Agente Provocador

Entrega vigilada, agente encubierto y agente provocador.
Análisis de los medios de investigación en materia

de tráfico de drogas (1)
Miguel Ángel Núñez Paz
Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Huelva
germán guillén lópez
Doctor en Derecho. Universidad de Guanajuato (México)
1. Consideraciones previas
Hoy en día, los procedimientos tradicionales de investigación poli-

cial y de instrucción judicial se muestran ineficaces para enfrentar con
(1) Si algo puede detener al sujeto que está resuelto a ejecutar un acto de nar-
cotráfico es, en la mayoría de los casos, la persuasión de que no habrá impunidad en
sus actos ilícitos y que será alcanzado por las penas que señala la Ley por tales accio-
nes. La normativa penal en materia de estupefacientes pasaría a ser un esfuerzo legis-
lativo estéril si los culpables de dichas infracciones no fuesen sancionados con las
penas que en ella se advierten. Para que estos comportamientos no queden impunes
no basta la mera amenaza de la pena, sino que es indispensable que las autoridades
encargadas de la indagación de estos ilícitos cuenten con medios necesarios que per-
mitan, conforme a Derecho, demostrar la culpabilidad de las personas que han come-
tido algún delito de tráfico de drogas. Sólo así se puede cumplir con la amenaza de
pena que hay para aquel que realice cualquier acto de narcotráfico. Por otra parte, si
se pretende conseguir la validez de tales instrumentos de averiguación dentro de una
causa penal –es decir que estos tengan trascendencia dentro de un juicio– es impres-
cindible su armonía con los principios que han presidido a la organización del proceso
criminal: primero, el interés de la sociedad y la necesidad de castigar a todo culpable;
segundo, la obligada salvaguarda de las libertades individuales y civiles, que podrían
verse peligrosamente amenazadas en este tipo de procesos; y, tercero, como corolario
de lo anterior, la necesidad de bajo ningún precepto condenar a un inocente. Razón
por la cual, independientemente de la dificultad que se observa en la investigación de
ADPCP, VOL. LXI, 2008

90 Miguel Ángel Núñez Paz – Germán Guillén López
éxito el grave problema social que representa la moderna criminali-

dad (2), especialmente cuando se trata de la delincuencia organi-
zada (3). La capacidad de actuación que tienen estos grupos delictivos,
estos delitos, el creador de la norma no podrá dotar de instrumentos de persecución
penal que sean contrarios a las premisas que han inspirado al proceso penal. Para mayor
conocimiento de los medios de investigación Vid. Exposición de motivos de la LO
5/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en mate-
ria de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de
drogas y otras actividades ilícitas graves. También: Ruiz Antón, Luis Felipe, Agente
provocador en el Derecho penal, EDERSA, Madrid, 1982, pp. 5 ss.; Gascón Inchausti,
Fernando, Infiltración policial y agente encubierto, Comares, Granada, 2001, pp. 1 ss.;
Muñoz Sánchez, Juan, La moderna problemática jurídico penal del agente provoca-
dor, Tirant lo blanch, Valencia, 1995, pp. 21 ss.; Carmona Salgado, Concepción, «La
circulación y entrega vigilada de drogas y el agente encubierto en el marco de la crimi-
nalidad organizada sobre narcotráfico», en Estudios jurídico-penales y político-crimi-
nales sobre tráfico de drogas y figuras afines, Lorenzo Morillas Cuevas (Coord.),
Dykinson, Madrid, 2003, pp. 165 ss.; Granados Pérez, Carlos, «Instrumentos proce-
sales en la lucha contra el crimen organizado. Agente encubierto. Entrega vigilada. El
arrepentido. Protección de testigos. Posición de la jurisprudencia», en La criminalidad
organizada. Aspectos sustantivos, procesales y orgánicos, CGPJ, Madrid, 2001, pp. 73
ss.; Choclán Montalvo, José Antonio, La organización criminal. Tratamiento penal
y procesal, Dykinson, Madrid. 2000, pp. 5 ss.; Delgado Martín, Joaquín, «La Crimi-
nalidad organizada. Comentarios a la LO 5/1999, de 23 de febrero, de modificación de
la Ley en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el
tráfico de drogas y otras actividades ilícitas graves», J. M. Bosch, 2001, pp. 21 ss. Alo-
nso Pérez, Francisco, Medios de investigación en el proceso penal. Legislación,
Comentarios, Jurisprudencia y formularios, 2.ª ed., Dykinson, 2003, pp. 25 ss. Gómez
de Liaño Fonseca-Herrero, Marta, Criminalidad organizada y medios extraordina-
rios de investigación» Colex, 2004, pp. 29 ss.
(2) La sociedad española no se encuentra exenta de la citada problemática,
como otras sociedades de su entorno, se ha convertido –desde hace tiempo– en «un
semillero de fertilidad» en el que se expande la ejecución de conductas especialmente
graves: narcotráfico, terrorismo, prostitución forzada, explotación sexual infantil, etc.;
y, como ocurre en otros países, los métodos tradicionales de indagación empleados por
sus cuerpos de policía se tornan obsoletos de cara al descubrimiento de estos delitos, ya
que se ven rebasados por las formas de operar de este tipo de delincuencia. Cfr. Car-
mona Salgado, Concepción, «La circulación y entrega vigilada de drogas y el agente
encubierto en el marco de la criminalidad organizada sobre narcotráfico», cit., p. 180.
(3) Para mejor conocimiento de la temática se recomienda: Ferré Olivé,
Juan Carlos (Coord.), Delincuencia Organizada. Aspectos penales, procesales y cri-
minológicos, Servicio de publicaciones de la Universidad de Huelva, España, 1999;
Zaragoza Aguado, Javier, «Tratamiento penal y procesal de las organizaciones cri-
minales en el Derecho penal español. Especial referencia al tráfico ilegal de drogas»,
en: Delitos contra la salud pública y contrabando, CGPJ, Madrid, 2000, pp. 49 ss.;
Blanco Cordero, Isidoro, «Criminalidad organizada y mercados ilegales», en:
Eguzkilore, núm. 11, 1997, pp. 213 ss.; Corcoy Bidasolo, Mirentxu, y Ruidiaz
García, Carmen (coord.), Problemas criminológicos en las sociedades complejas,
Universidad pública de Navarra, Pamplona, 1999, pp. 9 ss.; Criminalidad Organi-
zada. Reunión de la sección nacional española preparatoria del XVI congreso de la
AIDP en Budapest, Universidad Castilla-La Mancha, Almagro, 1999. pp. 5 ss.;

Entrega vigilada, agente encubierto y agente provocador... 91
su sólida estructura (compuesta por un entramado de instrumentos

personales, materiales y patrimoniales), su ilimitada fuente de recur-
sos y medios (principalmente de comunicación y de alta tecnología) y,
sobre todo, el que tales clanes criminales maniobren con sofisticadas
técnicas de ingeniería financiera, fiscal y contable (generalmente usa-
das para reciclar los capitales ilícitos producto de sus operaciones
delictivas) (4), provoca que las habituales medidas de investigación
penal resulten obsoletas y, por tanto, fácilmente vencidas (5).
Gutiérrez-Alviz Conradi, Faustino, y Valcárce López, Marta (Directores), La
criminalidad organizada ante la justicia, Universidad de Sevilla/Universidad Interna-
cional Menéndez Pelayo, Sevilla, 1996, p. 13. También, véase la Declaración Política
y el Plan de Acción Mundial de Nápoles contra la Delincuencia Transnacional Orga-
nizada que adoptó la Conferencia Ministerial Mundial sobre la Delincuencia Transna-
cional Organizada, celebrada en Nápoles (Italia) del 21 al 23 de noviembre de 1994.
En la actualidad, la criminalidad organizada dedicada al tráfico de drogas se ha
convertido en una de las mayores preocupaciones de la comunidad internacional. Esto,
debido a la intensidad de crecimiento y peligrosidad que ha demostrado tener en las
sociedades posmodernas. Esta circunstancia, ha provocado una importante expansión
de tipos penales que sancionan cualquier conducta relacionada con el tráfico de drogas.
De hecho, el Derecho penal se ha convertido en el instrumento al que más recurren los
gobiernos –de todo el orbe– para hacer frente a esta modalidad delictiva; y esto, a pesar
de la ineficacia que ha demostrado en su incumplida e inconclusa tarea de reducir esta
nebulosa manifestación criminógena. En torno a esta idea, continúa en boga una impor-
tante divergencia de algunos sectores de la doctrina con respecto a que si el Derecho
penal instituye o no el medio más eficaz en el combate contra esta nueva amenaza mun-
dial. Para autores como Gimbernart Ordeig, Enrique, Estudios de derecho penal, 3.ª
ed., Tecnos, Madrid, 1990, pp. 47 ss., el Derecho penal es un medio –probablemente–
poco eficaz para hacer frente a la problemática de la droga: «a pesar de que en los últi-
mos años muchos países han tratado de contener el fenómeno con una política represiva
de endurecimiento...», esta situación –apunta el citado autor–, ha demostrado un fracaso
estrepitoso y no ha impedido el incremento el consumo de drogas ilícitas.
(4) Vid. Blanco Cordero, Isidoro, Criminalidad organizada y mercados ile-
gales, cit., pp. 219 ss.
(5) Ya no se aprecia como una novedad hacer alusión al carácter «desfasado»
y «obsoleto» de la LECrim al momento de regular la fase de investigación, por lo
menos en lo tocante a las diligencias y actividades susceptibles de llevarse a cabo para
investigar la moderna delincuencia. Las diligencias de investigación señaladas por la
LECrim –que mayormente provienen del siglo xix y fueron creadas para dar segui-
miento y combate a otro tipo de delincuencia (de etiología y tipología diversa)– pue-
den resultar insuficientes cuando se desea llevar a cabo una represión eficaz a las
actuales formas de criminalidad organizada. Vid. Gascón Inchausti, Fernando,
Infiltración policial y agente encubierto, cit., pp. 1-3; Choclán Montalvo, José
Antonio, La organización criminal. Tratamiento penal y procesal, cit., p. 57; Bení-
tez Ortúzar, Ignacio Francisco, El colaborador con la justicia. Aspectos sustanti-
vos, procesales y penitenciarios derivados de la conducta del arrepentido,
Dykinson S. L., Madrid, 2004, pp. 13 y 14. Además, recuérdese que una parte impor-
tante del crimen organizado presenta ahora una dimensión internacional que dificulta
aún más su persecución eficaz. Blanco Cordero, Isidoro, «Principales instrumentos

Indudablemente las estructuras criminales organizadas, dadas sus

propias características cualitativas así como por el escenario de violen-
cia (6) y corrupción en el que operan (7), han contribuido en el incre-
mento sustancial de los índices de delincuencia a nivel mundial (8). Las
actividades ilícitas ejecutadas por delincuentes organizados son, por sí
mismas, un problema de consecuencias y dimensiones apenas cuantifi-
cables que se dispersa peligrosamente por cualquier ámbito de la reali-
dad, con una intensidad y peligrosidad sin parangón en la historia.
La complejidad y proliferación universal de esta fenomenolo-
gía ha provocado dentro del ámbito interno de las naciones y la
comunidad internacional, la adopción de novedosos medios inves-
tigativos que aspiran a lograr una lucha eficaz contra este tipo de
manifestación criminal (9), destacando dentro de ellas las pertene-
internacionales (de Naciones Unidas y la Unión Europea) relativos al crimen organi-
zados: la definición de la participación en una organización criminal y los problemas
de aplicación de la Ley Penal en el espacio», en Criminalidad Organizada. Reunión
de la sección nacional española preparatoria del XVI congreso de la AIDP en Buda-
pest, Almagro, mayo, 1999, p. 19.
(6) La violencia es, desde una perspectiva muy general, uno de los principales
efectos negativos que se le imputan a la criminalidad organizada. Anarte Borrallo,
Enrique, «Conjeturas sobre la criminalidad organizada», en: Delincuencia Organi-
zada. Aspectos penales, procesales y criminológicos, cit., pp. 45 y 46.
(7) Vid. Entre otros: Castresana Fernàndez, Carlos, «Corrupción, globali-
zación y delincuencia organizada», en: La corrupción en un mundo globalizado: aná-
lisis interdisciplinar, Eduardo A. Fabián Caparrós y Nicolás García Rodríguez
(coord.), Ratio Legis, Salamanca, 2004, pp. 214 ss.; Virgolini, Julio E. S., «Críme-
nes excelentes. Delitos de cuello blanco, crimen organizado y corrupción», Editores
del Puerto S. L. R., Buenos Aires, 2004, pp. 239 ss.; Núñez Paz, Miguel Ángel, «La
corrupción en el ámbito de las transacciones internacionales», en: El sistema penal
frente a los retos de la nueva sociedad, COLEX, Madrid, 2003, pp. 189-207.
(8) Iglesias Río, Miguel Ángel, «La criminalidad organizada y la delincuen-
cia económica. Aproximación a su incidencia mundial», en: Criminalidad organizada
y delincuencia económica, Hoover Wadith Ruíz Rengifo (coord.), Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez, Medellín, 2002, pp. 15 ss.
(9) La admisibilidad de determinados métodos de investigación en algunos
ordenamientos jurídicos no ha sido una cuestión pacífica, en ocasiones, desde su pro-
puesta han sido el germen de importantes debates –no sólo jurídicos sino también
políticos y sociales–, por cuanto vienen a representar una significativa transformación
en la forma de operar de los poderes públicos en relación con el ciudadano: obligan al
ciudadano a aceptar como posible la presencia oculta del poder público en ámbitos
que pueden considerarse como privados. Cfr. Gascón Inchausti, Fernando, «Infil-
tración policial y agente encubierto», cit., p. 6.
Los gobiernos del mundo han buscado que sus instituciones –policiales y judicia-
les– cuenten con recursos que les permitan adaptarse a las actuales tendencias delicti-
vas a efecto de que éstas dispongan de mecanismos que faciliten el descubrimiento de
la moderna actividad criminal y su comprobación. Vid. Zaragoza Aguado, Javier,
«Tratamiento penal y procesal de las organizaciones criminales en el Derecho penal

cientes al ámbito sustantivo penal, procesal (10), orgánico (11),

de cooperación judicial (12) y colaboración policial entre los paí-
español...», cit., pp. 58-61. Vid. también, Granados Pérez, Carlos, «Instrumentos
procesales en la lucha contra el crimen organizado...», cit., pp. 74.
Hay que señalar que la incursión de este tipo de medidas hace más notoria una
nueva tendencia que afecta a la fase preliminar del proceso penal: la excesiva «poli-
cialización» de la instrucción y el proceso penal. Cfr. Gascón Inchausti, Fernando,
«Infiltración policial y agente encubierto», cit., p. 7.
(10) Cuando se trata de casos de delincuencia organizada, parece que –en las
últimas décadas– el procedimiento penal torna como prioritaria su eficacia en la com-
probación de las conductas delictivas llevadas acabo por organizaciones criminales,
mientras que el procedimiento en si mismo y su evaluación desde una óptica distinta
del criterio funcional, incluyendo la dimensión del Estado de derecho, cada vez más
va pasando a segundo término. Vid. en este mismo sentido a Hans-Jörg, Albrecht,
«Criminalidad transnacional, comercio de narcóticos y lavado de dinero», Universi-
dad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía
del derecho, pp. 26 ss.
(11) En este sentido, se han creado órganos judiciales con competencia en los
diversos territorios nacionales, Fiscalías Especiales, convenios de cooperación poli-
cial y asesoramiento para dar seguimiento a la delincuencia organizada especializada
en el tráfico de drogas ilícitas (vid. Choclán Montalvo, José Antonio, «La organi-
zación criminal. Tratamiento penal y procesal», cit., p. 77 y Sánchez Tómas, José
Miguel, «Derecho de las drogas y las drogodependencias», pp. 235 ss.). En este sen-
tido, y de forma progresiva, la legislación española se ha ido adecuando a estas nue-
vas necesidades organizativas. Vid. LOPJ [art. 65.1.d) y e) y 88]; artículo 11 de la LO
9/1984, de 26 de diciembre; Ley 5/1988, de 24 de marzo; el RD 495/1994, de 17 de
marzo; RD 364/1997.
(12) Respecto a este rubro, con carácter general, es importante destacar que el
elemento que determina la competencia judicial de cada estado en materia penal es el
de la territorialidad. Así, el artículo 23. 1 de la LOPJ (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de
julio, del Poder Judicial) señala que corresponderá a la jurisdicción española el cono-
cimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos
a bordo de buques o aeronaves españolas. Así las cosas, para cualquier delito de trá-
fico de drogas perpetuado en territorio español, serán competentes los órganos judi-
ciales españoles. No obstante, este principio general de territorialidad no es el único
elemento de incumbencia sino que de forma suplementaria se instituye una compe-
tencia judicial extra territorial en determinados ilícitos cometidos por españoles en el
extranjero –principio de nacionalidad o personalidad (art. 23.2 LOPJ)– y en ciertos
delitos, con independencia de la nacionalidad del responsable –principio de justicia
universal (art. 23.3 y 4 LOPJ)–. Entre los ilícitos a los que España junto con otros
países otorga una competencia judicial universal, en el sentido de que es indiferente el
país donde se hayan cometido o la nacionalidad de los responsables, se encuentra el
de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas
[art. 23.4.f) LOPJ]. El principio de competencia judicial universal está dispuesto en el
derecho comparado y en los tratados internacionales con el por el propósito de com-
batir la impunidad de conductas criminales consideradas de extrema gravedad. El
concurra esta competencia judicial no significa que necesariamente gobierno español
deba juzgar a los supuestos responsables que estén en sujetos a una investigación cri-
minal por la comisión de estos delitos, pues puede optar también, ante previa solicitud
de algún país a extraditarlo. La decisión de juzgarlo en los tribunales nacionales o

ses inmersos en la problemática (13). Con tales medidas se pre-

tende incidir con mayor efectividad sobre los actuales modelos de
extraditarlo debe atender primordialmente al lugar donde estén establecidos los ele-
mentos de investigación que con mayor garantía favorezcan el enjuiciamiento. El
órgano competente en el territorio nacional para el enjuiciamiento de los delitos de
tráfico de drogas cometidos en el extranjero es la Audiencia Nacional. Vid. Sánchez
Legido, Ángel, «Jurisdicción universal penal y de derecho internacional», Tirant lo
blanch, Valencia, 2004, p. 233; Höpfel, Frank, «Nuevas formas de cooperación inter-
nacional en materia penal», CGPJ, CDJ VII, Madrid, 2001, pp. 227 ss.; López
Baraja de Quiroga, Jacobo, «Posición de la Unión europea sobre el crimen organi-
zado», en La criminalidad organizada. Aspectos sustantivos, procesales y orgánicos,
cit., pp. 115 ss.
(13) Desde hace tiempo, es obligada la especialización policial a efecto de
hacer un mejor frente a este tipo de criminalidad. El perfeccionamiento en las conduc-
tas de narcotráfico reclama mayor especialidad de los agentes policiales (vid. Mar-
chal Escalona, Antonio Nicolás, «Drogas. Actuación policial. Problemas de
investigación», en Drogodependencia y Derecho, CGPJ, CDJ núm. VIII, Madrid,
2003, pp. 214 ss.).
La comunidad internacional, conciente de tal situación, ha presentado iniciativas
que buscan delinear un marco jurídico supranacional que garantice una respuesta legal
homogénea de todos los países frente tal fenómeno criminal y ha pugnado por el forta-
lecimiento de los mecanismos de cooperación policial y judicial, así como por el desa-
rrollo de nuevos medios de investigación criminal. Estas iniciativas se han producido
principalmente en contexto de ONU y la Unión Europea. En el marco de la primera,
destacan por su relevancia La Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito
de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (Viena 1988) y la Conferencia Ministerial
Mundial contra la Delincuencia Transnacional Organizada (Nápoles 1994). Dentro de
Europa las aportaciones realizadas los Consejos Europeos de Roma (diciembre de 1990),
Edimburgo (diciembre de 1992), Cannes (junio de 1995) y Madrid (diciembre de 1995).
En términos generales, la normativa citada, da las pautas a seguir en cooperación poli-
cial y judicial, la que deberá realizarse a través de las organizaciones internacionales o
regionales competentes, para prestar asistencia y apoyo a los Estados de tránsito y, par-
ticularmente, a las naciones en desarrollo que necesiten de tales refuerzos, por medio de
programas de cooperación técnica para impedir la entrada y el tránsito ilícito y otras
actividades conexas. Además, la normativa internacional faculta a los países para acor-
dar, directamente o por vía de las instituciones encargadas de realizar estas tareas, la
creación de mecanismos que faciliten el suministro recursos económicos a los Estados
de tránsito con el propósito de dilatar y robustecer su infraestructura para el combate
eficaz del Narcotráfico. También, la norma internacional permite la firma convenios
bilaterales o multilaterales para aumentar la eficacia de la cooperación internacional
contra el tráfico de drogas. En este sentido, véase entre otros. Blanco Cordero, Isi-
doro, «Principales instrumentos internacionales (de Naciones Unidas y la Unión Euro-
pea) relativos al crimen organizado: la definición de la participación en una organización
criminal y problemas de aplicación de la Ley Penal en el espacio», en: Criminalidad
Organizada. Reunión de la sección nacional española preparatoria del XVI congreso
de la AIDP en Budapest, cit., pp. 17 ss., Choclán Montalvo, José Antonio, «La orga-
nización criminal. Tratamiento penal y procesal», cit., p. 58; Delgado Martín, Joa-
quín, «La criminalidad organizada...», cit., pp 36 y 37; Blanco Cordero, Isidoro y
Otros, «Análisis del pluralismo penal. Tendencias mundiales de la justicia criminal» en
Problemas criminológicos en las sociedades complejas, Universidad pública de Nava-

crimen organizado, particularmente, el especializado en el tráfico

de drogas (14).
Dentro de la realidad descrita, en donde los criminales organiza-
dos ignoran la amenaza de la pena –cada vez mayor e insuficiente–,
uno de los mayores problemas que se presenta para los órganos de
persecución penal es la comprobación de la autoría y participación de
éstos en la comisión de actividades vinculadas con el narcotráfico u
otro delito de delincuencia organizada, fundamentalmente, por la dis-
tancia y espacio temporal entre órganos de ejecución directa y el cen-
tro de decisiones (15). Con frecuencia, los órganos de persecución
penal se tropiezan con problemas para obtener pruebas que les permi-
rra, Pamplona, 1999, pp. 9 ss.; de Miguel Bartolomé, Ángel, «Actuaciones poli-
ciales en la lucha contra la criminalidad organizada», en La criminalidad organi-
zada ante la justicia, cit., pp. 135 ss. También, vid. el tratado de Maastrich de 7 de
febrero de 1992 crea una oficina europea de Policía y Convenio con Europol de 26
de julio de 1995, ratificado por España el 17 de 17 de 1998 (BOE, 28 de septiembre
de 1998).
(14) Ya nadie pone en tela de juicio que la criminalidad organizada, entre ellas
las del tráfico de drogas, desgasta la soberanía nacional y menoscaba nuestra concep-
ción sistemática del derecho. Al igual que su combate incita a una especie de exten-
sión de la competencia penal nacional y a la obligada cooperación entre sistemas
penales materiales y procesales. Vid. Bernardi, Alessandro, «El Derecho penal entre
globalización y multiculturalismo», en Derecho penal contemporáneo (Revista penal)
núm. 4, Legis, Bogotá, julio-septiembre de 2003, pp. 5 ss. Tampoco, el peligro de que
su represión afecte a derechos fundamentales, primarios en un estado democrático y
en la sociedad internacional. Vervaele, J. A. E., «El embargo y la confiscación como
consecuencia de los hechos punibles en el Derecho de los Estados Unidos», AP,
núm. 14, 1999, pp. 291 ss.
(15) Los grupos de criminales organizados presentan a la justicia el pro-
blema de determinar la autoría y participación en los hechos concretos que ejecutan
(vid. Fellini, Zulita, «Perspectivas dogmáticas frente a la criminalidad organi-
zada», en: Dogmática y Ley Penal, libro homenaje a Enrique Bacigalupo, Marcial
Pons, Madrid, 2004, pp. 256 ss.). Desde la perspectiva penal buscar soluciones con-
certadas respectos a criterios de autoría y participación en materia de delincuencia
organizada no es una tarea sencilla. Es un hecho conocido que las categorías jurídi-
cas no fueron pensadas para resolver este tipo de planteamientos. Mientras tanto, en
la práctica la solución se discurre por influencia de intereses políticos relevantes o
por interpretaciones de tratados internacionales. Lamentablemente, es común la
presencia de configuraciones penales que, inspiradas en criterios de eficacia, rom-
pen con las reglas generales que rigen nuestra materia. En los delitos de tráfico de
drogas es fácil comprobar que bajo el argumento de que es necesaria –e inevita-
ble– la intervención represiva, el ultraje a categorías penales esenciales para la teo-
ría del delito (diferencia entre autoría y complicidad, entre complicidad y conducta
irrelevante, entre tentativa y consumación, imposibilidad de tentativa en delitos de
simple actividad). Cfr., Quintero Olivares, Gonzalo, A donde va el Derecho
Penal. Reflexiones sobre los legisladores y penalistas españoles, Thomson Civitas,
Madrid, 2004, p. 86.

tan llegar hasta ese centro de poder, hasta el «hombre de atrás» (16).

