Derecho Civil

DERECHO CIVIL
Abril / 2015
Año 1 Volumen 10
ACTO JURÍDICO
Actualidad
Área
Civil Acto
Acto jurídico
Jurídico
Contenido
Ángel Carrasco Perera: El sistema de nulidades contractuales del Código
DOCTRINA PRÁCTICA 122
Civil peruano
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Con el cumplimiento de la finalidad de la condición se pueden
CONTESTAMOS
134
exigir las obligaciones de un acto sujeto a condición suspensiva
Nulidad ipso iure de contratos celebrados por poder no otorgado por el
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA supuesto representado y consecuencias registrales (Casación N.º 1794-2013 136
Ucayali)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
El sistema de nulidades contractuales del

Código Civil peruano
Ángel Carrasco Perera

Catedrático de Derecho civil en la Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo, España
SUMARIO
1. Tres rasgos estructurales del sistema peruano de nulidades

a. “Actos jurídicos” y abstracción sistemática
b. Un sistema binario de nulidades
c. La ausencia de desincentivos legales a la inobservancia de las leyes
2. En general, los diversos tipos de ineficacia inicial
a. Contratos incompletos
b. Contratos inaptos
c. Falta de requisitos esenciales del contrato
d. Contratos inoponibles o ineficaces
e. Nulidad por ilicitud
f. Contratos anulables
3. La aplicación del modelo abstracto de ineficacias al Código Civil peruano
a. Simulación
b. Incompletud y nulidad/anulabilidad
c. Incapacidades absolutas y relativas
d. Una vez más, el tercero dañado por una simulación
e. ¿Qué queda, finalmente, de las causales de nulidad?
122 Instituto Pacífico Volumen 10 | Abril 2015

Doctrina práctica
1. Tres rasgos estructurales del sis-
tema peruano de nulidades RESUMEN
La regulación del Código civil peruano (en
adelante CCP) en materia de nulidades de Con mirada crítica, el autor, un muy recono-
cido jurista español, analiza el tratamiento
los actos y negocios jurídicos –omitiendo en que tienen la nulidad y anulabilidad en el
este estudio nulidades singulares de actos Código Civil peruano. Señala que deberían
prohibidos que puedan contenerse en las existir matices normativos necesarios en sede
regulaciones singulares de cada institución– se de nulidad contractual, dado que existen
estructura de la manera que sigue. modalidades de ineficacia que no se acomo-
dan al tipo de la nulidad y/o anulabilidad.
Asimismo, describe un modelo abstracto
a) “Actos jurídicos” y abstracción sis- “perfecto” de ineficacias contractuales de tipo
temática originario; para luego analizar en qué medida
• ¿La abstracción conceptual justifica la el sistema normativo del Código Civil peruano
sobriedad normativa? se corresponde con el mencionado modelo y,
sobre la base de ello, efectúa una interesante
El régimen de la nulidad contractual propuesta: cuando se encuentre la denomi-
clásico queda absorbido y superado en nación “nulidad” o “anulabilidad”, debe
el CCP por un concepto de abstracción considerarse que la norma hace un empleo
superior, que es el acto jurídico, en cuya meramente descriptivo y funcional de una
causal de ineficacia contractual originaria.
sede se localiza el régimen de nulidades.
Se gana ciertamente en generalidad sis-
temática y en abstracción de contenidos, CONTEXTO NORMATIVO
pero a costa de renunciar a especialidades
• Código civil: Artículos 140, 219 y 221.
importantes en sede de cada acto jurídico
considerado, especialmente en los con-
tratos. El modelo seguido no procede de PALABRAS CLAVE
los códigos civiles europeos y americanos
de tradición (en origen) francesa, que no Acto jurídico / Ineficacia / Nulidad / Anulabilidad
/ Simulación / Inexistencia del acto jurídico
supieron o no pretendieron construir un
nivel de abstracción normativa de esta
clase; pero el orden, sistema y contenido
de esta sección del CCP recuerdan sobre- Es una enseñanza para todo codificador:
manera el Título 2 de la Sección II del la regulación de una institución debe
Código argentino de VÉLEZ SARSFIELD. hacerse lo más cerca posible del objeto real.
En origen, esta ordenación de los elemen-
b) Un sistema binario de nulidades
tos del negocio jurídico en un orden de
abstracción superior al de los contratos • El propósito sistemático
es invento de la codificación alemana y El sistema piramidal peruano –mante-
el resultado final, a la vista de una larga niendo siempre ese elevado nivel de
evolución en la praxis y en la teoría, no abstracción mencionado– se estructura en
me parece digna de emularse. Al derecho dos subniveles, con una lógica deductiva.
peruano le faltan matices normativos im- En la clave de bóveda del sistema, el art.
portantes en sede de nulidad contractual, 140 enumera los requisitos de validez de
porque ha querido centralizar el régimen los actos jurídicos en general. El art. 219
de nulidades bajo el concepto abstracto lista las “causales de nulidad” (radical) y
de acto jurídico, ajeno a la praxis, y, por el art. 221 las “causales de anulabilidad”.
ende, a las enseñanzas que la praxis en- El sistema de ineficacias negociales se di-
seña. No es una crítica, también le ocurre seña de esta forma como un repertorio
al sistema codificado alemán y a otros. puramente binario: nulidades radicales
Volumen 10 | Abril 2015 Actualidad Civil 123

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Civil Acto Jurídico

y anulabilidades, nada más, cada una ineficacia, sino a las que producen una
con su propio régimen, a saber, distinta determinada inefectividad del acto ju-
legitimación para impugnar, posibilidad o rídico de modo originario y que no son
no de confirmación, diez o cuatro años de reconducibles a los moldes de la nulidad
plazo de prescripción de la acción anula- y la anulabilidad. El CCP incorpora al
toria (art. 2001 CCP), sin matices ni reglas menos una de estas ineficacias originarias
intermedias. El reparto de las distintas atípicas, que es la “inoponibilidad” del
causales es el común en los sistemas jurí- negocio celebrado por el representante
dicos codificados y no hay que hacer, de sin poder o con exceso de poder (art.
momento, ninguna observación, sino la 161), que se acerca a la anulabilidad
de destacar como originalidad relativa la en cuanto susceptible de sanación por
consideración de la simulación contractual ratificación (art. 162).
con daño de tercero como una causa de c) La ausencia de desincentivos legales
anulabilidad. Seguramente, esta asigna- a la inobservancia de las leyes
ción clasificatoria proviene de que el CCP • Nemo propriam turpitudinem allegare
ha huido del empleo del concepto de potest
“causa” contractual, contentándose con
Es singular en el modelo codificado pe-
un sucedáneo de menor alcance como
ruano –lo que le distingue de todas las
el “fin” del negocio. Volveremos sobre el
codificaciones de tipo continental, pero
asunto de la simulación.
también del Common Law– que el sistema
de nulidades no haya incorporado la
IMPORTANTE regla clásica nemo auditur. En su función
de prevención general, la regla en cuestión
Al derecho peruano le faltan ma- prohíbe que las partes puedan exigirse el
tices normativos importantes en cumplimiento del contrato nulo y que la
sede de nulidad contractual, por- parte que ya ha cumplido pueda pedir
que ha querido centralizar el régi- la restitución de lo entregado aunque la
men de nulidades bajo el concepto contraparte aún no haya cumplido, dis-
abstracto de acto jurídico, ajeno a minuyendo de esta forma el incentivo de
la praxis, y, por ende, a las ense- la parte no cumplidora a cumplir el acto
ñanzas que la praxis enseña. prohibido, siquiera para evitar que la con-
traparte que prestó primero pueda ejercer
exigir restitución de lo entregado, que la
• Excepciones
parte aún no cumplidora desea retener.
A pesar de la pretensión de cierre del En su función sancionatoria, y cuando el
sistema de nulidades, la bipartición exacto prohibido ya hubiera sido ejecutado,
puesta no agota el universo de “inefica- la regla prohíbe que ninguna de las partes
cias” negociales de carácter originario. Es copartícipes en la torpeza pueda reclamar
notorio que existen en todo ordenamien- la restitución de lo mutuamente entrega-
to modalidades de ineficacia negocial do en cumplimiento del contrato nulo1.
sobrevenida que no se acomodan al tipo
de la nulidad/anulabilidad ex tunc, como
1 El art. 1468 del Código de Andrés Bello contiene una
son la rescisión pauliana, la resolución sucinta formulación de esta regla clásica: No podrá
en sus distintas modalidades, la rescisión repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
por lesión, la extinción por imposibilidad causa ilícita a sabiendas. En el Derecho común europeo,
sobrevenida o por aplicación de la técnica cfr. art. VII.- 6:103 Draft Common Frame of Reference
(2008), aunque limitado al caso en que la exclusión
de la excesiva onerosidad sobrevenida, de la restitución es precisa para satisfacer el interés
etc. No me refiero a estas causas de tratado de salvaguardar por la norma infringida.

Doctrina práctica
Aunque la regla encontró sus aplicaciones por su cantidad, la cláusula de intereses
históricas más señaladas en atribuciones moratorios es enteramente nula, y no
patrimoniales realizadas para premiar o se reduce hasta “la medida de lo justo”.
conseguir favores sexuales o en ganan- El art. 224 del CCP incorpora una parte
cias y pérdidas de juegos prohibidos, de este material preventivo, cuando es-
su vigencia actual ha superado aquellas tablece que la nulidad de disposiciones
especies (hoy marginales), para aplicarse singulares no importa la nulidad del acto
a todas formas de chantaje, usura, abuso cuando estas sean sustituidas por normas
anticompetitivo de posición dominante imperativas. Pero con esta previsión-
o contratos de cártel restrictivos de la importante y necesaria- no se agota el
competencia. La regla en cuestión crea espectro de casos, como resulta de lo
incentivos y desincentivos adecuados, al expuesto. Tampoco se contiene nada al
menos si se evita su aplicación en daño respecto en la parte del CCP en que se
de la contraparte contractual cuyo interés regulan los contratos de adhesión ni en
era el que precisamente quería tutelar la el Código de Defensa del Consumidor del
norma prohibitiva. Más extraña resulta año 2010.
esta carencia cuando el CCP sí recoge
adecuadamente algún supuesto de 2. En general, los diversos tipos de
deslegitimación para evitar resultados ineficacia inicial
contrarios al fin de la norma protectora,
El lector me va a permitir que exponga una
como es el caso del art. 229 (mala fe del
lista de modalidades de ineficacia originaria
incapaz).
contractual, que no pretende ser la interpreta-
• Nulidades parciales y reducción con- ción de ningún sistema jurídico en particular,
servadora de la validez ni siquiera el español, y que se ofrece como
El sistema jurídico ha de proveer dos modelo puro al margen de un marco norma-
tipos de desincentivos a tentaciones tivo específico. Sostengo que en un sistema
“perversas” cuando se trata de deter- jurídico (hipotético) que pudiera considerarse
minar el grado de invalidez de cláusulas completo en materia de ineficacias contrac-
contractuales “abusivas” en los contratos tuales ordinarias, habría que distinguir entre
entre empresarios y consumidores finales. las siguientes causales de ineficacia, cada una
El primer desincentivo preciso es evitar dotada de un régimen propio.
que el profesional o empresario puede
a) Contratos incompletos
demandar la nulidad total (haciendo
perder al consumidor la prestación o • La incompletud
servicio) acreditando que aquel no hu- Los contratos incompletos no infringen ni
biera estado dispuesto a contratar sin contravienen ningún mandato positivo ni
la cláusula declarada nula. El segundo atentan a ninguna prohibición legal. Los
desincentivo importante –impuesto como contratantes no sufren ningún vicio en la
Derecho armonizado de la Unión Europea formación de voluntad negocial, no hay
por la STJUE de 14 de junio de 2012, As. defectos de capacidad ni de representa-
618/2010– es que en caso de cláusulas ción. Ocurre en ocasiones que el ordena-
“continuas” (de precio, de duración, de miento exige (o las partes acuerdan: así la
cantidad, etc.), la declaración de nulidad aposición de una condición suspensiva)
ha de ser de todo el continuum, y no solo que el supuesto de hecho contractual
comportar una reducción hasta el límite satisfaga distintas y secuenciales etapas
en que la cantidad deja de ser conside- o fases para que pueda producir ple-
rada abusiva. Por eso, por ejemplo, si el no efecto, o un determinado efecto, el
interés moratorio acordado es “abusivo” efecto que se corresponde con el plan

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contractual que constituye la causa del del negocio incompleto se confundirá
negocio. Un negocio incompleto podrá o irremediablemente con la categoría del
no ser completado por las partes, y ello negocio contra legem, cuando se pro-
dependerá de si estas tienen acción para penda a considerar –erróneamente– que
compelerse a completar el supuesto. De un negocio que no ha completado el
esta forma, las partes pueden compelerse supuesto de hecho correspondiente es un
mutuamente a llenar la forma necesaria negocio que infringe la norma imperativa
en la mayoría de negocios formales one- que impone la susodicha secuencia nece-
rosos. Habrá también supuestos en que saria en el supuesto de hecho.
la situación de incompletud sea colmada
por el legislador, que integra imperativa-
IMPORTANTE
mente el supuesto de hecho incompleto.
El negocio incompleto –mientras no se
complete, o definidamente, si ya no se A pesar de la pretensión de cierre
puede completar– es ineficaz, pero no del sistema de nulidades, la bipar-
nulo. No tiene sentido preguntarse si es tición expuesta no agota el uni-
o no prescriptible la acción para que se verso de “ineficacias” negociales
declare la ineficacia por incompletud. No
de carácter originario. Es notorio
que existen en todo ordenamiento
tiene sentido tampoco cuestionar quién
modalidades de ineficacia negocial
puede demandar la nulidad. El negocio
sobrevenida que no se acomodan
incompleto no puede ser confirmado,
al tipo de la nulidad/anulabilidad
sino completado. ex tunc […].
• Tipos de incompletud
Un negocio es incompleto cuando carece b) Contratos inaptos
de la forma sustancial que es precisa para
la validez; cuando carece de los requisitos • Inaptitud
sustanciales que tienen que concurrir para Los contratos inaptos para un determina-
hacer completo un negocio jurídico, aun- do fin no son contratos nulos, ni inefica-
que no se trate de requisitos de forma; ces, ni contrarios a normas, sino negocios
cuando no está inscrito en un registro estructuralmente inhábiles para producir
público, si esta inscripción es condición un efecto determinado, aunque no para
de plenitud de efectos; cuando carece producir un efecto jurídico diverso. No
(aún) de una autorización administrativa se pueden arrendar bienes consumibles,
que es sustancial para la producción de no se puede pactar que el depositario
los efectos típicos; cuando requiere aún use la cosa o que el comodatario pague
del consentimiento o asentimiento de una módica renta por el uso, no se puede
un tercero, etc. Cuando las partes han pactar que el agente comercial compre y
preconstituido convencionalmente cuál venda en su propio nombre, no puede
es complejo o proceso del supuesto de el socio comanditario inmiscuirse en el
hecho negocial (básicamente, subordinar giro y tráfico del negocio, no puede el
los efectos a una condición o a una auto- comprador pagar todo el precio con una
rización de tercero), el negocio es incom- cosa específica entregada en permuta, no
pleto en tanto en cuanto el supuesto de puede el cuentacorrentista garantizarse
hecho negocial no ha sido completado. la restitución de las aportaciones hechas
El contrato no puede ser considerado un al gestor en un contrato de cuentas en
contrato nulo ni anulable. En no pocos participación, etc. En todos estos casos
casos, especialmente en los contratos el negocio en cuestión es inhábil para
necesitados de autorización, la categoría un fin pretendido, pero no para otros.

Doctrina práctica
Si todavía se insiste en conseguir el fin en mi opinión del art. 140 del CCP no
para el que el negocio es inapto, segura- se sigue ningún tipo predeterminado
mente se producirá una recalificación del de nulidad. Se trata de una categoría
contrato en el tipo de contrato adecuado residual. Mejor, de una categoría sin
y congruente con el propósito (lícito, por cualificación técnico jurídica determinada.
principio) deseado por las partes. Así el Pueden existir aquí causas de nulidad
comodato por precio pasará a ser arren- radical, de anulabilidad, de incompletud
damiento, la falsa agencia de venta de negocial. Incluso de una categoría prete-
gasolina deberá recalificarse como venta rida por el legislador peruano (también
en firme y contrato de distribución, el por el español) pero que no puede ser
depósito “pierde el concepto” de tal, etc. expulsada por la puerta sin entrar por la
• Inaptitud y nulidad ventana: la pura inexistencia de negocio.
La falta de consentimiento producida
La inaptitud del negocio para la causa por discapacidad, minoría de edad y
concreta no es una hipótesis de nulidad. vicios del consentimiento se sujeta a la
El contrato de comodato (por precio) o el nulidad o anulabilidad según los casos. Si
contrato de arrendamiento (sobre cosas el contrato no tiene objeto determinado
consumibles) o el depósito con permiso alguno preciso es difícil imaginar siquiera
de uso de la cosa no son nulos. No existe que haya contrato que pueda ser anula-
comodato ni arrendamiento en tales cado. Si uno ha prestado su consentimiento
sos. No tiene sentido preguntarse si pres- si voluero, en rigor estamos padeciendo
cribe o no una acción para que se declare de nuevo un problema de inexistencia
la nulidad. Los terceros no tienen que contractual.
impugnar tales sedicentes contratos, ni
• De la inexistencia a la nulidad estruc-
les afectan. Si las partes se han intercam-
tural
biado prestaciones en cumplimiento del
negocio, las deben restituir, y para cual- ¿A qué contratos se aplicaría entonces la
quier otro caso en que se haya producido categoría (y el régimen) de las nulidades
una modificación del statu quo, que haga estructurales? En realidad, solo a aquellos
interesar a una parte reaccionar contra él, casos en que ha existido una apariencia de
los plazos de prescripción y de usucapión contrato que tiene que ser neutralizada por
son los ordinarios de Derecho común. medio de una acción de parte interesada.
Si una de las partes exige, no importa Todavía más en concreto, un contrato es
cuándo, que se cumpla el negocio (que susceptible de ser calificado de nulo, y
se pague la renta del arrendamiento), y no de meramente inexistente, cuando se
el contrato no ha podido recalificarse por dan las condiciones para que las presta-
vía de interpretación, la otra parte podrá ciones prometidas puedan ser ejecutadas
siempre oponerle sin límite de tiempo la y consumadas; si la “nulidad” conduce por
inexistencia de causa de deber. hipótesis a que, ni aun queriendo, pueda
“cumplirse” el contrato, entonces la hipó-
c) Falta de requisitos esenciales del con-
tesis es de mera inexistencia, incompletud
trato
del supuesto de hecho. Patologías contrac-
• Una categoría residual tuales de nulidad estructural solo pueden
Igual que ocurre con el art. 1261 del CC imaginarse dos. O bien una parte hizo una
español, el art. 140 del CCP podría ser declaración negocial sin voluntad ni cono-
considerado como el paradigma de las cimiento alguno (casos de falta de declara-
nulidades estructurales, aquellas que no ción, de animus iocandi, o de incapacidad
están sujetas a los límites de legitimación, mental absoluta) o bien las partes realizan
y que no pueden “confirmarse”. Mas una declaración simulada. Más todavía en

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el primer supuesto la nulidad estructural del acuerdo. La ineficacia no procede
no es la solución adecuada y, como regla, aquí de ningún vicio estructural, sino de
el régimen de anulabilidad será el proce- la imposibilidad de afectar por contrato
dente, al menos en parte. En mi opinión, la esfera jurídica ajena sin consentimiento
de nulidad radical solo puede hablarse con del titular del interés del que se dispone.
propiedad y rigor en dos casos. Primero, El prototipo de estos contratos ineficaces
cuando las partes han acordado y querido es el contrato celebrado en nombre
un contenido negocial prohibido (artículos ajeno sin apoderamiento o ratificación
V del Título Preliminar y 219, inciso 8 del del dominus negotii. Son contratos indu-
CCP). Segundo, –aunque no estoy seguro dablemente válidos, pues pueden ser
si no sería mejor calificarlo de inexistencia ratificados por el principal y revocados
pura– cuando las partes declaran expresa por el otro contratante antes de que la
y conscientemente querer como válido un ratificación se produzca. También la venta
negocio que no puede serlo por falta de de cosa (total o parcialmente) ajena es
la voluntad típica o de la causa necesaria un contrato válido si no media error o
(simulación). En el resto de los supuestos dolo, por mucho que sea ineficaz frente
o no hay nulidad radical, o se trata de un al dueño de la cosa que no consintió su
contrato incompleto o de un contrato no enajenación.
existente o de un problema que ha de
resolverse –siquiera parcialmente– acu- IMPORTANTE
diendo al régimen de la anulabilidad.
• Simulación De nulidad radical solo puede ha-
La simulación (absoluta o relativa) es blarse con propiedad y rigor en dos
casi el único caso imaginable de nulidad casos. Primero, cuando las partes
estructural, fuera de las nulidades por han acordado y querido un conte-
razón de contenido. Hay una apariencia nido negocial prohibido. Segundo,
de contrato, hay (normalmente) un inter- cuando las partes declaran expre-
cambio de prestaciones, y existe un vicio sa y conscientemente querer como
de consentimiento o –según se defina la válido un negocio que no puede
simulación– de causa contractual. La nu- serlo por falta de la voluntad típi-
lidad del negocio simulado nunca ha sido ca o de la causa necesaria (simula-
puesta en duda. Sí lo ha sido, y mucho, la ción).
posible nulidad del negocio disimulado,
al menos en dos hipótesis que, aunque e) Nulidad por ilicitud
tomadas de la experiencia española, no • Ilicitud de la regla contractual
son extravagantes al sistema normativo
Con esta terminología nos referimos
peruano, cuales son la garantía comi-
a aquellos contratos cuyo contenido
soria encubierta bajo una compraventa
de regulación es ilícito. El fundamento
simulada y la compraventa simulada
de la ilicitud será cualquiera de los
que esconde una donación con daño a la
estándares del Ordenamiento jurídico
legítima sucesoria de los descendientes.
que tienen competencia para imponer
d) Contratos inoponibles o ineficaces límites a la autonomía negocial de las
• Inafectabilidad de la esfera jurídica partes y se correspondería con el art.
ajena 219, inciso 4 del CCP. La ilicitud a la
Hay contratos ineficaces frente a los ter- que nos referimos aquí se restringe a
ceros que en principio serían los llamados la ilicitud por razón del contenido de
a asumir los efectos positivos o negativos la regla contractual.

Doctrina práctica
• Contratos inmorales eso cabe hablar de una fuerza expansiva
Hay contratos inmorales, contratos incur- del régimen de anulabilidad. Por eso im-
sos en “causa torpe”. Estos negocios están porta mucho considerar si la prohibición
doblemente prohibidos. Primero y obvio, o imperativo legal obedece a una razón
porque conculcan la norma prohibitiva de interés público o se trata de una regla
que prohíbe pactar cláusulas contrarias de protección de sujetos determinados,
a la moral. Segundo, porque incurren en y decidir por la nulidad radical o la anu-
fin o causa ilícita. No es dudoso que estos labilidad en consecuencia.
contratos sean nulos.
• Infracción de normas 3. La aplicación del modelo abstrac-
Finalmente, hay negocios incursos en in- to de ineficacias al Código Civil
fracción de norma prohibitiva o imperativa. peruano
Estos negocios son los que se identifican Voy a considerar ahora en qué medida el sis-
en el art. V del título preliminar del CCP. tema normativo del CCP responde al modelo
Puede ser que estos contratos sean, abstracto de ineficacias de tipo originario que
además de ilegales, injustos, inmorales, acabo de proponer en el epígrafe anterior,
incursos en causa torpe. y qué se sigue en términos prácticas de la
f) Contratos anulables correspondencia o falta de correspondencia
• Anulabilidad con este modelo.
Son anulables los contratos que incurren a) Simulación
en alguna de las patologías listadas en el • Exposición del régimen del CCP
art. 221 del CCP: vicios del consentimien-
El régimen codificado de la simulación
to, contratos celebrados por menores o
contractual en el CCP en la parte que
incapaces relativos. Conservaremos para
estas hipótesis la denominación clásica de ahora me importa es como sigue. Por
anulabilidad, sin que con ello asumamos el la simulación absoluta se aparenta ce-
contexto dogmático y jurisprudencial en el lebrar un acto jurídico cuando no existe
que esta terminología se produce y maneja. realmente voluntad para celebrarlo (art.
La anulabilidad se caracteriza fundamen- 190 CCP). Cuando las partes han querido
talmente por ser un régimen de ineficacia concluir un acto distinto del aparente,
contractual sustentado en una finalidad de tiene efecto entre ellas el acto ocultado,
protección de una parte del contrato, ante siempre que concurran los requisitos de
contingencias que han afectado negativa- sustancia y forma y no se perjudique el
mente a la producción del consentimiento derecho de tercero (simulación relativa)
contractual emitido por esta parte. Se trata (art. 191 CCP). La norma del artículo
de la defensa de intereses privados, y, por 191 es de aplicación cuando en el acto
ello, disponibles por la parte legitimada. se hace referencia a datos inexactos o
interviene interpósita persona (art. 192
• La expansión de las normas de la CCP). La simulación absoluta es causa de
anulabilidad
nulidad absoluta (art. 219.5 CCP); pero
Considero que la anulabilidad –igual que constituye una causal de anulabilidad la
la inoponibilidad– constituye un régimen simulación “cuando el acto real que lo
expansivo, y ha de servir de marco re- contiene perjudica el derecho de tercero”
gulatorio analógico para otros supuestos (art. 221.3 CCP).
de ineficacia negocial donde concurra
identidad de razón. La anulabilidad no • Consecuencias de la calificación en el
es el único caso de patología negocial CCP
en la que se tutelan intereses privados Si estamos conformes en que toda
disponibles por la parte legitimada. Por simulación contiene un negocio simu-

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lado y otro disimulado, la ineficacia del simulado que se aparenta con el mismo
primero debería ser siempre del mismo fin. Este tercero, creo, será el único legi-
tipo, o radical o anulabilidad, porque timado para impugnar, conforme al art.
se trata de un negocio sobre las partes 222 del CCP. Si mi hipótesis es correcta,
deliberadamente no han consentido. En la solución del CCP constituye sustancial-
el sistema jurídico español se sostiene mente un acierto. En la medida en que
que esta nulidad es siempre radical, con no existe un interés público concernido
la consecuencia –ineficiente– de que no en el negocio disimulado (v. gr. se trata
tiene plazo de prescripción, hay legitima- de una donación, para eludir a los legiti-
ción de tercero, el juez puede apreciarla marios o a los acreedores), debe quedar
de oficio y el negocio simulado no puede a disposición de parte hacer valer esta
ser “confirmado”. En realidad, el negocio causal de ineficacia y confirmar el negocio
simulado siempre debería ser radicalmente si le parece bien. Pero esta conclusión nos
nulo porque falta en todo caso el con- descubre ahora una inconsecuencia en la
sentimiento contractual. Debería estar lista de causales de nulidad del art. 219
incluido en el art. 219.1 del CCP, pues del CCP: no siempre es absolutamente
no hay acuerdo de voluntades sobre el nulo el contrato afectado por un fin ilícito
negocio aparente. ¿Y qué ocurre con el del art. 219, inciso 4 del CCP, porque la
negocio disimulado? En mi opinión, no simulación con daño de tercero es casi el
se puede hacer ninguna declaración de arquetipo de contrato con fin ilícito.
orden general. El negocio disimulado • ¿Y qué pasa con la simulación relativa
puede ser válido, puede ser un negocio
en general?
incompleto por falta de forma necesaria,
puede ser un negocio prohibido, etc. En Hace bien de nuevo el CCP en prescindir
cualquier caso, es evidente que el régi- de un régimen de nulidades para las
men propio de la “patología” contractual simulaciones relativas distintas de las del
del negocio disimulado, si padece de art. 221.3. No existe un régimen de nu-
alguna, no es susceptible de encasillarse lidad propio para este tipo de negocios.
en nichos predeterminados de nulidad Si los contratos disimulados bajo otras
o anulabilidad. Comprobamos entonces declaraciones negociales aparentes han
que el sistema del CCP no es enteramente de ser nulos o anulables, será por aco-
congruente con el modelo virtual elabo- modarse a alguna de las causales de los
rado por mí, porque el art. 219.5 es, o arts. 219 y 221 del CCP.
bien redundante con el 219.1 respecto b) Incompletud y nulidad/anulabilidad
del negocio simulado, o contiene una • Objeto negocial incompleto y falta de
regla de nulidad que, de ser aceptada, forma solemne
también habría de aplicarse al negocio
Se trata de dos causales de nulidad
simulado en una estructura de simulación
absoluta listadas en los incisos 3 y 6 del
relativa.
art. 219 del CCP. Por tanto, gozan del
• La simulación con daño de tercero régimen de legitimación cuasi universal y
Confieso no estar seguro de haber ende la imposibilidad de confirmación. Pero
tendido el significado ni el propósito del un negocio con objeto definitivamente
apartado 3 del art. 221 del CCP. Quiero indeterminado no es tanto un negocio
imaginar que el supuesto de hecho que nulo como un negocio inexistente; na-
la norma contempla es el de un negocio die puede exigir su cumplimiento y si se
relativamente disimulado con el que se ha hiciera, se alegaría la inexistencia abso-
querido lesionar la posición jurídica de un luta por vía de excepción procesal. Con
tercero. O de un negocio absolutamente todo, si el actor cumplimenta el objeto

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a su capricho, demanda judicialmente el hecho (conditio iuris) o un contrato in fieri
cumplimiento, pero la otra parte se alla- en el que de momento no se ha prestado
na en este punto ¿por qué ha de poder la aceptación por el destinatario.
un juez apreciar de oficio la nulidad? Lo
mismo cabe decir de un negocio respecto
¿SABÍA USTED QUE?
del cual todavía no se ha completado la
forma solemne, pero puede completarse
en el futuro, incluso a instancia de una En el sistema jurídico español se
parte, que pide, por ejemplo, la elevación sostiene que esta nulidad [la si-
a público o el registro de un contrato de mulación] es siempre radical, con
hipoteca. la consecuencia —ineficiente— de
que no tiene plazo de prescripción,
• Otros casos de incompletud sin nuli- hay legitimación de tercero, el juez
dad puede apreciarla de oficio y el ne-
En algún caso están considerados en el gocio simulado no puede ser “con-
art. 219 del CCP, en otros no. Imaginemos firmado”.
un contrato con objeto jurídicamente
imposible. Yo no creo que el Ministerio
c) Incapacidades absolutas y relativas
Público tenga interés ni competencia
justificada para solicitar esta nulidad. Ni • No importa el tipo de incapacidad
tan siquiera si un contratante demanda Las incapacidades absolutas y relativas
el cumplimiento de una promesa pro- que dan lugar, respectivamente, a nulidad
hibida por una norma, porque en este o anulabilidad no distinguen en el CCP
caso, además de la excepción instada por si los contratos han sido celebrados por
la otra parte, el juez aplicará de oficio incapaz que haya sido incapacitado (y so-
del Derecho imperativo. Pero el objeto metido a una institución de curatela) o si
imposible jurídicamente (o físicamente) se trata de un “incapaz natural” no some-
puede devenir luego posible. ¿No podrán tido a representación de curatela (art. 564
las partes “confirmar” el negocio, será del CCP) por no haber sido judicialmente
preciso que contraten nuevamente? Si las incapacitado (cfr. el supuesto del art. 582
partes eran en origen conscientes de la del CCP). En mi opinión, no es la misma la
imposibilidad, es seguro que no debería necesidad de protección en ambos casos.
hablarse de “confirmación” en sentido El sujeto absolutamente incapaz y some-
técnico, pero sí de algo muy cercano a tido a curatela, que celebra un contrato
la confirmación si ambos realicen actos para el que no está habilitado, no tiene
inequívocos de atenerse al contrato una necesidad de protección distinta de
ahora posible. Y si la parte en cuestión la que requiere el sujeto relativamente
ignoraba la imposibilidad original y ahora incapaz en la misma situación. Su régi-
quiere el cumplimiento posible, el con- men debe ser el de la anulabilidad. En
trato ha devenido válido sin necesidad cambio, el sujeto absolutamente o relati-
de novación ni confirmación. Además vamente incapaz que celebra un contrato
de este que se acaba de exponer, hay para el que no tiene facultad habitual o
otros supuestos innúmeros de contratos puntual de discernimiento debe gozar
incompletos que no tienen cabida en las de los beneficios de la nulidad absoluta
causas de nulidad del art. 219 del CCP, si no ha sido judicialmente incapacitado
como son contratos no provistos (aún) de ni sometido a curatela. En ausencia de
la autorización administrativa pertinente, un cuidador oficial, la legitimación para
contratos donde falta por completarse impugnar el contrato ha de reconocerse a
una parte constitutiva de su supuesto de cualquier interesado y deben concederse

Actualidad

al Ministerio Fiscal y al juez poderes de existe ninguna objeción de fondo a que
actuación de oficio. Con todo, eventual- un sujeto no contraparte pueda estar
mente, estos contratos “nulos” deberían legitimado para la anulabilidad, enton-
poder ser “confirmados”, si se da el su- ces deberían haber sido tratadas como
puesto correspondiente (v. gr. recupera la hipótesis de anulabilidad todos los casos
salud mental, es sometido a curatela y el en que el contrato (no necesariamente
curador acepta el contrato, etc). simulado) pretende la producción de un
daño a tercero o terceros identificables.
Por ejemplo, un competidor, cuando el
IMPORTANTE
contrato entre un operador dominante
y un consumidor final se realiza en con-
El negocio disimulado puede ser diciones de abuso de mercado por tener
válido, puede ser un negocio in- por objeto la discriminación o elimina-
completo por falta de forma ne- ción del competidor.
cesaria, puede ser un negocio pro-
hibido, etc. En cualquier caso, es e) ¿Qué queda, finalmente, de las cau-
evidente que el régimen propio sales de nulidad?
de la “patología” contractual del • La ratio última de la nulidad radical
negocio disimulado, si padece de Después de la exposición que hemos
alguna, no es susceptible de enca- realizado, puedo concluir con una pro-
sillarse en nichos predeterminados
puesta reductora del ámbito de la nulidad
de nulidad o anulabilidad.
radical. Un contrato ha de ser reputado
nulo cuando esté afecto por un vicio de
d) Una vez más, el tercero dañado por validez tal que su neutralización exceda
una simulación del interés tutelado de las partes del con-
• La ratio de la nulidad trato y de cualquier otro tercero o terceros
identificables a los que el ordenamiento
Una vez más quiero destacar la origina-
atribuya legitimación para demandar la
lidad de la regulación contenida en el
anulabilidad. En otros términos, el ámbito
art. 221.3 del CCP. El contrato deviene
de la nulidad radical es el de los vicios de
anulable cuando la simulación se mate-
validez que tengan una extensión difusa,
rializa en daño del derecho de un tercero.
una función institucional y que, por lo
Claro que en tales condiciones el tercero
mismo, no sea conveniente confiar a
debe hallarse legitimado para impugnar
sujetos determinados o determinables la
el contrato conforme al art. 222, aunque
responsabilidad o competencia última
no se trate de una contraparte contrac-
para instar la nulidad.
tual. Ahora bien, si en el presente caso
puede el tercero devenir sujeto protegido • Aplicación al art. 219 del CCP
por una regla de anulabilidad, también Voy ahora a aplicar la regla anterior a la
podría ser de esta forma en el resto de los lista de causales del art. 219 para con-
casos en que un contrato produce daño cluir con una propuesta de calificación.
de tercero. Pero con esta lógica desapare- En el supuesto 1.º no hay propiamente
cía casi la distinción entre nulidad radical “nulidad” radical, sino no-contrato,
y anulabilidad, porque la legitimación de inexistencia o, en el mejor de los casos,
cualquier “interesado” para ejercitar una un proceso negocial aún no completado.
acción de nulidad radical solo se explica No existe prima facie un interés público
porque este tercero no es contraparte en la invalidez de este no-contrato. Res-
contractual, y por ello no podría impug- pecto del supuesto 2.º, ya he expuesto
nar el contrato como anulable. Mas si no cómo conviene separar los supuestos de

Doctrina práctica
incapacidad seguida por una sentencia interpretación, y en materia de nulidades
de incapacitación y nombramiento de debe aceptarse con holgura la aplicación
curador, y los casos de incapaces natu- del brocardo falsa demostratio non nocet.
rales no incapacitados judicialmente. Finalmente, el número 8.º representa,
En la hipótesis 3.º, un contrato en que una vez más, el tipo puro de nulidades:
se promete el cumplimiento de lo que el contrato infringe normas o valores
no es posible cumplir no genera acción cuya función de protección rebasa la
de cumplimiento siquiera. Como no se persona de los contratantes y de cuales-
puede cumplir, tampoco cabe hablar quiera grupos de sujetos determinados.
siquiera de una posible restitución de En Derecho español cabe sintetizar este
prestaciones derivadas de la nulidad. En tipo de nulidad radical como de nulidad
lo que respecta al contrato con objeto por ilicitud causal, terminología que no
indeterminable, cabe decir lo mismo, sería apropiada para Perú, al haberse
además de que puede darse el caso eliminado en el CCP cualquier referencia
de que se trate de un proceso negocial a la función institucional de la “causa del
todavía incompleto. El supuesto 4.º se contrato”.
corresponde con el supuesto natural • Propuesta
de la nulidad contractual, pero podría El desarrollo argumental realizado, la
tratarse la especie como anulabilidad, si propuesta de un modelo de “ineficacias”
se procediera a una aplicación analógica y el contraste del CCP con este modelo no
del art. 221.3. y la ilicitud no excediera han perseguido ni justifican una crítica del
los intereses individuales de un sujeto sistema peruano. En rigor, en este punto
o de una clase determinada de sujetos. Perú se ha limitado, con algún rasgo de
Respecto de la simulación absoluta (nú- originalidad positiva, a seguir los modelos
mero 5.º), la hipótesis se confunde con existentes en las codificaciones europeas y
la del número 1.º, que, además, también americanas. Mi propuesta se reduce a un
se aplicaría sin distinciones al contrato simple cambio de perspectiva a la hora de
simulado que contiene un contrato sub- enfrentarse con el sistema codificado de
yacente disimulado (simulación relativa). nulidades. La propuesta es así de simple:
Cuando se ha omitido la forma solemne siempre que se encuentre la denomina-
prescrita por la Ley (número 6.º), el ne- ción de “nulidad” o de “anulabilidad”,
gocio podría ser nulo o anulable, según considérese que se está produciendo un
si la forma impuesta satisface solo la empleo meramente descriptivo y funcio-
necesidad de tutela del otro contratante nal de una causal de ineficacia contrac-
o cumple funciones institucionales más tual originaria. Investíguese entonces el
amplias. Pero también podría tratarse propósito de la norma, el interés jurídico
de un proceso negocial incompleto y protegido, la posible y más eficaz defensa
susceptible de ser completado ulterior- de terceros concernidos, la conveniencia
mente, acaso mediante la reclamación de un plazo u otro de prescripción, la
judicial por una parte que demande a posibilidad de “recuperar” la validez por
la otra a que consienta a llenar la forma una conducta ulterior de las partes que
prescrita. El número 7.º contiene una no requiera una “novación”. Y propón-
cláusula residual, pero no siempre que gase entonces el régimen jurídico más
la ley denomine “nulo” a un negocio o pertinente. Una vez más, la regla más
acto jurídico deberá el intérprete deducir sabia para conducirse es aceptar que en
que se trata de una nulidad del art. 219 materia de “nulidades” falsa demostratio
del CCP. El término requiere siempre de non nocet.

