclusión de lege lata por parte del legislador; máxime cuando la privación
de libertad adquiere un tiempo significativo. Bajo esta hipótesis, la mayor in-
tensidad de la acción antijurídica recae sobre la libertad personal del rehén,
por ello, no podemos señalar como el acto consumativo, la entrega efectiva
de la ventaja económica indebida, sino a partir de que la víctima del com-
portamiento típico, resulta privado de su libertad771, de todos modos el ánimo
que motiva al autor a cometer este hecho, es importante a efectos del juicio
de subsunción jurídico-penal. No es necesario, siquiera, que la víctima de
la maniobra extorsiva se entere de la exigencia del autor, pues, según los
cho penal argentino, T. IV, cit., ps. 312-314; CREUS, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. I,
cit., p. 476; FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 470.
770 CREUS, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 476; Asi, FONTÁN BALESTRA, C;
771 Así, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 470; SOLER, S.; Derecho
penal argentino, T. IV, cit., p. 317.
términos de la ley, es suficiente que la intención de sacar rescate exista en el
ánimo del agente con motivo de la detención772.
Se puede decir, por lo tanto, que es un delito de efectos permanen-
tes773, que ha de cesar, cuando el rehén recobra su libertad personal. La ten-
tativa tomaría lugar en todos aquellos actos que de forma decidida se dirigen
a la privación de libertad del futuro rehén.

La figura delictiva contenida en el artículo 200°, en sus dos modalida-
des típicas, sólo resulta reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de
realización típica; el agente dirige su conducta, ejerciendo una fuerza física
intensa o una amenaza grave, obligando a la víctima, a que le otorgue una
ventaja económica indebida. El dolo debe de abarcar el propósito persegui-
do por el agente, én cuanto a la obtención del beneficio indebido.
En cambio el secuestro extprsivo, importa no sólo el dolo, la conciencia
de ¡legitimidad, en lo que respecta a la privación de libertad de una persona,
sino también debemos agregar un plus anímico de naturaleza trascendente:
de hacerse con una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole.
CHANTAJE
Art. 201.- aEl que, haciendo saber a otro que se dispone a publicar, de-
nunciar o revelar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicar-
lo personalmente o a un tercero con quien esté estrechamente vinculado,
trata de determinarlo o lo determina a comprar su silencio, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa".
1. ALCANCES PRELIMINARES, BIEN JURÍDICO

La posibilidad de alcanzar un beneficio económico indebido, puede
materializarse a partir de una serie de conductas, tal como hemos visto en el
caso del hurto, el robo, la apropiación ilícita, etc. En el caso de la Extorsión
no se produce una maniobra fraudulenta, a fin de que el sujeto pasivo pro-
ceda a la disposición patrimonial, como sí sucede en la Estafa; pues es de
verse que el autor, mediando el despliegue de una violencia física intensa o
una amenaza grave, logra reducir al máximo la voluntad de resistencia de la
víctima, por lo que ella misma es quien otorga la ventaja económica indebida
773 Así, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 275.
al agente. Lógicamente, se manifiesta una voluntad viciada, por el constreñi-
miento de que es objeto el ofendido.
La conducta antes reseñada tiene por plus de sustantividad la vio-
lencia, por lo que es reprimida con una pena de por si drástica; mas la
obtención de un beneficio patrimonial ilícito también puede obedecer, a otra
naturaleza de comportamientos, que sin usar medios de coacción, puede
conseguir dicha finalidad. Nos referimos a la figura delictiva del «chantaje»,
que toma lugar en el artículo 201° del C.P.
Hemos de advertir, que en algunas circunstancias, ciertos individuos
que conocen aspectos de la vida íntima, familiar, laboral, empresarial de otra
persona, cuyo titular quiere mantener en reserva, aprovechan dicha informa-
ción para chantajear a sus víctimas y, así hacerse de un beneficio patrimonial
ilícito. Como bien lo expresa el tipo penal el autor lo que hace es determinar
al sujeto pasivo a comprar su silencio.
Ha de convenirse que el bien jurídico tutelado es el patrimonio, a fin
de seguir un criterio sistematizador en el Capítulo Vil; sin embargo, también
hemos de apreciar un constreñimiento a la libertad decisoria del sujeto pa-
sivo, quien se ve coartado en su faz volitiva, a fin de evitar que el hecho sea
divulgado al exterior.
En el chantaje la voluntad del sujeto pasivo se encuentra condiciona-
da, por la amenaza de que si no cumple con comprar el silencio del agente,
éste publicará, denunciará o revelerá el hecho o el acto que la víctima pre-
tende mantener en reserva774.
El autor pone en jaque a la víctima, anunciándole la posibilidad de di-
vulgar ante terceros, hechos o conductas, que el ofendido quiere que no se
conozcan, de no ser así, no existiría le medio coaccionador; no sólo
referidos a su persona, sino también imputaciones sobre personas
vinculadas al mismo. El artículo 169° del C.P. argentino, hace alusión a
imputaciones contra el honor o de la violación de secretos.
Si la divulgación del hecho, tiene que ver con aspectos propios de la
privacy, puede decirse que también afectan la intimidad personal, mas el
acento lo ha puesto el legislador en el patrimonio, lo que no obsta a que se
pueda presentar un concurso de delitos, con la conducta típica contenida en
el artículo 154°, puesto que el agente puede haber obtenido la información
por los medios que se glosan en el articulado antes mencionado. En defini-
tiva, lo que se pretende dañar es el honor o la intimidad si no hay respuesta
definitiva del sujeto pasivo775.
774 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, ll-A, cit., ps. 479-480.
775 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal...., II-A, cit., p. 480.
Podría decirse que también se atenta contra el honor, bajo la salvedad
que el mal anunciado se de a la luz y, ello supongo una afectación a la con-
creta participación del individuo en los procesos átociales778.
El menor viso de una violencia física o de amenaza grave, la conducta
ha de ser calificada como extorsión.
2.1. Sujeto activo
Puede cometerlo cualquier individuo, no se exige una especial califica-

ción funcional, por lo que es un delito común; pudiéndose configurar a título
de autoría mediata.
2.2. Sujeto pasivo

De igual forma puede ser cualquier persona, pero para que un indivi-
duo pueda verse realmente amenazado, debe contar con mínimas facultades
psico-cognitivas, de tal forma que los privados de discernimiento y algunos
menores no podrán ser incluidos como víctimas.

En la doctrina nacional, se apunta que el delito en cuestión gira en
torno a la intimidación de la que es objeto el sujeto pasivo, mediante la ame-
naza de la divulgación de un hecho o conducta que pueda perjudicar a él o
a un tercero con quien está estrechamente vinculado777.
Según la redacción normativa, la tipicidad tiene lugar, cuando el agente
anuncia a su víctima que conoce de un hecho o conducta, cuya divulgación
puede perjudicarlo personalmente a un tercero; quiere decir entonces, que
primero debe darse una especie de amenaza, un aviso serio, que de seguro
debe ir aparejado con ciertos datos, para que pueda surtir efecto en la esfera
decisoria del sujeto pasivo, de hacerle saber la firmeza de que pondrá al
descubierto ciertas circunstancias que lo involucran a él o a un tercero. Los
medios por los cuales se vale al autor resultan indiferentes, v.gr., vía telefó-
nica, correo electrónico, por una misiva escrita, etc.778, lo importante a todo
776 Vid., ai respecto, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-B, cit., p. 226.
777 BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCIA CANTIZANO; Manual de Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 371.
778 Asi, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 474; DONNA, E.A.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-B, cit., p. 226.
esto es que sean idóneos para que la transmisión del mensaje sea claro, que
sea debidamente canalizado por el receptor.
La amenaza supone un acto de incidencia psicológica, que el legisla-
dor la ha concebido como un acto de determinación, que a su vez da lugar a
una obligación de prestaciones recíprocas. Por un lado, el sujeto pasivo se
compromete a pagar un precio a cambio del silencio del agente y, éste últi-
mo a no propalar el hecho que puede perjudicar al primero. Indudablemente,
la amenaza constituye una fuerte presión sobre la víctima a fin de que con-
venga en pagar el silencio del agente, escribe Peña Cabrera. Aquí el temor
a la revelación pública de un hecho que atenta contra el honor de la víctima
o de una persona ligada a ésta, constituye el factor más importante779; por
lo general importará un aspecto de la privacy, como por ejemplo la opción
sexual del ofendido, que pretende mantener en secreto, un acto de infide-
lidad, ciertas enfermedades letales como el VIH, antecedentes criminales,
etc. No lo puede ser a nuestra estimación, que se ponga en conocimiento
su calidad de deudor, al menos que la víctima pretenda ocultar su estado de
insolvencia. No cabe negar una dosis de subjetivismo, en lo que refiere a la
aptitud perjudicial del hecho que se pretende publicar. En ese sentido, dice
DONNA, es claro que una amenaza de imputación meramente privada no
alcanza, sino lo que hay que tener en cuenta es el temor al escándalo780.
La posibilidad aptitud perjudicial de la noticia o del hecho que se
anuncia divulgar, forma parte de la tipicidad penal del comportamiento, que
determina su relevancia típica, pues no puede producir afectación alguna
poner a conocimiento de terceros un hecho que ya es conocido por terce-
ros o que es en su nimio o insignificante, no importa entonces, una condi-
ción objetiva de punibilidad.
Cuando el hecho que se conoce tiene una connotación delictiva, como
por ejempío la amenaza de divulgar un-acto de corrupción que se atribuye a
un funcionario público, también configura el delito in examine. Se dice, que
el hecho puede ser verdadero o falso781, pues es lógico que por más que no
ajuste a la verdad, de todos modos puede causar un perjuicio. Empero si el
hecho es efectivamente divulgado, podrá entrar en concurso con los injustos
de injuria, calumnia o difamación782, como se sostuvo en el marco de los
delitos contra el honor, la veracidad del contenido de la imputación no nece-
sariamente importa la atipicidad penal de la conducta.
781 Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 311.
782 Así, CREUS, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 483.
Ahora bien, dice el tipo penal, que en la amenaza que el agente pro-
fiere, debe mostrarse llano a publicar, denunciar o revelar el hecho o con-
ducta. Por «publicar» ha de entenderse la forma f)or la cual el autor, divulga
la noticia por medios susceptibles de llegar a un número indeterminado de
personas, puede ser por una publicación escrita, vía radial, etc. «Denunciar»
importa poner en conocimiento el hecho ante las autoridades estatales com-
petentes, ora a la policía ora al Ministerio Público, de un modo formal; si este
hecho le da apariencia de un supuesto delito y, sabiendo que en realidad
no se ha cometido, puede entrar en concurso con el tipo penal de denuncia
calumniosa. Por su parte «revelar» significa poner a la luz el hecho, de ex-
tender su conocimiento a terceros.
Finalmente, el hecho o la noticia que se pretende poner a la luz, puede
tener como protagonista a un tercero, donde la persona sobre quien recae la
amenaza, pretende defender su intimidad, de lo que se infiere que debe exis-
tir una estrecha relación entre ambos. El amante que es chantajeado, para
que no se publiquen las fotos en las que aparece con su amante, a fin de que
no se ponga en descubierto su infidelidad o, inclusive siendo personas libres,
pero una de ellas es una actriz famosa, donde en las fotos se encuentra
desnuda, siendo captada la imagen por los paparazis. En este último caso,
podría darse un concurso con el tipo de violación a la intimidad, si es que el
agente registró las imágenes en un ámbito estrictamente privado.
Enseña Nuñez, que una persona moral puede ser ofendida patrimo-
nialmente por la. extorsión y ser titular del honor (crédito) o del secreto en
peligro, pero únicamente sus miembros o representantes pueden ser los
sujetos pasivos de la amenaza, pues sólo ellos pueden experimentar sus
efectos sicológicos783. En efecto, el autor puede anunciar dar a la luz cierta
información que pueda perjudicar el prestigio de una empresa, pero para
que estemos ante un chantaje, dicha amenaza debe incidir directamente
sobre las personas que ejercen sus órganos de gestión y/o de representa-
ción, al gerente general por ejemplo, quien administra la persona jurídica.

Si estamos hablando de un delito que atenta preferentemente el patri-
monio, no puede haber perfección delictiva, si previamente no existe un des-
prendimiento del dinero por parte del sujeto pasivo y ésta llega a manos del
chantajista, de común idea con lo anotado en el caso del artículo 200°. No
resultando necesario, que al autor haya aprovechado el beneficio indebido.
La amenaza que se da conjuntamente con el anuncio de divulgar el
hecho, si no se compra el silencio, podrá ser reputado como delito tentado,
siempre y cuando haya tenido aptitud de efectos psicológicos positivos para
con el ofendido.

La conducta que se contiene en el artículo 201°, sólo resulta reprimible
a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente dirige su
conducta, anunciando a la víctima que si no compra su silencio, lo divulgará,
publicará o denunciará, es consciente de estar incidiendo psicológicamente
al sujeto pasivo, para obtener un beneficio patrimonial ilícito.
A nuestro entender el propósito de obtener un provecho, se encuentra
Ínsito en el dolo del agente784, pues de no ser así, no habría razón alguna de
que el autor anuncie la publicación del hecho a su víctima.
784 En contra SALINAS SICCHIA, R.; Delitos contra el Patrimonio, cit., p. 371.
CAPÍTULO VIII
USURPACIÓN
;
USURPACIÓN
uno ni mayor de tres años:
1. El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o
altera los linderos del mismo;
2. El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja
a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble
o del ejercicio de un derecho real.
3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble33.
Dando un vistazo a las figuras delictiva antes estudiadas, ha de conve-
nirse que en principio el bien jurídico es la propiedad, de forma comprensiva
la plena disponibilidad de los derechos reales inherentes a la misma, en la
medida que el sujeto pasivo cuando es desposeído del bien mueble, pierde
toda posibilidad de uso y disfrute, así como de enajenar el objeto. Caracteri-
zación identificable en los delitos de hurto, robo y apropiación ilícita, con los
matices que en cada uno de ellos se ha puesto de relieve.
El Derecho penal debe construir sus preceptos conforme a las carac-
terísticas que cada caso presenta, cuando el bien jurídico es objeto de ata-
que por la conducta lesiva, en tal virtud se ha formulado normativamente una
tipicidad penal que responde a la naturaleza del objeto material del delito,
nos referimos a la «Usurpación». Si se ha dicho que en los injustos de
hurto y de robo el objeto material del delito es un bien mueble, en los
injustos de Usurpación el objeto material es un bien inmueble, pero ello no
quiere decir, que el comportamiento prohibido supone la apropiación de un
bien inmueble,
sino el ius posessionis, la tenencia del bien, cuando la víctima es despojada
del ejercicio de un derecho real; (...) la naturaleza misma de las cosas hace
imposible la acción de apoderamiento, dada su inamovilidad* la que resulta
reemplazada, en términos generales, por el acto de ocuparlas desplazando
al que las tiene en su poder785. Más cabe también anotar que mediante el de-
lito de estafa, una persona puede perder la propiedad de un bien inmueble,
cuando se utiliza el fraude, ardid o engaño.
Con la incriminación de esta conducta se pretende tutelar, entonces
la posesión de los bienes inmuebles, su real use y disfrute, por lo que debe
rechazarse cualquier postura que se oriente a fijar a la propiedad como bien
jurídico protegido. La discusión que puede haber entre dos personas o mas
sobre el título dominical de un bien inmueble, ha de ventilarse en el Derecho
privado; aquello no le interesa al Derecho penal, el ius puniendi estatal solo
ha de intervenir ante aquellas conductas lesivas que atentan contra el ejerci-
cio de los derechos reales que toman lugar en los bienes inmuebles.
Ahora bien, con lo dicho, no se quiere decir, que el Derecho penal ten-
ga que intervenir ante todo ataque a la posesión de un bien inmueble, pues
para que pueda garantizarse su legitimación en esta esfera de la criminali-
dad, se requiere identificar un plus de sustantividad, que ha de sostenerse
sobre los medios comisivos que emplea el agente para perpetrar el injusto,
nos referimos a la violencia, la amenaza y el abuso de confianza, tal como se
desprende del artículo 202° del C.R., de no ser así estaríamos contravinien-
do los principios de subsidiariedad y de ultima ratio. Tradicional es también
la distinción entre lo que para nosotros podría llamarse despojo, la turbación
de posesión y la remoción de términos, por medio de la cual se alteran los
signos materiales de dominio, acción de la¡que puede resultar una invasión
parcial del inmueble ajeno, escribe Soler786.'
Peña Cabrera señala que la usurpaqión se caracteriza por incidir ex-
clusivamente sobre bienes inmuebles, resueltamente es una forma de ata-
que contra el patrimonio inmobiliario, por lo que el bien jurídico es el tran-
quilo disfrute de los bienes inmuebles, entendido éste como la ausencia de
perturbación en el ejercicio de la posesión o de cualquier derecho real sobre
los mismos787.
La propiedad no se protege en relación al título de dominio del inmue-
ble o al título de derecho real, sino en relación al hecho de la tenencia, pose-

786 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 481; Así, FONTAN BALESTRA, C; Dere-
cho Penal. Parte Especial, cit., p. 581.
787 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 496; Así, GONZÁLEZ RUS,
J. J.; Delitos contra el Patrimonio (IV), cit., p. 644.
sión o cuasi-posesión, esto es, respecto del ejercicio efectivo de la tenencia
o posesión ejercida sin título que dé derechos a ellos788.
2. BIEN JURÍDICO
Las conductas típicas que se comprenden en el artículo 202° del C.P..
no tienden a tutelar el patrimonio desde una acepción universal, sino de for-
ma concreta el uso y disfrute de los derechos reales 789, esencialmente la
posesión, que se ve mermada y atacada cuando la víctima es desocupada
del bien inmueble, mediante la alteración de linderos o la turbación de la po-
sesión. Por ello, cuando a pesar de producirse una ocupación ilegítima en un
bien mueble, más no se desocupa a su poseedor, no habrá Usurpación, pero
sí Allanamiento de domicilio.
En la ejecutoria recaída en el RN N° 3536-98-Junín, se señala lo si-
guiente: "Que, de otro lado no sólo protege el dominio que se ejerce sobre
un inmueble sino, propiamente el ejercicio de las facultades que tiene su
origen en derechos reales que se ejercen sobre él, requiriendo, además, de
parte del sujeto activo una especial intención de despojar al sujeto pasivo de
la posesión del bien por alguno de los modos señalados en la descripción
típica del artículo doscientos dos del Código Penal, presupuestos que no
concurren en el presente caso"190.
Merece destacar la postura de Bustos, quien escribe que la protección,
a la inversa que en las cosas muebles, está sumamente adjetivada. Sólo se
protege si hay violencia o intimidación y/o si hay utilidad, lo que parece lógico
ya que a diferencia de los que ocurre con las cosas muebles (salvo en el
caso de los vehículos a motor) lo único que se protege es el tranquilo disfrute
(el delito es sólo una perturbación de él), ya que es imposible que se pierda
la disponibilidad del inmueble791.
Debe también mencionarse que en el caso de la conducta contenida
en el inc. 2), también es objeto de ataque la libertad personal, la vida, el
cuerpo y la salud de los ocupantes del bien inmueble, por lo que sólo en este
caso habríamos de identificar un bien jurídico complejo.
789 Así, CREUS, C.¡ Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 590; SALINAS SICCHIA, R.;
Delitos contra el Patrimonio, cit., p. 377; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial,
T. Il-B, cit., p. 730.
790 ROJAS VARGAS, F.; Jurisprudencia Penal..., cit, p. 624.
3. BIEN INMUEBLE
Como se sostuvo en el estudio dogmático del delito d# hurto, bienes
muebles son todos aquellos susceptibles de ser valorados económicamen-
te en el mercado, que pueden ser trasladados de un lugar a otro, como los
semovientes o animales, objetos, muebles, etc. En oposición a los anterio-
res, son inmuebles aquellos bienes que no pueden transportarse de un lu-
gar a otro sin que se destruyan (no tienen la particularidad de los muebles).
Generalmente se encuentran adheridos al suelo, o en todo caso participan
de la inamovilidad de éste. Por ejemplo, una casa, un predio rústico, las
minas, etc792.
Según el artículo 885° del C.C., modificado por la Ley N° 28677 del 01
de junio del 2006, se consideran bienes inmuebles: el suelo, el subsuelo y el
sobresuelo, el mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua
y las aguas vivas o estanciales, las minas, canteras y depósitos de hidrocar-
buros y las naves y aeronaves.
La clasificación de inmuebles «por su naturaleza», da lugar en la doc-
trina entendida en la materia, que son los bienes inmuebles por excelencia.
Aquellos bienes materiales que permanentemente están fijos o adheridos a
un lugar (el suelo) y, por consiguiente, no pueden ser transportados ni cam-
biados de un lugar a otro. Por eso se les llama inmuebles por naturaleza,
porque no está en la voluntad del hombre el hacerlos variar de sitio793.
A nosotros lo que nos interesa es formular un concepto de "bienes
inmuebles", que pueda ajustarse a los comportamientos típicos que se glo-
san en el artículo 202°, en cuanto a su concepción punitiva, que sé trate
de inmuebles susceptibles de ser ocupados y/o objeto de alteración en sus
linderos correspondientes.
En relación a los inmuebles por accesión, es preciso puntualizar que
las construcciones realizadas con carácter temporal no serán pasibles del
delito de usurpación, pues tienen la calidad de muebles, dado el estado tran-
sitorio de su construcción; pero si bien es cierto no habrá usurpación por la
accesión del edificio, sí lo habrá por ocupación del terreno donde se haya
construido™.
Se requiere, entonces, de un terreno, edificado o no, que pueda ser
ocupado y, que se encuentre adherido al suelo, por lo que no pueden ser
transportados, desplazados de un lugar a otro.
792 RAMIREZ CRUZ, E.M".; Tratado de Derechos Reales, T. I, cit., p. 127.

793 RAMÍREZ CRUZ, E.M*.; Tratado de Derechos Reales, T. I, cit., p. 133.
4. DELITO PERMANENTE
Un sector de la doctrina nacional, considera ûe los delitos de usurpa-
ción son de comisión instantánea. De esta postura, es PRADO SALDARRIAGA,
quien escribe lo siguiente "En la usurpación la' acción acontece de modo
inmediato y concluye excluyendo a la víctima de su posesión. Y esto último
determina la consumación del delito y, por ende, el inicio de la prescripción.
El que el inmueble se mantenga en poder del agente más o menos tiempo
constituye un efecto posterior a la consumación, y que ya no implica des-
pojo. La usurpación, pues, en su forma de despojo es un delito instantáneo
pero que puede tener efectos permanentes" 795. De la misma perspectiva se
muestra ROY FREYRE, al escribir que salvo la figura de "utilización abusiva de
aguas, todas las demás hipótesis contenidas en los Arts. 202 y 203 C.R. son
delitos instantáneos si atendemos a la carencia de tracto de las acciones
indicadas por los verbos principales empleados en los tipos legales796.
Para poder dilucidar la problemática con corrección, es necesario re-
mitirnos a conceptos propios del Derecho civil, en tanto el delito de usurpa-
ción afecta y limita determinados derechos reales, derechos subjetivos que
una persona posee sobre un determinado bien inmueble. La acción típica de
este tipo penal, es decir, sus efectos perjudiciales pueden recaer -tanto en
el propietario poseedor como en el poseedor no propietario-, en suma, no
se protege stríctu sensu la propiedad como derecho real, sino las facultades
dominicales que recae sobre el bien, que es el use y disfrute, propiedades
que únicamente pueden ejercerse cuando el sujeto pasivo se encuentra en
posesión del bien inmueble; obviamente, la punición viene condicionada por
el uso de una violencia física, de inminente amenaza psicológica o de un
abuso de confianza797.
Por lo antes dicho, habrá que afirmar, que mientras el sujeto activo
de la acción típica se mantenga en posesión ilícita del objeto material del
delito, se va a configurar un estadio antijurídico, el cual se prolongará en el
tiempo durante su ilícita posesión; este estadio, supone una afectación de los
derechos reales del sujeto pasivo mientras dure ese estado antijurídico, por
lo tanto, no vemos objeción para considerar al delito de usurpación y activi-
dades típica conexas, como un delito permanente. La usurpación -despojo
material, turbación de posesión y destrucción o alteración de linderos- como
795 PRADO SALDARRIAGA, VICTOR R.; Todo sobre el Código Penal. Tomo I, IDEMSA. Lima,
1996, p. 162.
796 ROY FREYRE, L.E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 72.
797 MUÑOZ CONDE en el análisis dogmático del delito de usurpación enfatiza, que la acción
consiste en ocupar (una cosa inmueble) o en usurpar (un derecho real inmobiliario aje-
no). Tanto en un caso como en otro, se requiere una apropiación y una coetánea des-
posesión del inmueble o derecho real; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 352.
todo delito permanente, supone la producción al bien jurídico de una ofensa

que se mantiene en el tiempo -generando una especie de "estado antijurí-
dico"- hasta tanto el sujeto activo decide su cesación o se»ve competido a
ella798.
Apoyada la tesis mencionada en argumentos de política criminal, en
la práctica la cesación del estado antijurídico, es decir, la desocupación del
bien demora a veces años, si consideramos a la usurpación como un de-
lito instantáneo, muchos autores quedarían fuera de la persecución penal,
puesto que se colmarían muchas veces los plazos prescriptorios, contra-
rio sensu, considerar esta figura delictiva como "permanente" garantiza las
función preventiva de la norma jurídico-penal, en tanto la violencia que se
ejerce para lograr la desocupación del morador, debe ser entendida como
medio por el cual se vale el agente para lograr su intencionalidad 799, de ahí
que se pueda ejercer la acción penal en plazos temporales idóneos. La
temporalidad dilatada -argumenta Peña Cabrera- fundamentalmente, aleja
los posicionamientos de creer encontrar en este precepto exclusivamente
el delito instantáneo800.
En la siguiente ejecutoria (R.N. N° 3536-98-Junín), se sostiene lo si-
guiente: "Que, de otro lado el delito de usurpación no sólo protege el domi-
nio que se ejerce sobre un inmueble sino, propiamente el ejercicio de las
facultades que tienen su origen en derechos reales que se ejercen sobre él,
requiriendo, además, de parte del sujeto activo una especial intención de
despojar al sujeto pasivo de la posesión del bien por alguno de los modos
señalados en la descripción típica del artículo doscientos dos del Código
Penal, presupuestos que no concurren en el presente caso"" 01; mientras que
en la sentencia recaída en el Exp. N° 696-93-B, se sostiene que: "El delito de
usurpación es de carácter instantáneo con efecto permanente, por lo que el
término de prescripción de la acción penal se computa a partir de la fecha de
la comisión del ilícito penal"602. En conclusión: será permanente en los delitos
de usurpación o despojo con ocupación; mientras que será instantáneo en el
despojo de un derecho real sin ocupación803.
798 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, EMILIO Y HUERTO TOCILDO, SUSANA; Derecho Penal. Parte
General: Teoría jurídica del delito. 2da. Edición corregida y aumentada, Rafael Caste-
llanos editor, Madrid, 1986, p. 162.
799 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 1107-1108.
800 PEÑA CABRERA, R.; El delito de Usurpación. En: "Debate Penal", N° 14. Año I, enero-
junio de 1997, AFA Editores. Director: Raúl Peña Cabrera, cit., p. 54.
801 ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal y Procesal Penal (1999-2000). Idemsa,
2002, p. 624.
802 ROJAS VARGAS, F.; Código Penal..., T. II, cit., p. 348.
803 PEÑA CABRERA, R.; El delito de Usurpación, cit., p. 55.
a. Sujeto activo m
Podrá ser cualquier persona, el tipo penal in comento no exige una

cualidad específica para poder ser considerado autor a efectos penales. Es
un delito común, donde los elementos en que se funda la punibilidad pueden
ser trasladados sin ningún problema al hombre de atrás, por lo que la autoría
mediata resulta plenamente admisible. Según la descripción del inc. 1), el
agente puede ser un co-posesionario.
b. Sujeto pasivo
En este caso lo será todo aquel que ejercer la posesión, la tenen-
cia real del biert inmueble al momento de la acción punible (tempus comissi
delicti), al margen del título dominical que pueda presentar o, en cuanto al
derecho por el cual asienta su posesión sobre el inmueble; lo que no obsta
a que se pueda incluir al propietario poseedor. Puede tratarse, entonces, de
un tenedor legítimo o ¡legítimo, inclusive el precario es objeto de protección
por el derecho punitivo.
c. Tipo subjetivo del injusto
Las modalidades del injusto de Usurpación que se glosan en la estruc-

turación normativa del artículo 202° sólo resultan reprimible a título de dolo,
conciencia y voluntad de realización típica; el autor dirige de forma conciente
su accionar delictivo, ora destruir, modificar y/o alterar los linderos del predio
contiguo, ora a despojar al sujeto pasivo de la posesión del bien inmueble,
mediante el empleo de la violencia o de la amenaza que recae sobre los po-
seedores, ora turbando la posesión mediante violencia o amenaza. A nuestro
entender cabe admitir el dolo eventual: «conciencia del riesgo típico»; puede
darse un error de tipo en el caso de que agente yerre sobre la propiedad del
inmueble, en el cual modifico los uñeros, pensando que era suyo.
Se presenta en el tipo subjetivo del injusto un elemento, un añadido
aparte del dolo, en el sentido de que la alteración de linderos804, la desocu-
pación de la víctima del bien inmueble, debe perseguir un ánimo específico
trascendente: de "apropiarse" de su posesión805*06, pues si no es así, pese a
concurrir destrucción de linderos, sería constitutivo de daños o, cuando lo
hace para ingresar al bien y así hacerse de los bienes muebles que están
806 En opinión de CREUS, no es necesario que el agente actúe con animus domini; Dere-
cho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 598.
en su interior (hurto). Si bien dicho elemento sólo hemos de identificarlo en

el inc. 1), consideramos que es preciso, desde una consideración de orden
sistemático que también se requiere su concurrencia en el segundo inciso;
puede darse una desocupación violenta de un inmueble, para poder el agen-
te apoderarse de sus bienes muebles y, aquello será constitutivo de robo y
no una Usurpación. Mas en lo que a la turbación de la posesión refiere, la
presencia de dicho ánimo lo convierte en un acto típico de desocupación.
5.1. Destrucción y alteración de linderos
El inc. 1) del artículo 202°, señala a la letra lo siguiente: "El que, para
apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del
mismo".
En lo que respecta al JDien jurídico, señala CREUS, que a diferencia de
lo que ocurre en la usurpación por despojo, en este delito, no solo se ataca
la posesión o tenencia, sino que la acción puede repercutir sobre el dominio
mismo del inmueble, ya que las modificaciones introducidas por ella pueden
menoscabar los elementos probatorios de su extensión807; en este caso ya la
propiedad per se es objeto de afectación, siempre y cuando se trate de una
propiedad que no cuente con un título debidamente inscrito en el registro808.
No olvidemos que para la demanda de rectificación o delimitación de áreas
o linderos, se debe acompañar los planos de ubicación y perimétricos, así
como descripción de las edificaciones existentes.
Por lo general sujeto activo de esta modalidad criminosa será el vecino
del sujeto pasivo, quien aprovecha su cercanía geográfica, para así verse
beneficiado con un mayor espacio territorial; parece que dicha calidad es
necesaria para que pueda configurarse la apropiación. El hecho de que de
lege lata el legislador haya abierto dicha cualidad a cualquier persona, no
puede llevar a una posición contraria809, la conducta que se contiene en el
tipo objetivo debe tener su correlato siempre en el tipo subjetivo, con arreglo
al principio de sistematicidad.
Según de lo que se desprende de la redacción normativa, el agente
a fin de apropiarse -total o parcialmente-, de un bien inmueble, destruye o
altera los linderos del mismo. El modo de describir la figura señalando el
propósito de la acción -para apoderarse de todo o en parte de un inmueble-,
responde a la circunstancia de que la destrucción o alteración de un cerco o
un alambrado, por sí misma no da la totalidad de los elementos necesarios

808 Vid., al respecto, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. II, cit., p. 544.
para caracterizar el hecho desde el punto de vista de la ley penal 810. Con
ello se quiere poner de relieve que la modalidad típica en cuestión no puede
verse sólo desde la acción misma, sino que debe íjyar conforme los fines que
motivan la conducta, en este caso, de apropiarse de un bien inmueble, de
no ser así podría que la destrucción o alteración de linderos, tengan por fina-
lidad la sustracción de un bien mueble, dando lugar al tipo penal de hurto-.
He ahí la razón, dice Soler de esa expresa referencia: la acción de destruir o
alterar el cerco es o puede ser en sí misma equívoca, a diferencia de lo que
se ocurre con la acción de despojo que, consistiendo necesariamente en la
expulsión del propietario, objetiva y subjetivamente no ofrece dudas acerca
de su verdadera naturaleza811.
Los linderos son los límites físicos (cercos), naturales y otros, que de-
terminan la línea divisoria entre un bien inmueble con otro, que se supone
debe constar en la descripción física que se inscribe en el registro. En la
legislación penal española se hace alusión a la alteración de los términos
o lindes de pueblos o heredades o cualquier clase de señales o mojones
destinados a fijar los límites de propiedades o demarcaciones de predios
contiguos, tanto de dominio público como privado, tal como se desprende del
artículo 246°. Al respecto GONZÁLEZ Rus, anota que los «términos» y las «lin-
des» no son sino una de las formas que adoptan en la práctica las señales
útiles para esa demarcación, que, sin embargo, son muy variadas (mojones,
piedras, postes, árboles, setos de jardines, líneas de pintura en aparcamien-
tos, vallas de solares), etc.)812; lo importante a todo esto es que la conducta
determine una modificación del espacio geográfico de la propiedad.
Por «destrucción» ha de entenderse como la desaparición física total
de los linderos, según las medidas perimétricas fijadas en su plano descrip-
tivo; si estos son considerados como bienes muebles, su destrucción puede
dar lugar al tipo penal de daños, cuando la conducta no viene seguida con
un ánimo apropiatorio y, ésta intención ha de exteriorizarse cuando el agente
luego de destruir los límites materiales del inmueble procede a su ocupa-
ción. En lo que respecta a la «alteración» de linderos, ello implica que el au-
tor debe modificar de forma intencional su posición y/o ubicación originaria,
para de esta forma poder ocupar un espacio territorial que legalmente no le
corresponde. La alteración consiste en el cambio de lugar o corrimiento de
ellos813..
Puede decirse con propiedad, que tanto en la destrucción como en la
alteración de linderos, se produce fuerza sobre las cosas, una energía física

812 GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (IV), cit., p. 649.
813 NUÑEZ, R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit., p. 508.
que determina una variación de los limites de propiedad, a diferencia de la
ocupación que toma lugar en el inc. 2), donde la violencia puede recaer so
bre las personas. *
Los medios por los cuales se vale el agente resultan indiferentes, siem-
pre y cuando posean aptitud para provocar la alteración y/o la destrucción de
los linderos del inmueble.
En cuanto a las formas de imperfecta ejecución, ha de convenirse que
la conducta en cuestión adquiere perfección delictiva cuando el agente logra
destruir y/o alterar los linderos del bien inmueble 814, sin necesidad de que
se materialice la apropiación por parte del agente. Delito tentado podemos
fijarlo, cuando la destrucción o alteración tendiente a borrar la línea
divisoria o al confundirla, queda sin terminar por circunstancias ajenas a la
voluntad del autor815. Eso sí, debe verificarse que el propósito del autor, era la
de apropiarse de todo o parte de un inmueble; lo que incide también en el
contenido del tipo subjetivo del injusto, en el sentido de que aparte del
dolo, se debe también acreditar un ánimo de naturaleza trascendente, cuya
inconcurrencia puede dar lugar a la tipicidad objetiva por la figura de
daños816.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 6237-97, se señala lo siguiente:
"No se acredita el delito si el animus de apropiarse, de todo o parte del in-
mueble que venía ocupando la agraviada, no concurre en el comportamiento
de la inculpada; siendo más bien su finalidad impedir que aquélla desocu-
pe el bien sin que previamente cancele sus deudas por concepto de luz y
alquiler"8'1.
5.2. El Despojo i
"El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despo-

ja a otro, total o parcialmente, de la poáesión o tenencia de un inmueble o del
ejercicio de un derecho real".
De las conductas típicas que e| legislador ha glosado en el artículo
202°, sin duda el comportamiento prohibido ¡n examine, presente un mayor
disvalor del injusto típico, en mérito a los medios comisivos que el autor em-
814 Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 492-493; CREUS, C; Derecho Penal.
Parte Especial, T. I, cit., p. 599; GONZÁLEZ RUS, J. J.; Delitos contra el Patrimonio, cit., p.
649; PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 546; PÉREZ MANZANO, M.;
Figuras afines, cit., p. 434.
815 NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 509.
plea para hacerse de la posesión y/o tenencia del bien inmueble de forma
¡lícita. Nos referimos a la violencia, amenaza, engaño y abuso de confianza.
Para ser considerado sujeto activo no se requiere de ninguna califica-
ción especial, como se dijo en líneas anteriores, pues inclusive puede ser
el propietario no poseedor, así como el co-poseedor. En el caso del sujeto
pasivo, éste para ser tal, no requiere del reconocimiento de un título domini-
cal que acredite su condición de propietario, basta con que acredite tener la
tenencia al momento de los hechos; tenencia que puede ser tanto la legítima
como la ¡legítima. Vínculo jurídico, por ende, que no requiere de una protec-
ción indiscutible, bastando con su apariencia. Sujeto pasivo, escribe Peña
Cabrera, es el titular del bien inmueble o de un derecho real constituido sobre
él, que es privado de ejercer el goce efectivo del predio818.
Por Ib dicho.ha de aceptarse la postura que apunta hacia una caracte-
rización compleja del bien jurídico tutelado, en la medida que la violencia y/o
amenaza que emplea el agente, ataca de forma concreta la libertad perso-
nal, la vida, el cuerpo y la salud del sujeto pasivo. Sin embargo, el legislador
no ha realizado una distinción penológica, en cuanto a las diversas conduc-
tas que se comprenden en el articulado, que implican reproches de diverso
nivel jurídico-penal, por lo cual el juez deberá graduar la pena conforme a
criterios de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad.
Se dice entonces que lo que lesiona esta conducta típica es la po-
sesión que se ejerce sobre un bien inmueble. De forma comprensiva, se
entiende a la posesión como el señorío que se configura sobre una cosa, el
poder de hecho que se ejercita sobre el bien, de forma temporal o permanen-
te. Ramírez Cruz en la doctrina nacional, enseña que existen tres modos de
presentar la posesión en el derecho moderno, a saber: 1.-l_a posesión como
poder o señorío fáctico, relación puramente material (ladrón, usurpador): ius
possessionis. 2.-La posesión derivada de un derecho real, o sea posesión de
derecho (la del usufructuario, anticresista, etc.): sólo el ius possidendi. 3.-La
posesión del dueño que conduce o ocupa el bien directamente: iuspossesio-
nis y ius possidendi (éste último, siempre lo tiene)819.
Decía IHERING, que la posesión no era un fin en sí misma, sino un
medio para un fin: constituye la condición de hecho en virtud de la cual son
posibles los tres modos de usar la cosa, utilizándola para las necesidades
humanas y comprendiendo, por tanto, todo el contenido sustancial de la
propiedad: el uti, frui, consumere820.
819 RAMIREZ CRUZ, E.M".; Tratado de Derechos Reales, T. i, cit., p. 278.
820 DIEZ-PICAZO, L. y otro, Sistema de Derecho Civil, Vol. III, cit., p. 87.
Según lo previsto en el artículo 986° del C.C., la posesión es el ejer-
cicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad. Constituye
en realidad una situación táctica con reconocimiento jurídico. Resulta impor-
tante citar lo que se dispone en el artículo 897° (in fine), que no es poseedor
quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva
la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones
suyas. De lo expuesto se colige, que sólo podemos hablar de un verdadero
poseedor cuando éste tiene un título legítimo o ilegítimo a su nombre que
ampare su derecho real, mas en el caso del guardián por ejemplo, que a
nombre de un tercero en encuentra en el bien inmueble, a su nombre y re-
presentación deberá ser considerado como un mero «tenedor» y no como
un «poseedor», lo cual tiene especial significancia en orden a establecer la
calidad del sujeto pasivo de la modalidad típica del «despojo». En suma, el
servidor de la posesión es el ejecutor material de la posesión que otro tiene,
pero nunca puede ser considerado jurídicamente como poseedor821. Empero
al margen de las distinciones jurídico-conceptuales, el legislador decidió que
no sólo el poseedor puede ser víctima de este delito, sino también el simple
tenedor; v.gr., cuando el empleado de una casa, que la cuida a nombre de su
patrón, es despojado de la tenencia del bien inmueble, tal como se despren-
de claramente de la redacción típica.
En la doctrina civilista más reconocida, nos dicen que la distinción
entre poseedores y tenedores de la cosa es infecunda en gran medida, por-
que tanto unos como otros están protegidos por las acciones posesorias 822. El
artículo 598° del C.P.C, señala que la legitimación activa en materia de
Interdictos, la tiene todo aquel que se considere perturbado o despojado en
su posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostentan
otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la ¡
perturbación; mientras que el artículo 599° del cuerpo de leyes precitado
estipula que el interdicto procede respecto de inmueble, así como de un '.>
bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso público823. También procede
el interdicto para proteger la posesión de servidumbre, cuando ésta es
aparente. De lo anotado se infiere que también el tenedor está legitimado
para interponer acción posesoria, por ende, también es objeto de tutela por
el Derecho penal.
821 DIEZ-PICAZO, L. y otro; Sistema de Derecho Civil, Vol. III, cit., p. 97.
822 Diez-Picazo, L. y otro; Sistema de Derecho Civil, Vol. III, cit., p. 95.
823 El artículo 603° del C.P.C, establece que el interdicto de recobrar, procede cuando
el poseedor es despojado de su posesión, siempre que no haya mediado proceso
previo. Sin embargo, si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del derecho con-
tenido en el artículo 920° del Código Civil, la demanda será declarada improcedente.
5.2.1. Medios comisivos
La primera variante a examinar, es el despojo, mediante «violencia», la

cual importa el uso de una fuerza física suficiente por parte del agente para
poder desocupar al poseedor o la tenedor del bien inmueble que pretende
ocupar. Vis absoluta que recae sobre los bienes jurídicos personalísimos de
la víctima, esto es, la libertad personal y/o su integridad física; debe tratarse
del despliegue de un fuerza muscular lo suficientemente idónea como para
poder reducir al máximo los mecanismos de defensa del sujeto pasivo, en el
sentido de poder neutralizarla y, así poder ocupar elbien inmueble. Si esta
violencia desborda un plano determinado de gravedad y configura una real
afectación al cuerpo y/o la salud del ofendido, en cuanto concreta lesión, po-
demos hablar en este caso de un concurso ideal de delitos.
Si la violencia que se ejerce, es orientada a ingresar al inmueble, pero
no para proceder a la desocupación del legítimo poseedor, no estamos ante
la figura delictiva en análisis, sino ante la tipicidad objetiva de un allanamien-
to de domicilio en concurso con coacciones y/o lesiones. En la hipótesis de
que la violencia sea ejercida para ingresar al bien inmueble y así, hacerse de
la custodia de bienes muebles, toma lugar el injusto de Robo agravado. La
ejecutoria recaída en el Exp. N° 964-90-Lima, se señala lo siguiente: "Siendo
la violación de domicilio el medio utilizado por ios acusados para perpetrar
los delitos de usurpación y robo que se les atribuye, no es procesal tenérsele
como delito independiente por cuanto queda subsumido dentro del tipo legal
de usurpación''32*.
Ahora bien, la violencia a la que estamos haciendo alusión, puede
darse desde un doble baremo a saber: primero, aquella que se concretiza
directamente para ingresar al bien inmueble y despojar así de la posesión al
sujeto pasivo y, segundo, en el caso, de que el agente ingresa al inmueble
con el consentimiento de la víctima y ya en su interior materializa la violencia
destinada a expulsar a la misma de su poder se señorío sobre la cosa.
Si el despojo acontece no por el uso de la violencia efectiva, sino por
su anuncio de realización, estaríamos ante la modalidad de la amenaza.
La perfección delictiva de esta modalidad delictiva, habrá de fijarla
cuando él autor logra despojar totalmente al poseedor o al tenedor del bien
inmueble, mediando una violencia idónea para ello. El despliegue de la ener-
gía física, que no logra la desocupación del bien, podemos reputarla como
delito tentado. En la siguiente ejecutoria recaída en el Exp. N° 7647-97, se
dice lo siguiente: "La imputación dirigida por los agraviados a los procesados
de tratar de despojarlos de sus lotes de vivienda pretendiendo trasladarlos
824 ROJAS VARGAS, F. y otros; Código Penal..., T. II, cit., p. 341.

a una zona deshabitada, no permite apreciar la presencia de actos de vio-
lencia o amenaza que perturbe la posesión de los agraviados, más aún si
éstos se han desistido de la acción penal por cuanto han sidp debidamente
reubicados por medio de la Asamblea General, por lo que resulta pertinente
confirmarla absolución"825.
Punto a saber importante es la presencia de causas de justificación.
En primer lugar el consentimiento, que puede operar como causa de exclu-
sión de tipicidad penal o como un precepto permisivo, en este apartado de la
criminalidad, consideramos que se ajusta a la primera de ellas, puesto que
la posesión de un bien inmueble es un acto de plena disponibilidad por su
titular, por el título que estime pertinente, por lo que el asentamiento de la
víctima, elimina la ofensividad de la conducta. Sin embargo, si en esta hipó-
tesis, la desocupación se produce mediante violencia física, hemos de con-
venir que ésta es también consentida, lo que si diera lugar a una afectación
visible de la salud corporal del sujeto pasivo, habría que conducirla al delito
de lesiones; en el caso del engañó o del abuso de confianza, no se puede
hablar con corrección de un consentimiento a ser engañado, puesto que el
engaño determina una voluntad viciada, de forma tal que la concurrencia de
ambos resulta incompatible. En el sentencia ocurrida en el Exp. N° 1415-98,
se dice que: "Si se ha acreditado que el procesado estuvo ocupando con
anteríorídad parte del inmueble en forma pacífica con el consentimiento de la
agraviada, no concurren los elementos del delito de usurpación"826.
Aspecto distinto a relevar, resulta de la Defensa posesoria que se des-
prende del artículo 920° del C.C., en virtud de la cual el poseedor puede
repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de
tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las
vías de hecho no justificadas por las circunstancias. Reconocimiento de un
«legítimo derecho» que da lugar a una auténtica causa de justificación, de
acuerdo EJ lo previsto en el inciso 8) del artículo 20° del C.P., cuya aplicación
requiere del uso de una fuerza en sujeción al principio de proporcionalidad y
que éste sea empleada con inmediatez, en el momento en que el poseedor
es o ha sido, desocupado por un tercero del bien inmueble. Igual situación
habremos de identificar cuando en el marco de un proceso judicial, el juzga-
dor avocado a la causa, ordena el desalojo del bien inmueble, para lo cual se
legítima el uso de la coacción estatal por parte déla fuerza pública, cuando
el afectado con la medida se niega en desocupar el bien. Así lo señala el artí-
culo 593° del C.P.C., cuando a la letra dispone que consentido o ejecutoriada
la sentencia que declara fundada la demanda, el lanzamiento se ejecutará
contra todos los que ocupen el predio, aunque no hayan participado en el
proceso o no aparezcan en el acta de notificación. Se entiende efectuado
825 ROJAS VARGAS, F.; Jurisprudencia Penal Patrimonial, cit., p. 425.

el lanzamiento sólo cuando se hace entrega del bien al demandante en su
integridad y totalmente desocupado. Si dentro de los dos meses siguientes
ai lanzamiento se acredita que el vencido ha vuelto ingresar al predio, el
vencedor puede solicitar un nuevo lanzamiento. De ello se colige, qué la
desocupación con violencia, resulta penalmente justificada cuando es obra
de un dictado de orden jurisdiccional, con arreglo al ejercicio de un oficio y/o
cargo.
La sentencia contenida en el RN N° 5041-98-Tacna, dice así: "El des-
pojo total o parcial de la posesión o tenencia de un derecho real, como es
la servidumbre, debe producirse bajo los supuestos de violencia, amenaza,
engaño o abuso de confianza; consecuentemente, al no haberse probado el
núcleo central de la configuración del delito de usurpación, el despojo en los
supuestos antes mencionados; de ninguna manera cabe imponerse una sen-
tencia condenatoria, máxime cuando nuestro ordenamiento jurídico, faculta
al perjudicado a recurrir a la vía interdicta! para recuperar la posesión que
venía ostentando"827.
Segundo medio comisivo vendría a resultar el uso de la «amenaza»,
al cual importa el empleo de una vis compulsiva, dirigida a coartar la esfera'
decisoria de la víctima bajo un estado de plena libertad, mediante el anuncio
de realización de un mal inminente sobre los bienes jurídicos fundamentales
de la víctima o de tercera persona relacionada con la misma. Anuncio de un
mal inminente, futuro y de idónea concretización, cuya seriedad ha de anali-
zarse caso por caso, de conformidad con las características concomitantes
al hecho punible.
A diferencia de la modalidad anterior, el despojo de la posesión de la
víctima, no se produce materialmente por obra del agente, sino que el propio
sujeto pasivo procede a la desocupación del bien inmueble, pero bajo una
voluntad viciada.
El empleo de la amenaza, requiere consigo la inmediata respuesta del
agraviado, mediante la resistencia. Si ésta es vencida estaremos frente a un
medio idóneo para la comisión del delito828.
El estado consumativo habremos de verificarlo cuando se produce la
efectiva desocupación -total o parcial-, del bien inmueble por parte de la víc-
tima; los actos que dan inicio a la actividad amenazante, sin lograr su propó-
sito, hemos de cuadrarlos como actos de imperfecta ejecución (tentativa).
El tercer medio comisivo es el «engaño», el cual implica la desfigura-
ción de la realidad de las cosas, el agente se vale de una serie de artificios
(ardid, medios fraudulentos) para presentar un estado fáctico que no se con-
827 CHOCANO RODRÍGUEZ/ VALLADOLID ZETA; op.cit., p. 224.

dice con la veracidad inherente. Si estamos hablando de que el engaño ha
de ser dirigido a lograr la desocupación -total o parcial-, del inmueble por
parte del sujeto pasivo, el autor ha de servirse de ciertos instrumentos idó-
neos para alcanzar el propósito delictivo.
El engaño viene a ser el despliegue de actos verbales o ejecutivos de
falso cariz, destinados a conseguir la entrega del inmueble, privando de esta
manera la posesión o la tenencia al sujeto pasivo829.
Al hablar en este caso de medios que configuran un vicio de la volun-
tad en la persona de la víctima, el engaño como tal debe ser en esencia el
instrumento de que se vale el agente para concretizar la desocupación, por
lo que este elemento psíquico de deliberación decisoria, debe aparecer an-
tes de producirse el despojo, pues si éste se advierte a posteriori, estaremos
ante una conducta irrelevante penalmente.
El engaño ha de generar un error en la víctima, pues producto de su
estado psicológico, que fue impulsado por la conducta fraudulenta del autor,
decide desocupar el bien inmueble y le entrega la posesión al agente. Debe
consistir, entonces, en la creación de un riesgo no permitido con aptitud de
lesión, poniendo énfasis a las normas que rigen las contrataciones inmo-
biliarias y otras afines, a fin de no criminalizar meras infracciones jurídico-
civiles. Mas cabe precisar que lo que pretende el agente no es la propiedad,
únicamente la posesión del bien inmueble, en el caso de que en el marco
de un proceso judicial, consiga éste que se le declare propietario, mediante
el empleo de documentos apócrifos, estaremos ante el tipo penal de estafa
procesal y no la modalidad en estudio. Máxime, el engaño debe recaer siem-
pre sobre el sujeto pasivo y, no sobre un tercero.
De igual modo que en los supuestos anteriores, la modalidad se con-
suma cuando el agente logra la desocupación del bien inmueble por parte
del sujeto pasivo, mas esta acción debe obedecer a la concreta conducta en-
gañosa del agente y, no de otro factor concomitante que haya podido incidir
en la realización del disvalor del resultado.
Finalmente en el último medio comisivo a saber, se hace mención al
«abuso de confianza», el cual debe ser entendido como aquella situación en
la cual el agente mantiene una determinada relación con el sujeto pasivo,
sea de naturaleza laboral, contractual, etc., la cual se aprovecha, para lograr
la desocupación del sujeto pasivo del bien inmueble.
Es de verse en ciertas circunstancias, el propietario poseedor, deja en
tenencia del bien inmueble, por razones diversas en base a un determinado
vínculo, le da por ejemplo habitación, de la cual se aprovecha el autor para
hacerse con la posesión del bien, para ello se requiere que el sujeto pasivo-
sea desocupado total o parcialmente, del mismo.*
La manera más frecuente de abuso de confianza es el despojo, es la
intervención del título, que le permitió originalmente la ocupación del predio.
Intervenir, significa cambiar. Así interviene el título, el carpintero o pintor que
se erige en tenedor o inquilino, habiendo recibido el inmueble sólo para el
cumplimiento de su oficio830.
Siguiendo el patrón denominar subrayado en los supuestos preceden-
tes, hemos de delimitar la perfección delictiva, cuando el autor logra despojar
-total o parcialmente-, al sujeto pasivo de la propiedad inmueble, sin necesi-
dad de que se obtenga un provecho de aquél.
5.3. Turbación de la posesión