Frente a tales circunstancias, el legislador español ha dispuesto medios
de investigación (17) que posibilitan el acceso a la estructura organi-
zativa de estos clanes criminales y la obtención de evidencia para su
desarticulación y captura (18); es decir, la técnica de investigación
criminal relativa a la entrega vigilada y el agente encubierto.
(16) Cfr., Choclán Montalvo, José Antonio, «La organización criminal.
Tratamiento penal y procesal», cit., p. 57. Parece que resultaría equivocado pensar
que se puede enfrentar a la moderna narcocriminalidad (caracterizada por su alto
nivel organizativo) utilizándose –para su investigación– las mismas técnicas policia-
les y de instrucción que se emplean para los delitos comunes (hurto, amenazas, etc.).
Esta manifestación criminógena, hace necesaria la implementación de otro tipo de
tácticas para poder descubrir y perseguir a este tipo de criminalidad. Es decir, para
combatir con eficacia a delincuencia organizada se requiere privilegiar la utilización
de controvertidas técnicas de investigación policial que garanticen el éxito en la per-
secución de éste tipo de delitos. La política criminal que ampara la entrega vigilada,
el agente encubierto, el arrepentido, el agente provocador y de más técnicas de inves-
tigación, lo que realmente pretende, es que sus dispositivos permitan investigar efi-
cazmente a las organizaciones de delincuencia organizada (vid. Edwards, Carlos
Enrique, «El Arrepentido, en Agente Encubierto y la Entrega Vigilada. Modificación
a la Ley de Estupefacientes. Análisis de la ley 24.424», Edit. Ad-hoc, S. L. R., Buenos
Aires, 1996, pp. 15 ss.). Aunque con ello se pueda rozar los límites de constituciona-
lidad, Rodríguez Fernández, Ricardo, «El agente encubierto y la entrega vigilada»,
en Criminalidad Organizada. Reunión de la Sección Nacional Española preparatoria
del XVI Congreso de la AIDP en Budapest, Almagro, mayo de 1999, pp. 107 ss.
(17) Cuando nos referimos a medios de investigación, aludimos a aquellas
actuaciones que se llevan a cabo tanto en la fase preprocesal o de investigación de los
delitos como en la fase sumarial –por el Juez de instrucción, el Ministerio Fiscal o la
Policía Judicial–, encaminadas al esclarecimiento de hechos presuntamente delicti-
vos, así como al descubrimiento de los presuntos responsables de la comisión de estos
ilícitos. Técnicas de averiguación que dentro del ámbito del proceso penal deben ser
diferenciadas de los actos de prueba, los que generalmente tienen lugar en la fase del
plenario o juicio oral. Cfr., Alonso Pérez, Francisco, «Medios de investigación en el
proceso penal...», cit., p. 25.
(18) Junto con estas técnicas de investigación podemos añadir otras de
nuevo cuño que también merecen una valoración especial, pero que en esta ocasión
únicamente nos limitaremos a señalarlas: a) La observación policial prolongada de
la actividad de las personas sospechosas de integrar alguna organización delictiva
(la Auss.chreibung zur polizeilichen Beobachtung del §163e de la StrafprozeBord-
nung alemana (StPO) es un ejemplo de regulación legal de esta actividad); b) La
utilización de las diferentes técnicas del tratamiento automatizado de datos, espe-
cialmente el cruce y la comparación de informaciones recogidas en diversos bancos
de datos (se trata de la Rasterfahndung de los § 98a y 98b de la StPO alemana, y del
Datenabgleich del § 98c del mismo texto legal); c) El empleo de diversas técnicas
de captación y reproducción de la imagen y el sonido, que permitan acceder al con-
tenido de actividades y conversaciones de sujetos sospechosos de integrar una orga-
nización delictiva que se desarrollan incluso en ámbitos privados (conocido como
Lauschangrtff por la doctrina y por la opinión pública alemanas, y regulado en los
§ ºl00c a l00f de la StPO– regulación que exigió, a su vez, la reforma del art. 13 de

2. la circulación y entrega vigilada en materia de

drogas, estupefacientes y sustancias prohibidas
A) Regulación jurídica y concepto
La circulación y entrega vigilada es una práctica que desde hace

tiempo ha sido regulada en varios países como una herramienta más
en la lucha contra la criminalidad asociativa (19). Su incursión en el
la Constitución Federal–). Cfr., Gascón Inchausti, Fernando, «Infiltración poli-
cial y agente encubierto», cit., p. 5.
(19) Este medio excepcional de investigación, que se apoya en criterios de
oportunidad, lo encontramos regulado en la legislación de otros países del entorno: En
Italia, el 9 de octubre de 1990, se publica dentro de la legislación llamada de emergen-
cia, el decreto del presidente della repubbica núm. 309, Testo unico delle leggi in
materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e
viabilitazione dei relavi stati di toss.ico jipendenza. Su artículo 98 dispone que: «1. La
autoridad judicial puede, con decreto fundamentado, retrasar la emisión o disponer
que sea retrasada la ejecución preventiva de captura (CPP 285), arresto (CPP 380) o
secuestro (CPP 253, 316 y 321) cuando sea necesario adquirir relevantes elementos
probatorios o bien por la individualización o la aprehensión de los responsables de los
crímenes, artículos 73 y 74. En Francia, el artículo 67 bis del Code des Douanes
(decreto núm. 48/1985 de 8 de diciembre, dispone en su primer párrafo que: «A fin de
constatar las infracciones aduaneras de importación, exportación o detentación de
sustancias o plantas, clasificadas como estupefacientes, de identificar a los autores y
cómplices de estas infracciones, así como a los que han participado en ellas como
interesados, en el sentido del artículo 399 y efectuar las intervenciones previstas en el
presente Código, los agentes de aduanas habilitados por el ministro encargado de las
aduanas, en las condiciones fijadas por decreto, pueden, después de haber informado
al procurador de la república y bajo su control, proceder a la vigilancia del «encami-
namiento» de estas sustancias o plantas». La regulación del recurso de entrega vigi-
lada de drogas, se completa en el derecho francés con el artículo 627.7 del Code de la
Santé publique, estableciendo una preceptiva previsora, que satisface las previsiones
de los acuerdos internacionales relacionados con la figura. En Portugal, de igual forma
han admitido la institución, como se desprende del contenido del artículo 61 del
decreto ley 15/1993, de 22 de enero: «1. podrán ser autorizadas, caso por caso, por el
Ministerio Público las actuaciones de la policía judicial sobre los portadores de sus-
tancias estupefacientes o psicotrópicas en tránsito por Portugal, con la finalidad de
proporcionar en colaboración con el país o países destinatarios u otros eventuales
países de tránsito, la identificación e incriminación del mayor número de participantes
en operaciones de tráfico y distribución, sin perjuicio del ejercicio de la acción penal
por los hechos respecto de los que la legislación portuguesa es aplicable». Aunque
hoy en día, países como Bélgica o Suiza no la tengan contemplada en su normativa
interna, por no haberla codificado de manera concreta, la permiten sin mucha dificul-
tad por el recurso expedito de su apego a la legislación internacional. Cfr. Sequeros
Sazartornil, «El Trafico de Drogas ante el Ordenamiento Jurídico», cit., pp. 695 ss.
Vid. Memoria de la Fiscalía Especial para la prevención y represión del tráfico ilegal
de drogas, año 1991, pp. 75 ss.; Rey Huidobro, Luis Fernando, «La entrega vigilada
de drogas. El artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal», cit., p. 190

ordenamiento español se hizo mediante LO 8/92, de 23 de diciem-

bre (20), a través de su inserción en el artículo 263 bis de la
LECrim (21), sin otro propósito que el de hacer frente a los delitos de
tráfico de drogas (22). En un segundo momento, mediante LO 5/1999
(20) Con la introducción de citada Ley, se vino a rellenar uno de los vacíos
legales que existía en el combate contra tráfico ilícito de sustancias prohibidas, ya que
era –desde ese entonces– una práctica común de las autoridades nacionales pero no
contaba con regulación jurídica. Cfr., Alonso Pérez, Francisco, «Medios de investi-
gación en el proceso penal...», cit., p. 534. Véase comentarios al respecto de Que-
ralt Jiménez, Joan Joseph, «La reforma penal y procesal en materia de tráfico de
drogas (notas a la LO 8/1992, de 23 de diciembre [RCL 1992, 2753])», AJA, núm. 96,
8 de abril de 1993, pp. 1 ss.; Fabián Caparrós, Eduardo A. «Consideraciones de
urgencia sobre la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, de modificación del
Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de tráfico de dro-
gas», en: ADPCP, tomo 46, fasc/mes 2, 1993, pp. 597 ss.
(21) El legislador español se ha preocupado por elaborar detalladamente los
tipos penales que cubran todas las modalidades delictivas que puedan incurrir en el
tráfico de drogas, esa dedicación, con mayor o menor fortuna, la ha dispuesto también
para diseñar –dentro del ordenamiento procesal– dispositivos (entrega vigilada, agente
encubierto, arrepentido, protección de testigos y peritos) que faciliten el éxito en las
investigaciones de criminalidad organizada, particularmente, la orientada al narcotrá-
fico. No es suficiente con tipificar un comportamiento como ilícito, sino que también
es menester que el sistema penal esté en condiciones de descubrir y castigar. Vid.
Carmona Salgado, Concepción, «La circulación y entrega vigilada de drogas y el
agente encubierto», cit., p. 166.
En otro sentido, algunos autores opinan que la ubicación sistemática de la figura
–de la circulación y entrega vigilada– dentro del ordenamiento jurídico no es la ade-
cuada, que lo mejor hubiera sido unirla al artículo 579 LECrim, concerniente a la
intervención postal, ya que su única relación con la denuncia se concentra en incorpo-
rar una específica exención de la obligación de denunciar los delitos que corresponde
a los órganos encargados de la persecución penal (art. 262 LECrim), mientras que el
artículo 408 CP sanciona, en particular, a la autoridad o funcionario que faltando a la
obligación de su encargo dejare intencionalmente de promover la persecución de los
mismos. Vid. Gimeno Sendra, Vicente, «Aspectos procesales y constitucionales más
relevantes en los delitos relativos a drogas tóxicas y estupefacientes», en: Delitos con-
tra la salud pública y contrabando, cit., pp. 175-201.
(22) El primer antecedente vinculante de la circulación y entrega vigilada con
norma española lo encontramos en el Convenio de Schengen de 14 junio 1985, que en
su artículo 73 dispone:
«1. De conformidad con su constitución y su ordenamiento jurídico nacional,
las Partes contratantes se comprometen a tomar medidas que permitan las entregas
vigiladas en el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. 2. La
decisión de recurrir a entregas vigiladas se adoptará en cada caso basándose en una
autorización previa de cada Parte Contratante afectada. 3. Cada Parte Contratante
conservará la dirección y el control de las actuaciones en su territorio y está autori-
zada a intervenir». No obstante, la figura es incluida en la legislación nacional aten-
diendo al compromiso asumido por el gobierno español al signar la Convención de
Viena contra en tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (1988), en
la que junto con los demás países firmantes se obliga a incluir dentro de su legislación

de 13 de enero, se realizan una serie de adaptaciones técnicas a la

figura para que pueda ser utilizada también contra otras actividades
criminales además de las vinculadas con la difusión ilícita de estupe-
facientes y sustancias psicotrópicas (23). Seguramente, la extensión
en el manejo de esta técnica de investigación obedeció a que el Estado
pretendía aprovechar las bondades que –aparentemente– se le atribu-
yen a la medida (24).
La práctica de investigación policial de circulación y entrega vigi-
lada, aplicada en materia de estupefacientes, consiste en permitir que
remesas ilícitas o sospechosas de estupefacientes, sustancias psicotró-
picas, precursores o en su defecto sustancias que hayan sido sustituida
por éstas, circulen fuera del territorio de uno o más países, los atravie-
sen o entren en él con autorización y vigilancia de las autoridades
competentes con el propósito de identificar a los sujetos involucrados
en la comisión de dicho tráfico ilícito (25). Su manejo presupone un
interna este medio de investigación. Cfr. Sequeros Sazartornil, El tráfico de dro-
gas ante el Ordenamiento Jurídico, editorial la Ley, S. A., Madrid, España, 2000,
p. 692. Vid. También: Granados Pérez, Carlos, «Instrumentos procesales en la lucha
contra el crimen organizado...», cit., pp. 73 ss.; Choclán Montalvo, José Antonio,
«La organización criminal. Tratamiento penal y procesal», cit., p. 58; Delgado Mar-
tín, Joaquín, «La criminalidad organizada…», cit., pp. 135-136; Rey Huidobro,
Luis Fernando, «El delito de tráfico de drogas. Aspectos penales y procesales», cit.,
pp. 343-347.
(23) En su Exposición de Motivos la LO 5/1999 reconoce como necesario
actualizar las técnicas de investigación policial para hacer un mejor combate a la cri-
minalidad organizada ante la evidencia de la insuficiencia de los medios tradicionales
frente al modus operandi de las modernas organizaciones criminales. La esencia de
esta norma en sí, es intentar aminorar –rozando incluso los límites de la constitucio-
nalidad– la insuficiencia demostrada por parte de los medios de investigación tradi-
cionales en combate contra la delincuencia organizada (esencialmente, pero no de
forma exclusiva, en el ámbito del tráfico ilegal de sustancias estupefacientes). Vid.
Rodríguez Fernández, Ricardo, «La entrega vigilada y el agente encubierto»,
AJA, núm. 380, Marzo 1999, pp. 1-6.
(24) Es reducido el espacio de operación al que se puede extender este tipo de
técnica, es decir, no se pueden ampliar de forma indiscriminada los ámbitos de actua-
ción de éste medio de investigación –que se supone excepcional–, ya que por sus
propias características es una contravención a los principios de proporcionalidad y
subsidiariedad en que se fundamentan este tipo de mecanismos de investigación (la
gravedad del delito y la imposibilidad de utilizar otros medios de investigación), prin-
cipios que son plenamente reconocidos bajo los términos «importancia del delito» y
«necesidad a los fines de investigación» a los que se refiere el párrafo primero del
artículo 263 bis. Vid. Zaragoza Aguado, Javier, «Tratamiento penal y procesal de
las organizaciones criminales…», cit., p. 101.
(25) Cfr. artículo 11 de la Convención de Viena contra en tráfico ilícito de
sustancias estupefacientes y psicotrópicas (1988). Vid. Igualmente, entre otros a Joa-
quín, «La criminalidad organizada…», cit., p. 139; Edwards, Carlos Enrique, «El
arrepentido, el agente encubierto y la entrega vigilada...», cit., pp. 107 ss.: Choclán

hecho delictivo previo de tráfico ilícito que ha concurrido, o que se

está llevando a cabo, en otro territorio o país susceptible de ser perse-
guido y enjuiciado por la jurisdicción española y del que las autorida-
des encargadas tienen conocimiento, pero éstas, lejos de interrumpir
su ejecución, permiten el desplazamiento de tales mercancías prohibi-
das bajo su vigilancia y control hasta el Estado de destino, con el fin
de identificar, descubrir y detener a los sujetos que, en concierto con
los encargados de su envío, están comprometidos para su recepción y
ulterior colocación en el mercado (26). Es decir, mediante está téc-
nica excepcional de investigación el ilícito es conocido pero no impe-
dido, con el propósito de obtener pruebas de la participación en el
mismo de determinados integrantes de la organización criminal (27).
La puesta en marcha de este mecanismo de investigación no tiene
como función la averiguación de un delito –ya que el delito constituye
su presupuesto– sino la pesquisa de pruebas para imputar a sus parti-
cipes (28). Por tal motivo, la circulación y entrega controlada difiere
sustancialmente de las actividades policiales de seguimiento simple,
orientadas sólo a la constatación de las sospechas de un delito y a la
detención, en su caso, de los responsables (29).
Montalvo, José Antonio, «La organización criminal. Tratamiento penal y procesal»,
cit., p. 57 ss.; Montoya, Mario Daniel, «Informantes y técnicas de investigación
encubiertas. Análisis Constitucional y Procesal Penal», ad. hoc. Buenos Aires, 1998,
p. 237.
(26) Aquí cabe señalar que los destinatarios y, en su caso los remitentes, de los
citados paquetes suelen ser de tres tipos: falsos por ser inexistentes, bien miembros de
baja jerarquía dentro de la organización criminal, bien personas desvinculadas que, a
cambio de una compensación económica, aceptan pasar destinatarios-remitentes, e
incluso ir a recoger la remesa. Por lo que es difícil que mediante esta técnica se pueda
detener –por lo menos en un primer momento– a los jefes de la organización criminal
que trafica con las sustancias que contienen tales envíos. Junto con lo anterior, hay
que tomar en cuenta que el sólo hecho de que una persona aparezca como destinataria
de una remesa o acuda a recoger el paquete, no siempre constituye prueba de cargo
suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que puede alegar –en deter-
minado momento– que desconocía el contenido del envío, por lo que su probable
culpabilidad quedaría sometida a la prueba de indicios. Vid. Vega Torrés, Jaime,
«Detención y apertura de paquetes postales. Especial consideración de la apertura de
paquetes en el marco de la entrega vigilada», en TJ, núm. 8-9, agosto-septiembre,
1997, pp. 860 y 861.
(27) Vid. Delgado Martín, Joaquín, «La criminalidad organizada…», cit.,
p. 140; Montoya, Mario Daniel, «Informantes y técnicas de investigación encubier-
tas. Análisis Constitucional y Procesal Penal», cit., p. 238.
(28) Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, Marta, «Criminalidad organizada
y medios extraordinarios de investigación», cit., p. 286.
(29) La circulación vigilada no incide sobre un envío ilícitamente sospechoso,
sino que necesita de la confirmación absoluta de la naturaleza ilícita de la sustancia
oculta en su interior. Es decir, la transformación de las sospechas racionales en certe-

B) Órganos legitimados para autorizar la medida
A partir de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal

(art. 263 bis apartado 1), el Juez de Instrucción competente, el Minis-
terio Fiscal y los Jefes de Unidades Orgánicas (centrales o provincia-
les), incluyendo sus mandos superiores, son los entes competentes
para acordar la circulación y entrega vigilada (30). El mencionado
precepto indica quiénes están facultados para acordar la entrega vigi-
lada (31), mas no aclara cuando debe efectuarse dentro de una ins-
trucción judicial o en el seno de una investigación del ministerio fiscal,
o bien dentro de una investigación preliminar de la policía judicial;
tampoco especifica en cuales casos deben otorgar su autorización cada
una de esas autoridades (32).
zas conforma un elemento integrador, a la par que el punto de partida en el avance
material de las operaciones de circulación y entrega vigilada. Cfr., Gómez de Liaño
Fonseca-Herrero, Marta, «Criminalidad organizada y medios extraordinarios de
investigación», cit., p. 286.
(30) Vid. Choclán Montalvo, José Antonio, «La organización criminal.
Tratamiento penal y procesal», cit., pp. 58 ss.
(31) El apartado 1 del artículo 263 bis LECrim, mediante una simple enumera-
ción, dicta en principio una triple e indistinta competencia para autorizar una entrega vigi-
lada. Este esquema competencial tripartito de la Ley Procesal Penal coincide, plenamente,
con la legislación portuguesa su artículo 61.3 del Decreto Ley 15/1993, de 22 de enero
(vid. Régimen jurídico estupefacientes e substancias psicotrópicas). Asimismo, localiza-
mos una simetría parcial entre la regulación española respecto de la italiana y francesa.
Respecto de la primera, el artículo 98 del Decreto del Presidente de la República 309/1990,
de 9 de octubre, en sus apartados 1 y 2, otorga competencias para disponer una circulación
controlada al Órgano Judicial y a las Unidades Especiales Antidroga de la Policía Judicial
(vid. Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psico-
trope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relative stati di toss.icodipendenza.). Por lo
que toca a Francia, se requiere autorización del Procurador de la República o de la Autori-
dad Judicial, requisito que erige, dentro de su normativa, en el artículo 627.7 del Código
de Salud Pública, tras la modificación operada por la Ley 91/1264, de 19 de diciembre y
artículo 706/80 de la reciente Ley núm. 204-2004, de 9 de marzo (vid. Loi du 19 décembre
1991 sur la surveillance de 1’acheminement des substances ou plantes casées comme
stupéfiants et sur les livraisons contrôles des mémés substances, así como Loi portant
adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité). Legislaciones como la Argentina
reservan a favor de los órganos jurisdiccionales la competencia exclusiva para acordar
operaciones de circulación y entrega vigilada, requisito que, dentro de su ordenamiento
jurídico, lo encontramos el artículo 11 de la Ley 24.072 de 1992. (Ley de modificación de
la Ley 23.737 de estupefacientes). Cfr., Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, Marta,
«Criminalidad organizada y medios extraordinarios de investigación», cit., p. 312.
(32) Para solventar estas dudas –como indica Delgado Martín, Joaquín,
«La criminalidad organizada…», cit., p. 155– debemos remitirnos a las normas gene-
rales reguladoras de la instrucción, identificando y diferenciando los casos en los que
existe un proceso judicial abierto frente aquellos otros en los que no lo hay. Compren-
demos, por una parte, que cuando exista procedimiento judicial abierto el único auto-

Por otro lado, destaca el hecho de que se faculte a órganos ajenos

al poder judicial –absolutamente independientes entre sí y que fre-
cuentemente demuestran distintos criterios frente a una misma cues-
tión– para autorizar dicha prevención. Esta circunstancia ha generado
fuertes críticas al interpretarse que únicamente el Juzgador debería
estar facultado para acoger la institución (33). Respecto a este punto,
consideramos equivocado que se permita a los Jefes de Unidades
Orgánicas (centrales o provinciales) o a sus mandos superiores a auto-
rizar este tipo de operaciones ya que al tratarse de una delicada mani-
pulación del control judicial, en ciertos casos, podría propiciar alguna
conducta ilícita por parte de tales autoridades (34).
rizado para otorgar la medida será el Juez de Instrucción competente en todos aquellos
asuntos que sean competencia de la Audiencia Nacional (65 LOPJ). Por otra, que si la
norma jurídica –art. 5 del Estatuto Orgánico del Poder Judicial y art. 773.2 de la
LECrim– autoriza al Ministerio Fiscal –dentro se sus investigaciones y antes de ini-
ciar un proceso– para que actúe en el esclarecimiento de hechos que aparezcan
expuestos en una denuncia o en un atestado policial y a su vez para que éste –en deter-
minado momento– pueda ordenar a la Policía Judicial que ejecute diligencias que
considere pertinentes para la clarificación de tales hechos, v. g., actuaciones de circu-
lación y entrega vigilada; amen de que la nueva redacción del artículo 263 bis apar-
tado 1 LECrim ya le conceda explícitamente tal atribución. Por último, sólo queda por
especificar que, sólo en casos excepcionales –que por razones de urgencia impidan
recabar la autorización del Juez o Ministerio Fiscal– la autoridad policial debería
autorizar la medida (vid. comentarios en este sentido de Rey Huidobro, Luis Fer-
nando, «La entrega vigilada de drogas. El artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal», en Revista del Ministerio Fiscal, núm. 2, julio-diciembre 1995, p. 196).
(33) Véase entre otros: Carmona Salgado, Concepción, «La circulación y
entrega vigilada de drogas y el agente encubierto», cit., p. 171; Ginarte Cabada,
Gumersindo, «La circulación o entrega vigilada de drogas», CPC, núm. 55, 1995,
pp. 13 ss.; Rodríguez Fernández, Ricardo, «El agente encubierto y la entrega vigi-
lada», en Criminalidad Organizada. Reunión de la Sección Nacional Española..., cit.,
p. 120; Paz Rubio, José María y otros, «La prueba en el proceso penal: su práctica ante
los tribunales», Colex, Madrid, 1999, pp. 321 y 322. Ahora bien, dicha posibilidad –de
que los mandos policiales autoricen la entrega vigilada– debe interpretarse en relación
con los restantes preceptos reguladores de la actividad de la Policía Judicial dentro de la
instrucción, esto es: los jefes de policía solamente podrán autorizar la entrega vigilada
en aquellos supuestos en que la demora –en el procedimiento de autorización judicial–
supondría el éxito de la operación; en otro caso, deberá de informar al Juez competente.
Cfr. Delgado Martín, Joaquín, «La criminalidad organizada…», cit., p. 157. Como
afirma Rey Huidobro, Luis Fernando, «La entrega vigilada de drogas. El artículo 263
bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal», cit., p. 198. La autorización por parte de la
Autoridad Administrativa Policial en estos casos debería haber quedado reducida a
aquellos excepcionales supuestos en los que hubiesen descendido los márgenes de segu-
ridad sensiblemente, se presentase un cambio imprevisto de itinerario, o cualquier otra
circunstancia excepcional que complicase –en gran medida– la aprehensión de las sus-
tancias y la captura de los responsables sino se verificase con prontitud la intervención.
(34) Con relación a lo señalado, se puede mencionar un problema de tipo prác-
tico pero con delicadas importantes repercusiones, esto es, ni el artículo 263 bis LECrim

A pesar de existir en la LO 5/1999 el requisito legal que obliga tanto a

los Jefes de Unidades Orgánicas (centrales o provinciales) como a sus
mandos superiores a enterar de forma inmediata al Ministerio Fiscal o al
Juez de Instrucción competente (en los casos en que existiese procedi-
miento judicial abierto, art. 263 bis.3) acerca de aquellas autorizaciones
que hubiesen otorgado. La cláusula en cuestión no impide que se pueda
emitir una autorización que carezca de algún requisito formal previsto en
la Ley independientemente de que con posterioridad fuese notificada al
órgano judicial o ministerial competente, eventualidad, que provocaría la
nulidad de medida (35). El no establecer un procedimiento a seguir para
este tipo de incidentes para algún autor es, según Carmona Salgado (36),
el más grave error legislativo en el que se incurrió cuando se elaboró la
nueva redacción del artículo 263 bis LECrim (37).
Llama igualmente la atención en este artículo el hecho que sólo al
Juez se obligue a llevar un registro especial de las resoluciones que
autoricen una entrega vigilada, registro que custodiará el Juez Decano
ni ningún otro artículo de la norma procesal regulan de donde saldría la sustancia objeto
de entrega, ni la existencia de un registro o un sistema de control, por lo que se crean
enormes peligros de comisión de irregularidades por parte de una policía que puede no
estar sometida a la efectiva autorización de la autoridad judicial. Delgado Martín,
Joaquín, «La criminalidad organizada…», cit., pp. 142 y 143 y Queralt Jiménez,
Joan Josep, «Recientes novedades legislativas en materia de lucha contra la delincuen-
cia organizada: LO 5/1999 de 14 de enero» en: Criminalidad Organizada. Reunión de
la Sección Nacional Española preparatoria del XVI Congreso de la AIDP en Budapest,
Almagro, mayo de 1999, p. 133; Paz Rubio José María y otros, «La prueba en el pro-
ceso penal: su práctica ante los tribunales», cit., pp. 321 y 322.
(35) Como indica Queralt Jiménez, Joan Josep, «Recientes novedades
legislativas en materia de lucha contra la delincuencia organizada: LO 5/1999 de 14
de enero» cit. pp. 131 y 132, el operar con este tipo de mecanismos puede entenderse
como una simple «operación administrativa al margen de la legalidad procesal» pues
deja de lado la obligación que prevé la norma de comunicación inmediata al Juez o
Ministerio Fiscal de las diligencias que hubiera practicado (art. 295 LECrim). Ello
constituye –como señala indica Carmona Salgado, Concepción, «La circulación y
entrega vigilada de drogas y el agente encubierto…», cit. p. 171– una manipulación
ajena al control judicial. Por otro lado, sin que sirva para resolver el problema plan-
teado, la obligación que marca la norma (art. 263 bis, 3 II) de que los Jefes de las
Unidades Orgánicas de la Policía Judicial informen de inmediato al Ministerio Fiscal
respecto de la adopción de la medida, ya que el citado órgano como parte acusadora,
es al mismo tiempo parte procesal, y no es garante originario de ningún derecho.
(36) Carmona Salgado, Concepción, «La circulación y entrega vigilada de
drogas y el agente encubierto…», cit. p. 172.
(37) Hay criterios que estiman que el precepto que regula la circulación y
entrega vigilada es discutible a la vista de las reglas que configuran el derecho a la pre-
sunción de inocencia. Por permitir –o considerar– válida la apertura realizada por auto-
rización, no del Juez o del Fiscal, sino del Jefe de una Unidad Orgánica de la Policía
Judicial. Cfr. STS de 23 de mayo de 1996, Pn. José Augusto de Vega Ruiz (RJ 4556).

del partido judicial correspondiente. Lo anterior, por el contrario, no

es exigido a las autoridades orgánicas de la Policía Judicial, a sus
superiores administrativos, ni al Ministerio Fiscal. Es decir, sus reso-
luciones no constan en registro alguno, excepto –como cabe suponer–
en sus propias actuaciones. Como bien ha señalado Queralt: «esta
distinción de régimen de control de la decisión estableciendo mayores
cautelas sobre el controlador que sobre los controladores y operativos
no deja de ser sorprendente» (38).
No obstante, el precepto que reglamenta la figura de la entrega vigi-
lada no resuelve el conflicto –que puede presentarse en la práctica– sobre
quien es el Juez de instrucción que debe de instruir la causa, si debe ser
quien primero tiene conocimiento del tráfico ilícito de las sustancias tóxi-
cas y que ya ha iniciado las respectivas diligencias penales, o el quien está
domiciliado en el partido judicial donde se hará la apertura del paquete y
la recepción de los detenidos. Con respecto a esta cuestión, algunos inter-
pretan que la Ley de Enjuiciamiento criminal (art. 18.2) determina que
será competente para actuar en este tipo de causas criminales quien rea-
lizó la primera actuación. Sin embargo hay quienes opinan que debería
ser el juez que ejerce jurisdicción dentro del partido en donde se abrió el
envío postal (39). Para resolver este asunto de competencia, valdría la
pena considerar lo previsto en el artículo 14.2 LECrim, el cual dispone
que será competente «para la instrucción de las causas, el Juez de Instruc-
ción del Partido en el que el delito se hubiere cometido y el Juez Central
de Instrucción respecto de los delitos que la Ley determine».
Una vez descrito de forma general el ámbito competencial de las tres
autoridades facultadas por la norma jurídica para disponer la práctica de
una circulación y entrega vigilada, queda por precisar algunos aspectos
relativos a las funciones que se les confieren en la esfera de las circulacio-
nes controladas transfronterizas, es decir, dentro de aquellas en las que
intervienen dos o más Estados (40). En este sentido, la norma procesal
(38) Queralt Jiménez, Josep, «Recientes novedades legislativas en materia
de lucha contra la delincuencia organizada: LO 5/1999 de 14 de enero», en Crimina-
lidad Organizada. Reunión de la sección nacional..., cit., pp. 127-133.
(39) Delgado Martín, Joaquín, «La criminalidad organizada…», cit., p. 168.
Recuérdese que cuando la norma procesal establece los criterios para adscribir territorial-
mente en conocimiento de un proceso a un órgano judicial determinado entre los varios
objetiva y funcionalmente, utiliza de forma preferente y exclusiva el lugar donde su hubiera
realizado la acción penal. Martínez Arrieta, Andrés, «Competencia: competencia funcio-
nal», en Jurisdicción y competencia penal, CDJ, CGPJ, Madrid, 1996, p. 199.
(40) La entrega vigilada internacional se da cuando en la operación aparecen
involucrados los poderes punitivos de dos o más Estados. La figura cada vez aparece
con más frecuencia debido al fenómeno de la internacionalización de la delincuencia
organizada, favorecida por el proceso de liberación del comercio a nivel mundial y
por el vertiginoso desarrollo de las comunicaciones. Jiménez Villarejo, Carlos,

–art. 263 bis 3 LECrim– prescribe que ésta se adecuará a lo dispuesto en

los Tratados Internacionales (41). En condescendencia con el Convenio
de Schengen (art. 73 apartado 2 y 3) y el Convenio de Asistencia Judicial
en Materia Penal (art. 12), para que sea posible una circulación controlada
a nivel internacional (42) es necesaria la previa autorización de las Auto-
ridades del Estado de procedencia de la sustancia ilícita interceptada, del
Estado a donde llegará el envío que la contiene (43) y del Estado –o
grupo de Estados– por el que ha de circular (44).
«Transnacionalización de la delincuencia y persecución penal», en Crisis del sistema
político, criminalización de la vida pública e independencia judicial, Perfecto Andrés
Ibáñez (dir.), EDJ, CGPJ, Madrid, 1998, pp. 66 ss.
(41) El marco de operación de la circulación y entrega vigilada a este nivel es
diferente, aquí se circunscribe básicamente a los envíos de paquetes postales previa-
mente abiertos en el Estado de origen o tránsito, tanto en los supuestos de paquetes con
etiqueta verde –para los que la normativa internacional en materia postal admite la aper-
tura de oficio por las autoridades de correos sin que sea necesaria la intervención del
destinatario– como para el resto de los envíos postales. Por otra parte, cabe señalar que
la apertura de los paquetes portales cuando se realice en el extranjero deberá ajustarse al
régimen jurídico del país en que se abrió de forma que no se considerará quebrantado el
secreto de las comunicaciones –y por ende no podrá declararse la ilicitud de la prueba–
cuando la Autoridad del país que consintió la apertura y el tránsito vigilado del paquete
se encuentre legitimada por su propia Ley para tomar tales medidas (vid. Zaragoza
Aguado, Javier, «Tratamiento penal y procesal de las organizaciones criminales…»,
cit., comentario al pie [37], p. 102.). También, por otra parte, que en los supuestos de
circulación y entrega vigilada internacional la finalidad puede ser doble: primera, en
relación con una investigación que esté llevando a cabo la policía española para poner al
descubierto –o identificar– a las personas implicadas en la ejecución de un ilícito vincu-
lado con las drogas –sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias– objeto de vigi-
lancia; segunda, que se esté prestando auxilio a la policía de otro Estado que esté
realizando alguna investigación relacionada con las sustancias vigiladas. Cfr. Alonso
Pérez, Francisco, «Medios de investigación en el proceso penal...», cit., pp. 538 y 539.
(42) Existen dos tipos de entregas vigiladas internacionales: la directa y la de
tránsito, en la primera, sólo hay dos Estados envueltos en la operación de transferen-
cia del estupefaciente, uno el del lugar de partida, el otro el del punto de destino final
de la droga; la segunda está determinada por la intervención de al menos tres Estados,
de los cuales uno se encuentra interesado sólo en el tránsito de la sustancia ilícita
sobre su propio territorio. Cfr. Montoya, Mario Daniel, «Informantes y técnicas de
investigación encubiertas. Análisis Constitucional y Procesal Penal», cit., p. 239.
(43) La legislación española no es la que debe tenerse en para valorar cómo se
aprehende una sustancia estupefaciente en un Estado extranjero. Son las normas inter-
nas de este país extranjero, procesales o administrativas, las que estipulan qué autori-
dades o funcionarios han de participar en esa clase de operaciones y cuál ha de ser el
procedimiento a seguir. Esto como una consecuencia más del principio de territoriali-
dad que rige en cuanto a la determinación de las competencias internas entre los dife-
rentes órganos de un Estado y en cuanto a los procedimientos a seguir. Vid. STS de
abril de 2003, Pn. Joaquín Delgado García (RJ 3852).
(44) Moreno Catena, Víctor; Castillejo Manzanares, Raquel La persecución
de los delitos en el convenio de Schengen, Tirant lo blanch, Valencia, 1999, pp. 115 ss.