Actualidad
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos
Contenido
CONSULTA
Con el cumplimiento de la finalidad de la condición se pueden exigir las obligaciones de un
acto sujeto a condición suspensiva
CONSULTA
Nos consultan un caso de dos personas (con una larga relación de
amistad) que celebraron un contrato de mutuo dinerario, conviniendo
expresamente que la devolución del dinero sería efectuada cuando el
mutuante asuma un puesto laboral en la empresa de seguridad XXX (el
interés del acuerdo era forzar al mutuante a que obtenga un trabajo).
Sin embargo, meses después fue grande la sorpresa del mutuatario al
recibir una carta notarial que le exige el cobro del préstamo efectuado.
Ante esta situación, el abogado del deudor nos consulta si está obligado
o no a realizar el pago, toda vez que el mutuante no obtuvo el trabajo
en la empresa de seguridad XXX sino en una diferente.
De los hechos descritos se desprende que se y económica: no afectan la validez, sino la

trata de un contrato sujeto a una condición eficacia del acto”2.
suspensiva. Siendo así, es pertinente analizar
Ahora bien, el problema gira en determinar
los artículos contenidos en el Libro II (acto
cuándo y en qué momento se considera
jurídico), Título V del Código Civil, sobre las
realizada la condición. Al respecto, Roppo
modalidades del acto jurídico, en específico
indica que “se tiene verificación cuando el
las disposiciones relativas a la condición y
hecho condicionante se produce, es decir,
cargo.
están presentes todos sus elementos”3. No
Es menester señalar que cuando un contrato obstante aquí, cabe enfatizar que la corres-
se somete a una condición suspensiva, quiere pondencia entre los acontecimientos reales y
decir que el nacimiento de las obligaciones la descripción de los acontecimientos hecha
y su exigibilidad se producirán una vez en la cláusula debe realizarse atendiendo a la
verificada el hecho condicionante (hecho razonabilidad, el principio de la buena fe, y
futuro e incierto)1; lo cual implica supeditar en línea con el plan de intereses de las partes.
los efectos del contrato, mas no así su validez.
Así por ejemplo, A (teniendo en cuenta el
En este sentido, Torres Vásquez señala: “Los
riesgo del cobro de su crédito) condiciona la
elementos accidentales no son necesarios para
venta de su propiedad a que el comprador B
que el acto jurídico cumpla su función social
obtenga el financiamiento por el banco BM:
1 No obstante ello, nuestro ordenamiento jurídico, aún 2 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Acto Jurídico, Editorial
pendiente la condición suspensiva, otorga tutela a las IDEMSA, Tercera Edición, Lima, 2007, p. 502.
partes por ser estos titulares de derechos expectaticios 3 ROPPO, Vincenzo, El contrato, traducido por Eugenia
y en atención al principio de la buena fe. Ariano Deho, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 576.

si el banco se niega al financiamiento la con- el nomen u objeto social de la empresa lo de-
dición falta y el contrato debería ser sin duda terminante, sino la finalidad de la condición,
ineficaz. Pero imaginemos que el comprador esto es, la sola obtención de un empleo. Lo
llega a encontrar en otra parte los recursos contrario (interpretación literal), nos conlle-
para garantizar el pago de la deuda; entonces, varía a la no exigibilidad del pago ad calendas
es razonable consentirle invocar la eficacia graecas, dado que el acontecimiento futuro e
del contrato de compraventa, pues el fin de incierto depende de la suerte del mutuante de
la condición es garantizar el pago del precio. ocupar un puesto laboral en la empresa XXX.
Importa entonces realizar una interpretación
Absolviendo la consulta, debemos señalar
valorativa del hecho condicionante, tutelando
que el mutuatario sí está en la obligación de
los intereses de las partes. En ese sentido,
realizar el pago por concepto de contrato de
en el caso bajo consulta, si bien el acreedor
mutuo dinerario.
mutuante no obtuvo el empleo en la empresa
XXX sino en otra empresa de la misma natu-
Fundamento Legal:
raleza, el razonamiento jurídico exige que se
dé por realizado el hecho condicionante, ya Código Civil: Artículos 171, 174, 182 y 186
que para su verificación en este caso no era Código Procesal Civil: Artículo 546

Actualidad
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia
Casación N.º 1794-

2013 Ucayali
Nulidad ipso iure de contratos
celebrados por poder no otorgado
por el supuesto representado y
consecuencias registrales
CASACIÓN N.º 1794-2013 Ucayali

Publicado en Sentencias en Casación, Año XVIII, Nº 697
(El Peruano 30/10/2014, p. 57470)
Proceso Nulidad de acto jurídico
Decisión INFUNDADA
Normas aplicables Código Civil: Artículos 156 y 219, inciso 1.
Fundamentos jurídicos “(…) se aprecia de autos que, en mérito a un Poder General registrado en [el] Registro
relevantes de Mandatos y Poderes (…), supuestamente otorgado por el accionante a favor [de
la supuesta representante], esta en representación de su hermano (el demandante)
celebró los contratos de promesa de venta (…) y otorgó la escritura pública de compra
venta (…), enajenando el bien sub litis a favor del codemandado (…); quedó probado
que el demandante, al momento que se emitió el poder general, no se encontraba en
el Perú, siendo por tanto nulos ipso iure los contratos materia del presente proceso.
(…) Atendiendo a que el contenido del Registro no genera derechos constitutivos
sino declarativos de derechos, por lo cual las normas de publicidad registral no
resultan aplicables al haber nacido muerto el poder que supuestamente se otorgó a
la codemandada.
TEXTO DE LA CASACIÓN
CAS. N.º 1794-2013 UCAYALI

Sumilla.- Resulta nulo ipso iure, por falta de volun-
tad del agente, el contrato celebrado con poder que
no fue emitido por el otorgante. Lima, diecinueve
de noviembre de dos mil trece.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA;
vista la causa número mil setecientos noventa y cuatro - dos mil trece, en audiencia pública
llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sen-
tencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Que, se trata del recurso de casación interpuesto por el
demandado Francisco Pezo Torres (fojas 1164), contra la sentencia de vista contenida en la
resolución número veintitrés, del veinte de marzo de dos mil trece (fojas 1147), que confirma
la sentencia apelada del once de junio de dos mil doce (fojas 1057), que declara: i) fundada
la demanda interpuesta por Grimaldo Campos Arévalo, sobre nulidad de acto jurídico, corres-
pondiente al expediente número 867-2005; y, ii) fundada la demanda interpuesta por Gri-
maldo Campos Arévalo contra Levis Luz Campos Arévalo, Francisco Pezo Torres y Luz Marina
Linares Viena, sobre nulidad de escritura pública de compraventa; en consecuencia, ordenó

declarar la nulidad del acto jurídico contenido en el contrato de promesa de compraventa

celebrado el catorce de febrero de mil novecientos noventa y seis, suscrito entre Levis Luz
Campos Arévalo, en representación de Grimaldo Campos Arévalo, y Francisco Pezo Torres; y,
la nulidad de la escritura pública del contrato de compra venta de fecha diecinueve de agosto
de mil novecientos noventa y seis, celebrado entre Levis Luz Campos Arévalo, en representa-
ción de Grimaldo Campos Arévalo, y Francisco Pezo Torres y Luz Marina Linares Viena. 2.-
CAUSALES POR LAS QUE SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN: Que,
esta Sala Suprema, por resolución de fecha ocho de julio de dos mil trece, obrante a folios
treinta y ocho del cuaderno de casación, ha declarado la precedencia ordinaria del recurso de
casación por la siguiente causal: Infracción normativa de los artículos 2, inciso 23; incisos
3 y 6 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado; 364 del Código Procesal
Civil; 184, inciso 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y artículo I del Título Prelimi-
nar del Código Procesal Civil. 3.- ANTECEDENTES: Que, para efectos de determinar si en
el caso concreto se han infringido los dispositivos antes mencionados, es necesario realizar las
precisiones que a continuación se detallan: DEMANDA. 3.1. Que, en el proceso acumulado,
expediente número 867-2005, a folios ciento trece, Grimaldo Campos Arévalo solicitó se
declare nulo y sin efecto el contrato privado de promesa de venta del catorce de febrero de
mil novecientos noventa y seis, celebrado por su hermana Levis Luz Campos Arévalo a favor
de Francisco Pezo Torres, respecto al inmueble ubicado en el jirón Progreso número ciento
cuarenta y tres, distrito de Callería, provincia de Pucallpa, departamento de Ucayali (antes
lotes once y doce de la manzana ciento nueve del Plano Regulador de Pucallpa); por falta de
manifestación de la voluntad del agente. Manifiesta, que el treinta de diciembre de mil nove-
cientos noventa y dos, sus padres Grimaldo Campos Rojas y Levis Luz Arévalo Tuesta, por
contrato de compraventa le trasladan el inmueble antes referido, encontrándose inscrita la
transferencia en el Registro de la Propiedad de Inmueble de Ucayali. En el año mil novecien-
tos noventa y tres, por razones de trabajo tuvo que viajar a Japón, por lo que sus progenitores,
al haber vivido siempre en el inmueble, continuaron en posesión del mismo. Que, tomó co-
nocimiento que el negocio jurídico efectuado con sus padres se declaró nulo, por el proceso
que les inició Forestal San Roque, al considerar que el bien se encontraba embargado por este
último, por lo tanto no podía ser enajenado. Asimismo, tuvo conocimiento que su hermana
Luz Levi Campos Arévalo, con un poder distinto al que le otorgó para que lo representara en
el proceso antes mencionado, celebró un contrato con Francisco Pezo Torres en el que le dio
en venta el bien sub litis, y este a su vez lo hipotecó a favor del Banco Continental. Agrega, que
si bien el inmueble no le pertenecía en virtud a la nulidad de la venta declarada judicialmen-
te; no obstante, la transferencia realizada por su hermana fue cuando aún el bien era de su
propiedad y supuestamente en su representación, además, no otorgó su manifestación de
voluntad para dicho acto jurídico. 3.2. Que, en el expediente número 458-2006, el accio-
nante solicitó se declare la nulidad del acto jurídico contenido en la escritura pública de
compraventa celebrado el diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y seis, por Levis
Luz Campos Arévalo, en su representación, con Francisco Pezo Torres y Luz Marina Linares
Viena, por la causal de falta de manifestación de la voluntad del agente; y, se declare la nuli-
dad de la inscripción en los Registros Públicos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 3.3. Que,
al contestar la demanda, Francisco Pezo Torres, representado por Julio Enrique Ruiz López
(fojas 154 y 333, respectivamente), manifiestó que el poder con el que se realizó la venta no
adolece de vicio alguno, al haber sido otorgado con todas las formalidades establecidas por
ley, llegándose a inscribir incluso en los Registros Públicos. 3.4. Que, por su parte Levis Luz
Campos Arévalo, al contestar la demanda (fojas 168 y 321), manifestó que el accionante le
envió un poder desde Japón, para que lo represente en el proceso que le entabló la empresa
Forestal San Roque, sobre nulidad de acto jurídico. Que, a pedido de su progenitor, le solicitó
vender el inmueble como apoderada del accionante; sin embargo, el poder otorgado por su
hermano solo le facultaba intervenir en el juicio de nulidad de acto jurídico. Que, Franscico
Pezo Torres nunca tomó posesión del bien, jamás pagó impuesto predial, ni reclamó su dere-
cho de propietario, porque sabía que no le correspondía, al haberse efectuado el contrato en
forma ficticia. 3.5. Que, mediante resolución número quince, del ocho de enero de dos mil
siete (fojas 275), se dispuso la acumulación sucesiva del expediente número 867-2005 y el
expediente número 458-2006, ambos sobre nulidad de acto jurídico. PUNTOS CONTRO-
VERTIDOS. 3.6. Que, en Audiencia de Conciliación (fojas 187 y 370), se fijaron como puntos
controvertidos: a) Determinar si procede o no declarar la nulidad del acto jurídico por falta
de manifestación de la voluntad sobre el contrato de promesa de venta suscrito por los code-
mandados con fecha catorce de febrero de mil novecientos noventa y seis. b) Determinar si

Actualidad
resulta procedente declarar la nulidad del acto jurídico celebrado con fecha diecinueve de
agosto de mil novecientos noventa y seis, que contiene la escritura pública de compraventa
del inmueble referido en la demanda por la causal de falta de manifestación de la voluntad
del agente, toda vez que en la suscripción del referido documento intervino en representación
del recurrente Levis Luz Campos Arévalo, sin que le haya otorgado el poder respectivo. c)
Determinar si resulta procedente declarar la cancelación de la inscripción del referido acto en
el asiento números 1435 y 1436, de folios setenta y tres del Registro de la Propiedad Inmue-
ble de Ucayali. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. 3.7. Que, el Juez de primer grado,
por sentencia contenida en la resolución número cincuenta y cinco, del once de junio de dos
mil doce (fojas 1057) [emitida en cuarta oportunidad, al haberse declarado nulas las tres pri-
meras sentencias], declaró: fundada la demanda interpuesta por Grimaldo Campos Arévalo
contra Francisco Pezo Torres, Luz Marina Viena y Levis Luz Campos Arévalo, sobre nulidad de
escritura pública de compraventa; en consecuencia, ordena declarar la nulidad: 1) del acto
jurídico contenido en el contrato de promesa de compraventa celebrado con fecha catorce de
febrero de mil novecientos noventa y seis, entre Levis Luz Campos Arévalo, en representación
de Grimaldo Campos Arévalo, y Francisco Pezo; 2) de la escritura pública del contrato de
compraventa de fecha diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y seis, celebrado
entre Levis Luz Camos Arévalo, en representación de Grimaldo Campos Arévalo, y Francisco
Pezo Torres y Luz Marina Linares Viena; y, 3) del asiento registral números 1436 y 1435, folios
setenta y tres, tomo número veintiséis, del Registro de la Propiedad Inmueble de Ucayali; al
considerar que se verificó que el contrato de promesa de compraventa celebrado el catorce
de febrero de mil novecientos noventa y seis, adolece de nulidad por la causal de falta de
manifestación de voluntad, pues, de la copia simple del testimonio de poder de folios veinti-
siete, se aprecia que Levis Luz Campos Arévalo, solo tenía las facultades indicadas en los artí-
culos 74 y 75 del Código Procesal Civil para intervenir ante las autoridades del Poder Judicial;
por tanto, no se encontraba autorizada para enajenar el inmueble conforme lo dispone el
artículo 156 del Código Civil; en consecuencia, el poder que supuestamente le otorgó el de-
mandante Grimaldo Campos Arévalo ante Notario Público, el veintitrés de julio de mil nove-
cientos noventa y cuatro, no corresponde a la real voluntad del otorgante, al haberse acredi-
tado en autos que a la fecha de su emisión este se encontraba en Japón, lo cual se corroboró
con la copia legalizada del pasaporte que obra a folios cincuenta y seis, así como la constancia
emitida por el Archivo General de la Nación, concordado con el Certificado de Movimiento
Migratorio de folios mil once; por lo que el demandante no prestó su manifestación de volun-
tad en la celebración del contrato de promesa de compra venta ni el contrato de compraven-
ta del inmueble sub litis, celebrado por los codemandados; siendo así, también corresponde
declarar la nulidad de la inscripción de estos actos jurídicos. SENTENCIA DE SEGUNDA
INSTANCIA. 3.8. Que, apelada la sentencia por el demandado Francisco Pezo Torres (fojas
1080), la Sala Especializada en lo Civil y Afines de la Corte Superior de Justicia de Ucayali,
absolviendo el grado, por resolución número veintitrés (fojas 1147), del veinte de marzo de
dos mil trece, confirmó la resolución número cincuenta y cinco, del once de junio de dos mil
doce; al considerar que el demandante no pudo manifestar su voluntad en el poder del vein-
titrés de julio de mil novecientos noventa y cuatro, por cuanto en esa fecha se encontraba en
Japón, según la constancia migratoria que no fue cuestionado por el apelante, con lo cual los
actos jurídicos de promesa de venta del catorce de febrero de mil novecientos noventa y seis,
y el contrato de compraventa del diecinueve de agosto del mismo año, devienen en nulos,
conforme lo establece el inciso 1 del artículo 219 del Código Civil. Que, la buena fe registral
alegada por el codemandado Francisco Pezo Torres, quedó desvirtuada porque el codeman-
dado conocía de la inexactitud del registro, conforme se acredita con la declaración de la co-
demandada Levis Luz Campos Arévalo, quien manifestó que vendió el bien sub litis con la
intención de salvar al accionante de la demanda de nulidad de acto jurídico que le siguió la
Empresa Forestal San Roque, cuya resolución obra a folios treinta y dos, sentencia dictada
meses antes de la enajenación del bien materia de litis, pues para evitar su ejecución, su padre
(ya fallecido) y Jorge Vela Pinedo (administrador de la Empresa Forestal Pezo, de propiedad
del codemandado) realizaron la simulación de la venta, con conocimiento del codemandado,
quien no se encontró en posesión del bien, ni lo reclamó por más de diez años; por lo tanto
no se aprecia la buena fe. RECURSO DE CASACIÓN 3.9. Que, esta Sala Suprema ha decla-
rado procedente el recurso de casación por: i) Contravención del inciso 23 del artículo 2, incisos
3 y 6 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado y 364 del Código Procesal Civil; alega,
que se vulneró su derecho a la defensa y la pluralidad de instancias, toda vez que no se ana-
lizó todos los argumentos expuestos en su recurso de apelación; que, la vulneración del dere-

cho al debido proceso surge de la violación al principio de congruencia en la misma que se

pone de manifiesto cuando se produce un pronunciamiento infra petita, esto es, cuando se
omite resolver uno de los pedidos; en el caso de autos, conforme se advierte del estudio de
los fundamentos de la sentencia contenida en la resolución número veintitrés, expedida por
la Sala Superior, esta ha omitido pronunciarse respecto a los fundamentos de la apelación
interpuesta, advirtiéndose del décimo primer considerando que el Ad Quem no solo se ha
basado en un (solo) poder para sustentar su fallo estimatorio, sino que además, se ha ampa-
rado en la declaración de la codemandada (de fojas ciento sesenta y ocho a ciento setenta y
uno), así como en los reportes migratorios completos del demandante. Agrega, que el Ad
quem, intencionalmente no se ha pronunciado sobre la existencia del poder otorgado por
escritura pública con fecha veintitrés de julio del año mil novecientos noventa y cuatro; en
consecuencia, existe un vicio procesal que acarrea la nulidad de la sentencia materia de casa-
ción a consecuencia también de la contravención del artículo I del Título Preliminar del Códi-
go Procesal Civil y el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado. ii) Con-
travención a lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 184 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial y el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil; aduce, que se con-
traviene lo dispuesto en las normas denunciadas al confirmar la sentencia de primera instan-
cia, sustentándose en argumentos distintos a los que sirvieron para emitir la misma; acota que
respecto al tema de la fe pública registral, el Ad quem, de manera absolutamente parcializada
y arbitraria, articula una serie de argumentos bajo indicios que supuestamente el demandado
sí conocía de la inexactitud del registro, y con ello pretende reforzar su tesis sobre la ineficacia
del poder otorgado por escritura pública con fecha veintitrés de julio de mil novecientos no-
venta y cuatro, cuando dicho acto jurídico nunca fue declarado nulo o ineficaz, por lo que
mantiene su plena vigencia; máxime si quedó demostrado que hasta la actualidad dicho po-
der corre inscrito en el registro, conforme se advierte de la vigencia del poder que obra a fojas
cuarenta y siete y, que este mismo documento se volvió a presentar conjuntamente con los
alegatos; por consiguiente resulta fuera de todo razonamiento que el demandado haya cono-
cido de la inexactitud del registro; siendo así, los argumentos vertidos por el Ad quem, quedan
absolutamente rebatidos, demostrándose una vez más la existencia de una motivación apa-
rente en los considerandos de la sentencia de vista, lo cual constituye un vicio procesal que
acarrea la nulidad de la sentencia materia de casación. 4.- CUESTIÓN JURÍDICA EN DEBA-
TE: Que, la materia jurídica en debate consiste en determinar si existió vulneración a las ga-
rantías constitucionales de la tutela jurisdiccional efectiva, pluralidad de instancias y defensa,
contenidos en el derecho al debido proceso, al dejar el Ad quem de emitir pronunciamiento
respecto a todos los extremos del recurso de apelación y específicamente respecto al poder
que supuestamente otorgó el accionante, el veintitrés de julio de mil novecientos noventa y
cuatro, el cual se encuentra inscrito en los Registros Públicos, a favor de su hermana Levis Luz
Campos Arévalo. 5.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, existe infracción normativa cuando la
resolución impugnada padece anomalía, exceso, error o vicio de derecho en el razonamiento
judicial decisorio, en el que incurrió el juzgador, perjudicial para la resolución de la controver-
sia y nocivo para el sistema jurídico, que se debe subsanar mediante las funciones del recurso
de casación. Segundo.- Que, al existir denuncias por vicios in procedendo, corresponde verifi-
car si se ha configurado o no esta causal, pues en caso de ser estimada, correspondería repo-
ner la causa al estadio procesal correspondiente, lo cual impediría emitir pronunciamiento
sobre el fondo del proceso. Tercero.- Que, en el caso de autos, tal como se aprecia de los
términos en que el codemandado Francisco Pezo Torres plantea el recurso casatorio, lo que
cuestiona en esencia es la inobservancia del derecho al debido proceso, por el principio de
congruencia, así como la violación de su derecho a la defensa y pluralidad de instancias.
Cuarto.- Que, el debido proceso está referido al respeto de los derechos fundamentales con-
sagrados en la Constitución Política del Estado, que posibilita que toda persona pueda recurrir
a la justicia para obtener tutela jurisdiccional efectiva, a través de un procedimiento legal, con
la observancia de las reglas procesales establecidas para el procedimiento y a través del cual
las instancias jurisdiccionales emitan pronunciamiento debidamente motivado con arreglo a
Ley. Quinto.- Que, la motivación de las resoluciones judiciales constituye un elemento del
debido proceso y, además, se ha considerado como principio y función jurisdiccional consa-
grado en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, norma constitucio-
nal que ha sido recogida en el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, en el inciso 6 del artículo 50 e incisos 3 y 4 del artículo 122 del Código Proce-
sal Civil, y cuya contravención origina la nulidad de la resoluciones, conforme lo dispone las
dos últimas normas indicadas. Sexto.- Que, se debe señalar también, respecto al deber de la

Actualidad
debida motivación, que tal como se ha desarrollado en la jurisprudencia constitucional de

nuestro país, este constituye un derecho que no exige una determinada extensión de la moti-
vación, por lo que su contenido se respeta siempre que exista una fundamentación jurídica,
congruencia entre lo pedido y lo resuelto y que, por sí misma, exprese una suficiente justifica-
ción de la decisión adoptada. Sétimo.- Que, ciertamente la motivación judicial no puede
convertirse en un extenso y minucioso desarrollo de cada alegación efectuada por las partes,
dado que se permite que la fundamentación sea breve o concisa, si ello es suficiente, pero
tampoco puede instituirse en una actividad autónoma o independiente de las alegaciones
sustanciales esgrimidas por las partes en el ejercicio de su derecho de defensa, en especial en
materia de impugnación, en la que opera la regla tantum apellatum quantum devolutum, por la
cual: “(...) las facultades del órgano Ad quem se extienden a aquello que ha sido objeto del recurso,
o mejor, al enjuiciamiento de aquellas cuestiones deducidas en la instancia a las que se refiere la
impugnación del recurrente principal o, en su caso, del apelado; lógicamente teniendo en cuenta
también las alegaciones formuladas por este último”1 [el subrayado es nuestro]. Octavo.- Que,
asimismo, en virtud al principio de congruencia procesal, el Juez debe dictar sus resoluciones
de acuerdo con el sentido y alcances de las peticiones formuladas por las partes y a los hechos
alegados en la etapa postulatoria, toda vez que la infracción a este principio determina la
emisión de sentencias incongruentes como: a) la sentencia ultra petita, cuando se resuelve más
allá del petitorio; b) la sentencia extra petita, cuando el Juez se pronuncia sobre petitorio o
hechos no alegados; c) la sentencia citra petita, en el caso que se omite total pronunciamiento
sobre las pretensiones (postulatoria o impugnatoria) formuladas; y, d) la sentencia infra petita,
cuando el juzgador no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes
del litigio, omisiones y defectos que infringen el derecho al debido proceso. Noveno.- Que,
al resolver el acápite i), se aprecia que el codemandado Francisco Pezo Torres, alega vulnera-
ción del derecho al debido proceso, sosteniendo que el Ad quem no emitió pronunciamiento
respecto al poder que el demandante otorgaría a la codemandada Levis Luz Campos Arévalo,
con fecha veintitrés de julio de mil novecientos noventa y cuatro, sin tener en cuenta que,
precisamente analizando este poder, los Jueces Superiores concluyeron en los considerandos
décimo cuarto y décimo quinto de la sentencia recurrida, que resultaba materialmente impo-
sible que el demandante lo otorgara, debido a que al momento de su emisión se encontraba
en Japón, conforme se aprecia de la constancia migratoria expedida por el Archivo General de
la Nación (fojas 1011), que precisa que el demandante salió del país rumbo a Japón el dieci-
nueve de octubre de mil novecientos noventa y tres; y, el certificado de Movimiento Migrato-
rio número 17067/2011/N/1601 de folios mil once, en el que se consigna las entradas y sali-
das del demandante de los años dos mil a dos mil siete; apreciándose que en este último
documento se deja constancia que la emisión del documento se efectuó luego de analizar los
movimientos migratorios desde enero de mil novecientos noventa y cuatro. Por otro lado, el
casante no indicó cuál es la defensa que dejó de efectuar, apreciándose por el contrario que
la Sala Superior otorgó tutela jurisdiccional al resolverse el proceso con arreglo a ley, emitién-
dose pronunciamiento respecto a todos los agravios indicados en su recurso de apelación, con
lo que se cumple el principio de la doble instancia. Siendo así, y al no haberse afectado las
normas denunciadas, esta infracción no puede ser ampara. Décimo.- Que, pasando a resolver
lo indicado en el acápite ii), previamente se debe precisar que, el artículo 184 de la Ley Or-
gánica del Poder Judicial, fue derogada por la Única Disposición Complementaria Derogatoria
de la Ley 29277 - Ley de la Carrera Judicial, por lo que no corresponde emitir pronunciamien-
to respecto a este extremo denunciado. Undécimo.- Que, respecto a los demás argumentos
expuestos por el casante, se aprecia de autos que, en mérito a un Poder General registrado en
la partida número 07008325, del Registro de Mandatos y Poderes de la Oficina Registral
número VI - Sede Pucallpa, supuestamente otorgado por el accionante a favor de Levis Luz
Campos Arévalo, esta en representación de su hermano (el demandante) celebró los contratos
de Promesa de Venta del catorce de febrero de mil novecientos noventa y seis (fojas 48), y
otorgó la escritura pública de compra venta del diecinueve de agosto del mismo año (fojas
40), enajenando el bien sub litis a favor del codemandado Francisco Pezo Torres. Duodécimo.-
Que, quedó probado que el demandante, al momento que se emitió el Poder General de fe-
cha veintitrés de julio de mil novecientos noventa y cuatro (fojas 45), no se encontraba en el
Perú, siendo por tanto nulos ipso iure los contratos materia del presente proceso. Décimo
Tercero.- Que, atendiendo a que el contenido del Registro no genera derechos constitutivos
sino declarativos de derechos, por lo cual las normas de publicidad registral no resultan apli-
1 PASCUAL SERRATS, Rosa. (2001). El Recurso de Apelación Civil. Editorial Tirant Lo Blanch, página 21.

cables al haber nacido muerto el poder que supuestamente se otorgó a la codemandada Levis
Luz Campos Arévalo; por lo que esta denuncia tampoco puede ser amparada. Décimo Cuar-
to.- Que, en tal contexto fáctico y jurídico, al no configurarse el motivo de la infracción nor-
mativa denunciada, el recurso de casación debe ser desestimado y procederse conforme a lo
dispuesto en el artículo 397 del Código Procesal Civil. 6.- DECISIÓN: Por estos fundamentos:
Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandado Francisco Pezo
Torres (fojas 1164); en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista contenida en la re-
solución número veintitrés, del veinte de marzo de dos mil trece (fojas 1147), emitida por la
Sala Especializada en lo Civil y Afines de la Corte Superior de Justicia de Ucayali; DISPUSIE-
RON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabi-
lidad; en los seguidos por Grimaldo Campos Arévalo con Francisco Pezo Torres, Luz Marina
Linares Viena y Levis Luz Campos Arévalo, sobre nulidad de acto jurídico; y los devolvieron.
Intervino como ponente la Jueza Suprema señora Huamaní Llamas.-
SS. ALMENARA BRYSON, HUAMANÍ LLAMAS, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CAL-
DERÓN PUERTAS

Abril / 2015
Año 1 Volumen 10
CONTRATOS
Actualidad
Área
Civil Contratos
Contratos
Contenido
Ramón Daniel Pizarro: Reflexiones en torno al desmantelamiento de los
efectos del hecho ilícito lucrativo
Sisi Geraldine Yupanqui Álvarez: La revocación de la donación ante el
incumplimiento del cargo
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Cabe la resolución del contrato aunque el vendedor del bien sub
170
CONTESTAMOS litis no es el propietario
RESEÑA DE Validez del pacto en contrario de la ley sobre el momento de trasferencia de
JURISPRUDENCIA
172
un bien futuro: indefinición judicial (Casación N.º 2942-2013 Lima)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Reflexiones en torno al desmantelamiento de

los efectos del hecho ilícito lucrativo
Ramón Daniel Pizarro*

Profesor de Derecho Privado de la Universidad Empresarial Siglo XXI, Argentina
1. El hecho ilícito lucrativo

2. ¿Cómo desmantelar los efectos de un hecho ilícito lucrativo?
a. La responsabilidad civil “elongada” del dañador
SUMARIO
b. Los daños punitivos

c. El enriquecimiento sin causa como instituto adecuado para desmantelar los efectos
del ilícito lucrativo
3. Aplicación de la figura en el derecho argentino vigente
4. La acción de enriquecimiento sin causa por intrusión en derecho ajeno
4.1. Caracterización
4.2. Requisitos
4.3. ¿Cuál es el contenido económico de la condictio por intromisión en derecho ajeno?
1. El hecho ilícito lucrativo sable de un hecho antijurídico, luego de pagar

Se llama ilícito lucrativo a aquEl que reporta la indemnización y de satisfacer otras posibles
utilidades o beneficios patrimoniales al respon- sanciones económicas que puedan corresponder
(v.gr., administrativas, multas penales, etcétera).
* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, miembro En tal supuesto, la reparación del perjuicio
de número de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina. resulta insuficiente e ineficiente para resta-

Doctrina práctica
blecer la legalidad, pues subsiste un beneficio
económico, derivado directamente del ilícito, RESUMEN
a favor de quien delinquió. Ello por una
razón obvia: el daño efectivamente sufrido En el presente trabajo se explican los efectos
marca el límite de la pretensión resarcitoria patrimoniales derivados de los denominados
hechos ilícitos lucrativos, esto es, cuando el
del damnificado, quien, en principio, solo causante del hecho dañoso termina por benefi-
tiene derecho a ser plenamente resarcido ciarse económicamente, aun después de pagar
del referido menoscabo. Si el daño sufrido la indemnización de daños y/o de sufragar
es inferior al beneficio económico obtenido cualquier otra sanción económica que se le
aplique. El autor propone el necesario desman-
por quien deliberadamente lo causó, esa telamiento de tales efectos a través de la figura
“diferencia” técnicamente no constituye del enriquecimiento sin causa, institución que, a
daño y es insusceptible de ser reclamada por su criterio, requiere de necesarias matizaciones,
vía resarcitoria. según se trate de enriquecimientos por presta-
ción o por intrusión en bien o derecho ajeno,
La juridicidad se resiente cuando, en tales cir- puesto que en este último caso no es exigible
cunstancias, subsisten beneficios económicos el requisito del empobrecimiento del actor y
sin embargo se impone al agente el deber de
en el patrimonio del dañador, que se erigen en entregar al accionante todo el valor obtenido
un fuerte incentivo para que se reiteren tales por el acto de intrusión.
conductas ilícitas, que a la postre terminan
generando réditos ilegítimos. CONTEXTO NORMATIVO
Nosotros creemos que el principio de des-
• Código Civil peruano: Artículos 1954 y
mantelamiento de los efectos patrimoniales
1955
del hecho ilícito lucrativo constituye uno
• Código Civil argentino: Artículos 589, 590
de los pilares fundamentales del moderno y 2423
derecho de daños. Conforme al mismo el
sistema jurídico integralmente considerado
PALABRAS CLAVE
debe orientar sus instituciones para posibili-
tar el pleno desmantelamiento de los efectos Daño / Hecho ilícito lucrativo / Enriquecimiento
patrimoniales del hecho ilícito, y evitando sin causa / Indemnización
que queden en poder del dañador réditos
económicos después de haber pagado las
indemnizaciones y, en su caso, afrontado a. La responsabilidad civil “elongada”
las sanciones económicas de otra índole del dañador
que pudieren corresponder (administrativas, Conforme una orientación, la responsabilidad
penales, etcétera). civil podría dar solución a esta problemática,
para lo cual se deberá repensar algunos crite-
2. ¿Cómo desmantelar los efectos rios clásicos en derredor de la misma1.
de un hecho ilícito lucrativo? Es sabido que el principio de reparación inte-
Admitida la conveniencia y, más aún, la nece- gral, que rige entre nosotros, luce orientado
sidad de desmantelar plenamente los efectos a colocar al damnificado en la situación más
de los hechos ilícitos lucrativos, surge la gran próxima posible a la que se habría hallado
interrogante: ¿cómo alcanzar dicho objetivo?
La respuesta dependerá de una cuestión de 1 Es el criterio que, en nuestra opinión, propicia en Fran-
política legislativa. cia el reciente Proyecto de la Academia de Ciencias
Morales y Políticas de Francia, de reforma al Código
Son tres las instituciones que pueden resultar Civil, elaborado bajo la dirección de François Terré
útiles para alcanzar esa finalidad. (art.54).