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni ma-
yor de tres años: "El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un
inmueble".
El injusto típico in examine importa un menor disvalor en comparación
del comportamiento anterior; primero, porque no se produce la desocupa-
ción -total o parcial-, del bien inmueble por parte del sujeto pasivo, no obs-
tante advertirse también el empleo de violencia y/o amenaza. La modalidad
en cuestión importa únicamente la realización de actos de perturbación del
normal use y disfrute del ius possesionis por parte autor.
Bien jurídico objeto de tutela es el ejercicio efectivo del derecho real de
posesión, que se ve mermado en su desarrollo, cuando el agente concretiza
la conducta que el legislador ha determinado su inclusión en el inc. 3) del
artículo 202° del C.P.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, no se requiere una especial
calificación, a diferencia del inc. 1), puede ser el co-poseedor, al arrendador,
el propietario, etc.
La acción violenta o la amenaza, objetiva y subjetivamente deben
orientarse en el sentido de turbar la posesión y no ya simplemente el de mo-
lestar a la persona del poseedor, anota Soler. Para que de usurpación pueda
hablarse, es preciso que la violencia o la amenaza haya turbado en alguna
forma la pacífica posesión del inmueble, ya sea haciendo retirar al poseedor
momentáneamente a lo menos, de una parte de su campo con la pretensión
de que no le pertenece; pero sin invadir el campo, ya sea amenazando per-
sonalmente con ejecutar violencias, si el poseedor larga hacienda a determi-
nado potrero no corresponderle en posesión a la víctima831.
Hemos de convenir, entonces, que el Derecho penal nc#ia de reprimir
una mera perturbación al normal desenvolvimiento del derecho posesorio de
la víctima, sino que la intervención punitiva ha de ceñirse a un plus de sus-
tantividad, que es recogida mediante el uso de violencia o de la amenaza.
Así, cuando el arrendador, que vive en el mismo edificio de su arrendatario,
coloca una serie de obstáculos para que el sujeto pasivo pueda ingresar al
bien inmueble, a lo cual debemos agregar la violencia o la amenaza, que
ha de exteriorizarse cuando se anuncia la realización de un mal inminente,
si es que el poseedor no desocupa voluntariamente el bien inmueble; (...) o
cualquier otro acto que recayendo sobre el inmueble, afecte el uso y goce
del poseedor, verbi gratla, limitando su acceso al inmueble o su utilización
/ \832
Si la violencia y/o la amenaza a de dirigirse a la desocupación del

sujeto pasivo de los interiores del bien inmueble, no se da la modalidad en
cuestión, sino la tipicidad objetiva de la «desocupación».
La violencia puede recaer tanto sobre las personas o constituir una
fuerza sobre las cosas. A esto se debe, que el bien tutelado sea el goce pa-
cífico de la posesión de un inmueble. Las simples molestias al poseedor, o
la privación de comodidades serán insuficientes para materializar el delito833;
vg.r., cuando el arrendador le corta la energía eléctrica al arrendatario o le
suspende el servicio telefónico, a menos que vengan aparejadas con el uso
de violencia y/o amenaza sobre las cosas o sobre las personas. Si la violen-
cia física ejercida sobre las personas provoca efectos perjudiciales para la
salud de la víctima, puede darse un concurso ideal de delitos, dependiendo
de la magnitud de la lesión, con el tipo penal de lesiones.
No podrán ser calificados como actos de turbación, por ejemplo, las
acciones judiciales que el propietario no poseedor inicia contra el poseedor
no propietario para recuperar la posesión del bien inmueble.
La conducta turbatoria inmediatamente dirigida contra el mero tenedor
sólo podrá caber en el tipo cuando implique una turbación para el poseedor;
fuera de esa hipótesis, las violencias contra las personas y las amenazas
producidas con finalidad turbatoria de la tenencia, tendrán que considerarse
a través de los delitos contra las personas o la libertad si las acciones res-
pondiesen a sus tipicidades834. Si el propietario ingresa al inmueble sin la

831 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit, ps. 548-549; Así, FONTÁN
autorización del poseedor, a fin de propinarle una golpiza, sin que aquello
signifique una turbación a la posesión, estamos ante la figura delictiva de
lesiones. »
En la ejecutoría recaída en el Exp. N° 6221-97, se ha puesto de relieve
lo siguiente: "Ha incurrido el procesado en delito de usurpación, con prescin-
dencia del derecho de propiedad que alega que no es discutible en vía penal,
al haber amenazado y turbado la posesión que ejercía el agraviado, median-
te actos de colocación de postes y construcción de una carretera dentro de
los linderos del predio del agraviado"535.
La modalidad típica en cuestión adquiere perfección delictiva, cuando
de forma concreta el sujeto pasivo es afectado en el normal goce u disfrute
del bien inmueble836, aquellos que no logran dicho propósito, pero que ya
importa el inicio de los actos ejecutivos han de ser considerados como delito
tentado. ' '''.
USURPACIÓN DE AGUAS
Art. 203.- "El que, con el fin de obtener para sí o para, otro un provecho ilí-
cito con perjuicio de tercero, desvía el curso de las aguas públicas o privadas,
impide que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor de la
debida, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de tres años".
1. BIEN JURÍDICO
El artículo 203° del C.P., contiene una conducta singularmente diferen-
ciada, en comparación con las modalidades típicas que se comprenden en
el artículo 202° (in fine), en la medida que la primera de las mencionadas,
no recae sobre el ejercicio de los derechos reales de un bien inmueble, sino
sobre el curso normal de las aguas públicas o privadas, en cuanto a su dis-
tracción, evitando que sigan su cauce normal o empleándola en una medida
que sobrepasa la legalmente admitida.
Según lo dispuesto en el artículo 885° del C.C., inc. 2), las corrientes de
agua y las aguas vivas o estanciales, son considerados como bienes inmue-
bles. La consideración de inmuebles requiere que estén unidas a sus cauces
o álveos, o, en todo caso, depositadas en represas, estanques, acueductos,
reservónos, canales y, en general, cualquier receptáculo que contenga aguas

estancadas o canalizadas por el hombre837. Las aguas, sean éstas públicas o
privadas, no son susceptibles de apropiación, pero sí puede ser desviado su
cauce normal, que a la vez pueda provocar una afectación deicontenido patri-
monial, en cuanto a su relevancia a efectos penales.
El artículo 1o del DL N° 17752 - Ley General de Aguas, establece que
las aguas, sin excepción alguna, son de propiedad del Estado, y su dominio
es inalienable e imprescriptible. No hay propiedad privada de las aguas ni
derechos adquiridos sobre ellas. El uso justificado y racional del agua, sólo
puede ser otorgado en armonía con el interés social y el desarrollo del país.
Entonces, el artículo 203° tiende a tutelar, no en sustancia el normal
fluido de las aguas, sino su contenido patrimonial, cuando han de configu
rarse las diversas conductas que el legislador ha incluido en esta tipificación
penal, en sujeción al beneficio ilícito que pretende obtener el agente con la
perpetración de este injusto penal, tal como se desprende de su redacción
normativa, cuando éstas aguas son utilizadas por los particulares en un uso
doméstico, comercial o industrial o, el Estado que ha de ser distribuida en las
poblaciones más necesitadas. La doctrina más reconocida, señala con co
rrección, que el agua en su modalidad jurídica de cosa mueble, únicamente
puede ser objeto de un hurto o de un robo, anota Nuñez. Por ejemplo, la que
se encuentra en recipientes o que es sacada en ellos de los cauces, fuentes
o depósitos en los cuales tiene naturaleza inmueble. Sacar agua mediante
una cañería de uno de estos lugares, constituye una usurpación, porque la
cañería no es un recipiente que separe el agua de su masa, sino que, como
sucede con el modo usurpatorio, la saca y desvía838. El que saca agua de
un canal de riego no comete usurpación, si no lo hace con el propósito de
perjudicar a otro sujeto, que en ese caso sería el propósito de dejar sin riego
al vecino a quien le corresponde el turno, o el de dejar el canal con menos
agua, de modo que alguien sufra por ello839. s
2.1. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, el tipo no exige una determinada cua-
lidad para ser considerado autor, basta para ello que actúe con el afán de
obtener un provecho ilícito, para si o para tercero.
837 RAMIREZ CRUZ, E.M*.; Tratado de Derechos Reales, T. I, cit., p. 136.

838 NUÑEZ, R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit., p. 513; Así, CREUS, C; Derecho
Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 603-604.
2.2. Sujeto activo
De igual forma puede ser cualquier persona, la cual ha de verse perju-
dicada patrimonialmente como consecuencia de fa realización típica; puede
ser un particular en el caso de aguas privadas y el Estado, cuando las aguas
son públicas.
La construcción de tipicidad penal, hace mención a tres variedades
de comportamientos prohibidos: desviar el curso de las aguas públicas o
privadas, impedir que corran su cauce o utilizarlas en una cantidad mayor a
la debida.
La primera de las conductas reseñadas, importa el «desvío del curso
de las aguas públicas o privadas», lo cual supone que el autor, por una se-
rie de medios, provoca que las aguas, el torrente de este liquido elemento
tome un camino diverso al cual estaba destinado seguir. La distracción del
curso de aguas consiste en alterar el recorrido normal de aguas libjres, ya
sea modificando los cauces, embalsándolas, o mediante cualquier otro pro-
cedimiento similar que modifique su discurrir y permita el aprovechamiento
de las mismas840.
Las aguas no han de ser propias no estar en situación de res nullius,
es decir, las aguas han de ser ajenas (...)841.
Para que pueda darse esta forma comisiva las aguas deberán de ser
corrientes o fluidas, porque no de no ser así, seria muy difícil la materializa-
ción del delito en examen, anota Peña Cabrera. Pero se podría dar el caso
de desviar aguas de estanques, depósitos, represas o la que confluyen en un
punto dado, hacia lugares que no correspondan, lo cual es factible de darse
en la práctica842. Debe tratarse, por tanto, de puntos determinados, donde
se adviertan corrientes de agua, que fluyan en un determinado sentido y, en
flujo suficiente, para que puedan ser desviados a otras direcciones. El des-
vió de las aguas debe obedecer a una voluntad humana que se exterioriza
mediante actos concretos, no en la hipótesis, que su distracción sea conse-
cuencia de un fenómeno natural; medios que pueden ser cualesquiera 843, lo
importante a todo esto es que sean idóneos y eficaces para lograr el desvío
del cauce normal de las aguas.
La conducta típica adquiere perfección delictiva, cuando el agente lo-
gra desviar las aguas (públicas o privadas), de su cauce normal, sin necesi-
840 GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (IV), cit., ps. 649-650.
841 BAJO FERNANDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 207.
dad que haya de verificarse la obtención del beneficio ¡lícito para el autor así
como el perjuicio de la víctima.
La segunda modalidad viene definida por «impedir qu§ las aguas co-
rran por su cauce normal»; no se trata en este caso de desviar el curso de
las aguas, como se vio en el apartado anterior, sino de evitar que éstas sigan
su normal dirección; v.gr., cuando el paso de las aguas queda neutralizado,
no se abre la llave el canal, el regadío que permite su trayecto previamente
determinado. La tipicidad objetiva toma lugar cuando el autor obstruye la di-
rección normal de las aguas, las que debe tener un destinatario, para poder
hablar de un sujeto perjudicado.
Las aguas deberán ser corrientes o fluidas; de no ser así, materialmen-
te sería imposible llegar al delito en comento, porque para ejecutar la primera
hipótesis es necesario represar, o detener el agua, y ello sólo será posible,
cuando sean fluidas; de Igual modo, en la segunda premisa, la usurpación
comprende sólo a los derechos referentes al "curso" de aguas, es decir, a las
aguas vivas o fluidas844.
De igual forma que en el supuesto anterior, los medios que ha de uti-
lizar el agente resultan indiferentes, siempre que éstos sean idóneos para
poder impedir que las aguas corran por su cauce normal.
El estado consumativo de esta variante delictiva, ha de fijarse cuando
el autor logra impedir que las aguas corran por su cauce normal, los actos
ejecutivos que de forma material pretenden sin éxito, -por razones ajenas a
la voluntad del autor-, llegar a dicho estadio, ha de ser reputados como delito
tentado.
El tercero de los comportamientos prohibidos que se deducen del te-
nor literal del artículo 203°, es aquel consistente en «utilizar las aguas priva-
das o públicas en una cantidad mayor a la debida»; ello presupone primero
lo siguiente: que el agente cuente legalmente con el derecho de recibir un
afluente de agua determinado, el cual es sobrepasado en su empleo845. Tiene
el derecho, entonces, de recibir un volumen determinado de agua, que es
rebasado en su límite por el autor, a fin de verse beneficiado ilícitamente.
De común idea con los supuestos delictivos antes analizados, los me-
dios a utilizar por el autor, resultan indiferentes, lo importante es que sean
eficaces para lograr la realización típica.
845 Así, BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCÍA CANTIZANO; Manual de Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 380.
La perfección delictiva de esta tercera modalidad ha de alcanzarse
cuando el agente logra utilizar aguas, por un nivel mayor al cual tiene dere-
cho, sin necesidad que haya de constarse la obtención del beneficio ilícito
así como el perjuicio del tercero.
El dolo del autor debe abarcar el conocimiento a exactitud de que esta
empleando una cantidad de agua superior a la que tiene derecho 845, por lo
que si se advierte un equívoco sobre ello, podemos estar ante la concurren-
cia de un error de tipo.

Las tres modalidades del injusto que se contemplan en el artículo 203°,
únicamente resultan reprimibles a título de dolo, conciencia y voluntad de
realización típica; 'el autor es consciente que ésta desviando el curso de las
aguas públicas o privadas, de que esta impidiendo que sigan su cauce nor-
mal o finalmente, de que las utiliza en una cantidad superior a la que tiene
derecho. Es admisible el dolo eventual.
El legislador aparte del dolo, ha incluido un plus en la caracteriza-
ción subjetiva, que viene informada por el propósito de obtener un provecho
¡lícito, como ánimo de naturaleza trascendente, cuya ausencia da lugar a
motivos de atiplcidad penal847. De no ser así, estaríamos frente a un delito
de daños848. Proposición subjetiva que puede determinarse conforme a un
provecho propio o de un tercero; v.gr., cuando el desvío del curso del agua,
recala en un tercero. Provecho plegado de ilicitud que debe desencadenar
el perjuicio de un tercero, cuya concurrencia es un efecto connatural a la
acción típica desplegada por el agente. Ella es perjudicial cuando afecta la
posibilidad normal del uso y goce del agua por su derecho habiente, porque
lo excluye o lo afecta de manera apreciable849.
Para efectos consumativos no se exige ni la efectiva obtención del
lucro ni la constatación de los efectos perjudiciales en el derecho de un
tercero. Deducción distinta ha de inferirse del artículo 246° del C.P. espa-
ñol, cuya configuración típica requiere necesariamente de que se obtenga
la efectiva utilidad cuyo valor sea superior a cincuenta mil pesetas; si fuera
inferior, el hecho no constituye infracción penal, puesto que no hay una falta
correlativa850.
846 Asi, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., II-A, cit., p. 554.
848 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., II-A, cit, p. 555.
850 GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (IV), cit, p. 650; PÉREZ MANZANO, M.;
II
USURPACIÓN AGRAVADA
Art. 204.-TÍ* pena será privativa de libertad no menor de dq¡ ni mayor

de seis años cuando:
1. La usurpación se realiza usando armas de fuego, explosivos o cualquier
otro instrumento o sustancia peligrosos.
2. Intervienen dos o más personas.
3. El inmueble está reservado para fines habitacionales.
4. Se trata de bienes del Estado o destinados a servicios públicos o de co-
munidades campesinas o nativas3'.
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Como en muchas de las figuras delictivas que se comprenden en la

Parte Especial, en el artículo 204° del C.P., el legislador ha seguido la técnica
legislativa de construir circunstancias agravantes, que son castigadas con
una sanción punitiva más severa.
Los fundamentos para poder formular circunstancias agravantes, han
de basarse en un mayor disvalor del injusto típico, que puede tomar lugar en
el disvalor de la acción y/o el disvalor del resultado; de conformidad con los
medios empleados, la forma de comisión, la intensidad antijurídica en los
efectos perjudiciales de la concreción típica, etc.851; tal como acontece en el
caso del Hurto, el Robo y el delito de Extorsión.
Sin duda, en los eventos circunstanciados que se hacen referencia en
este apartado de la codificación punitiva, el agravamiento reposa también,
en los otros bienes jurídicos que pueden verse también afectados como con-
secuencia de la modalidad típica, de acuerdo a lo reseñado en el análisis
dogmático del artículo 202° (in fine). Sin embargo, es de verse que el legisla-
dor ha incluido estas formas agravadas, haciendo suponer al intérprete que
éstas pueden configurarse con respecto a cualesquiera de las conductas
que se contienen en los artículos 202° y 203°, en cuanto a la destrucción de
lindero, despojo, turbación de la posesión y distracción de aguas, respectiva-
mente. Siendo que el inciso 3) del artículo 204°, hace referencia al inmueble
que ésta reservado para fines habitacionales, lo que no puede acontecer en
el caso del tipo penal de distracción de aguas; mientras que el inciso 4) del
articulado, es discutible, en tanto las aguas pueden ser consideradas como
bienes del Estado y, pueden estar destinados a servicios públicos o de co-
munidades campesinas.
Figuras afínes, cit., p. 435.

851 Así, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos contra el Patrimonio, cit., p. 407; PEÑA CABRERA, R.;
Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 558.
En resumidas cuentas, no sabemos a ciencia cierta si es que el le-
gislador, tuvo la intención de ajustar estas agravantes sólo en cuanto al tipo
penal del artículo 202°, o para ambas figuras defectivas. Será finalmente el
intérprete quien deberá adecuar los alcances normativos de las formas cua-
lificadas de Usurpación que se han detallado en el artículo 204°.
2.1. La usurpación se realiza usando armas de fuego, explosivos o

cualquier otro instrumento o sustancia peligrosos
Bajo esta hipótesis agravante, se tomado en cuenta los medios que

emplea el agente para perpetrar el injusto. La utilización de armas de fuego,
explosivos d cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa, genera un pe-
ligro concreto a los bienes jurídicos fundamentales de las víctimas; pues si
el autor colc-ca un explosivo (dinamita) para poder derribar la puerta del bien
inmueble y, así poder ingresar a su interior y proceder a la desocupación de
sus poseedores, puede también provocar lesiones de magnitud, inclusive la
muerte y, si ello sucede ya estaríamos hablando de un concurso delictivo con
los tipos penales de lesiones o de homicidios, que pueden ser atribuidos al
agente a título de dolo eventual o de imprudencia.
Si las armas fueron empleadas para poder reducir a los ocupantes del
inmueble y, así apoderarse de bienes muebles, habría de apreciar la califica-
ción jurídico-penal por Robo agravado.
Cuando las armas son usadas a posteriori, en cuanto a la amenaza
que se ejercer sobre los ocupantes del bien, cuando ya se había desplegado
violencia para su acceso, se estaría incurso en el tipo penal del artículo 202°
en concurso con la figura delictiva de tenencia ilegal de armas; a menos que
la utilización de las armas tomo concreción a fin de asegurar la posesión del
bien inmueble, cuando el sujeto pasivo intenta expulsar al autor, tomando en
cuenta su estado antijurídico de naturaleza permanente.
Debe, entonces quedar claro, que las armas o los explosivos deben
resultar los medios, por los cuales se vale el agente, para destruir o modificar
los linderos, para lograr la desocupación de los moradores del bien inmueble,
para turbar la posesión o para desviar el curso de las aguas públicas o pri-
vadas, por lo que deben tomar lugar en los actos ejecutivos del iter-críminis.
Entiéndase en este último supuesto, cuando el agente a fin de distraer las
aguas, coloca explosivos en una represa.
En lo que refiere a los conceptos de «arma», «fuego» y «explosivos»,
nos remitimos a todo lo dicho en el caso de los delitos de: Asesinato, Robo
y Extorsión.
En todo caso el arma ha de medirse conforme a criterios de idoneidad
y eficacia, para verificar su concurrencia; si por ejemplo ésta no es idónea,
arma de fogueo, pero genera efectos amenazantes, sólo cabría adecuar la
conducta al artículo 202°.
Cuando el supuesto dice uo cualquier otro instrumento", entendemos
que se trata de arma blanca, como cuchillos, navajas, puñales, hachas u
otros instrumentos punzocortantes, hondas, instrumentos de labranza e, in-
cluso aquellos destinados a usos lícitos, pero que en determinado momento
pueden emplearse como instrumentos vulnerantes: por Ej.: el martillo. En
cuanto a la sustancia peligrosa puede tratarse de gas lacrimógeno y otra
sustancia química que sirva al sujeto activo como un medio de ataque para
lograr despojar a la víctima del inmueble852.
2.2. Intervienen dos o más personas

Estamos ante una figura usual de agravante, muy empleada por el
legislador, en el marco de la criminalidad convencional. El fundamento de
agravación reside en la peligrosidad (objetiva) que ha de advertirse cuando
son dos o mas personas las que cometen la realización típica, en la medida
que la víctima se encuentra a merced de ser vulnerada en sus bienes jurídi-
cos fundamentales.
No se trata de una banda, de organización u asociación delictiva al-
guna, basta que los sujetos se reúnan de forma concomitante una sola vez
para cometer esta clase de delitos; puede darse esta figura, en el caso de los
coautores o con el concurso de cómplices. Eso sí se requiere de una concer-
tación de voluntades criminales.
Punto importante a saber es que la participación de los agentes debe
tomar lugar en el marco de la ejecución típica, si éste ingresa a posteriori,
no estaremos ante la figura en análisis. Pero no perdamos de vista que la
usurpación es un delito de efectos antijurídicos permanentes y, si el segundo
participante interviene para evitar el cese de dicha situación, sería menester
admitir su concurrencia como agravante.
2.3. El inmueble está reservado para fines habitacionales
Esta forma de agravante tiene una mayor aplicación en el caso del

despojo, que se hace alusión en el inc. 2), esto es, cuando el poseedor es
desocupado mediante violencia y/o amenaza grave del bien inmueble.
Ha de convenirse que la usurpación no sólo puede cometerse en in-

muebles que hacen las veces de centros domiciliarios, sino también en ofi-
cinas, recintos comerciales o dependencia. Mas * lo que el análisis refie-
re, implica que debe tratarse de un inmueble en el cual se le emplea como
casa-habitación, donde pernoctan sus moradores de forma permanente y/o
habitual.
Mayor afectación ha de producirse cuando el despojado de su pose-
sión era su morador, pues aquel se verá privado del lugar donde desarrolla
su vida personal y familiar, espacio geográfico en el cual satisface sus ne-
cesidades más elementales; sobre todo cuando estamos ante personas de
precaria solvencia económica.
Evidentemente es una previsión de índole social que aspira a respon-
der al dramático déficit de viviendas y también a la escasez de tierras
agrícolas, debido primordialmente a la falta de agua de regadío853.
2.4. Se trata de bienes del Estado o destinados a servicios públicos o

de comunidades campesinas o nativas
De conformidad con el artículo 73° de la Ley Fundamental los bienes

de dominio público son inalienables e imprescriptibles; quiere decir esto, que
no pueden ser objeto de usucapión por parte de un particular, mas sí son
susceptibles de ser adjudicados con arreglo a ios procedimientos previstos
en la Ley Hoy en día se manifiesta un fenómeno de mucho auge en los
últimos años, nos referimos a la invasión de tierras públicas y privadas, lo
que obedece a la depresiva situación económica que sufre la mayoría de
peruanos que a duras penas pueden satisfacer sus necesidades más ele-
mentales.' Situación que es aprovechada por sujetos inescrupulosos, que
pretenden lucrar a costa de la necesidad ajena.
Existen ciertos bienes inmuebles que son de propiedad del Estado,
tierras que pueden encontrarse abandonadas o destinadas a la prestación
de servicios sociales, es decir, a favor de la comunidad. Tomando en cuenta
la situación de desamparo que padecen ciertos compatriotas, el Estado des-
tina una serie de inmuebles, para acoger estas personas más necesitadas y,
así darles abrigo y alimentación (asilos, jardines para niños abandonados);
así también las escuelas, colegios, instituciones educativas superiores, etc.
Puede tratarse también de las edificaciones en las cuales funcionan
los gobiernos locales y regionales, las comisarías, los puestos de hospita-
les central de bomberos, parques públicos, zonas arqueológicas declaradas
como «patrimonio cultural de la Nación»; todas aquellas en cuyo ámbito es-
pacial se desarrollan actividades socio-jurídico-estatales.
Por otro lado, también son objeto de una tutela per?al intensificada,
aquellos inmuebles que están ocupados por comunidades campesinas o na-
tivas, quienes en razón del reconocimiento jurídico que les concede la Carta
Política, importa que se declare la imprescriptibilidad de la propiedad de sus
tierras, salvo en el caso de abandono, las que pasan al dominio del Estado
para su adjudicación en venta, de acuerdo a lo previsto en los artículos 88° y
89° de la C.P.E. El interés público prima ante el interés privado.
CAPÍTULO IX
DAÑOS
DAÑOS
Art. 205.- aEl que daña, destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble,
total o parcialmente ajeno, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa3'.
1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIÓN, CONCEPTO

Los injustos de hurto y de robo, atacan el patrimonio, concretamente
la propiedad de los bienes muebles, el señorío sobre la cosa que el ordena-
miento jurídico le reconoce a su titular. Con propiedad el ejercicio cabal de
los derechos reales inherentes a la propiedad son objeto de menoscabo por
los delitos antes mencionados; cuando la víctima es desposeída de su tenen-
cia y, el sujeto activo asume un nuevo dominus. Mientras que en el delito de
Usurpación, el ofendido se ve privado del ius possesionis, cuando el agente
lo desocupa del bien inmueble, mediante violencia y amenaza.
Es de verse que los bienes muebles y los bienes inmuebles, no sólo
pueden ser objeto de sustracción y/o ocupación ilícita, sino que al sufrir trans-
formaciones materiales, importa una lesión al valor patrimonial que éstos de-
tentan en el mercado, es decir, al perder su intangibilidad, ornato y estructura
corpórea, son objeto de una reducción valorativa, que a su vez determina
un detrimento en el acervo patrimonial de un individuo. No sólo se provoca
su desgaste nominal, sino que en algunos casos, al perder sus propiedades
funcionales, ya no están en condiciones de reportar las utilidades, ventajas
y/o beneficios que su titular esperaba obtener de aquél. Con ello estamos
dando lugar a una tipificación especial autónoma, que se le conoce con la
denominación de «daños».
Si hemos hablado de forma genérica, que en algunos delitos que se
comprenden en el Título V del C.P., implica un enriquecimiento del sujeto
activo y un empobrecimiento del sujeto pasivo; en este caso,,sc>lo hemos de
identificar el segundo de los presupuestos anotados, es que el autor cuando
destruye, inutiliza o deforma un bien, por lo general no obtendrá un beneficio,
puesto que el objeto no lo ingresa a su esfera de custodia -no se produce
el desplazamiento- y, así poder darle un uso o una utilidad que le pueda
significar un beneficio económico; a menos que haya sido remunerado por
una tercera persona, lo que no ha de interesar a efectos de establecer la
"relevancia típica", tal como de lege lata lo ha dispuesto por el legislador en
el artículo 205°, a diferencia del Hurto, no se exige en el injusto de Daños,
la concurrencia de un elemento anímico aparte del dolo, el «ánimo de apro-
vechamiento». Tomando en cuenta que dicho aprovechamiento, para si o
para un tercero, debe derivase del empleo del bien que ha sido sustraído
por parte del agente y, no de otra circunstancia. Justamente la presencia de
dicho elemento de naturaleza trascendente permite diferenciar los delitos
antes invocados. En la tipicidad objetiva que toma lugar en el artículo 185°, a
parte del apoderamiento debe acontecer la sustracción, que supone en otras
palabras el desplazamiento del bien mueble a un lugar donde el sujeto activo
establecerá su esfera de custodia; en cambio en la figura de daños, el bien
mueble puede ser destruido en la propia esfera de custodia que ejerce aún
el sujeto pasivo, no se requiere entonces, que se concretice el traslado del
bien, pero tampoco puede rechazarse dicha posibilidad.
La distinción con el delito de incendio ha de inferirse desde un doble
baremo a saber: primero, en lo que respecta al bien jurídico objeto de tutela,
en el caso del artículo 273° del C.P. constituye la segundad pública854 y no el
normal uso y disfrute de los bienes y, segundo la más resaltante, que el delito
de daños exige para su punición que el bien haya sido destruido, dañado o
inutilizado, es decir, es un delito de índole material, mientras que el primero
de los nombrados es de peligro, no necesita verificarse para declarar su
estado consumativo que el bien haya sufrido un daño, basta para ello que
desde una perspectiva ex -ante se acredite su real puesta en peligro, una
suficiente aptitud lesiva.
En el delito de daño, (...), dice CREUS; lisa y llanamente el agente extin-
gue o menoscaba los poderes que el sujeto pasivo pueden ejercer sobre la
cosa, por medio de un atentado contra la cosa misma, cuyo valor económico
de cambio o utilitario elimina o reduce855.
Ahora bien, de igual forma que en el supuesto típico del Hurto, el legis-
lador ha fijado una zona delimitadora, entre aquellos comportamientos que
854 Vid., al respecto, BAJO FERNÁNDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Espe-
cial, cit., p. 503.
son catalogados como faltas y aquellos constitutivos de delito, en cuanto
a la valoración económica del bien, lo que resulta acertado político crimi-
nalmente, amén de evitar criminalizaciones innecesarias, lo que se ajusta
plenamente a los principios de subsidiariedad y de ultima ratio. En principio
la frontera valorativa entre el injusto penal y la falta, fue fijada en cuatro
RMV, pero luego de la dación de la Ley N° 28726 del 09 de mayo del 2006,
fue bajada de forma significativa a una RMV, producto del afán penalizador
del legislador, interesado en colmar las demandas prisionizantes de ciertos
sectores de la población. La intención es clara: de sancionar punitivamente
una mayor gama de conductas y así extender la propiedad hospedante de
las cárceles; pretensión en puridad retributiva incompatible con los límites
garantísticos del ¡us puniendi estatal.
El daño o menoscabo del bien ajeno protegido jurídicamente, da lu-
gar, en base a los supuestos de antijuricídad de este acto a una obligación
defrestaurar o de-compensar el derecho vulnerado856. Sujetos al ámbito del
Derecho privado, ha de convenirse en que todo daño a la propiedad ajena
debe ser susceptible de ser reparado o, en su defecto de ser indemnizado;
así lo entiende el C.C, cuando en el artículo 1969°, dispone que aquel por
dolo o culpa causa un daño a otro, está obligado a indemnizarlo. El descargo
por dolo o culpa corresponde a su autor. ¿Cómo distinguir el dolo civil del
dolo criminal? No resulta en realidad de fácil concreción, consideramos que
la esfera subjetiva determina un contenido harto complejo de descifrar; mas
se es de la opinión que el dolo civil, importa mas que un descuido que una
intencionalidad, máxime si la responsabilidad civil puede atribuirse mediando
una relación de garantía (representante legal), mientras que la responsabili-
dad penal responde a criterios muy rígidos de imputación: acción y reproche
individual son dos aristas que de forma conjunta forman un criterio muy par-
ticular de atribución de responsabilidad.
En lo que respecta a la naturaleza del daño, Peña Cabrera, nos dice
que es incuestionable que el daño civil y el daño penal comparten una franja
común pero también lo es que hay rasgos diferenciadores e insalvables; el
daño civil posee mayor radio de acción porque involucra los perjuicios morales
y el lucro cesante, resultados muy ambiciosos para la aprehensión penal857.
2. BIEN JURÍDICO
Somos de la concepción que el tipo penal contenido en el artículo
205°, ha de tutelar también el patrimonio, pero de forma concreta la funcio-
nalidad del bien, su integridad material así como su valor en el mercado,
que han de afectarse cuando el agente destruye, daña o inutiliza el objeto
material del delito.
Lo protegido es la capacidad de disposición que tiene el propietario
sobre la cosa, por eso se afecta materialmente el mismo, en la medida en
que ella tiene una determinada relevancia económica y esa Rapacidad de
disposición aparece protegida jurídicamente (derecho de propiedad)858; (...)
es el uso de los bienes y el aprovechamiento de los mismos, cubriéndose en
este sentido el mero deterioro del bien incidíéndose también el disfrute. No
puede decirse stríctu sensu, que el bien objeto de tutela sea la propiedad,
pues cuando se trata de menoscabo o inutilización de la cosa el derecho
de propiedad puede quedar incólume (piénsese por ejemplo, en quien da
libertad a un valioso pájaro enjaulado) en cuyo caso se lesiona el contenido
jurídico y económico del derecho de propiedad859.
En otras palabras, dígase en términos funcionales, se produce una de-
fraudación de las legítimas expectativas del propietario del bien, en cuanto a
los fines que le esperaba obtener con su uso y disfrute así, como con el valor
económico que pretendía obtener con su posterior enajenación.
Coincidimos con Nuñez, cuando afirma que en realidad, el daño como
delito contra la propiedad, atenta contra el valor económico de la cosa, extin-
guiéndolo o disminuyéndolo860.
3.1. Sujeto activo
En principio puede decirse que puede ser cualquier persona, pero si

uno revisa la redacción normativa del artículo 205°, debe llegar a la conclu-
sión que desde un aspecto negativo, debemos excluir al propietario, en tanto
la ajenidad es un elemento que define la materia prohibida. Sí podrá asumir
dicha cualidad jurídico-penal el poseedor no propietario, el tenedor, el usu-
fructuario, el depositario, etc.
Si puede serlo el co-propietario, siempre y cuando el bien haya sido
objeto de división y partición.
3.2. Sujeto pasivo

Será en definitiva todo aquel que ejerza el titulo dominical sobre de-
terminado bien (mueble o inmueble), a quien la Ley lo reconoce como pro-
pietario; mas no el usucapiente si aún no ha obtenido resolución jurisdic-
cional a su favor.
859 BAJO FERNÁNDEZ, M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 507.

Primer punto a saber es el objeto sobre el cual recae la acción crimi
nal, de acuerdo a lo previsto en el articulado en cuestión, se trata de «bienes
muebles e inmuebles». Los primeros de ellos serán todos aquellos suscep
tibles de ser trasladados de un lugar a otro, que sean susceptibles de ser
cuantificados económicamente, que posean integridad corpórea y, aspecto
muy importante que el orden jurídico reconozca un título de propiedad en
cuanto título dominical a una determinada persona. No dejemos de lado,
que para hablar de daños, debe tratarse de un bier> con entidad material, a
efectos de ser viable su destrucción y, dos sí decimos que este delito ataca
la propiedad, en cuanto a su uso y funcionalidad, no puede tratarse de bie
nes que no son de nadie. Envenenar a un animal salvaje que no pertenece a
nadie, no constituye delito de daño861. ■.
r
Pueden ser también documentos, especialmente aquellos que llevan
intrínsecamente un valor monetario de acuerdo a la propiedad de acción
cambiaría, que éstos ostentan, títulos valores como una letra de cambio, un
pagaré, un cheque, etc., de conformidad con lo previsto en el artículo 886°
del CC. Debiéndose por añadidura incluir a los animales, a los semovien-
tes862, concordante con lo expuesto en el inciso 4) del artículo 206° del C.P.,
en el cual se hace mención expresa a ellos, conjuntamente con las plantas.
El bien que se destruye, daña o inutiliza, debe poseer una valoración
económica, de acuerdo a su delimitación con las faltas contra el patrimonio;
la destrucción de una foto, a nuestro parecer ni siquiera puede configurar
una contravención penal, en la medida, que debe aparecer siempre un per-
juicio económico de cierta magnitud.
Segundo punto a saber es que el bien debe ser «total o parcialmente
ajeno», quiere decir esto, que el objeto debe tener jurídicamente a una per-
sona como dueño, por lo que no se puede hablar del delito de daños si es
que el propietario destruye, daña o inutiliza el mismo, aún cuando éste se
encuentre en posesión de un tercero. Pero, prescindiendo del caso del due-
ño mismo anota Soler, la cosa es ajena para el autor independientemente del
título en virtud del cual la tiene quien la posea 863. De igual forma las cosas de
nadie, las de la naturaleza, no pueden ser objeto de daño, mas si aquellos
bienes perdidos sin necesidad de que el autor conozca la identidad, basta
que sepa que son ajenos.

862 Así, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., ps. 582-583.
863 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit, p. 499.
Serán ajenos, entonces, aquellos que pertenecen a otro, que cuenta

con un reconocimiento jurídico que ampare el título dominical; aquellos que
están en disputa judicial, mientras no se de un pronunciamiento judicial
firme, no podrá afirmarse su propiedad, como el usucapiente que acciona
un proceso de prescripción adquisitiva de dominio y si se daña el inmueble,
puede ser considerado como sujeto pasivo.
Se dice en la descripción típica, que la ajenidad del bien que se daña
puede ser total o parcial. Podremos hablar de parcial, cuando el objeto a
un condómino, donde coexisten varios copropietarios, siempre y cuando se
haya producido judicial o notarialmente la división y partición del bien; pues
de no ser así, son cuotas ideales indivisas, por ende, el agente no podría
estar incurso en la figura criminosa in examine.
Primero, el tipo penal en cuestión hace mención a la acción de «da-
ñar», aquella consiste en la realización de actos materiales que provocan
un menoscabo, una afectación a la estructura integral del bien, cuando se
produce una visible alteración de su configuración corporal. Con su acción,
el autor o el agente no buscar ni destruir ni inutilizar el bien, lo único que
busca es deteriorarlo para que no siga cumpliendo su finalidad normal y na-
tural864. Basta con desajustar una pieza de una máquina, de un instrumento,
en cuanto al uso que se ve disminuido o alterado con la acción dañina, así
cuando se rompe una parte de su estructura, v.gr., quiebra las patas de una
mesa o cuando se vierte una sustancia corrosiva al metal de una herramien-
ta de trabajo; empero no se podrá estimar positivamente la figura delictiva
en análisis, cuando se pinta una pared de cierto color o se ensucia un muro,
en tanto pueden ser lavadas865, pero, situación distinta aparecerá cuando se
plasma una pinta sobre una obra de arte. Los animales para ser dañados,
han de ser objeto de una lesión que desencadene una afectación a su sa-
lud, que de forma desmejorada se exteriorice una dolencia en su sistema
inmunológico, no aquellas que sean propias para su domesticación; sin que
éstos puedan significar actos de crueldad o maltrato, en tanto que aquellas
conductas son constitutivas de una falta, según lo previsto en el inc. 4) del ar-
tículo 450° del C.P. así como de la nueva modalidad infractora contenida en
el artículo 45Q°-A (in fine), incorporada por la Ley N° 27265 del 22 de mayo
del 2000. El maltrato, entonces para no ser delito, no debe materializarse en
una afectación a la salud del semoviente.
Aspecto importante a destacar es que la modalidad reseñada ya no
puede recaer sobre sistemas o redes de computadoras, como postulaba un
865 Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 502; FONTAN BALESTRA, C; Dere-
cho Penal.. Parte Especial, cit., ps. 596-597.
sector importante de la doctrina nacional866, pues al haberse sancionado la
Ley N° 27309 del 17 de julio del 200°, que incorpora al texto punitivo los
denominados «delitos informáticos», con arreglo* al principio de legalidad,
debemos subsumir las acciones de sabotaje informático, es decir, los daños
que se materializan en el ordenamiento informático en el artículo 207-B del
C.P.867.
Luego, se habla de «destrucción», lo que importa la desaparición del
bien, dejarlo en añicos, alternándose en su propia esencia y/o configura-
ción, su estructuración material es objeto de una total modificación, por lo
que el bien no puede ser susceptible de ser recompuesto o refaccionado,
a diferencia de lo que acontece en ei daño. Esto se puede hacer mediante'
destrucción de la cosa, esto es, deshaciéndola, arruinándola o asolándola,
de manera que ya no exista más o que, perjudicando su valor, ya no sea lo
que ha sido por su naturaleza, calidad o forma868; v.gr., el arrendatario que
ataca de forma integral una ventana, antes de la entrega de la posesión del
inmueble. No es necesario, (...), que se trate de una destrucción total y efec-
tiva de la cosa: basta dañarla, es decir, disminuir irreparablemente su calidad
o la posibilidad de utilizarla o sus fuerzas naturales 869. Se puede llegar a
dicho resultado, cuando se le prende fuego al bien o simplemente golpeán-
dolo con una fuerza intensa o derribando una puerta de una patada. Bajo el
supuesto de que el agente mutila una parte del bien, sea cortando una parte
de un mantel, también será posible su conducción típica a este supuesto, sin
embargo, ante la rotura de una parte integrante del bien, resulta preferible
adecuarlo bajo los alcances de la hipótesis anterior.
En lo que respecta al tercer verbo empleado «inutilización», se discute
en la doctrina si el daño ha de referirse a la afectación a la sustancia misma
del objeto o si sólo es necesaria una lesión que recaía sobre su estimación
pecuniaria. Puede decirse que se presenta una inutilización cuando se per-
judica la esencia misma de la cosa, propiciando su disfunción, en el sentido
de que el bien sigue en poder fáctico de su dueño, mas ya no puede repor-
tarle la utilidad que éste tenía antes de la acción perjudicial; v.gr, cuando
se saca una pieza fundamental del motor de un automóvil que impide su
funcionamiento. La cosa es inutilizada cuando deja ser apta para su desti-
no870. Se diría por otro lado, que también puede inutilizarse un bien, cuando
el autor suelta un animal de la custodia de su amo, al lesionarse su valor de
866 Cfr., PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., ps. 580-581.
uso871; así cuando se deja en libertad una vaca lechera o un gallo de peleas;
quiere decir a todo esto, que lo relevante a efectos penales es un pérdida de
la funcionalidad del bien, a diferencia de la destrucción que s¿ requiera de
una lesión a la sustancia del objeto. Lo que dará lugar a un delito de daños
siempre y cuando el agente no traslade el bien a su esfera de custodia a fin
de obtener un provecho sobre el mismo, pues de ser así será constitutivo de
un hurto. Como apunta correctamente Fontán Balestra, la acción de llevarse
el animal de un lugar a otro, (...) no es suficiente para caracterizar el hecho
como hurto. Esa acción fugaz de apoderamiento, es necesaria para hacer
desaparecer la cosa872.
Puede cometerse el injusto también por comisión por omisión873; v.gr.,
cuando el autor no realiza una acción que estaba en obligación de realizar,
para evitar el daño del bien; si esta pintando la casa, usando tiner, liquido que
cae sobre un objeto, al cual debía remover. Debiéndose agregar el dolo.

La perfección delictiva de las conductas que se describen en la re-
dacción normativa del artículo 205°, se alcanza cuando la acción de dañar
se concretiza en un menoscabo efectivo del bien, cuando el objeto es elimi-
nado en su integridad estructural, cuando se dejan en añicos una pieza de
cristal o en el momento en que el bien ya no esta en condiciones de seguir
proporcionado su inherente funcionalidad. Se trata, por tanto, de un delito
instantáneo y como tal, queda consumado en el momento en que el bien
es dañado, destruido o inutilizado 874; los actos anteriores serán reputados
como tentativa cuando manifiestan el inicio de los actos ejecutivos, cuando
el agente no da en él blanco al momento de realizar su designio destructivo o
por motivos ajenos a su voluntad es impedido de exteriorizar la materialidad
de su plan criminad
No se requiere que el autor obtenga un beneficio patrimonial o de otra
índole, mas cuestión distinta es que la materialidad del tipo penal implique
por lo general un menoscabo al patrimonio del sujeto pasivo. En la doctri-
na española, se es de la postura que no es preciso perjuicio alguno como
consecuencia de la destrucción, el deterioro o inutilización de la cosa875; un
871 Cfr., BAJO FERNÁNDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 507;
Ver al respecto, GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (Vil), cit., p. 753.
872 Así, BAJO FERNÁNDEZ, M.; Delito de Daños, cit., p. 507.
874 GONZÁLEZ RUS, J.J.; De//fos contra el Patrimonio (Vil), cit., p. 751.
bien que ya se encontraba en estado de deterioro que es destruido, puede
inclusive reportar un beneficio de la víctima, al no tener que sufragar su man
tenimiento costoso. *

Todas las modalidades que se comprenden en este articulado, resul-
tan reprimibles únicamente a título de dolo, conciencia y voluntad de realiza-
ción típica; el agente dirige su conducta a causar un daño, destrucción o la
inutilización del bien, sabiendo de su ajenidad (total o parcial). Siendo esto
así, si el autor cree erróneamente que el bien es de su propiedad, podrá dar
lugar a un error de tipo.
Basta a nuestro entender el dolo eventual, conciencia del riesgo típico.
En el caso de que él agente sin querer dañar la propiedad ajena, conjura una
acción de suficiente aptitud de lesión, conociendo perfectamente de su virtua-
lidad perjudicial.
No resulta necesario exigir la concurrencia de un elemento subjetivo
del injusto ajeno al dolo, un ánimo específico de dañar el bien, de conformi-
dad con la previsión de lege lata876; ello quiere decir, que el delito de daños
puede inferirse de forma negativa, cuando no aparece la intención de obte-
ner un provecho, en el sentido, de que si el autor traslada el bien a su esfera
de custodia y ejercer así un nuevo dominus, será un delito de hurto, a pesar
de que luego lo destruya. Es la apropiación de forma definitiva lo que lo dis-
tingue del injusto de daños.
Como anota Soler, la acción de que la acción es dañosa y la voluntad
de ejecutarla no obstante ese conocimiento pueden o no ser el único conte-
nido subjetivo877; puede revelarse un móvil de venganza, de celo, de arrebato,
etc., elementos propios de la psicología que no interesan a efectos de dar
por sentada la relevancia típica de la conducta.
La intención de dañar supone en realidad el mismo contenido del dolo.
Sin embargo en la ejecutoria recaída en el Exp. N° 7968-97, se señala lo
siguiente: "El delito de daños se configura cuando el agente activo tiene la
intención de dañaren forma total o parcial un bien, sea éste mueble o
inmueble, incluyendo a los semovientes, operándose un menoscabo
económico en el agraviado que no produce beneficio alguno al agente
activo, es decir, se aparta de cualquier propósito de lucro"875.
878| BACA CABRERA, D. y otros; Jurisprudencia Penal..., T. II, cit., p. 373.
Se descarta de formas rayana la incriminación a título de negligen-

cia, v.gr., quien de forma imprudente genera un riesgo no permitido que se
efectiviza en el resultado lesivo; quien prende fuego por culpa y genera la
destrucción del bien.
MODALIDADES AGRAVADAS DE DAÑOS