Cuando la autorización proviene de las Autoridades españolas a

efecto del lugar que desempeñen en la operación, han de tomarse en
cuenta las reglas de atribución y distribución de la competencia entre
el Juez de Instrucción, el Ministerio Fiscal y los mandos policiales,
quienes en casos de circulaciones vigiladas transfronterizas, limitan
su competencia a actividades comunicación formal con las fuerzas
policiales extranjeras y de ejecución material de la diligencia. Ulti-
mada la diligencia de entrega vigilada, y por tratarse de comporta-
mientos ilícitos incluidos dentro de los delitos de peligro abstracto,
cada uno de los Estados en los que ha sobrevenido alguna de las accio-
nes que componen la operación asume jurisdicción, esto en orden al
enjuiciamiento de los acontecimientos materia de investigación.
Debido a lo anterior, la persona detenida en el territorio de un país
queda sometida a su poder punitivo (art. 23 LOPJ) sin que en ningún
supuesto –en virtud del non bis in idem– pueda volver a ser procesada
por los Tribunales de ese Estado o extraditada a otro país por los mis-
mos sucesos delictivos.
Antes de cerrar este aspecto, cabe resaltar que más allá de los
órganos autorizantes y ejecutores de la medida (Juez, Ministerio Fis-
cal y cuerpos policiales), el artículo 263 bis LECrim no hace mención
alguna sobre la posición pasiva de la operación de circulación y
entrega vigilada, es decir, quiénes son las personas sobre las que puede
recaer esta medida. Pero se deduce que serán aquéllas sobre quienes
ya existan indicios de culpabilidad por comportamientos relacionados
al tráfico ilegal con determinados objetos, quienes serán identificadas
en todo momento, con la finalidad de no hacer de este medio excep-
cional de investigación una búsqueda inquisitorial contra la delincuen-
cia asociativa (45).
C) Objeto sobre el que recae la medida
Como lo prevé la Ley de Enjuiciamiento criminal (art. 263 bis), el

objeto de esta resolución lo constituye la vigilancia de «drogas tóxi-
cas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas» (46), así como los
agregados por la LO 5/1999: a) precursores químicos (contemplados
en los cuadros I y II del Anexo de la Convención de Viena de 1988, y
(46) Las características que definen lo que son drogas tóxicas, estupefacientes
o sustancias psicotrópicas serán precisadas en el apartado en que se hace el análisis
del objeto material en el delito de tráfico de drogas.

previstos por LO 3/96, de 10 de enero, sobre medidas de control de las

sustancias químicas catalogadas susceptibles de desvío para la fabri-
cación ilícita de drogas y Real Decreto 865/97, de 6 de junio), equipos
y materiales descritos en el artículo 371 CP (47); b) bienes y ganan-
cias referidos en el artículo 301 CP (los arts. 1-q de la Convención de
Viena [1988] y 1-b del Convenio de Estrasburgo [1990] acerca del
blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso) (48); c) otras sustan-
cias u objetos prohibidos cuya tenencia o circulación constituya un
delito (49).
En cuanto a la determinación del concepto «drogas tóxicas, estu-
pefacientes o sustancias psicotrópicas» al que hace alusión el precepto,
no es otro que el objeto material del delito previsto en el artículo 368
CP. Es decir, tal y como lo señala el Tribunal Supremo (50), se refiere
a las sustancias recogidas en los litados internacionales que provienen
del Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas (1961),
el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de Viena (1971) y el Pro-
tocolo de Ginebra (1972), tomando en cuenta aquellas que por cues-
tiones de actualización han sido incluidas posteriormente según lo
establecido en dichos Convenios y en la legislación nacional (51).
(47) Para revisar el tratamiento jurídico penal que se ha dado a los precursores
químicos véase: Fabián Caparrós, Eduardo A., «Consideraciones de urgencia sobre
la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre…», cit., p. 594.
(48) Vid. Fabián Caparrós, Eduardo A., «Consideraciones de urgencia sobre
la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre…», cit., nota anterior, p. 603.
(49) Como afirma Gimeno Sendra, Vicente, «Los procesos penales. Comen-
tarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal», t. III, Bosch, Barcelona, 2000, p. 14, por
sustancias prohibidas hay que entender todas las res extra comercium, cuya tenencia
o circulación constituyen ilícito penal. Estos objetos o sustancias cuya circulación y
posesión es ilícita no están relacionados –por lo menos directamente– con los delitos
de tráfico de drogas: moneda falsa arts. 386 y 387); especies o subespecies de flora
amenazada o de sus propágulos (art. 332 CP) y especies o subespecies de fauna sil-
vestre amenazada (art. 334 CP); armas, municiones y sustancias o aparatos explosi-
vos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o sus componentes (arts. 566 y 568 CP) y
otras sustancias prohibidas que aunque no se especifican ni relacionan con tipos pena-
les concretos, pero por exclusión, estas sustancias no pueden ser otras mas que pro-
ductos alimentarios (arts. 363 y 364 CP); materiales nucleares o elementos radiactivos
(art. 345 CP), y algunos géneros prohibidos (LO 12/95 que prevé las acciones consi-
deradas como contrabando).
(50) STS de 31 de enero de 1995, Pn. José Augusto de Vega Ruiz (RJ 574).
(51) Para conocer con mayor precisión los diversos pronunciamientos que
existen sobre la determinación del objeto material del artículo 368 CP véase: Arroyo
Zapatero, Luis, «El objeto material en el artículo 368 CP: planteamientos doctrina-
les y estudios de los aspectos más relevantes de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo», en Delitos contra la salud pública y contrabando, cit., pp. 319 ss.; Blanco
Cordero, Isidoro, «Principales instrumentos internacionales (de Naciones Unidas y
la Unión Europea) relativos al crimen organizados...», cit., pp. 113 ss.

Atendiendo a lo previsto en el artículo 371 CP el objeto material de

la resolución, en estos casos, lo constituyen los «equipos, materiales o
sustancias psicotrópicas enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la
Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 2 de diciembre de
1988 y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o
que se incluyan en futuros Convenios de la misma naturaleza ratificados
por España» (52). Mientras que las sustancias constituyen en sí la razón
primaria de la punición de la conducta al recaer sobre precursores pro-
piamente dichos, los equipos y materiales, que de igual forma lo confor-
man, hacen referencia a las herramientas con las cuales se pueden
producir o elaborar drogas tóxicas o sustancias estupefacientes (53).
Por lo que toca a los bienes y ganancias del artículo 301 CP, éstos
se entienden como aquellos patrimonios y beneficios procedentes de
delito grave, mismos que constituyen el objeto material del delito
«blanqueo de capitales» previsto y sancionado en este artículo (54).
El terreno de protección del 301 CP se extiende, por un lado, a los
bienes que provengan de los delitos de tráfico ilegal de drogas y pre-
cursores, y por otro, a los procedentes de cualquier ilícito considerado
como grave (v. g. tráfico de órganos, armas, prostitución de menores,
etcétera) (55). Dentro de este tipo penal se castiga –según se des-
prende de sus apartados 1 y 2– al que «adquiera, convierta o transmita
bienes sabiendo que éstos tienen su origen en un delito grave, o realice
cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para
ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infraccio-
nes a eludir las consecuencias legales de sus actos…» (56), así como
(52) Al incluir estas sustancias químicas dentro del objeto de la circulación y
entrega vigilada se pretende asegurar que ningún químico legalmente manufacturado
o comercializado, producido o manejado por firmas farmacéuticas sea desviado por
narcotraficantes para la producción de drogas.
(53) Cfr. Sequeros Sazartornil, «El Trafico de Drogas ante el Ordena-
miento Jurídico», cit., p. 285.
(54) Vid. Fabián Caparrós, Eduardo A., «Consideraciones de urgencia sobre
la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre…», p. 617; Delgado Martín, Joaquín,
«La criminalidad organizada…», cit., p. 75.
(55) Paz Rubio, José María y otros «La prueba en el proceso penal: su prác-
tica ante los tribunales», cit., p. 320.
(56) Como lo señala Fabián Caparrós, Eduardo A., «El delito de blanqueo
de capitales», Colex, Madrid, 1998, pp. 360 y 361, si interpretamos el contenido del
precepto, distinguimos en él la presencia de dos modalidades típicas fundamentales
según sea el fin perseguido por el autor de la infracción: a) adquirir, convertir, trans-
mitir o realizar cualquier otro acto sobre bienes, sabiendo que éstos tienen su origen
en un delito grave, para ocultar o encubrir su origen ilícito; b) adquirir, convertir,
transmitir o realizar cualquier otro acto sobre bienes, sabiendo que éstos tienen su
origen en un delito grave, para ayudar a la persona que haya participado en la infrac-
ción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.

«la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen,

ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propie-
dad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los
delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participa-
ción en ellos» (57). Al autorizar la implementación de la circulación
y entrega vigilada en este campo, lo que se persigue en sí es instaurar
otro mecanismo que coadyuve en el combate a operaciones destinadas
a financiar el funcionamiento de organizaciones delictivas –como
mafias y grupos criminales dedicados al tráfico ilegal de drogas–, al
igual que se procura evitar que se promuevan flujos de capitales pro-
venientes de actividades ilícitas realizadas por éstas (58).
D) Contenido de la medida
En el contenido de una autorización de entrega vigilada han de

quedar toda una serie de aspectos detallados, ya sea por orden expresa
de la legalidad ordinaria o por mandato inherente a los criterios de
medición de la proporcionalidad (59). De esta manera, la resolución
que permite su puesta en marcha debe especificar, dentro de lo asequi-
ble, el tipo y cantidad de la sustancia o elemento sometido a entrega
vigilada (apartado 1); es decir, ha de contener los indicios objetivos de
punibilidad –más bien certezas– que podrán venir referidos ya sea a
un hecho delictivo recogido en el listado del artículo 263 bis, bajo la
cobertura de la cláusula general, o bien venir constreñidos a otro tipo
de delitos calificables como graves (60).
Igualmente, habrán de especificarse como presupuesto constitu-
cional de la motivación fáctica y de la proporcionalidad estricta, los
indicios subjetivos de punibilidad entendidos como aquellas señas o
(57) Son varios los comportamientos delictivos que se prevén en esta norma,
lo que puede suscitar algunas dudas al respecto, amen de ello, hay que tener en cuenta
que esta forma de legislar obedece a la complejidad de la propia dinámica de la crimi-
nalidad organizada, donde hay ocasiones en las que los comportamientos no quedan
visiblemente delimitados. Vid. Queralt Jiménez, Joan Josep, «La reforma penal y
procesal en materia de tráfico de drogas. (Notas a la LO 8/1992, de 23 de diciembre)»,
cit., p. 3.
(58) Vid. Carmona Salgado, Concepción, «La circulación y entrega vigi-
lada de drogas y el agente encubierto…», cit. p. 172.
(59) Cfr. Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, Marta, «Criminalidad organi-
zada y medios extraordinarios de investigación», cit., p. 341.
(60) No en todos los caso resulta posible especificar con total precisión las
características de las sustancias ocultas, v. g., cuando en el interior de un paquete pos-
tal los funcionarios policiales detectan en su interior cocaína a través de una punción,
en esto casos podrá acreditarse el tipo, pero no la cantidad de droga.

datos externos, que evaluados acorde a la recta razón consienten vis-

lumbrar con la estabilidad de la razonabilidad y la lógica de las reglas
de experiencia, la responsabilidad del sujeto en relación con el hecho
investigado (61). En la autorización habrá también de acordarse res-
pecto a las personas que figuren en los envíos como remitentes o des-
tinatarios de las sustancias o elementos ilegales –los titulares, por
tanto, de los derechos fundamentales afectados– aun cuando, tras las
primeras confirmaciones, las autoridades adviertan que se trata de
identidades claramente usurpadas o falseadas a terceros de buena de
fe, meros instrumentos del delito –menores de edad, personas falleci-
das e inventadas, personas jurídicas o un mero apartado de correos–,
terceros ajenos que no tienen responsabilidad alguna en el delito de
tráfico. Sin embargo, es preciso contar con este dato ya que, entre
otras cosas, puede ayudar al descubrimiento de los auténticos artífices
del delito (62).
E) Formalidades que debe contener la resolución que la conceda
Previo a la solicitud y adopción de la circulación y entrega vigi-

lada, la policía ha de cerciorarse de la existencia de sustancias prohi-
bidas en el interior del paquete postal. Más allá de lo que vendría a ser
una intervención administrativa, la abertura de un paquete postal es
equiparable a la apertura de una carta, acto que representa una franca
vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicacio-
nes (art. 18.3 CE) (63). De esta forma, únicamente en casos en los
que la autoridad –policial– tiene conocimiento cierto o fuertes indi-
cios sobre el contenido ilícito del envío podrá acudir al Órgano Judi-
cial para solicitar la medida en cuestión (64).
(63) Vid. Gimeno Sendra, Vicente, «Aspectos procesales y constituciona-
les…», cit. p. 178
(64) Conviene señalar que el artículo 263 bis LECrim no faculta a la Policía
Judicial para la apertura del paquete postal, insistiendo el apartado 4 que tendrán que
acatarse todas las premisas establecidas en los artículos 579 y siguientes de la LECrim
relativos a la detención, examen y apertura de correspondencia, con la sola excepción
de lo ordenado en el artículo 584 del mismo ordenamiento jurídico. Vid. Alonso
Pérez, Francisco, «Medios de investigación en el proceso penal...», cit., p. 550;
Rodríguez Fernández, Ricardo, «El agente encubierto y la entrega vigilada», en
Criminalidad Organizada. Reunión de la Sección Nacional Española..., cit., p. 123.

Una vez presentada la solicitud de circulación y entrega vigilada, la

resolución que la autorice deberá ser individualizada, necesaria y, sobre
todo, fundada, en la cual se determine explícitamente –en cuanto sea
posible– (65) el objeto de la autorización o entrega vigilada, así como
el tipo y cantidad de sustancia de que se trate (art. 263 bis 1) (66). En
todos los casos, para otorgar estas medidas se tendrá en cuenta su nece-
sidad a los fines de investigación en correlación con la importancia –o
trascendencia– del ilícito y con la posibilidades de vigilancia (67). Con
ello la legislación contempla el principio de la proporcionalidad, convir-
tiéndose la circulación y entrega vigilada en un medio de investigación
excepcional al que habrá de acudir sólo cuando no sea posible descubrir
el delito y sus responsables por otros medios menos lesivos (68).
El primer requisito a que hacemos mención, éste es, que la resolución
debe de ser individualizada, determina que el recurso de la entrega vigi-
lada únicamente puede ser otorgado caso por caso (art. 263 bis 1) (69),
por lo que no podrán condescenderse entregas vigiladas genéricas o
indiscriminadas. En la autorización habrá de señalarse, por tanto, la
identificación o al menos la determinación de los autores de la
entrega (70).
Cuando aludimos a que la resolución debe ser necesaria (71), nos
referimos a que para otorgar este recurso se tendrá en consideración
(65) En la autorización de una operación de entrega vigilada han de quedar
especificados –dentro del margen posible– toda una serie de matices o rasgos, bien por
orden expresa de la legalidad ordinaria, bien por mandato inherente a los criterios de
medición de proporcionalidad. Cfr. Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, Marta, «Cri-
minalidad organizada y medios extraordinarios de investigación», cit., p. 341. Se sobre-
entiende que la resolución que autorice la medida, hasta donde sea factible, deberá de
indicar el tipo o cantidad de sustancia o elemento sometido a la entrega vigilada.
(66) Zaragoza Aguado, Javier, «Tratamiento penal y procesal de las organi-
zaciones criminales…», cit., pp. 101
(67) Choclán Montalvo, José Antonio, «La organización criminal. Trata-
miento penal y procesal», cit., p. 59; Ginarte Cabada, Gumersindo, «La circulación
o entrega vigilada de drogas», cit., p. 17.
(68) Paz Rubio, José María y otros, «La prueba en el proceso penal: su prác-
tica ante los tribunales», cit., p. 324. Como dice: Marchal Escalona, Antonio
Nicolás, «El atestado (Inicio del proceso penal)», 3.ª ed., Madrid, 2001, p. 279, los
criterios a tener en consideración a la hora de apreciar la importancia del delito serán:
el grado de nocividad para la salud de las drogas, la cuantía de las sustancias objeto de
tráfico y la existencia e importancia de la organización dedicada al tráfico ilícito de
estupefacientes.
(69) Vid. Ginarte Cabada, Gumersindo, «La circulación o entrega vigilada
de drogas», cit., p. 11.
(70) Cfr. Gimeno Sendra, Vicente, «Aspectos procesales y constituciona-
les…», cit. p. 179.

«su necesidad a los fines de investigación en relación con la importan-

cia del delito» y con la finalidad de «descubrir o identificar personas
involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas dro-
gas…» o, en su caso, para «prestar auxilio a autoridades extranjeras
en esos mismos fines». Haciendo una interpretación textual de esta
parte del precepto, queda claro que el acogimiento de esta medida no
se justifica para hacer frente a actividades de menudeo de estupefa-
cientes, tampoco para supuestos en los cuales todos los traficantes han
sido plenamente identificados, sino para investigar, descubrir y des-
mantelar organizaciones de criminales dedicados a la difusión ilícita
de drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas (72).
Por otro lado, la exigencia legal de que la resolución tendrá que
estar fundada o motivada –requisito que ha sido incorporado con la
LO 5/1999– (73) se erige, en primera exigencia formal, del principio
de proporcionalidad como deber constitucional de motivación de las
resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales (deber
del órgano judicial/derecho del justificable), a cuyos efectos el juzga-
dor tendrá que llevar a cabo un juicio de ponderación entre los dere-
chos fundamentales de los afectados y los intereses que pretenda
salvaguardar mediante tal afectación. De ahí que las resoluciones judi-
ciales no motivadas atenten –por sí mismas– los mencionados dere-
chos (74). Hay que tener en cuenta que la restricción del ejercicio de
un derecho fundamental precisa encontrar una causa específica, y el
hecho o la razón que la justifique debe expresarse para hacer cognos-
(72) Ob. ult. cit.
(73) La obligación de una resolución motivada constituye una de las noveda-
des introducidas por esta norma con el propósito de verificar las indicaciones de la
legislación internacional que exigen tal requisito, concretamente, el artículo 11.2 de la
Convención de Viena y el artículo 72.3 del Acuerdo de Schengen.
lada de drogas y el agente encubierto…», cit. p. 179; Gimeno Sendra, Vicente,
«Aspectos procesales y constitucionales…», cit. p. 179 y Zaragoza Aguado, Javier,
«Tratamiento penal y procesal de las organizaciones criminales…», cit., pp. 101 ss.;
Alonso Pérez, Francisco, «Medios de investigación en el proceso penal...», cit.,
p. 547.
Por su parte, Boix Reig, Javier «Consideraciones sobre los delitos relativos al
tráfico de drogas», en Delitos contra la salud pública y contrabando, cit., pp. 392
y 393, nos comenta que: «el principio de proporcionalidad informa igualmente la nor-
mativa penal, constituyendo un límite necesario al ius punendi del Estado, tanto en lo
referente a la propia regulación, en este caso de tráfico de drogas, como a su aplica-
ción, que debe serlo siempre atendiendo al interés jurídico protegido y a la necesidad
de evitar todo exceso que sacrifique otros intereses que puedan confluir en la con-
ducta, rechazando sancionar conductas que aunque aparezcan literalmente como
punibles».

cibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó (75). Por tal
razón, la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expre-
sión del fundamento de Derecho en el que se apoya la decisión judi-
cial y el razonamiento empleado para llegar a la misma, es un requisito
indispensable del acto de limitación del derecho (76).
En la adopción de la circulación y entrega vigilada es fundamental
la necesidad de valorar a priori las probabilidades de éxito de la puesta
en marcha del operativo frente al peligro que supondría perder el con-
trol judicial del mismo frustrándose la operación iniciada (77), en
cuyo caso las consecuencias serían nefastas: la droga escaparía de la
vigilancia judicial y entraría sin control alguno en el circuito ilegal de
los estupefacientes (78).
F) Principios constitucionales y derechos fundamentales afecta-

dos con su adopción
Como es sabido, el artículo 18.3 CE garantiza el secreto en las

comunicaciones, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas
salvo resolución judicial. Partiendo de este supuesto, no se alcanza a
comprender como el artículo 263 bis del LECrim puede delegar –o
por lo menos, autorizar– a funcionarios policiales (sean jefes de las
Unidades Orgánicas de la Policía Judicial, sean sus mandos superio-
(75) Cfr. Rodríguez Fernández, Ricardo, «El agente encubierto y la entrega
vigilada», en Criminalidad Organizada. Reunión de la Sección Nacional Española…,
cit., p. 109.
(76) Ob. ult. cit.
(77) En cuanto a las posibilidades de vigilancia, Marchal Escalona, Anto-
nio Nicolás, «El atestado (Inicio del proceso penal)», cit., p. 279, considera que ello
involucra un doble razonamiento por parte del llamado a requerir tal medida: sobre
los recursos materiales y humanos disponibles para verificarla y sobre el riesgo que
supondría la pérdida control sobre drogas o efectos sometidos a vigilancia, y su ulte-
rior circulación y distribución ilícita. Según la Memoria de la Fiscalía General del
Estado de 1993, p. 814, en relación ha esta prevención, señala que se podrá practicar
la entrega vigilada cuando, entre otras cosas, «las posibilidades de vigilancia sean
tales que queden prácticamente excluidos los riesgos de pérdida, extravío o desapari-
ción de la droga».
(78) Cfr. Carmona Salgado, Concepción, «La circulación y entrega vigilada
de drogas y el agente encubierto…», cit. p. 179.
Como lo señala Gascón Inchausti, Fernando, «Infiltración policial y agente
encubierto», p. 16, éste es: «un instrumento al servicio de una técnica de investiga-
ción propia de la fase de instrucción del proceso penal, la infiltración policial. La
regulación legal del instrumento conlleva, en con secuencia, el reconocimiento simul-
táneo de la admisibilidad de la técnica en el proceso penal español, siempre dentro de
los límites establecidos en el texto legal. De hecho, el artículo 282 bis LECrim regula
simultáneamente tanto la técnica como el instrumento».

res) la circulación y entrega vigilada (79), ya que, literalmente enten-

dido el precepto –que regula la figura–, puede llegar incluso a
declararse estas autorizaciones como inconstitucionales; pues como
ya se ha comentado, respecto al derecho a la intimidad se rige como
regla general la exigencia constitucional del monopolio jurisdiccio-
nal (80).
El 18.3 CE consagra la libertad de las comunicaciones y, de modo
expreso, su secreto, instaurando, en este último sentido, la prohibición
de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunica-
ciones ajenas (81). De tal forma, el bien –constitucionalmente tute-
lado– mediante la imposición de secreto, es el derecho a que ningún
tercero ajeno (público o privado) pueda intervenir en el proceso de la
comunicación (82). La presencia, entonces, de un elemento extraño a
aquellos entre quienes media la comunicación (83) resulta inconstitu-
cional, a menos que –como ya se expuso– medie una resolución judi-
cial que así lo autorice (84).
(79) Fernández, Ricardo, «El agente encubierto y la entrega vigilada», en
(80) Siempre bajo la reserva excepcional que admite que en determinados
supuestos –auspiciados por criterios de eficacia– pueda facultarse a la Policía Judicial
a que realice ciertas prácticas que con lleven una ingerencia mínima –o leve– en la
intimidad de las personas.
(81) Alonso Pérez, Francisco, «Medios de investigación en el proceso
penal...», cit., p. 288.
(82) En cierta manera, toda comunicación deviene para la Constitución
secreta, aunque sólo determinadas comunicaciones sean íntimas el contenido de la
comunicación carece de relevancia pues jure et de jure todo lo comunicado es secreto.
Desde este nivel de afección del derecho fundamental, las entregas vigiladas tienen
una clara injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, cuando no de la
intimidad. Por otra parte, habida cuenta de que el concepto de secreto del artícu-
lo 18.3 CE, cubre además del contenido de la comunicación, otros aspectos de la
misma v.g., la identidad subjetiva de los corresponsales determinados comportamien-
tos investigadores dirigidos a recabar información sobre datos personales de remiten-
tes o destinatarios, también de esta forma incurre en el derecho fundamental. Gómez
de Liaño Fonseca-Herrero, Marta, «Criminalidad organizada y medios extraordi-
narios de investigación», cit., p. 289.
(83) Cfr. Montero Aroca, Juan, Detención y apertura de la corresponden-
cia y de los paquetes postales en el proceso penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000,
pp. 289; Moreno Catena, Víctor. Lecciones de Derecho procesal, Colex, Madrid,
2.ª ed., 2003, p. 1386.
(84) Por ello llama la atención que la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal
en su artículo 263 bis autorice a funcionarios policiales para la toma de esta medida.
También atrae la atención que a pesar de que se pueda estar ante un presunto delito –
pues de no existir indicios, no se pondrían en marcha tales dispositivos– este tipo de
acciones «no han de ser forzosamente ni ordenadas por el Juez ni comunicadas a éste».
Actuaciones que, en cierto momento, podrían ser razonablemente calificadas de opera-
ciones administrativas al margen de la legalidad en el sentido procesal, ya que obvian