Actualidad
Civil Contratos
en caso de no haberse producido el hecho
dañoso, en términos de razonabilidad. El daño IMPORTANTE
efectivamente sufrido marca, en consecuen-
cia, el límite de su pretensión resarcitoria. La El problema que se presenta en
reparación supone que una vez efectuada no materia de ilícitos lucrativos es el
quede perjuicio ni provecho alguno en cabeza siguiente: después de ser plena-
del afectado. mente indemnizado el damnifica-
do por el responsable, subsisten
El problema que se presenta en materia de réditos económicos a favor de este
ilícitos lucrativos es el siguiente: después de último, deliberadamente busca-
ser plenamente indemnizado el damnificado dos, derivados del ilícito.
por el responsable, subsisten réditos económi-
cos a favor de este último, deliberadamente
Nuestra ley de defensa del consumidor
buscados, derivados del ilícito.
(art. 52 bis), con muchas imperfecciones,
¿Puede, en tal caso, el damnificado ser también sigue esta orientación2, aunque su
indemnizado por un monto mayor al daño eficacia puede verse menguada, en los casos
efectivamente sufrido por él? ¿Puede la más importantes, por el límite en la cuantía
noción de “daño” resarcible ser extendida que dicha normativa establece. De todos
hasta comprender no solo el menoscabo modos, su específico ámbito de aplicación
sufrido sino también el rédito obtenido por solo da respuesta a la problemática de los
el dañador, a expensa suya, por encima de ilícitos lucrativos en el ámbito del derecho
aquel? del consumidor, no resultando aplicables en
otras áreas de enorme importancia como, por
Nosotros creemos que tal criterio es inacep- ejemplo, el derecho ambiental o en materia
table. La acción resarcitoria no parece ser la de piratería intelectual.
institución adecuada para dar respuesta a esta
problemática, pues ello importaría desnatu- c. El enriquecimiento sin causa como
ralizar la esencia misma de la reparación del instituto adecuado para desmantelar
daño, su función y sus límites. El daño sufrido los efectos del ilícito lucrativo
marca el límite cualitativo y cuantitativo de En nuestra opinión, el desmantelamiento de
la pretensión resarcitoria del damnificado y, los efectos de los hechos ilícitos lucrativos
correlativamente, de la obligación de indem- debe alcanzarse emplazando el tema en derre-
nizar del responsable. Nada, por encima de dor del enriquecimiento sin causa o injusto3,
dicho límite, es justificable desde la perspectiva
estrictamente resarcitoria. 2 Aunque destina el monto de la pena al propio afec-
tado.
La solución, nos parece, debe ser buscada 3 La bibliografía sobre el tema es inagotable. Puede
acudiendo a otras instituciones. consultarse, con provecho: Alterini, Atilio A., El
derecho de las obligaciones en el “IV Congreso Nacional
b. Los daños punitivos de Derecho Civil”, JA, Doctrina, 1970-216; ÁLVAREZ
CAPEROCHIPI, José A., El enriquecimiento sin causa,
Los daños punitivos, adecuadamente regula- 2ª ed., Comares, Santiago de Compostela, 1989;
dos (o un sistema de multas civiles, de corte ídem, “El enriquecimiento sin causa en el derecho
similar), pueden convertirse en un instrumen- civil español”, en Revista General de Legislación y
Jurisprudencia, Madrid, año CXXIII, t. 236, 1974, p.
to útil y eficaz para desmantelar los efectos 415; ídem, El enriquecimiento sin causa en la juris-
de hechos ilícitos lucrativos. Es el criterio que prudencia del Tribunal Supremo, en Revista de Derecho
propicia en Francia el Anteproyecto Catalá Privado, 1977, p. 845; ídem, “El interés, el justiprecio
(art. 1371), que deja con buen criterio librado y el enriquecimiento sin causa”, en Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, Madrid, 1984, p. 1183; BASO-
a facultad judicial el asignar una parte de los ZABAL ARRUE, Xavier, Enriquecimiento injustificado por
mismos al tesoro público. intromisión en derecho ajeno, Civitas, Madrid, 1998;

Doctrina práctica
para lo cual habrá que formular un profundo tivo, con lo cual la institución resultaría inútil
replanteo de esta institución. a los fines que ahora nos ocupan.
En efecto, en nuestro país se adoptó una cos- Nosotros creemos que la concepción unitaria
movisión unitaria de la figura, estructurada del enriquecimiento sin causa, de corte ra-
sobre el paradigma del enriquecimiento sin cionalista, está hoy completamente superada
causa por prestación4. Sobre la base de dicha por la realidad. Su subsistencia en el derecho
tipología, la doctrina configuró los cuatro re- vigente (y también en el proyectado) sólo
quisitos clásicos de la figura: empobrecimiento puede explicarse como resabio de una tra-
del actor, enriquecimiento del demandado, dición, que entre nosotros hunde sus raíces
correlatividad entre el empobrecimiento y el en las recomendaciones del Tercer y Cuarto
enriquecimiento y subsidiariedad de la acción. Congreso Nacional de Derecho Civil. Pero que
Conforme a ese prisma unitario de la figura, luce apartada de los orígenes de la figura en
cuando el enriquecimiento sea superior al el derecho romano y de los perfiles modernos
empobrecimiento, supuesto específico del actuales de la institución.
ilícito lucrativo que ahora nos interesa, la La figura que nos ocupa requiere de necesarias
medida de la acción deberá ser siempre lo matizaciones según se trate de enriquecimien-
menor. O sea que estará dada por la entidad tos por prestación y por intrusión en bien o
del empobrecimiento. Va de suyo que, de ser derecho ajeno. No se reduce solamente a la
ello así, el enriquecido conservará un “plus” primera tipología y debe también compren-
de enriquecimiento derivado del ilícito lucra- der la segunda, con las necesarias disimilitu-
des que existen entre una y otra.
1) Enriquecimiento sin causa por pres-

DE LA CAMARA ALVAREZ, Manuel - DÍEZ-PICAZO, tación.
Luis M., Dos estudios sobre el enriquecimiento sin
causa, Civitas, Madrid, 1988; DÍEZ-PICAZO, Luis
Opera cuando el desplazamiento patrimo-
M., Fundamentos del derecho civil patrimonial, Civitas, nial (o la obtención del lucro) se produce en
Madrid, 4ª ed., 1995, t. III; 5ª ed., 1996, ts. I y II; virtud de una prestación o por vía de la misma.
ídem, Los principios generales del derecho en el
Se trata de revertir o de dar marcha atrás los
pensamiento de Federico de Castro, en Anuario de
Derecho Civil, Madrid, 1984; Derecho de daños, Ci- efectos del comportamiento prestacional, a
vitas, Madrid, 1999 FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos, El fin de restituir el aumento del patrimonio
enriquecimiento injustificado en el derecho industrial, obtenido a través de aquel. Adviértase que
Marcial Pons, Madrid, 1997: LÓPEZ MESA, Marcelo,
“El enriquecimiento sin causa en el derecho actual”, lo que se procura es neutralizar el aumento o
en Ley, Razón y Justicia, año 3, nº 5, Alveroni, Córdo- enriquecimiento patrimonial del demandado
ba, 2001; NÚÑEZ LAGOS, Rafael, El enriquecimiento y el correlativo empobrecimiento sufrido por
sin causa en el derecho español, 2ª ed., Reus, Madrid,
1961; PIZARRO, Ramón Daniel - VALLESPINOS, Carlos el actor a raíz de la prestación.
Gustavo, Instituciones de derecho privado. Obligaciones,
Hammurabi, Bs.As. 2008, t,4, n.824 y ss, p. 64 y ss.
Quedan comprendidos dentro de este su-
4 Es el criterio seguido por la casi totalidad de los puesto:
proyectos de reforma al Código Civil, dedicando una
regulación orgánica a la figura del Anteproyecto de
• La condictio indebiti, que tiene por objeto
Bibiloni, (arts. 1366 y ss); Proyecto de 1936 (arts. la restitución de las prestaciones realiza-
852 y ss), Anteproyecto de 1954 (arts. 1059 y ss), das con animus solvendi cuando no existe
Proyecto de 1987 (arts. 2309 y 2310), Proyecto del obligación al tiempo de ejecutarse el
Poder Ejecutivo de 1993 (arts. 151 y 1542), Proyecto
de la Comisión Federal de 1993 (arts. 2309 y 2310) pretendido acto solutorio y de las pres-
y Proyecto de 1998 (arts. 1721 y 1722), Proyecto de taciones realizadas con animus donandi
2012 (arts. 1794 y 1795). Es también la solución pre- o de liberalidad, cuando no ha llegado
valeciente en el derecho comparado (Cód. Alemán,
parág. 812; cód. Suizo de las Obligaciones, art.62; a producirse la finalidad procurada con
cód. Italiano, art. 2041; cód. de Portugal, art. 473). ellas.

Actualidad
Civil Contratos
• La condictio ob causam finitam, que opera Se advierte de inmediato que esta acción o
cuando el desplazamiento patrimonial es condictio por intromisión en derecho ajeno
realizado con miras a una causa existente actúa en el terreno del derecho de la resti-
que luego se desvanece (v. gr., por cum- tución como un mecanismo complementario
plimiento de condición resolutoria o por de la acción reivindicatoria o de la acción
anulación del negocio jurídico). resarcitoria (particularmente, a la hora de
• La condictio causa data causa non secuta, desmantelar los efectos de hechos ilícitos
que se configura cuando el desplaza- lucrativos). En el primer caso, su importan-
miento patrimonial se realiza teniendo cia opera cuando la restitución de la cosa
en cuenta un acto futuro que luego no se hace imposible (v. gr., porque ha desapa-
se concreta. recido o se ha extinguido), alcanzándose a
través de ella una suerte de transformación
• La condictio ob turpem vel iniustam causam, del derecho real en un derecho al valor, si
que se aplica cuando la finalidad de la con ese valor se ha enriquecido el autor de
prestación tenía por objeto violar una la intrusión. En el segundo supuesto asume
prohibición legal. especial relieve en materia de hechos ilíci-
Como puede advertirse, se encuentran den- tos lucrativos, que se configuran cuando el
tro de esta tipología las figuras genéricas del responsable obtiene un rédito económico
pago indebido (como, por ejemplo, el pago derivado de la intrusión en derecho ajeno,
sin causa), los enriquecimientos derivados de aun después de haber pagado todas las
contratos nulos o anulados, o resueltos por indemnizaciones pertinentes.
incumplimiento o por imprevisión contrac-
La condictio por intrusión en derecho o bie-
tual, etcétera.
nes ajenos, impone que el demandado deba
En todos estos casos, son requisitos para que entregar al actor todo el valor obtenido por el
proceda la acción de enriquecimiento sin cau- acto de intrusión sobre un bien ajeno, aunque
sa aquellos que la doctrina unitaria moduló este sea superior al daño sufrido por la víctima
clásicamente: enriquecimiento del actor, em- o al empobrecimiento experimentado por ella.
pobrecimiento del demandado, correlatividad Más todavía: este último podría llegar a no
entre enriquecimiento y empobrecimiento, configurarse. Es, si se admite la expresión, una
ausencia de causa y subsidiariedad de la solución alternativa en el plano de política
acción. legislativa, a la que podrían ofrecer los daños
punitivos del sistema anglosajón, al punto que
2) Enriquecimiento sin causa por intro- no son pocos los autores que remarcan en ella
misión o intrusión en derecho ajeno una función preventiva-punitiva6.
En el enriquecimiento sin causa por intromisión
en derecho ajeno nos encontramos con una Como puede advertirse, el contraste con la
situación diferente: a una persona le afluyen tipología del enriquecimiento por prestación
valores patrimoniales que legalmente no le es muy evidente: en tanto en éste último es
corresponden, obtenidos mediante una intrusión
o invasión indebida en la esfera jurídica ajena5. 6 En este sentido es dable destacar la excelente
solución contenida en el § 812 del Código Civil
alemán, que en su primer párrafo determina:
“(1) Quien mediante la prestación de otro o de
5 DÍEZ – PICAZO, La doctrina del enriquecimiento cualquier otro modo a su costa adquiere algo
injustificado en Dos estudios sobre el enrique- sin causa jurídica está obligado frente a este a
cimiento sin causa, Madrid, 1998, p. 98 y ss; su restitución”. La obligación de restitución “se
PANTALEON PRIETO, La constitución, el honor y extiende a las utilidades obtenidas, así como a
unos abrigos, La Ley española, año XVII, nº 4033, aquello que el receptor obtiene con motivo de
ejemplar del 10/5/96, p. 3; BASOZABAL ARRUE, un derecho adquirido o con resarcimiento por
Enriquecimiento injustificado por intromisión en la destrucción, daño o pérdida del bien” (§ 818
derecho ajeno, p. 113 y ss. (1)).

Doctrina práctica
necesario que haya empobrecimiento del de uso o renta de disfrute al que podría aspirar
actor y más todavía, correlatividad entre este el afectado y no todas las ganancias obtenidas
y el enriquecimiento del demandado, dichas por aquel. Dicho de otro modo: el titular del
exigencias no son computables en las condic- bien afectado solo tendría derecho a exigir
tio por intrusión, que pueden operar aun sin que le paguen el precio o regalía de la licencia
empobrecimiento del accionante. de explotación de la cosa (o una prestación
similar) y no la ganancia total del intruso.
Quedan comprendidas dentro de este su-
Conforme otra orientación, que nos parece
puesto:
más razonable, el contenido económico
• Las intrusiones que derivan de la utiliza- debe estar dado, como regla, por todas las
ción de bienes ajenos (v. gr., simple uso ganancias obtenidas por quien realiza el acto
de cosa ajena, la obtención de frutos de de intrusión. De lo contrario, la figura diluye
cualquier naturaleza que esta hubiera su finalidad preventiva y sancionatoria, desde
producido, utilización de aquella para la el mismo momento en que podrían subsistir
creación o construcción de otra diferente, réditos económicos derivados de la intrusión
etcétera). en derecho ajeno, aun después de pagadas las
• Las hipótesis de usurpación de propiedad indemnizaciones por daños y perjuicios y el
intelectual e industrial. valor de la licencia de explotación. Si aquellos
• Los supuestos de intrusión arbitraria en el no se neutralizan y subsisten, la figura que nos
derecho al honor, a la imagen, a la inti- ocupa sirve, en verdad, de poco.
midad y a la identidad personal, cuestión
que asume extraordinaria importancia CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL
en los casos de responsabilidad de los AUTOR
medios masivos de comunicación.
¿Cuál es el fundamento de la condictio por Nosotros creemos que la concep-
intromisión en derecho ajeno? De acuerdo ción unitaria del enriquecimiento
con una orientación (teoría de la antiju- sin causa, de corte racionalista,
ridicidad), el fundamento anidaría en el está hoy completamente supera-
carácter objetivamente antijurídico del acto da por la realidad. (…) requiere
del enriquecido, siendo irrelevante que el de necesarias matizaciones según
rédito obtenido de la intrusión en derecho se trate de enriquecimientos por
ajeno provenga de un obrar culpable o irre- prestación y por intrusión en bien
prochable. La restitución como consecuencia o derecho ajeno.
de la prohibición de hacer ganancias a través
del patrimonio ajeno.
Conforme a otro enfoque (teoría de la 3. Aplicación de la figura en el de-
atribución), la justificación estaría en la con- recho argentino vigente
tradicción que se produce entre el acto de ¿Es factible proclamar que la condictio por
intrusión y la ordenación general de los bienes intromisión en derecho ajeno tiene aplicación
dispuesta por el ordenamiento jurídico. en el derecho argentino? ¿Son proyectables
¿Cuál es el contenido económico de la condic- a nosotros las construcciones realizadas en el
tio por intromisión en derecho ajeno? El tema derecho alemán, italiano y español a la luz de
presenta una gran complejidad, cuya consi- la realidad normativa que tenemos?
deración en profundidad excede los límites Llama poderosamente la atención que el
de este estudio. Baste por el momento con tema no haya merecido prácticamente tra-
señalar que conforme un criterio, quien usa tamiento alguno por la doctrina nacional,
o disfruta un bien ajeno, debe restituir el valor pese a la enorme importancia que presenta.

Actualidad
Civil Contratos
Nuestros autores se han mantenido apegados cido a los otros. Lo dicho asume mayor relieve
a los esquemas tradicionales que modelan cuando ambas especies comparten el mismo
la figura del enriquecimiento sin causa y de substrato: la regla que veda el enriquecimien-
la actio in rem verso, como acción subsidiaria to sin causa o injusto.
con basamento en la equidad, dejando de
Existen supuestos en los cuales parece induda-
lado a los supuestos encuadrables dentro de
ble que condictio por intromisión en derecho
esta tipología.
ajeno, tiene un claro reconocimiento norma-
tivo; en otros casos, en cambio, su existencia
IMPORTANTE es inferible por aplicación de los principios
generales que rigen en esta materia, y que
emanan de aquel marco normativo.
La figura [el enriquecimiento sin
causa] que nos ocupa requiere Veamos ejemplos en los cuales la condictio
de necesarias matizaciones según por intromisión, sin ser denominada de ese
se trate de enriquecimientos por modo, claro está, tiene un marco normativo
prestación y por intrusión en bien específico.
o derecho ajeno. No se reduce so-
lamente a la primera tipología y El primer campo de aplicación importante lo
debe también comprender la se- encontramos en los casos de utilización de
gunda, con las necesarias disimili- bienes ajenos. Quedan comprendidos dentro
tudes que existen entre una y otra. de este supuesto, los supuestos de simple
uso de una cosa ajena, de acuerdo con su
destino y sin introducir en ella modificación o
Nos inclinamos por una respuesta afirmativa transformación alguna; los casos de ejercicio o
a los interrogantes anteriores, en la convicción disfrute de la obtención de frutos (naturales,
de que nuestro sistema normativo da pie para civiles o industriales) que la cosa produce o
ello. Se nos dirá, posiblemente, que se trata hubiera podido producir; y, finalmente, los
de una construcción doctrinaria que muy de utilización de una cosa para la creación o
esforzadamente puede inferirse de los textos construcción de otra diferente.
vigentes y de los proyectados. A ello cabría
responder que toda la teoría del enriqueci- Nos parece que la figura está ínsita en la
miento sin causa en nuestro sistema tiene normativa existente en el Código Civil ar-
un fuerte basamento doctrinario, apoyado, gentino, que regula las relaciones entre el
ciertamente, en textos legales y en distintas propietario y el poseedor de buena o mala
notas del Código Civil. La configuración de la fe (arts. 2423 y ss., 589, 590 y concs., Cód.
figura, de los elementos que requiere la actio Civil), particularmente cuando se determina
in rem verso concebida como acción subsi- que el poseedor de buena fe hace suyos los
diaria de equidad y sus efectos son fruto de frutos percibidos y se impone al poseedor de
una elaboración doctrinaria y jurisprudencial, mala fe a restituir los frutos percibidos, los
desde el mismo momento en que en el Código pendientes y aquellos que la cosa hubiere
Civil vigente no hay norma legal alguna que podido normalmente producir 7.
regule dichos aspectos en forma expresa, ni de Estos preceptos contienen reglas esenciales del
manera genérica, ni en supuestos particulares. sistema y si bien no surge de ellos en términos
Frente a esa licencia interpretativa que admite explícitamente formales una condictio por
la figura bajo el prisma unitario, cabe reivindi- intromisión en derecho ajeno que permita la
car el mismo derecho desde la perspectiva que restitución del valor indebidamente percibido,
proclama la existencia de distintas tipologías
de enriquecimiento sin causa. Lo que está 7 Picasso, Sebastián, Sobre los denominados daños
permitido a unos, debe también ser recono- punitivos, La Ley, 2007-F-1154.

Doctrina práctica
la esencia de la figura aparece claramente buena fe puede eximir el pago de daños y
implicada, en particular a la luz del diferente perjuicios, pero no legitimar un enrique-
trato que se da en los casos de posesión de cimiento injustificado en estos supuestos,
buena y de mala fe. La regla general en caso cuando el mismo deriva por intromisión en
de ejercicio injustificado del denominado ius derecho ajeno. Esto explica que quien utiliza
fruendi, que es el que caracteriza al poseedor materiales ajenos en una obra, sobre terreno
de mala fe, determina que deban restituirse propio, deba pagar el valor de aquellos y si
no solo los frutos percibidos, sino también los es de mala fe, además, indemnizar los daños
pendientes y los que se hubieran podido per- y perjuicios que pueda haber causado. Las
cibir, lo cual evidencia una solución normativa mismas conclusiones valen para el caso de
que tiene un paralelismo significativo con la especificación, cuando se utiliza materia aje-
condictio que nos ocupa. La idea es clara en na para formar una nueva especie, supuesto
materia de frutos percibidos y pendientes. en el cual el especificante, si bien hace suya
En cambio, tratándose de frutos que la cosa la obra, debe reconocer al dueño el valor
hubiere podido producir, el sentido de su de la materia.
reconocimiento es claramente resarcitorio y Existen, sin embargo, otros supuestos de suma
no restitutorio (porque no se ha obtenido importancia que no tienen una regulación
enriquecimiento alguno en lo que a dichos normativa más o menos expresa, que pueden
frutos atañe). ser situados dentro del terreno de la condictio
Conforme a ese razonamiento, la norma del por intromisión en derecho ajeno, por vía de
art. 2423 Cód. Civil argentino, que reconoce una generalización inductiva de los principios
al poseedor de buena fe los frutos percibidos que emanan de aquel marco normativo. Se
al tiempo de su posesión, tiene un marcado propicia, de tal modo, para ellos, una meto-
carácter excepcional, pues técnicamente ha- dología similar a la que se ha empleado para
blando, aun con buena fe, el enriquecimiento la elaboración de la actio in rem verso en su
es objetivamente injustificado. formulación clásica o unitaria.
Si la solución es esa cuando alguien se apro- Entre ellos mencionamos por su importancia:
pia indebidamente de una cosa, mueble o • Los casos de enriquecimiento por intro-
inmueble, no parece que pueda sensatamente misión en derecho ajeno que derivan
ser distinta cuando “se apropie” del honor, de del mero uso de una cosa ajena, que no
la intimidad o de la imagen de una persona produce daño al propietario, sin transfor-
para obtener un beneficio económico aun marla, ni extraer sus frutos (v. gr., durante
después de haber pagado las indemnizaciones
la ausencia del dueño de una casa, unos
del caso.
“ocupas” muy considerados penetran
También, nos parece, que buena parte en ella y no sólo la habitan, sin producir
del régimen legal vigente en materia de daño alguno, sino que inclusive la man-
accesión, evidencia claros supuestos de tienen en perfecto estado de higiene y
enriquecimiento sin causa derivado de la conservación). En tal caso, no hay daño
intromisión en derecho ajeno. Cabe insistir alguno para el propietario —a quien el
en lo siguiente: la ley consagra el principio inmueble le es restituido en perfecto
de restitución del enriquecimiento en tales estado no bien regresa—, pero sí se con-
supuestos, con la relevante particularidad figura un supuesto de enriquecimiento
de que la buena fe no exime la restitución sin causa derivado de la intromisión en
del valor (a diferencia de lo que sucede en derecho ajeno, que conduce a que se le
materia de frutos percibidos), posiblemente reconozca a este último el valor que se
porque lo que se utiliza es el valor entero asigne a la posibilidad de uso que en tal
de la cosa y no simplemente sus frutos. La caso se habría obtenido.

Actualidad
Civil Contratos
• Los casos de usurpación de propiedad distintas tipologías para la figura del enrique-
intelectual e industrial, de tanta impor- cimiento sin causa deben consecuentemente
tancia en la actualidad. proyectar tales disimilitudes al terreno de la
• Los supuestos de utilización ilegítima de acción de enriquecimiento sin causa. Por esa
derechos de la personalidad relativa- vía, se podrá afirmar que la definición que
mente disponibles por su titular, como brinda la doctrina antes considerada es la
el derecho a la imagen o a la intimidad, correcta para la acción de enriquecimiento
cuestiones que asumen especial relieve sin causa por prestación, que ha sido sin duda
cuando la intrusión emana de la actividad alguna el paradigma tenido en cuenta a la
de los medios de comunicación social y hora de modelar la figura. Sin embargo, la
se realiza con fines comerciales. acción de enriquecimiento sin causa por in-
trusión en derecho ajeno tiene un sentido más
amplio pues no requiere de empobrecimiento
4. La acción de enriquecimiento sin
del actor —basta con que el demandado se haya
causa por intrusión en derecho enriquecido como resultado de una intrusión en
ajeno un derecho de aquél—, ni menos aún de corre-
4.1. Caracterización latividad entre el posible empobrecimiento del
demandante y el efectivo enriquecimiento que
Configurado el enriquecimiento sin causa nace
haya obtenido el demandado.
contra el enriquecido una acción restitutoria
que actualmente es denominada “acción de La acción de enriquecimiento sin causa por
enriquecimiento sin causa” o in rem verso. intromisión en derecho ajeno (o condictio por
intrusión en derecho ajeno) es, de tal modo,
La conceptuación de esta figura, en términos aquella que el ordenamiento jurídico confiere
más precisos, dependerá del criterio que se a quien ha sido objeto de una intrusión en
siga a la hora de modular el enriquecimiento sus bienes contra aquel que a raíz de dicha
sin causa. conducta se ha beneficiado injustamente a raíz
Quienes participan de una cosmovisión de ello, a fin de que este le restituya todo el
unitaria, clásica, de la figura, definen a la provecho económico derivado de esa situa-
acción como aquella que se “confiere a toda ción jurídica. Sus elementos son: intrusión en
persona que ha experimentado sin justa derecho ajeno, enriquecimiento injustificado
causa una disminución patrimonial a raíz del del actor y subsidiariedad de la acción.
desplazamiento de un bien que ha salido de Quede en claro que ambas son acciones de
su patrimonio, contra quien se ha beneficiado enriquecimiento sin causa, que tienen un
injustamente por ello”8 . Concebida de tal sustrato común (el enriquecimiento injusto),
modo la cuestión, es menester la presencia pero que difieren en cuestiones relevantes
de cinco requisitos básicos para su confi- que derivan de la diferente tipología que ca-
guración, que analizaremos más adelante: racteriza a los enriquecimientos derivados de
empobrecimiento del actor, enriquecimiento prestación o con motivo de ella, de los otros
del demandado, correlatividad entre empo- que dimanan de intrusión en derecho ajeno.
brecimiento y enriquecimiento, ausencia de La condictio por intromisión o intrusión en de-
causa y subsidiariedad. Esta es la realidad
recho ajeno opera cuando a una persona le
que refleja limitadamente los artículos 1794
afluyen valores patrimoniales que legalmente
y 1795 del Proyecto.
no le corresponden, en virtud de haber sido
Aquellos que, en cambio, admitimos la teoría obtenidos mediante una intrusión o invasión
de la diferenciación y la necesidad de formular indebida en la esfera jurídica ajena. Poco
importa a tal fin que la conducta del deman-
8 LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obliga- dado sea antijurídica, o que haya obrado con
ciones, Perrot, Bs.As., 1980, t. IV-B, n. 3028, p. 375. culpabilidad.

Doctrina práctica
La legitimación activa recae sobre el titular Sus requisitos, sin embargo, no coinciden to-
del derecho objeto de intrusión por tercero; talmente con aquellos que rigen en la actio in
la legitimación pasiva descansa en quien, a rem verso gestada esencialmente en derredor
raíz de una intrusión o intromisión en derecho de la idea de enriquecimientos sin causa que
ajeno, se ha enriquecido sin causa. deriva de prestación o con motivo de ella.
4.2. Requisitos
¿SABÍA USTED QUE? Para que proceda nuestra condictio es menes-
ter la presencia conjunta de estos requisitos:
La condictio por intrusión en dere-
cho o bienes ajenos, impone que el 4.2.1. Intrusión ilegítima del demandado
demandado deba entregar al actor sobre un derecho o posición jurídica
todo el valor obtenido por el acto protegida del actor, de contenido
de intrusión sobre un bien ajeno, atributivo
aunque este sea superior al daño Debe, en primer lugar, operar un acto de intro-
sufrido por la víctima o al empo- misión ilegítima sobre un derecho o posición
brecimiento experimentado por jurídica protegida del actor, que otorgue a su
ella. titular posibilidades exclusivas de aprovecha-
miento, con exclusión de terceros dentro de
su ámbito. Esto explica que quien a través de
Se trata de una acción personal, no inherente
actos de intromisión ilegítima ejerce dichos
a la persona, susceptible de ser transmitida
poderes sin la conformidad de su titular, incu-
activa y pasivamente a los herederos por vía
rra en la situación prevista por esta condictio y
sucesoria. Va de suyo que la acreencia puede
quede obligado a restituir el valor obtenido a
ser, también, transmitida por acto entre vivos
su titular, que es el sujeto a quien el derecho
y la acción, resultar objeto de ejercicio por los
se lo tiene reservado9.
acreedores por vía subrogatoria (art. 1196,
Cód. Civil). Parece claro que están alcanzadas por la
condictio las intrusiones indebidas sobre
Esta acción forma parte del denominado los derechos absolutos del actor, expresión
derecho de las restituciones y tiene por ob- dentro de la cual quedan comprendidos los
jeto reintegrar al titular de un derecho de derechos reales y también algunos persona-
contenido atributivo el valor económico de lísimos, como el derecho a la imagen y a la
los beneficios obtenidos por el demandado intimidad. En caso de que existan distintos
derivados de un acto de intrusión sobre derechos reales sobre una misma cosa (v. gr.,
el mismo. Luce orientada, de tal modo, a dominio e hipoteca) habrá que determinar a
desmantelar los efectos del enriquecimiento quién correspondía ejercitar la facultad que el
injusto por intrusión en derecho ajeno y se tercero se ha “apropiado” de modo indebido,
erige en una vía complementaria adecuada a cuyos efectos tendremos que calibrar las re-
de los mecanismos resarcitorios, particu- laciones que existen entre los titulares de esos
larmente frente a los supuestos de hechos derechos. Así, por ejemplo, en caso de uso
ilícitos lucrativos a los que hemos hecho ilegítimo de la cosa hipotecada, la condictio
referencia anteriormente. corresponderá al propietario y no al acree-
Al igual que la actio in rem verso (enriqueci- dor hipotecario, puesto que este último no
miento sin causa por prestación), la condictio por está legitimado para usar y disfrutar la cosa,
intromisión en derecho ajeno tiene por fina- aunque sí para ejecutarla en caso de incumpli-
lidad corregir un enriquecimiento sin causa o
injusto, específicamente aquel que deriva del 9 Ver, BASOZABAL ARRUE, Enriquecimiento injustificado
acto de intromisión en derecho ajeno. por intromisión en derecho ajeno, p. 128 y ss.

Actualidad
Civil Contratos
miento y para cobrar con preferencia a otros de razonablemente pretender la restitución
acreedores. También la intrusión arbitraria de los beneficios obtenidos en tal caso por
sobre ciertos derechos de la personalidad de el medio que injuria o calumnia, desde el
carácter relativamente disponible, como lo mismo momento en que no habría estado
son el derecho a la intimidad y a la imagen, facultado de conceder una licencia a tal fin,
encuentran campo fértil para la figura que por ser contraria al ordenamiento jurídico y
nos ocupa. a las buenas costumbres.
Sin embargo, esto debe ser tomado con mu-
cha relatividad y prudencia, pues en puridad
IMPORTANTE
conceptual nada impide que la condictio que
nos ocupa también pueda derivar de la lesión
a determinadas situaciones jurídicas de hecho, Nos parece que la figura [la con-
como la posesión, o de la intrusión sobre dictio por intromisión en derecho
derechos de crédito, como el del arrendatario ajeno] está ínsita en la normativa
frente a quien disfruta indebidamente de una existente en el Código Civil ar-
vivienda arrendada. gentino, que regula las relaciones
entre el propietario y el poseedor
Lo relevante parecería ser lo siguiente: el dere- de buena o mala fe (arts. 2423 y
cho objeto de intrusión debe tener contenido ss., 589, 590 y concs., Cód. Civil),
atributivo, expresión que pone acento en el he- particularmente cuando se deter-
cho de que confiera a su titular el monopolio mina que el poseedor de buena fe
de la explotación de las distintas situaciones hace suyos los frutos percibidos y
y prerrogativas jurídicas que de él emergen. se impone al poseedor de mala fe
La pretensión restitutoria cabalga, de tal a restituir los frutos percibidos, los
modo, sobre el conflicto que existe entre la pendientes y aquellos que la cosa
libertad de obtener unos beneficios a partir hubiere podido normalmente pro-
de elementos patrimoniales ajenos (sean ducir.
materiales o no), por un lado, y la legítima
pretensión del titular de estos últimos de ex-
4.2.2. Enriquecimiento del demandado
cluir la actuación de terceros sobre ellos y más
todavía, para usufructuarlos económicamente Es preciso que el demandado, que realiza el
en la forma que juzgue más conveniente, acto de intrusión por sí o por terceros, se haya
dentro de los límites que impone el ordena- enriquecido a raíz del mismo. Ordinariamen-
miento jurídico. te, el enriquecimiento opera por incremento
patrimonial positivo, aunque nada impida
Pero no alcanza con la intrusión a un derecho
que también llegue a canalizarse por pérdidas
de contenido atributivo para que opere la
evitadas, o por ambos al mismo tiempo. Pue-
figura que nos ocupa. Es preciso, además,
de, de tal modo, resultar de un aumento en
que se trate de derechos disponibles por su
el activo del patrimonio, por el ingreso de un
titular, exigencia que se explica si se tiene en
bien o la valoración de uno ya existente, como
cuenta que el basamento de la figura parece
la disminución en el pasivo del patrimonio por
asentarse sobre esta premisa: que el titular del
la cancelación total o parcial de una deuda.
derecho hubiera podido cederlo lícitamente a
un tercero a cambio de un precio en el mer- No es menester que el enriquecimiento
cado. La cuestión tiene enorme importancia, sea actual y que subsista al tiempo de la
por ejemplo, en los casos de intromisiones demanda. Basta con que se haya producido
ilegítimas en el derecho al honor cometidas en algún momento, sin que importe cual-
a través de la prensa. La idea acuñada por la quier contingencia ulterior que a su respecto
doctrina alemana es la siguiente: nadie pue- pueda producirse, solución que se justifica

Doctrina práctica
teniendo en cuenta que estamos en el ámbi- Nosotros creemos, en cambio, que —salvo
to de beneficios que derivan de la intrusión previsión normativa en contrario— ella no
en derecho ajeno. He aquí una importante procede cuando el demandante disponga de
diferencia con la actio in rem verso que hemos otra acción contra quien se ha enriquecido con el
estudiado supra. acto de intrusión, que le permita remediar los
efectos del empobrecimiento, obteniendo un
El enriquecimiento ordinariamente debe pro-
beneficio equivalente. Se trata de un supuesto
venir de la conducta del propio enriquecido,
de subsidiariedad relativa.
pero nada impide que pueda tener su causa
en la conducta de un tercero. 4.3. ¿Cuál es el contenido económico de la
No es preciso que haya empobrecimiento del condictio por intromisión en derecho
actor, ni consecuentemente, correlatividad ajeno?
entre este y el enriquecimiento del demanda- El tema presenta una gran complejidad,
do. Para la procedencia de esta acción debe cuya consideración en profundidad excede
bastar con este último. Es otra consecuencia los modestos límites de este trabajo. Baste
lógica que deriva del desmantelamiento de por el momento con señalar que conforme
la intrusión injustificada en derecho ajeno. a un criterio, quien usa o disfruta un bien
ajeno solo debe restituir el valor de uso o
4.2.3. Vinculación causal entre el acto de renta de disfrute al que podría aspirar el
intrusión y el enriquecimiento del afectado y no todas las ganancias obtenidas
demandado por aquel. Dicho de otro modo: el titular del
Se trata de una exigencia lógica, fácilmente bien afectado únicamente tendría derecho a
justificable. No es necesario, en cambio, que exigir que le paguen el precio de la licencia o
haya empobrecimiento del actor, ni que este, regalía de explotación del bien usurpado (o
en caso de configurarse, sea correlativo con una prestación similar) y no la ganancia total
el enriquecimiento experimentado por el del intromisor. Conforme a otra orientación,
demandado. que nos parece más razonable, el contenido
económico debe estar dado, como regla,
4.2.4. Quid de la ausencia de otros me- por todas las ganancias obtenidas por quien
canismos jurídicos que posibiliten
realiza el acto de intrusión, incluidas las ga-
alcanzar el mismo resultado (sub-
sidiariedad de la acción) nancias. De lo contrario la figura diluye su
finalidad preventiva y sancionatoria, desde
¿Rige en esta condictio el principio de subsi- el mismo momento en que podrían subsistir
diariedad de la acción? El tema es difícil y, réditos económicos derivados de la intrusión
sobre todo, opinable. en derecho ajeno, aun después de pagadas
Conforme a un criterio, el requisito de la las indemnizaciones por daños y perjuicios
subsidiariedad no es procedente en este caso, y el valor de la licencia de explotación. Si
ya que la condictio puede confluir con la vindi- aquellos no se neutralizan y subsisten, la
catio, sustituirla cuando esta materialmente no figura que nos ocupa sirve, en verdad, de
sea posible e inclusive quedar excluida como poco.
tal cuando exista una causa de denegación
jurídica10
10 BASOZABAL ARRUE, Enriquecimiento injustificado por intromisión en derecho ajeno, p. 128 y ss.

Actualidad
Civil Contratos
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La revocación de la donación ante el

incumplimiento del cargo
Sisi Geraldine Yupanqui Álvarez*

Registradora Pública de Lima
1. Introducción
2. Definición legal de la donación
3. Características del contrato de donación
4. Sujetos de la donación
4.1. En lo relativo al donante
4.2. En lo relativo al donatario
5. Donación sujeta a modalidad o con cargo
5.1. Definición
SUMARIO
5.2. ¿Qué es el cargo?

5.3. Distinción entre carga y cargo
5.4. ¿Es posible que el incumplimiento del cargo sea incorporado como causal de revocación
de la donación sujeta a modalidad?
5.5. ¿Qué ocurre si no se cumple el cargo establecido?
6. Conclusiones
1. Introducción otros miembros de su entorno, ya sea alenta-

Decía Aristóteles que el hombre es un ser social do por un espíritu altruista o también por un
por naturaleza, por lo que desde el origen del reconocimiento social.
hombre sobre la tierra, en aquellos tiempos Es a través de la donación que se formaliza
inmemoriales nuestros antepasados han tenido esta manifestación de voluntad en mérito a la
el afán de formar grupos, en un inicio por nece- cual se busca favorecer a un tercero, a través
sidad, pues era mejor andar agrupado para la de un desprendimiento patrimonial de bienes.
recolección de los alimentos, a su vez, lo hacían
Sin embargo, en la donación sujeta a modali-
como una manera de aprender a defenderse
dad si bien el donante se obliga a transferir en
mejor de los peligros existentes.
propiedad un bien determinado, se establece
De tal manera y como una consecuencia de la que el favorecido debe realizar una prestación
formación de grupos y de vivir en comunidad, de tipo personal, cuyo cumplimiento resulta
ha existido en él la intención de favorecer a obligatorio para ganarse el derecho a la atri-
* Abogada egresada de la Facultad de Derecho y Ciencia bución patrimonial.
Política de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, con Estudios de Maestría de Derecho de la De esta forma se genera un equilibro con-
Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú. tractual entre la transferencia en propiedad

Doctrina práctica
a favor del donatario y lo que va a recibir el
donante. RESUMEN
Pero, ¿qué ocurre cuando el beneficiario de la
donación no cumple con el cargo pactado en Cuando el beneficiario de una donación no
cumple con el cargo establecido ¿cabe revocar
el contrato? ¿Podría esta situación ocasionar el contrato de donación? La autora se avoca
la revocación del contrato de donación, más a absolver esta interesante interrogante,
aún, cuando el cargo establecido constituye analizando nuestra normativa, la doctrina
el sustento del contrato mismo? y la jurisprudencia aplicables. Al efecto,
parte por explicar la naturaleza jurídica y
las características y/o rasgos diferenciadores
2. Definición legal de la donación de la donación conforme a su regulación
El art. 1621 del Código Civil peruano esta- en el Código Civil vigente, centrándose
luego en el análisis del tipo específico de
blece que “por la donación el donante se
la donación sujeta a cargo. Precisa que
obliga a transferir gratuitamente al donatario además de temporal, el cargo puede
la propiedad de un bien”. establecerse en interés del donante o de un
tercero y difiere de las cargas o gravámenes.
De ello se puede concluir que la donación es Sobre la interrogante formulada, considera
un contrato, en principio porque está ubicada que el donante solo tiene la opción de
en el Libro VII del Código Civil, referido a las acudir a la vía judicial para procurar el
Fuentes de las Obligaciones. Y en consecuen- cumplimiento del cargo, lo cual es injusto
cia, al tratarse de un contrato, para su validez pues aunque accesorio, el cumplimiento del
cargo constituye el motivo de la donación
requiere de la manifestación de voluntad del efectuada y debería regularse que en tal
donante y la aceptación del donatario; así caso proceda la revocación del acto mismo.
como del cumplimiento de otras formalidades
establecidas en la norma sustantiva.
CONTEXTO NORMATIVO
A tenor de lo señalado por Blasco Gascó1, la
donación es un contrato en cuya virtud una • Código Civil: Artículos 185, 186, 1621,
parte, el donante atribuye bienes a otra, do- 1642, y 1637
natario, sin contraprestación por parte de este.
La consecuencia es, pues, el enriquecimiento PALABRAS CLAVE
del patrimonio de este al donatario a costa del
correlativo empobrecimiento del donante. Contrato / Donación / Modalidades del acto
jurídico / Cargo / Carga / Revocabilidad.
El contrato de donación es en esencia un con-
trato formal, prueba de ello es la regulación
contenida en el Código Civil, y sobre todo en
lo referido a bienes inmuebles. Asimismo, y las causales de indignidad y de desheredación
por tratarse de un contrato en el cual existe un previstas en el derecho de sucesiones.
desmedro en el patrimonio del donante, con Tal como se concluye la donación es un
el fin de favorecer al donatario, se ha estable- contrato cuya nota característica es el animus
cido también en nuestro Código Civil la figura donandi, es decir, aquella voluntad presente
de la revocación como un derecho a favor del en el donante, de favorecer a un tercero, por
donante, siempre que se presente alguna de cuanto se obliga a transferir la propiedad de
un bien, acto jurídico que va a conllevar un
desmedro patrimonial. Y, al ser un contrato
1 BLASCO GASCÓ, CAPILLA RONCERO, A. LÓPEZ Y matizado por el espíritu altruista del donante,
LÒPEZ, A.M.; MONTÉS PENADÉS, V.L., ORDUÑA MO- el legislador protege el patrimonio del donan-
RENO, J.; ROCA I TRIAS, E.; VALPUESTA FERNÁNDEZ,
te a través de la revocación, como acto jurídico
Ma. R. Derecho civil obligaciones y contratos, Tercera
edición, Tirant Lo Blanch, Valencia 1998, p. 636. unilateral que deja sin efecto el contrato.