Art. 206.-aLa pena para el delito previsto en el artículo 205 será privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de seis años cuando:
1. Es ejecutado en bienes de valor científico, artístico, histórico o cultural,

siempre que por el lugar en que se encuentren estén librados a la con-
fianza pública o destinados al servicio, a la utilidad o a la reverencia
de un número indeterminado de personas.
2. Recae sobre medios o vías de comunicación, diques o canales o instala-
ciones destinadas al servicio público.
3. La acción es ejecutada empleando violencia o amenaza contra las per-
sonas.
4. Causa destrucción de plantaciones o muerte de animales.
5. Es efectuado en bienes cuya entrega haya sido ordenada judicialmente".
1. DESARROLLO DOGMÁTICO
Antes de pasar al análisis doctrinario, debemos fijar nuestra posición

con respecto ai valor del bien, si éste debe superar la barrera de una RMV,
a fin de constituir un delito y no una falta. De común idea con lo sostenido
en el caso del Hurto agravado, somos de la concepción que deben exigirse
los mismos elementos que toman lugar en el artículo 205°, esto es, que el
valor del bien supere una RMV, de esta manera adecuamos el criterio inter-
pretativo a los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, con arreglo a la
modificación producida en el artículo 444° vía la sanción de la Ley N°
28726 del 09 de mayo del 2006.
1.1. Es ejecutado en bienes de valor científico, artístico, histórico o

cultural, siempre que por el lugar en que se encuentren estén li-
brados a la confianza pública o destinados al servicio, a la utilidad
o a la reverencia de un número indeterminado de personas
El legislador ha tomado como basamento incrimina torio, la naturaleza

del bien -objeto material del delito-, cuya peculiar caracterización ha de-
terminado que la sanción punitiva sea ajustada con una severidad de rigor,
cuando obviamente tomen lugar las modalidades del injusto de daños que
se han glosado en el artículo 205°. Dice el precepto legal de punición, que
los bienes deben tener valor científico, artístico, cultural, siempre que por el
lugar de su localización estén sometidos a la confianza pública o destina-
dos al servicio, a la utilidad o la reverencia de un número indeterminado de
personas.
¿Qué debemos entender por bienes de «valor científico»? serán
todos aquellos que desarrollan ciertas propiedades funcionales, en su
practicidad, en cuanto al beneficio de las necesidades de la población, del
individuo, del bienestar de la humanidad, en los diversos campos (salud,
informática, etc.), que puede adquirir una utilidad (socio-económica),
mereciendo, por tanto una protección más intensa por el derecho positivo,
que en este caso es representado por el Derecho penal.
Somos de la postura, que para que un bien pueda ser considerado
de valor científico, no se requiere que se encuentre debidamente registrado
ante las instancias administrativas competentes; pues basta en todo caso,
que sean susceptibles de ser inscritas ante dichos registros, cualidades que
ha de tomar en consideración el juez en cada caso concreto, para lo cual se
remitirá a las valoraciones que de cuño tenga la sociedad al respecto. Debe
operare de todas formas un criterio restrictivo, a fin de no ampliar de forma
innecesaria su aflicción.
Los bienes que integran el patrimonio cultural de la Nación, son objeto
de una protección particular del Estado, en este caso por parte del Derecho
penal, pues se trata de bienes que se comprenden en la riqueza histórica de
nuestro país, fruto del ingenio y la creación de las culturas inca y pre-incas
más representativas, que se asentaron a todo lo largo de nuestro territorio,
en el Perú milenario. Habiéndonos dejado un valioso legado, que todos los
peruanos tenemos el deber de proteger y conservar.
El valor «artístico» del bien debemos asimilarlo conforme las variadas
formas en que se expresa el arte, sea en una pintura (pictórico), en una es-
tatua, murales, etc.; todos aquellos objetos que forman parte del ingenio y
de la creatividad del ser humano, dando muestra de especiales dotes, que
son admirados por el resto de los mortales. Dicho valor no requiere tampo-
co de una certificación especial por parte de una entidad estatal, basta que
sean expuestos al público en una galería, en una feria o al aire libre. Mien-
tras que valor «histórico», tendrán todos aquellos bienes fueron creados y/o
elaborados por nuestros antepasados, cuya prolija y peculiar configuración
estética-corporal hace de éstos, objetos que se constituyen en paradigmas
de un determinado contexto histórico-social, cuya zona de delimitación con
los bienes de valor cultural no es de fácil concreción, en mérito a los campos
de entrecruzamiento que se presenta entre ambos. Pueden manifestarse en

mueblería, sillares, telares, joyas, libros, etc.
Ahora bien no resulta suficiente con que el bien cuente Son la naturale-
za antes detallas, sino que siempre por el lugar en que se encuentren estén
«librados a la confianza pública o destinados al servicio, a la utilidad o a la
reverencia de un número indeterminado de personas». Entonces, primero
deben estar localizados en un espacio físico donde sean susceptibles de ser
exhibidas ante un público determinado, por lo que ha descartarse cuando és-
tos se encuentren en un domicilio privado u otro lugar; por ende, se requiere
de que los bienes estén librados a la mirada de la gente, vg.r., en un museo,
en una iglesia, en una catedral, en un parque, zona arqueológica, en cual-
quier edificación abierta al público, etc., donde se exhiban objetos de arte o
de valor histórico. Destinado al servicio, quiere decir, que el bien sea usado
en aras de satisfacer determihadas necesidades humanas, un tren por ejem-
plo o un tranvía que transporta pasajeros, contando con valor histórico, es
objeto de un daño por parte del agente. Así, cuando el agente ingresa a una
iglesia, provocando un grave deterioro a las pinturas que allí se encuentran,
no basta con una pequeña inscripción, sino que debe apreciarse la materia-
lidad típica que hicimos alusión en el articulado anterior; también el altar de
un Dios, venerado por una secta religiosa, que es destruido por el autor.
El dolo de abarcar el elemento cognitivo sobre la naturaleza del bien,
pues no de ser así, podría configurarse un error de tipo.
1.2. Recae sobre medios o vías de comunicación, diques o canales o

instalaciones destinadas al servicio público
Bajo esta hipótesis el legislador ha construido la agravante tomando

en cuestión los medios de comunicación que son empleados por la población
para desplazarse de un lugar a otro. La justificación sería la especial afec-
tación que sufre la ciudadanía, cuando los puentes, diques o canales son
dañados de forma intencional, puesto que en algunas oportunidades dicha
acción, impedirá que el colectivo pueda desplazarse normalmente hacia sus
lugares de destino, con ello pueden producirse también pérdidas económi-
cas. Así también ingresan como objeto de tutela, las instalaciones eléctricas,
de telecomunicaciones, radares, etc., que no necesariamente deben estar
situadas en un lugar público, pueden estar situadas en un espacio privado,
con tal que estén destinadas al servicio público.
Debemos distinguir esta circunstancia de mayor disvalor, con aquella
conducta en virtud de la cual el agente impide el paso de los vehículos, co-
locando piedras u otros obstáculos, a todo lo largo de las pistas o carrete-
ras, pues en este caso la infracción punitiva ha de fijarse conforme la figura
delictiva contenida en el artículo 283° del C.P., lo que no obsta a que pueda
presentarse un concurso real de delitos entre ambos injustos.
Las vías de comunicación anotadas en la previsión legal, deben estar
destinadas al «servicio público», en tal razón si el canal (regadío), que ha
sido dañado, tiene un empleo sólo para privados, por ejemplo el localizado
en una huerta o establo, no se dará la agravante in examine, pero de todos
modos la represión se daría por el tipo base.
1.3. La acción es ejecutada empleando violencia o amenaza contra las

personas
Las diversas modalidades que se comprenden en el injusto típico de

daños, importa el despliegue de una fuerza física que ha de recalar sobre
un bien mueble o inmueble, pues si ésta se dirige hacia una persona, la ca-
lificación jurídico-penal ha de ser los tipos penales de lesiones. Calificación
jurídico-penal que no ha de enervarse, aún cuando el autor emplee un bien
mueble ajeno para golpear a la víctima, el medio empleado no puede de nin-
gún modo ser referente suficiente para un concurso con el delito de daños.
Dicho lo anterior la acción de relevancia típica de lesiones debe orien-
tarse hacia los bienes, que se mencionan en la descripción normativa del ar-
tículo 205°, mas una persona puede constituirse en un obstáculo, para que el
agente logre su propósito delictivo, por lo que para alcanzar dicho cometido,
el autor puede ejercer una violencia física o una amenaza grave sobre un in-
dividuo, a fin de vencer sus resistencia y así, poder destruir el bien mueble.
Mas debe quedar claro que si la violencia ejercida sobre la persona
causa a estos efectos un daño a la integridad fisiológica de la víctima, de
cierta magnitud, habremos de apreciar un concurso ideal de delitos, entre el
artículo 205° y el de lesiones graves de ser el caso. No podrá apreciarse la
agravante en cuestión, so pena de vulnerar el principio del non bis in ídem.
La violencia puede ejercerse sobre la persona del propietario, del po-
seedor, del tenedor, no es necesario que se cumpla con la identidad entre
el sujeto pasivo de la acción con el sujeto pasivo del delito, como hemos
señalado en los delitos de Robo, Secuestro y Extorsión. Resulta más que
lógico que la vis absoluta o vis compulsiva, sólo puede tener como destina-
tario a una persona psico-física considerada, dejando de lado a la persona
jurídica879!
1.4. Causa destrucción de plantaciones o muerte de animales
Se señaló en el apartado referido al objeto material del delito del ar-

tículo 205°, que los semovientes (animales), también están incluidos, agre-
gando en este caso a las plantaciones, pero para ello deben ser susceptibles
de ser valorados económicamente y, deben contar con un propietario, de no
ser así no se cumpliría con las exigencias normativas que s£ desprenden
del artículo 205° del C.P.. Como apunta Peña Cabrera se entiende que las
plantas a las que se refiere la agravante son aquellas que tienen un valor
económico o comercia!, o que sirven de materia prima (bosques) para la ela-
boración de productos terminados, ya sea de propiedad privada o estatal 880.
Por ejemplo un parque forestal, que es de propiedad estatal o un vivero de
dominio privado donde se cultiva toda una variedad de plantas (hortalizas),
también debemos incluir a los frutales.
La redacción típica de este inciso nos habla de «destrucción de plan-
tas o muerte de animales», la primera de ellas ha de configurarse cuan-
do el agente arranca las plantas de su raíz, cuando las quema o rocía con
cualquier sustancia nociva que pueda causar su eliminación, se dice que la
planta muere cuando esta gravemente marchitada. Por su parte la muerte
de un animal se dará cuando el semoviente ha fallecido, igual que el ser
humano, en el momento en que se paralizan las funciones de los órganos
principales. El legislador no ha especificado que clase de animal se trata,
serán todos aquellos que pueden ser cuantificados económicamente y que
tienen reconocimiento como dueño a una determinada persona, puede ser
un canario, un ave, un león, etc. Si la acción sólo ha de provocar una herida
de consideración al semoviente, la tipificación será por el artículo 205° y, si la
intención era de matarlo, mas no logra dicho resultado, será reputado como
delito tentado, puesto que el dolo debe estar orientado a dicho disvalor.
Cuestión importapte a destacar es la posible intercesión de tipicidad
con la figura descrita como una falta en el artículo 450°-A (actos de crueldad
y maltrato de animales}, que fuese incorporada por la Ley N° 27265 del 22
de mayo del 2000, en él sentido de que dicha conducta también toma lugar
cuando acaece la muerte del animal. La distinción en todo caso, habría que
fijarla en los medios que se compaginan en ambos articulados (maltratos,
trabajos excesivos), dé mayor relieve, que la muerte del semoviente en el
caso de daños debe ser expresión de una conducta dirigida con dolo, mien-
tras que la contenida en el artículo 450°-A, parece ser imputable a título de
culpa, es decir, el autor no era consciente de que la acción generaba ya un
riesgo de lesión fatal para el animal. De no ser así, no sería factible trazar su
diferenciación típica.
880 PEÑA CABRERA, R.; Delitos contra el Patrimonio..., Il-A, cit., p. 585.
1.5. Es efectuado en bienes cuya entrega haya sido ordenada judicial-
mente
Fundamento de la agravación reside también en este inciso, en la par-

ticular y/o singular naturaleza, con la cual viene revestido el objeto material
del delito; de forma específica, que deban ser entregados en mérito a una
orden impartida por un órgano jurisdiccional. Es decir, que hay una orden
judicial de entrega del bien expedida por un juez o tribunal competente 881, se
descarta, entonces, que la orden venga expedida por un Tribunal admi-
nistrativo. Si el juez que imparte la orden es uno incompetente, habiéndose
producido una usurpación de funciones, habrá que valorar el hecho según la ■
tipificación genérica prevista en el artículo 205°.
Debe tratarse por tanto de una sentencia y/o auto que tiene calidad
ejecutiva; cuando en una acción de desalojo, el vencido en juicio, antes de '
la entrega del bien inmueble, destruye y/o inutiliza los bienes muebles de su
interior. |
Si el autor de la acción típica es el depositario será el delito de daños,
siempre y cuando destruya, inutilice o dañe el bien mueble, pero si lo que
hace es apropiarse de aquél, será constitutivo de la figura delictiva contenida
en el artículo 190° del C.P.. Lo dicho sin defecto, de que cualquier persona
pueda cometer esta modalidad de agravación.
Apreciaremos un delito tentado, cuando el agente no logra materializar
el comportamiento prohibido, cuando es detectado justo cuando se dirigía a
dañar el bien.
PRODUCCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN PARA

CONSUMO ANIMAL EN ESTADO DAÑOSO
Art. 207- "El que produce o vende alimentos, preservantes, aditivos y

mezclas para consumo animal, falsificados, corrompidos o dañados, cuyo
consumo ¿¡enere peligro para la vida, la salud o la integridad física de los
animales, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un
año y con treinta a cien días-multa33.
1. BIEN JURÍDICO
Constituye un patrón denominador, que el legislador opte generalmen-
te por construir y elaborar el mayor número de construcciones típicas, pre-
tendiendo captar normativamente hechos, que supuestamente lesionan o
ponen en peligro bienes jurídicos -merecedores de tutela penal-, sin reparar
en que muchas veces la inclusión de un determinado comportamiento resul-
ta ser la repetición de otra modalidad delictiva, que sólo viege a exteriorizar
una forma concreta de cómo ha de perpetrarse el injusto, como si esto fuera
necesario, en orden a cautelar eventuales penalizaciones, lo que a la postre
significa una lesión al principio de legalidad. O de otro lado anticipando de
forma significativa la represión penal, a estadios previos de lesión, sin inte-
resar el grado de relevancia del bien jurídico tutelado, como sucede en este
caso, puesto que la consumación de los delitos contra el patrimonio esta
condicionada a la exteriorización de un resultado material.
Si hemos dicho que en los daños se tutela el uso y disfrute de los
bienes, conforme a las propiedades inherentes que le han de reportar a su
propietario así, como su valor económico en el mercado; no se tutela pues,
la integridad de los semovientes, como objeto material del delito, sino como
elemento integrante del acervo patrimonial del sujeto pasivo. En el caso de
que se pretenda tutelar la salud de los animales, debemos remitirnos a los
artículos 450° y 450°-A del Libro Tercero del C.P.; mas de una lectura so-
mera del articulado en cuestión, pareciese que esa fuera la intención, em-
pero, si debemos fijar el norte interpretativo desde un orden sistemático, en
cuanto a los tipos penales de daños, debemos apuntalar que el bien jurídico
protegido en lo que respecta al artículo 207° debe ser el mismo que en las
tipificaciones anteriores.
Nadie duda que en el mercado pueda comercializarse productos para
consumo de animales desprovistos de las garantías de salubridad mínima, en
cuanto a su elaboración por ingredientes en estado de descomposición o por
elementos que no pueden ser empleados para ello. Constituye una realidad
innegable en nuestro país, donde se falsifica todo, incluidos los productos des-
tinados al consumo humano y animal, mas ello no resulta justificación nece-
saria para que de forma expresa se tipifique esta clase de conductas. Lo cual
no abona mucho en la construcción de un Derecho penal apegado al principio
de la lex stricta.
Consideramos que esta modalidad hubiese sido mejor incluirla en el
artículo 205°, tomando en cuenta que se tutela el mismo bien, con la única
diferencia de que el legislador ha considerado necesario adelantar las barre-
ras de intervención del derecho punitivo, vía la elaboración normativa de un
tipo de peligro, en tanto la conducta que se contrae en el tipo base de Daños
es de naturaleza resultativa. Para algunos no resulta adecuado esta penali-
zación, pues son suficientes las medidas sanitarias dictadas por las autori-
dades municipales o por las de salud882; de conformidad con el principio de
882 Cfr., PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit, p. 592.
ultima ratio. Habría que ver el rendimiento efectivo que ha tenido esta figura
criminosa en la realidad social, si como creemos ha sido nulo, no queda mas
que plegarnos a la postura anotada, pues la norma jurídico-penal no esta
confeccionada para servir de mero ornamento en la codificación, sino para
resolver la conflictividad social generada por el hecho socialmente negativo.
2.1. Sujeto activo
Si bien ha de convenirse que no se trata de un delito especial propio,

no es menos cierto que la descripción normativa nos enumera de forma
enunciativa quienes pueden ser autores a efectos penales, v.gr, el productor
y el comercializador de preservantes, aditivos y mezclas para el consumo
animal.
«Productor» será todo aquel que elabora de forma artesanal o indus-
trial, productos para el consumo animal, producción que para ser punible
debe ser orientada a su distribución en el mercado, por lo que con su circu-
lación se pretende obtener una ganancia económica.
«Vendedor» es todo aquel que se dedica a comercializar directamente
el producto en el mercado, una especie de intermediario entre el productor
y el público consumidor. Ofrece el producto a los consumidores, fijando un
precio para ello, que ha de reportarle una utilidad material.
2.2. Sujeto pasivo

Al seguir la pauta establecida en las dos tipificaciones anteriores, ha
de serlo el propietario del semoviente, que hayan adquirido el producto, sin
necesidad de que se verifique una afectación a la salud del animal.

Primer punto a saber, es que los animales deben poseer dos cuali-
dades: primero, que sean susceptibles de ser valorados económicamente,
superando una RMV y segundo, que cuenten con una persona a la cual se
le reconozca su propiedad.
Se hace alusión en el tipo a la producción y venta de alimentos, pre-
servantes, aditivos y mezclas de consumo animal falsificados, corrompidos y
dañados. Se trata entonces, no sólo del producto ya terminado para el con-
sumo animal, sino también la elaboración y comercialización de ingredientes
destinados a su producción. Los preservantes son aquellos procedimientos
que se dirigen a conservar los alimentos, para transformarlos en productos
más duraderos, sin que se alteren sus propiedades de valor nutritivo.
Entonces, «falsificados», serán aquellos productos, cuya leyenda, en
cuanto a su descripción marcaría no se corresponde con la naturaleza del
mismo, ofreciéndose al público una denominación que no corresponde con
su esencia industrial, así también cuando se consigna ingredientes que no
cuenta o ante un porcentaje de mezcla, ajeno a su propiedad. Se trata de un
producto adulterado, dirigido a engañar a los consumidores y obtener una
ventaja económica indebida; ha de distinguirse de la estafa, en que en este
último, se ataca el patrimonio desde una visión global, en cambio en esta
tipificación penal es la propiedad, en cuanto a su uso, goce y disfrute eco-
nómico. En caso de que los productos alterados y/o falsificados, se destinen
para el consumo humano, ha de subsumirse bajo los alcances normativos
del artículo 288°, que tutela la Salud Pública.
La inclusión del verbo «corromper» no es una feliz redacción, en tanto
su empleo es privativo de las personas, cuando se ejerce una influencia ne-
gativa sobre la condición de un impúber, mas no tiene nada que ver con pro-
ductos destinados al consumo animal. En realidad, deberá inferirse que se
quiere hacer mención a algún tipo de alteración en la sustancia del producto,
cuya punición esta sujeta a su aptitud para crear un peligro para la vida, la
salud o la integridad física de los animales.
Alimentos «dañados» son todos aquellos que se encuentran en estado
de descomposición, que han perdido su valor nutriente, todo lo contrario son
perjudiciales para la salud de los semovientes.

A diferencia del resto de conductas típicas que se glosan en el Capítu-
lo IX, el comportamiento del injusto, contenido en el articulo 207° no requiere
para alcanzar su perfección delictiva, que se materialice un estado de lesión,
sino que es suficiente con una puesta en peligro para la vida, la salud o la
integridad física de los animales, de tal manera que tampoco ha de requerir-
se que el agente obtenga un beneficio económico y que la víctima sufra un
detrimento patrimonial.
De forma específica, en la modalidad de elaboración del producto, el
estado consumativo se adquiere cuando su producción ha sido culminada,
siendo apta para su posterior distribución; la peligrosidad debe verificarse de
forma ex -ante, sin tener que haber ingresado al mercado, por lo que sería
reputado como una modalidad de peligro abstracto.
En lo que a la venta se refiere, cuando el agente coloca el producto en
el mercado, sin necesidad de que un consumidor lo compre, podemos hablar
de perfección delictiva, al tratarse de una modalidad de abstracción en cuan-

to al peligro que debe generar, no debe comprobarse, por tanto, que el bien
jurídico haya corrido un riesgo concreto'de lesión, también debe acreditarse
ex -ante la aptitud de lesión del producto objeto de comercialización. Sin
embargo, para SALINAS SICCHIA, el delito se perfecciona en el mismo instante
que logra entregar a alguna persona los productos para consumo de los
animales en mal estado y a cambio recibe una contraprestación883; con ello
se esta exigiendo mas de lo que toma lugar en otra la modalidad, lo que no
parece ser la ratio del precepto legal en cuestión.
Si luego de consumido el alimento el animal muere, considero que la
incriminación debe ajustarse conforme al artículo 206° del C.P., con arreglo
al mayor disvalor del resultado.

Las modalidades delictivas in examine sólo resultan reprimibles a tí-
tulo de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente elabora
y/o vende alimentos, preservantes, aditivos y mezclas para consumo animal,
sabiendo que se trata de productos falsificados, corrompidos o dañados y,
que pueden poner en peligro la vida, salud o integridad física de los semo-
vientes.
El error del agente podría presentarse cuando éste no conoce que
las mezcla que ha sido empleada para la elaboración del producto estaba
alterada, siendo que por equivoco del operario se uso un ingrediente, cuyo
consumo estaba vencido. No resulta admisible la punición a título de culpa.

*
CAPÍTULO X DELITOS
INFORMÁTICOS
1. A MODO DE APROXIMACIÓN
El hombre a fin de satisfacer sus necesidades más elementales y en

su afán de obtención de lucro, no sólo hace uso de medios lícitos, sino tam-
bién se sirve de ciertos instrumentos que de forma ilegítima importa un ata-
que a ciertos bienes jurídicos merecedores de tutela penal. Instrumentos que
hoy en día adquieren ribetes en suma sofisticados, en virtud al gran avance
alcanzando por la ciencia y la tecnología, poniendo en vitrina un sistema
plenamente informatizado en el manejo de la información, en lo que respeta
a «base de datos u otros similares».
La imagen clásica de los delitos contra el Patrimonio, como el hurto,
el robo y la apropiación ilícita, que surgen a partir de comienzos del siglo 19,
constituyen la imagen de una criminalidad convencional, cuando el agente
se hace de la posesión de la cosa mediando actos de apoderamiento y/o
sustracción; cuyos contornos normativos resultan en realidad insuficientes
para pode comprender el abanico de conductas que hoy en día trascienden
en el ámbito de la informática, de la telemática y de la sistematización de re-
des. Nuevos mecanismos de transmisión de datos, que hacen del manejo de
la información así como de la transferencia de cuentas (depósitos, cuentas
corrientes así como toda una variedad de operaciones mercantiles y/o bur-
sátiles). Una inmejorable vía para una veloz y eficaz transacción a tiempos
extremadamente cortos.
Las ventas por telemercado, las transferencias de dinero por medios
electrónicos, pagos de una serie de cuentas por Internet, interconexión ban-
caria a través del retiro de dinero con claves computarizadas, uso de tarjetas
de crédito con bandas, etc. En total, la interconexión global posibilitada por
el Internet trae consigo, según una estimación de la policía criminal, una
nueva calidad de criminalidad que afecta numerosos ámbitos de la vía y de
la economía884. En suma, una serie de instrumentos y/o dispositivos magné-
ticos, electrónicos que son susceptibles de ser burlados, manipulados a fin
de agenciarse de una ventaja económica indebida.*
De forma gráfica, en la doctrina especializada, se dice que (...) pueden
intentarse retiros ilegítimos de dinero en efectivo después de haber espiado
visual o electrónicamente el número clave introducido por el legitimado (se-
guido de una sustracción de la tarjeta con la finalidad, por ejemplo median-
te el hurto de la billetera). Del mismo modo tampoco puede excluirse una
puesta en peligro de la identificación correcta mediante actos fallidos de la
víctima o la revelación de secretos del personal contratante por la institución
crediticia885.
La descripción anotada, propia del umbral del tercer milenio, exige
una reformulación de la política criminal amén de enfrentar eficazmente esta
nueva criminalidad, por lo que se hace necesario un ajuste normativo del
Derecho penal,¡que ha de recalar en descripciones típicas concretas; pues el
contenido de las figuras delictivas clásicas, no permiten su adecuación a los
términos de su ámbito de protección a estas nuevas modalidades del injusto
típico. En palabras de TIEDEMANN, el traslado creciente de las decisiones a sis-
temas informáticos presenta sobre todo un problema penal de cuando y por
qué la protección del patrimonio la cual es clásicamente otorgada sólo contra
las forma de ataque de engaño (astucia) amenaza y violencia, como también
de abuso de confianza (¡administración desleal!), es ampliada a la burla de
los dispositivos de seguridad que ofrece o puede ofrecer el sistema informáti-
co886. Portales motivos, el legislador a partir de la sanción de la Ley N° 27309
del 17 de julio del 2000, recogió esta realidad criminológica, incorporando al
texto punitivo los denominados «Delitos Informáticos»887, bajo la titulación
de los injustos que atacan al Patrimonio de los particulares, pero vayamos a
ver seguidamente si es en que realidad existe una correspondencia entre los
comportamientos prohibidos glosados en los artículos Nos. 207°-A, 207°-B
y 207°-C, con el bien jurídico antes anotado o es que toma lugar un interés
jurídico autonómico.
No perdamos de vista que la política criminal debe siempre fungir de
puente entre la norma y la sociedad, mejor dicho entre la criminología y el
Derecho penal.
884 TIEDEMANN, K.; Criminalidad Informática y Derecho Penal, cit., p. 93.

886 TIEDEMANN, K.; Criminalidad Informática y Derecho Penal. En: Derecho Penal y nuevas
formas de Criminalidad, cit., ps. 88-89.
887 Vid., al respecto, DURAN VALLADARES, R.; Los Delitos Informáticos en el Código Penal
peruano, cit., p. 308; SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 902.
Es de verse del texto literal de las modalidades delictivas en cuestión,

que la consumación (realización típica) no esta condicionada a la obtención
de una ventaja económica688 y a su vez, un menoscabo al acervo patrimonial
del sujeto pasivo, por lo que se avizora la aparición de un bien jurídico,
cuya sustantividad le otorga una singular originalidad: «La Seguridad de la
información contenida en las bases de datos, sistema o red de computado-
ras» o la seguridad en el tráfico jurídico de a información que transita en su
interior, que pueden verse afectados (dañados), cuando el agente comete
cualesquiera de las conductas reseñadas en los tipos legales que se com-
prenden en el marco del Capítulo X, los cuales se alejan de la típica visión
de las conductas típicas que se traducen en la plasmación de una ventaja
económica, que tomar lugar siempre en el delito de Estafa; mas de forma
subsidiaria también há de afectarse la intimidad, en cuyo caso habrá de defi-
nir la conducta por uno u otro tipo legal, lo que implica que habrá que negar
un concurso delictivo entre ambos.
En la doctrina, TIEDEMANN, analizando el art. 263a del C.P. alemán, es
cribe que para la doctrina dominante, el bien jurídico protegido sería sola
mente el patrimonio, y el interés general en la aptitud funcional así como en
la seguridad de los sistemas informáticos representarían un simple reflejo
de protección, tomando en cuenta la descripción típica que se ha fijado nor
mativamente en dicha legislación889; apuntando líneas más adelante que la
admisión de un bien de protección adicional del art. 263a, la seguridad de los
sistemas informáticos que está en interés de la generalidad y de la cual res
ponden los usuarios, también haría justicia al objetivo de la victidogmática,
de manera similar a como el nuevo Derecho penal suizo prevé restricciones
del art. 148 C.P., en el caso del tipo de abuso de tarjetas de cheques y tar
jetas de crédito890. ¡
888 No obstante que el legislador haya determinado en el articulo 207-A, que la intru-
sión informática se haya ejecutado con el afán de obtener un provecho económico,
lo que castiga con severidad punitiva, son sólo los motivos que impulsa al autor la
comisión de la conducta típica, lo que no puede llegar a inferir que sea en realidad el
patrimonio, lo que es objeto de tutela en éstos tipos penales. Los daños que pueden
provocarse en las redes informáticas no tienen porque traducirse únicamente en tér-
minos monetarios; Cfr., de postura contraria es Salinas Sicchia; Derecho Penal. Parte
Especial, cit., p. 905; Para DURAN VALLADARES el bien jurídico protegido es la seguridad
informática y no el patrimonio ni la intimidad; Los Delitos Informáticos en el Código
Penal peruano, cit., p. 309; En cambio, para Blossiers Manzini y Calderón García, no
sólo se vulnera valores de carácter económico sino de carácter tan valioso y personal
como la intimidad, lo que hace imposible negar su existencia; Los Delitos informáticos,
cit., p. 66; esta última postura habría de definir un bien jurídico supraindividual, que a
nuestro parecer advierte una mayor intensificación en la Seguridad de la información
contenida en la base de datos.
Lo dicho puede también dar a entender, en el sentido de que el acceso
a los datos que se contienen en estos sistemas informatizados (ordenadores),
pueden ser utilizados con el propósito ulterior de encañar a un tercero, cuando'
se recoge información clasificada, reservada al referirse por ejemplo al movi
miento económico y financiero de una empresa así como lo que concierne a
su manejo de naturaleza tributaria; por lo que puede apreciarse un concurso
real de delitos (medial). Así también, cabe precisar que en la marco concreto
del artículo 207°-B, puede que el sujeto pasivo vea lesionado su patrimonio
como consecuencia de los daños que el agente propicia en la base de datos,
sistema, red o programa de computadoras; empero para la perfección delicti
va no se requiere de dicha verificación, por lo que decir de forma rayana que
el patrimonio es el objeto de protección no importa un análisis que refleje la
ratio de la norma. Cuestión distinta es que se pueda decir que son delitos de
peligro, lo que tampoco es así, puesto que los ánimos que motivan al autor la
realización típica, son ajenos a la materialidad que el legislador ha propuesto
en estos tipos penales, para dar por declarada la perfección delictiva. Son en
realidad delitos de resultado. -.
Conforme a lo expuesto considero que no existe inconveniente alguno
desde un punto de vista metodológico y dogmático a la vez, que se pueda
construir un bien jurídico plenamente autónomo, a efectos de sistematizar
adecuadamente el interés -objeto de tutela penal-; para seguidamente, in-
cluir otros comportamientos, que también reflejan cierta lesividad social, que
parece haber dejado de lado del legislador, con arreglo a criterios de mere-
cimiento y necesidad de pena. Aspectos de política criminal que debe servir
al legislador para una eventual reforma de lege ferenda891.
Cabiendo anotar que el objeto sobre el cual recae las modalidades
típicas son de naturaleza «inmaterial», esto quiere decir, que a diferencia
del hurto o de la apropiación ilícita, aquel no puede ser materia de un apo-
deramiento físico, sino de su acceso visual, dando lugar con ello, una mayor
particularidad de estos injustos con el resto que se compaginan en el Título
V del C.P..
Por otro lado, resulta también de relevancia, que la definición de la
conducta típica, se determine conforme a criterios materiales, en sujeción
a los principios límites del ius-puniendi en un Estado democrático de dere-
cho, de fragmentariedad, de subsidiariedad y de última ratio. En tal orden de
ideas, debe descartarse la punición de un mero acceso ilegal del agente a
una base de datos, burlando para ello de claves secretas, siempre y cuando
aquélla no se ejecuta con un propósito determinado (dañar, alterar, etc.), lo
que no obsta a que dicha clase de acciones puedan ser.objeto de adecuación
típica por otras figuras delictivas, como los delitos que afectan la intimidad.
891 Vid., al respecto, BLOSSIERS MAZZINI, J. J./ CALDERÓN GARCÍA, S.; LOS Delitos informáticos,
cit., ps. 75-78.
II
Sin duda, la investigación de estos delitos no es empresa fácil, en la
medida que dar el paradero con esos autores importa ingresar a mecanis-
mos o dígase dispositivos informáticos que son de difícil concreción. Máxime
si éstos son empleados por el agente precisamente para no dejar huella de
su actuación delictiva, requiriéndose por tanto, de ámbitos de la policía es-
pecializada en esta esfera de la criminalidad, que pueda estar a la altura de
las circunstancias.
INGRESO INDEBIDO A BASES DE DATOS Y SISTEMAS

Art. 207-A.- aEl que utiliza o ingresa indebidamente a una base de
datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma, para
diseñar, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para interferir,
interceptar, acceder o copiar información en tránsito o contenida en una
base de datos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuentidós a ciento
cuatro jornadas.
Si el agente actuó con el fin de obtener un beneficio económico, será repri-
mido con pena privativa de libertad no mayor de tres años o conprestación
de servicios comunitarios no menor de ciento cuatro jomadas".
1, TIPICIDAD OBJETIVA
1.1. Sujeto activo
La descripción en análisis hace inferir que no se requiere cualidad es-

pecial alguna para ser considerado autor, basta con que se cuente con cier-
tos conocimientos propios de la informática para poder realizar la conducta
prohibida. Resulta admisible apreciar una autoría mediata, cuando el hombre
de atrás se aprovecha de la buena fe del hombre del adelante, del instrumen-
to quien sin dolo, desconociendo la naturaleza de los actos que esta come-
tiendo, ingresa de forma indebida a un red o a una base de datos.
Si el autor perpetró el injusto en base al prevalimiento de la función que
desempeñaba, estará incurso en la tipificación que se contiene en el artículo
207°-C.
1.2. Sujeto pasivo

Puede también ser cualquier persona, tanto la persona natural como
una persona jurídica, de derecho público o de derecho privado; mas si éste
se aprovecha el cargo para acceder a la base de datos, se daría la conducta
que se encuentra glosada en el artículo 207°-C del C.P.; (...) pueden ser in-
dividuos, instituciones crediticias, gobiernos, que usan sistemas automatiza-
dos de información, generalmente conectados a otros sistemas892.

El tipo penal en cuestión, emplea normativamente los verbos de «utili-
zar o ingresar indebidamente a una base de datos, sistema o red de compu-
tadoras o cualquier parte de la misma». Primer punto a saber, entonces, es
lo referente al objeto material del delito que se reitera en el comportamiento
punitivo recogido en el artículo 207°-B.
¿Qué debemos entender por «base de datos»?, serán todos aquellos
archivos que de forma sistematizada guardan una serie de información en
base a ciertos criterios de ordenación, que pueden revelar aspectos propios
de la intimidad personal y/o familiar de una persona, la ficha médica de un
paciente, los registros laborales en cuanto a la planilla de los trabajadores, los
antecedentes penales y judiciales de los condenados, etc. En suma son fiche-
ros, soportes inmateriales que contienen todo un bagaje de información.
Por su parte, hemos de definir al «sistema o red de computadoras»,
como todos aquellos dispositivos electrónicos que se ajustan en un progra-
ma de Softwares, que se instalan en una computadora, en el C.P.U., para
así obtener una variada gama de funcionalidades, que puede configurarse
desde un solo aparato o a través de todo un punto de redes que se conecta
para así transmitir una serie de datos y/o informaciones. Según lo dicho,
debe anotarse que lo que es objeto de afectación es el contenido inmaterial
que toma lugar en estas redes informáticas, no la computadora en si, su es-
tructura material, que si es dañada habría que apreciar un delito de Daños y
si es objeto de una sustracción el tipo penal de Hurto.
La intrusión ¡legítima, dice el tipo penal, puede tomar lugar en cualquier
parte del sistema o red de computadoras, lo importante a todo esto, que el
acceso a dicho elemento pueda permitir la realización de las conductas que
ha previsto el legislador como la finalidad ulterior que ha determinado en el
autor, el empleo y/o ingreso a dichos soportes informáticos.
Ahora bien, toca hace alusión a los verbos típicos; primero al «empleo
indebido»; quiere decir ello, que el agente tiene plena permisibilidad para po-
der ingresar o dígase acceder a la base de datos, pero dicha autorización esta
limitada a ciertos parámetros, que son desbordados cuando éste va más allá
de dicha facultad y, navega sobre datos clasificados o reservados que sólo
pueden ser manejados por ciertas personas. El contador que a fin de elaborar
el balance contable anual de la empresa, aprovecha ello, para hacer ingresar
892 BLOSSIERS MAZZINI, J. J./ CALDERÓN GARCIA, S.; LOS Delitos informáticos, cit., p. 68.
datos de trabajadores que no laboran en la misma distorsionando el contenido
real de la información.
Por su parte, el «ingreso indebido», importa el acceso tiel agente a la
base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la mis-
ma, a la cual no esta autorizado, en tal virtud manipula la clave de acceso,
usando para ello softwares especiales que permiten burlar los mecanismos
de seguridad o identificando la palabra que utiliza el titular (sujeto pasivo) en
su password. Son los denominados «hackers», quienes de forma habitual,
usando técnicas propias de la informática, ingresan a los sistemas informáti-
cos ajenos, para diseñar, ejecutar o alterar un esquema u otro similar o, para
acceder o copiar información en tránsito o contenida en una base de datos.
Y si el acceso indebido a la base de datos, que contiene información referida
a la intimidad personal y/o familiar del titular, no se realizó para la obtención
de los propósitos subsecuentes que se hace mención en el artículo 207°-A,
será constitutiva la conducta del tipo penal comprendido en el articulo 154°
del C.P., por tales motivos sí resulta de relevancia analizar los ánimos que
impulsan al agente la concretización típica.
En la ejecutoría recaída en el RN N° 32-2005-Lima, se sostiene lo si-
guiente: "Que se cumple el elemento material de la exigencia previa de una
base de datos - registro y almacenamiento de una determinada información
con un orden más o menos establecido- a la que, según se afirmó en el fallo
impugnado, se accedió indebidamente, lo cual incluso no requiere que la in-
formación accesada por el agente posea algún especial nivel de seguridad,
tal como se desprende del artículo 207-A del Código Penar93.
El legislador ha incluido en la composición típica, como elemento
normativo el término «indebido», en virtud de poner en claro, considero de
forma innecesaria, que para que la intrusión informática sea de relevancia
jurídico-penal debe ser contraria a ley, esto es ¡legal, tomando en cuenta
que la divulgación y/o apertura de la información contenida en la base de
datos o en el sistema de red de computadoras, constituye plena disponibi-
lidad de su titular, por tales motivos la autorización previa a la conducta, su
consentimiento elimina su relevancia típica894. Seguidamente, en el segundo
escalafón de la teoría del delito, en consuno, en el marco de la antijuridici-
dad penal pueden observarse ciertas permisiones, en cuanto a la concre-
ción de la conducta lesiva; v.gr., la persecución penal requiere la realización
de ciertas diligencias dirigidas a la adquisición de evidencias y/o fuentes de
893 PÉREZ ARROYO, M.; La Evolución de la Jurisprudencia en el Perú (2001-2005), T. II,

Instituto de Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Editorial San Marcos, cit p
1157.
894 Asi, DURAN VALLADARES, R.; LOS Delitos Informáticos en el Código Penal Peruano cit p
310.
prueba, que se plasman a través de la restricción y/o limitación de derechos
fundamentales, en este caso la intervención de comunicaciones y telecomu-
nicaciones, tal como se desprende del Libro Segundo, Título III - Subcapí-
tulo II, siempre y cuando se cumplan con los presupuestos de orden formal
y material que se exigen en la normatividad aplicable.
Cuando el agente lo que hace es colgar en las páginas virtuales imáge-
nes de contenido sexual, teniendo como protagonistas a menores de catorce
años, la figura delictiva que habríamos de valorar sería la que se contempla
en el artículo 181°-A (Turismo sexual infantil) y, no el injusto de intrusión
informática895.
Seguidamente, el legislador ha previsto que la tipicidad penal de la
conducta in examine, para que pueda perfeccionarse necesita de que se
haya realizado con el propósito de: «interferir, manipular, modificar o utilizar
el funcionamiento de un programa informático, sistema informático, red tele-
mático o un mensaje de datos u otro similar, o copiar información en tránsito
o contenida en una base de datos», quiere decir esto, que ha de verificarse
que el agente haya tenido la intención de provocar ciertas interferencias en
la red de computadoras, de emplear la información contenida en la base de
datos, de modo tal que ésta sea distorsionada, cambiada en su composición
originaria. Así también cuando el autor hace uso del programa de redes, él
cual deberá ser indebido, utilización que no tiene porque repercutir en una
alteración y/o modificación del sistema informático; por último, puede darse
en el caso de que producirse una copia de la información, por supuesto ile-
gítima, que se encuentre contenida en los soportes inmateriales que se hace
alusión en el articulado en cuestión.
Punto importante a saber, es que los propósitos ulteriores que deter-
minan en el autor, la concretización de la conducta típica, no tienen porque
haberse materializado, al identificarse como elementos subjetivos del injusto
de naturaleza trascendente; lo que no obsta a que por el patrón de estos
comportamientos, puedan ser advertidos de forma general. Dicho esto, ha
de fijarse el estado consumativo de las modalidades del injusto, cuando el
autor ingresa o utiliza indebidamente la base de datos, sistema o red de com-
putadoras o cualquier parte de la misma; los actos anteriores, como la mani-
pulación de las claves de accesos a la base de datos, han de ser reputados
como delito tentado, cuando por motivos ajenos al autor, no logra alcanzar
realización típica.
Complementando el estudio del tipo subjetivo del injusto, cabe agre-
gar que las conductas analizadas únicamente resultan reprimibles a título
895 Ver más al respecto mi obra "Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual", cit ps
359-365.
de dolo, conciencia y voluntad de realización típica. El dolo debe abarcar la

conciencia de saber que se esta ingresando o utilizando indebidamente una
base de datos, sistema o red de computadoras, por lo que e!«equívoco que
pueda recaer sobre el elemento normativo definido por la naturaleza «indebi-
da» ha de ser tratado como un error de tipo.
Ahora bien, el legislador reprime con mayor pena, cuando la conduc-
ta es ejecutada con el afán de obtener dividendos económicos, de hacerse
indebidamente de un patrimonio ¡lícito, con arreglo a lo establecido en el
segundo párrafo del artículo 207°-A, lo cual lo aleja en realidad de la esencia
sustantiva de los injustos informáticos, en la medida que ésta sería una mo-
dalidad típica de la estafa o del hurto por medio de instrumentos electrónicos.
Aspecto que ha meritado en la doctrina nacional, estimar que el móvil lucra-
tivo sólo ha de valorarse en lo que a esta circunstancia agravante se refiere,
por lo que en el tipo base, resulta irrelevante el móvil o propósito del agente
o autor de los comportamientos descritos 896. A nuestro entender, de común
idea con lo antes anotado, esto no es así, al constituir los propósitos ulterio-
res elementos del ánimo que han de concurrir también en el comportamiento
básico, con la única diferencia que la motivación lucrativa, ha despertado en
el legislador una reprobación jurídico-penal más intensa. Si el autor ingresó
de forma indebida a una base de datos, pero sólo con el objetivo de curiosear
la información, conduce a una valoración negativa de la tipicidad penal.
ALTERACIÓN, DAÑOS, DESTRUCCIÓN DE

LA INFORMACIÓN Y LA BASE DE DATOS
Art. 207-B.- El que inutiliza, ingresa o interfiere indebidamente una
base de datos, sistema, red o programa de computadoras o cualquier parte
de la misma con el fin de alterarles, dañarlos o destruirlos, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años y
con sesenta a noventa días multa.
1.1. Sujeto activo
De igual forma que en la tipicidad penal anterior, puede ser cualquier

persona, no se exige ninguna cualidad especial, mas el agente de seguro
contara con ciertas destrezas en materia informática, que precisamente le
permiten ejecutar las conductas que se describen en la redacción normativa.
Es decir, el denominador común es que poseen habilidades para el manejo
896 Así, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 905.
de los sistemas informáticos y generalmente por sus situación laboral se
encuentran en lugares estratégicos de manejo de información de carácter
sensible, o más bien son hábiles para el uso de loas programas informáticos
aunque no desarrollen actividades laborales, de manera que el sujeto activo
está dado por la persona que "entra" a un sistema informático con intencio-
nes delictivas, por ejemplo cuando desvía fondos de las cuentas bancarias
de sus clientes897.
1.2. Sujeto pasivo
La víctima será la titular de la base de datos, sistema, red o programa

de computadoras, la cual podrá ser tanto una persona natural como una
persona jurídica.
Es de verse que la acción típica recae sobre bases de datos, sistema o

red o programa de computadoras, por lo que vale todo lo dicho con respecto
al objeto material del delito en el artículo 207°-A.
La sustantividad del injusto típico en este caso reposa sobre una mo-
dalidad que de forma concreta se dirige a alterar, dañar o destruir la base de
datos o el sistema de red de computadoras, importando entonces hacer de
estos bienes inmateriales, carentes de su funcionalidad inherente, esto es,
como resultado de la materialidad del injusto ya no están en capacidad de
procesar la información que allí se contenía o de ejecutar las propiedades
con que contaba antes de concretizarse la realización típica. A diferencia de
la variante anterior, no sólo se ingresa indebidamente a la base de datos,
sino que a ello debe añadirse el afán del agente de provocar una alteración
o daño que incida en la inutilización de la misma.
En los predios informáticos se encuentra bien extendido los denomina-
dos "Virus" que al penetrar en el núcleo de las redes informáticas, provocan
la alteración, destrucción y/o inutilización de la información allí contenida.
Son una serie de claves programáticas que pueden adherirse a otros progra-
mas a otros sistemas informáticos898. Estos Virus son transmitidos por una
serie de programas, softwares y otros, que pueden canalizarse por varias
vías, una de ellas constituye los mensajes que se envían en los correos elec-
trónicos (mail), mediante nombres desconocidos ("unknown") así como otros
que toman denominaciones falsas, haciendo creer al destinatario que se tra-
897 BIOSSIERS MAZZINI, J. J./ CALDERÓN GARCIA, S.; Los Delitos informáticos, cit., p. 67.
898 BLOSSIERS MAZZINI, J. J./ CALDERÓN GARCIA, S.; LOS Delitos informáticos, cit., p. 57.
ta de cierta persona. En realidad resulta difícil y harto complicado descubrir
el origen de la fuente, tomando en cuenta los mecanismos que emplean
estos agentes. n
Se recoge también en términos informáticos, lo que se conoce como
bombas lógicas o "Logic Bombs". El método consiste en introducir en un
programa un conjunto de instrucciones no autorizadas para que en una fe-
cha o circunstancia predeterminada se ejecuten automáticamente desen-
cadenando el borrado o la destrucción de información almacenada en el
computador, distorsionando el funcionamiento del sistema o paralizaciones
intermitentes899.
En la doctrina se rotula a esta modalidad como el «Sabotaje Infor-
mático». La realización de estos actos de sabotaje suelen ir dirigidas a la
causación de un perjuicio económico en el usuario del ordenador (empresas,
entidades bancarias, financieras o de ahorro), perjuicios que pueden alcan-
zar cifras muy elevadas, lo cual se comprende en seguida, pues se le priva
de todo sus sistemas de gestión (contabilidad, administración, carteras de
clientes) o, incluso de planificación y organización del trabajo, así como de
la actividad empresarial misma (diseños industriales, los archivos o ficheros
de las agencias dedicadas a proveer información a sus clientes, etc.)900. Sin
duda los hechos descritos pueden propiciar cuantiosas pérdidas económicas
a los afectados, imagínese aquellas grandes corporaciones, cuya función
esencial es la de sistematizar bases de datos de otras empresa, al prestar
servicios de esta naturaleza así como otras entidades, como la RENIEC, que
cuenta con la información del estado civil de millones de personas901.
Hemos de convenir que la interferencia a la base de datos debe estar
destinada a menoscabar las funciones propias del sistema y/o red de com-
putadoras y, no con el sólo fin de obstruir su funcionamiento. No se trata,
por ende, de un delito de resultado como la figura de Daños, sino de una
tipicidad mutilada en dos actos, donde la relevancia típica sólo depende de
la inutilización, ingreso o interferencia indebida, cuya materialización persi-
ga los fines que se han fijado en la redacción normativa. En la codificación
penal española, de forma concreta en el artículo 264°, apartado segundo,
se ha incluido los daños que se producen a los programas o documentos
electrónicos ajenos contenidos en redes, soportes o sistemas informáticos.
Por ello, MUÑOZ CONDE, analizando el disvalor del resultado, señala que si el
virus afecta el funcionamiento del aparato de un modo relevante o destruye
899 BLOSSIERS MAZZINI, J.JV CALDERÓN GARCIA, S.; LOS delitos Informáticos, cit, ps. 47-48.
900 ROMEO CASABONA; Citado por PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p.
581.
TÍTULO V; DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO 489
alguno de los programas, habrá daños, pero si el ordenador afectado actúa
más lentamente pero no es destruido o alterado en su esencia o prestancia
como tal, ni en sus programas, difícilmente se podrá hablar de daños902.
Elemento a saber, es que el agente debe utilizar, ingresar o interferir
«indebidamente» la base de datos, sistema o red de computadoras, es decir,
no debe estar autorizado para la realización de dichos comportamientos, de
no ser así, no podríamos hablar de una conducta de relevancia típica. Con-
tando con la autorización de su titular da lugar a una ausencia de tipicidad
penal y, cuando la lesión se produce como consecuencia de una permisión
autoritativa, importa la presencia de una causa de justificación.
Se utiliza una base de datos, cuando el agente se sirve de la informa-
ción allí contenida, para luego alterarla, dañarla o destruirla; v.gr., cuando
el autor pretende ,hacer uso de una información específica sobre un tema
concreto, luego de ello ejecuta su destrucción.
Por su parte el ingreso supdne, que se accede a la base de datos, me-
diando una serie de mecanismos y/o dispositivos electrónicos, a diferencia
de la conducta anterior, el agente no esta autorizado para dicha actividad. El
delincuente puede aprovechar la falta de rigor de las medidas de seguridad
para introducirse o ingresar o puede descubrir deficiencias en las medidas
vigentes de seguridad o en los procedimientos del sistema y comienza a
dañar el sistema sin que el titular tome conocimiento903.
Finalmente interferir, significa que el autor empleando claves electróni-
cas específicas, intercepta la base de datos o la red de computadoras, propi-
ciando defectos propios en su funcionamiento, evitando que su titular pueda
hacer un uso normal de la información contenida en la misma o ejecutando
los programas inherentes a la misma.
De común idea con lo anotado en el articulado precedente, la perfec-
ción delictiva hemos de fijarla cuando el autor utiliza, ingresa o interfiere de
forma indebida la base de datos, sistema, red o programa de computadoras,
sin que sea necesario verificar su alteración daño o destrucción, es decir,
no se requiere acreditar perjuicio económico alguno en el patrimonio de la
víctima, lo. que no obsta a que en algunos casos así sea. Los actos que se
dirigen al ingreso o interferencia de la base de datos, siempre que revelen
peligrosidad objetiva, serán constitutivos de delitos tentado (tentativa).
En nuestra opinión aparte del dolo, de la conciencia y voluntad de
realización típica, advertimos un elemento subjetivo del injusto de naturaleza
902 MUÑOZ CONDE, F.; Derecho Penal. Parte Especial, dt, p. 416.
trascendente, en cuanto a los propósitos ulteriores que motivan la plasma-

ción de la conducta, cuya concurrencia ha de definir la naturaleza típica;
v.gr., cuando el ingreso indebido fue dirigido sólo para husmear la informa-
ción. La cognición del dolo debe abarcar la conciencia de lo «indebido» de la
conducta, como elemento normativo de la construcción típica, cuyo desco-
nocimiento puede hacer incurrir al autor en un error de tipo904.
FORMAS AGRAVADAS DE LOS DELITOS INFORMÁTICOS
Art. 207-C- 'En los casos de los Artículos 207°-A y 207°-B> la pena será
privativa, de libertad no menor de anco ni mayor de siete años, cuando:
1. El agente accede a una base de datos, sistema o red de computadora,
haciendo uso de infirmación privilegiada, obtenida en función a su
cargo.
1. El agente pone en peligro la seguridad nacional3'.
1. FUNDAMENTO DE AGRAVACIÓN
Hemos sido de la consideración que los injustos que se glosan en