En otro sentido, desde una perspectiva general se puede afirmar

que la técnica de la circulación y entrega vigilada no sólo menoscaba
la salvaguarda del secreto de las comunicaciones (85) sino que ade-
más con su puesta en marcha se pueden lesionar otros derechos, liber-
tades o bienes constitucionalmente protegidos, tales como el derecho
a la intimidad personal y familiar (86). Tal derecho, identificado en el
artículo 18.1 CE, en cuanto proyección de la dignidad de la persona
reconocida en el artículo 10.1 CE, comprende de conformidad con la
doctrina del Tribunal Constitucional la existencia de un ámbito propio
y reservado frente a la acción, conocimiento e intervención de otras
personas y de los poderes públicos, necesario según las pautas de
nuestras cultura para mantener una calidad mínima de la vida
humana (87). El derecho a la intimidad, en líneas generales, puede
ser conceptuado como un «derecho a la reserva», es el poder de con-
trol sobre las informaciones relevantes de cada sujeto (88). Un impor-
tante consenso ha determinado que bajo la protección al derecho a la
intimidad se encuentran no sólo las cartas sino todo género de corres-
pondencia postal (89), debido a que son portadores de mensajes per-
sonales de índole confidencial (90). De ahí la afirmación que apunta
la obligación de comunicación inmediata al Órgano Judicial de los hechos delictivos
(art. 295 LECrim). Cfr. Queralt Jiménez, Josep, «Recientes novedades legislativas
en materia de lucha contra la delincuencia organizada…», cit., pp. 131 y 132.
(85) La circulación y entrega vigilada no es un medio a través del cual se
pueda tutelar el secreto de las comunicaciones, sino una técnica de investigación
rodeada de ciertas cautelas por el riesgo que obviamente comporta, por lo que adop-
ción dependerá de lo que en cada supuesto se estime lo más conveniente para la inves-
tigación del delito. Granados Pérez, Carlos, «Instrumentos procesales en la lucha
contra el crimen organizado...», cit., pp. 80 y 81.
(87) Ob. ult. cit., p. 296.
(88) Ob. ult. cit.
(89) Si se tiene en consideración que el fundamento de la protección constitu-
cional del secreto de las comunicaciones habita en la necesidad de proteger –y garan-
tizar– el respeto del ámbito privado, los paquetes postales sólo deberían quedar
excluidos de protección, en tanto en cuanto, pudiera aseverarse, sin riesgo a equivoca-
ción, que tales paquetes solamente pueden contener mercancías. Pero tal cualidad
eventual no resulta posible, pues cabe remitir por correo en tal clase de envíos, ele-
mentos con datos relativos a la intimidad personal. Vid. STS de 15 de marzo de 1995,
Pn. Joaquín Delgado García (RJ 1995/1884).
(90) Vid. Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del TS de 4 de abril de 1995 y
Acuerdo de 16 de enero de 1996. Por otra parte, es bueno matizar que todos aquellos
envíos, cuya condición –o cualidad– resulta inapropiada para las comunicaciones per-
sonales, no gozan de protección a los efectos del artículo 18.3 CE. Por lo tanto, los
envíos de mercancías por los servicios ordinarios de transportes, no quedan amparados
por la garantía del secreto de las comunicaciones, tampoco las maletas, bolsas de viaje,

a que el mecanismo previsto en el artículo 263 bis LECrim es, en

determinado momento, una práctica que podría resultar lesiva del
Derecho a la intimidad.
Junto a lo anterior, vale la pena destacar que dentro del marco de
la entrega vigilada las autoridades públicas toleran la circulación de
géneros prohibidos y difieren la represión del delito de tráfico ilegal
conocido, dichas operaciones, desvirtúan las reglas del Estado de
Derecho (91), de tal manera que resultan contrarias a los principios
de interdicción de la arbitrariedad y sometimiento de los poderes
públicos al ordenamiento jurídico recogidos en los artículo 9 (aps. 1
y 3) y 103.1 de la Carta Magna (92).
3. Agente encubierto
A) Concepto y regulación jurídica
La figura del agente encubierto es un medio extraordinario de inves-

tigación en el cual se apoyan Cuerpos de Policía de diversos países con
el propósito de lograr mejores resultados en el combate contra la crimi-
nalidad organizada (93). Dentro del ordenamiento español, esta técnica
mochilas, neceseres, y en general el equipaje de los viajeros puede ser sometidos al
control policial en sus funciones de prevención y averiguación de delitos en el marco
de los medios de transporte (trenes, autobuses, aviones) sin ser exigible resolución
judicial a efectos del citado precepto Constitucional. Es decir, su registro por agentes
de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delic-
tivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no
precisa de resolución judicial, como sucede con la correspondencia. Vid. SS.TS 17 de
mayo de 2003. Pn. Enrique Bacigalupo Zapater (RJ 2003/5771), 3 de octubre de 2002,
Pn. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca (RJ 2002/8863), 9 de junio de 1997, Pn.
Carlos Granados Pérez (RJ 1997/4669).
(91) La circulación y entrega vigilada parte de la connivencia del Estado de
una actuación delictiva plenamente acreditada, por ello este mecanismo procesal ha
de apreciarse como medio extraordinario de investigación. Su particularidad no radica
en la afección de los derechos fundamentales de los individuos sujetos a investigación
–lo cual también acontece con las infiltraciones policiales, en las diligencias de inter-
vención telefónica, entrada y registro domiciliario, etc.– sino en la licencia –o consen-
timiento– estatal de la continuación de un acontecimiento ilícito certeramente
conocido, durante un espacio de tiempo, con el propósito de combatir de manera más
eficaz el crimen organizado.
(93) Un análisis del derecho comparado nos muestra cómo la figura ha venido
siendo admitida habitualmente como medio de investigación en sistemas como el
angloamericano (Common Law), en países de América Latina (vid. Zaffaroni, Euge-

nio Raúl, «Impunidad del agente encubierto y del delator: una tendencia legislativa
latinoamericana», Revue Internationale de Droit pénal, vol. 67, núms. 3-4, 1996,
p. 728) y en el derecho continental por las necesidad de articular mecanismos adecua-
dos en la contención del criminalidad organizada. En Alemania, por ejemplo: La «Ley
para el combate del tráfico ilícito de estupefacientes y otras formas de aparición de la
criminalidad organizada» del 15 de julio de 1992 (Gesetz zur Bekämpfung des illega-
len Rauschgifthandels und anderer Erscheinngsformen der Organisierten Kriminali-
tät-OrKG) y las correspondientes modificaciones que ella ha producido en la StPO ha
introducido la figura del agente encubierto (Verdeckter Ermittler), y, por primera vez,
ha regulado expresamente los presupuestos de su utilización y los límites a los que su
actividad se halla sujeta. De este modo, una práctica policial habitual, convalidada
jurisprudencialmente, aunque sin fundamento consistente, encuentra ahora apoyo
normativo explícito (vid. Guariglia, Fabricio, «El agente encubierto ¿un nuevo pro-
tagonista en el procedimiento penal?» Jueces para la democracia, núm. 23, marzo,
1994, pp. 49 ss.). En el StPO su intromisión está prevista en los artículos 110.a) a
110.d) del Código de Procedimiento Penal de 22 de septiembre de 1992 (StPO), dele-
gándose exclusivamente a funcionarios policiales.
En el artículo 110.a) se establecen las circunstancias de su infiltración y su campo
de acción al determinar que: «(1) Es posible recurrir a agentes encubiertos para el
esclarecimiento de hechos punibles siempre y cuando se tengan suficientes indicios
reales que indiquen que se ha cometido un delito de importancia considerable. 1. En
el sector de los estupefacientes prohibidos, tráfico de armas, falsificación de dinero o
de timbres oficiales. 2. En el ámbito de la protección de la seguridad del Estado.
3. Por motivos de lucro o de delincuencia habitual. 4. Por un miembro de una banda
de delincuentes o de otro tipo de organización delictiva. También podrá recurrirse a
agentes encubiertos para esclarecer delitos si existen indicios concretos de una posi-
ble reincidencia. Únicamente se permitirá la acción de agentes encubiertos si la inves-
tigación del caso por otros medios es inútil (…) Además, podrá recurrirse a agentes
encubiertos para esclarecer delitos si así lo justifica la importancia especial del hecho
y si otras medidas de investigación serían inútiles.
(2) Los agentes encubiertos son funcionarios del cuerpo de policía, encargados
de llevar a cabo las indagaciones con una falsa identidad duradera. Los agentes encu-
biertos podrán realizar actos jurídicos utilizando su falsa identidad.
(3) Será posible confeccionar; modificar y utilizar la documentación corres-
pondiente si es necesario para la creación o mantenimiento de la falsa identidad».
En el artículo 110.b) se instituye que el Fiscal es el facultado para autorizar su
actuación, salvo en los supuestos en que la investigación se lleva a cabo en contra una
persona en particular o comporte una invasión a domicilio privado, en los que se hace
necesaria la anuencia judicial; así como los condicionamientos en el uso de la identi-
dad supuesta.
«(1) Únicamente podrá recurrirse a agentes encubiertos con la aprobación de la
Fiscalía. Si hay peligro de demora y si no es posible conseguir a tiempo la aprobación
del Fiscal, deberá obrarse de inmediato con e/fin de conseguirla. Si la Fiscalía no da
su aprobación en un plazo de tres días, deberá interrumpirse de inmediato la acción.
La aprobación deberá darse por escrito y deberá contener un plazo. Es posible conce-
der una prórroga, siempre y cuando continúen vigentes las condiciones que justifican
la acción.
(2) Las acciones: 1. Que estén dirigidas en contra de un inculpado determinado.
2. Que impliquen que el agente encubierto entre en una morada que no es de acceso
público, deberán contar con la aprobación del Juez. En caso de peligro por demora es

de infiltración policial es relativamente reciente (94) y se encuentra

contemplada en el artículo 282 bis LECrim. La institución –al entrar en
práctica– permite la penetración o infiltración del Estado, por medio de
un agente de policía, que oculta su verdadera identidad (95), a un grupo
suficiente la aprobación del Fiscal. Si no es posible conseguirla a tiempo la aproba-
ción del Fiscal, deberá obrarse inmediato con el fin de conseguirla. Si el Juez no da su
aprobación en un plazo de tres días, deberá interrumpirse de inmediato la acción. Se
aplicará de manera análoga los párrafos 1, 3 y 4.
(3) La identidad del agente encubierto podrá mantenerse en secreto, incluso al
término de la acción. El Fiscal y el Juez responsables de la decisión que aprobó la
acción, pueden exigir que se descubra ante ellos la identidad. Por lo demás, según lo
establecido en el artículo 96, es permisible que la identidad se mantenga en secreto
durante el procedimiento penal, especialmente si existe motivo para creer que, de lo
contrario, corre peligro la vida o la libertad del agente encubierto o de otra persona, o
también si se supone peligro para una nueva acción del agente».
En el artículo 110.c), se clarifican los límites de la protección domiciliar en lo
concerniente a su invasión por parte del agente encubierto, señalando que «Los agen-
tes encubiertos haciendo uso de su falsa identidad pueden entrar en una vivienda con
la aprobación del titular. Esta aprobación no deberá conseguirse mediante una simula-
ción de un derecho de acceso además de aquel que conceda el uso de la falsa identi-
dad. Por lo demás, los derechos del agente encubierto están sujetos a la presente Ley
y a las demás prescripciones legales».
En el artículo 110.d) de la misma manera se instituye el requisito de dar conoci-
miento de la acción al titular de la vivienda visitada por el agente, aunque condicio-
nándolo a otros de preferente cumplimiento: «Deberá notificarse a las personas cuyas
viviendas de acceso no público han sido visitadas por un agente encubierto. Dicha
información sobre la acción deberá efectuarse tan pronto ello sea posible sin poner en
peligro la finalidad de la investigación, la seguridad pública, la integridad física o la
vida de una persona o la continuación de la labor del agente encubierto». Finalizando
la normativa con dos apartados dedicados a la custodia y archivo de las actuaciones
realizadas por el agente encubierto, así como a la forma de usar las informaciones
obtenidas con su actuación en otros procedimientos que estarán restringidos a la
investigación de los ilícitos incluidos en el apartado 1) del artículo 110.a) anterior-
mente revisado. Cfr. Sequeros Sazartornil, «El Trafico de Drogas ante el Ordena-
miento Jurídico», pp. 743-745.
(94) Es contemplada por primera vez en la LO 5/1999, de 14 de enero, que se
denomina de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de per-
feccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico de drogas y otras
actividades ilícitas graves. Vid. Queralt Jiménez, Joan Josep, «Recientes novedades
legislativas en materia de lucha contra la delincuencia organizada: LO 5/1999, de 14
de enero», cit., pp. 125 ss.
(95) Cuando estamos ante casos es los que la infiltración no se realizó
mediante agente de policía, sino –exclusivamente– a través de recursos técnicos o por
particulares o detectives privados no nos encontremos ante técnica de infiltración
regulada en el 282 bis LECrim. Por otra parte, cuando un funcionario público oculta
su condición de policía, con el fin de poder entablar una relación de cordialidad con
miembros de ambientes delictivos, y de este modo tener entrada a estructuras crimi-
nales, se puede hablar de infiltración pública, y ello por dos razones esenciales: «pri-
mero, porque el sujeto activo de la infiltración es un funcionario público, que en

de delincuencia organizada a fin de obtener información sobre sus

miembros (96), estructura, modus operandi, campos de operación, así
como para adquirir pruebas sobre la ejecución de hechos criminales,
para que sus integrantes puedan ser sentenciados en una causa penal por
los ilícitos que hubiesen cometido (97).
Hay que diferenciar la figura del agente encubierto frente a otras
técnicas de infiltración como son el denunciante anónimo (98), el
virtud de su relación laboral recibe el encargo de los poderes públicos, últimos intere-
sados en la información procurada; y segundo, porque la finalidad perseguida con lo
averiguado obedece a un interés público de carácter represivo, preventivo, o político».
Vid. Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, Marta, «Criminalidad organizada y
medios extraordinarios de investigación», cit., p. 126; Pérez Arroyo, Miguel Rafael,
«La provocación de la prueba, el agente provocador y el agente encubierto: la validez
de la provocación de la prueba y del delito en la lucha contra la criminalidad organi-
zada desde el sistema de pruebas prohibidas en el Derecho penal y procesal penal»,
La Ley, núm. 4987, 8 de febrero de 2000, p. 2.
(96) Delgado García, M.ª Dolores, «El agente encubierto», en La crimina-
lidad organizada ante la justicia, cit. p. 70, Alonso Pérez, Francisco, «Medios de
investigación en el proceso penal...», cit., pp. 554 ss.; Delgado Martín, Joaquín,
«La criminalidad organizada…», cit., p. 59.
(97) En relación a los elementos que definen la figura del agente encubierto
encontramos que Carmona Salgado, Concepción, «La circulación y entrega vigi-
lada de drogas y el agente encubierto…», cit. p. 182, advierte que es una técnica de
investigación mediante la cual: «un agente policial con identidad supuesta, o sea,
falsa, se integra en la estructura de una organización delictiva para recabar desde den-
tro pruebas suficientes que permitan fundamentar la condena penal de sus miembros
integrantes, desarticulando finalmente, si ello fuera posible, la citada organización».
Por su parte, Gascón Inchausti, Fernando, «Infiltración policial y agente encu-
bierto», cit., p. 10, comenta de modo genérico que infiltración es: «la acción de aquél
que, para obtener una información que no es de acceso general y que le es necesaria
para un propósito concreto, oculta tanto su identidad real como sus intenciones y, bien
directamente bien a través de un tercero, entre en contacto con las personas aparente-
mente susceptibles de suministrársela, estableciendo con ellas una falsa relación de
confianza que, con el transcurso del tiempo, le permita obtener la información
deseada»; y, Sequeros Sazartornil, «El Trafico de Drogas ante el Ordenamiento
Jurídico», cit., pp. 752 y 753, define al agente encubierto como:«al miembro de la
Policía Judicial, que oportunamente autorizado por el Juez de Instrucción o Ministe-
rio Fiscal y a los fines generales y específicos previstos en la Ley, opera en el seno de
estructuras criminales organizadas con identidad supuesta, en la investigación de
determinadas infracciones delictivas, verificando, además de los inherentes a su
cometido, actos de adquisición y transporte de los objetos, efectos e instrumentos del
delito, con facultades, en su caso, para diferir su incautación». En todo momento la
figura del agente encubierto hay que diferenciarla con la del funcionario policial que
de manera ocasional, ante un comportamiento delictivo determinado oculta su condi-
ción de policía para descubrir un delito que ya fue realizado. Cfr. Zaragoza Aguado,
Javier, «Tratamiento penal y procesal de las organizaciones criminales…», cit.,
pp. 102, 103.
(98) Generalmente, es un particular que informa a la autoridad la comisión de
hechos delictivos y que, comúnmente, guía a ésta hacia algún elemento probatorio, pero

confidente o colaborador policial (99), el arrepentido (100), under

cover agent (101), el agente secreto (102) y el agente provoca-
dor (103), pues hay particularidades entre cada una de ellas (104). A
diferencia de lo que ocurre con agente encubierto, el denunciante anó-
nimo, el confidente o colaborador policial y el arrepentido, no deten-
cuya identidad se conserva oculta en el proceso penal, ya sea porque es desconocida por
todos aquellos que en él intervienen, o porque quien la conoce no la desvela, albergán-
dose –con o sin fundamento– en alguna modalidad de secreto profesional. Vid., entre
otros, Alonso Pérez, Francisco, ob. ult. cit., pp. 553 ss.
(99) Se denomina así a aquella persona, no funcionario policial, que confiden-
cialmente brinda material informativo acerca de ilícitos. Casi siempre, son individuos
que están inmersos en el hábitat delictivo, o que tienen alguna vinculación con él, a
los que las autoridades de persecución suelen acudir con el propósito de obtener
información, la que facilitan a cambio retribuciones económicas o la concesión de
ciertas ventajas. Vid. Delgado Martín, Joaquín, «La criminalidad organizada…»,
cit., p. 45; Alonso Pérez, Francisco, «Medios de investigación en el proceso
penal...», cit., pp. 554; Zurita Bayona, Juan, «Informadores, confidentes y secreto
profesional» CPol, núm. 13, 1992. pp. 74 ss.
(100) Es un individuo que, siendo miembro en origen a la organización delic-
tiva, a partir de un cierto momento –habitualmente a cambio de ciertos beneficios y de
protección– colabora con la policía, proveyéndole datos relevantes que sirven para con-
denar a los demás miembros en especial, a los jefes del clan criminal y/o declarando
como testigo de cargo. En otras palabras, estos sujetos, son presuntos delincuentes
que a cambio de beneficios procesales ofrecen información que ayuda combatir a la
organización criminal de la que era miembro (infra). Vid. Quintanar Díez, Manuel,
«Justicia penal y los denominados arrepentidos», cit., pp. 282 ss.; Benítez Ortú-
zar, Ignacio Francisco, «El colaborador con la justicia…», cit., pp. 72 ss.
(101) The under cover agent proviene de los modelos policiales angloameri-
canos: es un policía como el agente encubierto, que se infiltra en esferas y organiza-
ciones delictivas, sin que su tarea esté subordinada desde su inicio a una investigación
criminal en particular concreta.
(102) Es un espía, un miembro de los servicios de inteligencia de algún Estado
que si bien utiliza la técnica de infiltración para obtener información que no tiene
vinculación con las funciones del proceso penal.
(103) La expresión para referirse a los supuestos en que el agente induce a
otro a cometer un delito, o contribuye a su ejecución con actos de autoría o de auxilio,
lo que lleva a cabo sin intención dolosa de causar daño o poner en peligro el bien
jurídico afectado ni lograr saciar algún interés personal, sino para conseguir que el
provocado pueda ser sancionado por su comportamiento ilícito. En la mayoría de los
casos, se trata de supuestos en que uno o varios policías, escondiendo su posición de
funcionario policial, simulan ante presuntos traficantes de drogas su deseo de adquirir
alguna cantidad sustancias tóxicas y que, en caso de respuesta positiva del sospe-
choso, ponen a la vista la comisión criminal. Vid. Ruiz Antón, Luis Felipe, «Agente
provocador en el Derecho penal», cit., pp. 7 ss.; Pérez Arroyo, Miguel Rafael, «La
provocación de la prueba, el agente provocador y el agente encubierto…», pp. 1 ss.;
Montón García, María Lidón, «Agente provocador y agente encubierto: ordenemos
conceptos», La Ley, núm. 4826, 25 de junio de 1999, pp. 1 ss.
(104) Vid. Rifá Soler, José M., «El agente encubierto o infiltrado en la nueva
LECrim», PJ, núm. 55, p. 164.

tan la condición de funcionario de la Policía Judicial, ni su infiltración

es regulada por la LECrim, carecen de autorización y control judicial.
Por lo que toca al under cover agent, su labor no obedece en principio
a una investigación delictiva específica, como ocurre con el agente
encubierto, por lo que es una especie de equivalente policial del cola-
borador o confidente. Además, su admisibilidad resultaría dudosa
dentro del ordenamiento español en lo correspondiente a la persecu-
ción de ilícitos ya perpetuados, circunstancia que le hace encaje den-
tro de las previsiones del artículo 282 bis LECrim. En lo relativo al
agente secreto, éste se encuentra en lugar distinto al del agente encu-
bierto dentro del organigrama administrativo y sus infiltraciones van
orientadas a proteger otros intereses (v. g, Seguridad Nacional) que no
están vinculados directamente con el proceso penal. Por último, el
agente provocador (infla), protagoniza una infiltración de menor dura-
ción, menos exhaustiva y fundada que la del agente encubierto (105).
El legislador subraya que para conceder a un funcionario pertene-
ciente al Cuerpo de la Policía Judicial la condición de agente encu-
bierto (106), el Juez de Instrucción competente o el Ministerio Fiscal
–dando cuenta inmediata a éste– deberán recibir previamente la inicia-
tiva por parte de la Policía Judicial, y que es a esta última a la que le
corresponde el trazado de las actuaciones que se lleven a cabo dentro de
la investigación (107). Sin embargo, establece un significativo control
(105) Vid. Gascón Inchausti, Fernando, «Infiltración policial y agente encu-
bierto», cit., pp. 20 ss.; Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, Marta, «Criminalidad
organizada y medios extraordinarios de investigación», cit., pp. 125 ss.; Alonso
Pérez, Francisco, «Medios de investigación en el proceso penal...», cit., pp. 554 ss.;
Granados Pérez, Carlos, «Instrumentos procesales en la lucha contra el crimen
organizado…», cit., pp. 73 ss.
(106) En el panorama penal y procesal español la figura del agente encubierto
se identifica con la figura del funcionario-policía (vid. Pérez Arroyo, Miguel Rafael,
«La provocación de la prueba, el agente provocador y el agente encubierto…», cit.,
p. 2.). Más específicamente queda claro que este instrumento de investigación sólo
puede ser otorgada a funcionarios de la Policía Judicial, quedando descartada dentro
del ordenamiento jurídico la intervención de particulares o de sujetos que tengan con
el poder oficial algún tipo de vinculación diferente (ap. art. 1 282 bis LECrim). Gene-
ralmente, se le denomina infiltración policial, pero también puede hablarse de infiltra-
ción judicial (vid. Gascón Inchausti, Fernando, «Infiltración policial y agente
encubierto», pp. 114 y 15), toda vez que la investigación la realiza un policía judicial
a las órdenes de un órgano jurisdiccional al que obedece (en el mismo sentido: Gómez
de Liaño Fonseca-Herrero, Marta, «Criminalidad organizada y medios extraordi-
narios de investigación», cit., p. 131).
(107) Que la iniciativa sea policial es algo que interpretamos, pues la norma
no establece de manera expresa tal circunstancia. No cabe duda que ése es el sentido
en que se decanta el artículo 1 del 282 bis, ya que si la infiltración policial supone el
estudio y diseño de una estrategia investigadora ante unos indicios de delincuencia

del Juez de instrucción –también del Ministerio Fiscal–, no sólo en lo

referente a la autorización sino también en el transcurso de la infiltra-
ción, de cuyo progreso deberá estar puntualmente informado (108).
La infiltración policial, tal y como se desprende de la Ley de Enjui-
ciamiento Criminal, es una técnica prorrogable en el tiempo, pues la
autorización de una identidad supuesta a un funcionario policial –en
su condición de agente encubierto– puede ser por un término de seis
meses o diferirse indefinidamente según las necesidades de la investi-
gación (109). Durante todo este tiempo el agente encubierto estará
legítimamente habilitado para llevar a cabo acciones en todo lo rela-
cionado con la investigación concreta, así como a participar en el trá-
fico jurídico y social bajo su identidad supuesta (110). El facultado
para otorgar la prórroga es el Juez de Instrucción, independientemente
de la interpretación de la norma en la cual pueda derivarse que corres-
ponde al Ministerio del Interior, de no ser así, esto supondría desjudi-
cializar la medida.
organizada, tales tareas previas –entre las que se incluye la selección y adiestramiento
del agente– siempre corresponden a la labor policial. Ni el órgano judicial, ni Fiscal
están capacitados o poseen los conocimientos técnicos y prácticos para arreglar por sí
solos una operación de tal magnitud. Por eso, ha de entenderse que la iniciativa para
proceder a una infiltración es propiamente policial: es la Policía Judicial quien está
más habilitada para valorar la factibilidad de una infiltración. Vid. Marchal Esca-
lona, Antonio Nicolás, «Drogas. Actuación policial. Problemas en la investigación»,
en Drogodependencia y Derecho, CDJ, CGPJ, núm. VIII, 2003, p. 257 ss.
bierto», p. 18; Carmona Salgado, Concepción, «La circulación y entrega vigilada
de drogas y el agente encubierto…», cit. p. 183 y Delgado Martín, Joaquín, «El
proceso penal ante la criminalidad organizada. El agente encubierto, AP, núm. 1, 3 al
9 de enero de 2000, p. 17.
(109) Vid. Paz Rubio, José María y otros, «La prueba en el proceso penal. Su
práctica ante los Tribunales», cit., pp. 394 ss.
(110) Ampliando sobre este punto, consideramos, que si bien, del propio
artículo 282 bis LECrim se desprende que indirectamente es el Ministerio del Interior
quien es el que otorga plazo de duración de la identidad supuesta facilitada al agente
encubierto –previa autorización judicial de la medida–, es el órgano judicial quien
realmente impone su duración y las eventuales prórrogas puedan requerirse, ya que el
agente encubierto siempre actúa al servicio de una investigación procesal penal que
puede incurrir en diligencias restrictivas de derechos fundamentales, de no ser así, se
incumpliría el control judicial que la Constitución exige para medidas que puedan
vulnerar los citados derecho. Por ello, interpretamos que, el creador de la norma lo
que busca al dar esas facultades al Ministerio del Interior de establecer límites tempo-
rales –a parte de para tener conocimiento de los actos de tráfico jurídico y social que
realice el agente encubierto bajo su identidad supuesta–, es contar con un mecanismo
que restrinja la discrecionalidad del Juez para determinar la duración de la medida.
Vid. Paz Rubio, José María y otros, «La prueba en el proceso penal. Su práctica ante
los Tribunales», cit., pp. 400 ss.

Para que un agente encubierto realice su función –como se ha

comentado con anterioridad– deberá cumplir con una serie de forma-
lidades y requisitos (111), sobre todo, cuando con sus actuaciones
puedan afectar a derechos fundamentales (v. g., registros domicilia-
rios, intercepción de comunicaciones). De necesitarse lo anterior, el
agente deberá solicitar al Juez de Instrucción competente las autoriza-
ciones que al respecto implante la Constitución y la Ley, así como
cumplir las demás previsiones legales aplicables (112). Si el infiltrado
omitiera este procedimiento no quedaría exento de responsabilidad
criminal por sus actuaciones tanto por aquellas que ignoren esta tutela
judicial (113), aquellas que no sean consecuencia necesaria del desa-
rrollo de la investigación que se le ha encomendado, como de las que
no guarden la correspondiente proporcionalidad con el objetivo de la
misma (114) o de las que instituyan una provocación al delito (115).
Supuestos que de ocurrir, obligarían al Juez competente a solicitar
informe relativo de quien autorizó la identidad supuesta y valorar los
acontecimientos para resolver lo que a su juicio proceda (116).
Como regla general, cabe advertir que la actuación del agente encu-
bierto, en cuanto se apegue a lo previsto en el artículo 282 bis.1 LECrim,
gozará ex lege del amparo de la causa de justificación dispuesta por el
apartado 7.º del CP (cumplimiento del deber o ejercicio legítimo de un
derecho, oficio o cargo) (117). De esta forma, si sus actos de investiga-
ción se han desarrollado conforme a lo dispuesto por la norma procesal
no se considerarán como típicos, puesto que al mediar una autorización
legal –por parte del Juez de Instrucción o Ministerio Fiscal– y la habili-
(111) El agente encubierto, aparte de respetar las formalidades que le impone
el ordenamiento, deberá contar con un grado de formación y preparación que le per-
mita llevar a cabo con éxito su actuación (que se da por supuesta dentro de la causa
penal); sin no cumple con las cualidades acabadas de mencionar, difícilmente se
podrá considerar como viable su investigación durante el proceso penal. Vid. Mar-
chal Escalona, Antonio Nicolás, «Drogas. Actuación policial. Problemas en la
investigación», cit., pp. 270 y 271.
(112) Queralt Jiménez, Josep, «Recientes novedades legislativas en materia
de lucha contra la delincuencia organizada…», cit., pp. 127 ss.
(113) Ob. ult. cit.
lada de drogas y el agente encubierto…», cit. p. 189 y Montón García, María
Lidón, «Agente provocador y agente encubierto: ordenemos conceptos», cit., p. 2.
(115) La provocación para delinquir provocaría impunidad y la consiguiente
pérdida de la eficacia en los resultados obtenidos. Vid. Montón García, María
Lidón, «Agente provocador y agente encubierto: ordenemos conceptos», cit., p. 2.
(116) Vid. Alonso Pérez, Francisco, «Medios de investigación en el proceso
penal...», cit., pp. 573 ss.;
(117) Cfr. Zaragoza Aguado, Javier, «Tratamiento penal y procesal de las
organizaciones criminales…», cit., p. 109.

tación expresa para llevarlos acabo, su comportamiento estará socorrido

por causa de exclusión ope legis de la antijuricidad formal (118).
B) Autoridades facultadas para conceder la medida y contenido

de la misma
Es discrepancia con lo acontecido en la entrega vigilada, única-
mente están autorizados para otorgar la condición de agente encubierto
–a funcionario de la Policía Judicial– el Juez de Instrucción compe-
tente o el Ministerio Fiscal –este último, informará seguidamente al
primero–, quedando excluidos de este tipo de autorizaciones los Jefes
de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial y sus mandos superio-
res. Exigencia formal que resulta lógica, ya que en concierto con la
Constitución las medidas limitativas de derechos fundamentales deben
ser acogidas por un órgano judicial (119); por tanto, el beneplácito
legal que da la norma al Ministerio Fiscal para que autorice esta medida
debe ser interpretado de forma restringida: solo aplicará en los casos en
que por motivos de urgencia, estimados de acuerdo a criterios de racio-
nalidad, hagan imposible requerir la autorización directa del Juez de
Instrucción, además, al tener conocimiento de la existencia de la
medida, el Juez deberá dictar una resolución motivada que recoja el
juicio de proporcionalidad (120) y todos los requisitos legalmente exi-
gidos. De esta manera, queda subsanada su inicial falta de intervención
sin que ello sea obstáculo para una eventual revocación de la autoriza-
ción si considera que éstos no han estado presentes (121).
La solicitud de la medida tiene que someterse a la discrecionalidad
del Juez Instrucción o del Ministerio Fiscal quienes, en todos los supues-
tos, subordinarán su autorización de acuerdo a «su necesidad a los fines
de la investigación» (122). De igual forma, la norma legal (art. 282 bis)
(118) Ob. ult. cit.
(119) De hecho, la propia LO 5/1999, de 13 de enero, que es la ingresa la
medida a la LECrim, deja ver en su exposición de motivos que, si bien lo que se busca
es perfeccionar la acción investigadora en relación con la los delitos de tráfico de dro-
gas, esa indagación de la verdad no debe de estar por encima de la necesidad de salva-
guardar las garantías constitucionales, fundamento del sistema democrático español.
(120) Como comenta Carmona Salgado, Concepción, «La circulación y
entrega vigilada de drogas y el agente encubierto…», cit. p. 184, está técnica –como
en la de la entrega vigilada–, susceptible de restringir derechos fundamentales, tiene
que ser sometida estrictamente al «tamiz de proporcionalidad» señalado en varios
preceptos constitucionales.
(121) Cfr. Carmona Salgado, Concepción, «La circulación y entrega vigi-
lada de drogas y el agente encubierto…», cit. p. 184.
(122) Vid. Paz Rubio, José María y otros, «La prueba en el proceso penal. Su
práctica ante los Tribunales», cit. p. 399.