Actualidad
Civil Contratos
3. Características del contrato de Al respecto, Lohmann 4 comentando el art.
donación 1621 del Código Civil señala que la “liberalidad
Max Arias Schereiber, citando a Castán2, seña- es la espontánea voluntad de enriquecer al
la que la donación es un contrato que cuenta donatario con el correlativo empobrecimiento del
con tres elementos esenciales: 1) el empobre- donante. Y por ser espontánea, no son exigibles
cimiento del donante; 2) el enriquecimiento los contratos preparatorios que obliguen a
del donatario; y 3) la intención de hacer una celebrar un futuro contrato de donación”.
liberalidad (animus donandi). En efecto, si una persona desea regalar algo,
Al hablar de empobrecimiento en el donante dicho acto debe ser espontáneo y no progra-
se refiere al concepto de disposición patri- mado, por lo que aquí no cabe un contrato
monial que debe existir en la donación (art. preparatorio de donación, el mismo que va
1621 del Código Civil). Es por tal razón que a conllevar una tratativa, un acuerdo previo,
no son donantes el prestamista, el fiador o el lo que contraviene el espíritu mismo de la
depositario. Como contrapartida al empobre- liberalidad.
cimiento del donante, la donación conlleva
un enriquecimiento en el donatario, lo cual CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL
significa la incorporación de un bien a su AUTOR
patrimonio y se habla de “enriquecimiento”
precisamente porque el donatario no entrega
La donación es un contrato cuya
nada a cambio de lo que recibe.
nota característica es el animus
A tenor de la redacción del art. 1621 del donandi, es decir, aquella voluntad
Código Civil peruano se concluye que el presente en el donante, de favo-
enriquecimiento en el donatario debe darse recer a un tercero, por cuanto se
mediante la adquisición de propiedad de obliga a transferir la propiedad de
un bien, ya sea mueble o inmueble; de esta un bien, acto jurídico que va a con-
manera se adquiere la propiedad de uno o llevar un desmedro patrimonial.
más bienes.
En cuanto al elemento de la liberalidad, si- Arias Schreiber5 señala que los caracteres
guiendo a Albaladejo (citado por Arias Schrei- jurídicos de la donación son los siguientes:
ber3), esta se puede definir como aquel acto a. Es un contrato principal, o autónomo,
por el cual una persona sin estar obligada a ello, lo que significa que tiene existencia pro-
proporciona a otra alguna ventaja o beneficio sin pia sin estar subordinado o ser accesorio
recibir nada a cambio. La liberalidad presupone a otra modalidad contractual.
la falta de un deber por parte de quien la
b. Es un contrato a título gratuito. Tal
ejecuta: quien obra con este ánimo no tiene
como señala Blasco Gascó, y otros6, no
por qué hacerlo. Es más, la liberalidad no
siempre las personas, cuando contratan,
depende solamente de la intención del agente
desean obtener una contraprestación a
como factor subjetivo, sino de un factor
objetivo consistente en la efectiva ausencia
4 Código Civil comentado, (Comentan 209 especialistas
del deber jurídico. en las diversas materias del Derecho Civil), Tomo VIII,
Contratos Nominados, Primera parte, Gaceta Jurídica,
3ª. Edición, Setiembre 2010, p. 391.
5 ARIAS SCHREIBER, Max, Op. Cit., pp. 176-177.
2 ARIAS SCHREIBER, Max, Exégesis del Código Civil Pe- 6 BLASCO GASCÒ, CAPILLA RONCERO, A. LÒPEZ Y
ruano de 1984, Tomo II, Contratos Nominados, Gaceta LÒPEZ, A.M.; MONTÉS PENADÉS, V.L., ORDUÑA MO-
Jurídica S.A., Segunda Edición, Diciembre 2011, p. RENO, J.; ROCA I TRIAS, E.; VALPUESTA FERNÁNDEZ,
170. Ma. R., Derecho civil obligaciones y contratos, Op. Cit.,
3 ARIAS SCHREIBER, Max. Op. Cit., p. 171. p. 635.

Doctrina práctica
cambio de sus bienes. Motivos familiares, Al respecto, Arias Schreiber7 sostiene
altruistas, políticos, etc., pueden llevar a que en la donación de inmuebles la for-
decidir el enriquecimiento de otro patri- malidad se presenta más rígida, pues el
monio, con la consecuencia inmediata Código impone la escritura pública, con
del empobrecimiento del propio. Nos señalamiento de los bienes que se donan,
hallamos ante el grupo de los contratos su valor y el de las cargas que asuma
que tienen causa gratuita, cuyo paradig- el donatario (en los casos de donación
ma es la donación. con cargo) y ello está dado por el valor
c. Es un contrato de una sola prestación económico de los predios.
En efecto, a pesar de tratarse de un acto Resumiendo entonces, la donación es un
jurídico bilateral, la única prestación contrato formal por cuanto, además de
es aquella a que se obliga el donante: la manifestación de voluntad de ambas
transferir la propiedad de un bien. partes contratantes, donante y donatario,
resulta indispensable el otorgamiento
d. Es predominantemente un contrato
de la escritura pública, asimismo, en el
formal, aunque excepcionalmente puede
instrumento público se debe indicar el o
ser concluido verbalmente, cuando versa
los bienes transferidos, su valor real, y las
sobre bienes muebles de escaso valor,
cargas que deba satisfacer el donatario,
definidos por el art. 1623 del Código
si fuera el caso.
Civil y tratándose de muebles donados
con ocasión de bodas o acontecimientos Estos requisitos tienen una razón común:
similares, según el art. 1626. Así, para proteger al donante para evitar su empo-
los bienes muebles, cuando su valor no brecimiento por la vía de la prodigalidad,
exceda el 25% de la UIT se hará en forma con lo que no solo se le protege directa-
verbal. Si su valor excede el límite fijado, mente sino también a sus herederos y
se deberá hacer por escrito de fecha cier- acreedores.
ta, bajo sanción de nulidad. Por otro lado, e. Es un contrato conmutativo, entendién-
para inmuebles, según reza el art. 1625 dose así la ausencia de aleatoriedad, por
del Código sustantivo, el acto jurídico ello, el donante y donatario conocen de
debe formalizarse por escritura pública, antemano los alcances del contrato que
sea cual fuere el valor de los mismos, bajo celebran.
sanción de nulidad. f. Es un contrato obligacional, pues el
Registralmente, debemos hacer hincapié donante se compromete a transferir
en el carácter formal de la donación, gratuitamente la propiedad de un bien.
por cuanto tratándose de inmuebles, La traslación de dominio se produce, por
deberá realizarse por escritura pública, tanto, en ejecución de la prestación.
según establece el art. 1625 del Código g. Es un contrato de ejecución única, pero
Civil, debiendo adjuntarse al Registro de puede ocurrir que la entrega del bien
Predios, el parte notarial de la escritura donado sea fraccionada en el tiempo.
pública que formaliza dicho acto jurídico, Adicionalmente, una característica esen-
acorde con el art. 6 del Reglamento de cial es que la donación se trata de un
Inscripciones del Registro de Predios que acto inter vivos. Al respecto, Lorenzetti8,
establece que cuando las inscripciones se señala que “debe ser entre vivos, lo que la
realicen en mérito a escritura pública, se
presentará el parte expedido por el notario
o cónsul o el traslado respectivo extendido 7 ARIAS SCHREIBER, Max, Op. Cit., p. 187.
8 LUIS LORENZETTI, Ricardo, Contratos, Parte Especial,
por el funcionario que conserva en su poder Tomo II, RubinzalCulzoni Editores, Buenos Aires,
la matriz. 2000, p. 457.

Actualidad
Civil Contratos
distingue de las disposiciones testamen- la muerte del donante, ya no estamos ha-
tarias; debe ser realizado con espíritu de blando de una donación propiamente dicha,
liberalidad y enriquecer gratuitamente sino de un acto de disposición testamentaria,
al beneficiario, debiendo coexistir estos el que será válido siempre que guarde la
elementos conjuntamente; se efectúa formalidad establecida en el Código Civil. En
dando, obligando y liberando…”. consecuencia, sostenemos que no es posible
En ese mismo sentido, José Luis Lacruz Berde- su inscripción como donación sujeta a plazo
jo9, indica “La donación es, en principio, como suspensivo en el Registro Público, porque
los demás contratos, un acto inter vivos, y no contraviene uno de los caracteres esenciales
un negocio mortis causa. Es lo que viene a de la donación, que es un acto entre vivos;
explicar el art. 621 (del Código Civil Español), por lo que el art. 1622 del Código Civil debe
al establecer que las donaciones que hayan interpretarse no como una donación sino
de producir sus efectos entre vivos se regirán como un legado, debiendo inscribirse en el
por las disposiciones generales de los contra- Registro Público como este último.
tos y obligaciones en todo lo que no se halle
determinado en este título. Por consiguiente,
LOHMANN dice:
el régimen de las donaciones mortis causa y
su delimitación se expondrá en el Derecho
de sucesiones”. “art.[Comentando el
Nuestro Código Civil peruano en su art. 1622 1621 del Códi-
señala que la donación que ha de producir sus go Civil] la liberali-
efectos por muerte del donante, se rige por las dad es la espontá-
reglas establecidas para la sucesión testamentaria. nea voluntad de
enriquecer al do-
En relación con este tema, la Resolución N.° natario con el co-
1216-2012-SUNARP-TR-L del 20/8/2012 rrelativo empobre-
emitida por el Tribunal Registral de Lima cimiento del donante. Y por ser
determinó que “La donación mortis causa espontánea, no son exigibles los con-
como contrato con finalidad traslativa cons- tratos preparatorios que obliguen a
tituye acto inscribible en el Registro conforme celebrar un futuro contrato de dona-
al numeral 1 del art. 2019 del Código Civil
siendo que al cumplimiento del hecho futuro
”
ción .
cierto como es la muerte de los donantes,
procederá extender el asiento que publique
la mutación real de acuerdo al numeral 4 del 4. Sujetos de la donación
art. 2019 del Código Civil”. Intervienen en la donación dos sujetos: el
donante y donatario.
De allí que en nuestra opinión, dicho acto
jurídico no es un contrato de donación por
4.1. En lo relativo al donante
no guardar uno de los requisitos esenciales
del contrato, cual es que sea celebrado y eje- Tratándose la donación de un acto de dis-
cutado en vida de los contratantes (donante posición, para las personas naturales debe
y donatario), dado que si la transferencia existir plena capacidad de ejercicio según el
patrimonial va a ser efectiva una vez ocurrida art. 42 del Código Civil. Para las personas que
intervienen mediante representante, resulta de
aplicación el art. 156 del Código Civil, cuando
9 LACRUZ BERDEJO, José Luis y Otros, Elementos de indica que “para disponer de la propiedad del
derecho civil II, Derecho de Obligaciones, Volumen representado o gravar sus bienes, se requiere
Segundo, Contratos y Cuasicontratos, Delito y Cuasi-
delito, Tercera Edición, José María Bosch Editor S.A.
que el encargo conste en forma indubitable y
Barcelona, 1995, p. 91. por escritura pública, bajo sanción de nulidad”.

Doctrina práctica
Al respecto, el poder para intervenir en re- Jurídicas respectiva, acorde con el art. 14 de
presentación del donante puede estar inscrito la Ley General de Sociedades, tratándose de
en el Registro de Personas Naturales, o por personas jurídicas reguladas por esta Ley.
el contrario, constar únicamente en escritura
pública, siendo en ambos casos, válida la 4.2. En lo relativo al donatario
representación. Como lo señala Arias Schreiber10, en lo que
concierne al donatario, la legislación y la
Por otra parte, en el caso de representantes
doctrina son menos rigurosas en cuanto a la
legales, cuando el donante es menor de
capacidad que le es exigible. Ello, por cuanto,
edad, conforme al art. 447 del Código Civil
la donación no puede ser perjudicial para
–al referirse a la patria potestad– los padres
quien la recibe. Como principio general se
no pueden enajenar ni gravar los bienes de los
necesita tener capacidad para celebrar el con-
hijos, ni contraer obligaciones que excedan de
trato de donación aun cuando la intervención
los límites de la administración, salvo por causas
del donatario se limite a su aceptación. Es por
justificadas de necesidad o utilidad y previa
eso, que no pueden aceptar donaciones los
autorización judicial.
incapaces absolutos a que se refiere el art. 43
Para aquellas personas sujetas a tutela o cura- del Código Civil.
tela resulta de aplicación la misma exigencia
En lo referente a los representantes de meno-
de autorización judicial, para la disposición
res o incapaces y la posibilidad de que actúen
a título gratuito de los bienes del menor o
como donatarios en nombre de estos, cabe
incapaz, según fluye de los arts. 531 (“Los
distinguir lo siguiente:
bienes del menor no pueden ser enajenados
ni gravados sino con autorización judicial, con- a) Donaciones puras y simples, los repre-
cedida por necesidad o utilidad y con audien- sentantes legales están facultados para
cia del consejo de familia…”); art. 538 inciso aceptarlas y en caso de no hacerlo, debe
3) (“Se prohíbe a los tutores: 3.- Disponer de mediar resolución judicial según el art.
los bienes del menor a título gratuito”) y art. 448 inciso 4, 532 y 568 del Código Civil.
568 del Código Civil (“Rigen para la curatela b) Donaciones modales o con cargo,
las reglas relativas a la tutela…”). el tratamiento es distinto porque ellas
conllevan determinada obligación a
Aquí debemos precisar que, registralmente, el
cargo del donatario. La ley es más rigu-
título idóneo para la inscripción de donación
rosa y exige a los representantes legales
de bienes de menores de edad es la escritura
de menores o incapaces la autorización
pública en la que intervengan sus padres en
judicial. Podrán aceptar donaciones mo-
representación del menor; asimismo, deben
dales o con cargo, pero con autorización
constar los partes judiciales que contengan la
de juez, según el art. 448 inciso 9, 532
resolución del juez que autorice la donación
y 568 del Código Civil.
del bien inmueble del menor.
La donación también podrá ser celebrada
Tratándose de personas jurídicas, resulta de entre cónyuges siempre que exista régimen
aplicación la norma general contenida en el de separación de bienes o que se trate de
art. 167 del Código Civil, “Los representantes bienes propios, a tenor del art. 327 del
legales requieren autorización expresa para Código Civil. En estos casos, el registrador
realizar los siguientes actos sobre los bienes público debe verificar que el régimen de
del representado: 1.-Disponer de ellos o separación de bienes haya sido inscrito en
gravarlos…”. el Registro Personal.
En el caso de donación de bienes de personas
jurídicas, el poder o encargo deberá constar
inscrito en la partida del Registro de Personas 10 ARIAS SCHREIBER, Max, Op. Cit., pp. 178-179.

Actualidad
Civil Contratos
5. Donación sujeta a modalidad o beneficie al donatario, como cuando se dona
con cargo algo con el cargo de que se reciba de abogado,
supuesto en el que funciona como una condición
5.1. Definición resolutoria; es coercible, es decir, susceptible de
La donación con cargo es un tipo especial cumplimiento forzado.
del contrato de donación, pues aunada a la
transferencia gratuita de propiedad de un bien 5.2. ¿Qué es el cargo?
a favor de tercero, está la prestación accesoria A mayor abundamiento de la definición de
que deberá ser cumplida por el beneficiario cargo dada líneas arriba debe aclararse que la
de la donación. donación puede hacerse con cargos que sean
La donación con cargo se encuentra regulada en el interés del donante o de un tercero, sea el
en nuestro Código Civil en el art. 1642, cuan- cargo relativo al empleo o al destino que debe
do establece que en el caso de donaciones darse al objeto donado, sea que consista en una
remuneratorias o sujetas a cargo, su invalidación prestación cuyo cumplimiento se ha impuesto
o revocación determina la obligación del al donatario. Por ejemplo, aquella donación de
donante de abonar al donatario el valor del un predio rústico ubicado en Jauja, que será
servicio prestado o del cargo satisfecho. destinada únicamente para sembrar papas; una
persona entrega 10 vacas con el cargo de que
Según Hedeman11, con respecto a la donación una vez por semana se reparta leche a los niños
modal “Consiste esta figura en una deter- del pueblo natal del donante, por un periodo
minación añadida a una donación; es una de 6 meses; la joya de diamantes que deberá
modalidad frecuente en la práctica pero cuya ser lucida en cada aniversario por la pareja de
concepción jurídica crea dificultades. El punto un enamorado y acaudalado hombre; y final-
de vista humano (económico) consiste en que mente, el área de terreno que es donada por el
el aprovechamiento de lo donado no debe Estado peruano a una municipalidad para ser
quedar al puro arbitrio del donatario, sino que destinada como loza deportiva.
para el tratamiento y utilización de lo donado
le pueden ser establecidas (‘impuestas’) por El obligado a cumplir el cargo es el adquirente
el donante líneas de orientación”. del derecho, que en este caso es el donata-
rio. Las partes pueden fijar un plazo para el
Lorenzetti12 señala que el cargo es una obliga- cumplimiento del cargo y si no lo hicieren
ción con las siguientes características: es accesoria puede solicitarse su fijación judicial, aunque
de la obligación principal y, por lo tanto, sigue se ha resuelto que en caso se haya estable-
su suerte, en cuanto a la forma, es excepcional, cido un plazo, “es evidente que se pactó un
por lo que si no está expresamente pactada cargo perpetuo, subsistente hasta tanto no se
su existencia, no se presume; puede ser una hiciere valer su prescripción”. Así, el art. 186
obligación vinculada al destino que debe tener del Código Civil peruano establece que si no
la cosa o bien a una prestación que sea exigible hubiese plazo para la ejecución del cargo, este
al donatario; puede consistir en una obligación debe cumplirse en el que el juez señale y que la
de dar sumas de dinero o cosas o una actividad; demanda se tramita como proceso sumarísimo.
como obligación debe tener un objeto lícito,
puesto que de lo contrario es nulo y transmite Mario Castillo Freyre13 considera que es
ese defecto a la donación; puede beneficiarse conveniente tener en claro cuáles son las
al donante o a un tercero, nada impide que se
13 CASTILLO FREYRE, Mario, ¿Por qué el Estado no
11 HEDEMAN, J.W., Derecho de obligaciones, Volumen puede disponer del Aeródromo de Collique? A pro-
III, Traducción de la última edición alemana de Jaime pósito de los alcances de la donación con cargo, En:
Santos Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, http://www.castillofreyre.com/archivos/pdfs/articulos/
Madrid, 1958, p. 289. por_que_el_estado_no_puede_disponer_aerodro-
12 LUIS LORENZETTI, Ricardo, Op. Cit., p. 487. mo_de_collique.pdf. Pág. 8-9-11.

Doctrina práctica
implicancias del concepto de cargo (también el Estado peruano incorporó al Margesí de
denominado por la doctrina como “modo”), Bienes del Cuerpo Aeronáutico del Perú– una
pues existe un doble alcance en torno a esta extensión de 22 fanegadas 335 milésimas de
expresión. La característica esencial del modo los terrenos que formaban parte del fundo
–a diferencia de la condición, que suspende Chacra Cerro para el desarrollo de la aviación
los efectos del negocio jurídico– es que reduce civil nacional, en el que se impuso un cargo,
el alcance del beneficio de una atribución el cual no era otro que la propia finalidad para
gratuita, por lo que una vez que la dispo- la cual había adquirido el terreno, a saber, el fo-
sición haya sido aceptada, se convierte en mento y desarrollo de la aviación civil en el Perú.
una verdadera obligación de ejecutar lo que
constituye objeto de peso o carga. Citando a
Werner Flume, el autor peruano señala que el LORENZETTI dice:
modo es la disposición negocial mediante la
cual, en una donación o atribución por causa
de muerte, el donatario o instituido queda
“ser[Laentre
donación] debe
vivos, lo
obligado a una prestación. Dado que la atri- que la distingue de
bución se efectúa bajo modo, la conservación las disposiciones tes-
de la atribución por el beneficiario solo está tamentarias; debe
justificada si cumple el modo. ser realizada con es-
Asimismo, Castillo Freyre citando a Domenico píritu de liberalidad y
Barbero14, indica que el cargo consiste en un enriquecer gratuita-
peso que solo en los negocios a título gratuito mente al beneficiario, debiendo
coexistir estos elementos conjunta-
(testamento o donación) puede ser impuesto
mente; se efectúa dando, obligando
al destinatario de la liberalidad, de hacer o
dar algo a favor del disponente o de un ter-
y liberando.... ”
cero o del beneficiado mismo, o en general,
de emplear de una determinada manera el La donación con carga —conforme Lacruz
objeto de la disposición. Berdejo15— reviste muy distintos aspectos
según la naturaleza y finalidad del gravamen.
Por ello, concluye Castillo Freyre que el cargo
Puede éste ser un límite impuesto a la pro-
es un límite a su iniciativa en la disposición
pia atribución, o expresión del objeto de la
del objeto de la liberalidad recibida, ya una
liberalidad o del destino que ha de darse a
obligación de hacer o de dar y en general
los bienes (art. 797 del Código Civil español),
siempre un gravamen que reduce el beneficio
sin disminución de su cuantía y acaso en be-
de la atribución patrimonial, por lo que se le
neficio del propio favorecido (por ejemplo,
denomina también “carga”. Es por tal razón
una prohibición de disponer, o la donación
que el legislador peruano ha establecido en
del dinero preciso para hacer un viaje, cursar
el art. 187 del Código Civil, que el gravado
los estudios de medicina); o bien consistir en
con el cargo no está obligado a cumplirlo en la
una obligación del gratificado, sin posible
medida en que exceda el valor de la liberalidad.
valorización patrimonial (llevar corbata negra
El mismo autor señala como ejemplo de do- los 5 próximos años), o también en el deber
nación con cargo, aquel caso del Aeródromo de realizar donaciones que tienen una precisa
de Collique, en el cual la Liga Nacional de equivalencia pecuniaria. En los últimos casos,
Aviación otorgó en donación a favor del Es- el gravamen puede ser en beneficio del propio
tado peruano –por Resolución Suprema N.° favorecido, del donante (S. 22 marzo 1993:
706 de fecha 3/11/1944 por virtud de la cual
14 CASTILLO FREYRE, Mario, Op. Cit., p. 11. 15 LACRUZ BERDEJO, José Luis. Op. Cit., p. 112.

Actualidad
Civil Contratos
obligación de alimentarlo) o sus herederos, inmuebles con independencia del propietario
o de un tercero. o poseedor de tales bienes y carga personal,
los gravámenes personales consistentes en
Por otro lado, las cargas en la donación de-
aquellas obligaciones que recaen sobre las
ben ser temporales y no perpetuas, pues se
personas (….)”.
trata de una obligación accesoria al contrato
principal de donación16. Es por eso, que el “Que, a efectos de determinar la posición asu-
Código Civil en su art. 186 señala que si no mida por nuestro ordenamiento legal respecto
se pactó un plazo, entonces el que impuso la al significado que se le da al término ‘carga’,
carga tiene derecho a accionar judicialmente es necesario analizar primeramente el artículo
vía proceso sumarísimo, para que el juez es- 140 del Código Civil, el cual dispone que el
tablezca un plazo de cumplimiento. acto jurídico es la manifestación de voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir
De lo anterior se colige que en algunos casos,
relaciones jurídicas; asimismo, los artículos
el cargo impuesto puede ser algo de menor
171 y siguientes, establecen la distinción entre
relevancia para el donatario, sin embargo,
los actos jurídicos modales y puros, en razón
en otros, está referido a una prestación de
que puedan o no admitir la inserción de una
difícil cumplimiento, toda vez que incluso
modalidad (condición, plazo o cargo)(…)”.
podría conllevar un verdadero esfuerzo en
su aplicación. “Que, el cargo o modo consiste en la imposi-
ción de una obligación anexa a la adquisición
5.3. Distinción entre carga y cargo del derecho, es en tal sentido, un pacto ac-
Un tema interesante surgió en el ámbito cesorio que se adhiere al acto principal (…)”.
registral entre las donaciones con cargo y las
donaciones cuyo objeto son los predios afec-
tados con cargas o gravámenes. Al respecto CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL
se debe considerar que la donación con cargo AUTOR
–materia de análisis en el presente trabajo– es
aquel contrato en el cual el donante estable- Si la transferencia patrimonial va
ce una prestación al donatario con cargo, la a ser efectiva una vez ocurrida la
cual es de tipo obligacional, sin embargo, muerte del donante, ya no esta-
ello es distinto a aquella donación con carga mos hablando de una donación
o gravamen que transfiere la propiedad de propiamente dicha, sino de un acto
un predio afectado con un derecho real de de disposición testamentaria, el
garantía, –hipoteca o anticresis–.
que será válido siempre que guar-
de la formalidad establecida en el
La Resolución N.° 329-99-ORLC-TR, de fecha Código Civil.
03/12/1999, emitida por el Tribunal Registral
nos aclara dicha confusión cuando sostiene:
“Que, en primer lugar se plantea lo relativo En conclusión, con los párrafos anteriores y la
a la definición de carga a que se refiere el explicación vertida por el Tribunal Registral,
artículo mencionado, al respecto el vocablo queda claro que registralmente, la donación
‘carga’ jurídicamente tiene una amplia y con cargo es la que establece una prestación
general acepción que abarca igualmente al accesoria y no aquella referida a predios con
derecho real como a la obligación personal, gravámenes que figuran en la partida registral.
entendiéndose como derecho real o carga Normas relativas al cargo encontramos en los
real a los gravámenes impuestos sobre los artículos 1641, 1642, 185, 186, 187, 188 y
189 del Código Civil, en los cuales se concluye
que ante el incumplimiento establecido en el
16 Véase: http://derecho.laguia2000.com/parte-general/
donacion-con-cargo contrato de donación, nuestro Código brinda

Doctrina práctica
la posibilidad de que sea exigido judicialmen- ciertos comportamientos del donatario poste-
te. Sin embargo, ante el incumplimiento del riores a la donación hacen que aquel resulte
cargo por parte del donatario, considero que no merecedor de la liberalidad.19
ello constituye un acto de ingratitud de este
De una lectura de los artículos 1637, 1638,
último, por lo que debiera incluirse dicha
1639 y 1640 del Código Civil, se establece
circunstancia como una causal de revocación
que el donante puede revocar la donación por
de la donación.
las mismas causas de indignidad para suceder
5.4. ¿Es posible que el incumplimiento del y de desheredación. Se establece además que
cargo sea incorporado como causal la facultad de revocar la donación no pasa
de revocación de la donación sujeta a los herederos. También que la facultad de
a modalidad? “revocar” la donación caduca a los 6 meses
Como sabemos, dentro de la clasificación de desde que sobrevino alguna de las causas del
la donación existen las donaciones con cargo, artículo 1637 y; que si dentro de 60 días de
siendo aquellas en las que el donante realiza hecha por el donante, la revocación no es co-
a favor de un tercero estableciendo que el municada en forma indubitable al donatario
beneficio patrimonial está ligado a una presta- o a sus herederos, ella no producirá efecto.
ción de tipo personal, la cual es de obligatorio Tenemos entonces que ante el incumplimiento
cumplimiento. Sin embargo, ¿qué ocurre si el del cargo en un contrato de donación, debe-
donatario no cumple con el cargo establecido mos recurrir a la norma general establecida
en el contrato de donación?, ¿procedería la en los arts. 185 y 186 del Código Civil (Libro
revocación del contrato de donación? II Título V: Modalidades del Acto Jurídico)
Según Arias Schreiber, la revocación de la que establece que ante el incumplimiento
donación es un acto voluntario y se diferencia del cargo por parte del donatario, el donante
por lo tanto de la nulidad y de la caducidad, tiene la opción de acudir a la vía judicial para
que se dan de pleno derecho, por lo demás, procurar su cumplimiento, a través del pro-
la existencia de un contrato de donación per- ceso sumarísimo. Sin embargo, consideramos
fecto, pero que pierde su eficacia por hechos que dicha regulación es insuficiente dado
sobrevenidos y que hacen al donatario no que resulta injusto que continúe vigente la
merecedor a su beneficio17. atribución patrimonial cuando aquí precisa-
mente se establece un pacto accesorio, a ser
Asimismo, señala el autor18, que se ha estable-
respetado por el favorecido con la donación,
cido en el artículo 1638 del Código Civil que
y cuyo cumplimiento constituye el motivo, el
la facultad de revocar no pasa a los herederos,
sustento de dicho acto jurídico.
porque lo que se pretende es imponer al do-
natario una sanción civil frente a la violación Por ello, consideramos que legislativamente
del deber de gratitud que debe tener para con debe regularse la posibilidad de que el do-
el donante, el cual hace un sacrificio patrimo- nante revoque su donación ante el incum-
nial en vida y actúa con una generosidad que plimiento del cargo sin que sea necesario
no estaría siendo correspondida. que se acuda a la vía judicial toda vez que si
hubo incumplimiento, entonces ya se rompió
Lohmann ya destacó que siendo la donación
la confianza que había entre ambas partes
un contrato, lo natural es que no pueda de-
contratantes.
caer por voluntad unilateral. Sin embargo,
ya desde el derecho romano se advirtió que
19 Código civil comentado, (Comentan 209 especialistas

17 ARIAS SCHREIBER, Max, Op. Cit., p. 198. en las diversas materias del Derecho Civil), Op. cit.,
18 Ibídem, p. 200. p. 432.

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Civil Contratos
5.5 ¿Qué ocurre si no se cumple el cargo una capilla en honor a la Santísima Cruz de
establecido? Motupe; sin embargo, la parte demandada
Hemos revisado la Casación N.° 3112-2010- se ha desistido de culminar con el proceso de
LIMA emitida por la Sala Civil Transitoria de independización del terreno original y revertir
la Corte Suprema de Justicia de la República el terreno a los propietarios de las acciones
emitida el 20-6-2011 (publicada en El Peruano y derechos que resulten ser los legítimos
el día 2-1-2012), sobre resolución de contrato propietarios del bien. Por ello, en primera ins-
de donación interpuesta contra la Sentencia tancia, el A quo declaró fundada la demanda
de Vista del 8-6-2010 por la cual se revocó y resuelto el contrato de donación contenido
la sentencia apelada que declaró fundada la en la E.P. de Donación según el art. 1432 y
demanda de resolución de contrato interpuesta 1631 del Código Civil.
por Gloria Nora Navarro Ventura y Jesús Victor La Sala Civil revocó la apelada y la reformó
Prado Navarro y en consecuencia, resuelto el declarando improcedente la demanda, pues
contrato de donación, por lo que dispuso se la donación es un acto jurídico especial
restituya a favor de los demandantes el predio generador de obligaciones, y no tiene un
formado por el lote equivalente al 1.795% tratamiento igual al de un contrato común
de acciones y derechos del área de terreno por esa razón el Código Civil ha establecido
denominado Potrero Carrizal de Santiago de formalidades distintas en su nacimiento, así
Surco, y reformándola declara improcedente la como la reversión, invalidez, revocación o ca-
demanda. ducidad; no encontrándose prevista la figura
de la resolución del contrato de donación.
¿SABÍA USTED QUE? El superior señala que la resolución de vista no

está debidamente motivada pues no puede
entenderse que la resolución del contrato de
La donación con cargo se encuen-
tra regulada en nuestro Código donación solo esté condicionada a las causales
Civil en el art. 1642, cuando esta- del art. 1637 del Código Civil, esto es, a las
blece que en el caso de donaciones causales de indignidad y desheredación. Esa
remuneratorias o sujetas a cargo, regla no es limitativa para todo porque solo
su invalidación o revocación de- restringe la revocación a los casos en los que
termina la obligación del donante el donatario sea indigno de la donación que lo
de abonar al donatario el valor del ha beneficiado, sin embargo, no prohíbe que
servicio prestado o del cargo satis- por otras razones pueda solicitarse la resolución
fecho. de un contrato. Por lo que mal hace el juez en
asimilar las causales de indignidad y deshere-
dación como las únicas a usar por el donante
En el fundamento tercero de la parte consi- a fin de invalidar su propia liberalidad.
derativa de la Resolución Casatoria, se señala
que Gloria Nora Navarro Ventura y Jesús Asimismo, indica que la revocación y la
Víctor Prado Navarro en calidad de donantes caducidad de la donación están vinculadas
interponen demanda de resolución de con- a una conducta de personas naturales y no
trato de donación contra el Arzobispado de a actos de personas jurídicas como lo es la
Lima y que se restituya a su favor el predio demandado (Arzobispado de Lima), siendo
constituido por un terreno equivalente al lógico que las personas jurídicas no puedan
1.795% de uno mayor ubicado en Santiago incurrir en las causales de revocación a que
de Surco, toda vez que se firmó un contrato alude el juez, por lo que debe posibilitarse
de donación a favor de la Parroquia Santiago que a través de la resolución de contrato, el
Apóstol de Surco, en el que se estipuló que donante pueda dejarlo sin efecto, arguyendo
el predio donado era para la construcción de motivos perfectamente válidos distintos, tales

Doctrina práctica
como el incumplimiento de lo pactado, según remedio que el ordenamiento jurídico otorga
establece el art. 1371 del Código Civil. En para oponerse a la continuidad del vínculo
consecuencia, al evidenciar un pronuncia- contractual por eventos sobrevinientes que
miento contradictorio en la resolución de alteran el nexo de reciprocidad entre las
vista, ello trae como consecuencia la nulidad prestaciones generadas de un contrato con
de la resolución impugnada según el art. 171 prestaciones recíprocas. En el décimo octavo
del Código Procesal Civil razón por la cual se considerando se indica que la donación es un
declara fundado el recurso de casación y nula acto unilateral, dado que en atención a los
la resolución de vista por lo que ordena que elementos que la conforman y a su naturaleza
el Colegiado Superior expida nuevo fallo con de gratuidad, la única obligación está dada
arreglo a ley. para el donante de entregar el bien donado,
y si bien la donación puede contener algún
Asimismo, en la Casación N.° 262-2012-
cargo o condición para el donatario, ello no
LIMA20 del 1-4-2014 emitida por la Sala Civil
puede ser considerado como una contrapres-
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de
tación pues ello sería interpretar dicho acto
la República seguida entre las mismas partes
jurídico de manera contraria a su naturaleza
(Gloria Nora Navarro Ventura y Jesús Víctor
gratuita dado que la contraprestación implica
Prado Navarro como demandantes contra
onerosidad. Justamente de manera coherente
el Arzobispado de Lima como demandado)
a dicha naturaleza es que nuestra legislación
sobre el mismo petitorio (resolución de con-
únicamente contempla la revocación de la
trato de donación), en el que existe un voto
donación para dejarla sin efecto, pues le da la
en minoría, resultan relevantes los siguientes
facultad al donante a que sin la intervención
fundamentos: noveno considerando: la dona-
del donatario revoque el acto que él mismo
ción es un contrato con prestación unilateral a
motivó de manera unilateral. Los actos unila-
cargo del donante que se agotó y cumplió con
terales no se resuelven sino se revocan.
el acto de la firma de las escritura pública y no
existe prestación a cargo del donatario; por Nuestro comentario:
tanto, no se puede afirmar que la prestación
a cargo del donatario resulta imposible por Se trata de una demanda de resolución de
su culpa, debido a que no tiene que realizar contrato de donación de inmueble con car-
prestación principal alguna para que se per- go. El cargo consistía en que el predio era
feccione ni ejecute la donación. En ese sentido entregado en donación para la construcción
no resulta aplicable al caso de autos el artículo de una capilla en honor a la Santísima Cruz
1432 del Código Civil por no tratarse de un de Motupe, por ello, como es fácil advertir,
contrato con prestaciones recíprocas; el hecho en el presente caso el cargo establecido cons-
de que exista una carga que no tiene plazo tituye el motivo de la donación, por lo que al
de ejecución no significa que se trate de una no haberse cumplido este, el contrato debía
prestación principal a cargo del deudor, toda quedar sin efecto.
vez que a diferencia del contrato con presta- Es pertinente indicar que en algunos supuestos
ciones recíprocas el contrato con prestación el cumplimiento del cargo es la esencia misma
de una sola parte pone a aquel que debe la de la donación, tal como señala Mario Castillo
prestación en la posición exclusiva del deudor, Freire (caso: donación de la Liga Nacional de
por tanto el peso del contrato está todo de Aviación al Estado peruano de un terreno para
un lado, mientras que del otro lado está toda ser destinado como Aeródromo de Collique ya
la ventaja. En el décimo sexto considerando mencionado), porque cuando hablamos de una
se indica que la resolución de contrato es el donación con cargo y cuando se trata de un cargo
tan evidente y que el mismo constituye la causa
20 Revista Actualidad Civil N° 2, Instituto Pacífico, Lima,
por la cual se ha efectuado la propia donación,
Perú, Agosto 2014, pp. 205-215. el cargo pasa a constituir no sólo una modalidad

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Civil Contratos
del acto jurídico, sino su propia esencia, causa o En ese mismo sentido, y en aquellas donacio-
finalidad21. nes con cargo en las cuales el cargo constituye
el sustento de la donación, sería recomenda-
Creemos que en principio, la demandante
ble que exista un mecanismo legal más rápido
debió solicitar vía proceso sumarísimo, el
que permita dejar sin efecto el contrato de do-
cumplimiento del cargo por parte del dona-
nación a través de la figura de la revocación,
tario, a tenor de lo establecido en los artículos
y solo en aquellos casos de incumplimiento
185 ,186 y 188 del Código Civil22 y no la
del cargo por parte del beneficiario.
resolución del contrato por ser la donación un
contrato con una sola prestación según esta-
blece el art. 1621 del Código Civil, dado que IMPORTANTE
la resolución solo procede para los contratos
con prestaciones recíprocas, acorde con el art. La donación con cargo es la que es-
1428 del mismo Código Civil23. tablece una prestación accesoria y
De las normas glosadas se concluye que ante no aquella referida a predios con
el incumplimiento del cargo establecido en el gravámenes que figuran en la par-
contrato de donación, el Código Civil brinda la tida registral.
posibilidad de que sea exigido judicialmente.
Sin embargo, ante el incumplimiento del car- Es por tal razón que dicho incumplimiento de-
go, por parte del donatario, y al ser este un biera ser incluido como causal de revocación
acto de ingratitud por parte del beneficiario, en el art. 1637 del Código Civil, que actual-
se debe incluir dicha circunstancia como una mente establece la revocación de la donación
causal de revocación de la donación. únicamente por las causales de ingratitud o
de desheredación y siempre que exista la
comunicación indubitable al donatario, según
21 CASTILLO FREIRE, Mario, En: http://www.castillo- la forma prevista en los arts. 1639 y 1640 del
freyre.com/archivos/pdfs/articulos/por_que_el_esta- Código sustantivo.
do_no_puede_disponer_aerodromo_de_collique.pdf.
Pág.14. Finalmente se debe indicar que con la pro-
22 Artículo 185° del Código Civil: El cumplimiento del puesta se pretende evitar que el donante
cargo puede ser exigido por el imponente o por el acuda al Poder Judicial para exigir el cumpli-
beneficiario. Cuando el cumplimiento del cargo sea miento del cargo y hacer un gasto de dinero
de interés social, su ejecución puede ser exigida por y tiempo innecesario, dado que si él mismo
la entidad a la que concierna.
Artículo 188.- La obligación de cumplir los cargos
pactó el cumplimiento de una prestación
impuestos para la adquisición de un derecho pasa accesoria, la que constituye la médula misma
a los herederos del que fue gravado con ellos, a no de la liberalidad, entonces solamente a él le
ser que sólo pudiesen ser cumplidos por él, como corresponde dejar sin efecto dicho contrato
inherentes a su persona.
En este caso, si el gravado muere sin cumplir los
en forma unilateral, a través de la figura de
cargos, la adquisición del derecho queda sin efecto, la revocación.
volviendo los bienes al imponente de los cargos o a
sus herederos. 6. Conclusiones
Artículo 189.- Si el hecho que constituye el cargo
es ilícito o imposible, o llega a serlo, el acto jurídico • La donación de inmuebles, como acto de
subsiste sin cargo alguno. liberalidad, es un acto jurídico formal por
23 Artículo 1428 del Código Civil: “En los contratos con excelencia.
prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes
falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte • La donación sujeta a modalidad es un
puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato que contiene una prestación
contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de a cargo del donatario. Pero en algunos
daños y perjuicios. A partir de la fecha de la citación
con la demanda de resolución, la parte demandada casos, el cargo o modalidad constituye
queda impedida de cumplir su prestación.” el sustento de la liberalidad.