los articulados comprendidos en el Capítulo X del Título V del C.P., atacan
la Seguridad de la información contenida en las bases inmateriales que se
describen en la fórmula normativa, así como de forma complementaria la
intimidad y el patrimonio de la víctima, privilegiándose a nuestro entender la
naturaleza colectiva del bien jurídico y, si partimos de la especial caracteri-
zación de la información que se recoge en la base de datos o de la posición
del agente para la perpetración del injusto, revelan formas circunstanciales
del delito, que a razón del legislador merecen una rigurosidad mayor en la
reacción punitiva.
Son per se datos, que analizados de forma particularizada determinan
una sustantividad del injusto típico de un núcleo de disvalor intensificado.
Siendo que para el legislador el mayor disvalor del injusto típico (sea de la
acción o del resultado) así como el reproche más severo que recae sobre
el juicio de imputación individual, conforman el doble baremo a saber para
la construcción de las circunstancias agravantes contenidas en el artículo
207°-C, que pueden tomar lugar tanto en lo que respecta al tipo penal de
intrusión informática como la figura típica de sabotaje informático.
En la primera modalidad agravada se hace alusión a la función que
ejercía el agente al momento de la acción típica, es decir, al prevalimiento
del cargo, pues la especial posición que desempeñaba el agente es emplea-
904 Asi, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 912.
da por éste a fin de acceder a la base de datos, sistema o red de compu-
tadora. Entonces es el aprovechamiento de la función lo que determina la
rigurosidad de la sanción punitiva, la que puede Sarse tanto en instituciones
públicas como privadas. A lo cual debemos añadir, que la información que
se contenga en la base de datos debe tener el carácter de «privilegiada», se
refiere a aquella que no puede ser conocida por cualquiera, sino que sólo
ciertas personas en virtud al cargo que desarrollan se encuentran autoriza-
dos a acceder a la misma; v.gr., el gerente de una empresa que cuenta con
plenas potestades para ingresar a la información tributaria de la persona
jurídica, que usándola indebidamente altera o daña el sistema de compu-
tadoras. Cuestión importante, es que debe verificarse que el autor realizó
la acción típica, en base a la función que ejercía y no en mérito a cualquier
otra circunstancia. En suma, la circunstancia agravante está en función a la
confianza depositada en la persona del autor y al manejo de determinada
información, como pueden ser claves de acceso, password, etc905.
En la segunda circunstancia calificada, se hace mención a un bien
jurídico de especial relevancia en cualquier sistema jurídico-estatal, a la «Se-
guridad Nacional», al Estado mismo que involucra la integridad territorial y
los intereses propios de la Nación peruana que pueden correr peligro cuando
se filtra información de relevancia y ésta recala en una potencia extranje-
ra. Se tratara de cierta información que es manejada y/o canalizada en las
instituciones estatales correspondientes, en los Ministerios de Defensa, del
Interior, Sistema de Inteligencia Nacional, etc., que cuentan con datos clasi-
ficados, rotulados como de «máxima seguridad», cuyo acceso únicamente
se le confiere a ciertas personas, que por el rango de la función que ejercen,
se hacen responsable de mantener su alta confidencialidad 906. La tipificación in
comento puede ingresar en un conflicto aparente de normas con el com-
portamiento recogido en el artículo 330° del C.P., referido a la Revelación
de secretos nacionales. Si la información que se accede de una base de
datos, de forma indebida claro esta, se realiza a fin de hacerla accesible
a un Estado extranjero y no para dañarla o destruirla, debemos inclinar la
adecuación típica en base al artículo 330°, aunque pueda decirse que el sólo
hecho de usar de forma indebida dicha información pueda poner en peligro
la Seguridad Nacional, en el sentido de que el bien jurídico tutelado por el
artículo 207°-C constituye la Seguridad de la información contenida en base
de datos o red de computadora. Considero que al incluirse de forma expre-
sa el interés jurídico puesto a discusión, se desnaturaliza la esencia de los
injustos informáticos.
905 DURAN VALLADARES, R.; LOS Delitos Informáticos en el Código Penal peruano, cit., p. 314.
_____ ____
906 Asi, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 914.
•
CAPÍTULO XI
DISPOSICIÓN COMÚN
EXCUSA ABSOLUTORIA
Art. 208.-<rNo son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los
hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen:
1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta.
2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras
no hayan pasado a poder de tercero.
3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos."
1. FUNDAMENTOS
Los hurtos, las defraudaciones y los daños, para ser merecedores de
una sanción, deben constituir un injusto penal culpable, quiere decir esto,
que el autor con su obrar, con su condición conductiva de haber creado un
riesgo jurídicamente desaprobado con aptitud de lesión, que justamente se
ha concretizado en la afectación del bien jurídico tutelado, habiéndose orien-
tado cognitivamente conforme a un sentido preciso de lo que perseguía. Lo
descrito afirma el componente objetivo y subjetivo, que de forma conjunta
determina la valoración de la tipicidad penal; a lo cual debemos agregar la
ausencia de preceptos permisivos que puedan hacer de la conducta típi-
ca, una penalmente justificada, en cuanto a las causas de justificación se
refieren. Dicho con un ejemplo: de que el autor haya dañado la propiedad
ajena, sabiendo lo que estaba haciendo y, sin que dicha conducta fuese
realizada para salvaguardar un bien jurídico preponderante. El análisis de la
imputación individual, concretamente la capacidad del sujeto para haberse
motivado conforme al mensaje normativo, según su estructura psico-física,
determinará si la sanción punitiva que racionalmente debe aplicarse sea una
pena o una medida de seguridad.
Dicho anterior parece haberse agotado el análisis en puridad dogmáti
co, pero parece que en el presente caso, aún no le hemos dicho todo, en el
sentido de que la exención de pena, no tiene qu% ver ni con el Injusto ni con
la Culpabilidad del autor, tampoco ha de fundarse en un supuesto estado de
Inexigibilidad, no se trata de una circunstancia excepcional, que desencadene
defectos de motivación normativa. Se trata en realidad de una excusa907 basa
da en las condiciones particulares del actor, en cuanto a la relación de paren
tesco que lo une con la víctima. Son razones de política social, que prevalece
ante la obligación de someter a una pena a todo aquel que comete un hecho
punible (principio de legalidad)908. ~ "
En la doctrina nacional, Peña Cabrera, rechaza la denominación de la
Excusa Absolutoria y, siguiendo a Zaffaroni, se inclina por llamarlas como
"causas personales de exclusión de punibilidad". Señala que el término
absolutorio supone un acto procesal anterior, una resolución a favor del
procesado. El fallo que declara la inocencia del acusado y que da término
al proceso es absolutorio; de ahí, que en sentido estricto, la denominada
"excusa absolutoria" no sea tal, porque no absuelve, sino que Impide la pu-
nición909. El autor citado parte de una premisa correcta: de que sin duda la
«absolución», sólo puede obedecer al dictado de la resolución jurisdiccional
que emite el juzgador luego de culminado el juzgamiento, cuando no se
ha demostrado de forma convincente su responsabilidad penal en el pro-
ceso. Institución que tiene una connotación procesal, mas a mi entender,
los efectos jurídicos que se deriva de la Excusa Absolutoria o de la causa
personal de exclusión de punibilidad, que pueden ser también llamadas
«Causas supresoras legales de punición»910, son las mismas: prescindir de la
imposición de una pena, a quien comete el delito, siendo portador de la
relación de parentesco que se contiene en la norma. Máxime si la absolu-
ción del acusado, habiéndosele encontrado inocente, importa a su vez, la
imposibilidad del juez, de fijar un determinado monto dinerario por concepto
de Reparación Civil, de acuerdo a lo previsto en el artículo 92° del C.P.
Empero, la exención de pena, en el caso del artículo 208°, deja intacta la
responsabilidad civil; de tal manera, que la discusión es más terminológica
que sustantiva.
907 Asf, FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 402; BAJO FERNÁNDEZ,
M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 44; BUSTOS RAMÍREZ, J.;
Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 191; NUNEZ, R.; Derecho Penal Ar-
gentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 550.
908 Vid., al respecto, GONZALEZ RUS, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (Vil), cit., ps. 763-
764.
909 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., ps. 602-603.
910 Asi, VIVES ANTÓN, T.S./ GONZALEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden
Socioeconómico (I), cit., p. 390
Según COBO VIVES, por una parte puede sostenerse que no excluyendo
ni el injusto penal ni tampoco la posibilidad de imputarlo al sujeto, no impiden
la presencia de un delito, sino, sólo excepcionalmente el castigo del mismo
cuando es cometido por una determinada persona911, circunstancias que de-
ben existir al momento de la realización típica. Son causales de exclusión
de pena que hace referencia a una determinada relación que debe subya-
cer entre el sujeto activo con el sujeto pasivo del delito, relación que per se
fundamenta políticb-criminalrnente el decaimiento de merecimiento de pena.
La selección de los hechos penalmente típicos no depende sólo de su daño-
sidad social, sino también que parezca necesaria y oportuna su conminación
penal912. En definitiva, las excusas legales absolutorias son circunstancias
personales que por estrictas razones de utilidad en relación a la protección
del bien jurídico excluyen la imposición de pena a un delito913.
Surgen pues, razones de oportunidad y de conveniencia, definidas en
criterios político-jurídicos, concordantes con el fin preventivo del Derecho
penal. El derecho punitivo, en tal mérito, realiza un proceso de exclusión ante
determinadas conductas típicas que son realizadas por un autor que deten-
ta ciertas cualidades, que exigen un tratamiento punitivo diferenciado. La
exclusión de punibilidad recae exclusivamente en determinadas personas,
que revelan ciertas particularidades que la ley estima como positiva, v.gr., la
exención de pena prevista en el art. 208° del Código penal914, es considerada
como una Excusa Absolutoria en sentido estricto, es una condición que debe
concurrir al momento de la comisión del Injusto penal (tempus comissi delic-
ti). Dicha condición está definida por una relación de parentesco, que concu-
rre entre el sujeto activo con el sujeto pasivo, por una especial y específica
911 COBO DEL ROSA/ VIVES ANTÓN; Derecho penal. Parte General...... cit., ps. 957 y ss.;
Cfr.; CUELLO CONTRERAS señala que se trata de causas de exclusión de la punibilidad
que presuponen la constatación del Injusto y la culpabilidad que, sólo posteriormente,
producen sus efectos excluyentes de la responsabilidad penal por las más diversas
razones de política criminal, que van desde el comportamiento posterior a los hechos
del autor de los mismos, caso del desistimiento de la tentativa, hasta circunstancias de
carácter personal basadas en las relaciones entre autor del delito y la víctima, caso del
encubrimiento y los delitos patrimoniales no violentos entre parientes...; El Derecho
Penal Español. Parte General, cit., p. 1172.
912 MIR PUIG, S.; Derecho pena!, Parte General, cit., p. 117.
913 BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 252.
914 Así, el artículo 489° del C.RCH, que libera de sanción penal a los parientes que en él
se enumeran y a los cónyuges -apunta GARRIDO MONTT-, por los hurtos, defraudacio-
nes y daños que recíprocamente se causen; el referido precepto los declara exentos
de responsabilidad penal por tales hechos, sin perjuicio de la responsabilidad civil que
puede afectarles, que se mantiene vigente. Esta causa libera únicamente al pariente
o cónyuge pero no asi a los "extraños en el delito"; Derecho Penal. Parte General, T.
II, cit., p. 327; Así, el artículo 185° del C.P. argentino.
vinculación, basada en una institución jurídico-social de vital importancia en

cualquier Estado y sociedad nos referimos a la «familia», célula básica de
nuestra comunidad. *
Entonces, el fundamento de exclusión de pena, en determinados de-
litos patrimoniales (hurto, apropiaciones, defraudaciones, etc.), radica en
razones de política familiar, importa evitar la destrucción de la familia y el
matrimonio915, como instituciones pilares del sistema social; (...) obedece a la
preeminencia que el legislador le otorga al interés en preservar el núcleo
familiar, por sobre el interés público en el castigo penal916; en tanto que para
CREUS, la excusa absolutoria (...) se funda en la prevalencia que el legislador
ha otorgado al mantenimiento del vinculo familiar sobre el interés patrimonial
que atacan los delitos enunciados 917. Los efectos de la intimidación y preven-
ción de la pena se consideran innecesarios en delitos en los que la alarma
social es insignificante por desarrollarse dentro del grupo familiar, en donde
existen mecanismos éticos suficientes para que el cabeza de familia restitu-
ya el orden y corrija el daño918.
Tomando conciencia de que la reacción punitiva, con ello la activación
de la persecución penal, propiciarán un clima de mayor conflictividad del
cual se pretende resolver con el aparato penal del Estado. Someter a un
Proceso penal dicha situación, incidirá en un plano de resquebrajamiento
mayor al provocado por el hecho punible. Si se pretende ajustar al Derecho
penal a fines en realidad preventivos, ha de convenirse que la pena tienda a
afirmar un mensaje positivo a la sociedad, pero la afirmación de la vigencia
normativa, importa para la cohesión del colectivo con el sistema jurídico, no
puede suponer un sacrificio mayor: la disolución de los vínculos familiares;
aunque para ser sinceros, ya el hecho mismo, de que el esposo despoje de
todas sus pertenencias a su consorte, para invertirlos en juegos de azar o
fugarse con su amante, implica ya una debilitación significativa de los lazos
conyugales y sentimentales, que muy difícilmente podrán ser reconstruidos.
En todo caso, se debería dejar a una decisión puramente discrecional de
la víctima, de que se persiga penalmente estas conductas -vía una acción
penal privada-919, pues en algunos casos, de seguro que ésta tendrá la firme
915 Así, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos contra el Patrimonio, cit., p. 463; NUÑEZ, R.; Derecho
Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 551.
916 NÚÑEZ, R.C.; Manual de derecho penal; Citado por BUTELER, ER.; La punibilidad, cit., p.
642; Roxin, C; Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, cit, p. 94.
917 Creus. C; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 614.
918 BAJO FERNÁNDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 44; Ver,
VIVES ANTÓN, J.L./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden So-
cioeconómico (I), cit., p. 389.
919 Así, VIVES ANTÓN, T.S./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra el Patrimonio..., cit., p.
390.
convicción de que el hecho deba ser sancionado punitivamente, por lo que
de cierta forma la legislación positiva superpone el interés general al interés
particular, que no siempre puede coincidir. Sin embargo, el artículo 208°, es
claro al sostener que los hechos delictivos que allí se detallan, no resultan
reprimibles, por lo que todo órgano jurisdiccional, se encuentra en la obliga-
ción de eximir de pena, a aquellos autores que se encuentren recogidos en
el articulado en cuestión.
Ahora bien, una cláusula de exoneración así concebida, sólo puede
tomar lugar en el marco de una determinada criminalidad, cuya sustantividad
no revele un injusto muy calificado. Se ha fijado la procedencia de la Ex-
cusa Absolutoria, sólo en el caso del hurto, apropiaciones, defraudaciones
y daños; injustos todos ellos, que atacan de forma singular el bien jurídico
patrimonio. Interés jurídico que si bien es importante en una sociedad demo-
crática, no lo es al nivel de otros bienes jurídicos como la vida, el cuerpo, la
salud, etc. En tal virtud, sería inimaginable que los Homicidios y/o lesiones
puedan quedar cubiertos por esta cláusula de exención de pena. Máxime,
la relación de parentesco entre la pareja criminal, ha incidido en una agrava-
ción de la respuesta punitiva, tal como es de verse en el delito de Parricidio.
Así, también en el caso de las Lesiones, cuando el autor es el padre, tutor u
otro responsable del impúber, recibe una sanción más drástica, de acuerdo
a lo normado en los artículos 121°-A y 122°-A. Por consiguiente, la exención
de pena, en la hipótesis del artículo 208°, se ajusta sólo a los delitos patri-
moniales que no lesionan bienes jurídicos personalísimos; de ahí que no se
hayan incluido ni al Robo ni a la Extorsión.
Sin duda, el Estado reconoce a la unidad familiar como célula básica
de la sociedad y a, fin de evitar su destrucción preservando su unidad, eli-
mina la posibilidad de imponer una pena, en el ámbito estricto de algunos
delitos patrimoniales. Dicho con otras palabras: razones de política social
se constituyen en auténticos candados de la efectiva plasmación del ¡us pu-
niendi.
Para otros autores, la fundamentación reposa en términos "normativis-
tas"; (...) en la ausencia de necesidad preventivo general de pena en cuanto
la no imposición de la pena no quebranta el sentimiento de confianza de la
comunidad en la vigencia de la norma920; no consideramos que la exención
de pena fortalezca la vigencia de la norma con respecto al resto de la socie-
dad, pues la colectividad -en muchas oportunidades- puede ver con malos
"ojos" que un individuo sea exento de pena, por el solo hecho de mantener
un vínculo de parentesco con la víctima; más aún, para algunos, dicha cir-
cunstancia, debiera merecer una mayor reprobación jurídico-penal. Carece
de verificación empírica, un argumento así concebido.
920 J.A., CHOCLAN MONTALVO/ A. CALDERÓN CEREZO; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 250.
1.1. Figuras delictivas incluidas
¿Cuáles son las tipificaciones penales qu« quedarían cubiertas por

el artículo 208° del C.R?, en primer término los hurtos: artículos 185°, 186°,
187°, 189°-A y 189°-B; al hablarse en plural y sin haber hecho salvedad al-
guna, no tiene porque excluirse al Hurto agravado, pero si la realización de
dicha conducta supone a su vez la comisión de otra figura delictiva, como
por ejemplo la Violación de domicilio, en lo que respecta a la causal de "casa
habitada", el hecho podría ser reprimido por el artículo 159°, siempre y cuan-
do se haya abierto instrucción por dicho tipo legal. Luego, las Apropiaciones
los artículos ,190°, 191°, 192° y 193°.
Seguidamente las Defraudaciones; sí seguimos una interpretación lite-
ral de las normas, habremos de excluir al tipo penal de Estafa de la aplicación
de la excusa*, no obstante, no considero que ésta haya sido la intención del
legislador, todo lo contrario, de incluirlo, al tomar en cuenta que los supues-
tos típicos que se han comprendido en el artículo 197°, serían conductas
derivadas del artículo 196° o en el parecer de que la estafa es una modalidad
de defraudación921.
Finalmente, los delitos de Daños, comprendiendo las figuras de Daño
simple, Daño agravado y Producción o venta de alimentos dañinos para los
animales, artículos 205°, 206° y 207°. Bajo la salvedad de que si los Daños
son perpetrados, empleando violencia y/o amenaza contra las personas, di-
cha conducta podrá ser calificada como Lesiones, a condición de que se
haya producido una afectación concreta a la salud de la víctima, de acuerdo
a la graduación que se realiza en dichas tipificaciones. La presencia del delito
de Coacción no tiene porque descartarse.
1.2. Personas beneficiadas
Primero, se hace mención en el artículo, a los «cónyuges, concubinos,

ascendientes, descendientes y afines en línea recta». No vamos a analizar
de forma pormenorizada cada una de estas parentelas, por lo que a lo no
dicho en este apartado, nos remitimos al análisis efectuado en el artículo
107° (Parricidio).
Cónyuges serán todos aquellos que han contraído matrimonio civil,
bajo las estipulaciones regladas en el CC: el hombre y la mujer, que de forma
libre consensual se unen formalmente en nupcias, contrayendo una serie
de derechos y obligaciones, las cuales han de extinguirse cuando el vínculo
matrimonial es disuelto por una sentencia de divorcio. El hecho de que el ma-
trimonio sea nulo, por cuestiones de interés público o susceptible de anula-
921 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 608.
bilidad, resultan también incluidos, a menos que haya recaído una sentencia
judicial declarando su Nulidad. Con respecto al matrimonio puede suceder
una circunstancia particular, en el sentido de que la Separación de hecho,
que ha tomado lugar entre los cónyuges, sin que se haya iniciado proceso
judicial alguno de divorcio, consecuencia inmediata es el quebrantamiento
del cohabito. Ante esta hipótesis, no debería operar la exención de pena,
pues el fundamento de la liberación de responsabilidad es la tutela de los
vínculos familiares922 y, éstos acá prácticamente ya están disueltos, si bien
no derecho, sí de hecho. El régimen esponsalicio esta fuera del alcance de
la norma.
Mediante el Concubinato, un varón y una mujer, libres de impedimento
legal, llevan una vida común, por lo menos de dos años continuos. Una unión
de hecho que inclusive da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al
régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable.
Los ascendientes, son todos aquellos parientes que se identifican por
un tronco común, por vínculo consanguíneo, en línea recta, v.gr., padre, abue-
lo, bisabuelo, etc.; mientras que los descendientes, son todos aquellos que
proceden de un mismo tronco, en línea descendiente; v.gr., hijos, nietos, etc.
Ahora bien, en cuanto a los descendientes, la relación se basa en un vínculo
sanguíneo. Sin embargo, nuestra legislación positiva también reconoce a los
hijos adoptivos, donde la relación de parentesco se adquiere de forma legal,
adquiriendo aquellos la calidad de «hijo». Si bien, la norma en cuestión no
recoge de forma expresa al hijo adoptivo, no encontramos razones valederas
para proceder a su exclusión923, so pena de vulnerar el principio de igualdad
constitucional, con arreglo a una aplicación de analogía in bonam partem.
Los afines en línea rectaj serán aquellos parientes que se producen
como consecuencia del matrimonio, entre cada uno de los cónyuges con
las parientes consanguíneos dql otro; v.gr., los suegros, los yernos, nueros,
nueras. La afinidad en línea recta no acaba por disolución del matrimonio
que la produce.
Segundo, se comprende al «consorte viudo, respecto de las cosas de
la pertenencia de su difunto, cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de
otros». El fallecimiento de uno de los cónyuges provoca indefectiblemente la
disolución del vínculo conyugal, dando por fenecida la sociedad de ganan-
ciales. En este caso, el cónyuge supérstite es heredero forzoso del causante,
según lo previsto en los artículos 816° y 822° del C.C., inclusive si el cau-
sante no ha dejado descendientes ni descendientes con derecho a heredar,
la herencia le corresponde por completo, así lo ha previsto el artículo 825°;
922 Así, BAJO FERNÁNDEZ, M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 45; VIVES
ANTÓN, T.S./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L; Delitos contra el Patrimonio..., cit., ps. 390-391.
923 Asi, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 611.
pero para determinar la propiedad de los bienes, previamente debe proce-
derse con la Sucesión Intestada, siempre que el causante no haya dejado un
Testamento. Se requiere también de un lnventaric*de bienes. La norma en
comento sólo menciona a que los bienes deben ser del difunto, es decir, aun
no puede haberse determinado la sucesión de los bienes, si esto fuese así
la viuda no podría cometer delito alguno y, segundo, se habla que la exen
ción ha de ser excluida, cuando los bienes hayan pasado a poder de otro,
se refiere a un poder fáctico, no necesariamente legal, no obstante, debe'
requerir también un reconocimiento jurídico; si el viudo se apodera de bienes
de un tercero que sólo los estaba custodiando en un lugar cercano a la casa,
no hay hurto, pero si éste los sustrae, del lugar donde elAlbacea los tiene
administrando, no podrá operar la eximente. Por "otros" debemos entender a
aquellas personas sin vinculación familiar en los grados establecidos; existir
esta relación, el autor estaría exento de responsabilidad penal por esta ra
zón924. La excusa es procedente, escribe CREUS, siendo indiferente que cuan
do se cometió el delito el agente se encontrará todavía en estado de viudez
o hubiese contraído ya nuevo matrimonio925. \-,
Finalmente se indican a los «hermanos, cuñados, siempre que vivan
juntos». Los hermanos son parientes en segundo grado por línea colateral,
mientras que los cuñados son parientes por afinidad. Dada la naturaleza del
vínculo, no tan fuerte que en el caso de los ascendientes y descendientes,
se exige que al momento de haberse cometido el delito, agresor y víctima sé
encuentren conviviendo bajo un mismo techo. No basta que, al momento del
hecho, se encuentren cohabitando accidentalmente926.
1.3. La exención de pena a título personal
Hemos convenido que la causa supresora de penalidad, reposa en ra-

zones estrictamente personales, en cuanto a las relación de parentela que une
al autor con su víctima, los que han sido tomados en cuenta por el legislador,
para dejar fuera de punición los sucesos delictivos que se han glosado en el
artículo 208°.
Será entonces, eximido de sanción sólo aquel que al momento de la
comisión del hecho punible tenía el vínculo de parentesco con el sujeto pa-
sivo, sea como autor sea como partícipe927, sin necesidad de que este abar-
cado por el dolo, por lo que verificado ello, con las pruebas necesarias, se
aplicará la eximente; sin embargo, el hurto en que puede verse involucrado
924 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 613.
927 Asi, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 403; NUÑEZ, R.; Dere-
cho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit, p. 555.
el esposo de los bienes de su consorte, puede involucrar a otras perso-

nas, sea a título de co-autor o de partícipe (instigador o cómplice), quienes
también intervienen en la realización del delito. ¿Qué incidencia tiene sobre
estos terceros partícipes o co-autores, la exención de pena cfel pariente?, en
realidad ninguno, al fundamentarse la supresión de pena en factores estric-
tamente personales, aquéllos no son extensibles a los otros intervinientes,
en aplicación de la regla de incomunicabilidad contemplada en el artículo
26° del C.P.928. Se trata, normalmente de causas vinculadas a la persona del
autor y, por lo tanto, sólo le afectan a él y no a los demás participantes en el
delito, ya actúen en calidad de autores o en calidad de partícipes en los deli-
tos precisados por la ley, escribe SALINAS SICCHIA, pero no a los terceros que
intervengan en el hecho, aun cuando estos sean los autores del hecho929.
Aspecto importante a saber, es con respecto al sujeto pasivo, para que
proceda la exención de pena, el agraviado ha de ser aquellos que se encuen-
tran incluidos en la norma erl cuestión, pero sí aparte de aquél, concurre otro
agraviado (bien común), que no ostenta relación de parentesco alguno con
el sujeto activo, el delito queda intacto930, no sería factible escindir el hecho
punible en dos, en un aspecto exento de pena y el otro reprimible, aquel es
¡nescindible.
Ahora bien, si en el acto delictivo, han participado además del pariente
exonerado de pena, el vecino y un amigo como cómplices del delito de Hurto,
¿Cómo toma lugar la exención de pena? Si se abre una investigación prelimi-
nar, el fiscal podrá formalizar denuncia penal sólo frente a los terceros no be-
neficiados con la cláusula de exención de pena, pero si éste es el autor y, el
resto son los cómplices como poder probar la responsabilidad penal de estos
últimos, sustrayendo de la persecución a quien tuvo el dominio del hecho. La
participación es independiente y accesoria de la autoría, por lo que para pro-
bar la complicidad debemos probar también la responsabilidad de quien tuvo
el dominio del hecho. De tal forma, que resulta preferible instaurar de todos
modos la causa penal, de instruir también al beneficiado con la exención, y
recopilar por tanto los medios de prueba; pero claro esta, si éste presenta
una Excepción de naturaleza de acción, ésta tiene que ser amparada, pues
el hecho no es punible931. En este caso, para no perder la actividad probatoria
con respecto a él, se le podría pasar a la calidad de testigo y así proceder
con el debate hasta la etapa de juzgamiento. Desde otra perspectiva, SALINAS
SICCHIA, anota que no actuar de ese modo, puede generar serias injusticias,
928 Asi, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 614.
928 Vid., al respecto, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., ps. 554-
555.
930 Cfr., NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 556.
pues al excluirse desde el inicio al agente-pariente, es posible que se fije una

reparación civil no acorde con su participación en el hecho delictivo932.
» Si se trata de un solo
autor, al pariente beneficiado con la exención, no
queda otra posibilidad que sobreseer la causa. Acá encontramos un incon-
veniente, si estamos sobreseyendo la causa, a la par el juzgador no estaría
facultado en principio para fijar un monto dinerario por concepto de Repa-
ración Civil, de conformidad con el artículo 92° del C.P.. Lo que no es tanto
así, primero porque el auto de sobreseimiento no equivale a una sentencia
absolutoria, que se declare que el hecho queda exento de pena, en cuanto a
la responsabilidad penal, no debe entender una exoneración de responsabi-
lidad civil y, si ésta se encuentra plenamente probada en el proceso, según
los propios parámetros que en el Derecho civil se exigen para ello, el órgano
jurisdiccional no tiene obstáculo alguno, para poder fijar una Indemnización
extracontractual. Él artículo 12.3 del nuevo C.P.P, regula dicha alternativa.
Lo contrario significaría una gravosa carga para la víctima, quien tendría
que acudir a la vía civil, para reclamar la responsabilidad civil, lo cual no se
corresponde con la idea de una debida tutela jurisdiccional efectiva; más aún
por lo oneroso que esto significa para el ofendido.

»
TÍTULO VI
DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA
BUENA FE EN LOS NEGOCIOS
*
CAPÍTULO I
ATENTADOS CONTRA EL SISTEMA CREDITICIO
1. CONCEPTOS PRELIMINARES
La Capitulación objeto de estudio ha sido objeto de importantes mo-

dificaciones, producto del avance del Derecho Mercantil en el campo de la
Reestructuración empresarial. Hasta antes de la sanción de la Ley N° 27146
del 24 de junio de 1999, se rotulaba a este ámbito de la criminalidad como
los delitos de «Quiebra», tal como se estructuró normativamente en la re-
dacción original de estos injustos según la primigenia visión político-criminal
que se plasmó en el texto punitivo de 1991. La causa trascendental de este
giro de orden sustancial, obedece, como hemos dicho, al vertiginoso avance
alcanzado por el Derecho Comercial que a traído a la luz una serie de insti-
tuciones de naturaleza administrativa, en virtud de las cuales las empresas
son sometidas ante la autoridad concursal, cuando presentan un déficit pa-
trimonial que les impide seguir desarrollando con normalidad sus actividades
socio-económicas en el mercado. Mas lo importante a todo esto, al mar-
gen de las consideraciones del Derecho privado, es definir las tareas que le
competen al Derecho penal en esta esfera delictiva, proponiendo con ello la
conformación de un Derecho penal de la empresa (societario), cuyas nuevas
directrices permitan enfrentar con eficacia este emprendimiento, que ha de
sujetarse a los principios elementales del ius puniendi en un Estado Social y
Democrático de Derecho; objetivo que habremos de delinear en la presente
examen dogmático y político criminal a la vez.
Las grandes transformaciones socio-económicas de la sociedad vi-
gente, tiene como baluarte principal el enorme desarrollo obtenido por las
corporaciones empresariales, por las empresas de forma concreta, como
motor impulsor de la prosperidad de todas las Naciones del orbe; pero para
ello resulta fundamental que el Estado permita a los agentes económicos
puedan ejecutar sus actividades empresariales en un ambiente de libertad,
fuera de un control estatal, cuya evidente rigidez pueda perturbar el crecí-
miento económico que se espera de estos núcleos económicos. No resulta

factible asumir una postura planificadora de la economía, donde el Estado
es el único participante en el mercado empresarial, no sólo ijpr motivos de
orden político-ideológico, sino sobre todo por cuestiones de orden material,
pues es de recibo que las economías en puridad «estatales», han fracaso
rotundamente, habiendo llevado al sistema a crisis económicas-financieras,
que a la postre se constituyen en las causas que han desencadenado nive-
les de extrema pobreza, que se traducen en cifras alarmantes, cuyos go-
bernantes pretenden desconocer de cara a una realidad insoslayable. Con
ello, he de reconocer también, que las economías en extremo capitalistas
(ultra-liberales), pueden también traer consigo consecuencias deficitarias,
cuando las leyes del mercado son tomadas de forma libérrima por los agen-
tes privados, fuera de toda intervención estatal; repercutiendo en estados
de explotación laboral, en concertaciones de precios, monopolios, etc., una
serie de fenomenologías que' demandan la dación de regulaciones especí-
ficas, que puedan poner límites al abuso que cometen estas corporaciones
empresariales.
La visión reseñada se corresponde con el Estado Liberal que nació en
el siglo 18, con el auge de la Revolución Industrial en Inglaterra, que dejaba
de lado el rostro humano que la economía debe cautelar. Riqueza y prosperi-
dad claro que sí, pero dicha proclama no puede significar de ningún modo la
generación de una fuente inagotable de desigualdades, de que la riqueza se
obtenga a costa de más pobreza. Fue por tales razones, que la masa traba-
jadora se alzó colectivamente, mediante la creación de fuertes sindicatos, en
aras de que sus reivindicaciones fueran escuchadas y canalizadas en con-
cretas normas positivas.
La democracia de derecho constituye el modelo a seguir, siguiendo la
pauta de un Estado que reconoce y respeta las libertades individuales, de
que los ciudadanos puedan de forma unilateral o colectiva, constituir empre-
sas y/o asociaciones civiles, sea con fines o no de lucro, amen de alcanzar
sus fines más valiosos (objeto social), que no sólo pueden ser entendidos en
términos lucrativos para sus socios y/o accionistas, sino la Empresa como
fuente generadora de empleo, de divisas así como sujeto pasivo de la Ha-
cienda pública, lo que permite al Estado ejecutar y promover los proyectos
sociales, que han de recalar en la población más necesitada, en otras pa-
labras dicho: /a empresa en el mundo moderno, desborda el campo estric-
tamente mercantil, para adentrarse en una concepción de mayor auge, que
trae a la luz la posibilidad de que las Naciones, a mayor inversión pública
y privada, pueda concretizar el despegue socio-económico que todo país
requiere para luchar de forma decidida contra la pobreza, bajo el estandarte
de la «Justicia Social».
Debemos, por tanto, trazar un punto medio entre una economía por
esencia planificadora y la ultra-liberal, desde una visión del Constituciona-
alternativas, en lo que respecta a su reestructuración societaria, que parece
haber recogido la legislación sobre la materia. En definitiva, la extinción de
la persona jurídica debe ser la última opción, cuando aquella ya no este
en condiciones de seguir operando bajo estándares económicos normales.
Siempre la alternativa última era la liquidación y extinción de las empresas,
hoy se pretende evitar la extremada medida935.
Por otro lado, no podemos dejar de advertir que los procedimientos
concúrsales que se ponen en vigencia con la normatividad que se despren-
de del Derecho concursal, puede ser también utilizada por aquellos empre-
sarios, que pretenden eludir sus obligaciones crediticias, pues el someti-
miento a los mismos, puede ser impulsado por la masa acreedora y también
por el mismo deudor. Por tales motivos, las autoridades administrativas han
de ser muy cautas, en lo que respecta a posibles estados de «insolvencia»
que pretenden presentarse de forma maquillada, cuando se fraguan deudas
inexistentes por parte del solicitante; precisamente, la legislación punitiva
que se comprende en los artículos 209° y ss., del C.P., se orienta a reprimir
esta clase de conductas disvaliosas, que se ejecutan cuando el deudor se
encuentra incurso en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simpli-
ficado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otros procedimiento
de reprogramación de obligaciones.
1.1. Derecho concursal
Como antecedentes tenemos la Ley Procesal de Quiebras, que fuese

sancionada el 02 de agosto de 1932, en mérito al DL N° 7566, que deroga-
ra los artículos 883° al 592° del Código de Comercio. A su vez dicha Ley
fue derogada por el DL N0¡26116 - Ley de Reestructuración Patrimonial
del 30 de diciembre de 1992. Esta Ley Procesal de Quiebras con sus mo-
dificatorias y ampliatorias reguló el denominado procedimiento judicial de
quiebra por el cual, en salvaguarda de los acreedores, el juez desapodera
al fallido de sus bienes privándosele del derecho de administrarlos, con
el fin de proceder a su liquidación judicial impidiéndose la disminución o
desaparición de los bienes del deudor, suspendiéndose todas la acciones
individuales destinadas al cobro de sus créditos, y cesando los mandatos
concedidos por el fallido936.
Superando la tradicional perspectiva del procedimiento judicial de
Quiebra, surge el «Derecho concursal», como una nueva rama del Derecho
comercial, un ámbito especializado del Derecho privado que tiene por ob-
jeto la regulación de aquellos procedimientos -de corte administrativo-, al
cual son sometidas aquellas empresas que presentan pérdidas económicas
935 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-B, cit., p. 648.
TÍTULO VI: DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS 509
importantes en un determinado ejercicio económico, que permite a su vez dos

aspectos diferenciados: primero, dar oportunidad a la societas para que pueda
reestructurarse y así poder continuar ejecuéando sus actividades en el mercado
y, segundo, amén de que se puedan reconocer los créditos de la masa de
acreedores (concursal) y así ver garantizadas sus legítimas acreencias, de
acuerdo al orden prefijado por la Ley. De esta forma, se conforma la
denominada «Junta de Acreedores», órgano de gobierno, que a partir de su
reconocimiento legal, asume la conducción de la persona jurídica, por lo que
las funciones de la Gerencia así como de la Junta Directiva y otros órganos de
representación de la societas cesan de forma transitoria. En otras palabras;
esta legislación pretende cautelar la intangibilidad de los bienes del deudor,
que su patrimonio no se vea afectado en su esencia, prohibiendo cualquier tipo
de enajenación, transferencia y/o traslación de dominio que pueda incidir en
una disminución significativa de su acervo patrimonial (activos), con la
consiguiente afectación a las legítimas expectativas de la masa í concursa!, de
que sus acreencias no sean desconocidas por el deudor.
La nueva dimensión del sometimiento a las empresas a los procedí- i
mientos que hoy ponemos a la luz, se originan como consecuencia de la
dación de la Ley de Reestructuración Patrimonial - Decreto Legislativo N° 845
así como su TUO - DS N° 014-99-ITINCI. Comentando la Ley, MONTOYA
MANFREDI, escribe que el Decreto Legislativo N° 845 no regula la quiebra, sino la
forma de liquidar una empresa, y se centra en la proyección de la empresa para
que pueda establecerse en el mercado y posesionarse en situaciones
favorables. Desechado este objetivo, recién se puede contemplar la liquidación
o la quiebra de la empresa937. El proceso instaurado en el Decreto Legislativo N°
845, que empieza con la declaración de insolvencia del deudor, que a su vez
marca el inicio de un concurso de acreedores, destinado a procurar el pago de
las obligaciones en forma ordenada, y principalmente la continuación del giro
de la empresa en virtud de la viabilidad económica de la misma, es la finalidad
propiciada por la ley938. El dispositivo legal invocado fue derogado por la Única
Disposición Derogatoria de la Ley N° 27809, del 08 de agosto del 2002, cuyo
Título Preliminar, artículo I, dispone que el objetivo del Sistema Concursal es la
permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio
de la empresa939. Los agentes del mercado procurarán una asignación eficiente
de sus recursos durante los procedimientos concúrsales orientando sus
esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis y, en su artículo
II (in fine), que la finalidad

939 Cit; Finalmente modificado por el D. Leg. N" 1050 del 27/06/08 - Ley General del Sis-
tema Concursal, que en su artículo 1°, establece que le objetivo del sistema concursal
es únicamente la recuperación del crédito mediante la regulación de procedimientos
concúrsales que promuevan la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el
máximo valor posible del patrimonio del deudor.
de los procedimientos concúrsales es de propiciar un ambiente idóneo para

la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que
les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en suêfecto, a la sa-
lida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción. Por consi-
guiente, la ley vigente así como la derogada se orientan a la negociación de
salidas, por parte de los agentes involucrados, que permitan la continuidad
de la empresa en el mercado, con ello, protegiendo su patrimonio así como
las acreencias de la masa concursal; siendo su disolución y liquidación la
última opción a barajar.
A partir del momento en que la empresa se encuentra incursa en estos
procedimientos concúrsales, sus órganos de representación se ven impe-
lidos de poder efectuar transacción alguna, que se pueda traducir en una
merma de sus activos, así como de contraer deudas. Tanto es así, que no
resultan viables procedimientos de cobro dinero que hayan de interponerse
en la vía judicial.
Esta nueva visión del Derecho empresarial, tiene por principal en-
foque combatir lo estados deficitarios que puedan reflejarse en los balan-
ces económicos de las empresas, en propuestas novedosas, que dejan de
lado el obsoleto procedimiento de la «Quiebra», para impulsar el proyecto
societario-empresarial, mediando los diversos procedimientos que se com-
paginan en esta especial regulación positiva.
En resumidas cuentas, la legislación extra-penal, se dirige a cautelar
fines valiosos, en cuanto al reconocimiento de la empresa como motor im-
pulsor del desarrollo socio-económico de del país así como la tutela de las
legítimas acreencias de la masa concursal. De la misma normatividad hemos
de recoger, aquellos comportamientos fraudulentos, que se dirigen a burlar
los créditos reconocidos a los acreedores, dilapidando el patrimonio social,
enajenando los bienes así como otro tipo de conductas, que son compiladas
en Capítulo I del Título VI del C.P., protegiéndose de esta forma el «Sistema
Crediticio», bien jurídico supraindividual que ha sido elevado a dicha cate-
goría como consecuencia de la dación de la Ley N° 27146, posteriormente
derogada por la Ley N° 27809 del 08 de agosto del 2002. Reprimiéndose con
pena sólo aquellas conductas disvaliosas que atenían contra el bien jurídico
tutelado, en cuando a criterios materiales, que inciden en el merecimiento y
necesidad de reacción punitiva, en respeto a los principios de subsidiariedad
y de última ratio, por lo que ha descartarse y rechazarse a la vez, que el De-
recho penal intervenga ante meras desobediencias administrativas.
El hecho de que en esta capitulación de la criminalidad debamos
remitirnos a normas penales en blanco no ha de llevarnos a dicha infe-
rencia, únicamente que la especialidad de la materia, hace irremediable el
empleo de dicha técnica legislativa, lo que no puede a su vez a renunciar
a la construcción de conceptos propios del Derecho penal. Parafraseando

a GONZÁLEZ CUSSAC, la relevancia penal nace ahora tanto de determinados
presupuestos de Derecho privado como otros presupuestos exclusivos del
Derecho penal940.
1.2. Bien jurídico

Siguiendo la línea político criminal antes anotada, debemos fijar el inte-
rés jurídico tutelado en el Capítulo I del Título VI del C.P. conforme a la nueva
visión que ser refleja en la sanción de la Ley N° 27146, que da cabida a la
denominación de «atentados contra el Sistema Crediticio»941. Es de ahí que
debamos partir desde una consideración sistémica. Si bien hemos afirmado
con corrección que las conductas glosadas en el artículo 209° y ss., tienden
a tutelar las legítimas acreencias de la masa concursal, de que éstas no se
vean frustradas, cuando el agente comete las ilicitudes penales recogidas
en estos tipos legales, no es menos cierto que el legislador ha determinado
normativamente una perspectiva colectiva, cuando se refiere al Sistema Cre-
diticio. Dicho sistema resuita esencial para el funcionamiento de la economía
de libre mercado, sin él no entenderíamos la gran expansión que tuvo el co-
mercio en otros siglos y la empresa actualmente, así como la rigidez de las
relaciones civiles y mercantiles entre los sujetos942.
Lo dicho debemos cotejarlo con el análisis dogmático de los tipos pe-
nales en cuestión, cuya punición no se encuentra condicionada a una afec-
tación directa de las acreencias de la masa concursal, pues basta con que
el sujeto activo (deudor), haya realizado las modalidades que se contienen
en los inciso comprendidos en el artículo 209° del C.P.. Por tales motivos,
hemos de convenir que se trata de delitos de peligro, aun que de algunas de
sus conductas, pareciese desprender lo contrario, no requiriéndose la efecti-
va causación de lesión al acervo crediticio del sujeto pasivo.
Cuando el legislador opta por incluir en la codificación punitiva bienes
jurídicos supra-individuales, por lo general los tipos penales que se cons-
truyen son de peligro (concreto y/o abstracto) y no de resultado943; sin que
940 GONZÁLEZ CUSSAC, J.J.; Las Insolvencias Punibles en las Sociedades Mercantiles, En:
Temas de Derecho Penal Económico. III Encuentro Hispano-ltaliano de Derecho Pe-
nal Económico. Coordinadores: TERRAOILLOS BASOCO, J.M. Y ALCALE SÁNCHEZ, M.; cit., p.
88.
941 Hasta antes de la modificatoria invocada, la doctrina nacional, en este caso BRAMONT
ARIAS, L.A. y BRAMONT-ARIAS TORRES, L.A., sostenían que el bien jurídico tutelado es la
protección de la buena fe contractual contra toda especie de fraude, distinto a la estafa
en su forma típica; Código Penal Anotado, cit., ps. 379-380.
943 Al respecto MUÑOZ CONDE, en cuanto a la legislación penal española se refiere, sos-
ello suponga desconocer, que éstos encierran en su seno interior derechos
subjetivos individuales. Lo dicho lleva a la inferencia, que la consumación de
los supuestos delictivos, puestos en relieve en el artículo 209°, no requieren
una efectiva causación de perjuicio de los créditos reconocidos a la masa
concursal, sino que resulta suficiente, que se efectúen los actos jurídicos que
se contienen en ios incisos en referencia944.
Entonces, en esta capitación toma lugar una doble perspectiva, en
cuanto al bien jurídico protegido: primero, de naturaleza supra-individual,
en lo que refiere al Sistema Crediticio per se, que puede verse en peligro,
con la ejecución de las conductas típicas de Insolvencia punible y, segundo,
un interés jurídico de estructura individual, de forma concreta las legítimas
acreencias de los acreedores, que pueden correr peligro de no ser sufraga-
das, cuando al agente realiza los comportamientos prohibidos en esta cap^.
tulación. En virtud de tal compromiso legal, el deudor viene a convertirse en'
una especie de gestor de negocios ajenos en el que los acreedores deposi-
tan su confianza (o, por lo menos, del que esperan que no se comporte frau-
dulentamente), sabiendo además, que, en caso de incumplimiento, podrán
satisfacer su créditos en su patrimonio945.
En la doctrina argentina, Creus es de la opinión que el Capítulo V
(Quebrados y otros deudores punibles), por medio de sus distintos delitos,
tiende a proteger la incolumidad del patrimonio como prenda común de los
acreedores, procurando que ellos puedan cobrar sus deudas, ejecutando los
bienes que lo componen, en igualdad de condiciones con los otros acree-
dores946. En tanto que para Nuñez, los distintos delitos que lesionan la pro-
piedad ajena mirada como el derecho que sobre el patrimonio de un deudor
declarado judicialmente en cesación de pagos, tiene la masa de sus acree-
dores para satisfacer sus créditos947.
Peña Cabrera, inclusive antes de la dación de la Ley N° 27146, avizo-
raba la postura reseñada por nosotros, con su propia rigurosidad sistemática
que nos tiene acostumbrados, al considerar que en los delitos de quiebra lo
tiene un planteamiento macrosocial debería sólo exigir para la consumación de estos

delitos la simple puesta en peligro del bien jurídico institucional «sistema crediticio»,
aunque no se llegara a producir el perjuicio real de los derechos de crédito o no llega-
ra, por las razones que sean, a ser muy importante; Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 396.
944 Así, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-B, cit., p. 702.
945 GONZÁLEZ RUS, J. J.; De//fos contra el Patrimonio (Vil), cit., p. 726.
que se protege es el orden económico en general, y la funcionalidad del siste-

ma crediticio, en particular. De manera que el sujeto pasivo en esta clase de
delitos concúrsales es la comunidad, afectada en sus intereses considerados
en forma conjunta948.
Ahora bien, se ha dicho que lo protegido constituye los legítimos in-
tereses crediticios de los acreedores, por lo que estamos vinculando dicha
acreencia a una deuda contraída por el sujeto pasivo, lo cual no conduce de
ninguna manera a la aserción de que lo que se penaliza es el no pago de una
deuda949. En realidad lo que es objeto de punición son las maniobras elusivas
del sujeto activo, para no satisfacer el pago de dichas deudas, siempre y
cuando se encuentre incurso en los procedimientos concúrsales a que se
refiere la norma en cuestión. En palabras de BAJO FERNÁNDEZ, el hecho de
contraer deudas sólo adquiere relevancia penal cuando mediante un com-
portamiento disvalioso se frustran los derechos de los acreedores a satisfa-
cerse en el patrimonio del deudor. Desde esta perspectiva resulta evidente
que no existe un derecho por parte del deudor de disponer "libremente" de
sus bienes950.
El Derecho de las obligaciones manifiesta el deber que tiene el deu-
dor de satisfacer su deuda frente al acreedor, en mérito al título mismo de
la contratación que exige dicha prestación, de conformidad con la regla del
pacta sunt servanda, cuya inejecución en principio, sólo ha de resolverse
con las reglas que al respecto prevé el Derecho privado, de conformidad
con el Título Noveno del CC. En definitiva, dichos incumplimientos jurídico-
obligacionales no pueden ser objeto de sanción por parte de los derroteros
del Derecho penal, aquellos resulta inadmisible según los principios jurídico-
constitucionales sobre la materia. Como bien dice MUÑOZ CONDE, el Derecho
penal, a diferencia de lo que sucedía en otras épocas en las que existía la
«prisión por deudas», sólo excepcionalmente puede intervenir para afianzar
el derecho de crédito951, quien mantiene la tesis tradicional, de ver en estos
delitos un ataque al derecho de los acreedores952.
949 Vid., al respecto, BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p.
313.
950 BAJO FERNÁNDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 221.
951 MUÑOZ CONDE, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 394.
952 MUÑOZ CONDE, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 398; Así, GONZÁLEZ RUS, J.J.;
Delitos contra el Patrimonio (Vil), cit., p. 726.
1.3. Requisito de procedibilidad o condición objetiva de punibilidad
A fin de resolver adecuadamente la problemática planteada en este

apartado, debemos remitirnos necesariamente a los antecedentes legales,
en virtud del cual se penalizaba los actos posteriores que realizaba el deudor
luego de ser declarado judicialmente en «Quiebra». En efecto, la Ley proce-
sal de Quiebras -ya derogada-, fijo un procedimiento en la vía judicial, que
habría que agotar previamente para que se pueda accionar válidamente ante
la instancia penal, esto es, el agente debía haber sido declarado judicial-
mente en estado de "quiebra", mediando una resolución que haya adquirido
la calidad de Cosa juzgada, consentida y/o ejecutoriada por el órgano de
la judicatura competente para ello; así se desprendía del texto original del
artículo 209° del C.P.
La modificación establecida por el Decreto Legislativo N° 861 del 22
de octubre de 1996, habría de modificar el inc. 3) del articulado, pero en lo
que respecta a la declaración de quiebra, las cosas se mantenían de forma
similar. Sin embargo, debemos tomar en cuenta la dación del DL N° 26116,
que deroga la Ley procesal de Quiebra, introdujo importantes innovaciones
en dicha materia, que habría de repercutir en la declaración de quiebra de las
societas. Como nos recuerda Peña Cabrera, este es todo un procedimiento
de carácter administrativo cuya denuncia empieza en al Comisión de Sim-
plificación del Acceso y salida del Mercado del INDECOPI, cumpliendo los
requisitos que señala el Texto Único de Procedimientos Administrativos del
INDECOPI (DS N° 01-94-ITINCI de enero de 1994), por el acreedor o acree-
dores impagos cuyos créditos superen en total el equivalente a cincuenta
Unidades Impositivas Tributarias solicitando la declaración de insolvencia de
su deudora953.
Ahora bien, considerando que la condición objetiva de perseguibilidad
implica el cumplimiento previo y obligatorio, de un presupuesto de orden for-
mal, que se encuentra previsto en la ley penal o en una de orden extra-penal,
a fin de que la acción penal pueda ser válidamente promovida. Constituye en
otras palabras en la concurrencia de un requisito previo, previsto legalícen-
te, para que la persecución penal pueda ejercitarse con arreglo al principio
de legalidad954. De acuerdo a la concepción anotada, no cabe problema al-
guno de calificar a la declaratoria judicial de quiebra como una «condición
objetiva de perseguibilidad»955. Para que el hecho sea castigado, mediante
954 Así, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, cit., p.
183.
955 CREUS, analizando la legislación penal argentina, estima que la declaración de quiebra
proceso penal es necesario que se cumpla con esta exigencia (declaración

de quiebra). Este no es un elemento constitutivo del delito sino requisito de
procedibilidad956. Empero, la modificación provocaba por la Ley N° 27146 del
24 de junio de 1999, habría de variar sustancialmente lo anotado, partiendo
de una premisa básica: ya no se requiere que un juez declare en quiebra al
agente, para que se pueda promover la acción penal en su contra; segundo,
ya no podemos denominar al tipo penal previsto en el artículo 209° como una
«quiebra fraudulenta», sino como un «alzamiento de bienes punible».
Entonces, conforme a lo anotado, la punición de los comportamientos
típicos compaginados en el tipo legal, se encuentra condicionada a que el
deudor (sujeto activo), se encuentre sometido a un proceso de insolvencia,
procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio
u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones; ello quiere decir,
que si el autor realiza cualesquiera de las conductas definidas en los inciso
correspondientes, si bien se ajustará a los alcances de tipicidad penal, no
será reprimible, por cuanto no se cumple con la «condición objetiva de pu-
nibilidad».
El legislador condiciona la punibilidad a circunstancias ajenas al injusto y
a la culpabilidad del autor, donde la relevancia de pena se condiciona a la con-
currencia de un elemento, un plus, que guarda una consideración extra-penal.
Sólo son punibles, las insolvencias, cuando el autor, habiéndosele abierto un
Proceso Concursal sobre su masa patrimonial, realice actos de disposición o
de enajenación sobre su bienes en defraudación de los créditos legalmente
reconocidos a los acreedores957.
1.4. Autoría y participación
Para considerar a un delito como de naturaleza común, es requisito

indispensable cualquier persona pueda cometerlo, en el sentido de que las
esferas de competencia organizativa -desde una perspectiva individual-,
puedan ser utilizadas desde una plena libertad para perpetrar el injusto. No
obstante algunas tipificaciones penales cierran el círculo de autores a ciertas
personas que revelan una condición específica, que justamente es tomado
en cuenta por el legislador, al momento de la construcción normativa, se •
es un elemento del tipo (no una condición objetiva de punibilidad), ya que las acciones
del autor son típicas en relación a una quiebra declarada, no a una simple cesación de
pagos; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit, p. 571.
957 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 720; Asi, PEÑA CA-
BRERA FREYRE, A.R.; Exégesis del nuevo Código Procesal Penal, cit., p. 183.
dirigen entonces a penalizar conductas que sólo pueden cometer aquellos
que se encuentran revestidos de una condición especial. En el caso de las
figuras delictivas, que se ponen de relieve en esta capitación, son «delitos
especiales propios»958, en la medida que sólo pueden ser configurados por
quienes tienen la calidad jurídico-obligacional de «deudor», aquel que tiene
por cargas una serie de acreencias, donde los sujetos legitimados cuentan
con créditos reconocidos por parte de la autoridad administrativa (INDECO-
Pl). Naturaleza jurídico-penal que se acentuado con mayor énfasis, luego de
la modificación producida, por efectos de la Ley N° 27146, en la redacción
primigenia se hacia alusión al «comerciante declarado en quiebra», defini-
ción normativa que en definitiva no se adecuaba a las nuevas estructura-
ciones societarias y/o empresariales, que traen a la luz la asunción de una
serie de órganos de representación que se plasman a través de una serie
de órganos de gobierno de la persona jurídica así como de aquellos que
asumen funciones cuando la empresa es sometida a un proceso concursal.
Por consiguiente, la nueva composición típica, como se verá más adelante,
tiende a corregir las inmensas lagunas de impunidad que se advertían en la
tipificación originaria del delito de quiebra.
Ahora bien, parece que el legislador ha optado por una ampliación sig-
nificativa de la calidad de autor, que habría de deducirse directamente de la
redacción literal de la tipicidad penal, sin necesidad de acudir a la fórmula del
«actuar en nombre de otro», de conformidad con la cláusula legal prevista
en el artículo 27° del C.P., por lo que la imputación jurídico-penal a quienes
ostentan la calidad de «administrador o liquidador» habrá de operar de forma
directa, sin reparo alguno.
Si hablamos de delitos especiales propios, quiere decir esto, de forma
material, que sólo el deudor podrá ser responsable penalmente, únicamente
el intraneus; aspecto de importancia, ai momento de resolver una presunta
autoría mediata, cuando el hombre de atrás se sirve del hombre de adelante,
para la realización delictiva, en base al dominio de la voluntad como postula-
ba WELZEL; pero dicha fórmula sólo cabe aplicar en el caso de los delitos co-
munes, en el caso de los delitos especiales propios, la persona de adelante,
el «extraneus», el supuesto «instrumento», nunca podrá ser autor mediato,
pues en él no recaen las condiciones que exige el tipo penal para poder ser
considerado autor. Portales motivos, cabe negar de forma rayana, la posibi-
lidad de una autoría mediata desde afuera, cuando el sujeto no cualificado,
instrumentaliza al sujeto cualificado (intraneus) para la lesión y/o la.puesta en
peligro de un bien jurídico -merecedor de tutela penal-, de que un tercero se
aproveche de la ignorancia del sujeto deudor, para que ésta cometa cuales-
quiera de las conductas que se comprenden en el artículo 209° y siguientes.
A la inversa, cuando el sujeto cualificado, quien posee las cualidades exigidas
958 Así, MUÑOZ CONDE, R; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 402.
para ser autor, instrumentaliza a un tercero no cualificado (extraneus), para