exige a las autoridades con atribuciones para habilitar la institución, la

obligación de justificar su decisión «mediante resolución fundada» (123).
Por lo que igualmente convergen en su anuencia el principio de legalidad
frente al de oportunidad (124). Si bien es cierto que nos encontramos
con el hecho de que estos principios son contradictorios entre sí en la
medida en que legalidades primero suele anteponerse al segundo, no
menos cierto es que esa oposición se diluye en el momento en que el
Juez –o Fiscal– ejercen la discrecionalidad que la Ley les permite para
autorizar la medida (125).
Para autorizar a un funcionario de la policía la condición de agente
encubierto, se requiere presencia previa de acontecimientos que ten-
gan apariencia criminal –sin ser suficientes las fundamentaciones
basadas en perfiles o rasgos poco seguros como los que emanan de
estereotipos–, ya que si no se considera con extremo cuidado estas
precisiones, no sólo la medida será nula (126) sino que con facilidad
se podría caer en la creación de un delito provocado (127).
En la resolución judicial deberá aparecer tanto el nombre verda-
dero de quien adquiere la condición de agente encubierto como la
identidad secreta con la que empezará a actuar en sus labores de infil-
tración e investigación (128). Por motivos obvios, tal como se acos-
tumbra en estos casos, junto con la resolución judicial se abrirá un
expediente aparte y secreto que deberá ser salvaguardado bajo estric-
tas medidas de seguridad (129).
(123) Cuando el ordenamiento procesal hace –de forma expresa– mención de
que la resolución debe ser fundada da la impresión que alude a la exigencia de un auto
motivado de autoridad judicial, pero si al mismo tiempo tiene contemplada la inter-
vención del Ministerio Fiscal no debe quitar que el acuerdo que se tome debe de estar
igualmente fundado, pues se debe evitar –en todo momento– la arbitrariedad por parte
de los órganos del Estado. Vid. Martín Pallín, José Antonio, «Impacto social, cri-
minológico, político y normativo del tráfico de drogas», en Delitos contra la salud
pública y contrabando, CDJ, CGPJ, Madrid, 2000, p. 164.
(124) Vid. Sequeros Sazartornil, «El Trafico de Drogas ante el Ordena-
miento Jurídico», p. 769.
(125) Ob. ult. cit.
(126) Vid. Montón García, María Lidón, «Agente provocador y agente
encubierto: ordenemos conceptos», cit., p. 2.
(127) Vid. Martín Pallín, José Antonio, «Impacto social, criminológico,
político...», cit., p. 164.
penal...», cit., pp. 571-573.
(129) Los agentes encubiertos tendrán que poner a disposición del órgano que
les autorizó la infiltración, en su integridad, toda la información que vayan obteniendo
de sus averiguaciones, al objeto de que éste acuerde las resoluciones correspondien-
tes, según convenga a las necesidades de la instrucción, por lo que le esta vedado para
el infiltrado seleccionar a su libre arbitrio la información que le presentará la Juez de

Queda entendido que la autorización judicial permite la infiltración

legítima de las acciones de investigación del agente encubierto que, aun-
que afecten a los derechos fundamentales, reposen únicamente en el
engaño en el que se recurre para la infiltración (130). En cambio, las
actuaciones del agente encubierto que rebasen la esfera del engaño en que
se funda la infiltración no quedan cubiertas dentro de la autorización judi-
cial recibiendo su debida sanción en dado caso de que ocurriese (131).
C) Control judicial
La intervención judicial es indispensable para otorgar el debido

valor probatorio a las actuaciones llevadas a cabo por el agente encu-
Instrucción. Paz Rubio, José María, y otros, «La prueba en el proceso penal. Su prác-
tica ante los Tribunales», cit. pp. 399 y 400.
(130) De seguirse este criterio, se justifica «la entrada en domicilios ajenos, la
«inspección» de los lugares en que se ha entrado, la aportación de los objetos entrega-
dos, la aportación de objetos entregados al agente encubierto de forma voluntaria, así
como de las fotografías y grabaciones efectuadas en aquellos lugares, la promoción y
participación en conversaciones de contenido incriminatorio con imputados y testi-
gos, así como grabaciones cuando el agente encubierto las protagonice». Cfr. Gascón
Inchausti, Fernando, «Infiltración policial y agente encubierto», cit., p. 244.
(131) En la práctica pueden darse actuaciones del agente encubierto que laceren
derechos fundamentales en las que se excede del ámbito del mero engaño en que, como
decíamos, se funda la infiltración. En dichos supuestos, no estarán amparadas por la
autorización inicial: la observación e intervención de las comunicaciones telefónicas
que no respeten las previsiones del artículo 579 LECrim; la intervención de la corres-
pondencia o de las comunicaciones postales, que no respeten el precepto precitado y lo
previsto por el artículo 584 LECrim; los supuestos en los que se lleven acabo registros y
no se respete lo previsto en los artículos 573 ss. LECrim (tanto en éste caso, como en el
de la intervención de comunicaciones postales en las que hay que tener en cuenta la
necesidad de que esté presente el imputado en el momento de proceder a la apertura
previa citación, en estos supuestos, se plantea igualmente la dificultad de dar cumpli-
miento a las previsiones legales sin poner en conocimiento a los imputados de que
existe una investigación procesal en su contra, por tendrían que guardarse para la etapa
final de la investigación); la grabación de conversaciones ajenas de forma oculta, siem-
pre, claro está, que esas conversaciones no se estén desarrollando en lugares públicos o
en los que sea habitual la presencia de terceros. En este último caso, cabe preguntarse,
además sí: ¿Basta con la presencia de una autorización judicial expresa, o tal autoriza-
ción es insuficiente, ante la carencia de previsión legal específica? A favor de su permi-
sividad, puede recurrirse al artículo 18.3 CE, que garantiza en general el secreto de las
comunicaciones, «salvo resolución judicial». En contra de ella, puede señalarse que la
previsión 18.3 constitucional es demasiado escueta para constituir una verdadera habili-
tación, así como que el artículo 579 LECrim no regula la intervención de cualquier
comunicación: únicamente aquella que es por correspondencia y la telefónica. Vid.
Gascón Inchausti, Fernando, «Infiltración policial y agente encubierto», pp. 246 ss.;
Martín García, Pedro, «La nulidad de actuaciones judiciales y la prueba ilícita», en
La prueba en el proceso penal, Revista General de Derecho, Valencia, 2000, pp. 52 ss.

bierto (132), particularmente cuando las acciones de éste afecten

derechos procesales objeto de protección Constitucional (133). Si en
este tipo de supuestos no media la autorización y control judicial, las
probanzas obtenidas por el agente durante su labor de investigación
no podrán surtir efectos dentro del enjuiciamiento criminal (134).
La norma procesal reclama que la información que el agente encu-
bierto vaya recopilando –en el marco de su investigación– sea apor-
tada al proceso en su integridad (135), añadiendo que la misma deberá
valorarse por el órgano judicial competente (136). Igualmente, la
norma adjetiva obliga a una tutela judicial constante y sigilosa, por lo
que el Juez que ha autorizado esta clase de indagación tiene que ser
persistente en el seguimiento de la misma y evitar dejar actuar con
total libertad al agente encubierto, al que deberá comunicar instruc-
ciones y orientar en la investigación, siempre y cuando no ponga en
peligro su identidad encubierta o supuesta (137).
Por otra parte, la indicación que se desprende del artículo 282 bis
LECrim, relativa a que la información que recabada por el agente
encubierto se podría poner en conocimiento del Ministerio Fiscal en
dado caso de que éste haya autorizado la identidad supuesta, resulta
sin duda ambigua, debido a que el propio precepto establece que su
pp. 93 y 94; Carmona Salgado, Concepción, «La circulación y entrega vigilada de
(133) Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, Marta, «Criminalidad organi-
(134) Martín García, Pedro, «La nulidad de actuaciones judiciales y la
prueba ilícita», en La prueba en el proceso penal, cit., p. 53 ss.
(135) Vid. Sequeros Sazartornil, «El Tráfico de Drogas ante el Ordena-
(136) Vid. Goméz de Liaño Fonseca-Herrero, Marta, «Criminalidad orga-
nizada y medios extraordinarios de investigación», cit., p. 132.
(137) Cfr. Martín Pallín, José Antonio, «Impacto social, criminológico,
Algunos autores opinan que, el control judicial de la investigación desarrollada
por el agente encubierto debe desarrollarse en tres esferas: la primera de ellas que
concierne al instante en que se dicta la resolución que autoriza la medida, es decir, el
auto motivado, asentado en el juicio de proporcionalidad, a través del cual el citado
control se ejercerá mediante el debido cumplimiento de los requerimientos que marca
la Ley; una segunda esfera de control que coordinará el período de tiempo en el que el
agente encubierto desarrolle su actividad investigadora y en el éste tiene el deber de
informar debidamente órgano judicial de los avances de su investigación, y una ter-
cera esfera de control que se vincula con la intervención del órgano judicial sentencia-
dor cuando haya acabado la actividad del agente, a cuyos efectos tendrá en cuenta las
posibilidades, dificultades y demás circunstancias que hayan concurrido en su actua-
ción. Cfr. Carmona Salgado, Concepción, «La circulación y entrega vigilada de

intervención será de carácter breve dando «cuenta inmediata» al Juez

de su autorización, así como lo prueba el hecho de que será este último
el facultado para dirigir la investigación criminal (138).
La necesidad de control, en cualquier caso, debe centrarse en la
protección y tutela de los derechos del investigado porque al descono-
cer éste la ejecución de la actividad autorizada no puede impugnarla
ni autodefenderse, por lo que en garantía de sus derechos deben el
Juez y el Fiscal ser especialmente rigurosos (139). Asimismo, los
órganos facultados para otorgar la medida deberán cuidar que la infor-
mación que se les presenta sea íntegra y cabal, auténtica y no condu-
cida a determinados fines (incriminatorios o exculpatorios), es decir,
que resulte una información cierta (140), tal y como concierne a la
declaración de quien en su momento concurrirá como testigo de cargo
en la causa penal de otro; por consecuencia, el agente encubierto está
obligado a decir la verdad conforme al juramento prestado en virtud
de lo dispuesto en los artículos 433 y 715 LECrim (141). Hay que
recordar, que a pesar de su especial estatus y de lo peculiar de sus fun-
ciones, el infiltrado sigue siendo un funcionario de la Policía Judicial
y continúa comprometido con los deberes propios de las autoridades
de persecución penal (142).
Por otro lado, si en el desempeño de su investigación el agente
encubierto tiene conocimiento de que el grupo en el que se ha infil-
trado comete otros delitos, además de aquéllos para los que se otorgó
la autorización inicial y, por tal motivo, considera útil y necesario para
la obtención de pruebas ampliar el ámbito material de su averigua-
ción, deberá solicitar una extensión de la autorización al órgano judi-
cial (143). La autorización podrá ser concedida siempre y cuando los
nuevos ilícitos de los que tiene indicios el infiltrado estén dentro de
los contemplados por el artículo 282 bis 4 LECrim (144).
(138) Comparte este punto de vista Martín Pallín, José Antonio, «Impacto
social, criminológico, político...», cit., p. 165.
(139) Montón García, María Lindón, «Agente provocador y agente encu-
bierto: ordenemos conceptos», cit., pp. 2 ss.
(140) Vid. Queralt Jiménez, Joan Josep, «Recientes novedades legislativas
en materia de lucha contra la delincuencia organizada: LO 5/1999 de 14 de enero»,
cit., 124 y 125.
(141) Cfr. Sequeros Sazartornil, «El Trafico de Drogas ante el Ordena-
bierto», pp. 232 y 233.
(143) Vid. Rodríguez Fernández, Ricardo, «El agente encubierto y la
entrega vigilada», cit., 101.
(144) En los supuestos en que nuevos ilícitos verificados por el agente encu-
bierto no dentro de los previstos por el apartado 4 del artículo 282 bis LECrim, puede,

Si el agente encubierto dentro del desarrollo de su averiguación

llega a la conclusión de que no se está perpetrando ni se ha ejecutado
ninguno de los delitos reseñados en la norma (apartado 4 del art. 282 bis
LECrim), deberá poner fin a sus indagaciones. Del mismo modo, el
Juez convendrá ordenarlo si así lo indujera de las informaciones con-
signadas por el agente encubierto (145).
Finalmente, la autorización para proceder a la infiltración se extin-
guirá –y quedará la diligencia sin validez– cuando se den uno de los
siguientes casos: a) concertada por el Ministerio Fiscal al no dar infor-
mación inmediata de ella al Juez de Instrucción; o, a pesar de lo ante-
rior, éste la revoca; b) Terminado el primer plazo, o de alguna de las
prórrogas, la Policía –o el Ministerio Fiscal– no requieren de nuevo la
prórroga –v. g., supuestos en los se estima que el infiltrado no ha
tenido éxito ya sea porque ha perdido su sentido dentro de la averigua-
ción que ejecuta, por haber conseguido sus resultados o bien, por
resultar más que improbable que los alcance (146); c) solicitada la
prórroga, una vez llegada la finalización del periodo autorizado, el
Juez de Instrucción no la concede porque, tanto de la información que
le ha proporcionado el infiltrado –o de su ausencia–, así como de la
que se derive de la solicitud de prórroga, deduce, entre otros posibles
extremos, que la infiltración no ha tenido ningún resultado revelador,
ni parezca lógico esperar que vaya a conseguirlo (147); d) antes de
que llegue el momento de solicitar la prórroga, el mismo Juez de Ins-
trucción también podrá cancelar de oficio y expresamente la autoriza-
ción en cuanto, de la información que le suministre el agente
encubierto, constate alguno de los extremos del inciso anterior;
e) cuando el propio agente encubierto o los mandos policiales que
supervisan su labor constaten que la medida no está aportando los fru-
a nuestro juicio, sin que medie una autorización judicial expresa, obtener válidamente
pruebas sobre los mismos, siempre que se trate de delitos relacionados con contem-
plados por el ordenamiento jurídico, v. g, la tenencia ilícita de armas o el de la false-
dad documental, ilícitos necesarios en muchos casos para la comisión de aquéllos que
sí están expresamente contemplados por la norma.
pp. 93 y 94; Paz Rubio, José María y otros, «La prueba en el proceso penal. Su prác-
tica ante los Tribunales», cit. pp. 400 y 401.
(146) En estos casos no será necesario que el órgano judicial dicte resolución
que deje sin efecto formal la autorización.
(147) Conservar la medida en tales supuestos sería contrario al principio de
proporcionalidad, pues ha desaparecido la apariencia delictiva en que se fundó su auto-
rización; también en aquellos en los que la única información que se ha constatado se
refiere a delitos que no se cometen por una organización, o que no encajan dentro del
listado del artículo 282 bis 4 LECrim. Si se omitiera tal indicación la actuación del
infiltrado no se estaría efectuando dentro de los márgenes previstos por la Ley.

tos deseados o que ha devenido imposible la propia infiltración dentro

de la organización en cuestión; f) cuando exista peligro para el agente
encubierto, en este caso, podrá él mismo desertar de sus tareas de
investigación o podrán solicitarle sus superiores policiales que así lo
haga –con ello no se infringe ningún deber respecto del órgano judi-
cial ya que la autorización para investigar de forma encubierta, en sí,
no supone una orden o mandato judicial de hacerlo– (148).
D) El agente encubierto y diligencias de investigación restricti-

vas de derechos fundamentales
Dentro del apartado 3.º del artículo 282 LECrim se reconoce la

posibilidad de que las actuaciones llevadas a cabo por parte del agente
encubierto en el marco de su investigación criminal, podrían afectar a
derechos fundamentales (149), circunstancia que es probable en
varios casos en los que el infiltrado deberá solicitar del Juez compe-
tente las autorizaciones que al respecto establezca la Constitución y la
Ley (150) e igualmente cumplir las demás previsiones legales aplica-
bles (151). Lo que no precisa la norma es a partir de que momento o
instante de la infiltración se podría dar tal circunstancia.
Toda infiltración policial se desarrolla en dos etapas: la primera de
ubicación y toma de contacto del infiltrado con el medio delictuoso
que se intenta indagar, momento en que las operaciones de éste se
orientarán principalmente, por medio del el engaño, en crear relacio-
nes de confianza con los individuos investigados, las cuales les permi-
tirán el progreso de su averiguación criminal; y, la segunda, en la que
el agente encubierto podrá más oportunamente llevar a cabo las tareas
(148) Cfr. Gascón Inchausti, Fernando, «Infiltración policial y agente encu-
bierto», cit., pp. 224 y 225. En síntesis, se percibe en todas las causas que extinguen
la autorización para proceder a la infiltración –y que dejan a la diligencia sin vali-
dez–, un coherente respeto a las exigencias del principio de proporcionalidad.
(149) Zaragoza Aguado, Javier, «Tratamiento penal y procesal de las orga-
nizaciones criminales…», cit., pp. 108 ss.
entrega vigilada», cit., 105 y 106.
(151) En este ámbito, las operaciones de un infiltrado pueden también afectar a
las previsiones de los arts. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 8
del Convenio Europeo de Derechos Humanos. No obstante, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos al interpretar al citado artículo 8 ha declarado que la intrusión del
Estado en la vida privada de las personas se puede justificar siempre y cuando asistan
estos requisitos: que dicha intrusión este prevista por la ley (legalidad), que su finali-
dad sea legitima (legitimidad del fin), y que sea necesaria en una sociedad democrática
para la consecución de dicho fin (necesidad). Cfr. Carmona Salgado, Concepción,
«La circulación y entrega vigilada de drogas y el agente encubierto…», cit. p. 187.

de pesquisa de información e indicios de actividad ilícita que se le han

encomendado (152).
Se tiene la duda acerca de si las lesiones a los derechos fundamen-
tales inician desde la «primera etapa» en la que se lleva acabo una
actuación estrictamente policial (no procesal), o es hasta la «segunda
etapa», donde realiza labores propias de investigación (v. g., la entrada
en domicilios privados o lugares que no son de acceso público). Parece
que con respecto a esta disyuntiva, el ordenamiento jurídico español
está definido, ya que al exigir la autorización expresa del Juez o Fiscal
para poder proceder a la infiltración es porque considera que desde la
primera etapa se comienza a lesionar derechos fundamentales de los
ciudadanos (v .g., cuando el infiltrado, para lograr la confianza de los
miembros de la organización, se ve obligado a cometer o participar en
determinados ilícitos o a observarlos sin revelarlos a las autorida-
des) (153).
En opinión de algunos (154), el que se exija la previa autorización
judicial para poner en práctica la medida es lo adecuado, al considerar
que desde el momento en que el agente encubierto intenta crear víncu-
los de confianza fundándose en su identidad supuesta, está quebran-
tando el derecho de los demás –imputados potenciales o actuales– al
libre desarrollo de la personalidad y al derecho fundamental de la inti-
midad (155).
Otros, en cambio, estiman que en el actual artículo 282 bis LECrim
se determina como fruto de una técnica legislativa «excesivamente
minuciosa tanto en los presupuestos necesarios para la autorización
judicial de la medida como en los restantes elementos relativos a su
ejercicio» (156). Es decir, que el combate contra el crimen organi-
zado justifica, y en cierta forma, legitima, la intromisión del Estado en
(152) Vid. Delgado García, M.ª Dolores, «El agente encubierto», en La cri-
minalidad organizada ante la justicia, cit., p. 70.
(153) A diferencia de lo que sucede en Alemania, que sólo exige la autoriza-
ción judicial –y, por ende, sólo considera que esta medida restringe derechos funda-
mentales– desde que la tarea del infiltrado va dirigida en contra de un determinado
imputado o desde que resulta necesaria la entrada en domicilios privados o lugares
que no son de acceso público ( § 110b (2) StPO).
(154) Gascón Inchausti, Fernando, «Infiltración policial y agente encu-
bierto», cit., p. 229.
p. 65; Alonso Pérez, Francisco, «Medios de investigación en el proceso penal...»,
cit., p. 578; Subijana Zunzunegui, Ignacio José, «Policía Judicial y derecho a la
intimidad en el seno de la investigación criminal», Eguzkilore, núm. Extraordina-
rio 10, San Sebastián, octubre, 1997, pp. 121 ss.

determinadas atmósferas protegidas por la norma fundamental; siem-

pre y cuando tal injerencia respete la seguridad, los derechos y las
libertades públicas, y obedezca a una elevada necesidad social y
resulte proporcional al fin legítimamente perseguido (157).
Sin embargo, no debe olvidarse que del engaño en el que se res-
palda toda infiltración emerge, paralelamente, una afectación a deter-
minados derechos fundamentales de los ciudadanos y a ciertos
principios básicos de convivencia previstos en la Constitución:
1.º «La autodeterminación informativa» y «derecho al libre
desarrollo de la personalidad». Mayoritariamente, la doctrina procesal
penal y constitucional alemana repara en que la infiltración arremete y
limita lo que se podría designar como «derecho fundamental a la auto-
determinación informativa» (158), el cual está constituido por el
derecho de saber quién, qué, cuándo y de qué forma, dispone de infor-
mación concerniente a uno mismo; por extensión, salvaguarda con
ello un conjunto de cualidades necesarias e imprescindibles de la
comunicación humana: «la libre decisión de elegir a los destinatarios
de las conversaciones y a los testigos de ciertas facetas de la vida pri-
vada a través de las cuales se manifiesta la personalidad de cada
uno» (159). Si buscamos trasladar tal concepto al Derecho positivo
(157) Ob. ult. cit.
(158) En este sentido, Rebmann, «Der Einsatz verdeckt ermittelnder Polizcihca-
mter im Bereich der Strafverfolgung», NJW, 1985, pp. 1 ss., esp. 4: HASs.EMER, «The-
sen zu informationeller Selbstbestimmung und Strafverfahren», Strafveriejdiger 6/1988,
pp. 267-268, p. 268 y otros. Discrepan, minoritariamente, KREY, Rechtsprobleme des
strafprozess.ualen Einsatzes Verdeckter Ermiuler einschlieBlich des «Lauschangriffs» zu
sainer Sicherung und als lnstrument der Verbrechensaufklärung, BKA-Forschungsreihe,
Wiesbaden, 1993, núms. margs. 102-124 y 147-171. Cit. al pie (15) por: Gascón
Inchausti, Fernando, «Infiltración policial y agente encubierto», cit., p. 93.
bierto», p. 94, quien nos comenta además qué, la parte central de dicho derecho equi-
dista en la elección libre del destinatario de la comunicación y se concluye una vez
éste la haya recibido; en otros términos, no existe un derecho a que el receptor de la
comunicación no divulgue a su vez lo recibido (p. 95). En similar orientación encon-
tramos la STS de 20 de mayo de 1997, Pn. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez
(RJ 4263) resuelve entre otras cosas que, las conversaciones que un ciudadano no
perteneciente al Poder pueda tener con otro, pueden grabarse por aquél sin precisar
autorización judicial, así como que, no hay vulneración del derecho a la intimidad
cuando el propio recurrente es el que ha exteriorizado sus pensamientos sin coacción
de ninguna especie. Tal exteriorización indica que el titular del derecho no desea que
su intimidad permanezca fuera del alcance del conocimiento de los demás. Proyectar
que el derecho a la intimidad alcanza inclusive al interés de que ciertos actos, que el
sujeto ha comunicado a otros, sean mantenidos en secreto por quien ha sido destina-
tario de tal comunicación, importa una exagerada extensión del efecto horizontal que
se pudiera otorgar al derecho fundamental a la intimidad.

español, cabe señalar que el ordenamiento constitucional nacional no

contempla de manera expresa un derecho de contenido y eficacia aná-
logos al «derecho a la autodeterminación informativa», pero la forma
en que puede ser intuido es la siguiente: la Constitución, por una parte,
establece límites a la función del Estado; y por otra, que el Estado,
para legitimarse como tal, reconoce a todos los ciudadanos como ema-
nación directa de la dignidad inherente al ser humano (160).
Asimismo, prevé para los ciudadanos una convivencia social en el
que la comunicación y el establecimiento de relaciones de confianza
entre los individuos esté libre de la presencia oculta del Estado reca-
bando información que pueda ser usada como prueba de cargo en un
proceso penal (161). Si esta circunstancia se toma de base, el Estado
inicialmente observaría que la infiltración policial es una técnica que
le estaría prohibida, a excepción de ciertos espacios y dentro de unos
límites determinados en los que busque la protección de otros dere-
chos fundamentales o de valores constitucionales (162).
(160) Atendiendo a la previsto en el texto constitucional, pensamos, que la
prohibición genérica de que el Estado se dirija de forma encubierta hacia sus ciudada-
nos en busca de información se 1ocaliza en el artículo 1 CE al prever dicho precepto
que el Estado de Derecho propugna la libertad como un valor superior: no existe
Estado de Derecho, ni auténtica libertad, cuando los ciudadanos no se sienten en un
entorno de confianza a la hora de comunicarse con los demás. Por otro, vinculado con
esto, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, contemplada en el
artículo 9.3 CE que impide al Estado, de alguna manera, a engañar a los ciudadanos
para obtener información sobre ellos, así como ejercer sus funciones de manera
oculta.
Por otro lado, hay que recordar que la dignidad humana y el libre desarrollo de la
personalidad como prevé el artículo 10 CE, son derechos fundamentales en los que se
basa el orden político y de la paz social. Es cierto que, si reparamos en su localización
sistemática, el libre desarrollo de la personalidad no parece tener el rango de un dere-
cho fundamental. Ahora bien, pensamos que, no es necesario que el libre desarrollo
de la personalidad esté expresamente localizado entre los artículos 15 y 29 CE para
interpretar que sus fases esenciales posean ese rango. De hecho, consideramos que de
alguna forma la mayoría de ellas se encuentran contempladas en el artículo 15 y los
siguientes. CE: y es que con la coronación de todos estos derechos fundamentales se
reconoce a los ciudadanos el derecho a que el Estado en que se organiza la sociedad
donde viven les facilite medios y condiciones para que puedan desplegar sus poten-
ciales como seres humanos.
Si lo anterior no fuera posible, que la opción o posibilidad de que el libre desarro-
llo de la personalidad se encuentre dentro del derecho a la intimidad previsto
artículo 18.1 CE, claro está, interpretado, manera amplia. Vid. López Ortega, «La
intimidad como bien jurídico protegido», en Estudios sobre el Código Penal de 1995
(Parte Especial), CGPJ, 1996, pp. 287 ss.
(161) Vid. Delgado García, M.ª Dolores, «El agente encubierto», en La cri-
minalidad organizada ante la justicia, cit. p. 71.
(162) Vid. Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, Marta, «Criminalidad orga-

2.º El Derecho a la intimidad, secreto de las comunicaciones e

inviolabilidad del domicilio. Como derechos fundamentales se encuen-
tran contemplados en el artículo 18 CE; estos, igualmente, pueden
verse dañados por las operaciones llevadas a cabo por un agente encu-
bierto dentro de una investigación criminal: por una parte, el engaño
de que se sirve el Estado a través de su agente encubierto, le permite
acceder a determinadas facetas de la intimidad personal de los sujetos
que aparecen como encausados o sospechosos dentro de la investiga-
ción que realizan y de algunos ciudadanos que no tienen nada que ver
con ella (18.1 CE) (163); por otra parte, también puede ayudarle tal
infiltración policial a lograr una entrada a determinados lugares que
tienen la deferencia de domicilio que de otro modo únicamente podría
ingresar a ellos previa orden judicial (18.2 CE); de igual forma, se
tienen las condiciones para enterarse del tema o asunto que entrañan
algunas comunicaciones ajenas (164).
3.º El especial derecho de todo ciudadano a no declarar contra sí
mismo y a no confesarse culpable si se considera pasivo en la activi-
dad jurisdiccional penal (24.1 CE). Éste es otro derecho que puede
verse vulnerado por las operaciones ejecutadas por el infiltrado durante
su investigación criminal. No debemos dejar de lado que es requeri-
miento esencial para el ejercicio de este derecho que el ciudadano
tenga pleno conocimiento de que se está dirigiendo contra él un inte-
rrogatorio por parte de una autoridad judicial, cuyo fin es favorecer a
precisar, como ciertos o inciertos, unos acontecimientos dentro del
(163) La intimidad es el modo de ser de la persona y en los casos en que se
obstaculice el libre desarrollo de la personalidad, esta ha de obtener la protección
prevista en el artículo 18.1 CE. Vid. Herrero-Tejedor, Fernando, «la intimidad
como Derecho fundamental», Colex, Madrid, 1998, pp. 19 ss.
(164) En varias ocasiones, las operaciones del infiltrado, están relacionadas
con ciertos aspectos del derecho a la intimidad, como ocurre con las entradas y regis-
tros domiciliarios, al igual que con las intervenciones telefónicas. Si el agente encu-
bierto considera que sus operaciones pueden afectar alguna fase de éste derecho
fundamental, como ya hemos comentado, tendrá que cumplir con la obligación legal
de solicitar al órgano judicial la oportuna autorización, que se reflejará en una nueva
resolución suficientemente fundada. Debemos de tener presente que en algunos casos
no será posible verificar cabalmente todas las estipulaciones legales existentes al res-
pecto ante el riesgo de que pueda venirse abajo la operación en su integridad, siendo
suficiente, por ejemplo, la habilitación judicial en los casos en que se autoricen entra-
das y registros en domicilios privados, si bien cuestión distinta será el peso probatorio
que pueda dársele a los objetos encontrados; al igual que una intervención telefónica
únicamente será valida como diligencia de investigación si acopia algún indicio nece-
sario para la continuidad y buena marcha de la misma, aunque adquirirán valor proba-
torio, solamente, cuando el contenido de las conversaciones pueda confirmarse con la
traída a colación de oportunos contrastes. Cfr. Carmona Salgado, Concepción, «La
circulación y entrega vigilada de drogas y el agente encubierto…», cit. p. 187.