Doctrina práctica
• No puede solicitarse la resolución de a modalidad, entonces, en caso de in-
contrato de donación con cargo en caso cumplimiento, se debe regular normati-
de incumplimiento, por cuanto según el vamente que el donante puede revocar
art. 1428 del Código Civil, la resolución el contrato de donación.
es una figura que se aplica para contratos • Debe incluirse un artículo en nuestro
con prestaciones recíprocas, sin embargo Código Civil, en el que se establezca que
la donación es un contrato a título gratui- la donación será revocada a instancia
to, no existiendo una contraprestación a del donante, cuando el donatario haya
cargo de los bienes. dejado de cumplir el cargo que aquel le
• Si bien el art. 1642 del Código Civil pe- impuso, dado que existe una ruptura en
ruano prevé que las donaciones con cargo, la confianza brindada al momento de
pueden ser objeto de invalidación o de celebración del contrato.
revocación, no se ha regulado qué se hace • En tal sentido, se propone la siguiente
ante el supuesto del incumplimiento del redacción del artículo 1637 del Código
cargo pactado en este tipo de contratos. Civil:
• En el caso de que el donatario no cum- “El donante puede revocar la donación por
pla con el cargo establecido, el donante las mismas causas de indignidad para suceder
puede acudir a la vía judicial, vía proceso y de desheredación.
sumarísimo, acorde con los artículos 185 Asimismo, también puede ser revocada la do-
y 186 del Código Civil. nación remuneratoria, cuando el donatario no
• Si el cargo constituye el sustento, la cumpla con el cargo establecido en el contrato
médula del contrato de donación sujeto y este constituya el fin de la donación”.

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Civil Contratos
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA Cabe la resolución del contrato aunque el vendedor del bien sub litis no es el propietario
CONSULTA
Nos plantean el caso de propietario del un bien sub litis que celebró
una compraventa bajo la modalidad de alquiler-venta del bien y que
posteriormente solicita judicialmente la resolución del contrato de com-
praventa y la restitución del bien, debido a que el comprador incumplió
con el pago de las cuotas pactadas. No obstante, el comprador señala
que se pretende discutir y probar una pretensión imposible porque el
demandante nunca fue ni será propietario del bien materia de autos,
razón por la que se vio obligado a suspender los pagos (excepción de
incumplimiento). Si bien el A quo declaró infundada la demanda en
virtud del artículo 1426 del Código Civil, el abogado del demandante
nos consulta si cabe el amparo de la excepción interpuesta y, por ende,
si habría imposibilidad para la restitución de las prestaciones.
En primer lugar, debe notarse que la figura regula un sistema de tutela resolutoria frente
del arrendamiento-venta o alquiler-venta se a un eventual incumplimiento de las obliga-
encuentra regulada en el artículo 1585 del ciones por una de la partes en perjuicio de la
Código Civil1, a través de la cual el comprador- otra; siendo propio de la resolución su efecto
arrendatario podrá usar y disfrutar el bien al reintegrativo o restitutorio de las prestaciones
mismo tiempo que deberá pagar una cantidad realizadas. Por lo que a priori resultaría ampa-
dineraria que constituirá, a la vez, renta y pago ble la pretensión del demandante, al produ-
parcial de una compraventa2. cirse una causal de resolución: el comprador
Luego, tratándose de contratos con prestacio- ha dejado de pagar las cuotas pactadas.
nes recíprocas, nuestro ordenamiento jurídico No obstante, nuestro Código Civil acoge
también la figura jurídica de la exceptio non
1 Artículo 1585.- Las disposiciones de los artículos adimpleti contractus o comúnmente denomina-
1583 y 1584 son aplicables a los contratos de da “excepción por incumplimiento” (artículo
arrendamiento en los que se convenga que, al final
de los mismos, la propiedad del bien será adquirido
1426 del Código Civil) mediante la cual, en
por el arrendatario por efecto del pago de la merced un contrato con prestaciones recíprocas, una
conductiva pactada. de las partes justificaría no llevar a cabo el
2 Doctrinariamente se discute si se trata de una compra- cumplimiento de su obligación porque la otra
venta con condición suspensiva, un arrendamiento
con promesa de venta o una compra-venta con
parte, a su vez, no ha cumplido la prestación
reserva de propiedad (ARIAS SCHREIBER PEZET, por ella debida.
Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1894. Tomo
II: Contratos nominados, Ed. Normas Legales, Lima, Mediante la excepción por incumplimiento,
2011, p. 108). y he ahí su esencia, no se busca disolver

el contrato y destruir las correspondientes afectando además la buena fe contractual, que
obligaciones, sino únicamente suspender frente a una demanda de resolución por incum-
temporalmente la obligación de quien alega plimiento y a sabiendas de que la prestación de
tal remedio3. Así, por ejemplo, si primus deja su contraparte no es realizable, el demandado
de cumplir debidamente su obligación porque alegue en su defensa una excepción por incum-
secundus no realiza la suya, este último no po- plimiento. En tal caso, no existiría la situación
dría resolver el contrato alegando que primus transitoria referida en el párrafo anterior, y más
no cumple. Lo que sucedería es que primus aún, siendo el efecto la suspensión de su obli-
suspendería justificadamente su obligación gación, supuestamente se estaría a la espera de
invocando la excepción por incumplimiento.
que la contraparte cumpla o al menos garantice
En ello es coherente el Código Civil al indicar la prestación debida, lo que como es sabido
que el excepcionante suspendería el cumpli- nunca se va a dar. Por estas razones, creemos
miento de la prestación a su cargo, hasta que que no cabe la invocación del artículo 1426 del
su contraparte satisfaga su contraprestación o Código Civil en el caso planteado.
al menos garantice su cumplimiento.
Con lo dicho además, si bien el demandado
Ahora bien, la suspensión debe ser transitoria, interpone la excepción de incumplimiento a
esto es, que no se torne en una situación per- efectos de justificar su incumplimiento (no
manente pues de lo contrario se desvirtuaría
cumplo porque no cumples) y suspender su
la naturaleza de la excepción. Por ello tanto
obligación, implícitamente aceptaría que su
en nuestra doctrina peruana, como en la es-
pañola e italiana, en casos en los cuales ya no contraparte pueda ejecutar la prestación o
sea posible garantizar o ejecutar la prestación, garantizarla, con lo que se pondría fin a la
cabe dejar sin efecto la suspensión de la obli- suspensión de la obligación. Por tal motivo, al
gación del excepcionante, recomendándose plantear la excepción por incumplimiento, el
entonces la resolución del contrato4. demandado incurre en contradicción y actúa
de mala fe.
En ese sentido, sería inútil y contrario a la esencia
misma del artículo 1428 de nuestro Código Civil, En conclusión, y tratándose de un contrato
con prestaciones sinalagmáticas, se debe
declarar infundada la excepción propuesta en
3 PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en general,
Tomo II, p. 328. el caso planteado y amparar la demanda de
4 Véase: PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Op. Cit. p. 329; resolución de contrato por incumplimiento,
ROPPO, Vincenzo, El contrato, traducido por Eugenia restituyéndose las prestaciones.
Ariano, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 903; DÍEZ-
PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Fundamento legal:
civil, Vol II, Tomo II, Editorial Tecnos, 10ª edición,
Madrid, 2012. p. 29. Código Civil: Artículo 1372, 1426 y 1428.

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Civil Contratos

2013 Lima
Validez del pacto en contrario
de la ley sobre el momento de
trasferencia de un bien futuro:
indefinición judicial
CASACIÓN N.º 2942-2013 LIMA
Publicado en Sentencias en casación, Año XVIII, Nº 699
(El Peruano 30/12/2014, p. 59133)
Proceso Tercería de propiedad
Decisión FUNDADO
Normas aplicables Código Civil: Artículos 949 y 1534
Fundamentos jurídicos Se debate sobre la compraventa de un bien futuro, operada en virtud a un contrato
relevantes suscrito [en el que] se habría establecido el momento en que operaría efectivamente
la traslación de dominio, ello en oposición a la norma legal contenida en el artículo
1534 del Código Civil que dispone que la eficacia del contrato de venta de un bien
futuro se supedita a que dicho bien llegue a tener existencia. (…) Es cierto que lo
pactado en la minuta de compraventa de bien futuro (…) obliga a las partes conforme
a lo que allí se estipula, sin embargo, cabe preguntarnos si lo normado en el artículo
1534 del Código Civil puede ser considerado o no norma imperativa que limite los
alcances del pacto entre las partes o si existe alguna otra norma que restrinja lo acor-
dado libremente por los contratantes. Este es un aspecto que no ha sido analizado por
la Sala Superior, que si bien conviene en privilegiar el acuerdo privado, omite analizar
la naturaleza de la norma contenida en el artículo 1534 ya citado.
CAS. Nº 2942-2013 LIMA

SUMILLA: La regla general en materia de normas
sobre contratos es que ellas tienen carácter dispositi-
vo, siendo la excepción que tengan carácter impera-
tivo, entendiéndose por normas dispositivas aquéllas
que son aplicables en ausencia o para integrar las
lagunas de la manifestación de la voluntad de las
partes, mientras que son normas legales imperativas
aquellas manifestaciones del ordenamiento jurídico
que no permiten a los contratantes traspasar los
límites del poder que les ha sido delegado. Lima,
veintidós de setiembre de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:

Vista la causa número dos mil novecientos cuarenta y dos – dos mil trece y producida la vota-
ción con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO DE CASA-
CIÓN: Se trata del recurso de casación interpuesto por Javier Jesús Canessa Gaviria a fojas mil
setenta y ocho, contra la sentencia de vista de fojas novecientos sesenta y nueve, de fecha
dieciséis de mayo de dos mil trece, emitida por la Primera Sala Civil Subespecialidad Comer-
cial de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revoca la sentencia apelada de fojas seiscien-
tos ochenta y uno, de fecha trece de diciembre de dos mil once, que declaró fundada la de-
manda interpuesta, con lo demás que contiene y reformándola declaró infundada la
misma.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN: Que, el recurso de casación fue
declarado procedente por resolución de fecha dieciocho de octubre de dos mil trece, por la
causal de infracción normativa prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil, en virtud
de lo cual el recurrente denuncia que: Se ha interpretado y aplicado erróneamente la
última parte del artículo 949 del Código Civil, toda vez que el impugnante adquirió la
propiedad de los bienes sub litis el día uno de marzo de dos mil dos y el perfeccionamiento
de su transferencia no podía condicionarse a la inscripción registral de la declaratoria de fá-
brica, independización y reglamento interno del edificio, toda vez que la inscripción registral
es meramente declarativa. La controversia versa sobre un derecho real de propiedad que co-
rresponde al tercerista, frente a un derecho personal que corresponde al embargante; y dado
que se trata de derechos de diferente naturaleza deben aplicarse las reglas del derecho co-
mún, no rigiendo las disposiciones del derecho registral. El tercerista ya era propietario de los
inmuebles con anterioridad a la inscripción de la medida de embargo y la transferencia a su
favor solo estuvo condicionada a la existencia de los bienes materia de la presente tercería, no
requiriéndose la inscripción registral para que la transferencia quede perfeccionada al no ser
constitutiva de derechos. En la cláusula tercera y quinta del contrato de compraventa se con-
cluye sin dificultad que la venta de bienes futuros se celebra de conformidad con los artículos
1534 y 1535 del Código Civil, es decir, condicionado a que los inmuebles llegaran a tener
existencia; y si bien en la cláusula sexta se afirma que la transferencia de los bienes quedará
perfeccionada con la inscripción de la declaratoria de fábrica, independización y reglamento
interno, dicha cláusula debió ser interpretada de forma sistemática con las demás cláusulas
del contrato y no de forma aislada, entendiéndose que la traslación de dominio ocurrió cuan-
do los bienes llegaron a existir, correspondiendo al vendedor perfeccionar la venta, es decir,
realizar los actos necesarios para colocar al comprador en la posibilidad de gozar de los dere-
chos y atribuciones inherentes a la propiedad, pues no se puede perfeccionar algo que no
existe. Se aportaron diversas pruebas que acreditan que el suscrito viene ejerciendo la pose-
sión y los derechos inherentes a la propiedad contemplados en el artículo 923 del Código
Civil desde el año dos mil dos, lo que acredita que los inmuebles sub materia tuvieron exis-
tencia y en dicha fecha operó la transferencia de propiedad a su favor. Finalmente, cabe ad-
vertir que los Jueces Superiores Wong Abad y Hurtado Reyes se apartaron del precedente ju-
dicial establecido en el Expediente número 5482-2008 sobre Tercería de Propiedad seguido
en relación a dos inmuebles ubicados en el mismo edificio, oportunidad en la cual confirma-
ron el fallo favorable al tercerista; sin embargo, en este proceso lo revocan.- CONSIDERAN-
DO:- Primero.- Que, conforme aparece de la revisión de los actuados, Javier Jesús Canessa
Gaviria interpuso demanda de Tercería de Propiedad para que se deje sin efecto la medida
cautelar de embargo en forma de inscripción que recae sobre los siguientes inmuebles de su
propiedad: 1) Departamento número 202, ubicado en la Avenida De Los Precursores número
475, Urbanización Valle Hermoso Oeste, Distrito de Santiago de Surco, inscrito en la Partida
número 11827582 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima; 2) Estacionamiento en la
Sección C del semisótano, ubicado en la Avenida De Los Precursores número 475, Urbaniza-
ción Valle Hermoso Oeste, Distrito de Santiago de Surco, inscrito en la Partida número
11956207 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima. Sostiene que mediante la Minuta
del Contrato de Compraventa de Bien Futuro de fecha uno de marzo de dos mil dos, Cons-
tructora e Inmobiliaria Mediterráneo Sociedad Anónima Cerrada, debidamente representada
por Inversiones Inmobiliarias Nuevo Mundo Sociedad Anónima Cerrada, le transfirió en ven-
ta los inmuebles sub litis por la suma de noventa mil dólares americanos (US$90,000.00), los
cuales formarían parte del edificio multifamiliar próximo a levantarse sobre el terreno de
propiedad de la constructora, el cual se encontraba libre de gravámenes y cargas. En esa mis-
ma fecha y bajo fe notarial, hizo entrega de la suma de dieciocho mil dólares americanos
(US$18,000.00) a la vendedora por concepto de pago a cuenta del precio pactado, fe notarial

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Civil Contratos
que consta al reverso de la Minuta y dotó de fecha cierta al citado contrato. Agrega que una
vez terminado el edificio y entregada la posesión de los departamentos y estacionamientos a
los compradores, así como inscrita la declaratoria de fábrica en la ficha matriz (Partida núme-
ro 44564653) y la independización en las Partidas números 11827582 y 11956207, inició los
trámites para la inscripción de su derecho en los Registros Públicos, momento en que tomó
conocimiento de la existencia de la medida cautelar de embargo dictada por el Trigésimo
Primer Juzgado Especializado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el proceso se-
guido por Ana María y Rosanna María Martello Lanata contra la Constructora e Inmobiliaria
Mediterráneo Sociedad Anónima Cerrada y otros, sobre Obligación de Dar Suma de Dinero,
Expediente número 5544-2004 (hoy Expediente número 5381- 2007 ante el Décimo Primer
Juzgado Comercial de Lima), que afectaba al predio matriz (Partida número 44564653) y que
con motivo de la independización de los departamentos y estacionamientos se trasladó a cada
una de las Partidas Registrales (Asiento número D00004), teniendo que, actualmente el em-
bargo que soporta el departamento asciende a la suma de veinticinco mil dólares americanos
(US$25,000.00), mientras que el del estacionamiento asciende a la suma de quinientos dóla-
res americanos (US$500.00); precisándose que el título que ordena la anotación de la medida
cautelar fue ingresado el día seis de octubre de dos mil cuatro y quedó inscrito con fecha
treinta de diciembre del mismo año, por lo tanto, su derecho de propiedad prima por ser de
fecha anterior.- Segundo.- Que, corrido el traslado de la demanda, únicamente cumplen con
contestar la misma las coemplazadas Ana María y Rosanna María Martello Lanata, señalando
que es falso que el demandante hubiera adquirido el derecho de propiedad de los bienes con
anterioridad a la inscripción de la medida cautelar, toda vez que el contrato de compraventa
está referido a bienes futuros para lo cual las partes convinieron expresamente que la transfe-
rencia de propiedad recién operaría al momento en que se inscribiese la declaratoria de fábri-
ca, independización y reglamento interno del edificio, tal como se tiene expresado en la
cláusula sexta, lo que concuerda con el artículo 949 del Código Civil que permite pactar la
oportunidad en que operará la transferencia de bienes inmuebles. La independización de los
inmuebles se produjo el día quince de diciembre de dos mil cinco, motivo por el cual, en esa
fecha tuvo lugar la transferencia de la propiedad a favor del demandante. De otro lado, un
documento presentado ante Notario Público solo adquiere fecha cierta cuando dicha presen-
tación es para que se legalice la firma o se certifique la fecha, lo cual no ha ocurrido en autos.-
Tercero.- Que, al expedir sentencia en primera instancia, el A quo declara fundada la deman-
da interpuesta y ordena que se levante la medida cautelar de embargo en forma de inscripción
trabada sobre los inmuebles materia de litis, sin costas ni costos, por cuanto: i) Mediante la
Minuta del Contrato de Compraventa de Bien Futuro de fecha uno de marzo de dos mil dos,
la Constructora e Inmobiliaria Mediterráneo Sociedad Anónima Cerrada, debidamente repre-
sentada por Inversiones Inmobiliarias Nuevo Mundo Sociedad Anónima Cerrada, transfirió a
favor de Javier Jesús Canessa Gaviria el Departamento número 202 que se construiría en el
edificio ubicado en la Avenida De Los Precursores número 475, Urbanización Valle Hermoso
Oeste, Distrito de Santiago de Surco, con un área aproximada de ciento siete punto noventa y
siete metros cuadrados (107.97 m2), así como un estacionamiento con un área de veinticinco
metros cuadrados (25 m2) aproximadamente, en la forma y diseño que se precisa en la me-
moria descriptiva, acordándose en la cláusula sexta que la transferencia de la propiedad de
los inmuebles quedará perfeccionada en el momento en que se inscriba en el Registro de la
Propiedad Inmueble la declaratoria de fábrica, la independización y el reglamento interno del
edificio multifamiliar, operando desde dicho momento todos sus efectos civiles, tributarios y
administrativos, para lo cual se suscribirá la correspondiente acta de entrega; ii) La citada
Minuta fue ingresada a la Notaría Schiaffi no el día uno de marzo de dos mil dos, con el Kar-
dex número 30018, por lo tanto, es partir de esa fecha que la referida Minuta adquirió fecha
cierta al encontrarse contenida en el supuesto tercero del artículo 245 del Código Procesal
Civil, esto es, la presentación de la Minuta ante Notario Público para que certifique la fecha
[sic]; iii) Conforme al artículo 1534 del Código Civil, en la venta de un bien que ambas partes
saben que es futuro, el contrato está sujeto a la condición suspensiva de que llegue a tener
existencia. Y en autos del material probatorio se verifica que si bien no existe un documento
formal denominado Acta de Entrega, existen sendos recibos de luz, agua, teléfono y cable,
obrantes de fojas quinientos veintiuno a seiscientos treinta y cinco, expedidos antes del día
seis de octubre de dos mil cuatro [fecha de anotación de la medida cautelar], que permiten
inferir que el inmueble llegó a tener existencia antes de la fecha de embargo, coligiéndose
que se cumplió con la condición suspensiva a que se refiere la norma acotada; iv) Si bien las
partes pactaron que la transferencia de la propiedad se perfeccionaría con la inscripción de la

declaratoria de fábrica, independización y reglamento interno, debe tenerse en cuenta que en

nuestro ordenamiento civil, tratándose de bienes inmuebles, la propiedad se adquiere por el
simple consentimiento, es decir, con la sola creación de la relación obligatoria de las partes
conforme lo estatuye el artículo 949 del Código Civil. La legislación nacional no exige la forma
solemne para dotar de eficacia constitutiva al negocio, el cual se perfecciona con el simple
consentimiento, tal como lo señala el artículo 1352 del Código Civil, por lo tanto la inscrip-
ción en los Registros Públicos no es constitutiva de derechos; v) Entonces, a la fecha de ingre-
so de los partes a los Registros Públicos para proceder a la inscripción de la medida de embar-
go, ya había tenido lugar la transferencia de la propiedad a favor del demandante, debido a
que el bien futuro adquirido mediante contrato de compraventa ya tenía existencia, en con-
secuencia se debía ordenar el levantamiento de dicha medida.- Cuarto.- Que, apelada que
fuera esa decisión, la Sala Superior la revoca y reformándola, declara infundada la demanda
interpuesta, por cuanto: i) Un documento de fecha cierta es aquél respecto del cual se tiene
certeza sobre la fecha de su redacción, preparación o producción; así, de conformidad con lo
estipulado en el artículo 245 incisos 2 y 5 del Código Procesal Civil, es posible inferir que un
documento adquiere fecha cierta no solo cuando del mismo se observa la certificación de la
fecha o la legalización de las firmas ante Notario Público, pues puede serlo también el docu-
mento en el que consta la fe de entrega, ya que con dicha certificación se logra tener certeza
acerca del acto del que ha dado fe el Notario Público (pago del precio de venta) y consecuen-
temente, de la existencia del documento en el que se consigna la misma, como en efecto ha
sucedido en el presente caso; ii) El artículo 949 del Código Civil dispone que la sola obligación
de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, “salvo disposición
legal diferente o pacto en contrario”. La venta se pactó sobre bienes futuros y existe norma
legal que indica que en dichos casos la transferencia de la propiedad se sujeta a la condición
de que éstos existan (artículo 1534 del Código Civil); sin embargo, por sobre ella existe –en
este proceso– pacto entre los contratantes contenido en la cláusula sexta que a la letra dice:
“... la transferencia de la propiedad de los inmuebles quedará perfeccionada en el momento
en que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, la Declaratoria de Fábri-
ca, la Independización y el Reglamento Interno del Edificio Multifamiliar en el que se ubican
los bienes objeto de la compraventa, así como quede culminado el trámite de independiza-
ción en la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, operando desde dicho momento to-
dos sus efectos civiles tributarios y administrativos, para lo cual se suscribirá la correspondien-
te Acta de Entrega”. De esta manera, de acuerdo a lo pactado, el demandante solo se
constituyó en propietario de los inmuebles afectados con la medida cautelar al regularizarse
la inscripción de la declaratoria de fábrica e independización (a nivel municipal y ante la
instancia registral) y la inscripción del Reglamento Interno del Edificio Multifamiliar en el que
se encontraban; iii) Entonces, el demandante adquirió la propiedad del Departamento núme-
ro 202 con fecha siete de noviembre de dos mil cinco, por cuanto ésta es la fecha en que se
inscribió la Declaratoria de Fábrica, Independización y el Reglamento Interno del Edificio
Multifamiliar en el Asiento B de la Partida número 11827582; y en el caso del estacionamien-
to ubicado en la Sección C, adquirió la propiedad del mismo el día veintinueve de setiembre
de dos mil seis, según consta en el Asiento número C00001 de la Partida número 11956207;
iv) Estando a que la medida cautelar sobre los citados bienes fue inscrita el día seis de octubre
de dos mil cuatro, la presente demanda de Tercería de Propiedad no resulta amparable, pues
la medida cautelar citada fue inscrita con anterioridad a la compraventa que, de acuerdo a lo
convenido por los contratantes, solo otorgaba titularidad sobre los bienes al demandante una
vez que quedara inscrita en la instancia registral la Declaratoria de Fábrica, Independización
y el Reglamento Interno del Edificio Multifamiliar y no cuando los inmuebles existieran y no
es posible desconocer dicho acuerdo debido a que tiene fuerza de ley entre las partes, de
conformidad con el artículo 1361 del Código Civil; y además porque no contraviene normas
imperativas, de conformidad con lo previsto en el artículo 1354 del acotado Código Civil. El
razonamiento efectuado por el A quo no resulta correcto pues solo tomó en cuenta para de-
terminar el perfeccionamiento de la transferencia de los inmuebles la fecha en que éstos
existieron físicamente y no consideró el cumplimiento de lo pactado por las partes.- Quinto.-
Que, la denuncia casatoria gira en torno al artículo 949 del Código Civil, según el cual la sola
obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, “salvo
disposición legal diferente o pacto en contrario”. En el caso concreto se debate sobre la com-
praventa de un bien futuro, operada en virtud a un contrato suscrito con fecha uno de marzo
de dos mil dos, en cuya cláusula sexta –según las demandadas– se habría establecido el mo-
mento en que operaría efectivamente la traslación de dominio, ello en oposición a la norma

Actualidad
Civil Contratos
legal contenida en el artículo 1534 del Código Civil que dispone que la eficacia del contrato
de venta de un bien futuro se supedita a que dicho bien llegue a tener existencia.- Sexto.-
Que, es aceptado por la doctrina que en materia contractual rige el principio de autonomía
privada, recogido en nuestro ordenamiento en el artículo 1354 del Código Civil, según el cual
las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato (crear, modificar o extin-
guir relaciones jurídicas) siempre que no sea contrario a una norma legal de carácter impera-
tivo, norma que se replica y robustece con lo regulado en el artículo 1356 del Código Civil, el
cual señala que las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de
las partes, salvo que sean imperativas. Como puede apreciarse, el único límite para la auto-
nomía privada es su conformidad con las normas de carácter imperativo. Manuel De La
Puente y Lavalle sostiene que la regla general en materia de normas sobre contratos es que
ellas tienen carácter dispositivo, siendo la excepción que tengan carácter imperativo, enten-
diéndose por normas dispositivas aquéllas que son aplicables en ausencia o para integrar las
lagunas de la manifestación de la voluntad de las partes, mientras que son normas legales
imperativas aquellas manifestaciones del ordenamiento jurídico que no permiten a los contra-
tantes traspasar los límites del poder que les ha sido delegado (Cfr.: El contrato en general;
Tomo I, Palestra Editores Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, Lima, 2001; pp.
210-211).-Sétimo.- Que, no existe duda entonces que lo que prima es el pacto entre las
partes, en virtud a la autonomía privada de los contratantes que reconoce nuestro ordena-
miento civil; sin embargo, dicha autonomía tiene un límite que es la no contravención a las
normas imperativas. En el caso concreto, es cierto que lo pactado en la Minuta de Compra-
venta de Bien Futuro de fecha uno de marzo de dos mil dos obliga a las partes conforme a lo
que allí se estipula, sin embargo cabe preguntarnos si lo normado en el artículo 1534 del
Código Civil puede ser considerado o no norma imperativa que limite los alcances del pacto
entre las partes o si existe alguna otra norma que restrinja lo acordado libremente por los
contratantes. Este es un aspecto que no ha sido analizado por la Sala Superior, que si bien
conviene en privilegiar el acuerdo privado omite analizar la naturaleza de la norma contenida
en el artículo 1534 ya citado.- Octavo.- Que, este Supremo Tribunal advierte, además, que
tampoco se ha desarrollado un concepto claro acerca de lo que significa que un contrato o el
derecho que contiene quede “perfeccionado”, teniendo en cuenta que la cláusula sexta del
Contrato de Compraventa de Bien Futuro se refiere precisamente al “perfeccionamiento de la
transferencia de la propiedad” y no a la transferencia en sí misma, por lo que resulta necesa-
rio establecer si tal “perfeccionamiento” es sinónimo de eficacia del Contrato de Compraven-
ta de un Bien Ajeno.- Noveno.- Que, de otro lado, en la denuncia casatoria se hace referencia
también al análisis aislado de la cláusula sexta del Contrato de Compraventa de Bien Futuro
como único sustento de la decisión revocatoria. En efecto, sin entrar a discutir cuestiones de
fondo o que guarden relación con la fundabilidad de la demanda, este Supremo Tribunal
advierte que el fallo de la Sala Superior se sustenta únicamente en el análisis de la citada
cláusula sexta, sin correlacionar sus alcances con las demás cláusulas del mismo contrato,
como sería por ejemplo la cláusula quinta, en la que las mismas partes pactaron que: “De
conformidad con lo previsto en los artículos 1534 y 1535 del Código Civil, el presente Con-
trato queda sujeto a la condición suspensiva de que los bienes materia de la transferencia
tengan existencia”, cláusula que debe ser interpretada de manera sistemática a fin de evitar
cualquier asomo de duda o contradicción que pudiera existir en la manifestación de la volun-
tad de las partes, pues no sería congruente considerar que en un mismo acto jurídico las
partes se someten a los alcances de una norma material específica, para luego afirmar que rige
de forma preferente el pacto entre ellas.- Décimo.- Que, en conclusión, esta Sala Suprema
estima que no puede emitirse una decisión acorde a derecho, absolviendo la infracción nor-
mativa material alegada, sin que antes se corrija la insuficiencia en la motivación de la senten-
cia recurrida y se establezcan adecuadamente las conclusiones fácticas y jurídicas para el caso
concreto. Por ello, excepcionalmente debe ampararse el recurso de casación con efecto de
reenvío, al amparo de lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 396 del Código Procesal Civil,
para que el Colegiado Superior emita nueva resolución pronunciándose adecuadamente so-
bre los cuestionamientos planteados en la presente decisión.- Décimo Primero.- Que, final-
mente con respecto a la posición asumida por los Señores Jueces Superiores Wong Abad y
Hurtado Reyes en el Expediente número 5482-2008 sobre Tercería de Propiedad, cabe acla-
rar al impugnante que el fallo emitido por aquéllos en dicho proceso no constituía “preceden-
te judicial” que los obligue o vincule a asumir una postura determinada respecto de casos si-
milares; y si bien de la lectura de la sentencia que obra copiada a fojas novecientos cuarenta
y cinco y siguientes, se advierte que la misma se refiere a otros inmuebles ubicados en el

mismo edificio multifamiliar en el que se sitúan el departamento y estacionamiento que ocu-

pa el demandante, los presupuestos, hechos y pruebas aportados en ese caso concreto son
totalmente distintos a los que motivan la presente causa. Por lo demás, dicha sentencia de
vista fue materia de recurso de casación ante la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la República (Casación número 1411-2013-Lima) y declarada nula por el Supremo
Tribunal, ordenándose que se emita nuevo fallo conforme a ley, tal como aparece publicado
en la página web del Poder Judicial y es de acceso a todo público a través del link: http://apps.
pj.gob.pe/cejSupremo/ConsultaExpediente.aspx?sal= 201.- Por estos fundamentos y de con-
formidad con lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon:
FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Javier Jesús Canessa Gaviria a fojas mil se-
tenta y ocho; CASARON la resolución impugnada, en consecuencia, NULA la sentencia de
vista de fojas novecientos sesenta y nueve, de fecha dieciséis de mayo de dos mil trece, emi-
tida por la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de
Lima; ORDENARON que la Sala Superior emita nuevo fallo, con arreglo a derecho y a lo ac-
tuado; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano
bajo responsabilidad; en los seguidos por Javier Jesús Canessa Gaviria contra Ana María Mar-
tello Lanata y otros, sobre Tercería de Propiedad; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona
Postigo, Juez Supremo.-
SS. TICONA POSTIGO, VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO

Abril / 2015
Año 1 Volumen 10
DERECHO DE FAMILIA
Actualidad
Área
Civil Derecho
Derecho de familia
de familia
Contenido
Benjamín Aguilar Llanos: Concubinos debidamente registrados podrán
adoptar
Manuel Bermúdez Tapia: La reforma del proceso de adopciones con la Ley
N.° 30311
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Concubinos debidamente
registrados podrán adoptar
Benjamín Aguilar Llanos

Profesor de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú
Introducción
1. La Adopción
2. Evolución histórica de la adopción
3. Definiciones de la institución de la adopción
4. Razón de ser de la adopción
SUMARIO
5. Naturaleza jurídica de la adopción

6. Clases de adopción
7. Requisitos de la adopción
8. Convenios de adopción internacional
9. Efectos de la adopción
10. Análisis de la Ley N.° 30311
Introducción de marzo de 2015. La presente ley modifica

El 25 de febrero de 2015 se expide la Ley N.° los artículos 378 y 382 del Código Civil, asi-
30311, la que se publica en el Peruano el 18 mismo modifica la Ley N.° 26981, referida
al procedimiento administrativo de adopción
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del de menores de edad declarados judicialmente
Perú (PUCP). en abandono.