que éste cometa el delito, a nuestro entender tampoco podremos calificarlos
como una autoría mediata, siempre que el segundo1 no haya obrado con dolo,
pues éste último mas que un instrumento se constituye en un objeto para al-
canzar el propósito delictivo, por ende, se trata en realidad de una verdadera
«autoría inmediata». Bajo la hipótesis de que el instrumento no cualificado
(extraneus), en la misma circunstancia haya obrado con dolo (conciencia y
voluntad de realización típica), siendo que éste no puede actuar como autor,
en tanto nunca tendrá el dominio funcional del hecho, se rebaja su actuación
a una mera participación a título de complicidad.
De igual forma, únicamente existirá coautoría, si además de la eje
cución conjunta y del acuerdo de voluntades, todos los sujetos poseen la
condición de deudores. Quienes no la tengan, responderán en su caso como
partícipes959. - i
Punto importante saber, constituye la responsabilidad penal que.pue-
de recaer sobre aquellos que sin ser los deudores directos, asumierdh las
obligaciones (deudas) del primero en la calidad de «avalistas o fiadores so-
lidarios», es decir, ellos no son quienes asumieron a su nombre las cargas
que se contrajeron cuando se suscribió el contrato de mutuo dinerario, pero
éstos se constituyeron en deudores solidarios. Así, el artículo 1868° del C.C.,
al estipular que por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir
determinadas prestación, en garantía de una obligación ajena, si ésta no es
cumplida por el deudor; mientras que el artículo 1879° (¡n fine), establece
que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes
excusión de los bienes del deudor. De conformidad con lo anotado, no cabría
problema en principio que el fiador pueda ser considerado como «deudor»,
por lo que podría ser autor a efectos penales 960. Sin embargo, debemos po-
ner un reparo, que el deudor debe haber sido sometido a un procedimiento
de insolvencia u otro de naturaleza concursal, es así que el patrimonio de
éste es sometido a una serie de reglas, prohibiciones, restricciones etc., en
cuanto a la cesación de la facultades de administración de los órganos de
representación de la societas así como de la posibilidad enajenar los bienes
de la empresa y, si el patrimonio del fiador solidario no ha sido sometido a
dicho procedimiento, los actos que pueda realizar, como un ocultamiento de
bienes, si bien podrá ser reputado como típico, no se cumplirá con la condi-
ción objetiva de punibilidad.
959 GONZÁLEZ CUSSAC, J.J.; Las Insolvencias Punibles en las Sociedades Mercantiles, cit., p.
92.
960 Vid., al respecto, BAJO FERNÁNDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Espe-
cial, cit, ps. 221-222; Asi, GONZÁLEZ RUS, J. J.; Delitos contra el Patrimonio (Vil), cit., p.
733.
Aspecto que también debe destacarse, es que en la fórmula normativa
del artículo 209°, se ha incluido el término de «la persona que actúa a nom-
bre del deudor», lo que a primera vista habría de inferir que'la cláusula del
actuar a nombre de autor ha sido incluida de forma expresa en la tipicidad
penal, lo que en realidad era innecesario, en vista de que el contenido que
se contrae del artículo 27° del C.P., llega a la misma conclusión; mas se ex-
tiende la punibilidad a personas que no asumen órganos de representación
alguna en la persona jurídica. En palabras de GARCIA CAVERO, en el delito
de atentado contra el sistema crediticio se considera autor no sólo al deu-
dor incurso en un procedimiento concursal, sino también al que actúa en su
nombre, administrador o liquidador. Como puede verse, se amplía el círculo
del actuar en lugar de otro no sólo a personas que no necesariamente po-
seen una relación de representación, sino que admite incluso la posibilidad
de un actuar en lugar de otro'entre particulares 961. Si bien esta extensión de
punibilidad puede alzar reparos de orden sistemático, es decir, en puridad
dogmáticos, no es menos cierto que la amplitud que se propone en la redac-
ción normativa, en cuando a la responsabilidad penal a título de autor, viene
a colmar ciertos vacíos que se desprenden de la propia fórmula del actuar
en nombre de otro, según su contenido, que se revela en el artículo 27°, en
tal virtud no resulta nada desdeñable desde una visión político criminal, de
cerrar los espacios de impunidad de quienes se escudan en ciertos formalis-
mos legales, para eludir su responsabilidad.
Al margen de lo dicho, aún no damos respuesta al interrogante plan-
teado en líneas anteriores, si es que era necesario o no la inclusión de la
persona que actúa a nombre del deudor, que no significa actuar en su repre-
sentación.
En la doctrina, hispana, se ha entendido que la expresión «actúe en
su nombre», no es en realidad superflua, en lo que refiere a la represión de
quienes actúan a nombre de la persona jurídica, puesto que se trataría de
castigar al deudor- o al administrador en los casos del artículo 31- cuando se
valga de un extraneus para ocasionar la insolvencia o agravarla sin aparecer
él como autor de la misma962; cuando el intraneus, emplea a un tercero no
calificado, a efectos de que éste a su nombre ejecute algunos de los compor-
tamientos que se ajustan a los términos de tipicidad penal. Estaríamos ante
un caso de Inducción, puesto que el sujeto obligado, el deudor, determina a
un tercero que actúa de forma dolosa, para enajenar sus bienes o disponer-
961 GARCIA CAVERO, R; El actuar en lugar de otro en el Derecho Penal Peruano, cit., p.
109.
962 NIETO MARTÍN; Las insolvencias punibles en el nuevo Código penal; Citado por GON-
ZÁLEZ CUSSAC, J.J.; Las insolvencias punibles en las Sociedades Mercantiles, cit., p.
100.
TÍTULO VI: DEUTOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS 519
los y, así reducir significativamente su acervo patrimonial en detrimento de

los derechos crediticios de los acreedores; puede aceptarse esta forma de
participación en tanto el tercero no cualificado puade ser considerado autor,
según la previsión in comento, sin atentar contra el principio de legalidad.
Aquí el extraneus conserva su voluntad y capacidad de decisión de realiza-
ción del hecho, de suerte que el deudor no actúa por si mismo, sino a través
de otro, que no es un instrumento, escribe GONZÁLEZ CUSSAC. Por eso mismo
el deudor no es autor en estos casos, sino partícipe en la modalidad de in-
ductor963. A partir de los criterios de interpretación reseñados, se obtienen
cometidos de política criminal satisfactorios, que cierran de forma correcta
espacios de impunidad, que se derivaban de la construcción típica anterior a
la dación de la Ley N° 27146.
De todos modos, la fórmula del «actuar en nombre de otro», según la
previsión legal prevista en el artículo 27° del C.P. peruano conserva un campo
de aplicación cuando quien ejecuta alguna de las modalidades típicas, es una
persona que actúa como un órgano de representación de la societas, por lo
que si bien las cualidad de deudor han de verse en la representada, por tanto
en ella recaen los elementos que fundamentan la penalidad del tipo legal, és-
tas se transmiten a sus representantes, quienes lógicamente tienen que ha-
ber actuado de forma típica y penalmente antijurídica. Fórmula que no tendrá
que aplicarse cuando quien la representación es a nombre propio, en el caso
de un EIRL, cuando el representante legal es el gerente general, el único titu-
lar de la empresa. No este el espacio adecuado para extendernos en cuanto
a la teoría de la representación puede ser ajustable a la fórmula del actuar
en nombre de otro; lo que sí podemos decir, es que el Derecho penal debe
construir sus propios conceptos, no resulta admisible una remisión perfecta
a las definiciones propias del Derecho mercantil o del Derecho privado, cuya
excesiva formalidad y rigurosidad en sus instituciones, provocan inmensas
grietas de impunidad. No es necesario, por tanto, un título perfecto de repre-
sentación, sino que basta que funcionalmente el representante haya actuado
en su nombre, inclusive con un poder ya vencido en el registro mercantil.
Complementariamente, a la cláusula del actuar en nombre de otro,
también ha sido utilizada la «técnica del levantamiento del velo societario»,
de despojar a la persona jurídica de sus estructuras formales, para describir
-a los verdaderos autores de la comisión del injusto; quienes inclusive desde
atrás, los denominados «hombres de paja», se valen de su anonimato para
dirigir la realización de hechos punibles964. Aunque debemos acotar, que se-
963 GONZÁLEZ CUSSAC, J.J.; Las insolvencias punibles en las Sociedades Mercantiles, cit., p.
101.
964 As(, GONZÁLEZ CUSSAC, J.J.; Las insolvencias punibles en las Sociedades Mercantiles, cit., p.
104; PENA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 250-253.
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO II
gún nuestro derecho positivo vigente, sólo a los administradores de derecho

se les puede atribuir responsabilidad penal.
Finalmente, en lo que respecta de forma genérica a lasformas de par-
ticipación, quienes al no detentar la cualidad especial que exige el tipo penal
para ser considerado autor, siendo de la concepción que la participación es
accesoria y dependiente de la autoría, con arreglo al principio de la unidad
en el título de imputación, todos aquellos extraneus que intervienen en la co-
misión del hecho punible, aportando una contribución esencial y/o accesoria
para lograr la perfección del injusto, pueden ser calificados como cómplices
primarios y/o secundarios965.
ALZAMIENTO DE BIENES (INSOLVENCIA PUNIBLE;
Art. 209.- aSerd reprimido con pena privativa de libertad no menor de

tres ni mayor de seis años e inhabilitación de tres a cinco años conforme al
Artículo 36° incisos 2) y 4), el deudor, la persona que actúa en su nombre,
el administrador o el liquidador, que en un procedimiento de insolvencia,
procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio
u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera
su denominación, realizara; en perjuicio de los acreedores, alguna de las
siguientes conductas:
1. O cuitamiento de bienes;
2. Simulación, adquisición o realización de deudas, enajenaciones, gas-
tos o pérdidas; y,
3. Realización de actos de disposición patrimonial o generador de obliga-
ciones, destinados apagar a uno o varios acreedores, preferentes o no,
posponiendo el pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia
con el acreedor beneficiado, éste o la persona que haya actuado en su
nombre, será reprimido con la misma pena.
Si la Junta de Acreedores hubiere aprobado la reprogramación de obli-
gaciones en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado,
concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de
reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera su denominación, se-
gún el caso o, el convenio de liquidación o convenio concursal, las conduc-
tas tipificadas en el inciso 3) sólo serán sancionadas si contravienen dicha
9Así,
6GONZÁL
5EZ
CUSSAC
, J. J.;
Las
insolve
ncias
punible
s en las
Socied
ades
Mercan
tiles cit.,
p. 95.
reprogramación o convenio. Asimismo, si fuera si caso de una liquidación

declarada por la Comisión, conforme a lo señalado en la ley de la ma-
teria, las conductas tipificadas en el inciso 3) sato serán sancionadas si
contravienen el desarrollo de dicha liquidación.
Si el agente realiza alguna de las conductas descritas en los incisos 1), 2)
ó 3) cuando se encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del
deudor, como consecuencia de un procedimiento de insolvencia, procedi-
miento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro
procedimiento de reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera su
denominación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de ctiatro ni mayor de ocho años e inhabilitación de cuatro a cinco años,
conforme al Artículo 36" inciso 2) y 4)".
1. TIPICIDAD'OBJETIVA
1.1. Sujeto activo
Vale todo lo dicho en el marco de los aspectos preliminares de la pre-

sente capitulación, tomando en cuenta que se trata de un delito especial
propio.
Debiéndose en este apartado analizarse la figura del «administrador y
del liquidador», el primero asume funciones cuando la Junta de Acreedores,
acuerda un régimen de administración temporal que debe tener la empresa
en el proceso de reestructuración patrimonial, la cual puede ser atribuida al
mismo régimen de administración, a la administración de la empresa por un
Banco, acreedor o no de la misma, la administración de la empresa por un
Administrador inscrito ante la Comisión de conformidad con lo establecido en
la Primera Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 845 o un
sistema de administración mixta que mantenga en todo o en parte la admi-
nistración de la empresa y permita la participación de personas naturales o
jurídicas designadas por la Junta. En este caso, la imputación jurídico-penal
debe recaer sobre la persona física que ejerce el cargo y, cuando se trata de
un régimen de Administración, a quienes se les confiere los órganos forma-
les de representación.
Por su parte, el liquidador asume funciones cuando el insolvente es
declarado en liquidación, mediante resolución, el cual es nombrado por vota-
ción directa de los acreedores; él cual puede asumir dos modalidades: como
una entidad liquidadora o una Comisión Liquidadora, conformada por uno o
dos acreedores y el deudor, la misma que tendrá a su cargo la labor de llevar

a cabo el proceso de liquidación asumiendo todas las atribuciones, obliga-
ciones y responsabilidades que corresponden a los liquidadores.
1.2. Sujeto pasivo
No puede ser cualquier persona, pues deberá ser un acreedor, cuyo cré-
dito haya sido reconocido por la autoridad concursal; puede tratarse de una
persona natural o de una persona jurídica. Víctimas pueden ser también los
trabajadores, cuyos créditos laborales pueden verse burlados, cuando el agente
realiza alguna de las modalidades típicas que se contraen del artículo 209°.
1.3. Modalidades típicas
Previamente al análisis de las diversas formas de relevancia típica,
hemos de anotar ciertos conceptos fundamentales, para comprender de for-
ma correcta la forma de cómo se perpetran estos injustos típicos. Lo dicho
en el sentido de que los tipos legales que se han tipificado en este capítulo,
responden a la categoría de «normas penales en blanco».
Primero resulta importante definir el estado jurídico-comercial de
«insolvencia»; se podría decir, en principio, que se trata de una situación
económica-financiera de crisis, por la cual atraviesa la empresa, que no le
permite asumir sus obligaciones frente a sus acreedores. La insolvencia se
relaciona con el incumplimiento de pago de las obligaciones, sin embargo
para que pueda declararse la insolvencia debe encontrarse el sujeto en una
situación constante y significativa para acreditar una inconducta en el pago
de sus obligaciones. En términos reales, la insolvencia responde no sólo al
incumplimiento sino al incumplimiento permanente en el pago de obligacio-
nes, señala MONTOYA MANFREDI966.
En definitiva, la insolvencia se produce cuando el patrimonio del deu-
dor resulta insuficiente para satisfacer las obligaciones contraídas. En la
práctica ello se pondrá generalmente de manifiesto en que dejan de pagarse
de manera sistemática las deudas pendientes967.
Para otro sector doctrinal, la insolvencia como situación fáctica debe
ser entendida como un estado de desequilibrio patrimonial entre los valores
realizables y las prestaciones exigibles, de modo que el acreedor no en-
cuentra medios a su alcance para satisfacer su crédito en el patrimonio del
deudor968.

967 GONZÁLES Rus, J. J.; Delitos contra el Patrimonio (Vil), cit., p. 725.
968 BAJO FERNÁNDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 212; Así,
SUÁREZ GONZÁLEZ, C.J.; Insolvencias punibles, cit., p. 521.
En doctrina la declaración de insolvencia formaliza una comunidad de

intereses, y a su vez conlleva la clasificación de los acreedores en categorías
distintas, según la posición jurídica de cada acré*edor969. Dicha declaratoria
puede producirse, a solicitud del deudor o de los acreedores.
La Ley de Reestructuración Patrimonial anterior - Decreto Legislativo
N° 845, definía a la insolvencia como un estado económico-financiero en
virtud del cual una persona natural o jurídica, independientemente de su
actividad, ha sufrido la pérdida de más de las dos terceras partes de su
patrimonio o se encuentra impedida de afrontar temporal o definitivamente
el pago de sus obligaciones.
Seguidamente se hace alusión a una serie de procedimientos con-
cúrsales, en los cuales debe encontrarse incurso el sujeto activo, para que
se pueda cumplir con la condición objetiva de punibilidad, los cuales se en-
cuentran compaginados en el Decreto Legislativo N° 845 -modificado por la
Ley N° 27146- y no en la Ley N° 27809, cuyos efectos inmediatos fue la de-
rogación de la primera de las mencionadas. Habiéndose comprendido en la
redacción normativa, el «procedimiento de insolvencia», procedimiento que
en realidad debe ser entendido como aquel mecanismo previsto en la ley de
la materia, en virtud del cual, la Junta de Acreedores acuerda el destino de la
empresa, sea declarando la continuidad de la actividad empresarial o acor-
dando la disolución y liquidación de la empresa, cuando aquélla ha demos-
trado con la documentación necesaria, reflejar una situación económica-fi-
nanciera que le impide satisfacer los créditos contraídos con sus acreedores,
que ha de plasmarse en pérdidas económicas significativas en un en periodo
determinado; es decir, la insolvencia en si es el medio por el cual se pueden
arribar a las opciones antes reseñadas.
Según lo antes anotado debe incluirse necesariamente al proceso de
«Reestructuración Patrimonial», que ha de iniciarse cuando la Junta decide
la continuación de las actividades del insolvente porque se presume la exis-
tencia de posibilidades reales para su recuperación económica y financiera,
éste entrará en proceso de reestructuración patrimonial de conformidad con
el plazo establecido por la Ley. Así también el proceso de «Disolución y Li-
quidación de la empresa», en tanto la Junta de acreedores tiene la facultad
de fijar el destino de la empresa, y en este sentido, podrá acordar la disolu-
ción y liquidación de la sociedad, lo cual responderá a la inviabilidad econó-
mica de la empresa, evaluación que conlleva la decisión forzada de ingresar
a la fase de la disolución y liquidación970.
Seguidamente se menciona al «Procedimiento Simplificado», el que
toma lugar cuando cualquier persona natural o jurídica considerada empresa
conforme a la definición contenida en el artículo 1 del Decreto Legislativo N°

845971, se acoja a este procedimiento, siempre que el total de sus pasivos no
supere las doscientas Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha
de inicio del procedimiento. •
Finalmente el «Concurso Preventivo», adquiere concreción cuando
cualquier persona natural o jurídica, o entidad no constituida legalmente, que
se encuentre en imposibilidad o dificultad de pago oportuno de sus obligacio-
nes, podrá acogerse a un acuerdo global de refinanciamiento, el mismo que
será oponible a la totalidad de sus acreedores y que se regirá por las dispo-
siciones del presente Título y supletoriamente por el Título IV de la presente
Ley. Con este fin deberá presentar una solicitud a la Comisión, adjuntando
un pre acuerdo global de refinanciamiento celebrado con representantes de
más del 50% de sus deudas y toda aquella documentación e información
señalada en el artículo 5 de la presente Ley972, con excepción de la prevista
en los inciso 4) y 5) de dicho'artículo, la misma que constituye requisito de
admisibilidad de la solicitud.
Se pone de relieve una fórmula abierta, cuando se señala, que puede
tratarse de cualquier «procedimiento de reprogramación de obligaciones»,
sin interesar su denominación legal. Lo que da entender que el legislador,
abra un espacio en el cual pueda cobijarse cualquier procedimiento admi-
nistrativo (concursal), que se ajuste a la naturaleza de aquel, en cuanto al
acuerdo que llega la Junta de Acreedores, sobre el pago de las obligaciones
por parte del insolvente.
1.3.1. Ocultamiento de bienes
Se supone que el insolvente, antes de ingresar a los procedimientos

que se contienen en el artículo 209°, debe haber puesto en detalle en su so-
licitud, una relación detallada de sus bienes muebles e inmuebles, indicando
las cargas y gravámenes que pesan sobre ellos, de ser el caso, relación que
debe tener una antigüedad no mayor de dos meses de la fecha de presenta-
ción de la solicitud. Listado que tiene naturaleza de declaración jurada. Masa
patrimonial que debe ingresar a la administración de quienes asumen dicha
función, lo que no necesariamente implica una traslación física de los bienes,
pues éstos puedan quedar en poder fáctico de la empresa insolvente.
971 Empresa es toda organización económica y autónoma en la que confluyen factores

de producción, capital y trabajo, con el objeto de producir bienes o prestar servicios,
establecida de hecho o constituida en el país al amparo de cualquiera de las modali-
dades contempladas en la legislación nacional. Se incluye a las sucursales en el Perú
de organizaciones o sociedades extranjeras.
972 Declaración de insolvencia a solicitud del deudor, donde se detallan los presupues-
tos (requisitos de orden documentario) que deben concurrir para que proceda dicha
declaración.
TÍTULO VI: DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS
Entonces, la punición de esta conducta, importa que el agente (sujeto

activo) sustrae los bienes (muebles) de la esfera de custodia de la adminis-
tración de la insolvente, de la Junta de Acreedoras, etc. o, cuando no incluye
bienes que se encontraba obligado a declarar así como aquellos que pueden
ingresar a su masa patrimonial a posteriori.
También debe admitirse que oculta el comerciante que calla la exis-
tencia de una cosa que debe denunciar, por ejemplo, si oculta en el balance
alguna cantidad de dinero, efectos u otra cosa973.
La sustracción u ocultamiento, sólo puede comprender a los bienes
(dinero, títulos documentos, etc.). Son medios para ocultar o sustraer los
bienes: la falsificación, alteración u ocultamiento de los libros de comercio,
etc974. Se infiere, por tanto, que para esta modalidad, el autor puede estar
incurso en los delitos de falsedad, en base a un concurso medial.
Punto importante a saber es que dichos comportamientos sólo podrán
ser alcanzados por una pena, cuando el sujeto activo se encuentra sometido
a un procedimiento concursal.
La consumación de esta modalidad delictiva ha de fijarse, cuando el
autor alcanza sustraer del inventario patrimonial, algunos bienes'; se dará la
tentativa, cuando los documentos que pretende fraguar para ello.'no adquie-
ren efectiva materialidad o es que se muestran ineficaces para tal cometi-
do.
1.3.2. Simulación, adquisición o realización de deudas, enajena-

ciones, gastos o pérdidas
«Simular» significa dar cierta apariencia a un hecho que no se co-

rresponde con la realidad, cuando se cubre de un ropaje de engaño a una
situación que no se condice con la verdad; para tales efectos el autor ejecuta
ciertos negocios jurídicos "aparentes", en cuanto a la asunción de obligacio-
nes crediticias, de mutuos dinerarios inexistentes, para lo cual se sirve de
documentación falsificada.
La simulación o suposición de enajenaciones está referido a la trans-
misión de bienes, mediante un acto jurídico, que permita al deudor aparentar
falencia975. La deuda o erogación es supuesta cuando no existiendo total o
parcialmente, sin simularla mediante la realización aparente del acto, el deu-
dor la presenta como verdadera976.
La enajenación implica la transmisión del titulo dominical del bien a un

tercero a merced de un precio (compraventa) o a título gratuito (donación), en
cuanto a la traslación de la propiedad del mismo. *
Puede presentarse también, que el agente ceda la propiedad del bien
a sus descendientes, vía una anticipa de legítima (herencia) o, también cuan-
do transfiere la masa patrimonial a otras empresas, en las cuales ejerce un
cargo societario o de persona vinculada, mediando créditos ficticios, donde
el autor se hace deudor de una obligación económica, poniendo en garantías
los bienes de la societas.
Simula gastos o pérdidas, cuando hace aparecer en los libros con-
tables, la realización de ciertos pagos, por conceptos de honorarios pro-
fesionales, de personal o la compra de ciertos bienes, que en realidad no
se han producido o, cuando sobrevalora los existentes. Con ello, pretende
presentar una desbalance patrimonial, donde los pasivos sean mayores que
los activos, trayendo como resultado pérdidas económicas, que a su vez
muestre un patrimonio insuficiente para asumir las acreencias para con la
masa concursal.
Aspecto de relevancia, es que estos actos deben tomar lugar en el
marco de los procedimientos concúrsales, de no ser así no se cumple con la
condición objetiva de punibilidad.
La perfección delictiva de estas conductas ha de alcanzarse, cuando
el agente perfecciona de forma fraudulenta, la adquisición de deudas, enaje-
naciones, gastos y/o pérdidas; será delito tentado, cuando sin éxito (causas
ajenas a su voluntad), no logra plasmaren los libros contables de la empresa
los actos jurídicos dirigidos a la acreditación de dichos gastos.
1.3.3. Realización de actos de disposición patrimonial o gene-

rador de obligaciones, destinados a pagar a uno o varios
acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del res-
to de acreedores. Si ha existido connivencia con el acree-
dor beneficiado, éste o la persona qué haya actuado en su
nombre, será reprimido con la misma pena
Bajo esta modalidad el autor, también efectúa diversas formas que

importan disponibilidad del patrimonio de la empresa, sea contrayendo deu-
das (gravámenes) u otros negocios jurídicos que determinan una merma en
los bienes que reporto cuando se sometió al procedimiento de insolvencia,
con la particularidad que tiene como adquirente y/o beneficiario a uno de
los acreedores, sean o no preferentes. No perdamos de vista que la masa
concursal, cuenta con un listado de acreedores, que cuentan con un rango
de prelación de sus créditos977, con arreglo a la naturaleza de los mismos;

en tal virtud, éstos se someten a dicho orden, a fin de ver satisfecho sus
acreencias.
Este inciso contempla el favorecimiento que se otorga a cualquier
acreedor, violando el principio de igualdad de los acreedores ante la masa
de bienes, este hecho implica un atentado contra la integridad de la garantía,
pues disminuye su monto, perjudicando al resto de acreedores 978; por lo que
no sería típica, substituirle al acreedor el título por otro que no le reporta una
mejor situación jurídica979. En esa preferencia de psgo para algunos, con la
correlativa posposición de los demás, es donde se cifra el perjuicio para el
resto, que ven disminuido el patrimonio con que eventualmente verán satis-
fecho sus créditos. El pago debe producirse efectivamente, puesto que el
acto de disposición o la obligación que se establece ha de estar «destinado»
a ello980. Los actos anteriores, a la efectiva suscripción del negocio jurídico,
que ya impliquen el inicio de la materialización de la conducta, serán reputa-
dos como delito tentado.
Lo que es objeto de sanción penal, es que el sujeto activo (insolvente),
a pesar de encontrarse prohibido normativamente de ejecutar actos jurídicos,
que impliquen la disponibilidad de su patrimonio, al margen de los acuerdos
que hayan de programarse en el marco del procedimiento concursal, referido
al pago de las acreencias. Es que el deudor ya no cuenta con una voluntad
societaria que le permita realizar su patrimonio al margen de la voluntad que
haya de exteriorizarse por parte de la Junta de Acreedores. Ya la legislación
de la materia (reestructuración patrimonial), dispone que el juez declarara
ineficaces aquellos actos jurídicos celebrados, entre la fecha que presentó
su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concúrsales, fue
notificado de la resolución de emplazamiento o fue notificado del inicio de
disolución y liquidación hasta el momento en que la Junta nombre o ratifique
a la administración del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo Conve-
nio de Liquidación. Más para que la conducta sea punible, se requiere que
el agente haya actuado con dolo, es decir, cuando dirige directamente su
conducta a fin de realizar actos de disposición de su patrimonio, sabiendo
que ya no cuenta con facultades legales para ello.
Entonces, se dijo que el negocio jurídico es suscrito con uno de los
acreedores, sea o no preferente. La intervención del acreedor será también
objeto de represión punitiva, siempre y cuando haya existido un concierto de
977 Articulo 24° de la Ley N° 27146; articulo 42° de la Ley N" 27809.
980 GONZÁLEZ RUS, J. J.; Delitos contra el Patrimonio (Vil), cit., p. 742.
voluntades criminales, de que se advierta un pacto previo entre el deudor y
los acreedores, para ejecutar los actos de disposición patrimonial. Siendo
así, el acreedor sería en realidad un cómplice primario, pues s« participación
fue fundamental o dígase imprescindible para que el autor (deudor), logre a
cabalidad la realización típica, que según lo previsto en el artículo 25° del
C.P.., recibe la misma pena que el autor. Parece que la intención del legisla-
dor es de que la sanción punitiva que haya de recaer sobre el acreedor, lleve
indefectiblemente la misma magnitud de la pena que se impone al autor,
pues es sabido que la regulación contemplada en el artículo 25° del C.P., no
es cortapisa para que el juzgador pueda fijar una pena al cómplice primario
por debajo a la del autor, con arreglo a los principios de culpabilidad y de
proporcionalidad.
La imputación jurídico penal que ha de erigirse en el caso del «acree-
dor», puede resolverse según las fórmulas dogmáticas que se apuntalaron
en los aspectos preliminares de la capitulación en análisis. No sólo podrá
atribuirse responsabilidad penal al acreedor de forma directa sino también al
tercero que actúa a su nombre.
Renglón más abajo se establece normativamente ciertas condiciones,
para que la modalidad típica en análisis sea objeto de punición, concreta-
mente cuando la Junta de Acreedores hubiere aprobado la reprogramación
de obligaciones en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplifi-
cado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de
reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera su denominación, según
el caso o, el convenio de liquidación o convenio concursal, las conductas tipi-
ficadas en el inciso 3) sólo serán sancionadas si contravienen dicha reprogra-
mación o convenio. En efecto, la Junta de Acreedores, según las facultades
que le confiere la Ley, ha de acordar la reprogramación de obligaciones, esto
es, el calendario de pago de los créditos previamente reconocidos, según el
orden fijado para ello; entonces, la conducta del agente sólo será reprimible
penalmente si es que se infringe dicho orden, según lo plasmado en la repro-
gramación y/o convenio, debiéndose añadir que debe concurrir el dolo en el
autor y, si se pretende atribuir responsabilidad penal a los acreedores, ha de
verificarse el concierto de voluntades criminales.
Asimismo, si fuera el caso de una liquidación declarada por la Comi-
sión, conforme a lo señalado en la ley de la materia, las conductas tipificadas
en el inciso 3) sólo serán sancionadas si contravienen el desarrollo de dicha
liquidación. La Ley de la materia regula un proceso de liquidación, que de-
berá llevar a cabo la Comisión Liquidadora, cuya función más importante es
la referida al orden de los pago de los créditos reconocidos; en tal virtud, el
liquidador estará incurso en este supuesto delictivo, cuando realiza un acto
de disposición patrimonial, favoreciendo a un acreedor -preferente o no-,

contraviniendo el orden establecido en el Convenio de Liquidación.
* 1.3.4. Si el agente realiza
alguna de las conductas descritas en los incisos 1), 2) ó 3) cuando
se encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del
deudor, como consecuencia de un procedimiento de insolvencia,
procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento
transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligacio-
nes cualesquiera fuera su denominación, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e
inhabilitación de cuatro a cinco años, conforme al Artículo 36
incisos 2) y 4)
Según lo contemplado en el arjtículo 16° de la Ley N° 27146, a partir de

la fecha en que se efectúa la publicación referida a la declaración de «insol-
vencia», se suspenderá la exigibilidad de todas las obligaciones del insolven-
te tuviera pendientes de pago a dicha fecha, sin que este hecho constituya
una novación de tales obligaciones, aplicándose a éstas, cuando corres-
ponda, la tasa de interés que estuviera pactada o, a falta de pacto, la legal.
La suspensión durará hasta que se apruebe un Plan de Reestructuración,
Convenio de Liquidación o Convenio Concursal en los que se establezcan
condiciones diferentes, referidas a la exigibilidad de todas las obligaciones
comprendidas en el procedimiento y la tasa de interés aplicable en cada
caso. Lo establecido en el Plan de Reestructuración, Convenio de Liquida-
ción o Convenio Concursal respecto a la exigibilidad de las obligaciones será
oponible a todos los acreedores. La ¡nexigibilidad de las obligaciones del
insolvente en los supuestos antes mencionados, no afecta la posibilidad de
que los acreedores del insolvente puedan dirigirse contra el patrimonio de
aquellos terceros que hubieran constituido garantías reales o personales a
su favor, los que se subrogarán de pleno derecho en la posición del acreedor
original.
Consecuencia inmediata de la declaración de Insolvencia por parte de
la Comisión, importa la suspensión de la exigibilidad, sobre las obligaciones
(deudas, cargas, etc.), que el insolvente haya contraído con sus acreedores;
el motivo de ello, radica en la protección del patrimonio social, a fin de evitar
que éste se vea mermado, generando una defraudación de las legítimas ex-
pectativas de los acreedores, que sus créditos reconocidos, sean pagados
conforme al orden de pago que haya de convenirse en el Convenio Concursal
o en el Plan de Reestructuración Patrimonial. Si se admitiera la posibilidad
de que cualquier acreedor, exigiera al insolvente el pago de sus obligaciones
crediticias, al margen del procedimiento concursal, se pondría en riesgo la

eficacia y optimización de éste último, con la consiguiente desconfianza en la
masa concursal, que pretende precisamente garantizar sus cjéditos, bajo el
marco de aplicación del Derecho concursal. Por consiguiente, si el insolven-
te (sujeto activo), oculta sus bienes, simula la adquisición de deudas o realiza
actos de disposición patrimonial en beneficio de uno o varios de los acree-
dores -preferentes o no-, podrá ser pasible de un pena, siempre y cuando la
Comisión competente haya declarado su «Insolvencia», encontrándose por
tanto, suspendida la exigibilidad de sus obligaciones frente a terceros.
MODALIDAD CULPOSA
Artículo 210.- aSi el agente realiza por culpa, alguna de las conductas
descritas en el Artículo 209, los límites máximo y mínimo de las penas
privativas de libertad e inhabilitación se reducirán en una mitad".
Constituye un discurso legitimador del Derecho penal, que sólo ha de

intervenir, amén de proteger bienes jurídicos merecedores de tutela puniti-
va. Para tales efectos debe acreditarse la realización de una conducta que
genere un riesgo jurídicamente desaprobado que revele aptitud de lesión
(imputación objetiva) y una determinada vinculación anímica, que relacione
espiritualmente al autor con el resultado antijurídico producido, a esto último
denominamos «imputación subjetiva», cuyo componente es el dolo, concien-
cia y voluntad de realización típica. A este elemento de caracterización sub-
jetiva, hemos de agregar otro factor desencadenante de responsabilidad pe-
nal: la «culpa», nexo y/o factor desencadenante de imputación jurídico-penal,
que se determina de forma normativa, puesto que su basamento hemos de
encontrarlo en la contravención de los deberes de cuidado, que se objetivi-
zan en la infracción de dispositivos legales, cuando el autor sobrepasa con
su comportamiento el llamado «riesgo permitido», siempre y cuando éste se
concretice en un estado de lesión para con el bien jurídico protegido. La pu-
nición de los injustos imprudentes se encuentra condicionada a la causación
de un resultado, disvalor que ha de ceñirse conforme a baremos de lesivi-
dad, lo cual se condice con la estructura subjetiva de la tentativa, que sólo
puede guiarse bajo la naturaleza del dolo, según lo normado en el artículo
16° de la PG.
Lo dicho es importante en la medida que los delitos de la Parte Espe-
cial, son reprimidos por lo general a título de dolo; de las cláusulas legales
comprendidas en los artículos 11° y 12° del C.P., se desprende claramente
que los delitos culposos son sancionados de forma excepcional, siempre que
la Ley así lo exprese en los tipos penales de forma específica. Esta decía-
ración de excepcionalidad, tiene como fundamento principal los límites que

han de ajustar al Derecho penal a un programa de «mínima intervención». El
aparato punitivo del Estado, no puede ser empleada para socavar cualquier
tipo de conflictividad social, sólo aquella que perturbe de forma significativa
las bases mínimas de una convivencia pacífica y, cuando dicha condición
sea debidamente contrastada, ha de reprimirse con la conducta dolosa. Sólo
será la legítima la formulación de los tipos penales culposos, cuando se trate
de bienes jurídicos de especial relevancia, tanto para el individuo como para
la sociedad; así se refleja en el caso de los delitos contra la vida, el cuerpo
y la salud así como intereses jurídicos estaduales como la Administración
Pública, mas no sobre otros, no tan importantes, con arreglo al principio de
«jerarquización».
En resumidas cuentas, el delito culposo ha de ceñirse a los principios
de subsidiariedad y de ultima ratio, de no ser así estaremos configurando un
Derecho penal retributivo y no preventivo, de acuerdo a la idea de un Estado
democrático de derecho. Parece que el legislador no estimó positivamente
los principios legitimantes del aparato punitivo estatal, al haber criminalizado
el tipo penal de Alzamiento de bienes según a título de imprudencia, como es
de verse de los alcances normativos del artículo 210° del C.P.; la necesidad
de cautelar las legítimas acreencias de la masa concursal, cuando el patri-
monio del deudor se encuentra sometido a los procedimientos concúrsales
que contempla la Ley. A nuestro entender aquellos no resulta suficiente mo-
tivo, para penalizar este tipo de conductas.
Ahora bien, nos preguntamos con razón, como es que podremos apre-
ciar un Alzamiento de bienes culposo, cuando la modalidad típica importa
la «simulación, adquisición de deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas»,
pues aquellas requieren de una conducta dirigida esencialmente de forma
fraudulenta, que sólo podemos apreciar en el dolo del autor. Ocultar bienes
de forma imprudente, significa que el agente no debe ser consciente de lo
que esta haciendo, de que su esfera cognitiva no alcance una virtualidad
suficiente del riesgo jurídicamente desaprobado desencadenado por su con-
ducta; así, como realizar actos de disposición patrimonial o generador de
obligaciones, favoreciendo a alguno de sus acreedores, sin saber con exac-
titud, con rayana seguridad, de que esta cometiendo una conducta que des-
borda los contornos normativos que rigen estos procedimientos concúrsales.
Se trata, que duda cabe, de las impericias y/o negligencias del deudor en la
realización de ciertos negocios jurídicos, que han de repercutir negativamen-
te sobre su acervo patrimonial. La dejadez o ligereza debe apreciarse con
criterio relativo, en atención a las circunstancias particulares del comercio de
II
que se trata y del ambiente y momento de la conductas981; aquellos riesgos
inherentes al mercado, propios del mundo de los negocios comerciales, al
no desbordar los parámetros del riesgo permitido, no podrán ser reputados
como «delictivos». *
Parece que la verdadera intención, es de penalizar las meras desobe-
diencias administrativas, pues es de recibo, que entre las infracciones admi-
nistrativas y el delito culposo existe un patrón denominador, nos referimos a
la contravención de un dispositivo legal, cuyo matiz diferenciador, constituye
en realidad criterios cuantitativos y cualitativos, en cuanto a la magnitud de
la lesión del bien jurídico tutelado. Por otro lado, no olvidemos que las figuras
delictivas que se compaginan en el artículo 209°, responden a la técnica de
los tipos de peligro, sin que ello sea incompatible que los actos anteriores a
su consumación, puedan ser objeto de punición, en mérito su especial es-
tructuración típica.
Consecuentemente, somos contestes a que comportamientos (prohi-
bidos) como el «Alzamiento de bienes» sea penalizado a título de culpa;
constituyendo una intervención inadecuada y desproporcionada según la
naturaleza del bien jurídico protegido.
Debe anotarse que el articulado en cuestión, fue modificado inicial-
mente por el Decreto Legislativo N° 861, luego por la Ley N° 27146 del ¡unió
de 1999.
La sanción que ha de recaer sobre las modalidades culposas, tanto en
lo que respecta a la pena como a las sanciones accesorias (inhabilitación),
son reducidas a la mitad, de las descritas en el artículo 209°, por lo que la'
pena máxima de privación de libertad será de tres años y la mínima de un
año y medio.
SUSPENSIÓN ILEGAL DE LA EXIGIBILIDAD DE

LAS OBLIGACIONES EN EL MARCO DE LOS
PROCEDIMIENTOS CONCÚRSALES
Art. 211.- aEl que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento

simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro proce-
dimiento de reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera su deno-
minación, lograre la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones del
deudor, mediante el uso de información, documentación o contabilidad
falsas o la simulación de obligaciones o pasivos, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabili-
tación de cuatro a cinco años, conforme al Articulo 36° incisos 2) y 4).".
El legislador a diferencia de la descripción típica propuesta en el ar-

tículo 209°, no ha especificado las diversas cualidades que ha de revelar el
agente, para poder ser considerado autor a efectos penales. Sin embargo,
ha de verse, que la suspensión de la exigibilidad de obligaciones del deudor,
requiere previamente de la declaración de «Insolvencia» y para ello presu-
puesto fundamental es que el deudor o los acreedores presenten su solicitud
para dar inicio al procedimiento concursal. De tal manera, que podrán incurrir
en esta figura delictiva el sujeto deudor o los acreedores, bajo la fórmula
normativa del actuar en nombre de otro o cuando el tercero actúa a nombre
del deudor; por lo que resulta de aplicación todo lo dicho en el marco de los
aspectos preliminares de la presente capitulación.
1.2. Sujeto pasivo
Víctimas del injusto in examine, serán todos aquellos que cuentan con
un título legítimo, de exigir el cobro de una obligación contraída por el sujeto
activo, que ven frustradas sus legítimas expectativas crediticias, cuando se
suspende la exigibilidad de sus acreencias.
Este tipo legal, fue inicialmente modificado por el Decreto Legislativo

N° 861, luego por la Ley N° 27146 de junio de 1999 y, finalmente por la Ley
N° 27295 de junio del 2000.
La figura delictiva en cuestión, responde esencialmente a la natura-
leza de los tipos penales en blanco, en la medida que el intérprete a fin de
complementar la materia prohibida debe remitirse necesariamente a normas
extra-penales, en este caso la legislación comprendida en el Derecho con-
cursal.
Se sigue en parte, lo previsto en el artículo 209° del C.P., al haberse
condicionado la punibilidad de la conducta, a que los comportamientos com-
paginados en la estructuración típica, se efectúen en el marco de un «pro-
cedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo,
procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obliga-
ciones cualesquiera fuera de denominación».
Punto nuclear de la tipicidad penal, constituye la «suspensión de la
exigibilidad de las obligaciones del deudor», para logra dicho estadio jurídi-
co, amerita que de forma previa, el deudor o sus acreedores hayan solicitado
la declaración de «Insolvencia» del primero de los nombrados. Solicitud que
debe ser amparada por la Comisión de Reestructuración Patrimonial, la cual
a partir de su publicación importa la suspensión de exigibilidad de todas las
obligaciones que el insolvente tenga pendientes de pago a dicha fecha, sin
que este hecho constituya una novación de tales obligaciones, aplicándose
a éstas, cuando corresponda, la tasa de interés que estuviese pactada o, a
falta de pacto, la legal. En este caso, no correrán intereses moratorios por los
adeudos mencionados, no tampoco procederá la capitalización de intereses.
La suspensión durará hasta que se apruebe un Plan de Reestructuración,
Convenio de Liquidación o Convenio Concursal en los que se establezcan
condiciones diferentes, referidas a la exigibilidad de todas las obligaciones
comprendidas en el procedimiento.
Entonces, cuando el deudor o los acreedores, en la solicitud de de-
claración de Insolvencia presentan una serie de información falsa, a fin de
que la Comisión declare dicho estadio y, así producirse la suspensión de la
exigibilidad de las obligaciones, es que ha de fijarse el inicio de los actos
ejecutivos del delito; por tales motivos esta modalidad típica, ha diferencia
de las plasmadas en el artículo 209° es de resultado y no de peligro. Acre-
ditación de tipicidad penal que ha de revelar en el autor un comportamiento
fraudulento, él cual se exterioriza mediante el empleo de información, docu-
mentación o contabilidad falsa, es decir, hace constar en ciertos documentos
un contenido que no refleja con la verdadera situación patrimonial de la em-
presa. Por consiguiente, los medios que se vale el agente para ello, puede
suponer la realización de actos materiales que den lugar a la tipicidad objeti-
va de otros delitos, como la falsedad material que se desprende del artículo
427° del C.P., incurriéndose en un concurso medial.
Es en la solicitud de declaración de Insolvencia que el agente debe
incluir datos que no se ajustan a la realidad económica-financiera de la em-
presa, adjunta una serie de documentación apócrifa, poniendo en detalle la
suscripción de créditos inexistentes, gastos u otros actos jurídicos que signi-
fiquen una merma patrimonial o, también cuando se omite ciertas acreencias
que inciden a favor del activo de la societas. Este comportamiento por lo
general ha de reflejarse en los libros contables de la persona jurídica, a fin
de revestir de mayor credibilidad a la información que se proporciona ante
la Comisión, por ende, puede darse un concurso ideal con el delito previsto
en el artículo 199°. Aspecto que ha de incidir en una colaboración delictiva
atribuible al contador.
Dice el articulado que también puede configurarse la tipicidad objetiva,
con la simulación de obligaciones o pasivos, los que tomarán lugar, cuando
el agente incluye pérdidas inexistentes, cuando informa sobre deudas inexis-
tentes así como sobrevaluando ciertos gastos, en cuanto a la realización de
inversiones, pago de asesorías, etc.

Es de verse que la perfección delictiva dej tipo penal previsto en el
artículo 211°, ha de fijarse cuando el agente logra de forma efectiva, la «sus-
pensión de la exigibilidad de las obligaciones del deudor», por lo que hemos
de convenir que se trata de un delito de resultado, que requiere de una de-
claración por parte de la Comisión de la Reestructuración Patrimonial o de
aquella que haga sus veces. Los actos anteriores, en cuanto a la supresión
de ciertos ingresos, la inclusión de gastos simulados así como la confección
de documentos inveraces, han de ser reputados como delito tentado, siem-
pre que revelen peligrosidad objetiva, es decir, idoneidad para la consecu-
ción del plan criminal.
Si no se alcanza la suspensión de exigibilidad de las obligaciones,
pero ya los actos materiales anteriores importan la configuración de un delito
de falsedad material, se apreciará un concurso ideal entre tentativa del artí-
culo 211° con el tipo penal previsto en el artículo 427° del C.P.. No podemos
hablar de un conflicto aparente de normas, en tanto los bienes jurídicos que
se tutelan son de naturaleza jurídica distinta.