ámbito de un proceso penal (165). Por ello, se estima que la técnica

policial de infiltración es capaz de comprometer el derecho a no decla-
rar contra uno mismo y a no confesarse culpable, sobre todo, cuando
por medio de ella se consigue que el imputado realice manifestaciones
incriminatorias que pueden tener cabida en un juicio oral y coadyuven
en el fundamento de una sentencia condenatoria (166).
Por lo anteriormente expuesto, es necesario establecer con clari-
dad los límites que deben regir la actividad del agente encubierto, para
que durante la realización de sus operaciones lesione lo menos posible
–o no invada de forma desproporcionada– las atmósferas protegidas
por los derechos fundamentales a los que hemos hecho referen-
cia (167). De cualquier manera, se tiene claro que la infiltración siga
siendo lesiva por sí misma (168), ya que si no fuera así no se exigiría
la autorización de órgano judicial competente –o el Ministerio Fis-
cal– para proceder a ella. También lo demuestra el hecho de que tal
autorización no impide que dentro de las actuaciones el agente encu-
bierto se pueda lesionar otras normas del Estado de Derecho (169).
(165) Por tal motivo, el ejercicio del citado derecho se ve lesionado, y el fin
que persigue el ordenamiento constitucional al establecerlo totalmente desfasado, en
supuestos de que las preguntas que, dentro de un juicio ordinario, tendrían que hacér-
sele de manera abierta, en presencia de un abogado, se las haga mediante engaño un
agente encubierto. Cfr. Gascón Inchausti, Fernando, «Infiltración policial y agente
encubierto», pp. 107 y 108.
En otro sentido, la jurisprudencia, por el contrario, ha admitido que –bajo ciertas
condiciones– los agentes de la policía no están obligados a revelar su carácter de tales
a quienes ya han decidido la comisión del delito, sin perjuicio naturalmente de los
límites que a este respecto cabe deducir del principio «nemu tenetur se ipsum accu-
sare», recogido en el artículo 24.2 CE. Vid. STS de 20 de octubre, Pn. Enrique Baci-
galupo Zapater (RJ 7244).
bierto», p. 109.
(167) No cabe duda que sino se respetan tales indicaciones la técnica del
agente encubierto y su carácter subrepticio seguirá siendo asociada con un proceso
penal autoritario, inquisitivo e inconstitucional. Cfr. Stefan Braum, J. M., «La
investigación encubierta como característica del proceso penal autoritario», en: La
insostenible situación del Derecho penal, Comares, Granada, 1999, p. 7.
(168) Vid. Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, Marta, «Criminalidad orga-
nizada y medios extraordinarios de investigación», cit., p. 133 ss.
(169) Al referirnos a la lesividad de la infiltración policial, lo hacemos, enfo-
cándonos a una perspectiva material, es decir, a que damos por hecho que durante la
infiltración se tendrá, en ocasiones, que lesionar algún derecho fundamental. En otras
palabras, independientemente de que formalmente la infiltración cuente con una
cobertura normativa y esté aceptada dentro de la legalidad, ello no le despoja que
materialmente, por su propia naturaleza, continúe siendo lesiva para determinados
derechos fundamentales. Recuérdese que dos notas determinan que este medio de
investigación incurra en principios y derechos reconocidos en la Constitución: El

E) Responsabilidad penal del agente encubierto: Conductas jus-

tificadas y conductas punibles
En principio, las conductas ilícitas que en cumplimiento de su

misión ejecute un funcionario policial que actúa como agente encu-
bierto –dentro de una organización de criminalidad organizada–
podrían, según lo dispuesto en el artículo 20, apartado 7.º, CP,
interpretarse especialmente justificadas y, por tal motivo, exentas de
responsabilidad criminal al obrar en el ejercicio legítimo de un oficio
o encargo (170). Sin embargo, esta justificación opera sólo en la
medida en que tales comportamiento ilícitos se realicen en el marco
de una investigación de delitos de delincuencia organizada y como
consecuencia necesaria del desarrollo de la propia indagación crimi-
nal (apartado 5.º del art. 282 bis LECrim) (171).
En efecto, cuando se trata del agente encubierto dicha causal de
justificación está supeditada a que florezca la existencia de una situa-
ción de necesidad que haga imperioso recurrir a la infiltración policial
encubierta en una organización de delincuencia organizada. Es decir,
engaño y la identidad ficticia. Cfr. Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, Marta,
«Criminalidad organizada y medios extraordinarios de investigación», Colex, 2004,
pp. 29 ss.
cit., p. 127. En otro sentido, aunque no parece haber problema que la exención sea
considerada una causa de justificación, hay autores que se plantean la posibilidad de
que esta más bien opere como una excusa absolutoria, en cuyo supuesto habría res-
ponsabilidad penal y civil de los partícipes y la responsabilidad civil subsidiaria del
Estado, salvo se constituyera como una excusa absolutoria de carácter objetivo, en
cuyo caso la responsabilidad penal de los partícipes podría quedar excluida. Vid.
López Barja de Quiroga, J., «El agente encubierto», La Ley, núm. 4778, 20 de abril
de 1999, p. 2.
(171) Sin lugar a dudas, este es uno de los puntos más controvertidos de esta
figura ya que otorga la exención de la responsabilidad criminal del infiltrado en los
ilícitos que guarden debida proporcionalidad con la investigación. Esto quiere decir,
por lo menos desde un primer momento, que cuanto más grave fuere el ilícito investi-
gado mayor puede ser el delito que se ve beneficiado por la exención. Somos de la
opinión, que salvo en supuestos excepcionales, la exención podría ser con respecto a
delitos contra la vida, la integridad física, moral o psíquica de las personas que están
siendo investigadas. En todo caso, tal proporcionalidad debe ser entendida de forma
limitada, sólo al grado de ser capaz amparar sin graves inconvenientes algunos delitos
de menor trascendencia penal. En todos los supuestos será necesario las condiciones
existentes en las que el infiltrado realizó los comportamientos ilícitos para llegar a la
adecuada conclusión. En ese mismo sentido, vid. Martín Pallín, José Antonio,
«Impacto social, criminológico, político...», cit., p. 165; Carmona Salgado, Con-
cepción, «La circulación y entrega vigilada de drogas y el agente encubierto…», cit.
p. 187.

que el encubrimiento aparezca como la única técnica utilizable para

conseguir pruebas de cargo contra dicha asociación criminal (172) y
en las cuales sean respetados los principios de proporcionalidad y
subsidiariedad (173). Dichas restricciones deben frenar que se «opti-
mice» el criterio de utilidad y velar por el menor perjuicio de las
garantías del Estado de derecho (174). De esta manera, para poner en
práctica la medida se exige que se trate de delitos graves y de difícil
comprobación en los que la implementación de la técnica de infiltra-
ción se presenta como la única vía para la investigación y esclareci-
miento de los tales comportamientos criminales (175).
Por otro lado, hay una serie de requisitos legales que deben estar
presentes dentro de las conductas del agente encubierto para que que
quede amparado por la exención mencionada en el apartado 5.º del
artículo 282 bis LECrim: a) que sean consecuencia necesaria del desa-
rrollo de la investigación; b) que guarden debida proporcionalidad con
la finalidad de la misma, y c) que no constituyan provocación del
delito (176).
Cuando se alude a que las conductas delictivas han de ser «conse-
cuencia necesaria del desarrollo de la investigación», el término
«investigación» corresponde a una significación amplia del mismo, no
únicamente coincidente con la actividad indagatoria en el sentido
estricto sino que, igualmente, a de dilatarse a otro conjunto de tareas u
operaciones que le son necesarias para favorecer su ingreso y conti-
nuidad dentro del clan criminal como conseguir datos de las estructura
y actividades de la organización, establecer contactos, etc. El juicio de
necesidad sobre los actos llevados a cabo por los infiltrados dentro de
(173) Matus Acuña, Jean Pierre, y Ramírez Guzmán, Lecciones de Dere-
cho Penal Chileno. Parte Especial, 2.ª ed., Universidad de Talca, Chile, 2002, p. 250.
(174) Ob. ult. cit.
(175) Lo anterior viene a significar que en los demás supuestos en que la par-
ticipación del infiltrado en la ejecución de conductas delictivas no emerja como nece-
saria para la protección de los bienes jurídicos en juego, y por ende, vaya más allá del
ámbito de su justificación inicial, podemos afirmar que dicho comportamiento podrá
ser considerado como delictivo, no obstante, en el caso del funcionario policial infil-
trado en una organización de delincuencia organizada, cuya propia seguridad perso-
nal puede verse en peligro por no ejecutar alguno de estos ilícitos, debe apalearse a la
posibilidad de una exculpación por miedo insuperable o fuerza irresistible. Vid.
Matus Acuña, Jean Pierre y Ramírez Guzmán, «Lecciones de Derecho Penal Chi-
leno. Parte Especial», cit., p. 250.
penal...», cit., pp. 574 ss.; Montón García, María Lidón, «Agente provocador y
agente encubierto: ordenemos conceptos», cit., p. 2.

su encargo, invariablemente ha de hacerse ex ante y no después de

probar la idoneidad de sus comportamientos a los fines de la investi-
gación (ex post), ya que este proceder conllevaría elevados márgenes
de inseguridad para ellos (177).
La exigencia formal referente a que la conducta del agente encu-
bierto dentro de la investigación ha de guardar «la debida proporcio-
nalidad con la finalidad de la misma», determina que sólo cabe
consentir un quebranto de la legalidad cuando los logros de la investi-
gación retribuyan los daños que comporta. Lo anterior nos rectifica
que tal cláusula supone un tope a la necesidad de la conducta, sin que
esto implique que por calificarse de necesaria –obligada e inmediata-
mente– la actuación del agente encubierto quede justificada; para que
tal circunstancia se dé, es preciso que su forma de operar no haya sido
desproporcionada. Para concluir, si existe proporcionalidad entre la
conducta lesiva con el fin perseguido, debe efectuarse una valoración
desde una perspectiva ex ante, esto es, comprobar si hay correspon-
dencia entre el hecho delictivo y la investigación que se realiza, desde
la circunstancias en que se hallara el agente encubierto en el instante
previo a resolver su comisión (178).
Cuando la norma procesal (5.º del art. 282 bis LECrim) instituye
el requisito legal concerniente a que las actuaciones delictivas del
agente encubierto «no constituyan una provocación al delito», lo que
se prescribe es que el comportamiento del agente encubierto ha de
incidir única y exclusivamente sobre ilícitos consumados o que se
estén llevando a cabo (179), por lo que se prohíbe que el agente encu-
bierto de lugar a la aparición del delito provocado (180).
(177) Cfr. Carmona Salgado, Concepción, «La circulación y entrega vigi-
lada de drogas y el agente encubierto…», cit., p. 189.
(178) Así las cosas, resulta indudable que no pueden perpetrarse –y justifi-
carse– ilícitos de mayor gravedad que los que son objeto de investigación. Vid. Del-
gado Martín, Joaquín, «La criminalidad organizada…», cit., pp. 113 ss.
(179) La participación del agente encubierto en operaciones de tráfico de dro-
gas, nos sitúa en los límites del agente provocador, penado con carácter genérico en el
368 CP, y agravado en el 369.1, CP por su cualidad de funcionario público. Luego de
aquí se deduce que el infiltrado tendrá que limitarse en todo caso a tareas informati-
vas, identificando autores y posibles que los mismos vayan a verificar, con un claro
norte: el aseguramiento de la prueba. Por lo que no debe confundirse la provocación
con la investigación. En este sentido, vid. Rey Huidobro, Luis Fernando, «La entrega
vigilada de drogas. El artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal», cit.,
p. 194; Montón García, María Lidón, «Agente provocador y agente encubierto:
ordenemos conceptos», cit., pp. ss.
(180) Vid. Pérez Arroyo, Miguel Rafael, «La provocación de la prueba, el
agente provocador y el agente encubierto…», cit., pp. 1 ss. Profundizando sobre este
punto, se observa que, en algunos casos, pueden aparecer conflictos en la valoración
probatoria de las actuaciones llevadas acabo por un agente encubierto cuando su

F) Procedimiento a seguir en caso de responsabilidad penal del

agente encubierto
Para que se pueda proceder penalmente por las actuaciones reali-

zadas por el agente encubierto (párrafo 2.º 282 bis 5 LECrim), el Juez
competente deberá, en cuanto conozca de la actuación de un funciona-
rio policial infiltrado en la misma, solicitar informe correspondiente al
caso concreto de la autoridad que hubiese conferido la identidad
supuesta, en atención a lo cual resolverá lo que a su criterio pro-
ceda (181). La doctrina mayoritaria comprende que la naturaleza del
requerimiento del informe es un elemento que constituye una condi-
ción de procedibilidad, un requisito ineludible, o de obligado cumpli-
miento, para poder proceder dentro de un proceso penal contra aquel
funcionario que hubiese sido autorizado para operar como agente
encubierto en el ámbito de una organización criminal (182).
A pesar de la poca claridad de la redacción del párrafo 2.º 282
bis 5 LECrim, se interpretar que la Autoridad –Judicial o del Ministe-
rio Fiscal– que concedió la identidad supuesta, al emitir el citado
actuación se presenta en áreas limítrofes a sus propias funciones, sobre todo, cuando
puedan dar la probabilidad de la existencia de un delito provocado. El TEDH en su
sentencia de 9 de junio de 1998, Caso Teixiera de Castro, ante un supuesto de tráfico
de drogas en el que la única prueba fue la actuación de dos funcionarios policiales que
obraron como agentes encubiertos, aprecia la transgresión del artículo 6.1 del Conve-
nio Europeo, al considerar que no se trató de agentes encubiertos sino de agentes
provocadores. Instituye como doctrina el Tribunal Europeo que la intervención de los
agentes encubiertos debe mirarse restrictivamente y debe de estar rodeada de garan-
tías mínimas exigibles a cualquier medio de investigación de un hecho delictivo. Pone
de manifiesto que el interés público no justifica la utilización de pruebas que han sido
obtenidas mediante incitación policial del delito. Se instaura que la actitud de los
agentes encubiertos debe de ser de auténtica investigación de ilícitos perpetuados por
otros y no faculta que operen como agentes incitadores de la comisión de hechos
delictivos. Cfr. Martín Pallín, José Antonio, «Impacto social, criminológico, polí-
tico...», cit., p. 169.
entrega vigilada», cit., 106. Nos queda claro que con la imposición de esta norma se
trata de no dejar de lado la posibilidad castigar lo excesos en que hubiera incurrido el
agente encubierto durante su actuación. Si bien, el Estado le permite al funcionario
infiltrado en una organización criminal la utilización de tácticas ilícitas de persuasión,
ello no implica la elección de los medios deba de ser arbitraria ni impune cuando con
las actuaciones llevadas a cabo no se respetan los márgenes establecidos en el ordena-
miento jurídico. Vid. Alonso Pérez, Francisco, «Medios de investigación en el pro-
ceso penal...», cit., pp. 574 ss.
(182) Así, Carmona Salgado, Concepción, «La circulación y entrega vigi-
lada de drogas y el agente encubierto…», cit. p. 190; Martín Pallín, José Antonio,
«Impacto social, criminológico, político...», cit., p. 167; Gascón Inchausti, Fer-
nando, «Infiltración policial y agente encubierto», p. 288.

informe deberá aludir a todas aquellas situaciones o condiciones que

verifiquen a la persona a quien se le imputa el delito como poseedor
formal de la condición de agente encubierto –lo que garantiza que su
investigación oculta se autorizó judicialmente–, además de aquellas
que sufraguen información necesaria que auxilie al Juez competente a
resolver si resulta o no aplicable la causa de justificación prevista el
primer párrafo del citado precepto (183).
En otro sentido, algunas voces señalan que la manera de redactar
el precepto no es la más afortunada (184) conllevando a imprecisio-
nes que es conveniente delimitar y perfilar suficientemente (185).
Sobre todo al referirse a que el Juez competente para conocer el delito
resolverá lo que a su criterio proceda. Lo anterior da la impresión de
que la norma otorga al órgano judicial la posibilidad de ignorar el
principio de legalidad y conducirse de forma «oportunista, arbitraria o
coyuntural» (186). Sería lamentable, si el hecho sobrelleva signos de
delito, que el Juez pudiese cubrir al delincuente, bloqueando la inves-
tigación o enviándola sin más al archivo, especialmente en casos en
donde la participación del agente encubierto esté involucrada en la
comisión de conductas ilícitas, o en los que actúa como agente provo-
cador, igualmente en aquellos en que las medidas que tome no sean
necesarias para la protección de los bienes jurídicos en juego ni ten-
gan proporcionalidad con los mismos y, por tanto, se excluyan del
ámbito de justificación supuestos en los que evidentemente aparecería
ilicitud en su acciones y por ello, responsabilidad penal (187).
drogas y el agente encubierto…», cit. pp. 190 y 191.
(185) Vid. Martín Pallín, José Antonio, «Impacto social, criminológico,
político...», cit., pp. 167 y 168, quien opina que lo único que precisa con claridad la
Ley, es que el Juez competente se dirigirá autoridad judicial o Ministerio Fiscal que
hubiere concedido la identidad falsa, para que verifique dicha circunstancia.
(186) Ob. ult. cit.
(187) Debido a que el artículo 282 bis 5, pfo. 2.º, prevé que el Juez instructor
de la causa penal seguida contra el agente encubierto, una vez que reciba el informe
de la autoridad que otorgó la identidad supuesta, a la vista del mismo, «resolverá lo
que a su criterio proceda», dando la impresión que el precepto está admitiendo la
posibilidad de que se archive el proceso seguido contra un infiltrado cuando aparezca
la exención de responsabilidad penal contemplada en la norma; archivo, que a vez,
puede ocasionar en la praxis ciertas circunstancias ambiguas. Así, p. ej., dicha deci-
sión la podría adoptar directamente el Juez de instrucción en cualquier clase de proce-
dimiento penal, sea cual fuere la gravedad de los ilícitos imputados, y no el órgano de
enjuiciamiento; por otra parte, no traería consecuencias de cosa juzgada equiparán-
dose al sobreseimiento provisional del procedimiento ordinario por delito; y, final-
mente, también puede suceder que se decrete el cierre del proceso sin la publicidad

En definitiva, en el ámbito forense dependerá de la profesionali-

dad en el cometido del agente encubierto y su voluntariedad para que
su acción siempre sea respetuosa de la norma, evitándose así ser sujeto
a un procedimiento penal; pero también depende del compromiso
ético y la habilidad de los jueces para sortear los obstáculos procesa-
les e impedir la impunidad de comportamientos ilícitos consumados
por un funcionario policial facultado para operar con identidad
supuesta.
G) Reflexiones sobre el régimen de especial protección del agente

encubierto dentro de la LO 19/1994 (de Protección a Testigos
y Peritos dentro las causas criminales) (188)
El agente encubierto a nivel procesal disfruta de idénticas cautelas

que los testigos y peritos protegidos de acuerdo a lo previsto en el
artículo 282 bis 2 LECrim (189). Ello significa que no ha de existir
constancia en autos sobre circunstancias personales que permitan su
identificación, tampoco puede existir encuentro visual entre éstos y
los imputados en ninguna diligencia procesal y el domicilio de notifi-
caciones y citaciones deberá ser diferente al suyo (art. 2 LO
19/1994) (190). Junto a esta medida protección, están previstas otras
providencias de oficio o a instancia de parte, que el Juez podrá dispo-
ner si las considera necesarias tanto para el agente encubierto, en su
inherente al juicio oral y restringiendo la participación de las partes, lo que podría
originar importantes atropellos, sobre todo con respecto a la información que se le
puede esconder al órgano judicial en cuestión. Cfr. Carmona Salgado, Concepción,
«La circulación y entrega vigilada de drogas y el agente encubierto…», cit. p. 191.
(188) Vid. Ex cursus II. También: Fuentes Soriano, Olga, «La LO 19/1994,
de protección de testigos y peritos en causas criminales», en Revista de Derecho Pro-
cesal, 1996, núm. 1, pp. 140 ss.; Narváez Rodríguez, Antonio «Protección de testi-
gos y peritos: análisis de su normativa reguladora» en Tribunales de Justicia, Revista
española de derecho procesal, núm. 10, 1999, pp. 875-912; Moreno Catena, Víctor,
«La protección de testigos y peritos en el proceso penal español», en Delincuencia
Organizada. Aspectos penales procesales y criminológicos, (coord. Juan Carlos Ferré
Olivé), Universidad de Huelva, 1999, pp. 137 y 138; Landrove Díaz, Gerardo, La
moderna victimología Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 129
(189) Según esta afirmación los funcionarios de la Policía Judicial que han
participado en una investigación criminal como agentes encubiertos pueden mantener
en el eventual proceso judicial posterior su identidad supuesta. Vid. Rodríguez Fer-
nández, Ricardo, «El agente encubierto y la entrega vigilada», cit., p. 101.
(190) Cfr. Queralt Jiménez, Joan Josep, «Recientes novedades legislativas
en materia de lucha contra la delincuencia organizada: LO 5/1999, de 14 de enero»,
cit., pp. 128 y 129.

calidad de testigo protegido, como para su familia o allegados (191),

incluso, cabe la posibilidad de facilitar protección oficial o cambio de
identidad (art. 3 LO 19/1994) (192).
Dentro del ordenamiento procesal se desprende un criterio exten-
sivo del concepto testigo que permite otorgar al agente encubierto la
condición de protección mencionada (193). Interpretación que se suma
(191) La LO 19/1994 extiende su ámbito de protección a quienes estén liga-
dos al declarante por un vínculo familiar o afectivo, siempre y cuando concurra tam-
bién en su persona, libertad o bienes la circunstancia de peligro grave, en razón del
testimonio presentado por el testigo o perito al que están allegados (art. 1.2). Para que
el órgano judicial conceda la protección de los allegados –a peritos o testigos–, será
necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la relación de parentesco o
análoga afectividad; b) la presencia de un grave peligro sobre sus personas (art. 1.3,
en relación con el 4.1); c) que esta situación de riesgo en que se encuentren derive de
la participación procesal del testigo o del perito al que se encuentran vinculados. Cfr.
Moreno Catena, Víctor, «La protección de testigos y peritos en el proceso penal
español», en Delincuencia Organizada. Aspectos penales procesales y criminológi-
cos, cit., p. 140.
(192) Vid. Sobre el particular entre otros a: Martínez Ruiz, Jesús, «La pro-
tección de testigos y peritos en las causas criminales», en Estudios jurídico-penales y
político-criminales sobre tráfico de drogas y figuras afines, cit., p. 216; Moreno
Catena, Víctor, «La protección de testigos y peritos en el proceso penal español»,
cit., p. 140; Choclán Montalvo, José Antonio, «La organización criminal. Trata-
miento penal y procesal», cit., p. 70; Marchal Escalona, Antonio Nicolás, «Dro-
gas. Actuación policial. Problemas en la investigación», cit., p. 225.
Las medidas de protección que prevé la LO 19/1994 podrán ser adoptadas dentro
de los dos períodos en los que concierta el proceso penal español: durante la instruc-
ción, se podrá omitir que aparezca en las diligencias que se practiquen durante el
proceso nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro
dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar para
ésta un número o cualquier otra clave [art. 2.a)], que comparezcan para la práctica de
cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identifi-
cación visual normal, que se establezca como domicilio, a efectos de citaciones y
notificaciones, la sede del órgano judicial en el que se ventila la causa penal, el cual
las hará llegar reservadamente a su destinatario; en la fase del juicio oral, se podrá
modificar o suprimir todas o algunas de las medidas de protección de los testigos y
peritos adoptadas por el Juez de Instrucción, así como si procede la adopción de otras
nuevas, previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de
los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes en los
testigos y peritos en relación con el proceso penal de que se trate (art. 4). En este sen-
tido el TS en Sentencia de 25 de abril de 1997, Pn. Joaquín Delgado García (RJ 3618),
autorizó, en el acto del juicio oral, «a fin de que los testigos policías no pudieran ser
reconocidos por el público asistente al acto... colocar una mampara de papel que
impidiera que tales testigos pudieran ser vistos por dicho público, pero permitiendo
que los vieran el Tribunal, el Ministerio Fiscal, los acusados y sus Letrados, y así se
hizo, prestando sus declaraciones los dos policías referidos y otros más que asimismo
acudieron a tal acto…».
(193) La condición de Testigos, de conformidad a la normativa procesal apli-
cable, concurrirá de carácter general, en «toda persona que, sin ser parte, está llamada

a lo acordado por la LECrim relativo a que las manifestaciones del infil-

trado tendrán valor de declaraciones testificales cuando se refieran a
hechos de conocimiento propio (arts. 297.2 y 717) independientemente
de que la información que posea provenga de una infiltración policial,
supuesto en el que la propia norma procesal autoriza su el manteni-
miento de identidad falsa al momento de testificar en el proceso que
traiga causa de los hechos en los que hubiera intervenido, siempre que
así lo disponga una resolución judicial previa y motivada (194).
Así las cosas, surge la duda acerca de la aplicación al agente encu-
bierto de la disposición sobre testimonios anónimos que parece adver-
tirse en la LO 19/1994 (195). En este punto, apreciamos que tal
situación sería poco probable, ya que el derecho constitucional de
defensa que se pretende garantizar en la propia norma (art. 4. 3.º) debe
a emitir una declaración de conocimiento propio sobre hechos o circunstancias histó-
ricas, relevantes para el objeto de la litis» (vid. STS de 6 de abril de 1992, Pn. Ramón
Montero Fernández-Cid (RJ 2857), encontrándose obligada –en todo momento– a
manifestar la verdad respecto de todo lo que conozca en relación a los hechos por los
cuales le ha sido solicitada su comparecencia en el proceso (vid. art. 433 LECrim). En
sentido más estricto, sólo son testigos las personas físicas que surgen como terceros
ajenos al proceso penal que son requeridos por la autoridad judicial para que propor-
cionen su testimonio respecto de los acontecimientos históricos que han presenciado
–o tenido conocimiento– fuera del proceso y que son de particular importancia el
fallo judicial (vid. Moreno Catena, Víctor, «La protección de testigos y peritos en el
proceso penal español», cit., p. 140 y 141). Por otra parte, si utilizamos un criterio
más extenso del término «testigo», que supere la literalidad de la norma, y, si al mismo
tiempo tenemos en cuenta que resulta indudable que dentro de una causa penal el
denunciante, la víctima y, en su caso, el perjudicado, aunque asuman la condición de
partes, tendrán que comparecer ante la autoridad judicial para proporcionar su testi-
monio, ya sea al momento de la fase de instrucción o en el plenario (Martínez Ruiz,
Jesús, «La protección de testigos y peritos en las causas criminales», cit., p. 213.), por
lo que no habría inconveniente para incluirlos dentro de las personas susceptibles de
beneficiarse por las medidas de protección que señala la LO 19/1994. Tampoco para
que el agente encubierto pueda ser considerado como tal. Además, hay que tener en
cuenta que no sólo en los testigos de carácter puro pueden presentarse situaciones de
miedo ante el temor a posibles represalias por su deposición como testigos de cargo
–de los comportamientos delictivos ejecutados por los traficantes de drogas–, esa sen-
sación también puede darse –lógicamente– en los propios miembros de los Cuerpos y
Fuerzas de Seguridad del Estado. Cfr. Landrove Díaz, Gerardo, La moderna victi-
mología, Tirant lo blanch, Valencia, 1998, p. 129.
(194) Hay quien opina que, por su naturaleza, el ámbito de aplicación de la
LO 19/1994 debiera de restringirse a los delitos de tráfico de estupefacientes y terro-
rismo, manteniéndose excepcionalmente la posibilidad de su utilización a efecto de
protección visual respecto de otros ilícitos, v .gr., delitos contra la libertad sexual. Vid.
Fuentes Soriano, Olga, «La LO 19/1994, de protección de testigos y peritos en
causas criminales», cit., p. 140,
(195) Cfr. Martínez Ruiz, Jesús, «La protección de testigos y peritos en las
causas criminales», cit., p. 215.

estimarse salvaguardado con la revelación al imputado (196)