Doctrina práctica
Antes de entrar a analizar las modificatorias y
las apreciaciones críticas que tenemos sobre RESUMEN
el tema, resulta ilustrativo conocer qué es la
institución de la adopción, cómo se origina, En este trabajo se comentan los alcances de la
sus antecedentes más remotos, así como sus Ley N.° 30311, que de modo específico es-
requisitos y efectos, y con ese propósito hemos tablece la posibilidad de que los convivientes
puedan adoptar a menores de edad —aun-
desarrollado la historia de la adopción hasta que, como lo precisa el autor, un conviviente,
llegar a nuestros días. El presente artículo al ser soltero, siempre ha podido adoptar—.
abarcará igualmente propuestas que consi- Para tal efecto, se aborda integralmente la fi-
deramos urgentes se incorporen a nuestra gura de la adopción: su desarrollo (histórico y
legislación. legal), fundamento, naturaleza jurídica, tipos,
requisitos y sus efectos; y a su vez se analiza la
naturaleza y regulación de la unión de hecho
1. La adopción inscrita, que se constituye como una familia,
lo que justifica la tutela especial de la figura
Recibir como hijo al que no lo es naturalmen- y la posibilidad de adoptar menores. El autor
te; esta frase describe con precisión lo que es considera necesaria además una regulación
la institución; en efecto por la adopción se de los efectos de la adopción, para definir si
establece una relación paterno o materno- el adoptado se incorpora o no a la familia
filial entre dos personas que no lo son por de su adoptante (por parentesco), como
consecuencia de la equiparidad de derechos
naturaleza, relación que genera los mismos que debe existir entre los hijos matrimoniales,
derechos y deberes recíprocos entre padres e extramatrimoniales y adoptados.
hijos, como si se tratara de una relación pater-
no o materno-filial natural. Lo que natura no
CONTEXTO NORMATIVO
da, la judicatura la otorga con la solemnidad
señalada por la ley. • Código Civil: Artículos 326, 377, 378 y
La voz castellana adopción tiene su origen 382
del latín adoptio onem, derivado del verbo • Código del Niño y Adolescente: Artículo
adoptare, que se compone del prefijo ad y 128
del verbo optare, que significa desear. La • Código Procesal Civil: Artículo 781
significación simplemente etimológica de la • Ley N.° 30311
palabra es insuficiente para revelar la nitidez
del concepto que ella encierra. PALABRAS CLAVE
La adopción es una institución social que viene
a satisfacer, por un lado, el anhelo de pater- Adopción / Familia / Institución social / Medida
de protección / Parentesco
nidad en personas que por diversos motivos
la naturaleza les ha negado la posibilidad
de procrear, y por otro, otorga una familia internacional, caracterizándose esta oscura
a aquellas personas que no la tienen o que etapa, por el precio que se pagaba a las
teniéndola no encuentran en ella el calor de madres solteras por entregar a sus hijos a
una filiación digna y solidaria. personas extranjeras, quienes con un trámite
La adopción en el Perú ha pasado por etapas, irregular y en breve término, conseguían de
en las que llegó a cumplir los fines humanita- malos jueces en contubernio con malos fisca-
rios que todos deseamos, pero hubo también les y abogados que patrocinaban estas causas,
épocas en las que la legislación permisiva en que expidieran resoluciones de adopción sin
colusión con malas autoridades, sirvió para mayor evaluación de los adoptantes, y lo que
que se utilice con fines mercantilistas, en es peor sin un posterior control adoptivo, lo
donde se puso precio a la adopción, sobre que dio lugar en muchos casos, a que niños
todo cuando esta se trataba de la adopción y niñas peruanas sean llevados al extranjero,

Actualidad
Civil Derecho de familia

en donde no se convalidaba la adopción también de crear un heredero. Existía todavía
peruana, y por lo tanto eran tenidos como otra forma especial, la del hijo natural o de
servidumbre, y en otros casos fueron víctimas una esclava a quienes se les concedía por
de delitos de lesiones, e incluso de homicidios este medio el carácter de hijos legítimos, y si
por parte de los adoptantes que resultaban el padre adoptivo tenía luego hijos legítimos
con conductas violentas, no observadas en y repudiaba al adoptado, debía entregarle
el proceso de adopción por la carencia de una tercera parte de los bienes muebles que
evaluaciones objetivas. correspondía a un hijo.
Los hebreos lo conocieron y es testimonio elo-
IMPORTANTE cuente el antiguo testamento, libro génesis, en
el que Efraín y Manasés, hijos de José, fueron
adoptados por Jacob.
Recibir como hijo al que no lo es
naturalmente, es la frase que des- En Egipto, parece que estuvo regulado y una
cribe con precisión lo que es la prueba de ello es que Trémula la hija del
institución del abandono; de esa faraón, adoptó a Moisés, luego de salvarlo
manera, se establece una relación de las aguas del Río Nilo.
paterno o materno-filial entre dos
personas que no lo son por natu- En el derecho germano, figuró como un tipo
raleza. Con ello la relación que se especial y se realizaba solemnemente ante la
genera son los mismos derechos asamblea a través de varios ritos simbólicos,
y deberes recíprocos entre padres sin embargo, sus efectos eran más morales
e hijos, como si se tratara de una que jurídicos.
relación paterna o materna-filial En Roma, la adopción fue intensamente
natural. Lo que natura no da, judi- practicada como un mecanismo de preservar
catura la otorga con la solemnidad
la subsistencia de la familia, que cumplía im-
señalada por la ley.
portantes funciones políticas y religiosas. Era
especialmente importante por lo que signifi-
Felizmente ello ha variado, y la legislación caba el estatus romano, pues debía tenerse a
presente minimiza el riesgo de que se utilice la quien se dejaba sus cargos, sus nombres, sus
adopción con fines comerciales, en tanto que responsabilidades, debido a que la familia ro-
ha puesto el acento en la intervención de las mana solo podía continuar por la línea de los
autoridades, en la evaluación de los adoptan- varones; la adopción impedía que la familia se
tes y adoptados, e incluso fijando una etapa extinguiera por la esterilidad de las parejas o
previa para la intervención de los jueces de por la descendencia exclusivamente femenina,
familia, a fin de que investiguen al niño o niña o por la mortandad a causa de guerras o de
por adoptar y a sus padres biológicos, pues no pestes. En las adopciones mencionadas, sus
se trata tampoco de que la adopción sea una motivaciones y fundamentos eran de carácter
vía para incumplir con los sagrados deberes religioso y político.
que impone la patria potestad, asimismo ha
Se conocía la adopción de menores como
considerado una etapa posadoptiva.
alienis juris y de mayores como sui jures, esta úl-
tima se denominaba arrogación o adrogación,
2. Evolución histórica de la adopción y era la que permitía que las familias que no
La adopción es un instituto tan antiguo como podían tener hijos, los tuvieran recurriendo a
la humanidad misma, y es así que en el Códi- la adopción, así adquirían descendencia a tra-
go de Hanmurabi, sexto de la primera dinastía vés de esta vía. Las adopciones más famosas
de Babilonia, se reglamenta la adopción son la de Octavio por Julio César y la de Nerón
como un medio de ingresar a una familia y por el emperador Claudio, que permitió a los

Doctrina práctica
adoptados acceder a privilegios de los que juez. Esta ley fue modificada por el D. Ley
eran titulares sus adoptantes. N.° 22209, que estableció la irrevocabilidad
En la Alta Media se extendieron por influjo de de la adopción, y se aceptaba como plena la
la Iglesia, las formas de adopción per scriptu- adopción desde que la sentencia quedaba
ram, adoptiones in hereditatem que equivalían consentida sin tener que esperar un año.
a verdaderos pactos sucesorios, sobre todo la
adoptio in hereditatem en la forma de affilatio o 3. Definiciones de la institución de
affractio (por la que una persona era llamada la adopción
como hija o como hermana a la sucesión de Castán Tobeñas refiere que es un acto jurídico
otra). El desarrollo posterior de la sucesión tes- entre dos personas que genera una relación
tamentaria, que reemplazó ventajosamente a análoga a la que resulta de la paternidad y
aquellas formas de adopción, hizo innecesario filiación. Para Josserand es un contrato que
recurrir a la ficción que esta implicaba y que crea entre dos personas relaciones puramen-
perdió importancia en la Baja Edad Media. te civiles de paternidad o maternidad y de
En el derecho francés, especialmente en el filiación. En Perú, Cornejo Chávez la refiere a
Código de Napoleón, se reguló como un un contrato solemne de derecho familiar, en
contrato por lo que era eminentemente con- cuya virtud el adoptado adquiere en general
sensual, en donde primaba la autonomía de la la calidad de hijo matrimonial del adoptante.
voluntad, adopción fundamentalmente entre Para nosotros, la adopción es una institución
mayores de edad. basada en una ficción legal, por la que se es-
Nuestro Código Civil de 1852 acogió la figura tablece una relación paterno-filial o materno
gobernándola en forma muy semejante a la -filial, entre dos personas que no lo son por
del Código napoleónico, así solo adoptaban naturaleza, generando entre adoptante y
los mayores de 50 años que no habían hecho adoptado los mismos derechos y obligaciones
votos de castidad y sin hijos. La adopción de la relación paterno o materno-filial natural.
cesaba si el adoptante tenía hijos legítimos o
reconocía a hijos naturales. 4. Razón de ser de la adopción
El Código Civil de 1936 reguló la adopción En una primera etapa, se vio a la adopción
en sus dos matices: la adopción plena, en la como una institución que venía a satisfacer un
que se establecía una relación paterno-filial anhelo natural de paternidad o maternidad
auténtica, y también se reguló la adopción en personas que por naturaleza no podían
menos plena o semiplena, que se limitaba tener hijos, sin embargo, este anhelo no es la
a la obligación del adoptante de alimentar única razón ni la determinante para configurar
al adoptado, pudiendo adoptar solo los la adopción.
mayores de 50 años, sin descendencia con En efecto la adopción, cuando se trata de me-
derecho a heredar, debiendo ser sancionada nores de edad, busca igualmente dar hogar a
judicialmente; el adoptante ejercía la patria los niños abandonados o desamparados cuyos
potestad sin embargo el adoptado mantenía padres no están al frente de ellos, y en esta úl-
los derechos y deberes con su familia natural. tima razón vamos a ubicar a la adopción como
El Código de Menores, Ley N.° 13968 seña- institución fundamentalmente social, porque
laba que en el caso de menores abandonados termina ayudando al Estado en su labor social
o en peligro moral, los requisitos de edad y cuando se trata de la niñez desamparada o
la falta de herederos podían ser dispensados abandonada. Sobre el particular el artículo 4
por el juez, la adopción recién se hacía plena de la Constitución consagra este deber cuando
después de un año de ser concedida y podía expresamente refiere: “Artículo 4.- La comuni-
ser revocada en cualquier momento por el dad y el Estado protegen especialmente al niño

Actualidad

(…)”, asimismo el artículo 8 del Código de pertinente que aprueba, y si fuere el caso
los Niños y Adolescentes refiere el derecho de también el consentimiento del adoptado.
estos que carecen de familia natural a crecer - Adopción como contrato. Tesis que
en un ambiente familiar adecuado. tuvo acogida en el Código napoleónico,
En general podemos señalar que la adopción y ello porque en esa época la adopción
es una institución social, y por lo tanto cumple se refería principalmente a las personas
un importante papel proporcionando a la mayores de edad y se formalizaba por
persona un padre o una madre, que llene la voluntad de las partes; el consentimiento
necesidad del adoptado de un calor materno del adoptante y adoptado era lo esencial
o paterno, y por otro, satisface en el adoptante en el contrato, y si el adoptado era menor
el sentimiento paterno o materno. de edad, la aceptación venía por parte
del representante legal. Planiol y Ripert
se encuentran entre los autores de esta
¿SABÍA USTED QUE? tesis.
- Adopción como institución. Los requi-
En Roma la adopción fue intensa- sitos, formalidades y efectos se encuen-
mente practicada como un meca- tran estipulados con precisión en la ley
nismo de preservar la subsistencia con prescindencia de la voluntad de las
de la familia, que cumplía impor- partes, correspondiéndoles solo a ellas
tantes funciones políticas y religio- adherirse a tales disposiciones, sin que
sas. Era especialmente importante puedan modificar ni alterar las conse-
por lo que significaba el estatus ro-
cuencias que produce la adopción.
mano, pues debía tenerse a quien
se dejaba sus cargos, sus nombres, Nuestra posición es que se trata de una
sus responsabilidades, debido a institución familiar eminentemente social,
que la familia romana solo podía con reglas de derecho dirigidas a regular la
continuar por la línea de los varo- relación paterna o materno-filial, que nace a
nes. través de esta ficción legal.
6. Clases de adopción
5. Naturaleza jurídica de la adopción En legislaciones como la francesa existen
La pregunta que nos formulamos es si la adop- varias clases de adopciones, como la remu-
ción se genera a través de un acto jurídico o de nerativa que se da cuando el adoptado salva
un contrato, o es una institución a la que las la vida del adoptante, o la testamentaria que
personas que lo desean simplemente tienen que deja el tutor a su pupilo cuando fallece,
que adherirse. Veamos: antes de que este cumpla la mayoría de edad,
siempre que haya estado bajo su tutela al
- Adopción como acto jurídico. Mazeaud menos 5 años.
y Bonnecase sostienen que se trata de un
acto jurídico unilateral, esto es, manifes- En Chile existen aún la adopción plena, que
tación de voluntad encaminada directa crea la relación paterno-filial entre adoptante
y reflexivamente a producir efectos ju- y adoptado y la menos plena, que solo da al
rídicos. Se puede entender esta teoría adoptado derechos alimentarios, y confiere al
en tanto que la voluntad de adoptar es adoptante la patria potestad, pero el adop-
libre y nace con el pretendiente, sin em- tado sigue manteniendo sus vínculos con la
bargo ello no es suficiente, porque para familia natural. Con el Código Civil del Perú
que proceda la adopción es necesario el de 1936 también tuvimos la adopción plena
consentimiento del padre o madre del y la semi-plena, sin embargo, hoy solo existe
adoptado, y en su caso la de la autoridad una adopción: la plena, cuyo significado es

Doctrina práctica
que el adoptante deja de pertenecer a su to del otro concubino; este agregado lo
familia natural, y se establece una relación analizaremos más adelante.
paterno-filial ente adoptante y adoptado, con En lo referente al adoptado, si es mayor
los mismos derechos y deberes de la sociedad de edad debe ser expreso, y si es menor
paterno-filial natural. de edad, la doctrina señala que este con-
sentimiento lo prestan los representantes
7. Requisitos de la adopción legales, no obstante se exige el consenti-
La adopción para que tenga validez y por miento del menor cuando sea mayor de
lo tanto produzca efectos debe cumplir con 10 años de edad, tal como expresamente
requisitos sustantivos y formales. lo manda el artículo 378 numeral 4 del
Código Civil.
7.1. Requisitos sustantivos Resulta interesante plantearse si esta
Edad.- exigencia del consentimiento del repre-
Con respecto al adoptante ha variado, con sentante legal, juega solo con los padres
que ejercen patria potestad y no con
el Código Civil de 1852 y el de 1936 se
aquellos que por diversos motivos no la
exigía que debían tener por lo menos 50
ejercen; sobre el particular cabe precisar
años de edad, hoy no existe un mínimo,
que si el padre o madre ha perdido
sin embargo se exige que entre el adop-
(extinción) la patria potestad, entonces
tante y adoptado exista una diferencia
no cabe solicitar consentimiento alguno,
mínima de 18 años de edad. Sobre el
pues ya dejó de ser titular de la institu-
particular el artículo 378 numeral 2 del
ción, pero si el padre o madre ha sido
Código Civil vigente, refiere que la edad
suspendido en el ejercicio, sí es necesario
del adoptante sea por lo menos igual a
el consentimiento, pues estamos solo
la suma de la mayoridad y la del hijo por
ante un cese temporal del ejercicio de la
adoptar. En lo que atañe al adoptado, si
patria potestad, ahora bien, resulta obvio
bien en un inicio solo estaba autorizado
que respecto del hijo extramatrimonial
adoptar a mayores de 21 y 18 años (Có- cuyo padre no lo ha reconocido, no cabe
digo napoleónico), atendiendo a la nece- solicitar consentimiento alguno en virtud
sidad del consentimiento, actualmente y de que legalmente no existe padre.
lo que resulta ampliamente mayoritario,
Irrevocabilidad.-
es la adopción de menores de edad, sin
perjuicio de seguir existiendo la adopción Implica que el adoptante no puede dejar
de mayores de edad. sin efecto la adopción, lo que no impide
que el adoptado que llegue a la capaci-
Consentimiento.-
dad, pueda solicitar que se deje sin efecto
Con respecto del adoptante, es un requi- la adopción, debiendo precisarse que en
sito indispensable, y debe manifestarse este último caso, no se trata de una excep-
en el petitorio y en la ratificación ante ción a la irrevocabilidad, por otro lado,
la autoridad que conoce el proceso de debe precisarse que al dejarse sin efecto
adopción; ahora bien, si el adoptante es la adopción, recupera vigencia sin efecto
casado, se exige el asentimiento de su retroactivo la filiación consanguínea y la
cónyuge, lo que no implica que tal asen- partida correspondiente.
timiento convierta igualmente al cónyuge
del adoptante en otro adoptante; hoy por 7.2. Requisitos formales
Ley N.° 30311 bajo comento, es posible Nos referimos al procedimiento para lograr
la adopción por los concubinos y en este la adopción y las exigencias establecidas en
caso, se exige igualmente el asentimien- cada uno de estos procesos:

Actualidad

Menores de edad no contencioso según lo ordena el
Se establecen dos vías: la del proceso artículo 781. Si el presunto adoptado
administrativo según Ley N.° 26981, es incapaz, se requiere la intervención
incorporado al Código de los Niños y de su representante legal, y si cesa la
Adolescentes, en el que se exige como re- incapacidad del adoptado, este puede
quisitos indispensables para su proceden- solicitar se deje sin efecto la adopción,
cia, que el menor haya sido previamente y esto lo puede hacer dentro del año
declarado en estado judicial de abandono siguiente del cese de la incapacidad. Si
por el juez de familia en lo tutelar. Esta los futuros adoptados son capaces, en-
ley igualmente ha sido modificada por la tonces según la Ley N.° 26662, Ley de
reciente Ley N.° 30311 que más adelante Competencia Notarial, modificada por
comentaremos. la Ley N.° 26809, la vía para solicitar
El proceso judicial de adopción ante el la adopción puede ser la notarial, de-
Juzgado de Familia, funciona sin necesi- biendo anotarse que si el adoptado es
dad de declaración judicial de abandono, casado, deberá prestar su asentimiento
pero solo para determinados casos tal su cónyuge.
como lo establece el artículo 128 del
Código de los Niños y Adolescentes; en 8. Convenios de adopción interna-
efecto procede a favor del que posea cional
vínculo matrimonial con el padre o ma-
En el presente, existen 34 organismos acredi-
dre del niño o adolescente por adoptar,
tados y autorizados por la Secretaría Nacional
y ahora a propósito de la Ley N.° 30311
de adopciones, para patrocinar solicitudes de
por extensión debemos comprender
adopción de residentes en el exterior a saber:
los casos de concubinato debidamente
Alemania, Bélgica, Dinamarca, Luxemburgo,
registrados; en ambos casos, el niño o
Noruega, Holanda, Italia, España, Estados
adolescente mantienen los vínculos de
Unidos de Norteamérica, y además de estos
filiación con el padre o madre biológico.
países con organismos acreditados, existen
También procede para el caso del que po- otros que usualmente cuentan con solicitantes
sea vínculo de parentesco hasta el cuarto para adopciones en Perú gracias al Convenio
grado de consanguinidad o segundo de de la Haya (Convenio relativo a la protección
afinidad, con el niño o adolescente pasi- del niño y a la cooperación en materia de
ble de adopción, y por último, procede adopción internacional La Haya, suscrito por
a favor del que ha prohijado o convivido el Perú el 16 de noviembre de 1994, y apro-
con el niño o adolescente por adoptar du- bado mediante Resolución Legislativa N.°
rante un período no menor de dos años. 26474 del 1 de junio de 1995, ratificado el
Téngase presente que este cuerpo legal 14 de setiembre del mismo año) y que son
considera a la adopción, como una me- Francia, Suecia, Suiza, Andorra y Australia,
dida de protección al niño y adolescente, entre otros.
por lo que bajo la vigilancia del Estado, se
establece de manera irrevocable la rela- 9. Efectos de la adopción
ción paterno-filial entre personas que no
Se ha señalado que por la adopción se crea
la tienen por naturaleza; en consecuencia,
una relación paterno o materno-filial entre
el adoptado adquiere la calidad de hijo
adoptante y adoptado, idéntica a la que
del adoptante y deja de pertenecer a su
existe en la sociedad paterno o materno-filial
familia consanguínea.
biológica, en consecuencia, los efectos se dan
Mayores de edad no solo en el derecho de familia, sino también
Es el Código Procesal Civil el que regula en el libro de personas y en el de sucesiones.
estas adopciones, y señala el proceso Veamos:

Doctrina práctica
- En el Derecho de Personas del artículo 818 del Código Civil respecto
En cuanto al nombre, el adoptado lleva de la representación sucesoria, la que
los apellidos del adoptante y se omite sus según refieren procedería respecto del
apellidos anteriores, recuérdese que se adoptante, adoptado y descendientes
otorga una nueva partida de nacimiento, de este, pero no procedería en el caso
y que la originaria ya no tiene efecto del adoptado, adoptante y ascendientes
alguno, salvo el referido al impedimento de este, lo que nos parece injusto.
matrimonial.
- En cuanto al Derecho de Familia IMPORTANTE
El adoptado ingresa en calidad y con los
derechos del hijo matrimonial (repárese La adopción es una institución ba-
que su regulación se encuentra en filia- sada en una ficción legal, por la que
ción matrimonial), dejando de pertenecer se establece una relación paterno-
a su familia consanguínea, es decir se filial o materno-filial, entre dos
desliga de sus padres naturales. personas que no lo son por natu-
raleza, generando entre adoptante
Resulta por demás discutible que un buen
y adoptado los mismos derechos y
sector de la doctrina, considere que la
obligaciones de la relación paterno
adopción solo crea derechos y deberes
o materno-filial natural.
exclusivamente entre adoptante y adop-
tado, y que la adopción surte efectos
jurídicos hacia abajo, esto es, desde el La patria potestad del menor adoptado,
adoptante hacia la línea descendente, es asumida por los padres adoptantes,
no extendiéndose efecto alguno entre el quedando extinguida para los padres
adoptado y los ascendiente biológicos naturales que no la recuperan, aún en el
del adoptante, posición esta que asumió caso de que los adoptantes mueran; en
el Código Civil de 1936 cuando en su cuanto a los alimentos son deberes que
artículo 333 señaló lo siguiente: “ el le corresponden al padre adoptante. En
parentesco proveniente de la adopción fin será el padre adoptante el que ahora
se limita al adoptante y al adoptado y a representará legalmente al adoptivo, si
los descendientes legítimos de este”. fuere el caso, asimismo será el que auto-
rice el matrimonio del menor; podrá, si lo
Sobre el particular nuestra posición es
cree pertinente, designar tutor o curador
diferente, pensamos que la adopción
testamentario para el adoptivo.
concede el título de hijo al adoptado,
y como tal con los mismos derechos y - En cuanto al Derecho Sucesorio
deberes de cualquier hijo, con respecto A diferencia del Código Civil de 1936 en
a su padre, y el parentesco creado por la el que el adoptado heredaba al adoptan-
adopción es entre el adoptado y adop- te, pero este heredaba al adoptado solo
tante y los parientes de este, asimismo por sucesión testamentaria, entendiéndo-
que al establecerse la adopción se crea se que no era el adoptante un heredero
un parentesco no solo con el adoptante, legal del adoptado, hoy ambos, son he-
sino también con los ascendientes de rederos recíprocos tanto en la sucesión
este y en general con los familiares de legal como en la testamentaria.
este, señalar trato diferente es violentar El adoptado al ser hijo del adoptante se
las normas constitucionales de igualdad convierte en un heredero legal, ocupan-
de los hijos, y un trato discriminatorio do el primer orden hereditario según lo
respecto del adoptado, como por ejem- dispone el artículo 816 del Código Civil,
plo, algunos han creído ver en el caso asimismo tiene la calidad de heredero

Actualidad

forzoso del adoptante, y por lo tanto Si bien es cierto que a esta unión de hecho
tiene reservada su cuota legitimaria solo se le da efectos en el ámbito patrimonial,
como es de verse de lo dispuesto en el también lo es que, a propósito de su recono-
artículo 724 del Código Civil, y reafir- cimiento como hogar de hecho, comienza
mando la igualdad de los hijos en cuanto a generarse una corriente de opinión sobre
a derechos hereditarios respecto de su esta forma de familia, y luego comenzará a
ascendiente ( padre o madre), el artículo ganar mayor espacio, y será atención de los
818 reafirma que todos los hijos tienen legisladores, y judicatura.
iguales derechos hereditarios respecto Este artículo 9 de la Constitución de 1979 fue
de sus padres. desarrollado legislativamente en el Código
Civil de 1984, en su artículo 326, que casi
10. Análisis de la Ley N.° 30311 repitiendo la definición, le agrega el requisito
Luego de haber desarrollado en detalle la de la temporalidad en cuanto a la comunidad
institución de la adopción no solo en su de vida, para ser tenida como unión de hecho
fase histórica, sino también en cuanto a su con derecho a equiparar la sociedad de bienes
naturaleza jurídica, y las condiciones de su a la sociedad de gananciales y la señala en no
procedencia, pasaremos ahora a analizar al menos de dos años.
concubinato como familia, unión de hecho La Constitución de 1993 vuelve a recoger a
la llama el código, y la posibilidad de que esta unión de hecho, y lo hace en el artículo 5,
ellos igualmente puedan adoptar, cosa que le repitiendo la misma definición, sin embargo
era vedada hasta ahora, en tanto que como no alude al elemento temporal, empero ello
conocemos solo podían adoptar los casados, no ofrece problema alguno, por cuanto como
o la persona natural mayor de edad, es decir, ya se ha señalado, es el Código Civil de 1984
solteros, empero la ley es precisa al estable- que alude a los dos años de vida en común
cer que no cualquier concubinato tiene esta como mínimo para ser considerada como
potestad de adoptar, sino que son uniones unión de hecho.
de hechos debidamente registradas, en con-
secuencia es necesario igualmente referirnos Queda claro entonces las exigencias legales
al proceso de inscripción de estas uniones de o requisitos para considerar a una unión de
hecho, pero antes de ello resulta interesante hecho como tal, la relación tiene que ser he-
detenernos en los alcances del concubinato, terosexual, comunidad de vida ininterrumpida
y cómo esta forma de crear familia, ha ido de por lo menos dos años, y que no exista
con el tiempo ganando mayor espacio en impedimentos matrimoniales entre la pareja.
cuanto a los derechos que hoy la legislación
10.2. Del reconocimiento de la unión de
le reconoce.
hecho
10.1. Concubinato o unión de hecho Hasta antes de la modificación de la Ley N.°
Por primera vez se reconoce al concubinato 26662, de Competencia Notarial, las uniones
como una forma de familia y por ende, como de hecho para merecer reconocimiento oficial,
fuente generadora de derechos y deberes, y no tenían una vía, un camino para poder lo-
ello ocurre con la Constitución de 1979 en su grar ello, salvo que uno de ellos demandando
artículo 9, al definirla como la unión estable al otro, en proceso contencioso, lograra por
de un varón y una mujer, libres de impedi- resolución judicial el reconocimiento y la
mento matrimonial, que forman un hogar de inscripción en el registro personal, debiendo
hecho por el tiempo y en las condiciones que anotar que no existía registro especial de
establece la ley, y da lugar a una sociedad de inscripciones de uniones de hecho.
bienes que se sujeta al régimen de sociedad Al modificarse la Ley N.° 26662, de Com-
de gananciales en cuanto sea aplicable. petencia Notarial, y establecer en el artículo

Doctrina práctica
29, la vía para que una unión de hecho se 10.3. Del derecho de la pareja concubina-
inscriba en el registro personal, ha posibilitado ria, o del concubino (a) a la adopción
que estos hogares de hecho puedan acceder a De conformidad con la Ley N.° 30311, hoy
una serie de derechos, entre los cuales resulta es posible que la unión de hecho conforme a
la herencia. lo establecido en el artículo 326 (alude a los
requisitos para considerar a una pareja como
unión de hecho) sumado a la inscripción de la
IMPORTANTE unión de hecho en el registro personal, pueda
adoptar a un menor de edad; en efecto, el
Si bieb la unión de hecho solo se artículo 378 del Código Civil ha incorporado
le da efectos en el ámbito patrimo- al concubinato como sujeto de derecho con
nial, también lo es que, a propósito capacidad de adoptar; recordar sobre el
de su reconocimiento como hogar particular que esta posibilidad solo estaba
de hecho, comienza a generar- reservada para los casados.
se una corriente de opinión sobre
esta forma de familia, y luego co- El concubino en su calidad de soltero siempre
menzará a ganar mayor espacio. ha podido adoptar en tanto que las normas
que regulan la adopción no se lo prohíban,
empero hoy con la vigente Ley N.° 30311 es
En forma resumida describimos los pasos
específica esta posibilidad agregándole que,
a seguir para que la unión de hecho o en ese caso se requerirá el asentimiento de
concubinato pueda quedar registrada. Si su pareja. La norma lo dice claramente en el
ambos están de acuerdo con la inscripción, artículo 382 del Código Civil, que la pareja
firman una solicitud, acompañando los do- concubinaria pueda adoptar a un menor de
cumentos sustentatorios, con dos testigos; edad, sin embargo y como ya lo hemos se-
recibida la solicitud por el notario, una ñalado no se descarta que solo uno de ellos
sumilla del pedido se publica, y si no hay desee adoptar, en ese supuesto, requerirá el
oposición alguna, entonces el notario levan- asentimiento del otro concubino.
ta el acta notarial de reconocimiento de la La incorporación de la unión de hecho como
unión de hecho, y pasa partes al registro sujeto activo para adoptar termina siendo
personal para su inscripción. Ahora bien, si importante, sobre todo, cuando la pareja
no existe acuerdo entre ellos, o habiendo concubinaria como tal desee adoptar, empero,
existido la unión de hecho, pero uno de el que uno solo de ellos pueda adoptar, no
ellos fallecía, entonces en este último caso, requería modificación alguna, en tanto que
el sobreviviente debe solicitar al juez, con el Código Civil, ya había previsto esta posibi-
los documentos probatorios, se pronuncie lidad, y así lo inferimos de lo dispuesto en el
por el reconocimiento de la unión de hecho, artículo 378 del mismo Código al incorporar
y obtenido ello, luego se inscriba. al soltero como sujeto activo para adoptar, y
como sabemos el concubinato no es estado
En el caso de que estando vivos los con- civil, por ende el concubino es soltero, y si
cubinos, no estuvieran de acuerdo en la esa es la situación, convenimos en que el
inscripción, el interesado (a) puede recurrir concubino siempre pudo adoptar, claro está,
a la vía judicial en un proceso contencioso, que si nos referimos a la pareja concubinaria
demandando a su pareja para que el juez, como tal hasta antes de la Ley N.° 30311
luego de actuadas las pruebas, se pronuncie ello no podía ocurrir, pero luego de la ley, sí
por la existencia de la unión de hecho, y es posible que ello ocurra, siempre y cuando
luego ordene su inscripción en el registro cumplan con todas las exigencias legales, y así
personal. lo reafirma el 382 del Código Civil, el cual ha

Actualidad

sido modificado por la Ley N.° 30311, cuya dad conyugal, el derecho a la herencia, entre
redacción hoy es la siguiente “ Nadie puede otros. A todos estos derechos se suma ahora,
ser adoptada por una persona a no ser por la posibilidad de que la pareja concubinaria,
los cónyuges o convivientes conforme a lo como concubinos pueda adoptar a un menor
señalado en el artículo 326 del presente de edad, en la medida que reúnan las condi-
Código”. ciones legales para ello.
La posibilidad de adoptar por los convivientes A través de esta norma se amplía el espectro
se ve reafirmada con la modificación que ha en cuanto a los futuros adoptantes, y con ello
sufrido el artículo 2 de la Ley N.° 26981, se abre otra posibilidad para el niño o niña,
el cual establece que adoptantes son: “Los pues tiene a su favor no solo la posibilidad de
cónyuges, convivientes conforme a lo se- que sea adoptado por una pareja de casados,
ñalado en el artículo 326 del Código Civil, sino ahora igualmente lo tendrá respecto de
o la persona natural mayor de edad(…)”. una pareja de concubinos.
10.4. Norma beneficiosa para el posible 10.5. Debe incorporarse una norma clara
adoptado y para la pareja concu- sobre los efectos de la adopción
binaria En el presente artículo algo hemos señalado,
La familia no solo tiene como fuente de origen como una suerte de crítica la falta de pronun-
el matrimonio; sobre el particular el Tribunal ciamiento por parte de nuestros legisladores
Constitucional en repetidas ejecutorias ha sobre los efectos de la adopción, siendo
establecido que la institución familiar no insuficiente lo señalado en el artículo 377
debe asociarse necesariamente con el matri- del Código Civil, el que refiere que por la
monio (como por ejemplo se estableció en adopción el adoptado adquiere la calidad de
el Expediente N.° 06572-2006), y ello es un hijo del adoptante.
reconocimiento válido a las familias nacidas Sobre el particular una pregunta que surge en
de una unión de hecho. forma inmediata está referida a si la presente
redacción del artículo 377, posibilita o no
Desconocer la importancia y transcendencia
que el adoptado se incorpora a la familia del
de las familias provenientes de una unión de
adoptante, o si el parentesco se limita exclu-
hecho resulta inconstitucional, discriminatorio
sivamente a adoptante y adoptado. Hacer
y lesivo a derechos fundamentales; ahora
esta precisión resulta altamente conveniente,
bien, la unión de hecho o concubinato en
sobre todo por los efectos que la adopción
tanto que es familia, merece protección de
crea (alimentos, herencia entre otros).
la sociedad y Estado. Sobre el particular, el
artículo cuarto de la Constitución alude a que Nuestra posición es clara, y va de conformidad
es deber de la sociedad y el Estado proteger a con lo establecido en el artículo 8 del Código
la familia, en consecuencia este deber abarca a de los Niños y Adolescentes sobre el derecho
todas las formas de familia que se den dentro del niño a vivir en una familia; en efecto, el
de una sociedad, como las matrimoniales, las citado numeral en su segundo párrafo refiere:
de hecho, las ensambladas, las monoparen- “El niño y adolescente que carecen de una
tales y demás. familia natural tiene derecho a crecer en un
ambiente familiar adecuado (…)”.
Desde el ámbito legislativo, la protección se
ha venido dando a las uniones de hecho, a Ahora bien, la adopción es una institución
través del reconocimiento de la pensión de que proporciona familia a quien no la tiene,
sobrevivencia para el concubino o concubina y por ello, el adoptado, al adquirir la calidad
“viuda”, la equiparidad de la sociedad de de hijo del adoptante, en consecuencia debe
bienes de una unión de hecho con la sociedad establecer lazos de parentesco con los fami-
de gananciales que se origina en una socie- liares del adoptante, de no ser así, estaríamos

Doctrina práctica
violentando el artículo 6 de la Constitución familiares de sus progenitores, mientras que
sobre la igualdad de los hijos, pues estaría- al adoptado solo se le reconocería parentesco
mos haciendo una suerte de discriminación con su adoptante y allí terminaría la relación,
respecto de los hijos matrimoniales, extra- aceptar una posición de esta naturaleza nos
matrimoniales y los adoptados, a los dos parece absurdo e inconstitucional.
primeros se les reconoce todos los derechos El legislador debe dar una norma que amplíe
que tienen los hijos, que no solo pasa por los el artículo 377, con un segundo párrafo,
alimentos, nombre, herencia, sino igualmen- señalando que el adoptado se incorpora a la
te a establecer lazos de parentesco con los familia del adoptante.

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DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La reforma del proceso de adopciones

con la Ley N.° 30311
Manuel Bermúdez Tapia*

Profesor de la Academia de la Magistratura
SUMARIO
1. Introducción
2. La adopción como institución histórica y jurídica
3. Los tipos de adopción
4. El contexto social paralelo al proceso de adopciones
1. Introducción La modificación de los artículos 378 y 382

Durante los meses de febrero a marzo del del Código Civil, más la modificación de
2015 en el Congreso de la República, además la Ley N.° 26981, Ley de procedimiento
de propuestas de ley de reforma constitucional administrativo de adopción de menores de
(imposibilidad de reelección de autoridades edad declarado judicialmente en abandono,
regionales y municipales), se discutieron implica una ampliación del concepto de fa-
iniciativas vinculadas al ámbito del Libro de milia, que se ajusta más a las condiciones de
Familia del Código Civil. nuestra sociedad.
La más importante versaba sobre la iniciativa Sin embargo a nuestro criterio, esta reforma,
sobre la unión civil, la cual fue finalmente si bien importante, inclusiva y tuitiva para
descartada, debido principalmente a la pre- menores de edad en abandono y en situación
sión de congresistas vinculados a facciones de ser adoptados, es un producto pírrico,
conservadoras en lo ideológico. porque lo que se necesita es una mayor
visión para generar un mejor procedimiento
Ante dicho resultado, el Congreso sin embar- administrativo a fin de ejecutar con éxito los
go aprobó la reforma de los requisitos de la procesos de adopción.
adopción de menores de edad declarados
en situación de abandono por parejas en Más allá del lirismo de la norma, el objetivo
situación de convivencia, Ley N.° 30311 (18 final difícilmente se cumple pues anualmente
de marzo de 2015). el número de adopciones sigue relativamente
bajo y la tendencia no mejora, menos aún
con el incremento de menores en situación
* Abogado. Magíster en Derecho. Docente de Posgrado de abandono.
en las Universidades Pedro Ruiz Gallo, Universidad
La ceguera del legislador de seguir pensando
Nacional de Trujillo, Antenor Orrego, San Antonio
Abad del Cusco, Hermilio Valdizán, San Cristóbal de que con leyes se mejora la sociedad es un
Huamanga error que finalmente provoca la infertilidad

Doctrina práctica
de la ley, porque no toma conciencia que
el problema está en el procedimiento, no RESUMEN
en las condiciones en las cuales se regula la
institución de la adopción. A propósito de la Ley N.° 30311, que admite
a las parejas que conforman la unión hecho
adoptar a menores de edad declarados ju-
2. La adopción como institución dicialmente en abandono, el autor describe
histórica y jurídica la regulación histórica de la adopción y sus
tipos, para luego analizar las problemáticas
Descubrir la sociedad antigua que instituciona-
que se observan en la práctica sobre los
lizó la adopción sería infértil, porque existen procesos de adopciones. Al efecto, analiza
evidencias de que su uso fue extendido y algunos cuadros estadísticos ilustrativos, ob-
además fue una institución familiar muy im- servándose que mientras la cifra de menores
portante, sin importar el contexto o regional declarados judicialmente en abandono va en
incremento, la de adopciones es aún baja.
o social, según registros en la cultura egipcia, Concluye así que el verdadero problema no
china, hindú, helénica, hasta llegar a la romana, está en las condiciones regulatorias de la
donde formalmente se regularizó legalmente. institución de la adopción, sino en el proce-
dimiento administrativo mismo para ejecutar
Con Justiniano surge la datio in adoptione, una adopción exitosa.
figura jurídica que contenía la declaración
de voluntad del pater familias que ejecuta la
CONTEXTO NORMATIVO
adopción, el consentimiento del adoptado y la
aceptación de quien ejercía la patria potestad • Código Civil: Artículos 378 y 382.
del adoptado, ante el pretor quien finalmente • Ley N.° 30311.
legalizaba y formalizaba dicho acto.
Para el caso peruano, la regulación de la PALABRAS CLAVE
adopción se detalla en los siguientes Códigos:
Adopción / Tipos de adopción
a) Código Civil de 1852
El primer Código Civil peruano es una
tardía reacción de autonomía normativa el aporte segregador social en cuanto a
frente a la entonces vigente legislación la visión de la regulación del derecho, al
española, a nivel declarativo, por cuanto establecerse una diferenciación de tipos
el contenido material de dicha norma era
de adopción.
la continuidad de la legislación de indias
y el Código de Napoleón, producto de la Así se regulaba la adopción plena (a)
influencia del Sistema Romano Germánico. que estaba vinculada tanto para adultos
Por el influjo de la tradición normativa, como para menores y la adopción semi
la adopción fue regulada en el Título V o menos plena (b) que estaba dirigida
del Libro I del Código Civil, resaltando el solo para mayores de 15 años, con la con-
artículo 289, donde se señalaba que la dición limitativa de alimentar y educar al
“adopción” o prohijamiento es el acto de menor no creando vínculo parental, con-
tomar por hijo al que no lo es por parte dición familiar, y al generarse la mayoría
del adoptante. de edad, el “adoptante” se exoneraba de
b) El Código Civil de 1936 la obligación.
Manteniendo algunas condiciones del La visión paternalista y asistencialista de
Código derogado, se observa sobre todo la sociedad limeña de entonces, generó
el aporte de la República Aristocrática lo que en la actualidad se conoce como
de inicios de siglo, principalmente por “padrinazgo” que se traduce en la condi-

Actualidad

ción de asistir económicamente pero no La sentencia es notificada al Registro Civil,
incluye una relación moral o familiar. en donde se procede a variar el estado
c) El Código de Menores de 1962 civil y se genera la nueva condición fa-
miliar del menor.
Norma que flexibiliza las exigencias
contenidas en el Código Civil, en la cual b) La adopción en sede notarial
se estipulaba que el adoptante tenía que Regulada en la Ley N.° 26662, efec-
tener más de 50 años y no tener descen- tuándose a través de escritura pública,
dencia. con intervención de mayores de edad,
Sin embargo, el contexto de la defensa quienes en condición de sujetos capaces
de la integridad familiar en función al aceptan el proceso de adopción, que es
vínculo sanguíneo era una condición que finalmente inscrito en el Registro Civil.
limitaba en esencia la facultad del juez de c) La adopción administrativa
aplicar la flexibilización de esta norma. Es el procedimiento que se desarrolla en
El problema del elevado número de niños el Ministerio de la Mujer y Poblaciones
en situación a abandono o no registrados Vulnerables, respecto de la adopción de
como “hijos naturales” se incrementaba menores de edad declarados judicial-
anualmente, y ante ello, esta norma no mente en abandono, de conformidad
logró los efectos deseados. a la Ley N.° 26981, la cual regula un
d) Ley N.° 22209 procedimiento en tres etapas:
Con esta norma se amplía la capacidad i. Una evaluación psicosocial y legal,
del adoptante, principalmente para desarrollada de modo integral en la
poder generar la condición de incluir en cual se evalúa la aptitud del solici-
su familia a un menor en situación de tante y se determina al menor que
abandono. pasará al proceso de integración
familiar.
Genera el divorcio entre tradición
normativa decimonónica y la visión ii. Proceso de integración y verifica-
de integrar a un menor a una familia, ción, donde se evalúa la empatía
incluyendo las condiciones sociales, entre el menor y los adoptantes, y
familiares y económicas, generándose se pasa a un período de colocación
la adopción conforme la conocemos familiar. De ser positivas todas las
actualmente. evaluaciones, el Consejo Nacional
de Adopciones emite la resolución
e) Código Civil de 1984
administrativa de adopción.
Incluye la regulación contemporánea de
iii. Supervisión postadoptiva, por un
la adopción, conforme a la etapa previa
período de tres años después de ha-
a la aprobación de la Ley N.° 30311.
berse aprobado la adopción, donde
se ejecutan visitas de supervisión. De
3. Los tipos de adopción ser positiva la evaluación se emite un
Los tipos de adopción que existen en el país acta final con el cual concluye todo
son: el proceso administrativo.
a) La adopción civil d) La adopción por excepción
Se plantea ante el juez especializado de Es una figura especial, en la cual un juez
familia, en un proceso no contencioso, de familia decreta la adopción cuando
en la cual el trámite resulta flexibilizado evalúa la relación entre adoptante y
por la propia acción de las partes, al no adoptado que ha surgido por un vínculo
haber posiciones antagónicas. de convivencia de hasta dos años.