Las modalidades típicas que se describen en el articulado, sólo resul-
tan reprimibles a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica;
el agente dirige su conducta fraudulenta a la obtención de la declaración ad-
ministrativa de suspensión de exigibilidad de obligaciones del deudor; basta
para ello la conciencia del riesgo típico (dolo eventual).
La tipicidad subjetiva no exige un ánimo de naturaleza trascendente,
resulta suficiente con verificar el dolo, el cual cubre la intención de lograr la
suspensión de exigibilidad de las obligaciones del deudor.
LA COLABORACIÓN EFICAZ EN EL MARCO DE

LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES
Art..212.-aPódrá reducirse la pena hasta por debajo del mínimo legal

en el caso de autores y eximirse de pena al partícipe que, encontrándose
incurso en una investigación a cargo del Ministerio Público o en el desa-
rrollo de un proceso penal por cualquiera de los delitos sancionados en este
Capítulo, proporcione información eficaz que permita:
1. Evitar la continuidad o consumación del delito.
2. Conocer las circunstancias en las que se cometió el delito e identificar
a los autores y partícipes.
3. Conocer el paradero o destino de los bienes objeto material del delito y

su restitución al patrimonio del deudor. En tales casos los bienes serán
destinados al pago de las obligaciones del deudor según la^ley de la
materia.
La pena del autor se reducirá en dos tercios respecto del máxitno legal y el
partícipe quedará exento de pena si} durante la investigación a cargo del
Ministerio Público o en el desarrollo del proceso penal en el que estuvieran
incursos, restituye voluntariamente los bienes o entrega una suma equiva-
lente a su valor, los mismos que serán destinados al pago de sus obligaciones
según la ley déla materia. La reducción o exención de pena sólo se aplicará
a quien o quienes realicen la restitución o entrega del valor señalado".
La capitulación en estudio ha sido objeto de una profunda modifica-
ción, producto de los avatares legislativos, de adecuar normativamente estos
injustos penales a la normatividad concursal, hasta el punto de incluir de
forma expresa una institución netamente procesal, pues es de recibo que la
rebaja sustancial de pena que pueda recibir un imputado como consecuen-
cia de actos positivos de colaboración, mediando entrega valiosa de infor-
mación, para con la persecución penal es denominada en la doctrina como
«Colaboración Eficaz», de tal modo que no consideramos acertado en que
un articulo del Código Penal se haga alusión a un mecanismos que respon-
de a una naturaleza práctica, que no se corresponde con la estructuración
sistemática que debe cautelar toda codificación punitiva, pero bueno aquello
es ya una costumbre de la técnica legislativa que muestra el Parlamento en
las reformas penales que se han ido sucediendo años atrás.
Hasta antes de la dación de la Octava Disposición Final de la Ley N°
27146, publicada el 24 de junio de 1999, la conducta típica que se describía
en el artículo 212° del C.P., respondía al nombre de «Quiebra de deudor no
comerciante» en su redacción original.
Entonces, aquellas ventajas sustantivas que puede obtener el impu-
tado, en cuanto a la graduación de la sanción punitiva, que se tramitan en
un procedimiento especial, cuando aquél provee de información útil, impres-
cindible y valiosa a la fiscalía, a efectos de alcanzar objetivos estrictamente
político criminales, se adscriben en corriente llamada «Derecho penal pre-
mial», que hunde sus raíces en la forma de cómo el Estado enfrenta crimi-
nalidades per se complejas, que no pueden ser combatidas, con los méto-
dos tradicionales y/o convencionales que caracterizan a cualquier Estado
de Derecho. Estrategias de política criminal que fueron implementadas en
algunas Naciones de Europa Continental a fin de poner freno a las mafias
de narcotraficantes y a las organizaciones subversivas, luego importadas
por efectos del Derecho anglosajón al hemisferio Sudamericano. La figura
de la Colaboración Eficaz es una formulación que se enmarca estrictamente

sobre consideraciones político-criminales, que tiene como precedente com-
parativo el PLEA BARGAINING como procedimiento ¿bnsensual previsto en ¡a
legislación norteamericana982.
A lo descrito debemos agregar una situación inobjetable: que el Sis-
tema Penal en su conjunto no esta en capacidad material y operativa, para
procesar todos los hechos punibles que se cometen en nuestro país; para
ello es que resultan de especial ayuda los filtros de selección que pueden
activarse a partir de los mecanismos alternativos al proceso penal ordinario,
que se ajustan sobre la idea de una «Justicia Penal Consensuada», que no'
sólo comprende a la Colaboración Eficaz, sino también las instituciones de la
Terminación Anticipada del Proceso y la Conformidad.
Tiempo atrás se está vigorizando la posición de establecer filtros de
selección, de valoración jurídico-penal, mediante la introducción de institu-
ciones procesales que puedan morigerar la carga procesal, de reservar el
proceso penal y, con-.ello la pena privativa de libertad a los injustos de grave
y meridiana alarma social. La unificación de criterios del injusto material en
cuando a su práctica en el proceso penal, constituyen una respuesta eficaz
a la problemática del Sistema procesal983.
Por lo dicho, para poder proceder a normar el procedimiento de Cola-
boración Eficaz, han de advertirse dos presupuestos fundamentales: prime-
ro, que se trate de delitos de gravedad, como el narcotráfico, el terrorismo,
lavado de activos, cohecho y otros similares y, segundo, que las primera in-
vestigaciones determinen la existencia de verdadera dificultades probatorias,
para dar con el paradero de los principales culpables, en cuanto a la iden-
tificación de los líderes y cabecillas así como la adquisición de elementos
de convicción que sean necesarios para la formalización de la persecución
penal. Lo señalado guarda correspondencia con las legítimas críticas que se
alzan contra este procedimiento especial, al importar un relajamiento sustan-
cial del principio de legalidad, en lo que respecta también a las funciones que
debe desplegar el juzgamiento en todo proceso penal y, en lo referido a la
determinación judicial de la penal en base a los principios jurídico-penales de
proporcionalidad, culpabilidad, lesividad en consonancia con los fines pre-
ventivos de la sanción punitiva984.
En resumidas cuentas, mostramos nuestros reparos de que el proceso
de Colaboración Eficaz extienda su operatividad a cualquier tipo de delito, so
pena de quebrantar los mecanismos que deben resguardarse en un Estado
982 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 730.
984 Ver más al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit.,
ps. 733-735.
democrático de derecho, de que los delitos sean sancionados en estricta
correspondencia con los elementos que de forma conjunta han de sostener
la imputación delictiva. De forma concreta, no encontramos acertado que
delitos como los comprendidos en esta capitulación sean objeto del proce-
dimiento de Colaboración Eficaz, al reflejar un contenido del injusto típico
mínimamente grave.
2. DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO DE COLABORACIÓN EFI-

CAZ
Dispone la norma en cuestión que la reducción de la pena hasta por
debajo del mínimo legal, en el caso de autores y la exención de pena en
el caso de los partícipes, requiere, que en el marco de una investigación a
cargo del Ministerio Público 9 en el desarrollo del proceso penal, el imputado
proporcione información eficaz, que permita alcanzar los objetivos que se
glosan en los inc. 1) al 3) del articulado.
Del precepto invocado se colige que al procedimiento podrán acoger-
se tanto el autor como el partícipe, por tanto, podrán someterse a aquél los
co-autores, cuando se trata de una pluralidad de imputados, a quienes se les
atribuye el co-dominio funcional del hecho así como el autor mediato, cuan-
do éste utiliza a un instrumento no doloso para la perpetración del injusto.
Serán siempre aquellas personas físicas que ejercen en el seno de la per-
sona jurídica los órganos más representativos de la societas o aquellos que
actúan en su nombre, según la fórmula extensiva de autoría que se despren-
de del tenor normativo del artículo 209°. Cuando del autor se trata, sea como
autor inmediato, autor mediato o co-autores, la pena podrá ser rebajada por
debajo del mínimo legal, de igual forma sucede cuando el imputado se acoge
a los beneficios de la Confesión Sincera.
Partícipes serán todos aquellos, que sin tener el dominio material del
hecho, han contribuido de forma decisiva para que el autor logre la reali-
zación típica; colaboración que puede ser catalogada como esencial (com-
plicidad primaria), para el éxito del plan criminal o accesoria (complicidad
secundaria). Cabiendo agregar como variante de participación al Inductor,
quien actúa psíquicamente sobre el autor inmediato, creándole la decisión
de cometer el delito; que para ser considerado como tal, debe tener la cua-
lidad suficiente que exige la tipicidad objetiva para ser estimado jurídico-
penalmente como autor. En estos casos, el colaborador (partícipe), puede
obtener una exención de pena, es decir, es sustraído del ámbito de punición,
concordante con lo establecido en el artículo 68° del C.P.
Es de verse que el partícipe a diferencia del autor, debe recibir siempre
una pena menor, con arreglo a los principios de culpabilidad y de proporcio-
nalidad.
Se dice también que la proporción de la información eficaz por parte

del «colaborador eficaz» debe tomar lugar en el marco de una investigación
a cargo del persecutor público o en la esfera propia del proceso penal; esto
quiere decir, que se necesita de una Investigación Preliminar debidamente
formalizada por parte del Fiscal competente o de un auto de apertura de ins-
trucción dictado por el órgano jurisdiccional que se avoca a la causa penal.
En lo que el nuevo C.P.P se refiere, habremos de fijar estas instancias de la
siguiente manera: el primero, cuando el Fiscal dispone formalmente la rea-
lización de las Diligencias Preliminares y, el segundo, cuando el persecutor
público, formaliza mediante una disposición la Investigación Preparatoria.
La información eficaz que proporcione el colaborador, debe permitir lo
siguiente:
1. Evitar la continuidad o consumación del delito. \:
2. Conocer las circunstancias en las que se cometió el delito e identificar
a los autores y partícipes. |
3. Conocer el paradero o destino de los bienes objeto material del delito y
su restitución al patrimonio del deudor. En tales casos los bienes serán
destinados al pago de las obligaciones del deudor según la ley de la
materia.
Empero, antes de que sea valorado en forma positiva, la información
entregada por el colaborador, debe expresarse la voluntad firme de decla-
rarse culpable (plea guilty). Entonces, el imputado renuncia al principio de
presunción de inocencia, haciendo uso de su mejor estrategia de defensa y
revela de esta forma al persecutor público del onus probandi, persiguiendo
una mejora sustancial de su situación jurídica985.
De forma resumida podemos decir, que uno de los cometidos más
esenciales que ha de obtenerse la información proporcionada por el cola-
borador constituye la identificación de los autores y partícipes así como la
forma de cómo se perpetro el injusto986. En tal mérito, la fiscalía esta en in-
mejorable situación de proceder a una investigación preliminar contra dichas
personas y, con los elementos de convicción que cuente pueda formalizar la
denuncia penal respectiva ante el Poder Judicial. No obstante parece adver-
tirse de la norma, que está se orienta sobre estructuras criminales/esto es
985 Se podrá evitar la continuidad del delito, cuando ya siendo infringida la norma por vez
primera, el colaborador otorga ciertos datos de cómo el autor opera y así evitar que
vuelva a contravenir la prohibición normativa. Por su parte, evitar la consumación del
delito, supone que el hecho punible no puede haberse desarrollado en su perfección,
v.gr., elaborado un documento falsario, el colaborador permite descubrir dicha natura-
leza y, asi impide que el agente lo pueda incluir en los libros contables de la empresa.
sobre asociaciones delictivas que usualmente cometen este clase de delitos,
pues el colaborador debe «delatar» a otros presuntos sospechosos, cuya
información la ha recogido precisamente por formar parte cíe la banda de-
lictiva. En el caso de un solo agente, que ha cometido de forma individual el
delito, difícilmente podrá acogerse a este procedimiento, al carecer de datos
que puedan involucrar a otro individuo. Parece ser que la ratio de la norma de
dirige en dicha dirección; no obstante, el partícipe que por ejemplo, ha inter-
venido en la realización delictiva, permitiendo el ocultamiento de los bienes
en un determinado lugar, sí estará en posición de informar sobre el paradero
de los bienes -objeto material del delito-, para que puedan ser restituidos al
patrimonio del deudor.
Si son varios coautores, únicamente podrá ser beneficiado aquel que
de forma primera se acerque al Ministerio Público y brinde la información
eficaz, por lo que el otro coautor, no le quedará otra que someterse a la in-
vestigación y luego al proceso penal. Finalmente, dos sujetos que detentan
un mismo nivel de responsabilidad penal, recibirán una sanción punitiva en
suma diversa, lo que no es compatible con una Justicia material sujeta al
Estado de Derecho, que debe tratar a todos por igual. Lo que se esta promo-
viendo en todo caso es la delación, propiciando al disociación delictiva; que a
nuestro entender, sólo debería estar circunscrito al caso de las organizacio-
nes delictivas y no a la delincuencia ordinaria, a la larga lo propuesto en esta
norma genera una abierta contravención a los principios elementales de un
Derecho penal democrático. ,
Finalmente se dispone que la pena del autor se reducirá en dos tercios
respecto del máximo legal y el partícipe quedará exento de pena si, durante
la investigación a cargo del Ministerio Público o en el desarrollo del proceso
penal en el que estuvieran incursos, restituye voluntariamente los bienes
o entrega una suma equivalente a su valor, los mismos que serán destina-
dos al pago de sus obligaciones según la ley de la materia. La reducción o
exención de pena sólo se aplicará a quien o quienes realicen la restitución o
entrega del valor señalado.
En este último apartado del artículo 212° del C.P., se regula una res-
puesta penal en realidad mitigada, que se concede a partir de un criterio es-
trictamente «patrimonialista», en el sentido de que el premio (pena atenuada
y/o exención de sanción), ha de tomar lugar sólo cuando el imputado devuelve
voluntariamente los bienes o entrega una suma equivalente a su valor, que ni
siquiera debe ir aparejada con la entrega de una información eficaz. La resti-
tución del bien o el pago de su valor constituye el contenido de la Reparación
Civil, que el juzgador determina conjuntamente con la pena en el marco de la
resolución de condena, según lo establecido en el artículo 93° del C.P.; en tal
medida, el adelantamiento de parte de la indemnización ex -delicio vendría

a generar las consecuencias punitivas favorables para con el imputado, las
cuales se supone no podrán ir sancionadas de form* repetida.
No se trata de una causal de atipicidad penal, de alguna circunstancia
que se adecué a una causa de justificación, tampoco a un estado de inexi-
gibilidad que pueda disculpar el hecho penalmente antijurídico, menos una
excusa absolutoria, puesto que no se revela un interés político-jurídico su-
perior. El hecho de que el autor restituya el patrimonio ilícitamente ocultado,
para nada enerva el estado antijurídico de su conducta. Sus fundamentos
hemos de encontrarlo en orientaciones de política criminal, que pretenden
morigerar las cargas patrimoniales que hayan de incidir sobre los agraviados
de estos comportamientos «socialmente negativos».
Parece que la necesidad por cautelar la intangibilidad del patrimonio
del deudor, con ello la satisfacción de las acreencias de la masa concursal,
resulta más importante que la debida realización de la justicia, la concre-
tización del ius puniendi estatal de acorde al contenido del injusto típico y
al grado de reproche culpable que recae sobre el agente. Lo que de cierta
forma encontramos ajustado a criterios de racionalización de la violencia
estatal, pero la pregunta sería ¿Porqué esta posibilidad de rebaja de pena,
no puede concederse también en el caso del Hurto, la Apropiación Ilícita, la
Estafa o los Daños? No vemos mayor diferencia entre estos delitos con las
Insolvencias punibles, máxime si tienen como común denominador la tutela
del patrimonio. A nuestra opinión esta diferenciación no tiene justificación al-
guna, no se puede decir que es más importante cautelar la intangibilidad del
acervo patrimonial del deudor en el marco de un procedimiento concursal,
que cautelar el patrimonio personal del injustamente desposeído de un bien
por obra de un Hurto.
Puede tratarse de una pluralidad de imputados, unidos en base a un
co-autoría, en tanto ambos pueden realizar la restitución del bien o la entre-
ga de su valor. Si hablamos de un partícipe, que efectúa el acto de devolu-
ción, podrá beneficiarse con una exención de pena, a diferencia del autor,
que sólo podrá ver reducida su sanción, en dos tercios respecto del máximo
legal.
Finalmente, queda decir, que el acceso a esta clase de reducción pu-
nitiva, importa qué el imputado se encuentre incurso en una Investigación
a cargo del Ministerio Público (Investigación Preliminar) o en marco de un
proceso penal ya iniciado. Presupuesto a agregar, es que la restitución del
bien o el pago de su valor, debe obedecer a una conducta voluntaria del
imputado, es decir, que no se revele indicios de vicio alguno que pueda des-
encadenar su invalidez.
ACCIÓN PENAL PRIVADA E INTERVENCIÓN

DEL INDECOPI
Art. 213.- aEn los delitos previstos en este Capítulo sólo se proceder A por
acción privada, ante el Ministerio Público. El Instituto Nacional de De-
fensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (INDE-
COPI), a través de sus órganos correspondientes, podrá denunciar el hecho
en defecto del ejercicio de la acción privada y en todo caso podrá intervenir
como parte interesada en el proceso penal que se instaure".
1. GENERALIDADES
La acción penal, (...), deviene en un poder-deber de quien asume la
función requirente, como organismo público legitimado que formula la pre-
tensión penal (denuncia) en representación de la sociedad, reclamando ante
la jurisdicción la imposición de una sanción punitiva al imputado987. Dicha
delegación tiene que ver con un doble baremo a saber: primero, en corres-
pondencia con la naturaleza social de los bienes jurídicos que son objeto de
lesión como consecuencia de la conducta criminal y, segundo, conforme a
la función tutelar del interés público que la Ley Fundamental le confiere al
representante del Ministerio Público.
Según lo anotado, al persecutor público se le atribuye la persecución
de aquellos delitos perseguibles por acción «penal pública», con arreglo a
los principios de legalidad procesal, oficialidad y obligatoriedad en el ejer-
cicio de la acción penal, por lo que ni bien toma conocimiento de la noticia
criminal, tiene el ineludible e indeclinable deber de iniciar una investigación
y, si de ella, se desprenden suficientes indicios de criminalidad, formalizar
denuncia penal ante el órgano jurisdiccional competente, asumiendo la pre-
tensión punitiva ante el juzgador.
La gran mayoría de los ilícitos penales que se han compaginado en
nuestro texto punitivo, son objeto de acción penal pública, sólo algunos deli-
tos, como los que atentan contra el Honor y la Intimidad son materia de per-
secución penal «privada», esto es, a instancia del ofendido, quien de forma
directa acudirá al órgano judicante, denunciando el hecho punible de que ha
sido víctima. Bajo dicha premisa, surgen los bienes jurídicos -en principio
disponibles por su titular-, es decir, todos aquellos en los cuales el titular, es
el único que podrá determinar, si realmente se ha producido una lesión o una
puesta en peligro como una magnitud de daño que amerite ser considerado
como estado de perturbación social988.
Ahora bien, el legislador a partir de la sanción de la Ley N° 27146 del

24 de junio de 1999, que modifica de forma significativa el artículo 213° del
C.P., declara que los injustos que se comprenden en esta capitulación, pasan
a ser perseguidos por acción penal privada, sin embargo dispone también
que el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la
Propiedad Intelectual (INDECOPI), a través de sus órganos correspondien-
tes, podrá denunciar el hecho, en defecto de la acción privada y en todo caso
podrá intervenir como parte interesada en el proceso penal que se instaure.
De conformidad con lo expuesto, se estructura una acción penal mix-
ta, pues será privada, siempre y cuando sea el agraviado quien denuncie el
hecho punible ante la jurisdicción penal y, será público cuando la denuncia
la efectúe el órgano competente del INDECOPI, al ser interpuesta ante el
Ministerio Público, conservando este último la titularidad del ejercicio de la
acción penal, de modo similar como se ha regulado en el caso de algunos
delitos Económicos y Ambientales. Máxime, si en el artículo precedente, se
menciona de forma expresa la intervención del Ministerio Público en la inves-
tigación de esta clase de delitos.
En el artículo 1.3 del nuevo C.P.P, se estipula que en los delitos que
requieren la previa instancia del ofendido por el delito, el ejercicio de la acción
penal por el Ministerio Público está condicionado a la denuncia de la persona
autorizada para hacerlo.
Finalmente, debe anotarse que según lo dispuesto en las últimas lí-
neas del articulado, se establece que en caso de que el agraviado haya de-
nunciado el hecho ante la instancia correspondiente, el órgano competente
del INDECOPI podrá intervenir en el proceso penal como «parte interesa-
da». Nos preguntamos al respecto, ¿Bajo qué figura procesal ha de plas-
marse dicha intervención en el proceso penal?, sujeto agraviado sólo puede
serlo aquel que ha sido objeto de una afectación en los bienes jurídicos de
los cuales es titular, en este caso, serían los acreedores de créditos reco-
nocidos en la masa concursal. El órgano administrativo, no puede ser con-
siderado agraviado, el hecho de que pueda denunciar la conducta punible
no le otorga dicha condición. En el proceso penal no existe las figuras del
«litisconsorte» (activo o pasivo) a diferencia de lo que acontece en el proce-
so civil, de tal manera que no sabemos con exactitud como podrá intervenir
la entidad administrativa en el proceso penal que se instaure, por ende se
advierte un defecto de técnica legislativa, que propicia una incapacidad de
la norma para su aplicación en la praxis judicial.
ADMINISTRACIÓN INDEBIDA DE PATRIMONIOS

DE PROPÓSITO EXCLUSIVO
Art. 213-A.-C<EI factor fiduciario o quien ejerza el dominio fiduciario

sobre un patrimonio fideicometido, o el director, ¿¡érente o quien ejerza
la administración de una sociedad de propósito especial que, en beneficio
propio o de terceros, efectúe actos de enajenación, gravamen, adquisición
u otros en contravención del fin para el que fue constituido el patrimonio
de propósito exclusivo, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos (2), ni mayor de cuatro (4) años e inhabilitación de uno a
dos (2) años conforme al Artículo 36°, incisos 2 y 4."
1. COMENTARIO
Siguiendo las pautas reseñadas en los artículos precedentes, hemos
de analizar el tipo penal contenido en el artículo 213°-A, que fuese incorpora-
do por efectos de la sanción del Decreto Legislativo N° 861 - Ley de Mercado
de Valores (según la 12 Disposición Transitoria), que según lo dispuesto
en su artículo 1o tiene por finalidad promover el desarrollo ordenado y la
transparencia del mercado de valores, así como la adecuada protección del
inversionista. Quedan comprendidas en la dicha ley las ofertas públicas de
valores mobiliarios y sus emisores, los valores de oferta pública, los agentes
de intermediación, las bolsas de valores, las instituciones de compensación
y liquidación de valores, las sociedades titulizadoras, los fondos mutuos de
inversión en valores, los fondos de inversión y, en general, los demás parti-
cipantes en el mercado de valores, así como el organismo de supervisión y
control. Salvo mención expresa en contrario, sus disposiciones no alcanzan
a las ofertas privadas de valores.
Entonces, la ley anotada, se orienta a regular el mercado de valores,
cautelando los legítimos derechos de los inversionistas, que sus operaciones
sean efectuadas con total transparencia y publicidad (oferta pública de accio-
nes), en el marco de una actuación leal y sobre todo legal de sus agentes;
comprendiendo en su seno una serie de títulos bursátiles (mercantiles) que
puedan tomar lugar a partir de la inclusión de una serie de conceptos, cuya
normación ha de repercutir en el resto de parcelas del orden jurídico, en el
caso que nos amerita la atención, del Derecho penal.
Por lo antes dicho, resulta factible anotar que la descripción típica en
análisis se aleja de la contenido material de los injustos que hemos tenido
de oportunidad de examinar -en páginas precedentes-, es que no se trata
propiamente de sancionar aquellos comportamientos prohibidos, que tien-
dan a poner en peligro las legítimas expectativas de la masa concursal, de
que sus créditos estén debidamente garantizados, sino que en este caso
ha de advertirse una forma particular de quebrantar la lealtad que el admi-
nistrador de estos patrimonios (fideicometidos), debe guardar conforme a
TITULO VI: DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS 545
los intereses de su representada, siempre y cuando la integridad de dichos

patrimonios puedan verse significativamente perjudicada. Cuando nos refe-
rimos en el marco explicativo del artículo 198° del£.P., que la naturaleza de
estos delitos atentan en realidad contra el orden socio-económico, semejan-
te idea puede darse en este articulado, cuando hemos de convenir que el
bien jurídico tutelado detenta una naturaleza macro-social, es que no sólo se
protege de forma el patrimonio social de la empresa desde una perspectiva
individual, sino también considerando a ésta como un gestor importante de la
funcionalidad del sistema como tal. La comisión de delitos en el seno de las
sociedades puede generar un riesgo para el orden económico colectivo, al
impedirse que las sociedades cumplan las funciones que tienen asignadas,
acota TERFÍADILLOS BASOCO989.
La figura delictiva ¡n comento sigue la suerte del la tutela de! patrimonio
(fideicometido o de una sociedad de propósito especial), cuya punición está
condicionada a que el agente realice en beneficio propio, actos de enajena-
ción, gravamen u otros, en contravención al fin, por el cual fue constituido el
patrimonio de «propósito exclusivo», que han de estimarse cuando el com-
portamiento prohibido infringe normas en puridad «administrativas», en este
caso, el legislador ha fijado la sustantividad material del injusto típico, en el
hecho de que el autor que administra esos patrimonios, aprovecha dicha
posición de dominio social, para hacerse de una ventaja indebida, en detri-
mento claro esta, del titular de dicho patrimonio.
La relevancia jurídico-penal hemos de cifrarla en la administración
desleal del agente, al torcer los fines (sociales) del patrimonio fideicometido,
amén de obtener un beneficio propio o de tercero, en franca lesión a los fines
del mismo. El concepto de fidelidad que es aconsejable usar en Derecho pe-
nal, escribe Ruiz RODRÍGUEZ, es un concepto amplio que sea capaz de acoger,
alrededor de la idea de infracción de determinados deberes, todas aquellas
conductas que lesionen o sometan a un grave riesgo a bienes jurídicos re-
levantes, individuales o socioeconómicos, y no sólo aquellos de naturaleza
patrimonial. Eso sí, sin perder de vista que la administración de patrimonios
ajenos es el punto de referencia de estos delitos y lo que da la unidad y sen-
tido al intento criminalizador común990.
Todos los comportamientos que infrinjan deberes de actuación a favor
del titular del patrimonio que se administra constituyen infidelidades, y dentro
de estas, las que puedan considerarse penalmente lesivas, pertenecerán
a grupos de delitos dentro de esa categoría general de las infidelidades,
aunque, en concreto, las construcciones típicas puedan resultar más o me-
989 TERRADILLOS BASOCO, J.; Delitos societarios, cit., ps. 37 y ss.

989 Ruiz RODRÍGUEZ, L.R.; Protección Penal del Mercado de Valores. Infidelidades en la gestión
de patrimonios, cit., p. 65.
nos defendibles991. Con ello, ha de asegurarse que la intervención punitiva
se condiga con criterios materiales, próximos y/o concretos de lesión, a fin
de no penalizar meras «infidelidades del administrador», que sólo supongan
una mera infracción de orden societario. *
2. TIPICIDAD OBJETIVA 2.1.
Sujeto activo
Siguiendo la línea del resto de figuras delictivas de esta capitulación,

constituye un delito «especial propio», en la medida que sólo podrá ser
autor a efectos penales, quien asume el factor fiduciario o quien ejerza el
dominio fiduciario.
Según lo previsto en el artículo 301° del D. Leg. N° 861, en el fidei-
comiso de titulización una persona, denominada fideicomitente, se obliga
a efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de activos en favor del
fiduciario para la constitución de un patrimonio autónomo, denominado pa-
trimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de éste último y afecto
a la finalidad específica de servir de respaldo a los derechos incorporados
en valores, cuya suscripción o adquisición concede a su titular la calidad
de fideicomisario. Únicamente las sociedades titulizadoras a que se refiere
el artículo siguiente, salvo los supuestos de excepción que establezca
CONASEV mediante disposiciones de carácter general, pueden ejercer las
funciones propias del fiduciario en los fideicomisos de titulización. Entonces,
queda claro que las Sociedades Titulizadoras992993 no pueden ser considerados
autores, sino las personas naturales que asumen sus órganos de repre-
sentación, con arreglo a la fórmula del actuar en nombre de otro. Empero,
el artículo:304° (in fine), establece que en cada fideicomiso la sociedad titu-
lizadora designa una persona, denominada factor fiduciario994, quien asume
991 Ruiz RODRÍGUEZ, L.R.; Protección Penal del Mercado de Valores, cit., p. 68.
992 De conformidad con el artículo 302°, la Sociedad Titulizadora es la sociedad anónima
de duración indefinida cuyo objeto exclusivo es desempeñar la función de judiciario en
procesos de titulización, pudiendo además dedicarse a la adquisición de activos con
la finalidad de constituir patrimonios fideicometidos que respalden ia emisión de valo-
res. Excepcionalmente, la Sociedad Titulizadora podrá efectuar las demás actividades
que le autorice CONASEV.
993 Sus obligaciones especiales según el artículo 306°, es mantener los activos fideico-
metidos separados de los que integren su patrimonio y de los que corresponden a
otros patrimonios fideicometidos.
994 Se da la posibilidad, cuando las circunstancias lo requieran, que la sociedad tituliza-
dora designe a una comisión administradora a cuyas decisiones se somete el factor fi-
duciario; siendo la sociedad titulizadora solidariamente responsable con los miembros
de la comisión administradora por los actos que se practiquen en ejecución de sus
personalmente su conducción, por lo que la imputación podrá recaer direc-

tamente sobre aquél.
También hemos de comprender al director, al gerente o quien ejerza
la administración de una sociedad de propósito especial, quienes asumen
responsabilidad de forma directa, sin necesidad de apelar a la disposición
del artículo 27° del C.P.
2.2. Sujeto pasivo

Será el fideicomisario (inversionistas) así como los accionistas de las
sociedades anónimas, cuando el administrador de una sociedad de patri-
monio especial realiza actos de disposición de los activos, fuera de los fines
previstos en su constitución.

Primer punto a saber, es definir al «patrimonio fideicometido», que
según las normas de remisión, constituye el conjunto de activos que tiene
como titular al llamado fideicomisario, a quien el fideicomitente se obliga a
constituir un «patrimonio autónomo», cuya finalidad específica es de servir
de respaldo a los derechos incorporados en valores. Importa, por tanto, un
fideicomiso de titulización, el cual implica una modalidad de titulización por
la que el originador (fideicomitente) transfieren fideicomiso parte de sus ac-
tivos a una entidad emisora (fiduciaria), la que a su vez los incorpora en un
patrimonio separado (patrimonio fideicometido) con respaldo emite valores
que serán adquiridos por los inversionistas (fideicomisarios), a través de lo
que se denomina «Pass Trough». El patrimonio fideicometido es distinto al
patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso,
del destinatario de los bienes remanentes, apunta MONTOYA MANRFEDI. Los
activos que conforman el patrimonio autónomo fideicometido no generan
cargos al patrimonio efectivo correspondiente a la empresa fiduciaria, salvo
el caso que por resolución jurisdiccional se le hubiera asignado responsabili-
dad por mala administración, y por el importe de los correspondientes daños
y perjuicios995.
Por su parte, el fideicomiso está basado en la confianza que se de-
posita en una persona para que cumpla con determinados fines; se debe
decisiones respecto al patrimonio fideicometido. Bajo esta hipótesis, ha de advertirse

que el factor fiduciario se somete a las decisiones de la comisión organizadora, en
este sentido, las personas que integran dicha comisión pueden actuar como instiga-
dores si es que determinan al primero a la realización de las conductas típicas que se
glosan en este artículo o, como autores mediatos, cuando lo utilizan, cuando el factor
fiduciario obra sin dolo.
entonces a la buena fe de la persona que recibe los bienes y/o derechos la
debida ejecución del cargo996.
Mientras que «sociedad de propósito especial», serán aquellas socie-
dades anónimas cuyo patrimonio se encuentra conformado esencialmente
por activos crediticios, y cuyo objeto social limita su actividad a la adquisición
de tales activos y a la emisión y pago de valores mobiliarios respaldados con
su patrimonio, tal como se desprende del artículo 324° de la Ley de Mercado
de Valores.
Ahora bien, dice la norma en cuestión que la materialidad típica re-
quiere que el agente, en beneficio propio o de tercero, efectúe actos de ena-
jenación, gravamen, adquisición u otros en contravención a los fines por el
que fue constituido el «patrimonio de propósito exclusivo». A tales efectos
debemos conceptuar a la «Titulización», entendida como el proceso median-
te el cual se constituye un patrimonio cuyo propósito exclusivo es respaldar
el pago de ios derechos conferidos a los titulares de valores emitidos con
cargo a dicho patrimonio. Comprende, asimismo, la transferencia de los ac-
tivos al referido patrimonio y la emisión de los respectivos valores; de forma
concreta el «Patrimonio de propósito exclusivo» ha de servir de respaldo al
pago de los derechos incorporados en valores mobiliarios emitidos en un
proceso de titulización.
Por lo antes dicho, la conducta alcanzara ribetes de tipicidad, cuan-
do el autor efectúa cualesquiera de los actos jurídicos que se glosan en el
articulado, en cuanto a la negociación de los valores comprendidos en el
patrimonio exclusivo, que sean contrarios al único objetivo que éstos se diri-
gen, a servir de respaldo (garantía) al pago de los derechos conferidos a los
titulares de los valores emitidos a cargo de dicho paitrimonio. En otras pala-
bras dicho: el agente realiza actos de disposición sobre los valores emitidos
sin estar autorizado para ello, pero la relevancia típica importa a su vez que
dichos negocios repercutan en su beneficio o de un tercero, que de cierta
forma han de propiciar también un menoscabo a la integridad del patrimonio
exclusivo.
Lo que sí es lícito es que se transfiera activos a los patrimonios de pro-
pósito exclusivo a las Sociedades Titulizadoras o, la transferencia inversa,
que se efectúa a través de los actos jurídicos que correspondan de acuerdo
a su naturaleza. Así, se contempla en el artículo 296° (in fine).
Punto resaltar es que la punibilidad del comportamiento no esta sujeta
a un procedimiento concursal, en el cual el patrimonio fideicometido pueda
estar ¡ncurso, puesto que la ley de ia materia expresamente prevé la posibili-

dad de aplicarse las normas relativas a la reestructuración patrimonial de las

empresas, a diferencia de lo que acontece en los tipos legales contenidos en
los artículo 209° y 211°. En caso de liquidación de te empresa fiduciaria, ésta
no se rige por las normas de la Ley de Reestructuración Patrimonial, sino por
la propia Ley del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, y de acuerdo
a las normas contenidas en la propia ley, quienes tengan legítimo interés les
asiste el derecho de identificar y rescatar los bienes y derechos existentes que
pertenezcan al patrimonio fideicometido, en cualquier estado del proceso, por
no formar parte de la masa997.

Esta figura del injusto adquiere perfección delictiva, cuando el agente
ejecuta de forma perfecta la enajenación, gravamen, adquisición u otro ne-
gocio jurídico, que haya de significar un beneficio para si o para un tercero.
Fontán Balestra, analizando la legislación de su país, señala que el
análisis de las conductas punibles 998, debe hacerse teniendo en considera-
ción que para la configuración del delito es necesario el perjuicio patrimonial,
ínsito en toda defraudación. Tanto más si se tiene en cuenta que el fideico-
miso y la administración de fondos comunes de inversión autorizan, dentro
del manejo normal de los bienes que comprenden, la realización de actos de
disposición, sin que éstos, si no causan daño, puedan considerarse ilícitos,
desde que están legalmente autorizados999.

La represión de este comportamiento implica la verificación del dolo
en el autor, conciencia y voluntad de realización típica; de que el agente
conozca con exactitud de que los actos jurídicos que esta realizando son
contrarios a los fines legales para los cuales fue constituido el patrimonio de
propósito exclusivo.
997 MONTOYA MANFREDI, U.; Derecho Comercial, T. I, cit„ p. 321.

998 El inc. 12) del artículo 173° del C.P. argentino, fue incorporado por la ley 24.441 de
1995.
*
CAPÍTULO
II USURA
USURA
Art. 214.- aEl que, con el fin de obtener una- ventaja patrimonial, para
sí o para otro, en la concesión de un crédito o en su otorgamiento, renova-
ción, descuento o prórroga del plazo de pago, obliga o hace prometer pagar
un interés superior al límite fijado por la ley, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con veinte
a treinta días-multa.
Si el agraviado es persona incapaz o se halla en estado de necesidad, la pena
privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años33.
1. CONSIDERACIONES DE ORDEN POLÍTICO CRIMINAL

En el marco de una sociedad mercantilista, los individuos han de fi-
jarse determinadas metas, objetivos y propósitos, que se plasman a partir
de una serie de negocios jurídicos, que pretenden emprender, a efectos de
conseguir un fin lucrativo y, aquello es lícito en un Estado de Derecho, donde
la realización de la persona humana requiere de la concretización de las mas
diversas actividades socio-económicas.
Para materializar el propósito trazado, por ejemplo constituir una em-
presa dedicada a un rubro determinado, para la construcción de una vivienda,
para costear el colegio de sus menores hijos o el pago de gastos corrientes,
el individuo debe contar con un capital para poder afrontar dichos costos.
Capital o dígase dinero que en no pocas oportunidades, el sujeto no tiene a
su libre disponibilidad, no necesariamente por encontrarse en un estado de
carencia patrimonial, sino por falta de liquidez, claro que en otras circunstan-
cias, se dará lo contrario, sobre todo, en países como el Perú donde una gran
cantidad de peruanos no poseen una situación de solvencia suficiente para
afrontar adecuadamente sus gastos más elementales.
El sistema económico-financiero, cuenta en la actualidad con una se-

rie de mecanismos crediticios, en virtud de los cuales, cualquier ciudadano
puede obtener un préstamo, un mutuo dinerario, itecibiendo un determinado
monto de dinero que deberá pagar en cuotas periódicos; pero es un uso
usual del mercado bancario, que el beneficiario del mutuo, no sólo deba
pagar el capital que recibió con el préstamo, sino que a dichos activos ha
de agregarse un plus, que se le denomina «interés», que importa el grava-
men de una tasa porcentual determinada, que vendría a ser una especie de
rentabilidad que ha de alcanzar el prestamista, como ganancia que ha de
reportarle dicha actividad crediticia. Fijación de interés al dinero, que supone
una actuación lícita, puesto que las mismas normas del Código Civil, regulan
dicha posibilidad en el marco del Libro IV - Las Obligaciones, al estipularse
en el artículo 1242° que el interés es compensatorio cuando constituye la
contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien. Es moratorio
cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago.
Dicho lo anterior, ha de señalarse que el abono de intereses al pago de
una deuda, que haya de pactarse en un contrato de mutuo por ejemplo, de
ninguna manera puede ser objeto de punición por parte del Derecho penal;
pues ni siquiera las normas del Derecho privado regulan mecanismos san-
cionadores al respecto, al constituir como se dijo una aplicación monetaria
legalmente permitida. El ius puniendi estatal, en el ámbito de los negocios
crediticios, ha de ocuparse de otro tipo de comportamientos, sólo aquellos
que revelen una magnitud suficiente de perturbación social, cuando hemos
de identificar un bien digno de protección y una conducta merecedora y ne-
cesitada de pena.
Los usos propios del mercado, las negociaciones mercantiles a gran-
des escala, los contratos de orden empresarial, que puedan advertir el pago
de intereses en las transferencias de dinero, no tienen porque ser alcan-
zados por el derecho punitivo, en tanto son conductas que se encuentran
inmersas en los parámetros del llamado «riesgo permitido», sólo cuando se
desborda dicho plano de legitimidad, dando lugar a la creación de un «riesgo
jurídicamente desaprobado» es que puede tomar lugar el «comportamiento
prohibido» (relevancia típica), cuando el agente se hace pagar por parte de
su deudor un interés superior al límite fijado por la Ley.
Ahora bien, los agentes que interactúan en el mercado crediticio, no
sólo son las instituciones que formalmente se adscriben en el sistema banca-
rio-financiero, sino también los particulares que informalmente ofrecen sus
servicios al público; actividad hasta donde sabemos no importa la configu-
ración de un ilícito penal. Desde ya debe señalarse que la tipificación penal
in comento se dirige a sancionar la actuación de cualquier clase de presta-
mista, sea formal o informal, se trata de un delito común, que puede ser co-
metido por cualquiera; por tanto, las instituciones bancarias, en principio, no

se encuentran excluidas de cometer este injusto típico, claro a través de sus
órganos de representación (actuar en nombre de otro); sin embargo existen
ciertos dispositivos legales que parecen haber legalizado la Usura bancaria,
como se dirá en su oportunidad. Lo que queremos decir en todo caso, es que
la represión penal se dirige a sancionar todos aquellos comportamientos,
que en el marco de un préstamo dinerario, determinan el pago de intereses
por encima de los límites fijados por el derecho positivo, siempre que se diri-
jan a la obtención de una ventaja patrimonial.
Bajo Fernández nos relata que con la desaparición de las tasas de
interés, y por razones de orden socioeconómico aún no debidamente estu-
diadas, se produce a lo largo del siglo XIX el fenómeno del usurero que dio
lugar a una novelística muy concreta. La usura debió de desarrollarse con
tal virulencia, dando lugar a situaciones de injusticia que provocó la reacción
legal1000. En opinión de Bustos, el carácter (...) fundamental del crédito para
el funcionamiento del sistema (burgués capitalista), obliga a intervenir puni-
tivamente al Estado mediante el delito de usura, que puede provocar graves
distorsiones, de diferente tipo, en el sistema socioeconómico1001; no le falta
razón al autor citado, en tanto el auge industrial y/o empresarial que tomo
lugar siglos atrás, propició la necesidad de los agentes de buscar la adquisi-
ción de capitales, precisamente para poder materializar sus inversiones, de
manera que aparecen personas que han de dedicarse a la actividad presta-
taria, mediante la aplicación de altos intereses al capital prestado.
La sociedad caracterizada en el umbral del tercer milenio, cuenta en
su seno, con una todo un manojo de Inescrupulosos sujetos, que aprove-
chándose de la necesidad económica del prójimo, prácticamente lo obliga a
suscribir préstamos dinerarios, mediando el pago de altas tasas de interés,
este es en realidad el Usurero, quien desde una perspectiva criminológica
se dedica de forma habitual a conceder mutuos a terceros, motivado con el
afán del lucro, sin interesar que el cobro de la deuda pueda provocar un es-
tado de plena insolvencia del sujeto obligado; para tales efectos logra que el
deudor constituya garantías prendarias y hasta inmobiliarias, cuyo valor real
es depreciado en forma significativa.
En resumidas cuentas, habrá que ver si es en realidad legítimo que
el Derecho penal intervenga, ante conductas que no se ajustan a los pa-
trones de lesividad antes anotados, de acorde con criterios de materialidad
que debe contener todo injusto típico. Por ello ponemos nuestros reparos a
que se penalicen la concertación de créditos (préstamos), en los cuales el
1000 BAJO FERNANDEZ, M. y otro; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 460.
prestamista (agente), fije intereses superiores a los establecidos por ley, en

la devolución de su capital que haya de sufragar el deudor; en el sentido, de
que la presunta víctima haya obrado en un estatio de plena libertad, bajo
una voluntad desprovisto de todo vicio que pueda invalidarla. Dicho de otro
modo: no concebimos justificación alguna, de que se penalice, la contra-
tación de intereses excesivos, cuando el deudor los ha aceptado de forma
responsable, sin estar incurso en una situación de apremiante necesidad, de
ser así se ingresa a ámbitos que sólo deben ser resueltos bajo los derroteros
del Derecho privado y del Derecho mercantil. Importa entonces la críminali-
zación de meras contravenciones jurídico-obligaciones, siempre y cuando se
puede configurar dicha infracción según la normatividad de la materia.
El artículo 1243° del C.C., dispone que la tasa máxima del interés
convencional compensatorio o moratorio, es fijada por el Banco Central de
Reserva del Perú. Cualquier exceso sobre la tasa máxima da lugar a la
devolución a la imputación al capital, a voluntad del deudor. Vía acción sobre
«pago indebido». Por su parte el artículo 1663° (in fine), establece que el
mutuatario debe abonar intereses al mutuante salvo pacto distinto.
En la doctrina española, BAJO FERNÁNDEZ, analizando la legislación
penal de su país, antes de la dación del C.P. de 1995, escribía lo siguiente:
"Desde el punto de vista político criminal, entendemos que la represión pe-
nal de la usura por los cauces en que esta discurriendo desde 1932 y las
líneas de desarrollo que aparecen en los proyectos de modificación penal,
constituye un auténtico disparate por un doble motivo. De un lado, porque
castiga simples ilícitos administrativos, como relativos a incumplimiento de
orden contable (art. 545) o de entrega de resguardos (art. 546). De otro lado,
porque, sin castigar el préstamo usurario en sí sino sólo formas periféricas
de usura, en frase feliz de LANDROVE; lo hace ateniendo a un desvalor de
acción equivocado. En efecto, en lugar de cifrar la gravedad del hecho en el
abuso de situaciones de necesidad como hizo el Código penal de 1928, invo-
ca circunstancias de relevancia discutible como la habitualidad o el encubri-
miento, cuando previamente -y a mi juicio de modo correcto- ha renunciado
a castigar el préstamo usurario como tal en atención a la concurrencia en el
negocio del consentimiento del prestatario"1002.
En la doctrina nacional Peña Cabrera, con la agudeza que lo caracteri-
zaba, escribía que la historia es siempre sabia y en caso concreto de la usura
mucho más, enseña la escasa eficacia por no decir nula de los preceptos
legales para combatir la usura. Se creyó que la ley podría actuar como una
varita mágica justificada para la oferta y la demanda en generosa competen-
cía1003. Finalmente, dicha postura de política criminal a lo único que conduce

es a la formación de un Derecho penal simbólico, que cada vez más pierde
legitimidad frente al colectivo.
El ius puniendi, en el campo de los delitos patrimonial», únicamente
debe ser empleado cuando se manifiesten conductas que atenían contra la
voluntad del individuo, mediando engaño, error o cualquier otros elementos
que puedan atentar contra la libertad humana; contrario sensu, éste es de-
gradado a tareas que le competen al resto de esferas del orden jurídico; por
ende, no constituye una posición político criminal correcta, desde la idea de
un Derecho penal democrático, que se sancione con pena la conducta des-
crita en el primer párrafo del artículo 214° del C.P.
No perdamos de vista importante, que a inicio de la década de los
noventa prolifero en nuestro país, una banca comercial, destinada esencial-
mente a los préstamos personales, que amparándose en una normatividad
muy permisible a nuestro entender, fijaron para la recuperación de su capital
tasas de interés en suma elevadas; que de forma rayana habrían de ser
catalogadas como comportamientos típicos de Usura, pero parece que la
misma política jurídica de aquel entonces se encargo de sustraer a los ban-
cos de las redes de represión penal. Esto quiere decir, que el rendimiento
del delito de Usura (ámbito de protección de la norma) ha sido fuertemente
debilitado, en tanto sólo podrán estar incursos en esta figura delictiva, todas
aquellas personas que operan al margen del Sistema bancario-financiero,
los informales que prestan dinero a los particulares, lo cual no se ajusta con
el principio constitucional de igualdad. Situación que refuerza la ¡dea de su
despenalización, sólo en cuanto a la primera modalidad típica, que se des-
prende del articulado bajo análisis.
2. BIEN JURÍDICO, CONCEPTO DE «USURA»

El legislador ha ubicado esta figura delictiva, en el marco de aquellos
Delitos que atenían contra la confianza y la buena fe en los negocios, cuyo
verdadero trasfondo es el palrimonio del sujelo pasivo que ha de verse mer-
mado como producío de la acción usurera, al íener que pagar un iníerés ex-
cesivo, que supera los márgenes porceníuales permiíidos por Ley1004. Empero,
la propiedad del dinero, que haya de perderse, por efectos de la conducta
prohibida, presenta un inconveniente, que el desplazamiento patrimonial lo
efectúa el sujeto pasivo de forma libre y voluntaria, esto es, a diferencia de la
estafa, donde el engaño es el elemento nuclear de la sustantividad típica, la
víctima sabe perfectamente lo que esta haciendo, por ello ha de convenirse
1004 Así, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 554; CREUS, C; Dere-
cho Penal. Parte Especial,'!. I, cit., p. 565.
que se trata de un delito de «participación necesaria», pues la intervención

del ofendido es esencial para que podamos apreciar la realización típica en
cuestión. *
En efecto, como señala BAJO FERNÁNDEZ, estamos ante un delito en que
se exige la participación activa de la víctima, como parte de un contrato de
préstamo consintiendo en las condiciones del negocio 1005. Ante un bien jurí-
dico que es plenamente disponible para su titular 1006, como se ha señalado
en otros apartados de la presente monografía, por lo que estaríamos des-
bordando un plano material, para adentrarnos a una esfera meta-jurídica, al
campo ético-social, reprobando penalmente el uso abusivo de una actividad
de quien lucra a costa de la desgracia ajena. Aunque de todos modos, en
lo que respecta a la modalidad agravada, cuando el agraviado se encuentra
aquejado de un estado de necesidad apremiante, podemos decir que se tra-
ta de una voluntad viciada en la aceptación de ios intereses, dando entender
que sería el patrimonio el interés tutelado, lo que es también perfectamente
discutible.
El mercado crediticio presenta una serie de aristas o mejor dicho de
normas, de reglas, que en principio se rigen por la ley de la oferta y la de-
manda, el Estado sólo ha de intervenir cuando se producen graves distor-
siones en su funcionamiento, en defensa de los consumidores y de la libre
competencia de los competidores. De modo tal, que en el delito de usura,
el Estado sale en defensa de aquellos que se encuentran en una posición'
de desventaja (accesitarios al crédito) frente a los prestamistas que han de
estar en una posición de dominio. De ahí que, que debe de considerarse
comportamientos delictivos de usura sólo aquellos en los que existiendo un
interés excesivo en relación con el normal precio del dinero, se abusa de una
situación específica en el sujeto pasivo1007.
En opinión de Peña Cabrera, no se descarta que el delito entrañe una
ofensa pluriobjetiva, vale decir, la concurrencia de distintos bienes jurídicos
vulnerados, incluyéndose naturalmente la economía nacional, las buenas
costumbres, abuso de las pasiones e impericias del menor, etc1008. Para Bustos
el objeto de tutela es el sistema económico crediticio, por eso el sujeto
pasivo es la colectividad (el que recibe el préstamos usurario será víctima y
perjudicado en virtud de lo que aparece regulado legalmente respecto de los
intereses no sólo en su beneficio, sino en el cada uno de los miembros de la
colectividad)1009.
A nuestro parecer, si bien el bien jurídico descansa bajo una orienta-
ción en si patrimonialista, no es menos cierto que la lege lata no siempre se
condice con el orden sistemático que ha de caracterizar todo cuerpo de nor-
mas y, en este caso, siguiendo con rigor el principio de lesividad, hemos de
concluir que la redacción normativa del tipo penal de Usura no ie correspon-
de de forma real con lo que Iegalmente aspira a protegerse, puesto que son
objeto de intervención punitiva comportamientos que revelan un ambiente de
plena libertad por parte de los contratantes, por tanto deberían ser ajenos al
radio de acción de las normas jurídico-penales, por ende al descenderse a
un nivel que debe reservarse a otras ramas del orden jurídico, la tutela de los
más débiles del mercado crediticio, el Derecho penal esta asumiendo unas
funciones que no le corresponde, si con ello se pretende desconocer el con-
tenido ético-social que se encubre de forma inútil con esta incriminación.
¿Cómo hemos de entender a la conducta «usurera»? como aquel mu-
tuo dinerario que por una parte suscribe el denominado prestamista, como
titular del dinero que entrega al deudor, a cambio de que éste último no solo
le pague el importe del capital, según los cuotas convenidas consensual-
mente, sino también un margen porcentual de interés que ha de fijarse por
encima de los límites legales, es decir, un monto en realidad excesivo -del
promedio del mercado-, destinado a la obtención de una ventaja patrimonial.
Empero, para poder construir una definición acorde a la esencia del Derecho
penal, debemos agregar una cuota de disvalor de la acción, que ha de co-
rresponderse con el aprovechamiento, el abuso del usurero, en cuanto a la
situación de necesidad apremiante que padece el prestatario, al no quedarle
más opción que aceptar las condiciones impuestas por el agente.
Como se dijo antes, de acorde a las disposiciones del C.C., préstamo
usurario sería aquel que pacta intereses por encima al interés legal fijado por
el Banco Central de Reserva del Perú y, a partir de aquí identificar los ele-
mentos objetivos que se contienen en el marco de la tipicidad penal1010, pues
de no ser así estaríamos Construyendo una usura estrictamente «objetiva».
Préstamo usurario a efectos del delito de usura es aquel en el que
se pacta un interés notablemente superior al normal del dinero y mani-
fiestamente desproporcionado con las circunstancia del caso, impuesto al
prestatario a causa de una situación angustiosa, de su inexperiencia o de
lo limitado de sus facultades mentales1011.
El delito de usura viene condicionado por la exigencia del ilícito civil,
y a la cual se agrega !a temeridad de la conducta que imprime el carácter
coactivo para obligar a prometer pagar un interés notablemente superior al
1010 Así, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-B, cit., p. 764.
límite fijado por la tasa legal 1012. Será en definitiva el mercado crediticio, con-
cretamente sus condiciones inherentes, que propiciaran la aparición de las
conductas usureras. Siempre en una sociedad habrá personas que nece-
siten la obtención de un determinado capital, para tales efectos surgen los
prestamistas; pero nos preguntamos ¿Qué provoca la presencia del presta-
mista usurero? Diríamos que ciertos ciudadanos, por no tener una solvencia
económica suficiente o no poseer bienes para que sean puestos en garantía,
no pueden acceder al crédito formal, es decir, al sistema bancario y/o finan-
ciero, por que no le queda otra alternativa que acudir a los prestamistas
informales, quienes aprovechando dicha situación, exigen el pago de intere-
ses leoninos (usureros). Ño obstante, el derecho positivo vigente permite a
las entidades bancarias y financieras que puedan pactar en los préstamos
intereses superiores a ios previstos por Ley, lo que desencadena un doble
baremo a saber: primero!', una usura penalizada, por quienes informalmente
conceden préstamos y, segundo una usura legalizada, cuando el prestamista
es un Banco o una Financiera, que es objeto de regulación por parte de la
Superintendencia de Banca y Seguros.
3.1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, la tipicidad que se contrae de los alcan-

ces del artículo 214°, no exige una cualidad especial o dígase específica
para ser considerado autor a efectos penales. Mas como es sabido la
imputación delictiva sólo ha de dirigirse sobre una persona psico-física
considerada, entonces, cuando la perpetración del injusto penal ha de
emanar de la actuación de una persona jurídica, debemos aplicar la fórmula
del «actuar en nombre de otro»; pero vayamos a ver, si los órganos de
representación de las entidades bancarias y/o financieras se les puede
atribuir responsabilidad penal.
Generalmente será la persona del prestamista, quien de forma habi-
tual se dedica a esta actividad, pero ello no debe ser siempre así, cualquier
particular en un hecho singular puede incurrir en esta modalidad típica sin
ningún problema.
¿Podrá admitirse una autoría mediata? De que una persona de atrás,
quien tiene el dominio de la voluntad, instrumentalice al hombre de adelante,
el sujeto de adelante quien formalmente ejecuta la conducta típica, en este
caso, de que en la concesión de un crédito, fije en su devolución el pago de
intereses por encima del límite permitido por la Ley, Para tales efectos sería
el autor inmediato un inculpable o una persona que actúa sin dolo, lo cual
de cierta forma resulta de difícil concreción, que alguien vaya a alegar que
no sabía que los intereses que estaba pactando eran prohibidas. No puede
aceptarse que un menor de edad o un privado de discernimiento pueda sus-
cribir contratos de mutuo, para aquello se requiere capacidad de goce y de
ejercicio, por lo que los negocios jurídicos estarían viciados con sanción de
nulidad.
Con mayor corrección, hemos de advertir una inducción, cuando el
hombre de atrás, determina psicológicamente al hombre de adelante, provo-
cándole el dolo de usura; siendo irrelevante que la persona del autor sea un
autor proclive a cometer esta clase de conductas, es decir, un habitual.
3.2. Sujeto pasivo
Puede ser cualquier persona, pero de todos modos para ser víctima
de esta infracción delictiva, se requiere que ésta haya asumido un crédito, un
préstamo en la calidad de deudor, por el cual se obligue a pagar no sólo el
capital prestado, sino también por añadidura el pago de intereses por encima
del límite fijado por la Ley.
Hemos de considerar que todos aquellos que carecen de discernimien-
to, los «inimputables» carecen de una capacidad psico-motriz suficiente, para
poder válidamente suscribir contratos de mutuo, con arreglo a lo dispuesto
en el artículo 43° del C.C., concordante con el artículo 219° (in fine)1013, por lo
que su participación en dichos contratos esta sancionado con Nulidad; sin
embargo, el legislador los ha incluido, tratándose de la circunstancia agra-
vante, tal vez en la necesidad de penalizar una situación que puede¡darse en
la realidad fáctica. Así también ocurre en el caso de los impúberes.1
La tipicidad objetiva en cuestión ofrece una particularidad que la reviste
de una determinada sustantivad, al tratarse de un delito de «participación
necesaria», pues la realización delictiva importa una contribución fáctica de
la víctima, cuya ausencia hace imposible su consumación. Se trata de una
visión criminológica, que advierte el interés por valorar la conducta del agra-
viados, muchas veces de importancia para delimitar los ámbitos de respon-
sabilidad (auto-puesta en peligro). Las peculiares características que pre-
senta la víctima (apremiada de una necesidad económica), es el factor que
precisamente es aprovechado por el autor, para poder concertar un préstamo
bajo la aplicación de intereses por encima del límite establecido por la Ley
y, ello debe ser lo que sustente la represión punitiva. En palabras de CREUS,
1013 La excepción constituye lo dispuesto en el artículo 1358" del C.C., en cuanto a los
contratos relacionados con los gastos de la vida diaria.
la principal característica de la usura es el modo como el agente consigue la

dación o la promesa de contraprestación exagerada o la seguridad extorsiva,
esto es, aprovechando la necesidad, la ligereza d*la inexperiencia del sujeto
pasivo1014. Sin embargo, la primera conducta glosada en el artículo 214°, nos
provoca una postura distinta, como se afirmó en líneas anteriores, cuando
es presunto sujeto pasivo, de forma libre y responsable pacta con el sujeto
activo intereses leoninos.
Es que el Derecho penal no tiene porque intervenir, cuando haya de
advertirse conductas que son producto de ámbitos defectuosos de organi-
zación del propio individuo (auto-puesta en peligro); si aquél no protege sus
intereses económicos de forma diligente, el orden jurídico no tiene porque
hacerlo; lo que en el tipo penal de Estafa, ocurre cuando el ciudadano realiza
negocios jurídicos en el marco del riesgo permitido1015. Máxime al constituir el
patrimonio un bien jurídico de plena disponibilidad por parte de su titular.
Eso sí, no siempre coinciden la condición de sujeto pasivo con¡ la cali-
dad de perjudicado1016.