–una vez levantado el secreto sumarial– de la existencia de una previa
infiltración policial así como la identidad supuesta del policía (la
conocida por el imputado), circunstancia que impide que nos situemos
en el supuesto del testimonio anónimo y sin ubicarnos en la hipótesis
del testimonio con identidad simulada, cuyo ámbito de regulación
legal rebasa la cobertura de la LO 19/1994 y se asienta en el marco de
la legislación procesal (apartado 2.º del art. 282 bis) (197).
4. El agente provocador
A) Aspectos generales
La discusión sobre la provocación del delito tiene en la actualidad

un renovado auge por su controversial utilización como técnica de
persecución de delitos, sin embargo, no puede considerarse en estricto
sensu como novedosa pues, aunque con fines de índole político, ya se
había recurrido a ella en otras épocas. Es hasta mediados del siglo xix
cuando aparece en la bibliografía jurídico penal y con el valor que
ahora interesa resaltar (198). En la actualidad, los motivos por los que
(196) Las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provi-
sional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos
propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal
que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la
prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos,
respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley. Es evidente
que la Ley en ningún momento clarifica el alcance de esta disposición que autoriza al
levantamiento del anonimato del testigo o perito. Cfr. Choclán Montalvo, José
Antonio, «La organización criminal. Tratamiento penal y procesal», cit., p. 71.
(197) En este sentido, Gascón Inchausti, Fernando, «Infiltración policial y
agente encubierto», cit., p. 306; Narváez Rodríguez, A., «Protección de testigos y
peritos...», cit., p. 902; Moreno Catena, Víctor, «Los agentes encubiertos en
España», en Otrosí, 1999, núm. 10, p. 42; Benítez Ortúzar, Ignacio Francisco, «El
colaborador con la justicia...», cit., p. 180.
(198) La figura es de origen francés (agent provocateur) y fue concebida
durante el período del absolutismo como un modelo de acción directa en la lucha
política. Era un instrumento más de la mecánica sutil que utilizaba el Estado para
lograr determinados fines: fortalecerse y detectar aquellos que fueran sus enemigos o
lo amenazaran. Estaba compuesta por ciudadanos que descubrían a los enemigos
políticos para recibir prebendas del príncipe o determinado tipo de favores. En ese
período su actividad se orientaba más a espiar y enterar a la autoridad de tales aconte-
cimientos, es decir, era un delator, no llevaba a cabo ningún acto de provocación. Al
paso del tiempo, las operaciones de vigilancia no serían suficientes para acabar con
los enemigos del régimen, y se pasa del espionaje a la provocación. En España, en sus

se acude a este tipo de investigación criminal son evidentes: «la socie-

dad de nuestros días se siente acosada por cierta delincuencia espe-
cialmente grave» (199). La moderna criminalidad organizada perturba
la conciencia social de un gran número de naciones, especialmente, la
del tráfico ilícito de drogas, modalidad delictiva que se ha convertido
en lugar de encuentro seguro con el agente provocador (200). El fra-
caso de las técnicas de investigación tradicional (201) así como el
poco éxito mostrado en la represión de estos ilícitos, hacen incuestio-
nable la necesidad de recurrir a la utilización de técnicas encubiertas
de investigación como la del agente provocador (202). Mecanismo de
investigación excepcional claramente apoyado –por ausencia de nor-
mativa al respecto– en el principio de oportunidad y no en el de lega-
lidad.
Hoy en día, nadie discute que, atendiendo a criterios de justicia
material, resultaría a nivel político y criminal altamente cuestionable
prohibir radicalmente la utilización del provocador para combatir la
inicios, igualmente, fue utilizada con esos fines, sirva señalar las actividades de José
Manuel del Regato, famoso en lo inicios del siglo xix, de quien Pío Baroja («Regato,
el agente provocador», en Obras Completas, tomo V, Madrid, Biblioteca Nueva, 1948,
1169-1172) cuenta que era de los puntos fuertes del café Lorencini, y después de la
Fontana de Oro (...). Así pudo tener noticias de los círculos liberales, masónicos,
comuneros, anilleros y carbonarios, conferenciar con sus cabecillas y dar informes
auténticos al Rey. Regato apareció siempre donde hubiese ruido, arreglando la bulla y
el alboroto, haciendo que los grupos liberales apareciesen como insensatos y absur-
dos. Cfr. Ruiz Antón, Luis Felipe, «Agente provocador en el Derecho penal», Intro-
ducción/pie de p. (3), cit., pp. 6 y 7; Muñoz Sánchez, Juan, «La moderna
problemática jurídico penal del agente provocador», Introducción/nota al pie (1), cit.,
p. 21; Pérez Arroyo, Miguel Rafael, «La provocación de la prueba, el agente provo-
cador y el agente encubierto…», p. 1; Alonso Pérez, Francisco, «Medios de investi-
gación en el proceso penal»., cit., 576.
(199) Vid. Ruiz Antón, Luis Felipe, «La provocación policial como forma de
reprimir el tráfico de drogas», en La problemática de la droga en España. Análisis y
propuestas político criminales, EDERSA, Madrid, 1986, pp. 318.
(200) Rodríguez Fernández, Ricardo, «El agente encubierto y la entrega
vigilada», en Criminalidad Organizada. Reunión de la Sección Nacional Española...,
cit., p. 93.
(201) Montón García, María Lidón, «Agente provocador y agente encu-
bierto: ordenemos conceptos», cit., p. 1; Guariglia, Fabricio, «El agente encubierto
¿Un nuevo protagonista en el procedimiento penal?, cit., p. 49.
(202) Si bien es cierto, la figura del agente provocador es un medio de investi-
gación que no goza de un reconocimiento legal; no menos cierto es que en la práctica
jurisprudencial goza de gran aceptación. Vid. Olmedo Cardenete, Miguel, «La pro-
vocación del delito y el agente provocador en el tráfico de drogas», en Estudios jurí-
dico-penales y político-criminales sobre tráfico de drogas y figuras afines, cit., p. 202;
Pérez Arroyo, Miguel Rafael, «La provocación de la prueba, el agente provocador y
el agente encubierto…», p. 2; Alonso Pérez, Francisco, «Medios de investigación
en el proceso penal», cit., p. 577.

difusión ilícita de estupefacientes. En la práctica son comúnes los

miembros de servicios policiales o en conexión con estos intentan evi-
denciar la comisión de actividades de tráfico de drogas ocultando su
condición. De esta forma, organizan una operación ficticia de sustan-
cias estupefacientes, presentándose como compradores, lo cual es una
manera asequible de poner al descubierto el delito y fundamentar una
condena; sin embargo, esto no es aceptable desde una perspectiva
constitucional (203).
La figura del agente provocador es admitida y regulada expresa-
mente por distintos ordenamientos europeos dirigidos al combate del
narcotráfico (204). En España, no obstante, al no contemplarse den-
tro de la regulación positiva, son los tratadistas de la Parte General del
Derecho Penal y la jurisprudencia los que –con mayor precisión– des-
criben el contenido material y contorno del agente provocador,
tomando como punto de partida la realidad criminal (205).
entrega vigilada», en Criminalidad Organizada. Reunión de la Sección Nacional
Española..., cit., p. 93; Delgado Martín, Joaquín, «La criminalidad organizada…»,
cit., p. 77. Hay autores que comentan que, con independencia de que el empleo del
agente provocador acarree una serie de riesgos para el Estado de derecho, tal técnica
de investigación se presenta de indudable atractivo y actualidad en el ámbito del
Derecho penal y, más específicamente, en la represión del tráfico ilícito de drogas.
García Valdés, Carlos, «El agente provocador en el tráfico de drogas», Tecnos,
1996, Madrid, p. 19.
(204) Así, en Italia, el Decreto del Presidente de la República de 9 de octubre
de 1990, texto único de leyes en materia de estupefacientes y sustancias psicotrópicas,
prevención, curación y rehabilitación de toxicómanos en su artículo 97 declara no
punibles conforme al artículo 51 del CP, las adquisiciones simuladas de sustancias
tóxicas por parte de los agentes policiales, llevadas a cabo con el propósito de adquirir
elementos de prueba en el orden a la persecución de los delitos previstos en dicha
norma. En Francia, una Ley de 14 de enero de 1992, admite la infiltración, compra,
posesión, transporte y entrega de droga, efectuada por policías para perseguir el delito.
En Portugal, el artículo 59 del decreto del Presidente de la República de 22 de enero
de 1993, señala la no punibilidad del funcionario policial que con fines de investiga-
ción y sin revelar su cualidad e identidad, acepte directamente o por intermediario, la
entrega por parte de un tercero, de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Cfr.
Rey Huidobro, Luis Fernando, «El delito de tráfico de drogas. Aspectos penales y
procesales», cit, 1999, p. 328.
(205) Vid. Ruiz Antón, Luis Felipe, «Agente provocador en el Derecho
penal», cit., pp. 10 ss.
El concepto de agente provocador al no venir contemplado en la norma, es el
resultado de una construcción doctrinal y jurisprudencial. Tal vez eso explica que no
exista un concepto claramente delimitado, sino, por el contrario, una variedad de ellos
que atienden a tanto a su encuadramiento sistemático como a ciertas hipótesis que han
ido apareciendo en la praxis. Vid. Muñoz Sánchez, Juan, «La moderna problemá-
tica jurídico penal del agente provocador», cit., p. 33.

El agente provocador dentro del ámbito criminal es aquel que

induce a otro a cometer un delito o a participar en su ejecución con
actos de auxilio. No realiza la conducta con la intención de poner en
peligro el bien jurídico dañado, ni buscando el interés egoísta que
emerge de la ejecución de todo hecho criminal, sino con el propósito
de conseguir que el provocado se haga merecedor de una pena (206).
Es decir, es el inductor que determina a otro a llevar a cabo la ejecu-
ción de un ilícito convirtiéndose este último en un mero instrumento
por medio del cual el agente provocador logra su objetivo: conseguir
una pena para el provocado (207).
Los delitos de tracto sucesivo o de encuentro, como el tráfico ilí-
cito de estupefacientes, se muestran como especial punto de mira de
esta técnica de investigación (208). Por esta razón, cada vez es mayor
(206) El comportamiento del agente provocador acarrea consigo un contenido
activo vinculado a lograr que el individuo provocado se haga responsable criminal-
mente. Y con ese propósito, de una u otra manera, participa en la realización de un
ilícito. Por tanto, es distinto al papel que adopta el delator o el denunciante. Vid. Ruiz
Antón, Luis Felipe, «Agente provocador en el Derecho penal», cit., pp. 7 ss. y
Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, Marta, «Criminalidad organizada y medios
extraordinarios de investigación», cit., p. 142.
(207) Vid. Carrara, Francesco, Programa de Derecho Penal. Parte General,
vol. II, trad. José J. Ortega y Jorge Guerrero, 3.ª ed., Temis, 1979, pp. 443 ss.; García
Valdés, Carlos, «El agente provocador en el tráfico de drogas», cit., p. 19.
Por otra parte, a manera de comentario, para no confundir la figura del agente
provocador con la del agente encubierto, es menester hacer una serie de precisiones,
ya que son muy distintas las consecuencias de investigación en un presupuesto y en
otro, sobre todo porque en algunos casos el agente encubierto puede comportarse
como un agente provocador. Mientras que el agente provocador actúa como un induc-
tor, cuya finalidad es la conseguir que el sujeto inducido sea descubierto en su com-
portamiento criminal, y por ese hecho, se haga acreedor de una sanción penal. El
actuar del agente encubierto opera bajo otros condicionantes, a diferencia del provo-
cador, requiere para su accionar estar infiltrado en una organización criminal, en
muchos casos, no instigando a los miembros del grupo delictivo a la ejecución de un
ilícito, sino más bien, su función principal se convierte el conseguir la mayor informa-
ción posible sobre la organización de criminalidad organizada en la que está infil-
trado. En el primer supuesto, hay una actitud activa por parte del provocador que
induce a cometer le delito; mientras que en el caso del agente encubierto, su postura
es pasiva, la de obtener información. Vid. Edwards, Carlos Enrique, «El arrepentido,
el agente encubierto y la entrega vigilada...», cit., p. 57,
agente provocador y el agente encubierto…», pp. 1 ss. En este sentido es representa-
tiva la representativa STS de 15 de septiembre de 1993, Pn. Cándido Conde-Pum-
pido Ferreiro (RJA. 7144), nos señala que: «la provocación policial que actúa sobre
un delito ya iniciado sólo influirá en el grado de perfección del mismo, en función del
momento del iter criminis en que aquella intervención se produjo, bien limitándose a
su descubrimiento y constatación en la fase postconsumativa o de agotamiento, bien
originando su frustración o tentativa si la intervención policial se produce antes de

la incursión de agentes de policía a circuitos clandestinos de comercio

que simulan ser compradores de productos ilegales adquiriendo el rol
de agentes provocadores (209). Su comportamiento en principio
parece ineludible para la ejecución del delito, se diferencia dado el
diverso fin que unos y otros persiguen: unos la ejecución del delito,
otros (agentes provocadores) evitar su consumación, es decir, que
entre ellos hay carencia de la unidad sistemática que toda la ejecución
en régimen de codelincuencia debe llevar consigo (210).
B) El agente provocador: figura dogmática y una modalidad de

investigación encubierta
a) Figura dogmática

La cuestión del agente provocador es tratada con ocasión del estu-
dio del dolo en la inducción al delito como forma de participación
accesoria. Sin perjuicio de otras tendencias, es amplio el sentir de que
estos comportamientos inductores de ilícitos deben permanecer impu-
nes debido a la ausencia de un dolo encauzado a la consumación efec-
tiva o material del delito (211).
Los diversos conceptos de agente provocador aportados por la
doctrina, concurren en ubicar sistemáticamente la figura del provoca-
que el delito se haya consumado. Esta última tesis tiene especial trascendencia en
delitos, como el de autos, de mera actividad y trato sucesivo, en los que la consuma-
ción delictiva se produce por el simple hecho de poseer la droga con la tendencia de
destinarla al tráfico, por lo que la actividad del agente policial o de quien obra en
colaboración con él, ofreciéndose como comprador de la droga previamente poseída,
ni tiene influencia en la resolución delictiva del autor, ni en la consumación ya produ-
cida del delito, sino sólo en el hito de la venta de la droga que, como un paso más del
tracto sucesivo ya iniciado, pertenece a la fase de agotamiento del delito de tráfico de
drogas, el que viene previsto en el artículo 344 CP (actual 368) como tipo de mera
actividad, esto es, sancionable por la sola tenencia de la sustancia típica. Por ello, en
estos casos, la actividad del supuesto agente provocador no busca el promover la eje-
cución de un delito, que sin tal actividad no hubiera nacido, sino descubrir su reali-
dad, poder probar la existencia de ese delito ya nacido, y lograr detener a sus autores,
por lo que no puede hablarse entonces de un delito provocado».
(209) Vid. STS de 21 de febrero de 1986. Cit. por: García Valdés, Carlos,
«El agente provocador en el tráfico de drogas», cit., p. 19.
(210) En los supuestos en que el que provoca el delito persigue su efectiva
producción, dejará de ser un agente provocador y su comportamiento pasará a ser
considerado como una provocación o inducción al delito, que deberá ser sancionado
penalmente. Cfr. Rey Huidobro, Luis Fernando, «El delito de tráfico de drogas.
Aspectos penales y procesales», cit., p. 324.
(211) Ruiz Antón, Luis Felipe, «Agente provocador en el Derecho penal»,
cit., pp. 147-148.

dor en la esfera de la participación en el delito, intentan resaltar lo

particular de la estructura del comportamiento provocador que lo
separa de los sujetos criminales. Se trata, entonces, de determinar cuál
es el elemento conceptual constante en la conducta del agente provo-
cador que le diferencia de todo sujeto criminal (212).
Las tendencias doctrinales al momento de instaurar lo específico
de la conducta provocadora se han encaminado en tres direcciones:
1.ª Orientada a extender, o por lo menos, a no limitar la noción
de agente provocador. Desde esta perspectiva se enfatiza en la finali-
dad de la conducta realizada, independientemente de considerar si la
voluntad del inductor debe conducirse a que el inducido realice una
tentativa o si debe extenderse a la consumación (formal) o termina-
ción (material) del hecho (213). Lo que determina al agente provoca-
dor es que su acción provocadora tiene como principal objetivo que el
sujeto provocado sea castigado por ese hecho (214).
Se interpreta en estos casos que el contenido volitivo de la con-
ducta provocadora es conseguir la punición del provocado, lo cual
difiere acerca de lo que sería el móvil o los móviles por los que se
resuelve provocar un delito a fin de lograr el comportamiento criminal
calculado. Igualmente, el motivo que le incita a actuar podrá ser o no
consciente, pero en todo caso son previamente irreconocibles al cam-
biar de un individuo a otro, por tanto, no cuentan con la envergadura
necesaria para ser considerados como presupuestos conceptuales del
agente provocador.
En definitiva, bajo esta postura, se entiende que el objetivo inme-
diato del provocador es conseguir la punición del provocado, ya que
con esa finalidad de una u otra manera provoca la realización de un
delito. Por lo que no entran en el concepto de agente provocador otros
aspectos psicológicos como son los móviles, los motivos o el fin
último perseguido, pues estos superan los contornos del con-
cepto (215).
(212) Vid. Muñoz Sánchez, Juan, «La moderna problemática jurídico penal
del agente provocador», cit., p. 34.
(213) Ob. ult. cit.
(214) Así, el contenido volitivo del comportamiento provocador ofrece, en
primer término, la constante y uniforme presencia de un momento psicológico encau-
zado a conseguir un fin inmediato, siempre el mismo, enclavado más allá de los que
son relevantes en el tipo: el agente provocador al intervenir de uno u otro modo en la
ejecución de un hecho criminal, es que el sujeto provocado se haga responsable penal-
mente. La consecución de éste objetivo es el primer componente determina la con-
ducta provocadora. Vid. Ruiz Antón, Luis Felipe, «Agente provocador en el Derecho
(215) Ob. ult. cit., pp. 53 y 54.

Así, esta postura doctrinaria da el nombre de agente provocador al

sujeto que impulsa a otro a perpetrar un delito para establecer su res-
ponsabilidad (216), es decir, al que voluntariamente instiga a un indi-
viduo a cometer una conducta sancionada por la norma para que pueda
ser castigado penalmente por el hecho provocado (217).
Si el agente provocador tiene un objetivo más allá de ese medular
propósito (la punición del provocado) y quiere realmente la produc-
ción del resultado para comprometer mejor al inducido, no habrá duda
acerca de la responsabilidad en la consumación de ese ilícito (218).
Sobre el supuesto, corriente en estos casos, de sorprender al ejecutor a
tiempo de impedir la consumación, las opiniones están divididas. Para
algunos el provocador no es responsable por la ausencia de dolo –que
consiste en la voluntad de causar el resultado–. En cambio para otros,
la tentativa tiene un resultado de peligro que se comunica al provoca-
dor (219).
Nótese que esta postura no solamente aporta un presupuesto con-
ceptual sobre el agente provocador, también se constriñe en el propó-
sito de lograr la punición del provocado. Tal posición no es capaz en sí
–o lo suficientemente solvente– de definir materialmente la figura de
referencia, ya que dicho momento psicológico, insistimos, por sí
mismo es inadecuado para aportar un concepto convincente de agente
provocador (220).
2.ª Argumenta que el comportamiento del provocador no tiene la
voluntad para que el delito por él provocado llegue a su efectiva con-
sumación. Es lo que podríamos denominar la formulación clá-
sica (221). Bajo esta postura el agente provocador es aquel inductor
que persigue solamente la tentativa pero no la completa realización
del hecho principal. Se caracteriza porque –a diferencia del inductor
(216) Antón Oneca, José, Derecho penal, 2.ª ed., anotada y puesta al día por
José Julián Hernández Guijarro y Luis Beneytez Merino, Akal, Madrid, 1986,
p. 473.
agente provocador y el agente encubierto…», cit., p. 2.
(218) Cfr. Antón Oneca, José, «Derecho penal», cit., p. 473.
(219) Razones de justicia se afilian a la segunda posición, pues la tentativa
implica siempre un riesgo para el bien jurídico atacado y genera cierta alarma social,
no siendo de equidad que el creador de ese peligro quede impune. Si efectivamente el
riesgo fuera nulo debido a las medidas precautorias tomadas para el fracaso de la
empresa criminal, entonces y bajo esta orientación, estaríamos ante un caso de delito
imposible, lo cual habría que aplicarse tanto al provocado como al provocador. Ob.
ult. cit., pp. 473 y 474.
(220) En ese mismo sentido, Muñoz Sánchez, Juan, «La moderna proble-
mática jurídico penal del agente provocador», cit., p. 36.
(221) Ob. ult. cit.

común– carece de la voluntad de consumación, particularmente, del

dolo de resultado (222). Es en esta dirección hacia donde parece diri-
girse la doctrina penal dominante en España (223). En ella se señala
que lo esencial del agente provocador es únicamente aspirar a que el
hecho por provocado trascendencia sólo hasta el ámbito de la tenta-
tiva (224).
3.ª Esta corriente doctrinal –que nace en Alemania–viene a seña-
lar que lo determinante en el agente provocador no es solamente que
no desee la consumación del delito sino que, junto con ello, ahora se
reclama que emprenda una serie de medidas para impedir que el bien
jurídico se vea afectado (225). La falta de voluntad para ocasionar la
afectación al bien jurídico no queda comprimida a un momento voli-
tivo interno, para ser tomada en consideración como relevante a efec-
tos penales es necesario que se exprese materialmente a través de la
implantación de elementos encaminados a impedir, o imposibilitar,
que efectivamente se cause el perjuicio penado por la norma. Exclusi-
vamente de esta manera podrá señalarse que el agente provocador
carece de la voluntad que da vida al injusto en cuestión, lo cual a su
vez implica la ausencia de un momento volitivo encauzado a realizar
la desvalorización del resultado, y por consecuencia, de la
acción (226).
Las últimas construcciones dogmáticas del agente provocador
acopian tres presupuestos conceptuales para determinar la estructura
del comportamiento provocador: a) La conducta provocadora tiene
como fin inmediato que el autor provocado sea sancionado precisa-
mente a causa de ese hecho; b) el agente provocador no tiene voluntad
de consumación del delito y c) tal ausencia de voluntad se manifiesta
(222) Küper, Wilfried, Der agent provocateur in Strafrecht, GA 1974, p. 321.
Cit. por Muñoz Sánchez, Juan, «La moderna problemática jurídico penal del agente
provocador», cit., p. 43.
(223) Vid. Puig Mir, Santiago, Derecho penal. Parte General (Fundamento y
Teoría del Delito), 3.ª ed., PPU, Barcelona, 1990, p. 434; Cobo del Rosal, Manuel,
y Vives Antón, Tomás Salvador, Derecho penal. Parte General, 3.ª ed., Tirant lo
blanch, Valencia, 1991, p. 555; Cuello Contreras, Joaquín, «La conspiración para
cometer el delito: interpretación del artículo 4, I, CP (Los actos preparatorios de la
participación)», Bosch, Barcelona, 1978, p. 57.
penal», cit., p 38.
(225) Vid. Muñoz Sánchez, Juan, «La moderna problemática jurídico penal
del agente provocador», cit., p. 38.
(226) Cfr. Ruiz Antón, Luis Felipe, «Agente provocador en el Derecho
penal», cit., p. 57.

externamente mediante la toma de medidas para neutralizar la acción

del autor provocado (227).
b) Modalidad de investigación encubierta

El agente provocador no puede ser visto únicamente como una
construcción dogmática, también puede ser apreciado –y empleado–
como una técnica de investigación policial (228). Una jurisprudencia
(STS de 9 de octubre de 1978) ha afirmado que esta conducta muestra
«una inteligente y prudente adaptación de las técnicas investigadoras
a la clandestinidad y sinuosidad de la delincuencia en cuestión» (229).
Hay quienes incluso comentan que la ocultación de la condición de
policía en estas provocaciones, implica un recurso de astucia como
forma de investigar los delitos de tráfico de drogas. Asimismo se con-
sidera que tales acciones se encuentran dentro del ejercicio de sus fun-
ciones en la averiguación del delito, descubrimiento y aseguramiento
del delincuente (art. 126 CE y 282 LECrim ss.) (230).
(227) Cfr. Muñoz Sánchez, Juan, «La moderna problemática jurídico penal
del agente provocador», cit., p. 39; Rey Huidobro, Luis Fernando, «El delito de trá-
fico de drogas. Aspectos penales y procesales», cit., p. 324.
(228) La técnica del agente provocador se enmarca, como un presupuesto par-
ticular, en el tema de la problemática de la investigación y persecución penal encu-
biertas (Muñoz Sánchez, Juan, «La moderna problemática jurídico penal del agente
provocador», cit., p. 43.). Además, navega en el ámbito de la lucha contra la delin-
cuencia organizada, especialmente, en los delitos de tráfico de drogas, con ello
adquiere una profundidad criminológica y político criminal especial (vid. García
Valdés, Carlos, «El agente provocador en el tráfico de drogas», cit., p. 10; Muñoz
Sánchez, Juan, «La moderna problemática jurídico penal del agente provocador»,
cit., p. 40.). Dentro de un contexto que aparece vinculada con otras técnicas de inves-
tigación policial que siempre presentan intereses contrapuestos: eficacia represiva o
respeto a los principios inspiradores del Derecho, particularmente, esos que limitan la
actuación del Estado frente al ciudadano (vid. Olmedo Cardenete, Miguel, «La
provocación del delito y el agente provocador en el tráfico de drogas», cit., p. 200;
Barbero Santos, Marino, «Estado constitucional de Derecho y sistema penal», AP
núm. 29, 17-23 de julio de 2000, p. 610).
(229) Salvo algunas Sentencias del Tribunal Supremo, que se alejan de esta
dirección (STS de 20 de febrero de 1991) señala que: «el ficticio delito fue producido
como consecuencia de las instigaciones policiales realizadas al margen de las permi-
tidas y lícitas normas de investigación, comprobación y represión de los hechos puni-
bles».Vid. También (SSTS de 3 de noviembre de 1993 y 1 de julio de 1994). Cit. todas
por: García Valdés, Carlos, «El agente provocador en el tráfico de drogas», cit.,
p. 18.
(230) Comprenden que en estos casos el simulado proceder del funcionario de
la policía judicial está justificado por el cumplimiento de los deberes de su cargo, y
que por ello, su comportamiento es lícito. Vid. SSTS 4 de marzo de 1992 y de 2 de
junio de 1993. Cit. por: García Valdés, Carlos, «El agente provocador en el tráfico
de drogas», cit., p. 19.

El comportamiento del agente provocador, no es más que una induc-

ción engañosa cuyo propósito es conocer la propensión al delito de una
persona sospechosa y su finalidad el conseguir pruebas indubitables
acerca de un hecho criminal. El acto de convencimiento del presunto
delincuente es para guiar la conducta hacia lo que su propia inclinación le
dicte, por lo que lo incita a cometer el comportamiento criminal y lo obs-
truye, finalmente, en el momento decisivo, con lo cual se logra tanto la
casi segura detención del provocado como la obtención de pruebas que se
suponen directas e inequívocas (231). Hay que matizar que esta provoca-
ción policial –«agente provocador»– sólo será válida si es puesta en prác-
tica para descubrir delitos ya «cometidos». Sólo así se podrá interpretar
que no contraviene legalidad alguna. Es decir, podrá ser aceptada siempre
que se oriente al descubrimiento de delitos ya ejecutados, generalmente
de tacto sucesivo, como los de tráfico de drogas, porque en tales supuestos
el provocador no busca la comisión del delito sino los medios, las formas
o los canales por los que se despliega ese comercio ilícito (232).
Rescatable es el hecho de que esta técnica de investigación utili-
zada por la policía para hacer frente al tráfico de drogas, es valorada
positivamente por gran parte de la jurisprudencia y un sector de la
doctrina española, los cuales justifican estos comportamientos –o
modos de actuar– e interpretan que, en tales casos, se entiende el
simulado actuar del funcionario, pues está justificado por el cabal
cumplimiento de los deberes de su cargo y, por tanto, dichas tácticas
de actuación policial son lícitas (233).
C) Problemas de responsabilidad penal del agente provocador y

del sujeto provocado a la comisión del delito
Es cuestionable el punto referente a la responsabilidad que pesa

sobre la persona integrada a la policía –en ejercicio de sus funciones
(231) Ob. ult. cit.
(232) Es decir, procura conseguir pruebas en relación a un comportamiento
criminal que ya se está produciendo pero del que sólo se tienen sospechas. En tales
casos, como señala Rodríguez Fernández, Ricardo, «El agente encubierto y la
entrega vigilada», cit., p. 99, no pueden entenderse que la actividad policial provoque
el delito, sino que lo que hace es utilizar técnicas policiales adecuadas para el descu-
brimiento de los ilícitos ya cometidos.
penal», cit., p. 577; Pérez Arroyo, Miguel Rafael, «La provocación de la prueba, el
agente provocador y el agente encubierto…», p. 2; También: SSTS de 23 de enero
de 2001, Pn. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar (RJ 185), 22 de octubre de 1997, Pn.
Eduardo Móner Muñoz (RJ 7517) y 15 de septiembre de 1993, Pn. Cándido Conde-
Pumpido Ferreiro (RJ 7144).

de investigación y descubrimiento de conductas criminales– que apa-

renta participar en la realización de un hecho delictivo, provocando la
comisión del mismo. Por otra parte, también se cuestiona si quien rea-
liza ese hecho aparentemente típico (234), pero incitado o impulsado
por aquel primer sujeto, tendrá ser penado por su comporta-
miento (235).
El problema de la responsabilidad penal –o impunidad– del agente
provocador ha sido resuelto por la jurisprudencia española en un claro
sentido; mediante sus resoluciones, mayoritariamente han declarado
la impunidad del agente provocador cuando éste es un policía judicial
que ejecuta tales comportamientos inductivos a efecto de recabar pro-
banzas o descubrir en flagrante la comisión del delitos –particular-
mente, los referidos al tráfico de drogas–. El problema de estos
pronunciamientos judiciales se localiza en cómo hacer jurídicamente
compatible la absolución del agente provocador y la condena del pro-
vocado (236).
La doctrina dominante sostiene que el agente provocador no res-
ponde penalmente por su acción debido a la ausencia del dolo de con-
sumación exigible al instigador, lo anterior, dado que el fundamento
material de la expansión de la sanción penal a éste es el haber cau-
sado, mediante el autor principal, algún menoscabo al interés jurídico
protegido por la norma. Lo que lleva a afirmar que su comportamiento
es impune por no haber contribuido objetivamente a la lesión del bien
jurídico y, por ende, al no darse tal circunstancia se entiende que no
convergen los presupuestos objetivos que autorizan la extensión de la
pena al partícipe (237).
En los supuestos en los que sí se llega a consumar el hecho princi-
pal incitado por el agente, provocador aun en contra de su voluntad, la
doctrina todavía no tiene un acuerdo pleno respecto a su responsabili-
dad penal. Si después de haber adoptado todas las medidas necesarias
para impedir la consumación ésta tiene lugar sin que el agente provo-
cador pueda sortearlo, la doctrina objeta la probabilidad de una res-
ponsabilidad dolosa del delito consumado por falta de dolo de
consumación. Esto no impide que en estos supuestos se admita la res-
ponsabilidad del agente provocador a título de culpa. Se piensa que es
(234) Fernández, Ricardo, «El agente encubierto y la entrega vigilada», en
(235) Cfr. García Valdés, Carlos, «El agente provocador en el tráfico de dro-
gas», cit., p. 9.
(236) Vid. García Valdés, Carlos, «El agente provocador en el tráfico de dro-
gas», cit., p. 16.