Doctrina práctica
4. El contexto social paralelo al pro- Cuadro N.° 01
Niñas, niños y adolescentes adoptados a
ceso de adopciones nivel nacional 2007- 20121
Frente al lento proceso legal de ampliación de
AÑO TOTAL
los requisitos, condiciones y nivel de adapta-
2007 225
bilidad social de la figura de la adopción a
2008 239
las nuevas condiciones sociales, surge una
2009 246
constante que difícilmente puede negarse:
2010 258
la cifra de niños en situación de abandono
2011 204
material y bajo reconocimiento legal sigue
2012 124
incrementándose.
La realidad se complica mucho más si se Aun ampliándose el cuadro con el registro
analiza el cuadro de adopciones evaluado de adopciones para familias extranjeras, el
entre los períodos 2007 al 2012, en donde panorama sigue siendo muy limitado, con-
se detalla: forme se detalla:
Cuadro N.° 02
Niñas, niños y adolescentes adoptados por familias nacionales
y extranjeras durante los años 2007-20122
FAMILIAS
FAMILIAS NACIONALES*
EXTRANJERAS
Familia
TOTAL
Familias Familia Familias Familias Familia
AÑO extranjeras
peruanas mixtas peruanas mixtas resi- Sub extranjeras Sub
residentes
residentes residentes residente en el dente en el Total residentes Total
en el
en Perú en Perú extranjero extranjero Perú
extranjero
2007 81 -- 6 14 101 -- 124 124 225
2008 96 -- 1 21 118 -- 121 121 239
2009 101 -- 4 6 111 -- 135 135 246
2010 95 -- 0 7 102 -- 156 156 258
2011 74 -- 2 15 91 -- 113 113 204
2012 59 2 3 8 72 1 66 66 138
Este finalmente es el contexto: la tasa de ¿El régimen de la adopción está mal?

menores abandonados y declarados judi- Probablemente esta sea la respuesta
cialmente en abandono se incrementa, y el pero en realidad consideramos que el
número de adopciones registra cifras bajas. verdadero problema está en el ámbito
“administrativo” del procedimiento y
1 MINISTERIO DE LA MUJER Y POBLACIONES VUL- nuestra deducción parte por la eva-
NERABLES, Registro de adopciones de niñas, niños y luación del personal de la Dirección
adolescentes adoptados a nivel nacional, 2014, Ver General de Adopciones del Ministerio
en línea:<www.mimp.gob.pe> de la Mujer, el cual a nuestro criterio
2 MINISTERIO DE LA MUJER Y POBLACIONES VUL-
NERABLES, Registro de adopciones de niñas, niños y provoca la distorsión de los objetivos
adolescentes adoptados a nivel nacional, 2014, Ver generales de la adopción, más por
en línea: <www.mimp.gob.pe> imposibilidad material por el escaso
* Para efectos del presente cuadro, se entiende por
volumen de personal que por desidia o
familia nacional a aquella en la que uno o los dos
integrantes de la pareja es peruano/a. trabas burocráticas.

Actualidad

Así podemos observar:
Cuadro N.° 03
Estructura de cargos de la dirección general de adopciones3
DENOMINACIÓN DEL ÓRGANO: DIRECCIÓN GENERAL DE ADOPCIONES

DENOMINACIÓN DE LA UNIDAD ORGÁNICA:
N.° ORDEN
SECRETARÍA NACIONAL DE ADOPCIONES
CARGO ESTRUCTURAL CÓDIGO CLASIFICACIÓN TOTAL
2009 Secretario/a Nacional 39911048 EC 1
2010/2012 Jefe/a 39912030 SP-DS 3
2013/2015 Psicólogo 39912046 SP-ES 3
2016/2018 Abogado 39912001 SP-ES 3
2019/2020 Trabajador/a Social 39913056 SP-ES 2
2021 Técnico Administrativo Secretarial 39911052 SP-AP 1
TOTAL UNIDAD ORGÁNICA 13
Como se podrá observar, el personal de la que pueden adoptar, es solo un factor que
Dirección General de Adopciones resulta in- atiende la emergencia social, pero no el
suficiente para atender el problema social en problema en sí mismo y con ello surge otro
cuestión y a pesar de este panorama logístico, inconveniente: ¿los convivientes que no
ni el Ejecutivo o el Legislativo toman en cuenta registran su unión ante ninguna autoridad,
la atención de un problema que en términos porque no quieren, pensarán en adoptar?
proporcionales seguirá en incremento; situa- Esto es, si quienes toman como decisión
ción que tiende a empeorar si se observa de vida no registrar ningún documento
que al 2015 el Inabif, según la Defensoría de carácter formal, ¿querrán someterse
del Pueblo, registra un total de 17 mil niños a un largo proceso para adoptar a una
albergados en centros de atención residencial, persona?
tanto públicos como privados4.
Los límites que puedan establecerse respecto
Adicionalmente a esta situación, debe- de la disolución de la relación convivencial
mos señalar que no existen políticas de no resultan una cuestión gravitante en la
planificación sexual para poblaciones ju- deducción para optar por una adopción, por
veniles, que es de donde más provienen cuanto los últimos reconocimientos legales
los menores en situación de abandono otorgan plena equivalencia a la convivencia
material, y no existen políticas de atención respecto del matrimonio.
a familias monoparentales, con lo cual el
punto neurálgico del problema genera la Frente a esta situación, sin embargo, el
proyección negativa que hemos referido. acceder a un trámite sumamente complejo y
dilatado en el tiempo sí constituye un proble-
Si bien es una buena iniciativa legislar para ma, que a nuestro criterio no resulta atendido
ampliar el conjunto de personas o familias por el legislador que se limita a observar el
marco normativo, pero no su aplicabilidad
en la sociedad.
3 MINISTERIO DE LA MUJER, Manual de Organización
y funciones de la Secretaria Nacional de Adopciones, Consideramos por tanto que a la par de
2014, Ver en línea: <www.mimp.gob.pe> estas medidas legislativas, se requiere que
4 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Grupo de especial pro- el propio procedimiento de adopción, sobre
tección niñas, niños y adolescentes. Recuperado
el 22/03/2015, En:<http://www.defensoria.gob.pe/ todo en su etapa administrativa, sea mucho
grupos-eatencion.php?des=19> más expeditivo.

Abril / 2015
Año 1 Volumen 10
RESPONSABILIDAD civil
Especial sobre
responsabilidad médica
Actualidad
Área
Civil Responsabilidad
Responsabilidad Civil Civil
Contenido
Carlos Antonio Agurto Gonzáles / Sonia Lidia Quequejana Mamani: La
naturaleza jurídica de la responsabilidad civil médica
Olenka Woolcott Oyague: Los daños médicos y el sistema de salud a la luz de
la seguridad de los pacientes. ¿De la responsabilidad civil a la seguridad social?
Eduardo Buendía De Los Santos: La relación de causalidad y la carga de la
prueba en la responsabilidad médica a la vista de un breve estudio comparado
comentario de ju- Gina Chávarry Rodríguez: Responsabilidad solidaria entre una obstetra y
risprudencia
260
la clínica por daños causados por negligencia (CAS. N.° 4254-2013 Lima Norte)
RESEÑA DE Aplicación de sucedáneos probatorios y máximas de experiencia para cuan-
JURISPRUDENCIA
271
tificar el daño moral (Casación N.º 4393-2013 La Libertad)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La naturaleza jurídica de la responsabilidad

civil médica
Carlos Antonio Agurto Gonzáles*
Magister en Ciencias Internacionales y Diplomáticas por la Alma Mater Studiorum,
Universidad de Bolonia (Italia)
Sonia Lidia Quequejana Mamani**

Máster en “Ciudadanía europea e integración euro mediterránea” por la Universidad de Roma Tres (Italia
SUMARIO
1. Introducción
2. Un análisis necesario: la revaloración de los derechos del paciente en el subsistema de la
responsabilidad médica
3. La responsabilidad médica como responsabilidad civil contractual: el modelo francés
4. La responsabilidad médica como responsabilidad extracontractual: las experiencias alemana,
italiana y del common law
4.1. En el modelo alemán
4.2. En la experiencia italiana
4.3. En el common law
5. Los nuevos aportes: la teoría del “contacto social” y de la “fuente legal”
6. En la experiencia peruana
7. Nuestra opinión
8. A modo de conclusión
* Con estudios concluidos de Maestría en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Fue investigador en materia jurídica en el “Centro Altiero Spinelli per l’Europa dei popoli e la pace nel mondo”
de la Universidad de Roma Tres (Italia). Ex Becario de la Unión Europea. Abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.
** Máster en “Peacekeeping & Security studies. La gestión civil y militar de las crisis en ámbito europeo e internacional” por
esta misma Casa de Estudios italiana. Con estudios concluidos de Maestría en Derecho Civil y Comercial por la

Doctrina práctica
1. Introducción
La responsabilidad civil de los profesionales RESUMEN
es un tema todavía de debate en la cien-
cia jurídica contemporánea; no solo del Los autores analizan la naturaleza de la
responsabilidad civil médica (como respon-
formante1 doctrinario, sino que también, sabilidad civil profesional) a partir de una
y fundamentalmente, la jurisprudencia ha revaloración de los derechos del paciente.
centrado su atención respecto a este supuesto Examinan las respuestas que se han formu-
de la provincia de la responsabilidad civil. En lado desde el derecho comparado, esto es,
efecto, si antes se apreciaba cierta inmunidad los modelos que la consideran una forma de
responsabilidad contractual o extracontrac-
en los supuestos de responsabilidad de los tual, las teorías que acercan estos plantea-
profesionales2, la misma transformación de las mientos —como la del “contacto social” y de
relaciones sociales ha convertido al profesio- la “fuente legal— y la experiencia nacional
sobre la materia. Concluyen que más allá
de que se configure dentro del esquema
contractual o extracontractual, lo importante
es la reparación de los daños ocasionados en
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha sido
investigadora en materia jurídica en el “Centro Altiero el paciente, pues la obligación del médico se
Spinelli per l’Europa dei popoli e la pace nel mondo” de funda en la lex artis que regula las actividades
la Universidad de Roma Tres (Italia). Abogada por la sanitarias, dentro de la concepción de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. diligencia debida.
1 La teoría de los formantes es uno de los más impor-
tantes aportes del moderno derecho comparado,
desarrollado por el maestro italiano, Prof. Rodolfo CONTEXTO NORMATIVO
SACCO, principalmente en su clásico Introduzione al
Diritto Comparato, V edizione, ristampa, UTET, Turín, • Código Civil: Artículos 1314, 1762 y 1969
2003, pág. 43 y ss. Así como, véase, SACCO, Rodolfo
y GAMBARO, Antonio, Sistemi Giuridici Comparati, terza
edizione, UTET Giuridica, Turín, 2008, pág. 05. Este PALABRAS CLAVE
modo dinámico de comprender el fenómeno jurídico
se concreta también en la circulación de los modelos Responsabilidad Civil / Responsabilidad con-
jurídicos. Sobre el punto, GALLO, Paolo, Introduzione tractual/ Responsabilidad extracontractual /
al Diritto Comparato, volume primo: Grandi sistemi Responsabilidad médica / Obligaciones de
giuridici, segunda edición íntegramente revisada y medios y de resultado
ampliada, G. Giappichelli editore, Turín, 2001, pág.
05. Así también AJANI, Gianmaria, Sistemas jurídicos
comparados. Lecciones y materiales, traducción al idio-
ma castellano de Esther Arroyo i Amayuelas, Miriam
nal en una especie de prestador de servicios3
Anderson y Barbara Pasa, Publicacions i Edicions de
la Universitat de Barcelona, Barcelona, 2010, pág. 36 y, por ello, al configurarse un daño al usuario
y ss. de los servicios profesionales, se pueda exigir
Debemos recordar que la comparación del Derecho su respectiva reparación.
es eminentemente cultural: LEGRAND, Pierre, Le droit
comparé, 4 édition mise à jour, Presses Universitaires Es precisamente en este cuadro que la respon-
de France, París, 2011, pág. 125. sabilidad del médico ocupa un lugar privile-
No obstante, no podemos olvidar que el Derecho
comparado también se presenta como el descubri- giado, pues a diferencia de otras profesiones
miento de las contradicciones disimuladas y de los liberales, que inciden en su accionar dentro de
medios de suplir la ambigüedad innata del Derecho: lo que podríamos denominar “patrimonial”,
MONATERI, Pier Giuseppe, Los límites de la interpre- este se ocupa de la salud y bienestar de la
tación jurídica y el derecho comparado, traducción al
castellano de Carlos Antonio Agurto Gonzáles, Sonia persona4, es decir, de derechos fundamentales
Lidia Quequejana Mamani y otros, Ara editores, Lima,
2009, pág. 112.
2 SOMMA, Alessandro, “Responsabilità o inmunità 3 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la responsa-
del professionista?”, en: Diritto comunitario vs. diritto bilidad civil, Gaceta Jurídica, segunda edición, Lima,
comune europeo, G.Giappichelli editore, Turín, 2003, 2003, pág. 511.
pág. 149 y ss. 4 La incidencia del accionar del médico en la salud y

Actualidad
Civil Responsabilidad Civil

que implican la salvaguardia del individuo “subsistema”9, un “régimen especial” dentro
mismo5. Así, diversos puntos de la institución de la provincia de la responsabilidad civil10.
son materia de múltiples debates: respecto
En el presente trabajo, en apretada síntesis,
a su propio fundamento; si constituye una
nos ocuparemos de dilucidar si este supuesto
obligación de medios o de resultado6; si es de responsabilidad de prestación de servicios
objetiva o subjetiva la responsabilidad civil profesionales se configura dentro del esquema
originada; si es contractual o ingresa dentro contractual o, en su defecto, en la deno-
del área denominada extracontractual; res- minada responsabilidad extracontractual.
pecto a la causalidad del daño materia de Examinaremos brevemente, por razones de
esta responsabilidad7, entre otros. Es decir, un espacio, las respuestas que se han formulado
vasto panorama, que ha llevado a no pocos al problema en el derecho comparado y las
en denominarla como un “campo único”8, un teorías que pretenden acercar las diferencias
planteadas, como la del “contacto social” y
en el bienestar del paciente ha sido de interés para la
de la “fuente legal”11, así como la experiencia
doctrina, piénsese, por ejemplo, en el denominado nacional en torno al problema.
daño por procreación. Véase las pioneras reflexiones
de Pietro RESCIGNO en “Il danno da procreazione”,
en: Rivista di Diritto Civile, II, 1956, pág. 614 y ss. 2. Un análisis necesario: la revalora-
Sobre el tema también ha escrito páginas notables, ción de los derechos del paciente
BILOTTA, Francesco, Profili del danno esistenziale nella en el subsistema de la responsa-
procreazione, en: Responsabilità civile e previdenza, anno
LXIV, fasc. 2, Giuffrè editore, Milán, 1999, pág. 337 y bilidad médica
ss. Asimismo, véase Procida Mirabelli di Lauro, Anto- Actualmente, vivimos en un proceso de conso-
nino y Feola, Maria, La responsabilità del profesionista lidación de una nueva visión del derecho, de
sanitario per il danno da “nascita malformata”, en: La
responsabilità civile. Contratto e torto, G.Giappichelli, una nueva forma de hacer derecho12, donde
Turín, 2014. Así como SALVI, Cesare, La responsabilità el centro de la preocupación del jurista es, y
civile, seconda edizione, Giuffrè editore, Milán, 2005, debe ser, la protección unitaria, preventiva e
pág. 97.
Para un análisis exhaustivo entre el daño por procrea-
integral de la persona en sus diversas mani-
ción y la pérdida de chance, véase el libro de Maria festaciones del devenir social.
Feola, Il danno da perdita di chances, Collana - pubbli-
cazioni della Scuola di Ateneo per l’Alta Formazione
Europea “Jean Monnet” della Seconda Università 9 DE MATTEIS, Raffaella, La responsabilità medica: un
degli Studi di Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, sottosistema della responsabilità civile, Cedam, Padua,
Nápoles, 2004. 1995, pág. 1 y ss.
5 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, La responsabilidad civil 10 Así, entre otros, GUIDO ALPA, quien (en su Nuevo
de los profesionales, ARA editores, Lima, 2001, pág. tratado de la responsabilidad civil, traducción de Leys-
341. ser L. León, Juristas editores, Lima, 2006, pág. 897)
6 Fue el eminente jurista francés René DEMOGUE con su prefiere utilizar el término “régimen especial” de la
Traité des Obligations en Général, I, Sources des Obliga- responsabilidad médica, para destacarlo del “régimen
tions (Suite et fin), tome V, Librarie Arthur Rousseau, general” de responsabilidad civil.
París, 1925, pág. 538 y ss., a quien se le atribuye la 11 Es la propuesta del profesor de la Universidad de
distinción entre las obligaciones de medios y las de Catania, Massimo PARADISO, en su ensayo La res-
resultados: “La obligación del deudor no será siempre ponsabilità medica: dal torto al contratto, en: Rivista di
de la misma naturaleza. Esta puede ser una obligación diritto civile, nº 3, año XLVIII, mayo-junio del 2001,
de resultados o una obligación de medios”. pág. 337 y ss.
7 En este aspecto del problema de la responsabilidad de 12 Es la expresión utilizada por el prof. Carlos FER-
los médicos, y de los profesionales en general, es bri- NÁNDEZ SESSAREGO para referirse a este cambio
llante el estudio realizado por Raffaella DE MATTEIS de perspectiva en torno a lo jurídico. Cfr. Fernández
en Causalità e danno nella responsabilità professionale. Sessarego, Carlos, Un nuovo modo di fare diritto, en:
En: I fatti illeciti, III Causalità e danno, al cuidado de Il diritto dei nuovi mondi, actas del Congreso orga-
Giovanna VISINTINI, Cedam, Padua, 1999, pág. 591 nizado por los institutos de derecho privado de las
y ss. Facultades de Derecho, desarrollado en la ciudad de
8 MONATERI, Pier Giuseppe, Manuale della responsabilità Génova, del 5 al 7 de noviembre de 1992 y publicado
civile, Utet, Turín, 2001, pág. 452. por Cedam en 1994, pág. 229 y ss.

Doctrina práctica
Esta nueva visión del derecho, que es en su ocasionados al titular, un cierto paciente, en
esencia tridimensional13, ha contado pre- una determinada relación médica.
viamente con el sustento de una moderna
concepción del ser humano, que de ser visto
como un ser racional, ha pasado a ser un ser IMPORTANTE
libertad, con una propia e inherente dignidad,
lo cual implica, obviamente, una nueva etapa Es la dignidad de la persona, como
de la relación médico-paciente14. paciente, el sustento de una nue-
va responsabilidad médica. Y esta
En tal sentido, puede comprenderse el sur- dignidad busca ser plenamente tu-
gimiento de instituciones como el consen- telada de eventuales daños ocasio-
timiento informado en el derecho médico, nados al titular, un cierto paciente,
como resultado de la revaloración de los en una determinada relación mé-
derechos fundamentales de la persona, del dica.
deber de información y el reconocimiento de
la dignidad del paciente.
La doctrina, jurisprudencia y legislación de
Es, en efecto, la dignidad de la persona, como los tiempos que corren, comprendiendo este
paciente, el sustento de una nueva respon- escenario, han formulado reglas en torno a
sabilidad médica. Y esta dignidad busca ser la responsabilidad del profesional sanitario.
plenamente tutelada de eventuales daños Así, en algunos sistemas, caso emblemático
es Francia, se contempla la responsabilidad
13 Sobre la tridimensional del Derecho, puede verse a ex contractu de esta institución; en tanto en
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho como otros países, como en Italia, Alemania y en
libertad, Ara editores, tercera edición, Lima, 2006, el derecho anglo-americano, se considera la
pág. 101 y ss. extracontractualidad de la responsabilidad
14 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Aspectos jurídicos
del “consentimiento informado” del paciente en la
del médico.
responsabilidad médica. Con especial referencia a la No obstante, estos sistemas no se encuentran
jurisprudencia comparada, en: Negocio jurídico y res-
ponsabilidad civil. Estudios en memoria del profesor encapsulados a tal o cual modelo de responsa-
Lizardo Taboada Córdova, Grijley, Lima, 2004, pág. bilidad, pues siendo su evolución básicamente
709. Véase también la clásica obra del mismo maestro determinada por la jurisprudencia15, se tiene
sanmarquino sobre el tema, La responsabilidad civil
que analizar caso por caso, pues supuestos
del médico y el consentimiento informado, Motivensa
editora jurídica, Lima, 2011. diversos implican múltiples soluciones, donde
En Italia, nos enseña el Prof. Paolo Gallo que “todo su- la labor de los jueces es de suma relevancia,
jeto tiene un derecho exclusivo sobre su cuerpo, el cual le la cual ha puesto en duda instituciones que
permite excluir cualquier tipo de intervención médica, que
no haya autorizada”: GALLO, Paolo, Contratto e buona se consideraban consolidadas16, y en cuyo
fede. Buona fede in senso oggettivo e trasnformazioni del
contratto, Utet Giuridica, Turín, 2009, pág. 37. Existe
una segunda edición ampliada y actualizada de esta 15 Como bien anota Massimo PARADISO en su La res-
preciosa obra del maestro y amigo Gallo, publicada ponsabilità medica: dal torto al contratto, pág. 326.
siempre por la turinés Utet en el 2014. 16 Es el caso de la clásica división de las obligaciones de
Asimismo, como advierte el profesor de la Universi- medios y de resultados, que en el ámbito médico, se
dad de Bari, Giorgio Resta, si en un tiempo el tema ha considerado la actuación del facultativo frente al
del consentimiento informado podía ser estudiado paciente como de medios. No obstante, esta determi-
casi exclusivamente desde la óptica de la tutela de nación es puesta en cuestión por senda jurisprudencia,
la integridad física y de la autonomía decisional del cuando se trate de intervenciones de cirugía estética,
individuo, actualmente la disponibilidad del material cirugía de fácil ejecución y las intervenciones médico-
biológico humano implica en la mayor parte de los dentistas. Cfr. FRANZONI, Massimo, La responsabilidad
casos la posibilidad de acceder a la constitución geno- en las obligaciones de medios y en las obligaciones de
típica de la persona y el total bagaje de informaciones resultado, en: AA.VV., Estudios sobre la responsabili-
que es su correlato: RESTA, Giorgio, Dignità, persone, dad civil, traducción de Leysser León, Ara editores,
mercati, G.Giappichelli editore, Turín, 2014, pág. 251. Lima, 2001, pág. 376.

Actualidad

ámbito, la labor de la doctrina es ofrecer prestación principal del facultativo como una
un encuadramiento sistemático que muchas obligación de medios, dentro de las reglas de
veces ha sido elaborado a posteriori17. la responsabilidad contractual. Es más, se ha
llegado a sostener que la distinción expresa-
Veamos, entonces, brevemente las experien-
da en este fallo puede superar y sustituir la
cias mencionadas, utilizando las herramientas
división entre la responsabilidad contractual y
del derecho comparado, con el objetivo de
la extracontractual21. Pero lo que es cierto es
adquirir una mejor comprensión del tema.
que la sentencia establece que “el verdadero
contrato que se forma entre el médico y su
3. La responsabilidad médica como cliente comporta para el sanitario el compro-
responsabilidad civil contractual: miso, si bien evidentemente no de curar al
el modelo francés enfermo, al menos de no prodigarle cualquier
En el área francesa, el modelo utilizado para cuidado, sino el cuidado consciente, atento y,
la configuración de la responsabilidad civil salvo circunstancias excepcionales, conforme
del profesional sanitario es el contractual18. al estado de los conocimientos científicos (…).
Además, es, precisamente, en este país donde La violación, aunque sea involuntaria, de esta
se estableció la prestación del médico frente al obligación contractual es sancionada por una
paciente como obligación de medios. responsabilidad de la misma naturaleza”22.
En efecto, es a partir de la arrêt Mercier19, emi-
tida por la Corte de Casación francesa el 20 de ¿SABÍA USTED QUE?
mayo de 1936, que es considerada la clave de
lectura del entero sector de la responsabilidad En Francia, el modelo utilizado
médica en Francia20, en que se considera la para la configuración de la respon-
sabilidad civil del profesional sani-
Desde una perspectiva del derecho europeo sobre tario es el contractual. Además, es
las obligaciones de medios y de resultado, véase a precisamente en este país donde se
VAQUER ALOY, Antoni, La responsabilidad civil de los estableció la prestación del médico
profesionales frente al derecho contractual europeo,
en: Observatorio de Derecho Civil. Volumen 17: Las
frente al paciente como obligación
Obligaciones, Motivensa editora jurídica, Lima, 2013, de medios.
pág. 304 y ss.
17 Cfr. PARADISO, Massimo, La responsabilità medica: dal
torto al contratto, pág. 326. Se ha destacado que la principal consideración
18 Para una reconstrucción de la experiencia francesa de la sentencia Mercier ha sido la “ausencia
en materia de responsabilidad civil médica, véase el de una obligación de curar”23, concluyendo
notable estudio de AMODIO, Claudia, Daño a la per- en una posición que excluye las obligaciones
sona por responsabilidad médica en el derecho francés:
entre (re)codificación y praxis aplicativa, traducción de resultado del ámbito médico, frente,
al castellano de Carlos Antonio Agurto Gonzáles y actualmente, a una renovada vertiente juris-
Sonia Lidia Quequejana Mamani, en: Observatorio prudencial y doctrinaria que propugna por
de Derecho Civil, tomo 13: La responsabilidad civil,
Motivensa editora jurídica, Lima, 2012, pág. 116 y
ss.
19 Cass. 1ra. Civ., 20 de mayo de 1936, en: Dalloz pér., 21 AMODIO, Claudia, L a responsabilità medica
1936, I, pág. 88. Citada por AMODIO, Claudia, La nell’esperienza francese: profili comparatistici, pág. 529.
responsabilità medica nell’esperienza francese: profili 22 Citado por SOMMA, Alessandro, Responsabilità o
comparatistici, en: Contratto e Impresa Europa, año inmunità del professionista?, pág. 159.
VII, Cedam, Padua, 2002, pág. 528. 23 CHABAS, François, L’obligation de moyens du médecin,
20 GAMBARO, Antonio, La responsabilità medica nella en: AA.VV., L’indemnisation des accidents médicaux,
prospectiva comparatistica, en: AA.VV., La respon- E.J.A, París, 1997, pág. 05. Citado por WOOLCOTT
sabilità medica, Milán, 1982, pág. 31. Citado por OYAGUE, Olenka, Salud, daños e indemnización. A
Somma, Alessandro, Responsabilità o inmunità del propósito del seguro médico obligatorio, Fondo editorial
professionista?, cit., pág. 159. de la Universidad de Lima, 2008, pág. 52.

Doctrina práctica
reconocer este tipo de obligaciones asumidas pacientes, incluso –como señala Cacace28– en
por el facultativo24. ausencia de culpa del médico, había inducido
a los jueces a la creación en la esfera del pro-
No obstante, puede considerarse que el
fesional sanitario de una obligación accesoria
énfasis en el modelo francés de la prestación
de sécuritè. Es decir, incluso no excluyendo la
médica como obligación de medios, puede
utilización del antiguo principio general de la
servir como un factor de acercamiento entre
obligación de medios del médico, imponía al
la responsabilidad contractual y extracontrac-
facultativo la reparación del daño ocasionado.
tual, revelándose que el interés del problema
se presenta casi siempre en el terreno de la En efecto, esto fue introducido por la Loi nº
prueba, es decir, en la cual los jueces facilitan 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des
la posición procesal del paciente25. malades et à la qualité du système de la santé,
o también conocida como ley Kouchner, por
En el modelo francés de la responsabilidad
el nombre del ministro de sanidad, promotor
civil médica se presenta un restringido nú-
de la iniciativa legislativa29.
mero de excepciones, además que en este
ordenamiento se establece el principio de Este instrumento normativo se originó a con-
no cúmulo de responsabilidad contractual y secuencia de un célebre fallo de la Corte de
extracontractual26. Casación francesa, el caso del niño Nicolás
Perruche30. En efecto, en el mencionado fallo
Ciertamente, desde hace varias décadas, a
se comprobó el error de diagnosis acerca de la
falta de una legislación expresa de la mate-
inmunidad de la paciente en cinta (la madre
ria, en el ámbito francés se auspiciaba una
de Nicolás) al virus del sarampión. Como
intervención del legislador en el campo de la
consecuencia de esta omisión, nació el niño
responsabilidad médica27. Fue, precisamente,
gravemente enfermo, donde el médico y el
el egregio jurista André Tunc, quien en 1966
laboratorio de análisis fueron considerados
postuló la idea de instituir un sistema de
responsables por defecto de atentos y diligen-
indemnización que prescindiera de recurrir
tes cuidados y por la violación del deber de
a una conducta culposa en relación a todos
información, siendo condenados por la Corte
los accidentes producidos en el campo sani-
a la reparación, no solo del daño sufrido por
tario. Frente a este vacío, correspondió a la
la madre, sino por el perjuicio ocasionado
jurisprudencia un papel de suplencia, hasta
al niño31.
la aprobación del esperado texto normativo.
En conclusión, la ley Kouchner parece señalar
Es preciso, además, señalar que cuando en
una ruta inequívoca al reforzamiento de la
el ordenamiento francés se sentía la ausencia
tutela jurídica de autodeterminación del pa-
de una ley respecto a la reparación del alea
ciente y la imposibilidad, para el médico, de
terapéutica, la preocupación de no dejar sin
actuar en contradicción con la voluntad del
protección jurídica los daños sufridos por los
28 CACACE, Simona, Loi Kouchner: problema di underte-

24 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, Salud, daños e indem- rrence e undercompensation, pág. 440.
nización, pág. 52. 29 CACACE, Simona, Loi Kouchner: problema di underte-
25 Cfr. AMODIO, Claudia, La responsabilità medica rrence e undercompensation, pág. 435.
nell’esperienza francese: profili comparatistici, pág. 531. 30 Cass. Ass. Plènaria, 17 de noviembre del 2000, Èpoux
26 MONATERI, Pier Giuseppe, Cumulo di responsabilità X c/Mutualle d’assurance du corps sanitaire français.
contrattuale e extracontrattuale, Cedam, Padua, 1989, Citado por CACACE, Simona, Loi Kouchner: problema
pág. 47 y ss. Citado por SOMMA, Alessandro, Res- di underterrence e undercompensation, pág. 435.
ponsabilità o inmunità del professionista?, pág. 160. 31 BUSNELLI, Francesco Donato, Wrongful birth, wrongful
27 CACACE, Simona, Loi Kouchner: problema di underte- life, en: Bioética y derecho privado. Fragmentos de un
rrence e undercompensation, en: Danno e responsabi- diccionario, traducción de Olenka Woolcott y Nélvar
lità, nº 4, Ipsoa, Milán, 2003, pág. 440. Carreteros Torres, Grijley, Lima, 2003, pág. 418 y ss.

Actualidad

enfermo32. Además, no solo la aseguración se sonalidad (art. 2, inciso 1); (c) todos tienen
transforma en requisito obligatorio a los fines derecho a la vida y la integridad física (art. 2,
del ejercicio de la profesión sanitaria, sino inciso 2); (d) todos tienen derecho a expresar
también en base del respeto del principio de y difundir libremente sus opiniones con pala-
la integridad de la reparación del daño que bras, escritos e imágenes (art. 5, inciso 1); (e)
pudiese ocasionarse. la libertad de pensamiento y de información
no debe conducir a una lesión del derecho al
4. La responsabilidad médica como honor (art. 5, inciso 2) y (f) el arte, la ciencia,
responsabilidad extracontractual: la investigación y la enseñanza son libres (art.
las experiencias alemana, italiana 5, inciso 3)35. Para nuestro análisis nos interesa
y del common law la protección del derecho a la vida e integridad
física, cuando es ocasionado un daño36 dentro
4.1. En el modelo alemán de la relación médico-paciente.
Para comprender a plenitud la responsa- En este orden de ideas, en Alemania la tutela
bilidad del médico en el área alemana, es de la responsabilidad civil a la vida, integridad
necesario indicar que los derechos lesionados física y la libertad ambulatoria del individuo
en este supuesto, es decir, la integridad física, se reconduce a una expresa previsión esta-
la vida y la salud del paciente, integran un blecida en el parágrafo 823, párrafo 1º del
derecho global, que en el tema de la tutela BGB, en el cual se prescribe la disposición de
civil de la vida del individuo, es una institución la protección a la vida, el cuerpo, la salud y
estable dentro de la actividad de los jueces y la libertad de la persona contra las agresiones
de la doctrina, por lo menos en las últimas seis ilícitas y culposas37.
décadas: es decir, que no se pueden identificar
derechos individuales de la persona, sino que En efecto, el referido parágrafo otorga una
estos son solo aspectos de un derecho general pretensión de indemnización contra quien,
(allgemeines Persönlichkeitsrecht) cuyo centro dolosa o negligentemente, lesiona o daña
es la personalidad del ser humano, en sus
diversas e incatalogables manifestaciones33. 35 SOMMA, Alessandro, I diritti della personalità e il diritto
En efecto, como bien sostiene el prof. Som- generale della personalità nell’ordinamento privatistico
della Repubblica Federale tedesca, pág. 810.
ma34, la ley fundamental alemana (Grun- 36 En relación a la temática de los daños en el ordena-
gesetz) de 1949 ha establecido que: (a) la miento alemán, dentro de la reforma del derecho
dignidad del hombre es inviolable y es función de obligaciones del Bürgeliches Gesetzbuch (Código
del Estado tutelarla (art. 1, inciso 2); (b) todos Civil alemán), véase a ZIMMERMANN, Reinhard,
The new german law of obligations. Historical and com-
tienen derecho al libre desarrollo de su per- parative perspectives, Oxford University Press, 2005,
pág. 108 y ss. Existe traducción al idioma español:
ZIMMERMANN, Reinhard, El nuevo derecho alemán
32 CACACE, Simona, Loi Kouchner: problema di underte- de obligaciones. Un análisis desde la historia y el Derecho
rrence e undercompensation, pág. 442. Comparado, traducción al castellano de Esther Arroyo
33 SOMMA, Alessandro, I diritti della personalità e il diritto i Amayuelas, Editorial Bosch S.A., Barcelona, 2008,
generale della personalità nell’ordinamento privatistico pág. 122 y ss.
della Repubblica Federale tedesca, en: Rivista Trimestrale En este sentido, también EHMANN, Horst y SUTS-
di Diritto e Procedura Civile, nº 3, año L, Giuffrè CHET, Holger, La reforma del BGB. Modernización del
editore, Milán, septiembre de 1996, pág. 807. En tal derecho alemán de obligaciones, traducción de Claudia
sentido, también véase a ZWEIGERT, Konrad y Kötz, López Díaz y Ute Salach de Sánchez, Universidad Ex-
Hein, Introduzione al diritto comparato, volumen II: ternado de Colombia, 2006, pág. 95 y ss. Asimismo,
Istituti, edición italiana al cuidado de Adolfo di Majo y el amplio estudio de Diurni, Amalia y Kindler, Peter,
Antonio Gambaro, traducción de Estella Cigna, Giuffrè Il codice civile tedesco “modernizzato”, G.Giappichelli
editore, Milán, 1995, pág. 400 y ss. editore, Turín, 2004.
34 SOMMA, Alessandro, I diritti della personalità e il diritto 37 SOMMA, Alessandro, I diritti della personalità e il diritto
generale della personalità nell’ordinamento privatistico generale della personalità nell’ordinamento privatistico
della Repubblica Federale tedesca, pág. 809. della Repubblica Federale tedesca, pág. 817.

Doctrina práctica
derechos fundamentales de la persona, como res Somma41 y Woolcott42, se puede citar el
son la vida, el cuerpo, la salud integral y la parágrafo 831 del BGB, que contiene una
libertad individual38. disposición que establece que quien recurre
a los auxiliares se sustrae de la reparación del
daño que estos han provocado, si prueba que
IMPORTANTE actuó sin culpa en su selección y vigilancia. De
allí que se presente como una solución distinta
En Alemania la tutela de la respon- a la contemplada para similar supuesto en el
sabilidad civil a la vida, integridad esquema contractual, según lo establecido
física y la libertad ambulatoria del en el parágrafo 278 del BGB, que no admite
individuo se reconduce a una ex- prueba liberatoria en ese sentido.
presa previsión establecida en el
parágrafo 823, párrafo 1º del BGB, 4.2. En la experiencia italiana
en el cual se prescribe la disposi- En el ordenamiento jurídico italiano, la activi-
ción de la protección a la vida, el dad médica ha sido dividida en dos categorías:
cuerpo, la salud y la libertad de la la actividad denominada de fácil ejecución,
persona contra las agresiones ilíci-
donde actúa una especie de presunción de
tas y culposas
responsabilidad a cargo del profesional, y la
de difícil ejecución, donde, en cambio, debe
En cuanto al ejercicio de la actividad del fa- ser demostrada la culpa del facultativo43.
cultativo, se considera que las intervenciones
Esta configuración ha sido producida funda-
de naturaleza sanitaria (ärtzliche Eingriffe) que
mentalmente por obra de la jurisprudencia, la
ocasionan la lesión del derecho general de la
cual ha construido y debe construir los deberes
personalidad, son consideradas siempre como
profesionales de una actividad en constante
la violación del derecho a la integridad física,
evolución44.
incluso en los supuestos de la violación del
derecho a la autodeterminación del paciente En Italia, la jurisprudencia, asimismo, se carac-
(Selbstbestimmungsrecht des Patienten) y del teriza, cada vez más, por su evolución hacia la
deber de información que se espera del mé- protección de la víctima de los daños médicos.
dico (Aufklärungspflicht des Arztes)39. En efecto, no obstante su inclinación por la
consideración extracontractual de la respon-
En relación a la responsabilidad del médico,
sabilidad médica45, ha postulado el principio
es considerada como extracontractual y solo
del concurso de responsabilidad contractual
se recurre al esquema contractual cuando el
ilícito extracontractual no permita tutelar ade-
cuadamente a la víctima del error médico40. 41 SOMMA, Alessandro, Responsabilità o inmunità del
En tal sentido, como recuerdan los profeso- professionista?, pág. 161.
42 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, Salud, daños e indem-
nización, pág. 54.
43 Cfr. PONZANELLI, Giulio, La responsabilità medica ad
38 ENNECCERUS, Ludwig y Lehmann, Heinrich, bivio: assicurazione obbligatoria, sistema residuale no-
Derecho de obligaciones, volumen segundo: Doctrina fault o risk-management?, en: Danno e responsabilità,
Especial, segunda parte, traducción española con ano- nº 4, Ipsoa, Milán, 2003, pág. 423.
taciones de Blas Pérez González y José Alguer, tercera 44 Cfr. MONATERI, Pier Giuseppe, Manuale della respon-
edición con estudios de comparación a la legislación sabilità civile, pág. 457.
y jurisprudencia españolas por José Ferrandis Vilella, 45 Aunque también un importante sector de la doctrina
Casa editorial Bosch, Barcelona, 1966, pág. 1049. italiana ha sostenido que es, precisamente, el campo
39 SOMMA, Alessandro, I diritti della personalità e il diritto de la responsabilidad civil en el ámbito médico, el
generale della personalità nell’ordinamento privatistico que ha originado la crisis de la clásica división entre
della Repubblica Federale tedesca, pág. 817. lo contractual y extracontractual. Cfr. CASTRONOVO,
40 SOMMA, Alessandro, Responsabilità o inmunità del Carlo, La nuova responsabilità civile, Giuffrè editore,
professionista?, pág. 161. segunda edición, Milán, 1997, pág. 219.