Presupuesto esencial para que pueda cometerse esta figura delictiva
supone la existencia de un «crédito», un préstamo o si se quiere un mutuo
dinerario, en virtud del cual el agente (prestamista) entrega una determi-
nada suma de dinero a un sujeto llamado deudor (prestatario), a cambio
de que éste último a parte de devolverle el capital prestado en las cuotas
convenidas, pague también una determinada tasa de intereses que se com-
putan sobre el monto del capital. Empero, para que se configure un crédito
«usurario», la tasa de interés convenida debe superar el límite fijado por la
Ley. No es indispensable que se trate de una prestación dineraria, basta
con que sea de contenido económico; tanto puede tratarse de un préstamo
de dinero, como del facilitamiento de maquinaria, de mercaderías, etc., pero
debe ser una prestación determinada en dar algo (bienes); no quedan com-
prendidas en la usura las existencias correspondientes a las prestaciones
de trabajos o servicios, es decir, lo que puede catalogarse como prestacio-
nes de hacer1017.
Se dice en la doctrina, que queda excluida la usura de cosa, enten-
diendo por tal aquélla en que el beneficio obtenido se circunscribe a la in-

1015 Ver al respecto sobre el análisis dogmático del delito de Estafa - articulo 196".
1016 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 766.
corporación e una cosa al propio patrimonio, por ejemplo, adquiriendo una

cosa por un precio inferior al mercado, aprovechándose de la situación de
necesidad del prestatario1018. En al hipótesis planteada el prestatario no es
obligado a pagar intereses por encima de los permitidos legalmente, sino que
ve perjudicado su patrimonio al recibir un precio por debajo al^romedio del
mercado, en mérito a la venta de un bien de su propiedad.
Para saber cuando estamos ante un «préstamo usurario» debemos
confrontar los márgenes porcentuales del interés aplicado en el mutuo con-
creto, con el interés superior permitido por Ley, esto es, meramente objetivo,
con el añadido de naturaleza subjetiva, que el agente persiga alcanzar una
ventaja patrimonial, lo que de seguro esta ínsito en la suscripción del crédito
con esas condiciones.
Segundo punto a saber es que la tipicidad objetiva extiende su radio de
acción a cuatro circunstancias, no sólo a la fijación de intereses leoninos al
momento de la concesión del crédito o su otorgamiento, sino también, ante su
renovación, descuento o prórroga del plazo de pago. La «concesión del cré-
dito», supone la confluencia de voluntades del prestamista y del prestatario,
en cuanto a la suscripción del contrato de mutuo, que adquiere perfección de
forma consensual. Luego, la «renovación» implica que en la concesión del
crédito se pactaron intereses por debajo de lo legalmente permitido, mas su
carácter repetitivo, es aprovechado por el prestamista para pactar intereses
por encima del marco legal. La renovación consiste en otorgar un nuevo con-
trato (documento) en reemplazo de otro vencido anteriormente1019.
Estaremos ante el «descuento de un crédito», cuando por diversos
motivos, el prestatario solicita al prestamista una rebaja del monto a pagar, lo
que determina en el agente, la decisión de fijar un interés leonino. Descuento
que puede tomar lugar como contraprestación al cambio de una garantía
mobiliaria.
Finalmente, con la «prórroga de un crédito» hemos de entender, aque-
lla voluntad del prestatario de someterse a plazos de periodicidad más lar-
gos, a fin de cumplir con su obligación crediticia. Se trata de una reprogra-
mación, que motiva en el autor la aplicación de intereses que desbordan las
prescripciones del derecho positivo vigente sobre la materia. Esto es algo
que sucede muy a menudo, cuando los deudores están en incapacidad de
pagar el capital en el tiempo ¡nicialmente pactado, para lo cual solicitan una
prórroga, pero al final terminan pagando una suma significativamente mayor
a la que hubiesen tenido que honrar según lo originariamente convenido.
1019 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal...,II-B, cit., p. 769.
El delito de usura viene condicionado por la exigencia del ilícito civil,

y a la cual se agrega la temeridad de la conducta que imprime el carácter
coactivo para obligar a prometer pagar un interés»notablemente superior al
límite fijado por la tasa legal1020.
El artículo 12° de la Ley Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros, dispone que las empresas del sistema financiero pueden señalar
libremente las tasas de interés, comisiones y gastos para sus operaciones
activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el caso de la fijación de las
tasas de interés deberán observar los límites que para el efecto señale el
Banco Central, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su Ley Orgáni-
ca. La disposición contenida en el primer párrafo del artículo 1243 del Código
Civil no alcanza a la actividad de intermediación financiera. Del precepto se
colige, que la normatividad en cuestión, permite a las entidades del sistema
financiero fijar de forma libérrima las tasas de interés, comisiones y gastos,
en cuanto a sus operaciones activas y pasivas; señalándose renglón segui-
do, que para fijación de las tasas de interés deberán «observar» de forma
«excepcional» los límites que haya de señalar el BCR. Máxime, las entida-
des dedicadas a la intermediación financiera, ni siquiera están sujetas a las
tasas máximas del interés convencional compensatorio o moratorio, fijada
por el BCR. Por consiguiente, las entidades bancarias y/o financieras, cuya
actividad sea regulada por el BCR, son sustraídas del ámbito de punición,
en franca contravención al principio de igualdad constitucional. El hecho de
que sea de relevancia la actuación de estas entidades, en el mercado cre-
diticio, no es óbice a que se establezcan privilegios como los anotados, que
repercuten en un debilitamiento significativo de la tutela penal hacia el bien
jurídico protegido, siempre que sujetemos la intervención a los parámetros
normativos establecidos en el segundo párrafo del artículo 214° del C.P.
Sujetos activos de usura, por tanto, sólo lo podrán ser aquellos que
operan al margen del sistema formal de la banca, los informales que prestan
dinero a los particulares. Así, en la siguiente ejecutoria, cuando se dice lo
siguiente: "Se advierte que estamos ante un tipo penal en blanco toda vez
que debemos remitirnos a toda norma no penal, para determinar los intere-
ses legales; que en el caso concreto habiéndose acreditado que la entidad
cooperativa representada por el acusado pertenece al sistema financiero,
no se puede señalar que estamos ante una conducta típica, toda vez que el
delito de crédito usurario exige como elemento del tipo objetivo que el sujeto
activo no pertenezca al sistema financiero"™".
1020 PEÑA CABRERA, R.; Tratado da Derecho Penal..., Il-B, cit., p. 767.
1021 BACA CABRERA, D. y otros; Jurisprudencia Penal..., T. II, cit., p. 399.
Tercer punto a saber, importa definir los términos de «obligar o hacer

prometer»; obliga quien exige algo, quien ejerce actos de coacción sobre
otro, para que éste último realice alguna conducta contraria a su voluntad.
Por su parte, se hace prometer, (...), el que de la misma manera obtiene que
la contraparte se obligue -de cualquier forma -verbal o escrita- a otorgar
aquellas ventajas1022, en el caso de nuestro derecho positivo vigente, la fi-
jación de intereses por encima del límite establecido en la Ley. Dicho esto,
habría que señalar lo siguiente: cuando hablamos del ejercicio de una coac-
ción, importa a su vez que el agente emplee violencia y/o amenaza, como
se desprende del tipo penal previsto en el artículo 151° del C.P.; pero en
este caso, estamos presuntamente ante una voluntad desprovista de todo
vicio que la afecte, pues no se requiere el uso de los elementos constitutivos
del tipo penal de coacción -antes mencionado-, por lo que se advierte una
incoherencia entre los términos usados por el legislador. A menos que el tér-
mino "obligar", sea comprendido de acuerdo a las disposiciones del Derecho
civil (Libro IV del CC).
Cuarto punto a saber, es lo referente a la tasa de interés máxima que
fija el BCR, bastando para que el autor este incurso en el delito de Usura que
supere dichos márgenes, sin interesar el porcentaje, por mínimo que ésta
sea. Sin embargo, si queremos establecer una distinción entre la infracción
civil y el injusto penal, al menos el juzgador podrá valorar que tan significante
es la brecha de diferencia entre el interés legal y el interés pactado, a fin de
delimitar la relevancia típica.
La conducta típica contenida en el artículo 214° del C.P., adquiere per-

fección delictiva cuando el agente logra suscribir con su víctima, el otorga-
miento de un crédito, su concesión, renovación, descuento o prórroga del
plazo de pago, mediando la promesa de pagar un interés superior al límite
fijado por Ley1023. Para efectos de la consumación debemos seguir las pautas
que se regulan en el Derecho privado, en tanto los contratos se perfeccionan
cuando se exterioriza la voluntad de ambas partes (consentimiento) de so-
meterse a las disposiciones allí contenidas, es esencialmente consensual.
Habría que verse si los actos anteriores (preparatorios), en cuanto a
la negociación de los intereses, pueden ser reputados como tentativa. En
realidad resulta dudoso, poder penalizar dichos actos, por la poca objetividad

1023 Cfr., CREUS, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 567.
tear una necesidad elemental para el sujeto; v.gr., pagar una operación mé-
dica a la cual debe ser sometida de urgencia su esposa, para poder salvarle
la vida o para sufragar las gastos escolares de matiícula, de no ser así el hijo
perdería el año escolar, etc. Esto excluye del amparo legal a los préstamos
u otras obligaciones usurarias contraídas por empresas o negocios en que
los hombres de iniciativa suelen hallar amplio campo para la creación de
riqueza, siempre que cuenten con los capitales necesarios -aunque tengan
que retribuirlos con intereses altos-, pues en estos casos no juega para nada
el citado concepto de apremio económico en que consiste la necesidad1030.
Así tampoco, para costear actividades banales o dígase superficiales, v.gr.,
una operación de cirugía plástica, la adquisición de un vehículo del año (tal
vez distinto la necesidad de comprar un carro de segunda, para trabajarlo
como taxi), la compra de una mascota, etc. En la siguiente ejecutoria - Exp.
Nq( 7061-97-B, se pone de relieve lo siguiente: "El artículo 214 que tipifica el
delito de crédito usurario señala como agravante del mismo el hecho objetivo
que el agente obligue o haga prometer al sujeto pasivo el pago de intereses
leoninos, abusando de que éste es incapaz o que se halla en un estado de
necesidad. Entendiéndose que este estado debe ser extremo, además de
actual e inmediato, circunstancias que motivan al agraviado a que se vea
forzado a aceptar el pago de intereses superiores a los permitidos por ley; en
el presente caso al no existiría necesidad extrema por parte del agraviado,
ello hace que la conducta del procesado no se adecué a la agravante del
delito de usura"™3\
No se requiere, de que el agente haya sido quien propició el estado de
necesidad de la víctima; el sujeto pasivo se presenta ante el usurero, carac-
terizado por el estado de necesidad.
La necesidad puede ser propia o de un tercero a quien el sujeto pasivo
trata de solventar su situación1032.
El estado de necesidad económica no debe entenderse como de ex-
trema necesidad, ni siquiera indigencia o pobreza, sino como el malestar en
que se encuentra la víctima1033. Tampoco que dicho estado este generando
un riesgo de lesión para bienes jurídicos fundamentales del ofendido o de
persona cercana a él.

1031 BACA CABRERA, D. y otros; Jurisprudencia Penal..., T. III, cit., p. 402.
1032 CREUS, C; Derecho Penal. Parte Especial, TI, cit., p. 566.
*
CAPÍTULO III
LIBRAMIENTOS Y COBROS INDEBIDOS
SUPUESTOS DE LIBRAMIENTOS INDEBIDOS
Art. 215.- "Será- reprimido con pena privativa- de la libertad no menor de

uno ni mayor de cinco años, el que gire, transfiera o cobre un Cheque, en
los siguientes casos:
1) Cuando gire sin tener provisión de fondos suficientes o autorización
para sobregirar la cuenta corriente;
2) Cuando frustre maliciosamente por cualquier medio su pago;
3) Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser
pagado legalmente;
4) Cuando revoque el Cheque durante su plazo legal de presentación a
cobro, por causa falsa;
5) Cuando utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario o al
endosatario, sea en su identidad o firmas; o modifique sus cláusulas,
lineas de cruzamiento, o cualquier otro requisito formal del Cheque;
6) Cuando lo endose a sabiendas que no tiene provisión de fondos.
En los casos de los incisos 1) y 6) se requiere del protesto o de la constancia
expresa puesta por el banco girado en el mismo documento, señalando el
motivo de la falta de pago.
Con excepción de los incisos 4) y 5), no procederá la acción penal si el
agente abona el monto total del Cheque dentro del tercer día hábil de la
fecha de requerimiento escrito y fehaciente, sea en forma directa, notarial,
judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente que se curse al
girador".
La confianza y la buena fe en los negocios po sólo puede verse que-
brantada, cuando se ejecuten los actos típicos que atenían al Sistema Cre-
diticio, cuando el agente alza sus bienes en el marco de un procedimiento
concursal o ante aquella conducta que se encamina a obtener un provecho
económico pactando en los créditos, intereses por encima a los permitidos
por Ley (Usura), puesto que también es objeto de reproche jurídico-penal,
aquel comportamiento que atenta contra la credibilidad de los títulos va-
lores que se emplean para satisfacer las obligaciones crediticias y otras
operaciones mercantiles, esto es, «el cheque» como medio de pago.
El auge del comercio y la industria, alcanzando magnitudes importan-
tes, a comienzo del siglo XX, habiendo propiciado una incesante actividad
económica entre los agentes, de alcance internacional en algunos casos,
determinó la aparición de medios de pago ajenos a la moneda con curso
legal, esto es, el dinero conteniendo diversqs valores monetarios, por otros
mecanismos de intercambio comercial y/o fiduciario, de forma concreta los
«títulos valores». Los títulos valores constituyen intrínsecamente bienes
muebles inmateriales, cuya acción cambiaría le permite a su titular, hacerse
de un determinado patrimonio.
El documento -en cierta medida, el papel- que contiene o representa
derechos patrimoniales (o sea créditos, valores en dinero o en mercancías)
y que los prueba, reúne las características de título valorado, siempre que
este destinado a la circulación y reúna los requisitos de ley, salvo el vale a
la orden y el pagaré donde se establece claramente el origen de la obliga-
ción1034. La nueva Ley de Títulos Valores - Ley N° 27287, dispone que los
valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales
tendrán la calidad y los efectos de Título Valor, cuando estén destinados a la
circulación, siempre que reúnan los requisitos formales esenciales que, por
imperio de la ley, les corresponda según su naturaleza. Las cláusulas que
restrinjan o limiten su circulación o el hecho de no haber circulado no afectan
su calidad de título valor.
Los títulos valores, entonces, importan especiales mecanismos de
pago, incorporando un valor patrimonial determinado, que pueden ser libre-
mente comercializados, sea al portador o nominativas.
Ahora bien, la pregunta sería la siguiente ¿Cuál ha de ser el rol, o
mejor dicho la función que ha de desempeñar el Derecho penal en el ámbito
estricto del comercio y los negocios crediticios, sin que ello ha de significar
1034 RAMÍREZ CRUZ, E.M*.; Tratado de Derechos Reales, T. I, cit., p. 153.

una criminalización de relaciones en puridad propias del Derecho privado?
Para poder contestar con corrección dicha interrogante, resulta fundamental,
identificar de forma previa el contenido material del injusto que ha de revelar-
se en el tipo penal de Libramientos Indebidos; pues ha de rechazarse en for-
ma rayana, que el derecho punitivo se encuentre legitimado para reaccionar
ante conductas que sólo advierten meras infracciones jurídico-civiles (obli-
gaciones). El cheque es sólo un instrumento de pago, desde una concepción
circunscrita al Derecho comercial, por lo que con ello no decimos todo, si es
que queremos sustentar la justificación axiológica de la respuesta penal; en
el sentido, de que este mecanismo de pago simboliza el medio por el cual se
satisfacen determinadas prestaciones jurídico-civiles (contractuales); en tal
virtud, el cheque debe reflejar el contenido patrimonial que el emisor (gira-
dor) hace constar en el título valor, a favor de una determinada persona. Con
ello, toma lugar un estado de confianza, de buena fe, que el cheque pueda
ser cobrado con toda seguridad por su beneficiarios; por tales motivos el in-
terés a tutelar no puede adquirir una naturaleza en puridad «individual», sino
colectiva, en cuanto a la Habilidad del titulo valor como medio que asegura
el Sistema de pagos en un orden económico, cuya funcionalidad debe ser
salvaguardada, a fin de cautelar la confianza en el mismo.
Se afecta, dice Bustos, el sistema económico de pagos, que aparece
como fundamental para ei funcionamiento del sistema (ciertamente, mediante
un cheque se puede engañar a otro, pero en este caso no tiene sentido crear
un delito autónomo, bastaría con la estafa)1035. Si la confianza en el cheque se
quebranta, disminuye su circulación y cesan, por consiguiente las considera-
bles ventajas económicas que origina1036. En efecto, nunca faltaran aquellos
inescrupulosos, que aprovechándose de una deuda, hagan firmar a su deudor
firmar un cheque, a sabiendas que al momento de su firma, no tienen fondos,
para luego emplearlo como un medio de coacción.
En resumidas cuentas, el tipo penal en análisis, no puede ser entendi-
do como medio de coacción efectivo, para que los acreedores puedan efecti-
vizar el cobro de sus legítimas acreencias, por dos razones a saber: primero,
porque los títulos valores, siempre que se cumplan con las formalidades de
Ley, ostentan mérito ejecutivo, por el cual el acreedor puede obligar al deu-
dor el pago de la obligación y, segundo, al resultar incompatible con la ratio
de la intervención penal en un orden democrático de derecho, la tutela de
bienes jurídicos, con arreglo a los principios de subsidiariedad y de ultima
ratio. De todas formas la incriminación de esta conducta, no se salva de ob-
jeciones en realidad fundadas, dada su delimitación no muy precisa con el
1035 BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 330; Ver al res-
pecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 445.
1035 CUELLO CALÓN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 1006.
mero incumplimiento jurídico-obligacional. Así, BAJO FERNÁNDEZ, al sostener

que se ha dicho, con razón, que castigar al cheque sin fondos aún cuando no
tenga la finalidad de pago de una obligación válidamente constituida entraña
el peligro de volver a los tiempos de la prisión por deudas y convertir a la Ley
penal en derecho de los usureros y medio ideal de chantaje. El usurero y el
chantajista tienen hoy un medio lícito de consumar y agotar su pretensión
exigiendo un cheque que les garantice el pago, no tanto, por el carácter eje-
cutivo del título como por la amenaza de la sanción criminal1037.
La reforma político criminal producida en la legislación penal española,
producto de la dación del C.P. de 1995, trajo a colación la derogación de la fi-
gura del "cheque en descubierto", para dar cabida a una modalidad típica de
estafa. A decir de GONZALES Rus, el Código ha prescindido del delito de che-
que en descubierto, lo que no significa necesariamente que no se considere
necesario proteger-el valor abstracto de estos títulos, cuya importancia para
el tráfico no necesita ser encarecida. La inclusión de este nuevo supuesto
3.° de estafa cualificada viene, en realidad, a recuperar en cierta medida la
función protectora, puesto que su fundamento se encuentra tanto en la ma-
yor facilidad que la utilización de los mismos supone para la configuración
del engaño bastante que precisa la estafa, que sin duda se ve avalado por la
credibilidad inicial que rodea a este tipo de títulos, como en la necesidad de
reforzar la solvencia de los mismos, dada su importancia para el tráfico jurídi-
co y económico1038. Conforme a ello, el cheque en este caso es un medio de
configuración de la conducta fraudulenta, que toma lugar en el tipo penal de
Estafa, exigiéndose, entonces, el engaño como elemento nuclear de dicho
injusto, que lo rodea de legitimidad como delito que atenta el patrimonio de
una persona. Así, la utilización instrumental de las figuras mercantiles para
la realización de la estafa, por un lado facilita la ejecución del delito (pues la
mera presencia de documentos mercantiles respalda la imagen de realidad
o veracidad de la representación del estafador), pero otro repercute muy ne-
gativamente en la confianza social en aquéllas'039.
En la legislación penal argentina acontece algo muy particular, pues el
artículo 175°, sanciona al acreedor que a sabiendas exija o acepte de su deu-
dor, a título de documento, crédito o garantía por una obligación no vencida,
un cheque o giro de fecha posterior o en blanco; quiere decir esto, que no se
1038 GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 680; Vid., al respecto, VIVES
ANTÓN.T.S./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeco-
nómico (Vil), cit., p. 496; PÉREZ MANZANO, M.; Las Defraudaciones (I). Las Estafas, cit.,
p. 466.
1039 MESTRE DELGADO, E.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico, cit., p.
268.
tutela el título valor como medio de pago, en cuanto a su fiabilidad en el sis-

tema, sino aquella situación por la cual el acreedor, estando en una posición
de dominio sobre su deudor, exigiendo un cobro más allá de lo legalmente
pactado. Se desnaturaliza el documento dejando de lado su carácter de ins-
trumento de pago que legalmente posee para convertirlo ilegalmente en un
instrumento de seguridad1M0.Aparec¡endo las críticas, en cuanto al lugar que la
norma ha sido situada, pues no se ve cuál es el perjuicio patrimonial que
del hecho resulta, ni su similitud con las defraudaciones1041.
Por otro lado, no se entiende con claridad porque otros títulos valores,
que también son empleados como medió de pago, por ende, susceptibles de
ser usados de forma fraudulenta, para hacerse de una ventaja económica,
como la letra de cambio o el pagaré; parece ser que el legislador no actualizo
esta figura delictiva conforme a la nueva visión normativa que tomó lugar en
la legislación, que de forma específica regula estos mecanismos de pago.
En resumidas cuentas, resulta en realidad complicado defender la pe-
nalizaron de esta conducta, cuando la doctrina más reconocida, pone una
serie de reparos, de diverso índole, que ponen en tela de juicio la necesidad
de incriminación. El cheque, así como el resto de títulos valores constituyen
medios de pago de especial relevancia en el mundo moderno, en óbice su
funcionalidad en el mercado financiero y comercial, permitiendo la transfe-
rencia y traslación de valores, de un modo ágil y continuo a la vez. De forma
tal, que las normas que se refunden en el sistema bancario y financiero, de
la SBS, pueden perfectamente formular dispositivos legales que sancionen a
todos aquellos que giren cheques sin fondo u otras formas de frustración de
pago, que en dicha medida generan efectos disuasorios sobre estos agen-
tes. De seguro una pena efectiva en estos casos no procederá, por lo que la
intimidación que debe provocar la norma de sanción será mínima, en cambio
el castigo económico que puede sufrir el autor, sí puede reportar beneficios
en la prevención de estas conductas. Cuestión distinta es que los títulos
valores como el cheque pueden ser utilizados como medios para la configu-
ración del delito de Estafa, que de cierta forma son descartados, cuando el
agente emplea el cheque para su materialización, en aplicación del principio
de especialidad.
A decir de Peña Cabrera, la protección penal no debe incidir en abuso,
evitando el restablecimiento de la prisión por deudas, proscrito por nuestra
carta política (art. 2, inc. 24, parágrafo "c"), y evitar asimismo, el estímulo
a la usura, verdadero lastre de la economía1042. Siendo así, no queda más
1040 CREUS, C; Derecho Pena!. Parte Especial, T. I, cit., p. 561.

1041 FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal: Parte Especial, cit., p. -551.
que dar una perspectiva de lege ferenda, abonando por la derogación de

este tipo penal, con arreglo al principio de mínima intervención, pero a su
vez, partiendo de la idea que la utilización de otro* medios de control social
puede ofrecer una respuesta adecuada, a fin de poner freno a este tipo de
comportamientos. La permanencia de esta tipicidad penal puede constituirse
en fuente permanente de actos socialmente intolerables, que anclan en el
campo del chantaje y la extorsión.
2. BIEN JURÍDICO
El legislador ubico la figura del Libramiento Indebido, en la capitulación
de aquellos delitos que atenían contra la «Confianza y la buena fe en los ne-
gocios», descartándose por tanto, que sea el patrimonio el objeto de tutela.
Debemos cotejar, entonces la nomenclatura mencionada, con las conductas
que sé persiguen criminalizar, de acuerdo al ámbito de protección de la nor-
ma, lo cual nos conduce a la afirmación de que el bien jurídico es el Siste-
ma de pagos en el mercado económico1043, que toma lugar con el empleo
específico del cheque como titulo valor, afectándose la confiabilidad de los
agentes hacia dicho mecanismo de valor.
Conforme a lo expuesto, se advierte una sobreprotección injustificada,
hacia los medios de pago, a través del Derecho penal, incidiendo en zonas
de penalización, que abarcan planos pertenecientes al Derecho privado.
Si se pretende una mayor protección en la seguridad del cheque
-como medio de pago-, apunta otro sector, la seguridad del tráfico mercantil
sería el bien jurídico protegido; anotándose también que el caso de la abs-
tención en el ejercicio de la acción penal, que toma lugar en nuestro derecho
positivo vigente, importaría el reconocimiento del patrimonio individual1044. Lo
cual es discutible, al tomar en cuenta la naturaleza del bien jurídico tutelado,
de acuerdo a nuestra regulación punitiva, lo que se privilegia son ciertos
motivos que hacen decaer la necesidad y el merecimiento de pena, dando
lugar a una Excusa Absolutoria, que a mi entender pasa por racionalizar el
castigo, dejando de lado la pena, cuando se valora positivamente la conduc-
ta del agente, de que el acreedor no vea frustrada su expectativa de pago, al
margen de que dicho reconocimiento sea de dudoso convencer dogmático.
El interés jurídico -penalmente tutelado-, sería el patrimonio individual, en
el caso de que cheque sea un medio utilizado para la configuración de la
Estafa.
1044 Cfr., BAJO FERNÁNDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.
537.
que haya de revelar dicha actuación; estimándose que se trata de un delito

de mera actividad, en consecuencia la tentativa sería inadmisible1024.
Ahora bien, conforme a lo anotado, la consifmación de esta figura de-
lictiva, no requiere de que el autor logre cobrar el interés fijado en la suscrip-
ción del crédito o en su renovación1025, tampoco ha de verificarse un efectivo
perjuicio en el patrimonio de la víctima.

El comportamiento recogido en el artículo in examine, sólo resulta re-
primible a título de dolo, esto es, conciencia y voluntad de realización típica;
el autor dirige su conducta, sabiendo que los intereses que esta pactando
con la víctima, en la suscripción del créditos, son ilegales, al estar por enci-
ma de los establecidos en la Ley pertinente. Elemento a estar cubierto por
el elemento cognitivo del dolo, por lo que puede tomar lugar un error de tipo,
cuando el autor desconoce dichos límites porcentajes, en cuanto a las tasas
de interés; ¿Qué sucede cuando éstos varían, de tiempo en tiempo?, el agen-
te fija el interés conforme a los índices anteriores, cuestión que habría que
estimar un error de tipo vencible, en tanto si éste hubiese sido más previsor
pudo haberse enterado de la tasa de interés actual.
Lo dicho nos conduce también a declarar esta figura como un tipo
penal en blanco, en cuanto a la remisión obligada del intérprete a las normas
que fija el BCR y la SBS, amén de completar la materia prohibida.
A nuestro parecer basta con el dolo eventual, es decir, conciencia de
la creación del riesgo típico.
Situados en la circunstancia agravante prevista en el segundo párrafo,
el dolo del agente debe de abarcar la situación de incapacidad del sujeto
pasivo o el estado de necesidad en que se encuentra la víctima, para tales
efectos se deberá analizar las circunstancias concretas del caso así como
las cualidades particulares de la víctima. El error sobre dichos elementos
normativos del tipo puede configurar también un error de tipo, cuya proce-
dencia implicaría la sanción de la conducta bajo la pena contemplada en la
conducta base.
Por último, si bien el contenido de este elemento de tipicidad, mencio-
na en su redacción normativa, que el agente realiza la acción usurera a fin
de obtener una «ventaja patrimonial», ello no quiere decir, que deba acredi-
1025 Vid., al respecto, BAJO FERNÁNDEZ, M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p.
470.
tarse un ánimo de naturaleza trascendente ajeno al dolo 1026. En mi opinión
esta intención u propósito delictivo, se encuentra Ínsito en el dolo del autor;
quien pacta intereses leoninos en la concesión de un crédito, de seguro lo
hace con el afán de hacerse de una ventaja patrimonial, no para lograr el
empobrecimiento del deudor.
6. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
Líneas anteriores formulamos nuestros reparos de que el delito de
Usura puede configurarse, cuando haya de advertirse la suscripción de un
negocio crediticio, en el marco de una voluntad libre y responsable, según
los principios inspiradores del ius puniendi en un Estado democrático de
derecho; de forma tal, que la relevancia típica de este injusto penal, debería
circunscribirse a un estado psico-social particular de la víctima, en este sen-
tido una situación de «vulnerabilidad», que precisamente aprovecha el autor,
para lograr que el sujeto pasivo, acepte contraer el negocio, con la aplicación
de intereses leoninos. Apreciándose, por tanto, una voluntad de cierta forma
mermada en su conformación volitiva, que habría de justificar la intervención
del Derecho penal en esta esfera de interactuación social.
Son dos las circunstancias incluidas por el legislador: primero, abusar
de que el agraviado es una «persona incapaz»; ¿Quién es persona incapaz?
Aquel individuo que se encuentra privado de discernimiento, un incapaz ab-
soluto, de conformidad con el listado previsto en el artículo 43° del CC o el
incapaz relativo, que se contienen en el artículo 44° (in fine). En suma, todos
aquellos que por variados motivos, no tienen la potestad de exteriorizar una
voluntad que haya de ser considerada «válida» por el ordenamiento jurídi-
co. Como dice Nuñez, se trata de incapacidades por inmadurez o defectos
psíquicos, pues su razón está en la calidad personal de la víctima, que la
vuelve proclive a la explotación1027. Mas cabe destacar, que no basta con que
se acredité dicha condición jurídica en la persona de la víctima, sino que el
autor abuse de dicho estado, para poder contraer el negocio crediticio y así
convenir los intereses usurarios10281029.
Segunda circunstancia aprovecharse del «estado de necesidad de la
víctima»; ha de convenirse que dicha circunstancia importa una situación
apremiante, cuando la obtención del crédito (capital), se requiere para cos-
1026 As!, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-B, cit., p. 770.
1029 Vid., al respecto, BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 329.
Sin embargo, en la doctrina nacional, se afirma que con este delito no

se protege la confianza en el cheque como orden incondicional de pago a
la vista, como instrumento sustitutivo del dinero, sino el patrirftonio del gira-
do1045. Si es el patrimonio del supuesto beneficiario, habríamos que exigir los
elementos constitutivos que se contienen en el tipo penal de Estafa, en lo
que respecta al engaño y el error, mas estos no están presentes en el injusto
pena! in examine, en donde que duda cabe, que la entrega de un cheque sin
fondos sea constitutivo del artículo 196° del C.P.. La problemática reside en
la ubicación de este delito, fuera del ámbito de los delitos estrictamente patri-
moniales. No obstante hemos de reconocer que el patrimonio del beneficia-
rio es subsidiariamente protegido, sino no se explica porque queda exento de
pena la conducta cuando el agente abona el monto total del cheque, como
se desprende del último párrafo del artículo 215° del C.P..
3. EL «CHEQUE» COMO MEDIO DE PAGO
Como se ha dicho antes, el cheque es un título valor, cuya acción

cambiaría permite a su beneficiario, obtener una determinada suma de dine-
ro; entonces su definición requiere de una remisión a los conceptos que se
esgrimen en el Derecho comercial.
El cheque es, pues una orden escrita e incondicional, rodeada de de-
terminadas formalidades, dirigida a un banco, en el cual la persona que lo
emite tiene fondos depositados a su orden o crédito a su favor, a fin de que
se pague al portador o persona indicada en el título, una determinada canti-
dad de dinero1046; por tanto, el cheque contiene una orden de pago, pues el
librador ordena al banco para una determinada suma de dinero al beneficia-
rio; en tal sentido, la entidad bancaria deberá cumplir dicha manifestación de
voluntad, en mérito al contrato de cuenta corriente que la obliga a ello, lo que
genera un débito en el importe de la cuenta del librador.
El artículo 172.1 de la Ley N° 27287 - nueva Ley de Títulos Valores,
dispone que los Cheques serán emitidos sólo a cargo de bancos. Para los
fines de la presente Sección Cuarta, dentro del término bancos están inclui-
das todas las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas por la
ley de la materia a mantener cuentas corrientes con giro de Cheques; mien-
tras que el inc. 2) del articulado, establece que los Cheques se emitirán en
formularios impresos, desglosables de talonarios numerados en serie o con
claves u otros signos de identificación y seguridad.
1046 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-B, cit., p. 784.
En la Ley N° 27287, se han glosado una variedad de Cheques (espe-

ciales): el Cheque Cruzado, el Cheque para abono en cuenta, el Cheque
intransferible, el Cheque certificado, el Cheque deferencia, el Cheque giro,
el Cheque garantizado, el Cheque de viajero, el Cheque de pago diferido;
cada uno con sus propias particularidades, conforme se aprecia en la nor-
matividad en cuestión.
4.1. Sujeto activo
Sólo puede serlo el librador (emisor) del cheque o titular de la cuenta

corriente, según lo dispuesto en la Ley N° 27287; mas es de verse que en el
marco regulador del cheque se hace mención a Ha persona del «tenedor»,
cuando el titulo valor es dirigido al portador, por lo que éste a su vez lo puede
trasladar a una tercera persona. ¡:
Sujeto activo, entonces, es este delito es el que gira (libra o emite) un
cheque, más estrictamente: el que lo llena y firma en las condiciones estable-
cidas por la ley; no es quien lo entrega físicamente o lo da en pago -en este
último caso se configura el delito, siempre que el agente tenga conocimiento
de la falta de fondos1047; así, cuando en el artículo 204.1 de la Ley N° 27287,
se establece que el Cheque emitido a favor de una persona determinada
es transferible mediante endoso, tenga o no la cláusula "a la orden", con las
excepciones de algunos Cheques especiales1048.
En el caso de que el emisor sea una persona jurídica, la imputación
delictiva ha de dirigirse sobre los órganos de representación, con arreglo la
fórmula normativa del «actuar en nombre de otro», que ha sido objeto de un
examen más profundo, en el estudio de otras tipificaciones penales.
Por lo general la emisión de cheques en ciertas empresas requieren
de que sean firmadas por mas de una persona, dependiendo de las funcio-
nes que ejerzan en el seno de la societas; de tal manera, que podremos
observar una coautoría, siempre que haya de identificarse los elementos
intrínsecos a esta variante de delincuencia, en lo que respecta al co-dominio
del hecho y que en todos concurra el dolo. Si uno de ellos instrumentaliza al
otro, sabiendo que no existen fondos en la cuenta corriente, para que éste
último lo firme, podremos hablar de una autoría mediata.
1048 El articulo 190.1 (in fine), dispone que el Cheque emitido con la cláusula "intransferi-
ble", "no negociable", "no a la orden" u otra equivalente, sólo puede ser pagado a la
persona en cuyo favor se emitió.
Vayamos a ver si el emisor puede ser considerado autor, cuando le
emite a su favor, del propio girador, de acuerdo a la naturaleza del bien jurí-
dico definido por nuestra parte, cabria afirmar la tipicidad. *
4.2. Sujeto pasivo

Es el beneficiario o titular, a cuyo favor se emite el cheque, quien se
dirigirá al banco para cobrar el importe señalado en el título valor; cuando
se trata de un cheque emitido al portador, agraviado será el tenedor y/o po-
seedor.
Víctima puede serlo tanto una persona natural como una persona jurí-
dica; pero no se podrá presentar una pluralidad de personas jurídicas como
beneficiaras.
No podrá ser considerado sujeto pasivo, quien pretende cobrar el im-
porte del cheque, haciéndose pasar por el verdadero beneficiario o se hace
tenedor por cualquier vía ilícita.

La materialización de la figura delictiva en cuestión, puede configurar-
se a partir de las siguientes hipótesis, que se han contemplado en el artículo
215°, cuyos alcances de tipicidad deben ser cotejados con la nueva Ley de
Títulos Valores, configurando tipos penales en blanco, pues es necesario
remitirnos a una norma extra-penal a fin de complementar la materia de
prohibición penal.
4.3.1. Cuando gire sin tener provisión de fondos suficientes o au-

torización para sobregirar la cuenta corriente
Requisito sine qua non para que se pueda emitir legalmente un che-
que, es que el emisor cuente con fondos disponibles en la cuenta corriente
de una entidad bancaria determinada; por lo que se infiere, que el emisor,
previamente debe haber abierto una cuenta de esta naturaleza, proveyéndo-
la de fondos suficientes. Así, lo expresa el artículo 173° de la Ley de Títulos
Valores, al señalar que para emitir un Cheque, el emitente debe contar con
fondos a su disposición en la cuenta corriente correspondiente, suficientes
para su pago, ya sea por depósito constituido en ella o tener autorización del
banco para sobregirar la indicada cuenta. Sin embargo, la inobservancia de
estas prescripciones no afecta la validez del titulo como Cheque, esto quiere
decir, su naturaleza ejecutiva a favor del beneficiario; pero cuestión distinta
es la responsabilidad penal que puede tomar lugar en este caso.
El verbo girar lo podemos definir como el traslado de fondos de pro-
piedad del librador o girador del patrimonio del beneficiario por medio de una
orden escrita a cargo de una entidad bancaria, que es siempre el girado o

librado1049.
De lo expuesto se colige, que el autor de esta infracción delictiva, debe
contar previamente con una cuenta corriente, que por diversos motivos, al
momento de girar el cheque a favor del beneficiario, debe estar desprovisto
de fondos1050, es decir, no al momento en que pretenda cobrarlo el sujeto
pasivo; pues si el beneficiario no lo cobra en su momento oportuno y, en
mérito de que terceros cobren otros importes, teniendo a la misma cuenta
corriente del titular como la generadora del débito, no implica responsabili-
dad del emisor, sino de la persona que no la hizo efectivo conforme a la fecha
consignada en el título valor para su cobro.
Resulta importante anotar que en la hipótesis del denominado «Che-
que de pago diferido», que según lo previsto en el artículo 199° de la Ley N°
27287, constituye una orden de pago, emitido a cargo de un banco, bajo con-
dición para su pago, de que transcurra el plazo señalado en el mismo título,
el que no podrá ser mayur a 30 (treinta) días desde su emisión, fecha en la
que el emitente deberá tener fondos suficientes conforme a lo señalado en el
artículo 173°, concordante con el artículo 206M (in fine). Todo plazo mayor
se reduce a éste. Conforme a lo descrito puede emitirse un cheque con pago
diferido, con un plazo perentorio de treinta días, por ende, la relevancia típica
queda condicionada a que al momento de caducar dicho plazo, el cheque
no cuente con la provisión suficiente que ha de se contrastada al momento
de su cobro.
Se pregunta un sector de la doctrina, ¿Qué sucede cuando al girarse
el cheque se tenga suficiente provisión de fondos, pero momentos después
se retiran, de manera que se frustra el pago del cheque 1051? A nuestro en-
tender no se daría la modalidad delictiva en análisis, pues al momento de la
emisión del cheque, el titular de la cuenta corriente sí contaba con fondos
suficientes; empero, esta conducta la podemos encajarla perfectamente en
el inciso 3) del articulado, pues el agente sabe con exactitud que al momento
de ser cobrado el cheque, su cuenta corriente estará desprovista de fondos
suficientes.
En la hipótesis contraria, cuando quien gira el cheque no cuenta con
fondos al momento de su emisión, pero luego provee su cuenta corriente del
dinero necesario, de tal forma que el beneficiario logra cobrar el importe en
él contenido, ya se habrá configurado la tipicidad, tanto subjetiva como obje-
1050 Así, BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 333.
1051 Cfr., PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-B, cit, ps. 806-807.
tiva así como la antijuridicidad penal, dando a un análisis negativo, en cuanto
al merecimiento y necesidad de pena.
« Punto importante a
saber es que el agente debe saber con exactitud de que el cheque, al
momento de ser girado, no cuenta con fondos suficientes para su cobro
efectivo; si por obra de una evidente indiligencia o por factores ajenos a su
esfera de organización, vg.r., no le llega sus estados de cuenta a tiempo,
que el Banco estaba en la obligación de remitirle, no llega a proveer de
dinero suficiente a la misma, no se dará la tipicidad subjetiva que resulta
indispensable para que se materialice esta hipótesis delictiva. Ni la
imprudencia ni la impericia del agente, pueden desencadenar una reacción
punitiva, en el marco de los Libramientos indebidos; por ende, el dolo debe
de abarcar el estado desprovisto de fondos que ha de presentar la cuenta
corriente del autor.
Puede configurarse también esta modalidad del injusto, cuando el
agente gira un cheque, sin estar autorizado para sobregirarse. Constituye
una práctica bancaria usual, que las entidades del sistema, permitan a cier-
tos clientes disponer de fondos, más allá de su cobertura real. Importante en
el mundo de los negocios, permitiendo la traslación incesante de capitales
entre los agentes. Facultad que no obedece a una voluntad unilateral del
cuenta correntista, sino previamente, éste debe estar autorizado por la en-
tidad autoritativa; para ello deben existir ciertos mecanismos que permitan
al titular de la cuenta saber cuando puede sobregirarse, en la medida que si
éste contaba con dicha facultad, puesto que el agente bancario, le dio una
información equivocada, no estaríamos ante la figura delictiva en estudio,
al exigirse que el dolo (elemento cognitivo) del autor cubra la situación que
se contempla en esta modalidad: «girar el cheque pese a saber, que no se
encuentra autorizado para sobregirarse».
En lo que respecta al ejercicio de la acción penal por parte del repre-
sentante del Ministerio Público, será importante que el Fiscal a nivel de las
Investigaciones Preliminares, proceda a oficiar a la entidad bancaria res-
pectiva, a fin de que le remita el estado de la cuenta corriente del imputado,
al momento en que se emitió el Cheque, lo cual resulta fundamental para
determinar la relevancia jurídico-penal de la conductas y así promover la
persecución penal con arreglo al principio de legalidad.
El estado consumativo ha de fijarse cuando el agente emite el che-
que y se lo entrega al beneficiario, cuando ingresa al tráfico jurídico; en el
momento del cobro la conducta típica se encuentra ya agotada, su pago a
posteriori ha sido valorado como una Excusa Absolutoria, de acuerdo a lo
contemplado en el último párrafo del artículo 215°.
4.3.2. Cuando frustre maliciosamente por cualquier medio su

pago
Presupuesto esencial para que pueda materializarse esta hipótesis

delictiva, es que el cheque al momento de su emisión haya estado provisto
de fondos suficientes, sino fuese así, se daría la modalidad del injusto -an-
tes analizada-; a lo cual debe añadirse una conducta posterior del emisor
(agente), destinada a evitar que el beneficiario pueda efectivizar el pago del
cheque cuando se acerque a la ventanilla del Banco autorizado. Se requiere,
entonces, la realización de un comportamiento entorpecedor del autor, que
de forma idónea logre impedir el pago del título valor.
¿Cómo puede darse esta modalidad? Cuando el titular de la cuenta la
bloquea o da ordenes expresas a la entidad bancada, de que no pagar los
cheques emitidos- desde una determinada fecha; por tales motivos la con-
sumación ha de advertirse cuando los actos positivos que ejecuta el autor
logran su propósito: frustrar que el cheque opere como medio de pago.
La otra posibilidad sería que el emisor, luego de emitir el cheque, antes
de que se produzca el cobro, retire el dinero de la cuenta, a fin de que éste
no pueda ser efectivizado en su oportunidad, tal como lo sostuvimos en lí-
neas anteriores. No se dará el delito en cuestión si el retiro de los fondos, no
impide que el Banco permita el cobro del cheque.
Si el autor causo su propia muerte y/o incapacidad para frustrar el
pago del título valor, no producen efectos algunos en relación al cheque,
siempre y cuando acontezcan dichas circunstancias después de su emisión,
con arreglo al artículo 209M de la Ley N° 27287, al margen que la primera
de ellas importe la extinción de la acción penal. La conclusión del contrato
de cuenta corriente que opera con giro de Cheques por quiebra, interdicción
o muerte del emitente, sólo ocurrirá después de transcurrido sesenta días
calendario, contados desde la fecha de ocurrencia de tales hechos debi-
damente comunicados al banco girado; quiere decir, que los cheques que
hayan sido emitidos, inclusive en el periodo que se hace alusión en la norma,
no son afectados en cuanto a su pago.
También puede incurrirse en esta modalidad del injusto, en el caso de
que el agente solicite la suspensión del pago (del cheque) a la empresa o
banco girado. El artículo 208.2 de la Ley de Títulos Valores, establece que en
un plazo de treinta días, luego de emitido el cheque, el emitente o el benefi-
ciario o, de ser el caso, el último endosatario o tenedor legítimo del Cheque,
podrán solicitar la suspensión de su pago a la empresa o al banco girado,
por escrito, que tendrá carácter de declaración jurada, conforme al Artículo
107o1052, indicando su causa que sólo podrá ser una de las señaladas en el
Artículo 102°1053, bajo condición de interponer demanda judicial de ineficacia
respectiva, por la misma causal señalada en dicha solicitud. Exta suspensión
caduca conforme al Artículo 98o1054. Por su parte el artículo 208.3 (in fine),
prescribe que la suspensión solicitada según el párrafo antenor que resulte
ser por causa falsa conlleva además responsabilidad penal, según la ley de
la materia.
De acuerdo a las prescripciones legales anotadas, podrá verificarse la
figura en cuestión, cuando el agente solicita la suspensión del pago, sin que
concurran algunas de las causales glosadas en el artículo 102° de la Ley N°
27287, falseando su concurrencia en la declaración jurada que presenta ante
la entidad pertinente, con el propósito de frustrar el pago de un cheque emitido
a un determinado beneficiario,
Si estamos hablando de una frustración maliciosa, se requiere del dolo
del agente, de dirigir su conducta al resultado que recoge como disvalor la nor-
ma, sin necesidad de que se acredite la presencia de un ánimo de naturaleza
trascendente.
4.3.3. Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentación

no podrá ser pagado legalmente
Esta modalidad del injusto de Libramientos indebidos debemos diferen-

ciarla de la hipótesis que se hace referencia en el inc. 1), en el sentido, de que
para poder configurarse la primera del las mencionadas, al momento de su
emisión, el cheque sí cuenta con provisión de fondos suficientes, mas el emi-
sor ejecuta una acción, que no puede ser ni la suspensión ni la revocación del
título valor como medio de pago1055, dejando desprovisto de fondos la cuenta
corriente, con ello frustra su cobro.
Podremos apreciar esta variante criminosa, cuando el agente, habien-
do emitido con provisión de fondos suficientes -para ser pagado-, con fecha
posterior, retira el dinero, y con ello, frustra que el cobro se haga efectivo.
Comentario que ha de colegirse con lo expuesto en el inc. 1).
1052 Suspensión extrajudicial del pago.