un partícipe responsable por imprudencia si ha descuidado tomar las

precauciones para evitar que se consume el delito que el mismo ha
provocado (238).
La doctrina mayoritaria alemana opina que no se puede sancionar
penalmente el comportamiento del agente provocador por carecer de
dolo de consumación, ya que precisamente el funcionario de la policía
participa en ese hecho para impedir que el delito se consume (239).
En correspondencia lógica con lo mencionado, el agente provocador
no se puede conminar con pena alguna porque el instigador, como
cómplice, debe llevar a cabo la acción con dolo de consumar el hecho
principal en el que coopera o participa, y ello no se manifiesta en los
supuestos del provocador policial. En otras palabras, se interpreta que
en estos casos la actuación del agente provocador no está orientada a
generar idea criminal alguna sino, más bien, lo que el agente policial
intenta es poner fin a una actividad criminal permanente –y reiterada-
mente consumada al tiempo que adquiere medios probatorios que así
lo confirman.
Desde otra perspectiva, por la forma en que está redactado el
artículo 368 CP es evidente que lo que se intenta es interrumpir el trá-
fico ilícito de drogas desde sus orígenes, y por tal motivo centra su
atención al cultivo, elaboración y tráfico de sustancias prohibidas en
la medida que signifiquen promoción, favorecimiento o facilitación al
consumo de drogas, o bien posean el estupefaciente con tales fines. En
(238) Para algunos, esta solución no se escapa de importantes objeciones.
Comentan que la responsabilidad a título de culpa parece una solución para aquellos
sistemas que aceptan la participación culposa en un delito culposo. Pero en un sis-
tema como el español no es viable la inducción imprudente para un delito doloso.
Cfr. Muñoz Sánchez, Juan, «La moderna problemática jurídico penal del agente
provocador», cit., p. 68. También, afirman que en los supuestos en que el agente
provocador ha hecho seguir la resolución delictiva consciente, pero con la intención
de evitar su consumación, y a pesar de las cautelas tomadas, ésta aparece, en tales
casos no puede hablarse de un desistimiento malogrado; tampoco de una inducción
punible culposamente porque el concepto encierra un contrasentido lógico. «Existe
una notoria incompatibilidad sistemática entre la estructura de la inducción y la res-
ponsabilidad por imprudencia». Por lo que la inducción demanda necesariamente de
una voluntad referida al resultado del hecho principal, y precisamente la ausencia de
esa misma voluntad es lo que caracteriza tanto el comportamiento imprudente como
al del agente provocador. Cfr. Ruiz Antón, Luis Felipe, «Agente provocador en el
Derecho penal», cit., p. 279
(239) Franzheim, Der Einsat von Agent provocateur zum Ermittlung von
Straftätern NJW 1979, p. 2016, sostiene que es político-criminalmente deseable y
dogmáticamente fundado no castigar al agente provocador si él tiene en considera-
ción que el hecho delictivo no va alcanzar su terminación material. Cit. por: Muñoz
Sánchez, Juan, «La moderna problemática jurídico penal del agente provocador»,
cit., p. 60.

consecuencia, un partícipe adquirente de droga en una operación de

compraventa, aparecerá como un partícipe necesario e impune cuando
no vaya a destinar a su vez la mercancía ilícita recibida para realizar
alguna de las conductas penadas por el citado precepto penal. Resulta
evidente que en dicho acto de compraventa el comprador gozará de
impunidad debido a, por lo menos, dos circunstancias: primero, su
comportamiento no corresponde con las exigencias del tipo de injusto
del artículo 368 CP; segundo, la conducta del partícipe necesario, al
no contradecir las previsiones legales, no implica ataque o peligro
alguno para el bien jurídico protegido en este artículo del ordena-
miento sustantivo (240).
En lo concerniente al sujeto provocado y su responsabilidad penal,
la orientación jurisprudencial se ha mostrado insistente y general-
mente ha condenado a los individuos provocados a la comisión de
conductas relativas al tráfico de drogas. Sin embargo, tales fallos con-
denatorios no dejan de confirmar otra serie de dudas (241): por un
lado, la licitud del comportamiento provocador, las defensas de los
procesados en actuaciones judiciales iniciadas a consecuencia de un
comportamiento policial, como el que analizamos, hacen hincapié en
que la conducta de los policías es ilícita porque actúan a través de un
engaño que es el que incita a los luego procesados a la comisión de
conductas delictivas que, de otra manera, no habrían ejecutado (el
sujeto provocado actúa sin libertad, porque el injusto nace por la
maquinación del agente provocador); por otro, el hecho no deja de ser
una apariencia artificial de delito, ya que por su propio diseño y desa-
rrollo, hace difícil que lleguen a consumarse estos mismos. De esta
forma, la falta de daño o peligro para el bien jurídico hace que estas
operaciones colinden con lo que conocemos como delito imposible, o
incluso en uno de tipo putativo, careciendo de un contenido merece-
dor de la censura punitiva (242).
(240) En este mismo sentido, Ruiz Antón, Luis Felipe, «La provocación
policial como forma de reprimir el tráfico de drogas», cit., p. 325, quien sostiene que,
esta particular estructura de la figura hace que no sea necesario recurrir a argumentos
de otra índole para descartar castigo alguno al agente provocador-policía que se pre-
senta como aparente comprador. Más aún, cuando con su simulación lo que busca el
agente provocador es la intervención de la sustancia de tráfico, lo que limita las posi-
bilidades para que el bien jurídico sea afectado.
(241) Vid. Montón García, María Lidón, «Agente provocador y agente
encubierto: ordenemos conceptos», cit., p. 2 ; Alonso Pérez, Francisco, «Medios de
investigación en el proceso penal», cit., p. 577; Pérez Arroyo, Miguel Rafael, «La
provocación de la prueba, el agente provocador y el agente encubierto…», p. 2.
reprimir el tráfico de drogas», cit., pp. 16 y 17.

D) Diferencias entre la figura del agente provocador y el delito

provocado
La diferencia que existe entre un delito provocado y una interven-

ción policial dirigida al descubrimiento de pruebas del delito –con-
ducta del agente provocador–, se manifiesta en la incidencia sobre
personas que, en un principio, no tenían intención de delinquir (243);
es decir, en los supuestos en que el sujeto no hubiera actuado de la
forma en que lo hizo sino hubiere sido por la provocación previa y
eficaz del agente incitador (244). También se podría decir que el
aspecto que distingue el delito provocado y el agente provocador
radica en la existencia, o no, de una actuación inductora de persecu-
ción (245). Mientras que en el delito provocado se incita a otro a la
comisión de un ilícito que de otra forma no hubiera ocurrido (246).
en el comportamiento orientado al descubrimiento de probanzas sobre
un delito el agente provocador opera a raíz de un escenario delictivo
que ya existía, es decir, no hay una intención criminógena, aunque sí
la de poner al descubierto una actividad sancionada por la Ley (247)
producto de una decisión criminal espontánea y libre (248).
Como se dijo con anterioridad, en la figura del agente provocador
la actividad policial procura descubrir ilícitos ya cometidos, general-
mente de tracto sucesivo como suelen ser los de tráfico de estupefa-
cientes (249), toda vez que en estos casos el inductor no procura ni
(243) Cfr. Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, Marta, «Criminalidad orga-
nizada y medios extraordinarios de investigación», cit., p. 145. En estos casos no se
da en el acusado una decisión libre y soberana de delinquir (Sanz Delgado, Enri-
que, «El agente provocador en el delito de tráfico de drogas», La Ley, núm. 12, año II,
enero 2005, pp. 1 ss.).
(244) Es claro que el delito provocado nace en los casos en los que la inten-
ción de delinquir de la persona nace, no por su propia y libre voluntad, sino que es
producto de la actividad de otro sujeto casi siempre miembro de los Cuerpos y Fuer-
zas de Seguridad. Vid. Rodríguez Fernández, Ricardo, «El agente encubierto y la
entrega vigilada», en Criminalidad Organizada. Reunión de la Sección Nacional
Española..., cit., p. 95. Vid. También: Pérez Arroyo, Miguel Rafael, «La provoca-
ción de la prueba, el agente provocador y el agente encubierto…», cit., p. 2.
(246) Rodríguez Fernández, Ricardo, «El agente encubierto y la entrega
vigilada», cit., p. 95.
agente provocador y el agente encubierto…», cit., p. 2.
(249) Vid. Rey Huidobro, Luis Fernando, «El delito de tráfico de drogas.

genera la comisión del delito sino que pretende conseguir pruebas de

una actividad ilícita ya cometida o que se está produciendo, pero de la
que sólo se tienen sospechas o algunos indicios. En cambio, en el
delito provocado no se da en el acusado una decisión libre y soberana
de delinquir (250).
El intento efectuado por la jurisprudencia para diferenciar un
agente provocador de prueba del delito provocado, ocurre por la con-
fusión conceptual que existe al respecto (251). Como consecuencia
de tal circunstancia, el Tribunal Supremo ha empleado una singular
terminología que aporte una nueva distinción nominal (252). Así, en
los casos de una intervención policial promotora del hecho que reviste
de apariencia ilícita, estaríamos ante la presencia de un «agente pro-
vocador» y de un «delito provocado»; en cambio, si la intervención
del agente policial se limita a poner en evidencia un delito ya come-
tido, nos encontramos ante un «delito comprobado» (253).
E) Provocación judicial vs. Prohibición de la misma
Es innegable que ante los esquemas de la moderna delincuencia se

presenta una apremiante necesidad de recurrir a medios encubiertos
de investigación para hacer un mejor frente a tales manifestaciones
criminales. Por ello, es necesario regular en la norma la figura del
agente provocador. Pensamos que la prohibición de tal mecanismo no
puede estar fundamentada desde una perspectiva político criminal.
Esto no quita que reconozcamos lo controversial y delicado que repre-
lada de drogas y el agente encubierto en el marco de la criminalidad organizada sobre
narcotráfico», cit., p. 189.
(251) En opinión de Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, Marta, «Crimina-
lidad organizada y medios extraordinarios de investigación», cit., p. 146, este descon-
cierto existe por insistir en señalar a la persona incitadora del delito, como agente
provocador. Considera que si bien, el resultado alcanzado mediante la provocación
delictiva recibe el nombre de «delito provocado», el sujeto provocador del nacimiento
del delito, no adopta una especial denominación, pues pueden dar lugar a un delito
provocado, tanto el agente encubierto, como un confidente en colaboración con las
Fuerzas de Seguridad.
(252) En algunas ocasiones, en busca de una diferenciación nominal entre la
figura del agente provocador y el delito provocado, se ha nombrado la actuación poli-
cial como «actuación de agente provocador». Vid. STS de 23 de junio de 1999, Pn.
Eduardo Móner Muñoz (RJ 5835), en la que paradójicamente se llega a emplear de
forma contradictoria tal terminología con la de agente provocador.
(253) Vid. STS de 8 de julio de 1999, Pn. Diego Antonio Ramos Gancedo
(RJ 6205).

senta su manejo por los cuerpos de policía y lo peligroso que puede

ser esta manera de combatir el crimen para un Estado de Derecho.
Así las cosas, nos encontramos con que la figura del agente provo-
cador, hasta la fecha, no cuenta con una solución jurídica satisfactoria
ante la problemática que en sí mismo representa (254). Algunos sec-
tores doctrinarios han sido tajantes en prohibir su utilización y posible
regulación. Otros, en cambio, han señalado propuestas de lege ferenda
para intentar enmendar las controversias jurídico-materiales que se
presentan en el comportamiento del agente provocador policía. Es
decir, hay quienes desde la doctrina optan por la prohibición de cual-
quier forma de provocación policial; mientras que, por otra parte,
otros consideran más adecuada su incursión expresa en el derecho
público, en donde una vez ya autorizada pueda ser regulada.
a) Prohibición de toda provocación policial

Los seguidores de esta corriente se inclinan por concebir un tipo
especial que sancione la actuación del agente provocador en todos
los supuestos. Esto con la intención de establecer barreras jurídicas
que incidan en la erradicación de su práctica por parte de las autori-
dades de persecución penal (255). Dichas voces afirman claramente
que el interés público no justifica el uso de pruebas que han sido
(254) No existe una solución absoluta sobre la impunidad del agente provoca-
dor. El motivo es que en muchos de los casos el agente provocador realiza el tipo de
la inducción, sin que aparezcan a su favor fundamentos de justificación o de exclusión
de la culpabilidad o de la punibilidad. Efectivamente, la posición tradicional que fun-
damenta la impunidad del agente provocador en la falta del doble dolo del inductor
acarrea notorias dificultades, hasta el grado que no puede justificar sólidamente la
impunidad de éste en la mayoría de los casos que se dan en la actualidad. Ello debido
a que el ámbito de aplicación de los agentes provocadores se ha trasladado a los deli-
tos de peligro abstracto, en los que hay un limitado margen para argumentos que
convenzan de la impunidad del agente provocador por su falta de voluntad de consu-
mación. Y por lo que toca a los delitos de resultado, a que no conciente la impunidad
del agente provocador en los casos en que éste incita a la consumación formal del
delito, aunque no aspire la efectiva afectación al bien jurídico y disponer de una serie
de medidas para impedirla. Cfr. Muñoz Sánchez, Juan, «La moderna problemática
jurídico penal del agente provocador», cit., pp. 161 ss.
(255) En el Derecho penal español, determinado sector de la doctrina insiste
en la prohibición de estos métodos bajo la amenaza incluso de sanción punitiva, aña-
diendo que en estos supuestos, en que la trama transita en todo momento en una
atmósfera de engaño, los protagonistas de la acción carecen de realidad y la conducta
es inapropiada en cuanto que la actuación del agente provocador-policía hace imposi-
ble que se verifique el resultado. Señalan, que la participación de la policía acarrea, en
consecuencia, la eliminación de todo daño o peligro para el interés protegido y, en
correspondencia lógica con esto, sus provocaciones no pueden incluirse dentro del
tipo penal, dando espacio a un delito o putativo que sólo tuvo contenido real en la

conseguidas a través de la incitación policial del delito (256).

Advierten que lo previsto en el artículo 282 bis apartado 5 párrafo 1
LECrim, descarta la exención de responsabilidad criminal en los
casos de ausencia de proporcionalidad y cuando la actuación de un
policía que interviene como agente encubierto constituya una provo-
cación al delito (257). Para algunos, esta decisión es significante
pues pone fin a la prolongada discusión doctrinal y a los pronuncia-
mientos constitucionales sobre el agente provocador, al estimar que
se le debe demandar enérgicamente responsabilidad criminal por sus
actuaciones (258).
Los seguidores de estos razonamientos interpretan que si bien
alguna jurisprudencia (STS de 3 de julio de 1984) insiste en que la
utilización de estos métodos no solamente es legal, constitucional,
sino que además es obligatoria para aquellos agentes de autoridad que
tienen a su cargo la averiguación y constatación de tales delitos, esto
dado lo previsto en la norma adjetiva (282 LECrim) y otros estatutos.
Tal idea es equivocada, porque la propia Ley desautoriza la provoca-
ción como medio de indagación criminal; junto con ello, recalcan que
la misión de la policía radica en descubrir conductas criminales ya
cometidas, no la de facilitar otras nuevas con el propósito de que sir-
van de fundamento para una sanción penal (259). Concuerdan en el
sentido de que, a través de estos mecanismos de investigación crimi-
nal, se lesiona por lo menos el principio de derecho contenido en el
mente del sujeto. Cfr. Rey Huidobro, Luis Fernando, «El delito de tráfico de drogas.
(256) Estas posiciones, ante el conjunto de dificultades que se presentan en la
valoración probatoria de intervenciones de la policía mediante agentes encubiertos
cuando con su actuación surgen zonas colindantes con la posibilidad de un delito
provocado son determinantes al respecto. EL TEDH en su Sentencia de 9 de junio de
1998, Caso Teixieira de Castro, ante un caso de tráfico de estupefacientes en el que la
única prueba fue la actuación de dos policías que operaron como agentes encubiertos,
estima la violación del artículo 6.1 del Convenio Europeo, al considerar que no se
trató de agentes encubiertos sino de agentes provocadores. Sienta claramente que la
actitud de los agentes encubiertos tiene que ser de verdadera investigación de com-
portamientos delictivos ejecutados por otros y no se permite que actúen como agentes
incitadores en la comisión hechos punibles. Cit. por: Martín Pallín, José Antonio,
«Impacto social, criminológico, político...», cit., p. 169.
p. 127.
(258) Cfr. Martín Pallín, José Antonio, «Impacto social, criminológico,
reprimir el tráfico de drogas», cit., p. 333.

artículo 9, párrafo 3.º, de la Constitución, el cual garantiza la interdic-

ción de la arbitrariedad de los poderes públicos (260).
Para finalizar, esta postura aprecia como poco favorable –político-
criminalmente– la práctica de la provocación policial. Estimando que
los órganos de seguridad no deben, bajo ningún supuesto, pretender
conseguir el enjuiciamiento de un presunto criminal mediante el empleo
de la técnica del agente provocador, pues esto acarrea una serie de efec-
tos sociales lesivos, unos relativos al autor provocado y otros que afec-
tan directamente a los principios del Estado de derecho (261).
b) Legitimación expresa que justifique la provocación policial

Los defensores de esta posición consideran más conveniente la
creación de una legitimación de derecho que justifique la provocación
policial por parte de las autoridades de persecución penal. Sus opinio-
nes se orientan a reclamar la presencia de una norma que establezca
los presupuestos, modos y formas de la provocación policial (262).
Se inclinan por lograr una regulación en el ordenamiento de la figura
del agente provocador a través del respectivo control judicial y restrin-
giendo su espacio de actuación a los delitos llevados a cabo por gru-
pos de criminalidad organizada. Argumentan que se puede dar entrada
a la provocación siempre y cuando vaya dirigida a actividades de difí-
cil investigación o de crimen organizado, lo anterior, si con antelación
(260) Vid. De Marino, Rubén, «Las prohibiciones probatorias como límite al
derecho a la prueba», Primeras Jornadas de Derecho Judicial, Presidencia del Tribu-
nal Supremo, Secretaría Técnica, 1983-1984, p. 614. Cit. por: Rey Huidobro, Luis
Fernando, «El delito de tráfico de drogas. Aspectos penales y procesales», cit., p. 325,
interpreta que los principios y fundamentos que inspiran los valores constitucionales
nos llevan a la oposición radical de estos medios, pese a que de la Ley fundamental no
se desprenda mandato expreso para ello.
(261) En contra de esta opinión, hay quien puesto de manifiesto que la provoca-
ción policial que no induzca a un delito consumado o en su caso, terminado no aparece
necesidad apremiante de pena: si político-criminalmente únicamente se estiman mere-
cedoras de sanción penal las conductas socialmente lesivas que conllevan una perturba-
ción sensible de la paz jurídica, los efectos sociales lesivos que acarrea la utilización del
agente provocador no significan una perturbación importante del orden social como
para que sea digna de pena, aunque con ella se cause daño al interés protegido por la
norma. Interpretan que: «sólo cuando con la inducción del agente provocador se ponga
en peligro o se lesione mediante el inducido un bien jurídico ya protegido penalmente
cabrá hablar de una conducta que deba ser punible». Muñoz Sánchez, Juan, «La
moderna problemática jurídico penal del agente provocador», cit., p. 167.
(262) Vid. Olmedo Cardenete, Miguel, «La provocación del delito y el agente
provocador en el tráfico de drogas», cit., p. 208, considera necesaria la cobertura legal
de estas operaciones, tal y como expresamente se han hecho tanto para las operaciones
del agente encubierto (art. 282 bis LECrim) y entrega vigilada (art. 263 bis LECrim).

ha sido decretada por juez competente y respetando los márgenes de

proporcionalidad que el Estado de derecho exige (263). Asimismo,
consideran que una política criminal respetuosa con los principios
básicos de un derecho penal democrático, permite dar entrada a los
casos en que la intervención policial no va dirigida a un sujeto hasta
entonces no resuelto a delinquir, sino a poner al descubierto dinámicas
criminales que ya vienen fluyendo con anterioridad, aunque para ello
resulte necesario la comisión de un nuevo delito (264).
5. Conclusiones
Desde hace tiempo, tanto la legislación internacional, el derecho

comparado y jurisprudencia han insistido sobre las dificultades a las
que se enfrentan los instrumentos tradicionales de persecución penal
para investigar con eficacia aquellos actos de tráfico de drogas lleva-
dos a cabo por grupos de delincuencia organizada. Ante este llamado,
el legislador introdujo en el ordenamiento jurídico nuevas figuras que
pretenden resolver tan delicada situación, entre ellas, la entrega vigi-
lada de drogas y la figura del agente encubierto.
A grandes rasgos, y en atención a la normativa vigente, la entrega
vigilada puede ser descrita de la manera siguiente:
1) Es una institución que, con la autorización y vigilancia de las
autoridades, permite circular por el territorio nacional remesas ilícitas
o sospechosas de contener drogas a fin de identificar, descubrir y dete-
ner a las personas que, previo acuerdo con los encargados de su envío,
están resueltas para su recepción y su posterior introducción en los
circuitos de consumo.
(263) Para Rogall, Strafprozeßuale Grundlaguen und legislative Probleme
des Einsatzes Verdeckter Ermittler im Strafverfahren JZ 1987, pp. 847 ss., es admisi-
ble la utilización del agente provocador para la persecución de delitos ejecutados por
organizaciones criminales y que esta medida quede reservada al juez. Por su parte,
Maglie, L gente provocatore. Un indagine dommatica e politica-criminale. Giuffre
Milano, 1991, pp. 425-431, propone una legislación ad hoc que se conforme como
una causa de justificación a incluir en las normas que regulan la participación. Su
ámbito de aplicación se reduciría a los delitos consensualis y a algunos tipos que se
caracterizan por las dificultades que presenta su investigación. También considera que
la autorización debe venir de Autoridad Judicial. Autores cit. por: Muñoz Sánchez,
Juan, «La moderna problemática jurídico penal del agente provocador»,. cit., p. 168.
(264) Cfr. Kreuzer, Arthur: «Las drogas en la República Federal de Alema-
nia. Problemática y aspectos político-criminales», en La reforma penal. Cuatro cues-
tiones fundamentales, Madrid, 1982, pp. 121 ss.

2) Los autorizados por la norma procesal para poner en marcha

el mecanismo de investigación son el Juez de Instrucción competente,
el Ministerio Fiscal y los Jefes de Unidades Orgánicas (centrales o
provinciales), incluyendo sus mandos superiores.
3) El objeto sobre el que puede recaer la medida son las drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y los dispuestos
por la LO 5/1999.
4) Para su autorización se tendrá en cuenta su necesidad a los
fines de investigación en correlación con la importancia del ilícito y
con la posibilidades de vigilancia.
5) El dispositivo podrá ser autorizado caso por caso, por lo que no
podrán condescenderse entregas vigiladas genéricas o indiscriminadas.
Por su parte, entendemos que, tal y como se encuentra prevista en
la norma, la figura del agente encubierto se constriñe principalmente a
los siguientes puntos:
1) Es un medio extraordinario de investigación que facilita la
infiltración del Estado, a través de un agente de policía que oculta su
verdadera identidad, a un grupo de delincuencia organizada con el
propósito de conseguir información sobre sus miembros, estructura,
formas de actuación, campos de operación, etc., a fin de que dicha
información pueda ser empleada en un juicio penal y permita que sus
operadores sean sentenciados por los ilícitos que hubiesen cometido.
2) La Ley estipula que sólo podrá conceder la condición de
agente encubierto a funcionario de la Policía Judicial el Juez de Ins-
trucción competente o, en casos excepcionales, el Ministerio Fiscal.
3) Es una institución que es prorrogable en el tiempo, pues la auto-
rización de una identidad supuesta puede ser por un término de seis meses
o diferirse indefinidamente según las necesidades de la investigación.
4) En las actuaciones que el agente encubierto pueda afectar a
derechos fundamentales de los investigados deberá solicitar al Juez de
Instrucción competente las autorizaciones que al respecto determinen
la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones lega-
les aplicables.
5) La infiltración policial se extinguirá cuando: concertada por
el Ministerio Fiscal, éste no da información inmediata de ella al Juez
de Instrucción o, a pesar de lo anterior, la Autoridad judicial la revoca;
si al término del primer plazo, o de alguna de las prórrogas la Policía,
o el Ministerio Fiscal no requieren de nuevo la prolongación de la
medida; en caso de solicitud de prórroga una vez llegada la finaliza-
ción del período autorizado, el Juez de Instrucción considera, con base
a la información que le ha proporcionado el infiltrado, así como de la

que se derive de la solicitud de prórroga, interpreta que la infiltración

no ha tenido ningún resultado revelador o considere que no vaya a
conseguirlo; cuando el propio agente encubierto o los mandos policia-
les que supervisan su labor constaten que la medida no está aportando
los resultados esperados; y, cuando exista peligro para la integridad el
agente encubierto.
Sin embargo, existen de parte nuestra grandes reservas frente a la
utilización de ambas figuras, ya que tales medios excepcionales de
investigación pueden originar graves afectaciones a Derechos del
investigado; como son el secreto de las comunicaciones, el Derecho a
la intimidad, el Derecho al libre desarrollo de la personalidad, el Dere-
cho a no declarar contra sí mismo o a no confesarse culpable, entre
otros. Asimismo, pueden llegar a contradecir el ideal del proceso
debido (objeto del derecho fundamental que consagra el art. 24.2 CE)
y el principio de proscripción de la prueba ilegítimamente obtenida
(importante instrumento de moralización del proceso penal).
No obstante, reconocemos que la compleja realidad en la que ope-
ran los grupos de criminalidad organizada reclama, para su investiga-
ción y persecución, la existencia de medios extraordinarios de prueba
que coadyuven en la obtención de pruebas que permitan el descubri-
miento y captura de sus integrantes. Aunque hay que insistir que la
puesta en marcha de tales dispositivos sólo tendría que limitarse a las
siguientes hipótesis: a) sean casos en los que, después de haber reali-
zado una profunda evaluación de los intereses jurídicos en peligro, se
considere necesaria y justificable su concesión; b) se trate de una
investigación criminal realizada en el seno de un grupo de delincuen-
cia organizada; c) se esté acorde a las previsiones legales que habilitan
para la injerencia de un Derecho Fundamental en estos supuestos;
d) exista un control judicial por medio de una resolución judicial y el
oportuno seguimiento de la investigación.
Para finalizar, en lo referente a la provocación policial, y tomando
en cuenta que desde hace tiempo es común su empleo por los cuerpos
policiales, nos parece preferible, a efecto de regularizar y controlar su
práctica, que la norma procesal establezca expresamente los presu-
puestos, modos y formas como deberá operar la figura. Siempre y
cuando en ella se exija: el respectivo control judicial –restringiendo su
espacio de actuación a los delitos llevados a cabo por grupos de crimi-
nalidad organizada–; un estricto respeto a los márgenes de proporcio-
nalidad que el Estado de derecho exige; no vaya dirigida a un sujeto
hasta entonces no resuelto a delinquir; y, por último, se establezca que
sólo funcionará en los casos en los cuales se intente poner al descu-
bierto acciones criminales que ya existían con anterioridad.

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Entrega vigilada, agente encubierto y agente provocador.

Análisis de los medios de investigación en materia

1. Consideraciones previas

Hoy en día, los procedimientos tradicionales de investigación poli-

ADPCP, VOL. LXI, 2008

éxito el grave problema social que representa la moderna criminali-

ADPCP, VOL. LXI, 2008

su sólida estructura (compuesta por un entramado de instrumentos

ADPCP, VOL. LXI, 2008

Indudablemente las estructuras criminales organizadas, dadas sus

ADPCP, VOL. LXI, 2008

cientes al ámbito sustantivo penal, procesal (10), orgánico (11),

ADPCP, VOL. LXI, 2008

ses inmersos en la problemática (13). Con tales medidas se pre-

ADPCP, VOL. LXI, 2008

crimen organizado, particularmente, el especializado en el tráfico

ADPCP, VOL. LXI, 2008

tan llegar hasta ese centro de poder, hasta el «hombre de atrás» (16).

ADPCP, VOL. LXI, 2008

2. la circulación y entrega vigilada en materia de

A) Regulación jurídica y concepto

La circulación y entrega vigilada es una práctica que desde hace

ADPCP, VOL. LXI, 2008

ordenamiento español se hizo mediante LO 8/92, de 23 de diciem-

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de 13 de enero, se realizan una serie de adaptaciones técnicas a la

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hecho delictivo previo de tráfico ilícito que ha concurrido, o que se

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B) Órganos legitimados para autorizar la medida

A partir de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal

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Por otro lado, destaca el hecho de que se faculte a órganos ajenos

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A pesar de existir en la LO 5/1999 el requisito legal que obliga tanto a

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del partido judicial correspondiente. Lo anterior, por el contrario, no

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–art. 263 bis 3 LECrim– prescribe que ésta se adecuará a lo dispuesto en

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Cuando la autorización proviene de las Autoridades españolas a

C) Objeto sobre el que recae la medida

Como lo prevé la Ley de Enjuiciamiento criminal (art. 263 bis), el

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previstos por LO 3/96, de 10 de enero, sobre medidas de control de las

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Atendiendo a lo previsto en el artículo 371 CP el objeto material de

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«la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen,

D) Contenido de la medida

En el contenido de una autorización de entrega vigilada han de

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datos externos, que evaluados acorde a la recta razón consienten vis-

E) Formalidades que debe contener la resolución que la conceda

Previo a la solicitud y adopción de la circulación y entrega vigi-

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Una vez presentada la solicitud de circulación y entrega vigilada, la

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«su necesidad a los fines de investigación en relación con la importan-