1053 Deterioro total, extravio y sustracción del titulo valor, dando lugar a quien se considere
con legítimo derecho sobre el título valor, solicite al Juez que se declare la ineficacia
del título respectivo.
1054 Caducidad del derecho de suspensión de pago.
1055 De ser así, estaríamos ante las figuras contempladas en los incisos 2) o 4) del articu-
lado.
El artículo 209°.3 de la Ley N° 27287, establece que la declaratoria

de insolvencia en proceso concursal del emitente, debidamente comunicada
al banco girado, causa la revocación de los Cheques que hubiera emitido
hasta la fecha de publicación de dicha declaratoria, aunque el plazo para la
presentación al pago del Cheque no haya vencido1056. Bajo este supuesto, el
agente, que puede ser una persona natural o jurídica (imputable a los ór-
ganos de representación), que a sabiendas de estar incursos en un procedi-
miento de Reestructuración Patrimonial u otro de naturaleza concursal, giren
un cheque, conociendo que éste no podrá ser pagado, tenga o no suficiente
provisión de fondos, estará cometiendo la figura in examine.
Así también cuando el emitente gira un cheque, no obstante que el
contrato de cuenta corriente ha sido concluido, siempre y cuando hayan
transcurrido los sesenta días calendario, desde la fecha de ocurrencia de
tales hechos, debidamente comunicados al banco girado; esto es, cuando el
título valor ya no puede ser utilizado como medio de pago, de conformidad
con el artículo 209.2 (in fine). El agente debe saber que esta girando un che-
que, no obstante que su contrato de cuenta corriente ha concluido.
Esta modalidad del injusto se perfecciona al momento en que el agente
gira el cheque y se lo entrega al beneficiario, conociendo que existen ciertos
impedimento legales que impedirán el cobro; como se dijo estas circunstan-
cias, por lo general, aparecen antes de que el autor emite el título valor.
4.3.4. Cuando revoque el cheque durante su plazo legal de pre-

sentación a cobro, por causa falsa
Esta modalidad pudo el legislador sin ningún problema refundirla en el

inc. 2), en mérito a su similar naturaleza, en el sentido de que la «revocación»
de la voluntad emitida en el título valor (cheque), supone también su frustra-
ción como medio de pago.
Del mismo modo que en la hipótesis precedente, el autor debe contar
con la suficiente provisión de fondos para que el cheque pueda ser cobra-
do por su beneficiario, tomando lugar una actitud sobreviniente del girador,
quien revoca su voluntad anterior, impidiendo, por tanto, que el título valor
pueda ser efectivizado por el sujeto pasivo. Sin duda, para que podamos
hablar de un comportamiento de relevancia penal, ha de advertirse una con-
ducta intencionalmente dirigida a evitar que se pueda concretizar el cobro
del título valor, con ello las legítimas expectativas del girado.
1056 Vid., al respecto, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 815.
Según lo previsto en el artículo 208M de la Ley N° 27287, la orden de
pago contenida en el Cheque sólo puede ser revocada por el e/nitente, cuan-
do haya vencido el respectivo plazo para la presentación que fija el Artículo
207°, salvo mandato judicial, esto es de treinta días, desde que el título valor
fue emitido, a excepción de resolución jurisdiccional autoritativa.
Si en el presente caso no han de concurrir la causales previstas para
que proceda la suspensión del pago del cheque, queda únicamente condi-
cionar la relevancia jurídico-penal de la conducta, a que el emisor (sujeto ac-
tivo) revoque la orden de pago contenida en el título valor antes de los treinta
días que se hace alusión en el artículo 207M de la Ley de Títulos Valores;
lo que de cierta forma permite inferir una maniobra dolosa, dirigida a neutra-
lizar al cheque como medio de pago, en perjuicio del beneficiario. Empero
no nos resulta suficiente dicho dato, para poder revestir de materialidad a
este injusto típico, de modo que nos inclinamos por una solución basada en
criterios de interpretación sistemática, conviniéndose que las causales para
la suspensión del pago pueden ser tomadas también en cuenta para la «Re-
vocación» del título valor.
Dicho lo anterior, podemos adecuar el criterio esgrimido a la descrip-
ción literal que ha de recogerse del inc. 4) del artículo 215°.
Esta modalidad sólo ha de ser reprimible a título de dolo, puesto que
el agente sabe perfectamente que la revocatoria del pago del cheque, sólo
resulta factible, cuando concurren las causales previstas en el artículo 102°
de la Ley N° 27287, incidiendo en una conducta defraudatoria, al pretender
acogerse a dichas circunstancias, conociendo perfectamente que ninguna
de ellas se ajusta a su caso.
Tanto en esta variante delictiva, como la contenida en el inc. 2), pue-
den entrar en concurso ideal con el tipo penal de Falsedad material previsto
en el artículo 427° deíC.P.
El delito en cuestión adquiere perfección delictiva, cuando el agente
exterioriza su voluntad al Banco de que no se pague el cheque, requiriéndo-
se que la revocación reciba una respuesta positiva por parte de la entidad
bancaria.
4.3.5. Cuando utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario

o al endosatario, sea en su identidad o firmas; o modifique
sus cláusulas, líneas de cruzamiento, o cualquier otro
requisito formal del Cheque
La dación de la nueva Ley de Títulos Valores ha propiciado que el

legislador deba ampliar de forma significativa las diversas modalidades, por
las cuales se puede frustrar la calidad del cheque como medio de pago. El
comportamiento que se ha recogido en el ¡nc. 5), implica la exteriorización
propia de una falsedad, en el sentido de que el autor se hace pasar por el
verdadero beneficiario del título valor, haciéndose pasar por aquél; para tales
efectos se seguro que hará uso de documentos apócrifos, falsificando el DNI
del titular de la cuenta corriente o, en utilizando el documento verdadero, se
presente como tal, aprovechando su parecido físico. Suplantación que pue-
de tomar lugar, tanto en la identidad del emitente del endosatario o en lo que
respecta las firmas que sé consignan en el cheque, pues puede que el agen-
te haya tomado el cheque que iba ser girado a un tercero y, en ese mismo
acto, consigna la firma, como si fuese su titular, a fin de poder cobrarlo.
El artículo 184° de la Ley N° 27287, regula el denominado «Cheque
cruzado», señalándose en el artículo 184°.2, que el cruzamiento se efectúa
mediante dos líneas paralelas trazadas en el anverso del título. Puede ser
general o especial. Es general si no contiene entre las líneas designación al-
guna, o constare sólo la mención "banco", una denominación equivalente. Es
especial si entre las líneas se escribe el nombre de un banco determinado.
Entonces, la modificación de estas líneas, que permitan al agente utilizar el
cheque como medio de pago.
En las cláusulas del cheque se puede hacer constar que el beneficiario
puede ser el mismo emitente, mediante la cláusula "a mi mismo" o, también
cuando se emite a la orden de persona determinada, con la mención "al por-
tador". Ambas cláusulas pueden ser variadas por el agente, a fin de que se
vea beneficiada con el cobro del cheque, el mismo o un tercero1057.
Los requisitos formales del cheque se encuentran comprendidos en el
artículo 174° de la Ley N° 27287, v.gr., el número o código de identificación
que le corresponde, la indicación del lugar y de la fecha de su emisión, la or-
den pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero, expresada
ya sea en números, o en letras, o de ambas formas, etc. La modificación (al-
teración), de cualesquiera de estos elementos supondrá Ja adecuación a los
alcances normativos de este inciso, siempre y cuando dicho aspecto resulte
fundamental para la materialización del cheque como medio de pago, con
las salvedades que se hacen mención en el artículo 175° (¡n fine).
Las formas que adquiere el injusto, por lo general conllevara la presen-
cia de un concurso ideal de delitos, ora el delito de Falsedad material ora el
delito de Falsedad Genérica.
No se podrá afirmar la tipicidad, cuando el agente elabora un talonario
de una cuenta corriente (cheque), es decir, "falsario", bajo la titularidad de
1057 La Sección Tercera del Título IV de la Ley, regula de forma específica las denomina-
das «Cláusulas especiales de los títulos valores», artículo 48° y ss.
cualquier persona, logrando cobrar una suma de dinero. Ello es así, por la
sencilla razón de que la realización típica del Libramiento indebido esta suje-
ta a una condición indispensable: la existencia real de una cuenta corriente
que da derecho a su titular girar cheques (este o no provisto de fondos); por
consiguiente la prescindencia de dicho elemento desplaza la valoración de
tipicidad, al tipo penal de Estafa en concurso con Falsedad material.
El dolo del agente debe cubrir todos los elementos constitutivos, cuya
facticidad debe estará cubierta por su elemento cognitivo; debe saber que
esta suplantando al beneficiario o al endosatario, al momento de materiali-
zar el cobro del título valor.
4.3.6. Cuando lo endose a sabiendas que no tiene provisión de

fondos
Se sostuvo que el cheque como cualquier título valor de acción cam-

biaría, puede ser transferido de una persona a otra, a fin de garantizar la
circulación del dinero en el mercado.
El endoso -(■••)- es una declaración de voluntad unilateral, abstracta,
autónoma, típica y formal por la cual el endosante ordena el deudor que
cumpla con la prestación a favor del endosatario, permitiendo de esta forma
la circulación del título1058.
El endoso, por tanto es la forma de transmisión de los títulos valores a
la orden y debe constar en el reverso del título respectivo o en hora adherida
a él y reunir los siguientes requisitos: nombre del endosatario, clase del en
doso, fecha del endoso y nombre, número del documento oficial eje identidad
y firma del endosante. Si se omite el nombre del endosatario, se entenderá
que se trata de un endoso en blanco1059, de conformidad con lo previsto en
los incisos 1 y 2 del artículo 34° de la Ley N° 27287. ;'
En resumidas cuentas, para que pueda configurarse esta infracción
delictiva, se requiere que el autor al momento de endosar (transmitir), la or-
den a pagar del cheque, Ib haga a sabiendas que no tiene provisión de fon-
dos. La persona que a su nombre se le endosa el cheque es una persona
ajena al beneficiario original. Con la transferencia del cheque se trasladan
los derechos incorporados en el título del endosante a un nuevo tenedor1060.
1058 Sous ESPINOZA; Citado por PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-B, cit., p.
817.
1059 En el endoso en blanco, cualquier tenedor podrá llenarlo con su nombre o con el de un
tercero, o transmitir el titulo valor por tradición sin llenar el endoso.
Si quien lo endosa al endosatario, lo ha recibido de otro (emitente),

no conociendo de la falta de fondos suficientes para que el título valor sea'
cobrado, por falta de dolo, será exento de pena, sitmpre que el error sea de
naturaleza invencible; no obstante el emitente estará de todos modos incurso
en el inc. 1) del artículo 215°.
Esta modalidad del injusto sólo resulta reprimible a título de dolo, con-
ciencia y voluntad de realización típica; el agente debe dirigir su conducta,
sabiendo que esta endosando un cheque que se encuentra desprovisto dé
los fondos suficientes para su cobro.
La consumación de este injusto se patentiza en el momento en que el
agente endosa el cheque y el titulo valor es entregado al beneficiario para
su cobro.
En los casos de los incisos 1) y 6) se requiere del protesto o de
la constancia expresa puesta por el banco girado en el mismo
documentó, señalando el motivo de la falta de pago
Los títulos valores que se comprenden en la Ley N° 27287, se encuen-
tran afectos al protesto, como presupuesto fundamental, para el ejercicio de
la acción cambiaría; en este caso la letra de cambio, el cheque, el pagaré, la
factura conformada, el cheque, etc. Importa a nuestro entender, un proceder
típicamente formal, en virtud del cual el tenedor del título valor adquiere la
certificación de que éste no ha sido pagado.
El protesto, como se verá, esta sometido a plazos, que ha de cumplir
el tenedor del título de forma imperativa, de no ser así simplemente se pier-
de la naturaleza cambiaría del título. Procedimiento que toma lugar cuando
el tenedor (beneficiario) entrega el título al fedatario y, éste último realice la
diligencia del protesto.
Los incisos 1) y 2) del artículo 70° de la Ley N° 27287, establecen
respectivamente lo siguiente: "Salvo disposición distinta de la presente Ley,
en caso de incumplimiento de las obligaciones que representa el título valor,
debe dejarse constancia de ello mediante el protesto o, en su caso, debe
observarse la formalidad sustitutoría que se establece, la que surtirá los mis-
mos efectos del protesto"; uEn los títulos valores sujetos a protesto, el pro-
testo o formalidad sustitutoria que deben ser obtenidos dentro de los plazos
previstos al efecto constituye formalidad necesaria para el ejercicio de las
acciones cambiarías respectivas".
Los plazos para presentar el protesto, tratándose del cheque, el plazo
es el mismo que el de su presentación para su pago, es decir, dentro de los
treinta días siguientes de su emisión, tal como se desprende del inc. e) del
artículo 72° (in finé).
Efectuada la diligencia del protesto, que será realizada, mediante noti-
ficación dirigida al obligado por el notario o sus secretarios o jDor el Juez de
Paz del distrito correspondiente al lugar de pago, notificación que deberá ser
cursada por el Fedatario, en aplicación de lo establecido en los artículos 74°,
77° y 78° (constancia de protesto); podrá el tenedor (beneficiario), denunciar
penalmente el hecho ante la instancia estatal competente (Ministerio Públi-
co), sólo en los caso de las modalidades delictivas contenidas en los inciso
1) y 6). Resulta fundamental que el supuesto agraviado acredite que el título
valor no ha podido ser cobrado, por ende la constancia expresa puesta por
el Banco girado en el mismo documento, señalando el motivo de la falta de
pago, es un requisito de ineludible cumplimiento, para que no se inicien in-
vestigaciones sin revelar indicios de criminalidad.
Podemos decir, entonces, que la previsión contenida en este párrafo
se constituye en una «condición objetiva de perseguibilidad», en tanto su
cumplimiento es de naturaleza obligatoria, condicionando la validez del ejer-
cicio de la acción penal que de satisfacer previamente el presunto agraviado
de la conducta criminal. Condición que se encuentra desarrollado en una
norma extra-penal (la Ley de Títulos Valores).
Con excepción del incisos 4) y 5), no procederá la acción penal,

si el agente abona el monto total del Cheque dentro del tercer día
hábil de la fecha de requerimiento escrito y fehaciente, sea en
forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio con
entrega fehaciente que se curse al girador
La pena en un orden democrático de derecho se encuentra sometida
a un doble baremo saber: primero, que el presunto autor haya generado con
su proceder conductivo una lesión y/o aptitud de daño para un bien jurídico
-penalmente tutelado-, siempre que haya sobrepasado con ello el riesgo
jurídicamente desaprobado y, segundo que la atribución de dicho comporta-
miento dañoso, sea objeto de vinculación anímica, que ha de corresponderse
con el tipo subjetivo, que contiene el dolo y la culpa (preterintencionalidad). A
dichos factores debemos sumar, un elemento negativo de valoración, que la
causación de los efectos perjudiciales no haya sido provocado a fin de cau-
telar un interés jurídico superior; la presencia de los preceptos permisivos
que dan lugar a las causas de justificación impiden la acreditación del injusto
penal, por ende, la conducta no puede ser reprimible.
Dicho lo anterior, debemos penetrar en la esfera estrictamente indivi-
dual del autor, a un juicio de imputación individual, a quien se le pretende hacer
responsable del evento perjudicial, para tales efectos, debemos comprobar
si éste sujeto, conforme su esfera de organización individual, contaba con las
capacidades psico-motrices idóneas, para poder responder positivamente al
mandato y/o prohibición contenido en la norma penal. Con ello toma lugar,
la motivación normativa que ha de negarse en ciertos individuos, a quien la'
Ley penal los ha declarado como «¡n¡mputables»üiante estas personas, las
penas, que persiguen esencialmente fines preventivo-generales, tiene una
capacidad nula de rendimiento, por tales motivos la respuesta monologante
del Estado se traduce en las denominadas «Medidas de Seguridad», que
se orientan básicamente bajo los fines preventivo-especiales de la sanción
punitiva. Se dice, por tanto, que mientras la pena requiere como presupuesto
fundamental la «culpabilidad del agente», las medidas de seguridad toman
como factor previo la «peligrosidad del autor». Empero, ambas reacciones
jurídico-penales deben ajustarse a un principio de ineludible cumplimiento:
de «legalidad material» - nullum crimen sine lege praevia. No puede impo-
nerse una pena ni una medida de seguridad, si no se ha verificado de forma
anterior, que el agente ha cometido una acción y/o omisión que pueda ser
ajustada a los alcances normativos de algún tipo penal al momento de sti
perpetración (tempus comissi delicti).
En resumidas cuentas nuestra sistema de punición se ajusta a la idea
del «Sistema Vicarial», puesto que según lo dispuesto en el artículo 77° del
C.P., cuando se necesite aplicar una medida de internación a un imputable
relativo, o a un toxicómano o alcohólico imputable, el Juez dispondrá que
ella tenga lugar antes de la pena; (...) sin perjuicio de que el juzgador pueda
dar por extinguida la condena o reducir su duración ateniendo al éxito del
tratamiento. Muy a pesar de que el legislador siga empleando términos como
la «peligrosidad» que se corresponden con la doctrina del Positivismo que
impregnó de forma sustantiva el Corpus punitivo derogado, afirmamos con
corrección que el C.P. de 1991 elevó como categoría fundamental el «prin-
cipio de culpabilidad» que se adecúa plenamente a un «Derecho penal del
acto», consustancial a un Estado Social y Democrático de Derecho.
No obstante lo acotado, aún no hemos dicho todo, en la medida que al
injusto y a la culpabilidad, en ciertas circunstancias debemos valorar también
ciertos estados excepcionales por los cuales un individuo lesiona un bien
jurídico fundamental, denominado como «Estados de inexigibilidad» (nece-
sidad disculpante y miedo insuperable), comprendidos en la idea de la res-
ponsabilidad penal y no en la culpabilidad en sentido estricto (imputabilidad),
cuya concurrencia puede determinar la prescindencia de pena, por motivos
de orden material (motivación normativa) conjugados con los factores pre-
ventivos de la pena -tanto especial como general-, que decaen de forma sig-
nificativa, por lo que muy a pesar, de haber cometido el autor un injusto penal
culpable, se le exime de sanción en vista de no haber procedido conforme a
un estado normal de motivación.
Renglón seguido hemos de advertir un cuarto elemento, que hemos
de llamar «Punibilidad», que responde a ciertos criterios de orden político
criminal que el legislador incluye en ciertas figuras legales, para determinar
el merecimiento y la necesidad de pena. Cuestiones de orden material del in-
justo, para cualificarlo como tal, requiere, de que el autor en sá proceder de-
lictivo haya también realizado dichas condiciones, cuya ausencia imposibilita
al Estado materializar la reacción punitiva. Causas éstas o dígase factores
de punición que operan en "positivo", mas existen otras circunstancias, cuya
advertencia en el caso concreto, determinan la exención de pena, fundamen-
tado también en razones de política criminal, puesto que la sanción penal no
puede significar en la práctica el avasallamiento de ciertas políticas jurídicas,
que en algunas oportunidades resultarán preponderantes a la potestad penal
estatal. Nos referimos a las denominadas «Excusas Absolutorias», que han
sido objeto ya de análisis en el artículo 208°, que como se dijo responden
a criterios de política familiar, (social), que hace que ciertos injustos no sean
alcanzados por una pena, al margen de la pretensión indemnizatoria.
Ahora bien, vayamos a ver a que responde la exención de pena pre-
vista en el último párrafo del artículo 215°, cuando en los incisos 1), 2), 3) y
6), el agente abona el monto total del cheque, dentro del tercer día hábil de
la fecha de requerimiento escrito y fehaciente, sea en forma directa, notarial,
judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente que se curse al
girador. Hemos de convenir que la consumación de las modalidades del in-
justo, que hemos analizado, toma lugar cuando el autor frustra que el cheque
pueda ser empleado por su beneficiario como un medio de pago o cuando
gira el título valor a sabiendas que al momento de su emisión no tiende fon-
dos suficientes para ser cobrado, de tal forma que con dicha conducta están
agotados los elementos constitutivos del tipo penal. En tal virtud, el hecho
posterior, a lo descrito, cuando el agente abona el monto total del cheque,
previo requerimiento, es un dato ajeno al injusto penal y a la culpabilidad,
instituyéndose en una variante de Excusa Absolutoria. No obstante, no en-
tendemos cual es el interés político jurídico relevante que se antepone a la
potestad punitiva estatal. Una vía adecuada, tal vez, de racionalizar el uso
de la pena, que en este marco de la criminalidad debe ser más restringido,
tomando en cuenta su opaca delimitación con las infracciones meramente
contractuales. Una vía adecuada de despenalización.
Como se postulo en líneas precedentes, la Excusa Absolutoria ha de
proponer reparos, en caso de que el bien jurídico protegido sea el cheque
como medio de pago, en cuanto a su eficacia en el mercado mercantil, lo
que no se ajusta a la posibilidad de una exención de pena, que privilegia al
patrimonio individual del sujeto pasivo. En palabras de BAJO FERNÁNDEZ, lo
que ocurre en el caso que nos ocupa es que las razones político-criminales
de la excusa noTesulta de todo convincentes, ya que si se quiere proteger el
tráfico mercantil del cheque, el pago posterior no debería de haberse tomado

en cuenta1061.
Esta situación es muy discutida y cuestionable, escribe Peña Cabre-
ra, responde a una praxis político criminal, recurriendo a la ley penal como
la "útlima ratio" para proteger el bien jurídico, debiendo agotarse previa-
mente todas las vías extrapenales que conduzcan a una viable solución
satisfactoria1062.
Se tutela de forma indirecta el patrimonio del girado, del beneficiario y,
si el pago del monto total del cheque, impide que dicho interés jurídico se vea
afectado, hemos de concluir que la prescindencia de sanción penal resulta
justificada, al margen de los reparos que puedan resultar desde una conside-
ración estrictamente dogmática; que en este caso son dejados de lado, por
motivos fundamentalmente de política criminal. Lo dicho no obstante que el
legislador haya utilizado como término la procedencia de la acción penal, pues
no se trata de ningún modo de una condición objetiva de perseguibilidad.
Vayamos a ver las consecuencias que se pueden generar cuando el
beneficiario del cheque, recibe el título valor por parte de su emitente, sa-
biendo perfectamente que esta desprovisto de fondos, utilizando la coac-
ción, el chantaje o la amenaza; en este caso, la supuesta víctima sería autor
mediato del delito en análisis, lo que resulta paradojal, a menos que se siga
con la tesis de un bien jurídico supra-individual: el tráfico jurídico-mercantil.
Para que haya de promoverse la acción penal, el agente debe haber
cumplido con exactitud el procedimiento que se ha previsto en este párrafo.
1061 BAJO FERNANDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 538;
Vid., al respecto, BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.
332!
*
BIBLIOGRAFÍA
ALBERTO ESTRELLA, ÓSCAR; De los Delitos sexuales, Ed. Hammurabi, Buenos

Aires, 2d05.
ANTOLISEI, FRANCISCO; Manuale di Duritto pénale, Parte especial, 13era. Edi-
ción, Milano. 1957.
ARROYO ZAPATERO, LUIS A., BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, Ma Tejadillos
Basoco, Juan y otros; Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos - In
memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha.
Cuenca, España, 2001.
BAJO FERNÁNDEZ, MIGUEL y DÍAZ MAROTO, JULIO; Manual de Derecho Penal, par-
te especial, Delitos contra la libertad y segundad, libertad sexual, honor y
estado civil; Ed. Centro de Estudios Ramón Areces S.A., 2da. Edición,
Madrid, 1991.
BAJO FERNÁNDEZ, MIGUEL, PÉREZ MANZANO, MERCEDES Y SUÁREZ GONZÁLES, CAR-
LOS; Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Segunda edición. Edi-
torial Centro de Estudios Ramón Areces SA, Madrid, 1993.
BARRERA DOMÍNGUEZ, HUMBERTO; Delitos sexuales, Editorial Visión Bogotá
1984.
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, IGNACIO; Temas de Derecho Penal, Ed. Cultural
Cuzco, Lima - Perú, 1993.
BLANCO LOZANO, CARLOS; Tratado de Derecho Penal Español, Volumen 1 y 2.
Tomo II. El Sistema de la Parte Especial. J.M. BOSCH EDITOR, España,
2005.
Boix REIG, JAVIER; El delito de estupro fraudulento, Ed. Publicaciones de la U.
Complutense, Madrid, 1979.
BRAMONT ARIAS-TORRES, LUIS y GARCIA CANTIZANO, MARIA DEL CARMEN; Manual de
Derecho Penal. Parte Especial, 4ta. Edición; San Marcos Lima - Perú-
1998.
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN; Manual de derecho penal, parte especial, Ed. Ariel
S.A., Barcelona, 1986. CANCIO MÉUA; MANUEL; En: El Sistema
Funcionalista del Derecho Penal; Edit.
GRIJLEY, Biblioteca de autores extranjeros; N° 6; Lima - Perú, año
2000.
CARMONA SALGADO; Los delitos de abusos deshonestos; Barcelona, 1981.
CARNELUTTI, FRANCESCO; El Delito, Lecciones de Derecho Penal, Traducción de
Santiago Sentís Melendo, Ed. E.J.E.A., Buenos Aires, 1952.
CARO CORIA, DIÑO y SAN MARTÍN CASTRO, CÉSAR; Delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales, Aspectos penales y procesales; Ed. GRIJLEY, lera,
edición, Lima, septiembre del 2000.
CARRARA, FRANCESCO; Programa de Derecho Criminal, V. 2, T. IV, Ed. Temis,
Bogotá, 1988.
CASTILLO ALVA, JOSÉ LUIS; Jurisprudencia Penal 3, Sentencias de la Corte Su-
prema de Justicia de ¡a República, Editora Jurídica GRIJLEY, Lima, 2006.
CEREZO MIR, JOSÉ; Curso de Derecho Penal Español, Parte General, TI., 5ta
Edición, TECNOS, Madrid, 2000.
COBO DEL ROSAL, MANUEL (Director); Curso de Derecho Penal Español. Parte
Especial. Tomos I y II. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales SA.
Madrid, 1996.
Consejo General del Poder Judicial; Delitos contra las Personas, Madrid, 1999.
CREUS, CARLOS; Derecho Penal. Parte Especial, Tomos I, II y III. Ed. Astrea,
Buenos Aires, lera. Reimpresión, 1996.
CUADERNOS DE DERECHO JUDICIAL, CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL; "El Re-
descubrimiento de la víctima: victimización secundaria y programas de
reparación del daño. La denominada "Victimización terciaria" (el penado
como víctima del sistema legal), en la Victimología, Madrid, 1993.
CUELLO CALÓN, EUGENIO; Derecho Penal, Parte Especial, V. II, T. II, Ed. Bosh,
Barcelona, 1980.
CURY URZÚA, ENRIQUE; Derecho Penal. Parte General. Ediciones Universidad
Católica de Chile, séptima edición ampliada, Chile, 2005.
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, MIGUEL Y GARCIA AMADO, JUAN ANTONIO; Estudios de
filosofía del derecho penal. Universidad Externado de Colombia, Editorial
Cordillera SAC, Lima, 2006.
DE RIVACOBA, MANUEL; Elementos de Criminología. EDEVAL. Valparaíso, 1982.
DE VICENTE REMESAL, F. J.; Violación y estupro; error sobre la base de doce
años. En CPC, 1986.
BIBLIOGRAFÍA 591
DE GUZMÁN, CHRYSOLITO; Delitos sexuales, Ed. Bibliográfica argentina, Buenos
Aires, 1988.
DÍEZ PICAZO, LUIS Y GULLON, ANTONIO; Sistema de Derecho Civil. Tomos I, II y III.
Décima edición, tecnos, 2da. Reimpresión, 2002.
DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA, Modernas Tendencias Dogmáticas en la Juris-
prudencia Penal de la Corte Suprema, lera Edición, Gaceta Jurídica,
Lima, 2005.
DIEZ RIPOLLES, JOSÉ LUIS; El derecho penal ante el sexo, Ed. Bosh Barcelona
1981.
- Exhibicionismo, pornografía y otras conductas sexuales provocadoras,
Barcelona, 1982.
- La protección de la libertad sexual, Barcelona, 1985.
- Delitos contra la vida e integridad física; Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 1996.
- Los delitos de Lesiones; Tirant lo blanch, Valencia, 1997.
DONNA, EDGARDO ALBERTO; Derecho Penal, Parte Especial, Tomos I, ll-A, ll-B
y ll-C, 2da Edición actualizada, Ed. Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires 2003.
ESER, ALBÍN; Temas de Derecho Penal y Procesal Penal, Editorial IDEMSA,
Lima, setiembre de 1998.
ESPINOZA ESPINOZA, JUAN; Ley de Protección al Consumidor, Editorial Rodhas,
Lima, abril del 2004.
FERRAJOLI, LUIGI; "Derecho y Razón" (Teoría del Garantismo Penal). Traducción
de PERFECTO ANDRÉS IBAÑEZ, ALFONSO RUIZ MIGUEL, JUAN CARLOS BAYÓN
MOHÍNO, JUAN TERRADILLOS BASOCO Y Roclo CANTORERO BALDRÉS; Editorial
Trotta, 1995, Madrid.
FERRER SAMA, A.; La llamada violación presunta y el retraso mental del sujeto
pasivo. En ADP, 1949.
FLORIAN, EUGENIO; Tratado de Diritto pénale, diritto contra la libertad individual,
Milano, 1936.
FONTAN BALESTRA, CARLOS; Tratado de Derecho Penal, parte especial, Vol. V.
Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969.
Delitos sexuales, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1945.
- Derecho Penal, Parte Especial, actualizado por Guillermo A. C.
Ledesma, Buenos Aires, 1987.
FRAGOSO, HELENO CLAUDIO; Licoes de Direito penal, parte especial, V. II, 5ta.,
edición, Ed. Forense, Río de Janeiro, 1986.
GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE; Algunos aspectos del delito de violación, Ed. C¡-
vitasS.A., Madrid, 1981.
Sexualidad y Crimen, REUS, Madrid, 1969. „
GÓMEZ EUSEBIO; Tratado de Derecho Penal. Tomos II y III. Compañía Argentina
de Editores, Buenos Aires, 1939.
GÓMEZ, EUSEBIO; Tratado de Derecho Penal, T. III, Buenos Aires, 1940.
GRACIA MARTIN, LUIS Y DÍEZ RIPOLLÉS, JOSÉ LUIS; Delitos contra Bienes Jurídicos
Fundamentales, Tirant lo blanch, Valencia, 1993.
GUTIÉRREZ CAMACHO, WALTER (Director); La Constitución Comentada. Análisis
artículo por articulo. Tomos I y II. Gaceta Jurídica - Congreso de la
República del Perú, primera reimpresión, febrero del 2006.
HURTADO POZO, JOSÉ; "Derecho Penal y Discriminación de la Mujer - Moral,
sexualidad y derecho penal". Anuario de Derecho Penal, 1999-2000.
JIMÉNEZ DE ASÚA, LUIS; Principios del Derecho Penal. La Ley y el Delito. ABE-
LEDO- PERROT. Editorial Sudamericana. Buenos Aires, 1958.
DE VICENTE MARTÍNEZ, ROSARIO; "LOS delitos contra la libertad sexual desde la
perspectiva del Género".
EMMENEGER, SUSAN; "Perspectivas de Género en Derecho".
DIEZ RIPOLLÉS, JOSÉ LUIS; El objeto de protección del nuevo derecho penal
sexual".
FARALDO CABANA, PATRICIA; Los Delitos Societarios; Tirant lo blanch, Valencia,
2002.
HABERLE, METER; La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional. Edición
a cargo de JOSÉ LUIS MONOREO PÉREZ, Catedrcatcio de la Universidad de
Granada, Granada, 2003.
LAJE ANAYA, JUSTO; Homicidios Calificados. Ediciones Desalma, Buenos Aires,
1970.
LAURENZO COPELLO, LAURA; LOS delitos contra el Honor, Tirant lo blanch, Va-
lencia, 2002.
Líber Amicorum; Justicia Penal en el siglo XXI - en Homenaje al profesor
ANTONIO GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA.
LOGOZ, PAÚL; Comentaire du code penal suise, partie speciale, Ed. Delachaux,
Paris, 1955.
LÓPEZ GUERRA, LUÍS, GARCÍA MORILLO, JOAQUIN, ESPIN, EDUARDO, PÉREZ TREMPS,
PABLO Y SATRÚSTEGUI, MIGUEL; Derecho Constitucional, Volumen I, Tirant
lo blanch, Valencia, 1994. LUZÓN CUESTA, JOSÉ MARÍA; "Compendio de
Derecho Penal". Parte Especial.
Conforme al Código Penal de 1995. Dykinson, Madrid, 1996. MACIA
GÓMEZ, RAMÓN; El Delito de Injuria. Cedecs Editorial S.L., Barcelona,
1997.
BIBLIOGRAFÍA 593
MALGALHAES NORONHA, E.; Direito penal, parte especial, V. 2, 6ta. Edición. Ed.
Saraiva, Sao Paulo, 1971.
MAGGIORE, GIUSEPPE; Derecho Penal. V. IV. Ed. Térros, Bogotá, 1955.
MANUALES DE FORMACIÓN CONTINUADA 3, Delitos contra las Personas, Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1999.
MANZINI, VINCENZO; Tratado de derecho penal, V. III, Ed. EDIAR, Buenos Aires
1972.
- Delitos contra la libertad y honor sexuales; Ed. TEMIS, Bogotá.
MARTÍNEZ ZUÑIGA, LISANDRO; Derecho penal sexual, T. I, Ed. Temis, Bogotá
1972.
MERINO LUCERO, BEATRIZ; Matrimonio y Violación. «El debate del artículo 178°
del Código Penal Peruano; Atena editores, Lima, noviembre de 1997.
MEZGER, EDMUND; Derecho Penal. Parte Especial. Traducción de la 4a edición
alemana (1954) por el Dr. Conrado Finzi. Editorial Bibliográfica Argentina.
Buenos Aires
MIR PUIG; SANTIAGO; Derecho Penal. Parte General; 4ta. Edición con arreglo al
Código penal español de 1995, Barcelona, 1996.
MIRABETTE, JULIO FABRINI; Manual de direito penal, V II, Ed. ATLAS, Sao Paulo,
1985.
MONTOYA VIVANCO; IVÁN; Infonve de la Defensoría del Pueblo; «Discriminación
sexual y aplicación de la ley»; Lima - Perú; año 2000.
MORAS MOM, JORGE; Los delitos de violación y corrupción, Buenos Aires, 1971.
MORALES PRATS, FERMIN; La tutela penal de la intimidad: privacy e informática.
Ediciones Destino Colección Nuevo Derecho. Barcelona, 1984.
MUÑOZ CONDE, FRANCISCO; Derecho Penal. Parte Especial, 8ava. Edición, Va-
lencia, 1991.
Derecho Penal. Parte Especial, Undécima edición, revisada y puesta al
día conforme al Código penal de 1,995, Tirant lo blanch, Valencia, 1996.
NEUMANP ELIAS; "Victimología" - El rol de la víctima en los delitos convenciona-
les y no convencionales". Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984.
NUÑEZ, RICARDO C; Derecho penal argentino, parte especial, Tomos I, II, III, IV y
V. Editorial Bibliográfica argentina, Buenos Aires, 1967.
Derecho penal argentino, parte general, T.I., Buenos Aires, 1959. O'CALLAGHAN,
XAVIER; Libertad de expresión y sus límites: Honor, intimidad e imagen. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid.
ORTS BERENGUER, EL DELITO DE VIOLACIÓN, VALENCIA, 1981.
PASTOR MUÑOZ, NURIA; La determinación del Engaño en el delito de Estafa.
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, SA, Madqd - Barcelona,
2004.
PÉREZ, LUIS CARLOS; Derecho Penal, T. IV. Ed. Temis, Bogotá, 1985.
PECO, JOSÉ; Proyecto de Código Penal, Exposición de Motivos, Ed. Talleres
Gráficos Denbigh, La Plata, 1942.
PEÑA CABRERA, RAÚL; Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte Gene-
ral. 3 era. Edición completamente corregida y aumentada, Ed. Grijley,
Lima - Perú, 1999.
Derecho Penal Peruano. Parte Especial, Lima - Perú, 1966.
Derecho Penal. Parte Especial. "Delitos Contra el honor, la familia y
la libertad".
Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, T.I., Ediciones Jurídicas,
Lima - Perú, 1993.
PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO RAÚL; Derecho Penal Peruano. Primera Parte.
Teoría de la Imputación del delito. Editorial Rodhas. Lima, 2004.
Derecho Penal Peruano. Segunda Parte. Teoría de la pena y las
consecuencias jurídicas del delito. Editorial Rodhas. Lima, 2004.
Derecho Penal. Parte General, 2da. Edición, Editorial Rodhas, Lima,
2007.
Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Rodhas, Lima, 2008.
Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Primera edición. Edi-
torial Rodhas, Lima, 2007.
Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual. IDEMSA, Lima,
2007.
En coautoría con Miranda Estrampes, Manuel; Temas de Derecho
Penal y Procesal Penal, APECC, Lima, 2008.
En Coordinación con Montes Flores, Efraín y Sánchez Mercado,
Miguel Ángel; Libro Homenaje al profesor Raúl Peña Cabrera.
Tomos I y II. ARA EDITORES, Perú, 2006.
POLAINO NAVARRETE, MIGUEL; Derecho Penal. Modernas bases dogmáticas.
GRIJLEY, Lima, 2004.
PUMPIDO FERREIRO , CÁNDIDO CONDE; Derecho Penal. Parte Especial, 2da. Edi-
ción revisada y puesta al día, Editorial COLEX, España, 1990.
Código Penal, Doctrina y Jurisprudencia, Primera edición, Tomo II, Editorial
TRIVIUM, Madrid, 1997.
BIBLIOGRAFÍA 595
QUINTANO RIPOLLÉS, ANTONIO; Compendio de derecho penal, V. II!, Ed. Revista
de derecho privado, Madrid, 1958.
QUINTERO, OLIVARES; Comentarios a la Parte EspeciaJ del Derecho Penal; edit.
ARAZANDI, Pamplona, 1996.
QUINTERO OLIVARES, GONZALO (Director) y MORALES PRATS, FERMÍN (Coordina-
dor); Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Tomos I, II y III.
Quinta edición, THOMSON - ARAZADI, Navarra, 2005.
QUERALT JIMÉNEZ, JOAN J.; Derecho Penal. Parte Especial, VI., Ed. Bosch,
Barcelona, 1986.
RAMÍREZ GRUZ, Eugenio Ma; Tratado de Derechos Reales, Tomos I y II. Editorial
Rodhas, junio 2007.
REYES ECHANDÍA, ALFONSO; Anteproyecto del Código penal colombiano, Bogotá,
^1974.
RODRÍGUEZ DEVESA, JOSÉ MARIA; Derecho penal español, parte especial. Ed.
Cafasa, Madrid, 1975.
RODRÍGUEZ RAMOS; Existe una falta de abuso deshonesto. En tema de Derecho
Penal, Madrid, 1977.
ROJAS, NERIO; Medicina Legal, Librería el Ateneo Editorial, Duodécima edición,
Buenos Aires, 1982.
ROJAS VARGAS, FIDEL, INFANTES VARGAS, ALBERTO Y QUISPE PERALTA, Lester León;
Código Penal. Tomo II. Parte Especial, 3era. Edición, IDEMSA, 2007.
ROJAS VARGAS, FIDEL; Delitos contra el Patrimonio, Grijley, Volumen I, GRI-
JLEY, Lima, 2000.
ROJAS VARGAS, FIDEL; Estudios de Derecho Penal. Doctrina y jurisprudencia.
Jurista Editores, Lima, 2004.
ROMERO, SIRVEN C; Delitos contra la libertad sexual. En Cobo - Bajo, T. XIII,
1991.
ROXIN, CLAUS; Iniciación al derecho penal de hoy. Publicaciones de la Univer-
sidad de Sevilla, 1981.
Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos, la Estructura de la
Teoría del Delito, 2" edición, Traducido por Diego Manuel Luzón Peña;
Editorial Civitas S.A., 1997.
ROY FREYRE, LUIS; Derecho Penal, Ed. Eddili, Lima, 1986.
Rulz RODRÍGUEZ, LUIS RAMÓN; Protección Penal del Mercado de Valores, Tirant
lo blanch, Valencia, 1997.
RUIZ MIGUEL, CARLOS; La configuración constitucional del derecho a la intimi-
dad. TECNOS. Madrid, 1995.
SAINZ CANTERO, J. A.; La reforma del derecho penal sexual, En ADP. 1978.
SALINAS SICCHIA, RAMIRO; Delitos de acceso camal sexual, IDEMSA, Lima -Perú,
2005.
- Derecho Penal. Parte Especial, IDEMSA, Lima, septiembre 2004.
- Delitos contra el Patrimonio; Jurista Editores, 2da. Edición, 2006.
SEGURA SALAS, CELINDA ENEDINA y VILLALTA INFANTE, MARCOS; Repertorio de Ju-
risprudencia Penal, Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 2004.
SERRANO GÓMEZ, ALFONSO; Derecho Penal. Parte Especial. «Delitos contra las
personas; Ed. DYKINSON, Madrid, 1996.
SILVA SÁNCHEZ; JESÚS MARIA; Estudios de Derecho Penal, Biblioteca de autores
extranjeros, N° 5; Editorial Grijley, Lima - Perú, septiembre del 2,000.
- "Innovaciones tecnoprácticas de la Victimología en el Derecho Pe-
nal". Servicio Editorial de la U.P.V, 1990.
- Aproximación al Perecho Penal Contemporáneo. José María
BOSCH EDITOR SA - Barcelona, Zaragoza, 1992.
SOLÉ RIERA, JAIME; "La tutela de la victima en el proceso penal". José María
Bosh Editor - Barcelona, 1997.
SOLER, SEBASTIÁN; Derecho penal argentino, Tomos I, II, III y IV, Buenos Aires,
1969.
Derecho penal argentino, TI., Buenos Aires, 1951.
SOBRAMONTE MARTÍNEZ, J.E.; Prostitución y Código Penal, Valencia, 1983.
URÉ, ERNESTO J.; El pudor y la ley penal, Ed. Abeledo - Perrot, Buenos Aires,
1959.
RODRÍGUEZ DEVESA; Derecho penal español. Parte Especial. 1992.
URQUIZO OLAECHEA, JOSÉ; Jurisprudencia Penai. Jurista Editores, junio del 2005,
Lima.
VALENCIA, JORGE ENRIQUE; belitos contra la libertad y el pudor sexuales, 1993.
VALLE MUÑIZ, JOSÉ MANUEL; El Delito de Estafa, BOSH, Casa Editorial SA,
Barcelonal 987-1992.
VÁSQUEZ GARCÍA, YOLANDA; Derecho de Familia, Tomo I. Huallaga Editorial,
Lima, junio 1998.
VIVES ANTÓN, T.S., ORTS BERENGUER, E. y otros; Derecho Penal. Parte Especial,
Tirant lo blanch, Valencia, 2004.
VILLA STEIN, JAVIER; Derecho Penal. Parte Especial. I-B. «Delitos contra el ho-
nor, la familia y la libertad», Ed. San Marcos, Lima - Perú, 1998.
ZAFFARONI, RAÚL EUGENIO; En tomo de la cuestión penal, Montevideo - Buenos
Aires, 2005.
- El enemigo en el Derecho Penal, EDIAR, Buenos Aires, 2006
- Tratado de derecho penal, Ts. III y IV, Buenos Aires, 1981.
MODIFICACIONES
 (*) Artículos modificados por el Artículo 1 de la Ley N° 29407, publicada
el 16 de setiembrede 2009 cuyo texto es el siguiente:
Articulo 186°.- Hurto agravado

El agente será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es
cometido:
2 Durante la noche
3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o
rotura de obstáculos
4 Con ocasión de incendio, inundación, naufragio.
calamidad pública o desgracia particular del
agraviado
5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje
de viajero
6 Mediante el concurso de dos o más personas
La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si

el hurto es cometido:
1. Por un agente que actúa en calidad de integrante de

una organización destinada a perpetrar estos delitos.
2. Sobre bienes de valor científico o que integren el
patrimonio cultural de la Nación.
3 Mediante la utilización de sistemas de transferencia
electrónica de fondos, de la telemática en general o la
violación del empleo de claves secretas
4 Colocando a la victima o a su familia en grave situación
económica.
5. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para
la destrucción o rotura de obstáculos
6 Utilizando el espectro radioeléctrico para la transmisión
de señales de telecomunicación ilegales
7. Sobre bien que constituya único medio de subsistencia o
herramienta de trabajo de la víctima.
7. Sobre vehículo automotor.
La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años

cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o
dirigente de una organización destinada a perpetrar estos
delitos.
Articulo 189°.- Robo agravado

La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si
el robo es cometido:
1 En casa habitada
2. Durante la noche o en lugar desolado
3. A mano armada.
4 Con el concurso de dos o más personas.
5. En cualquier medio de locomoción de transporte público
o privado de pasajeros o de carga, terminales terrestres,
ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos,
restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y
lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas,
fuentes de agua minero-medicinales con fines turísticos,
bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de
la Nación y museos.
6 Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador
del sector privado o mostrando mandamiento falso de
autondad.
7. En agravio de menores de edad, discapacitados,
mujeres en estado de gravidez o ancianos.
8. Sobre vehículo automotor.
La pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años

si el robo es cometido.
1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o
mental de la victima.
2 Con abuso de la incapacidad física o mental de la
victima o mediante el empleo de drogas, insumos
químicos o fármacos contra la víctima.
3 Colocando a la víctima o a su familia en grave
situación económica
4. Sobre bienes de valor científico o que integren el
patrimonio cultural de la Nación.
La pena será de cadena perpetua cuando el agente

actúe en calidad de integrante de una organización
delictiva o banda, o si. como consecuencia del hecho, se
produce la muerte de la victima o se le causa lesiones
graves a su integridad física o mental.
Articulo 195°.- Formas agravadas

La pena será privativa de la libertad no menor de dos ni
mayor de cinco años si se trata de vehículos
automotores o sus partes importantes La pena será
privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de
diez años si se trata de bienes provenientes de la
comisión de los delitos de secuestro, extorsión y trata de
personas
Artículo 440°.- Disposiciones comunes

Son aplicables a las faltas las disposiciones contenidas
en el Libro Primero, con las modificaciones siguientes
1 No es punible la tentativa, salvo en el caso de las

faltas previstas en el primer y segundo párrafos de los
artículos 441° y 444°.
2. Solo responde el autor.
3 Las penas que pueden imponerse son las restrictivas
de derechos y multa, salvo el caso de reincidencia en
faltas dolosas reguladas en los artículos 441° y 444°
En este caso, se aplica pena privativa de libertad,
para cuyo efecto se procede a efectuar la conversión
de las penas limitativas establecidas, aplicando lo
dispuesto en los artículos 55° y 56° del presente
Código.
4 Los días multa no serán menos de diez ni más de
ciento ochenta.
5 La acción penal y la pena prescriben al año. En caso
de reincidencia, prescriben a los dos años.
6 La investigación está a cargo de la autoridad policial y
el juzgamiento corresponde a los jueces de paz.
letrados o no letrados
7 Constituye circunstancia agravante la reincidencia El
juez puede aumentar la pena hasta el doble del
máximo legal fijado
Articulo 444°.- Hurto simple y daño

El que realiza cualquiera de las conductas previstas en los
artículos 185° y 205°. cuando la acción recae sobre un
bien cuyo valor no sobrepase una remuneración mínima
vital, será reprimido con prestación de servicios
comunitarios de cuarenta a ciento veinte jornadas o con
sesenta a ciento ochenta días multa, sin perjuicio de la
obligación de restituir el bien sustraído o dañado. La
misma pena se impone si el agente realiza la conducta
prevista en el primer párrafo del artículo 189°-A, cuando la
acción recae sobre ganado cuyo valor no sobrepasa una
remuneración mínima vital.
(*)Artículos incorporados por el Artículo 2 de la Ley N° 29407,

publicada el 16 de setiembre de 2009:
"Artículo 50°-A.- Concurso real de faltas

Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deben
considerarse como faltas independientes que perjudican
a varias personas e infringen el mismo precepto penal o
preceptos de igual o semejante naturaleza, será
sancionado como autor y se le impone la pena privativa
de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el
perjuicio total causado."
COMENTARIOS A LA LEY Nº 29407

(18/09/2009)
Se ha publicado la Ley Nº 29407 a través del cual se

realizan diversas modificaciones al Código Penal (CP) y
a la Ley Nº 28122, Ley sobre conclusión anticipada de
la Instrucción en Procesos por Delitos de Lesiones,
Hurto, Robo y Micro comercialización de Droga, de
16/12/2003.
La Ley Nº 29407 modifica los artículos 46-B
(Reincidencia) y 46-C (Habitualidad). En cuanto al
primero de ellos, señala que es reincidente quien, con
posterioridad al cumplimiento total o parcial de una
pena privativa de libertad, incurre en un nuevo delito
doloso en un lapso no mayor a los cinco años.
Asimismo, indica que también tiene esa condición
quien ha sido condenado por la comisión de faltas
dolosas.
El referido artículo también prevé una mayor

agravación de la pena en caso que el reincidente
hubiese sido indultado o hubiera sido favorecido con
la conmutación de penas, pues en estos casos podrá
aumentarse la pena hasta en una mitad del máximo
legal fijado para el tipo penal. Además se indica que
para estos supuestos no se tomarán en cuenta los
antecedentes penales cancelados.
En el caso del artículo 46-C del CP, la presente Ley ha
indicado que no se tomarán en cuenta los
antecedentes penales cancelados.
De otro lado, se ha agregado un último párrafo al
artículo 69 (Rehabilitación automática) del CP que
indica que tratándose de pena privativa de libertad
impuesta por la comisión de delito doloso, la
cancelación de antecedentes penales será provisional
hasta por cinco años, vencido el cual y sin que medie
reincidencia, la cancelación será definitiva.
Por su parte, se ha incorporado al artículo 186 del CP
(Hurto agravado) dos modalidades típicas: i) Hurto
cometido sobre bien que constituye único medio de
subsistencia o herramienta de trabajo de la víctima; y,
ii) Hurto cometido sobre vehículo automotor.
En relación con el artículo 189 del CP (Robo agravado)
se ha elevado el límite mínimo de la pena a doce años
de pena privativa de libertad. Asimismo, se ha incluido
en la circunstancia agravante del inciso 7 a los
discapacitados y a la las mujeres en estado de
gravidez, e incorporado el inciso 8 que contempla
como agravante la perpetración del robo sobre
vehículo automotor.
Otras consecuencias de la dación de la Ley Nº 29407
son las siguientes: i) La incorporación de una
modalidad agravada de la receptación, consistente en
que el bien sea un vehículo automotor o sus “partes
importantes” (artículo 195 del CP); ii) La posibilidad de
aplicar la pena privativa de libertad en casos de
reincidencia en faltas dolosas reguladas en los
artículos 441 y 444 del CP (artículo 440 inciso 3 del
CP); iii) La elevación de los límites máximos de la
sanción del hurto simple y daños que recaen sobre
bienes cuyo valor no sobrepasa una remuneración
mínima vital, en cuyo caso se podrá imponer hasta
ciento veinte jornadas de prestación de servicios
comunitarios o ciento ochenta días – multa; iv) La
incorporación del artículo 50-A, que prevé el concurso
real de faltas.
Asimismo, la Ley Nº 29407 ha incorporado un último

párrafo al artículo 1 de la Ley Nº 28122, de acuerdo
con el cual la conclusión anticipada resulta obligatoria
en todos los casos cuando la edad del imputado esté
comprendida dentro de los alcances del artículo 22 del
CP.
Gustavo Urquizo Videla
Asesor penal y procesal penal de Gaceta Jurídica S.A
(*)Artículos incorporados por el Artículo 1 de la Ley N° 29316,

publicada el 14 enero 2009:
Artículo 186-A.- Dispositivos para asistir a la decodificación de señales de
satélite portadoras de programas
El que fabrique, ensamble, modifique, importe, exporte, venda,
alquile o distribuya por otro medio un dispositivo o sistema tangible o
intangible, cuya función principal sea asistir en la decodificación de una
señal de satélite codificada portadora de programas, sin la autorización del
distribuidor legal de dicha señal, será reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años y con noventa a
ciento ochenta días multa.
Artículo 194-A.- Distribución de señales de satélite portadoras de

programas
El que distribuya una señal de satélite portadora de programas,
originariamente codificada, a sabiendas que fue decodificada sin la
autorización del distribuidor legal de dicha señal, será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de dos años ni mayor de seis años y con
treinta a noventa días multa.
 (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29307, publicada el

31 diciembre 2008cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 198.- Administración fraudulenta

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro años el que ejerciendo funciones de administración o
representación de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de
terceros, cualquiera de los actos siguientes:
1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno,

auditor externo, según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera
situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u
omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier
artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona

jurídica.
3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones

de acciones, títulos o participaciones.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la

misma persona jurídica como garantía de crédito.
5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.

6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración,
consejo directivo u otro órgano similar o al auditor interno o externo,
acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con
los de la persona jurídica.
7. Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica.
8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona

jurídica."
(*) Artículo incorporado por el Artículo 2 de la Ley N° 29307, publicada el
31 diciembre 2008:
“Artículo 198-A.- Informes de auditoría distorsionados
Será reprimido con la pena señalada en el artículo anterior el
auditor interno o externo que a sabiendas de la existencia de distorsiones
o tergiversaciones significativas en la información contable-financiera de
la persona jurídica no las revele en su informe o dictamen.”

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ALONSO R.

PEÑA CABRERA FREYRE

Derechos reservados conforme a ley

Lima: Jr. Contumazá N° 975 Of. 102 Tel

Arequipa: Calle San José N° 311 Of. 106

Cusco: Maruri N° 228 Of. 201

Hecho el Depósito Legal en la

Queda terminantemente prohibida la reproducción

El Código Penal de 1991, habría de ser catalogado virtuoso en su tiempo,

La Parte Especial y su relación con la Parte General

17 Vid, al respecto el comentario sobre el artículo 114° del CP.

Finalmente he de señalar que el presente trabajo constituye el primer

Lima, noviembre del 2008

5. PENALIDAD Y CONSECUENCIAS PRISIONIZANTES.................................................... 63

TURISMO SEXUAL INFANTIL....................................................................................' 84

LA INCAPACIDAD PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD, COMO

PUBLICACIÓN DE PROSTITUCIÓN INFANTIL.......................................................... 92

CAPÍTULO XI OFENSAS AL PUDOR

EXHIBICIONES Y PUBLICACIONES OBSCENAS....................................................... 97

PORNOGRAFÍA INFANTIL........................................................................................ 118

CASTIGO A PARTÍCIPES............................................................................................. 132

1. ASPECTOS PRELIMINARES..................................................................................... 141

HURTO AGRAVADO.................................................................................................... 173

HURTO DE USO........................................................................................................... 194

2.1. Sujeto activo............................................................................................ j9g

ROBOAGRÁ VADO..................................................................................................... 217

CAPÍTULO II "A" LOS DELITOS

1. CUESTIONES PRELIMINARES................................................................................. 238

HURTO DE GANADO................................................................................................. 242

HURTO DE GANADO DE USO.................................................................................... 248

ROBO DE GANADO.................................................................................................... 252

APROPIACIÓN ILÍCITA.............................................................................................. 261

SUSTRACCIÓN DE BIEN PROPIO............................................................................... 277

2.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 279

APROPIACIÓN DE BIEN PERDIDO O DE TESORO.......................................................... 282

APROPIACIÓN DE BIEN POR ERROR O CASO FORTUITO............................................ 289

APROPIACIÓN DE PRENDA.............................................................................................. 293

3.3. Modalidad típica........................................................................................ 304

FORMAS AGRAVADAS DE RECEPTACIÓN................................................................. 313

CAPÍTULO V ESTAFA Y OTRAS

OTRAS DEFRAUDACIONES....................................................................................... 339

ESTAFA PROCESAL.................................................................................................... 340

ABUSO DE FIRMA EN BLANCO.................................................................................. 345

DEFRAUDACIÓN MEDIANTE ENGAÑO EN LAS CUENTAS O GASTOS................... 350

ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA......................................................................... 367

DUALIDAD DEL SISTEMA CONTABLE...................................................*................. 401

USURPACIÓN DEAGUAS.......................................................................................... 449

PRODUCCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN PARA CONSUMO ANIMAL EN

1. A MODO DE APROXIMACIÓN......................................................................................... 478

INGRESO INDEBIDO A BASES DE DATOS Y SISTEMAS................................................ 482

ALTERACIÓN, DAÑOS, DESTRUCCIÓN DE LA INFORMACIÓN Y LA BASE DE

FORMAS AGRAVADAS DE LOS DELITOS INFORMÁTICOS.......................................... 490

CAPÍTULO I ATENTADOS CONTRA

1. CONCEPTOS PRELIMINARES.................................................................................. 505

\LZAMIENTO DE BIENES (INSOLVENCIA PUNIBLE)............................................... 520

MODALIDAD CULPOSA............................................................................................ 530

SUSPENSIÓN ILEGAL DE LA EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES EN EL

1.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 533

LA COLABORACIÓN EFICAZ EN EL MARCO DE LAS INSOLVENCIAS