Actualidad

y extracontractual46 y está optando por su la jurisprudencia de Italia, se puede encontrar
consideración como responsabilidad contrac- que frente a la responsabilidad del centro de
tual47. Así, la Corte de Casación italiana se ha salud que suministra los respectivos servicios
mostrado favorable respecto a esta última sanitarios, este responde por los daños oca-
postura48. Esto debido que el interés por el sionados a los pacientes, que eran antes re-
régimen contractual se explica porque ofrece sueltos en la responsabilidad extracontractual
a la víctima un mayor plazo de prescripción (según el artículo 204352 del Codice civile), se
y se presenta más benévolo en cuanto a la ha establecido, por el contrario, una respon-
carga de la prueba49. sabilidad de naturaleza contractual53. Esto
plantea, por ende, que el hospital se obliga a
Asimismo, en la experiencia italiana, ante la
ejecutar las prestaciones sanitarias necesarias,
presencia de un daño a la integridad del pa-
respondiendo ante el paciente por inexacto
ciente, ocasionado por el actuar del médico,
cumplimiento de esta obligación (según el
los aspectos del incumplimiento de la obli-
artículo 121854 del Codice de 1942).
gación considerada principal y del incumpli-
miento de una obligación de seguridad, que De este modo, en el ordenamiento jurídico
tienden, como evidencia la praxis aplicativa, a italiano, la protección de la personalidad del
superponerse hasta tal punto que ya es difícil sujeto enfermo, la mayor importancia del
diferenciarla. De igual forma, ha sido cada vez consentimiento informado del paciente que
más difícil la identificación de la naturaleza es sometido a un tratamiento médico y la
de la responsabilidad del médico cuando el nueva concepción de la responsabilidad civil
profesional sanitario actúa como dependiente han justificado, por ende, el alejamiento de
de un establecimiento de salud, ya sea este la tradicional inmunidad del facultativo55.
último público o privado50.
4.3. En el common law
No obstante, como hemos apuntado, en los
últimos años, gracias a la obra de la jurispru- En los países que integran el sistema del
dencia italiana, se ha producido un profundo common law, especialmente en las expe-
cambio: de la prevalencia de la aplicación riencias jurídicas estadounidense e inglesa,
de las reglas del ilícito aquiliano, esta se observamos que la materia de los torts, es
presenta ahora dominada por disposiciones decir los ilícitos civiles, resultan en gran
parte dominados y absorbidos por los torts
contractuales o semi-contractuales51. En este
of negligence (o simplemente negligence), de
orden de ideas, en numerosas decisiones de
variada aplicación56. Estos se fundamentan en
46 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, salud, daños e indem-

nización, pág. 54. 52 El cual dispone que: “Todo hecho doloso o culposo
47 PARADISO, Massimo, La responsabilità medica: dal torto que causa a otro un daño injusto obliga a aquel que
al contratto, pág. 327. ha cometido el hecho a resarcir el daño”.
48 Cass.civ, 22 de enero de 1999, nº 589, en: Foro 53 MONATERI, Pier Giuseppe, Manuale della responsabilità
italiano, 1999, c.3332 y ss. Citada por SOMMA, civile, pág. 472.
Alessandro, pág. 163. 54 El cual estipula que: “El deudor que no cumple
49 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, salud, daños e indem- exactamente la prestación debida está obligado al
nización, pág. 55. resarcimiento del daño, si no prueba que el incum-
50 Cfr. LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, Daño a la plimiento o el retardo han sido determinados por
persona y responsabilidad médica (en el derecho italia- imposibilidad de la prestación derivada de causa no
no), en: Revista Jurídica, Facultad de Derecho de la imputable a él”.
Universidad Nacional de Lomas Zamora, nº 2, año 55 PONZANELLI, Giulio, La responsabilità civile. Profili di
2, junio del 2006, pág. 7. diritto comparato, Società editrice il Mulino, Bolonia,
51 Cfr. ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, Una commedia 1992, pág. 283.
degli errori? La responsabilità medica tra illecito e ina- 56 MOCCIA, Luigi, Comparazione giuridica e diritto euro-
dempimento, en: Rivista di diritto civile, nº 3, año LIV, peo, Giuffrè editore, Milán, 2005, pág. 256.Véase
Cedam, Padua, mayo-junio del 2008, pág. 297. también a MATTEI, Ugo, Il modelo di Common law,

Doctrina práctica
un concepto de “deber jurídico de diligencia” zaciones ejemplares, que, en cambio, en las
(legal duty of care o duty of care) de sentido acciones contractuales lo son raramente.
abstracto y general. Se trata, en realidad, de
En el derecho inglés, la jurisprudencia sobre la
un deber de “razonable diligencia” (reasona-
responsabilidad médica aparece no tan rica en
ble care), que obliga a todos los individuos
casos, pero las argumentaciones y perspectivas
a evitar actos o incurrir en omisiones que
que engloban no son menos interesantes. En
cualquiera “puede razonablemente prever”
realidad, en este ordenamiento se presenta
(can reasonably foresee)57. En este orden de una situación ambivalente: la responsabilidad
ideas, la responsabilidad médica, como tort del médico se presenta como extracontractual,
of negligence, se encuentra dentro del ámbito pero, si existe un contrato de por medio, se
de la responsabilidad extracontractual. Esta podría seguir la contractualidad de la relación
preferencia encuentra sus raíces en la exi-
médico-paciente61.
gencia de superar los frecuentes problemas
de la consideration y de la privaty of contract58.
En el campo del derecho estadounidense, la IMPORTANTE
casuística sobre la responsabilidad civil médica
se ha agigantado exponencialmente y ha ori- En el ordenamiento jurídico ita-
ginado, a partir de los años setenta del siglo liano, la actividad médica ha sido
XX, los denominados medical malpractice cases, dividida en dos categorías: la ac-
es decir, las acciones de responsabilidad civil tividad denominada de fácil eje-
en relación a la actuación de los médicos y de cución, donde actúa una especie
las instituciones sanitarias, con gran impacto de presunción de responsabilidad
en los planos sociales y jurídicos59.
a cargo del profesional; y la difícil
ejecución, donde, en cambio, debe
Es interesante evidenciar en la experiencia ser demostrada la culpa del facul-
de los Estados Unidos que incluso, en ciertos tativo.
casos, habiéndose reconocido la relación
contractual entre paciente y profesional mé-
No obstante, puede afirmarse que la respon-
dico, las acciones del primero en relación al
sabilidad médica en el ordenamiento jurídico
daño ocasionado por el facultativo son pre-
inglés sigue las tendencias generales de la
valentemente fundadas en la responsabilidad
responsabilidad extracontractual, en que la
extracontractual. La razón de ello es –como
diligente ejecución de la intervención cons-
observa el prof. Zeno-Zencovich60– simple de
tituye la primera y más importante defensa
comprender: en el campo aquiliano pueden
de lo pactado.
ser reconocidos, frecuentemente, indemni-
5. Los nuevos aportes: la teoría del

segunda edición con la colaboración de Luisa Anto- “contacto social” y de la “fuente
niolli Deflorian, G.Giappichelli editore, Turín, 2004, legal”
pág. 227.
57 MOCCIA, Luigi, Comparazione giuridica e diritto euro- La doctrina y jurisprudencia de algunos países
peo, pág. 257. europeos, especialmente de Alemania e Italia,
58 ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, Una commedia degli han planteado, frente a la responsabilidad
errori? La responsabilità medica tra illecito e inadempi- civil del médico, dos teorías aplicables a este
mento, pág. 323.
supuesto. Así, sin pretensión de completitud,
59 ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, La sorte del paziente.
La responsabilità del medico per l’errore diagnostico,
Cedam, Padua, 1994, pág. 7.
60 ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, Una commedia degli 61 ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, Una commedia degli
errori? La responsabilità medica tra illecito e inadempi- errori? La responsabilità medica tra illecito e inadempi-
mento, pág. 317. mento, pág. 322.

Actualidad

se pretende esbozar a grandes líneas la teoría za el derecho alemán de las obligaciones: las
del “contacto social”62 y de la “fuente legal”. denominadas “obligaciones sin prestaciones
primarias”66 (Schulverhältnisse ohne primäre
La Corte de Casación italiana en la sentencia
Leistungspflichte) utilizadas además en el ám-
nº 589 del 22 de enero de 1999 ha utilizado
bito del contrato con deberes de protección
la teoría, nacida en Alemania, del “contacto
social”, en la cual se hace referencia a las para terceros67 y en la disciplina del daño por
“relaciones contractuales de hecho”, es decir, información inexacta, en materia de culpa en
en la que algunos sujetos se vinculan, sin que contrahendo68.
este contacto reproduzca las conocidas hipó- En Italia, el prof. Massimo Paradiso de la
tesis negóciales y se presentan obligaciones Università degli studi di Catania ha propuesto
de comportamiento de diversa naturaleza, la teoría de la “fuente legal”69. Según este
dirigidas a garantizar que sean tutelados los planteamiento, los deberes de cuidado por
intereses que son expuestos a peligro en oca- parte del centro de salud y la asignación del
sión del contacto mismo63. paciente a un cierto médico o a un determina-
Se observa64, asimismo, que la Corte de Casa- do equipo médico son los hechos que consti-
ción italiana ha colocado, con esta teoría, los tuyen, por ley, una relación de servicios médicos
fundamentos para la definitiva elaboración y que se ejecuta con el cumplimiento de las
de un régimen unitario de la responsabili- obligaciones que nacen de un típico contrato
dad médica, por cuanto permite superar el de prestación de servicios profesionales. Sería,
mecanismo del cúmulo de responsabilidad por ende, la ley la fuente de esta.
contractual y extracontractual del médico.
También, se ha afirmado, que permite evitar la 6. En la experiencia peruana
utilización del recurso a la tutela extracontrac- En el ámbito nacional, no es pacífica, la
tual, cuando se pretenda proteger situaciones doctrina y jurisprudencia en torno a qué vía
no tomadas en consideración por el derecho accionar frente a los daños ocasionados en el
de los contratos65. ejercicio de la actividad médica. Mientras un
Es necesario expresar que esta teoría del “con- sector plantea la responsabilidad extracon-
tacto social” expresa un aspecto que caracteri- tractual del facultativo (especialmente frente
la infracción del consentimiento informado
62 En el Perú, valiosas reflexiones sobre la teoría del
contacto social se deben a Moreno More, César, 66 SOMMA, Alessandro, Responsabilità o inmunità del
Tengo fe en que si me tocas me pagas…pero no a título professionista?, pág. 169.
contractual. Precisiones en torno al pretendido papel 67 Para la aplicación de esta teoría en el ámbito médico,
de la buena fe como fuente integradora de la relación puede verse a CASTRONOVO, Carlo, La nuova respon-
obligatoria, en: http://www.ius360.com/ sabilità civile, pág. 226.
Para un estudio de la doctrina alemana e italiana sobre 68 Una interesante investigación de esta institución,
el contacto social, véase el estudio de ZACCARIA, puede apreciarse en ASÚA GONZÁLEZ, Clara, La
Alessio, Der aufhaltsame Aufstieg des Sozialen Kontakts culpa in contrahendo (Tratamiento en el derecho alemán
(La resistibile ascesa del «contatto sociale»), en: Rivista y presencia en otros ordenamientos), Departamento
di diritto civile, n.° 1, Cedam, Padua, 2013, pág. 77 y de publicaciones de la Universidad del País Vasco,
ss. También existe traducción al idioma español: ZAC- Bilbao, 1989. Cfr. ZIMMERMANN, Reinhard, The law
CARIA, Alessio, Der aufhaltsame Aufstieg des Sozialen of obligations. Roman foundations of the civilian tradition,
Kontakts (La resistible ascensión del «contacto social»), Oxford University Press, 1996, pág. 244.
traducción al castellano de César Moreno More, en: Uno de los estudios más profundos sobre el tema en
Ius et Veritas, n° 48, Lima, 2014, pág. 54 y ss. el derecho continental, se debe a PROCCHI, Federico,
63 SOMMA, Alessandro, Responsabilità o inmunità del “Licet emptio non teneat”. Alle origini delle moderne teo-
professionista?, pág. 167. riche sulla cd. “Culpa in contrahendo”, Cedam, Padua,
64 SOMMA, Alessandro, Responsabilità o inmunità del 2012.
professionista?, pág. 169. 69 La cual es expuesta en su ensayo La responsabilità
65 Es la posición de Alessandro SOMMA en Responsabilità medica: dal torto al contratto, en: Rivista di diritto civile,
o inmunità del professionista?, pág. 169. nº 3, año XLVIII, mayo-junio del 2001, pág. 337 y ss.

Doctrina práctica
del paciente70) y, por ende, sería aplicable la 1762 induce a confusión76, por lo cual debe
cláusula normativa general de la primera parte rechazarse toda cláusula normativa limitativa
del artículo 196971 del Código Civil peruano, de responsabilidad del profesional sanitario77.
otro sector del formante doctrinario nacional
ha establecido que la responsabilidad por
incumplimiento de los deberes asumidos IMPORTANTE
directamente por el facultativo frente al pa-
ciente genera responsabilidad contractual, y En el ordenamiento jurídico italia-
por ende, es de aplicarse lo estipulado por el no, la protección de la personali-
art. 1314 y siguientes del mencionado código. dad del sujeto enfermo, la mayor
importancia del consentimiento
No obstante, cierto sector de la jurispruden- informado del paciente que es so-
cia72 ha advertido que ante los daños en el metido a un tratamiento médico y
campo sanitario existe “una zona intermedia la nueva concepción de la respon-
en que ambos tipos de responsabilidades (la sabilidad civil han justificado, por
contractual y la aquiliana) se confunden, es ende, el alejamiento de la tradicio-
decir, que a consecuencia del incumplimiento nal inmunidad del facultativo.
del contrato, surge además la violación del
deber genérico de no causar daño a otro”73.
Pero, quizá, uno de los problemas más re- 7. Nuestra opinión
saltantes es que la jurisprudencia nacional Desde nuestro punto de vista, más allá de
considera que la base de la imputación de comulgar por uno u otro tipo de responsabi-
la responsabilidad médica es la culpa pro- lidad, lo importante es la reparación de los
fesional74. Agregándose a ello, la redacción daños ocasionados en el paciente, un cierto
del artículo 176275 del Código Civil, el cual paciente, en la actuación del facultativo. No
contempla un régimen de privilegio para el obstante, quizá, la postura contractual de la
médico, quien sería exonerado de respon- responsabilidad médica78, dentro de la mo-
sabilidad por culpa leve, cuando el caso de derna tendencia de este enfoque, favorezca
su paciente presente dificultad. Es, por esto, más una protección global de la esfera del
que una acreditada postura doctrinal ha sos- dañado. Inclusive, ante la ausencia de un
tenido que la redacción del referido artículo contrato, la obligación profesional del mé-
dico para con su paciente será la misma, ya
sea como médico que presta servicios en un
70 Así LEÓN HILARIO, Leysser, La responsabilidad civil.
Líneas fundamentales y nuevas perspectivas, segunda centro de salud o la que establece una relación
edición, Jurista editores, Lima, 2007, pág. 711. contractual directa. Por ello, en posición que
71 El cual establece que: “Aquel que por dolo o culpa causa compartimos79, la obligación del médico debe
un daño a otro está obligado a indemnizarlo”. verse a la luz de la lex artis que regula toda la
72 Sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de
Arequipa, del 17 de noviembre de 1998. Citada por
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la responsa- 76 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, La responsabilidad civil
bilidad civil, Gaceta Jurídica, segunda edición, Lima, de los profesionales, pág. 539.
2003, pág. 514. 77 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, La responsabilidad civil
73 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la responsa- de los profesionales, pág. 568.
bilidad civil, pág. 514. 78 Esta es también la posición asumida por otros autores
74 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, Salud, daños e indem- en América Latina, como en Argentina. Cfr. ALTERINI,
nización, pág. 76. Atilio Anibal; ÁMEAL, Oscar José y LÓPEZ CABANA,
75 El cual estipula que: “Si la prestación de servicios Roberto M., Derecho de las obligaciones civiles y comer-
implica la solución de asuntos profesionales o de ciales, segunda edición actualizada, Abeledo-Perrot,
problemas técnicos de especial dificultad, el prestador Buenos Aires, 2000, pág. 797.
de servicios no responde por los daños y perjuicios, 79 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, Salud, daños e indem-
sino en caso de dolo o culpa inexcusable”. nización, pág. 61.

Actualidad

actividad sanitaria y que se encuentra en la la presencia de un determinado y cierto daño.
concepción de diligencia debida. Esto es particularmente evidente frente a los
daños ocasionados por el accionar del profe-
Sin embargo, en este importante tema juega
sional médico, máxime en un ambiente de
un papel fundamental la labor de la jurispru-
constitucionalización de numerosos aspectos
dencia. Esta dicta las reglas a aplicar en el caso
concreto. Si en un determinado ordenamiento del derecho privado82, donde es la salud e in-
jurídico la responsabilidad extracontractual tegridad personal los derechos fundamentales
ofrece una mejor protección al paciente que lesionados. Por ello, es necesaria una reflexión
ha sufrido un daño por la actuación del facul- atenta del estudioso del derecho civil frente
tativo, debe acogerse a esta vía, sino, por el a este panorama83, donde es la vida humana
contrario, la posición que privilegia la postura la que muchas veces se encuentra en peligro.
contractual de la responsabilidad del médico Es vital, por ende, que el derecho, en el
debe ser la seleccionada. campo de la responsabilidad médica, pueda
permitir a todo paciente que ha sufrido un
8. A modo de conclusión determinado daño a representarse y conver-
La moderna concepción de la responsabilidad tirse en el centro y el fin de toda imposición
civil privilegia su función organizativa80, es de- de juridicidad84.
cir, como una medida de control social81 ante
80 MONATERI, Pier Giuseppe, Alle soglie di una nuova procreazione, en: Responsabilità civile e previdenza,
categoría risarcitoria: il danno esistenziale, en: Danno e fasc. 2, año LXIV, Giuffrè editore, Milán, 1999, pág.
responsabilità, Ipsoa, Milán, 1999, pág. 5. Para un es- 341.
tudio profundo de las funciones de la responsabilidad 82 Cfr. ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, Le basi costituzionali
civil aquiliana en la experiencia peruana, puede verse di un diritto privato europeo, en: Europa e diritto pri-
el ensayo de la joven jurista Ady CHINCHAY TUESTA, vato, fasc. 1, Giuffrè editore, Milán, 2003, pág. 19.
Breve panorama de las funciones de la responsabilidad 83 PATTI, Salvatore, Diritto privato e codificazioni europee,
extracontractual en los códigos civiles de 1852, 1936 segunda edición, Giuffrè editore, Milán, 2007, pág.
y 1984, en: Persona, Derecho y Libertad. Nuevas 252.
perspectivas. Escritos en Homenaje al Profesor Carlos 84 BURGOS, Osvaldo R., Será ficción. De Hamlet, Nietzsche
Fernández Sessarego, Motivensa editora jurídica, y la (in) justicia del ser representado. El Derecho en la
Lima, 2009, pág. 649 y ss. sociedad desestructurada, Estudios de pensamiento
81 BILOTTA, Francesco, Profili del danno esistenziale nella jurídico occidental, Rosario, 2008, pág. 156.

Actualidad
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Los daños médicos y el sistema de salud a la

luz de la seguridad de los pacientes
¿De la responsabilidad civil a la seguridad social?*
Olenka Woolcott Oyague**

Profesora e Investigadora en la Universidad Católica de Colombia
1. Introducción. Ubicación del problema de los daños médicos en la actualidad

2. La seguridad del paciente y la respuesta de la responsabilidad civil
SUMARIO
2.1 La noción de “eventos adversos” en el enfoque de la seguridad del paciente

3. Tendencias del derecho de la responsabilidad médica
4. ¿La responsabilidad médica en transformación o un camino hacia soluciones de seguridad
social?
5. Conclusiones
1. Introducción. Ubicación del pro- sobre todo a partir de la década del 2000 y
blema de los daños médicos en que de una u otra manera apuntan a ofrecer
la actualidad una respuesta indemnizatoria de carácter
El presente artículo parte de nuestro perma- inmediato a los pacientes víctimas de estos
nente interés por seguir con aguda atención, daños.
no solo la evolución de un área de la responsa- Se apunta a plasmar algunas reflexiones sobre
bilidad civil, como es la responsabilidad médi- un tema de permanente actualidad como lo
ca, donde si bien se ha venido verificando una es, la generación de daños producidos con
tendencia a favor de la indemnización de los ocasión de los servicios médicos. De este
daños desde el plano jurisprudencial, a veces modo, ingresamos a un territorio tan vasto
traspasando los límites de la institución, sino como complejo para la indagación, debido
además, por resaltar los diversos hallazgos en en especial, a las características reales que
el plano legislativo que se vienen generando, condicionan la prestación del servicio médico.
De un lado, partimos de la constatación de
* El artículo corresponde a la ponencia presentada en una serie de leyes o proyectos de ley que
el Primer Congreso Internacional de Derecho Privado intentan ofrecer una respuesta inmediata a
el 10 de abril de 2013, que organizó la Universidad
Militar Nueva Granada y se publicó en La revista pacientes víctimas de daños médicos. En este
española Práctica Derecho de daño, Núm. 115, año sentido, podemos citar la ley italiana 210 de
11, julio-agosto de 2013. 19921, que establece la indemnización de
** Abogada por la Universidad de Lima-Perú, Doctora
en Derecho por la Scuola Superiore S. Anna, Pisa-Italia,
Profesora e Investigadora en la Universidad Santo 1 La ley 210 ha sido modificada por Ley 238 del 25
Tomás, Bogotá-Colombia. de mayo de 1997. La Corte Constitucional italiana

Doctrina práctica
pacientes víctimas de vacunación obligatoria,
transfusiones de sangre y suministro de hemo- RESUMEN
derivados; la ley francesa 303 del 2002 rela-
tiva a los derechos del paciente y a la calidad El presente trabajo aborda diversas perspec-
del sistema de salud, que entre las diversas in- tivas identificables en el plano del derecho
novaciones, encontramos una que, en la línea comparado, con énfasis en las últimas
décadas, para afrontar el problema de la
que analizamos, consideramos trascendental indemnización de los daños producidos con
para el sistema de indemnización de daños ocasión de los servicios médicos. Se examinan
médicos, y que se refiere a entender como las respuestas que ofrecen hoy los sistemas
supuesto indemnizable el accidente médico, jurídicos frente a estos daños, que van desde
conforme lo prevé el propio dispositivo legal; la vertiente de la responsabilidad civil hasta
de la seguridad social, lo que si bien mues-
hasta el reciente Decreto Ley italiano n. 138 tra una tendencia favorable a las víctimas a
de 2011 que contempla el seguro obligatorio efectos de facilitarles la indemnización, no
de responsabilidad civil para los médicos; en siempre ella es adecuadamente canalizada
Latinoamérica, tenemos los proyectos de ley por el ordenamiento jurídico para ofrecer una
que en el Perú trasuntan desde el 2004 al real protección a los pacientes. En fin, como
lo hace ver la autora, las nuevas tendencias
2009, aunque sin aprobación en el Congreso, coinciden con una toma de conciencia de
y a través de los cuales se intentó introducir reconocimiento de los derechos del paciente
un seguro obligatorio de responsabilidad civil como concreción de todo aquello que implica
para los médicos; y de reciente, surge una la dignidad de la persona humana.
propuesta de ley en Panamá, de marzo de
2013, para indemnizar a través de la Caja de CONTEXTO NORMATIVO
Seguro Social a 1400 pacientes afectados por
habérseles suministrado en hospitales del país, • Código Civil: Artículos 1321, 1762 y 1969
una sustancia de nombre dietilenglicol en el
año 2012, de lo que resultaron muertes y pa- PALABRAS CLAVE
cientes con lesiones graves, habiendo llegado
el hecho a ser calificado de “genocidio” por el Responsabilidad civil / Daños médicos / Sistema
propio presidente de la República2. de indemnización colectiva
ha dispuesto por sentencia n. 293 de 2011 que el

monto de indemnización sea reajustado según la tasa
Por otro lado, nuestras reflexiones parten asi-
de inflación programada. Esta ley dispone que son mismo, de la descripción de una experiencia
beneficiarios las personas que han reportado lesiones concreta en el sistema de salud, la experiencia
o enfermedad, de las que se haya derivado una dismi-
nución permanente de la integridad psicofísica como
peruana, para luego explorar el estado actual
consecuencia de una vacunación o por contacto con del tratamiento de la indemnización de los
persona vacunada; personas contagiadas por el virus daños a la luz de la aplicación del régimen
HIV o por el virus de la hepatitis como consecuencia
de una transfusión de sangre o sus derivados o que
de responsabilidad civil y las tendencias en
resulten contagiadas por el propio cónyuge en el caso el plano del derecho comparado.
éste ya perciba la indemnización como beneficiario
de la ley, así como los hijos contagiados durante la El caso peruano ilustra una realidad que no
gestación; el personal sanitario que haya contraído es ajena a la que se presenta allende las fron-
la infección durante el servicio; los herederos de la
teras. En efecto, el problema que ponemos
persona afectada que, después de haber presentado
la demanda en vida, muera antes de percibir la a consideración es precisamente, el que no
indemnización; los causahabientes, que luego de la obstante una estructura de salud, que involu-
demanda, se derive la muerte del afectado por la
vacunación y las enfermedades de que trata la ley.
cra médicos, personal paramédico, personal
2 La noticia viene reportada en www.panamaamerica. administrativo, pacientes, familiares de estos y
com.pa con fecha 11 de marzo de 2013. las propias autoridades de la salud, se produ-

Actualidad

cen con o sin negligencia daños que sufren los El escenario crítico de la salud en el Perú,
pacientes a propósito de la atención de salud3. donde un porcentaje mínimo de la población
accede a los seguros privados de salud, en
3 Una ligera revisión de los artículos de la prensa escrita
tanto el grueso de la población depende de
peruana (El Comercio, 2005, 6 de noviembre) llama la la atención pública, revela un sistema que no
atención de cualquier ciudadano potencial paciente satisface las expectativas de los pacientes. Las
del sistema de salud, y ello si aceptamos que existe “malas condiciones” (El Comercio, 2006, 7 de
un “sistema” de salud, pues, no sin razón un buen
sector del gremio médico ha llegado incluso a sostener enero) que contextualizan las prestaciones
que la situación es tan caótica que puede afirmarse de salud, van a desencadenar innumerables
que no existe hoy día en el Perú un sistema de salud. daños que sufren los pacientes, respecto de los
Afirmaciones como esta, que surgen de la constata-
ción de un sistema de salud pública fragmentado de cuales, muy poco, o podríamos atrevernos a
acuerdo a la condición de los sujetos que acceden a afirmar que nada se ha hecho para evitar que
los servicios de salud en cada caso (Fuerzas Arma- se sigan produciendo. Esta es pues, la realidad
das, Ministerio de Salud y el Instituto de Seguridad
Social) y de otra parte, al rol preponderante que que hemos constatado directamente en inves-
en las últimas décadas han venido asumiendo las tigaciones de años precedentes4 realizadas en
compañías de seguros en los programas privados de
salud, siendo esta última realidad la que ha sugerido
la calificación de un fenómeno de “colectivización
de los servicios médicos” llegando a denunciar un
informe del Colegio Médico del Perú que “el costo culada del Estado y por ende, quedan fuera de la red
del trabajo médico lo determinan hoy las empresas de control que pudiera ejercer el Ministerio de Salud
de salud y las compañías aseguradoras que limitan y no solo ello, sino que ante indiscutibles deficiencias
el trabajo médico en función de su propio interés y de la atención, no se conectan al sector salud a los
no del paciente”(Bazán, C., 2011). fines de la correspondiente responsabilidad.
Tal es la envergadura del problema, que ha sido ob- ¿Quiénes entonces asumen la responsabilidad por
jeto de revisión en diversos foros. Así, a manera de los daños y deficiencias del sistema fragmentado?
ejemplo, cabe citar uno de ellos, una mesa redonda y La situación hoy existente es desoladora. A todo ello,
foro universitario organizado por el diario El Comercio se suma el sistema de aseguramiento que cada sub-
hacia fines del 2005, el mismo que derivara en el sistema ha creado, sea Essalud, que da cobertura a
título periodístico: “Crudo diagnóstico de la salud en los trabajadores del sector formal y sus dependientes;
busca de propuestas sólidas” (El Comercio, 2005, 15 de Minsa –el Seguro Integral de Salud (SIS)-, atiende a
noviembre), destacando las valiosas conclusiones del la población más necesitada y no cuenta con seguro
foro que consideramos de imperiosa necesidad recor- social; sanidad de las Fuerzas Armadas (FF.AA.) y de
dar: la primera es que aumentando el presupuesto la Policía Nacional del Perú (PNP), que atienden a sus
estatal no garantizaría una solución a los problemas trabajadores y familiares directos; además funciona el
del sector, pues, si bien los recursos representan sub-sector privado que concentra a menos del 4% de
menos del 5% del presupuesto nacional, también es la población total, cifra por demás delatadora de que
claro que otros países tienen mejores resultados con el sistema de salud pública merece urgente atención.
recursos incluso menores. Sobre todo la desarticulación del sector público de
La segunda conclusión es que existe hoy un gran des- salud ha generado duplicación y dispersión en el uso
perdicio de recursos y es necesario anular las infraes- de los recursos y servicios a nivel nacional. Finalmente,
tructuras paralelas de salud (Essalud, Minsa, FF.AA. y se agrega la alarmante cuota del 25% de la población
PNP), integrándolas en un fondo único con un seguro que no tiene acceso a ningún sub-sistema de salud.
universal. En efecto, se trata también de una recomen- Las conclusiones tercera y cuarta del foro en referencia
dación del último informe de la Organización Mundial se vinculan con los médicos y los medicamentos. Se
de la Salud. Es evidente la fragmentación del modelo debe hacer más riguroso el registro de las medicinas
público peruano en pequeños sistemas de prestación que ingresan al país y realizar una auditoría sobre
de servicios médicos que en los últimos tiempos ha los costos. También enriquecer la formación médica
resultado de decisiones de mera coyuntura, como es y terminar con el centralismo que concentra al 60%
la creación de los tantas veces divulgados “hospitales de los galenos en la capital. La última conclusión es
de la solidaridad” o los centros de atención médica realista pero desalentadora, pues, conmina al Estado
popular producto de tiempos electorales, y quien sabe a reducir la pobreza en el país –actualmente más del
qué otros centros médicos se estén proyectando por 50% de la población, y ese factor determina que en
mentes irresponsables frente a la imperiosa necesidad el Perú miles mueran por enfermedades que en otros
de atención de salud de la población. Lo lamentable países ya han sido erradicadas–, pues, de lo contrario,
de esta creación indiscriminada de centros de salud toda solución sería insuficiente.
motivada por fines diversos que distan de una 4 Woolcott, O., Salud, daños e indemnización. A pro-
adecuada prestación de salud dentro de un sistema pósito del seguro médico obligatorio, Fondo Editorial
coherente, es que no pertenecen a la estructura arti- de la Universidad de Lima, Lima, 2008.

Doctrina práctica
un establecimiento de salud perteneciente al Nuestra pretensión no es tan ambiciosa como
Ministerio del sector. para abarcar el tratamiento del problema de
las políticas a seguir en materia de salud, lo
Es importante poner de relieve, que el pro-
que merecería una sede especial trascendente
blema de las condiciones de salud no com-
que rebasa los límites del presente examen.
prende solo a los médicos individualmente
En cambio, abordaremos a grandes rasgos las
considerados sino también y sobre todo a la
posibles respuestas al problema de los daños
estructura o estructuras sanitarias en las cuales
médicos a la luz de una visión comparada del
se despliegan las prestaciones de salud, vale
derecho privado y del caso peruano, que sí
decir, a todo establecimiento de salud. Precisa-
pensamos impactan sobre las políticas públi-
mente, en torno a este tema, una importante
cas en materia de salud.
Conferencia Nacional de Salud5, realizada en
Lima por ForoSalud sobre el derecho a la sa-
lud, puso en evidencia que los problemas que IMPORTANTE
aquejan la salud en el Perú, así la enfermedad
y la muerte, “no son el fruto de decisiones
Es importante poner de relieve,
individuales sino de regularidades sociales”,
que el problema de las condiciones
lo que exige reinterpretar los factores de de salud no comprende solo a los
riesgo no solo como peligros contingentes y médicos individualmente conside-
probables sino más bien, como expresiones rados sino también y sobre todo a
de procesos condicionantes, más permanen- la estructura o estructuras sanita-
tes. Dichas apreciaciones nos permiten inferir rias en las cuales se despliegan las
que el problema de los daños médicos no es prestaciones de salud, vale decir, a
solo resultado de las intervenciones médicas todo establecimiento de salud.
individualmente consideradas, sino más bien,
producto de una serie de causas que tienen
lugar tanto en los establecimientos de salud,
2. La seguridad del paciente y la res-
como provenientes de la propia sociedad. Así,
la pobreza de la población, por su parte, juega
puesta de la responsabilidad civil
como un condicionante de los hábitos de los La respuesta que tradicionalmente ha plantea-
ciudadanos frente a la salud, desinteresándose do el derecho ante la generación de daños en
de ella hasta el momento que la enfermedad
devino en crónica o verdaderamente grave,
edad en su mayor parte no productiva; una baja
situación que multiplicada por tantos habitan- calidad de la muerte”.
tes que son atendidos en un establecimiento La estadística epidemiológica en el Perú, se resume en
de salud determinado, va a saturar la atención este ciclo de baja calidad de vida y de muerte. Y todo
ello representa una inmensa carga social que aparece
médica, sobrepasando el límite aceptable de ante la sociedad como fruto de descuidos persona-
pacientes por médico y estructura sanitaria6. les, de agentes inevitables y de procesos naturales,
donde las responsabilidades por los eventos adversos
terminan siendo compartidas tanto por el Estado, los
5 II Conferencia Nacional de Salud, “Hacia una reforma prestadores de salud, por el propio paciente, este
sanitaria por el derecho a la salud”, ForoSalud, Lima, último que agrega elementos condicionantes de un
2005, p. 35. empeoramiento de su salud.
6 La II Conferencia de salud, a cuyas más importantes Así, cuando se trata de hacer frente al problema de
conclusiones venimos aludiendo, destaca de esta ma- salud solo desde la perspectiva de clasificación u
nera, que “se ha generado en nuestro país un patrón orden sobre la base de las patologías, resulta que
de enfermedad y muerte tolerante con el descuido por atomizarse en ellas toda esa carga social que se
del cuerpo y la salud, que integra lo siguiente: un alto ha enunciado, se termina por convertir en invisibles
riesgo al nacer; una infancia y adolescencia difíciles y sus raíces socio-sanitarias. Para evitar esa atomización
en las cuales la persona no se desarrolla plenamente; es que el Estado debe orientar su mirada hacia un
el sobre-desgaste de la vida adulta; una esperanza de enfoque sistémico, y en este determinar una posible
vida menor que la de países similares; una tercera respuesta frente a los daños que sufren los pacientes.

Actualidad

la atención sanitaria, ha sido su reparación a médica” que termina alcanzando confines
través de la operatividad de la responsabilidad más estrechos. En efecto, el ámbito más
civil. Desde esta óptica, los sistemas jurídicos amplio de la responsabilidad sanitaria viene
han venido observando una tendencia que ha hoy a ocupar un espacio considerable de
tratado de ser congruente a las expectativas in- las reflexiones de la doctrina y que bien
demnizatorias de las víctimas de estos daños. “puede representar un amplio capítulo de
las modernas fronteras de la responsabilidad
En este sentido, el derecho europeo de la
civil”9. Como bien destaca Comandé, ya se
responsabilidad médica7 desde las últimas
venía vislumbrando en la doctrina, que la
décadas del s. XX, ha demostrado una ten-
expresión “responsabilidad médica” trataba
dencia in crescendo hacia la severidad en
de comprender la complejidad del servicio
la evaluación de la conducta médica a los
de salud, teniendo en cuenta el personal en
fines de poder establecer la negligencia y
general, cuando el trabajo es en equipo, sin
consiguiente responsabilidad del médico,
embargo, se ha venido observando que la
elevando en muchos casos el parámetro de
expresión “responsabilidad sanitaria” llega a
comparación de la conducta del médico razo-
comprender todo lo complejo del problema
nable y con ello facilitar la determinación de la
sobre todo con respecto al multiplicarse de los
negligencia en el caso concreto. Ciertamente,
centros potenciales de imputación de la res-
cabe resaltar que esta tendencia ha crecido a
ponsabilidad y de control de los riesgos para
la par del desarrollo de la ciencia y tecnología
la salud en la fase de prevención del daño.
en la actividad médica, así como de acuerdo
a la mayor complejidad que han adquirido No se trata de una simple precisión termi-
modernamente las prestaciones de salud, nológica, sino más bien de un esfuerzo por
donde no solo vienen en consideración el o los traducir lingüísticamente una realidad cada
médicos que tratan directamente al paciente, vez más compleja y extensa que tiene lugar en
sino el establecimiento de salud en pleno, el sistema de las prestaciones de salud. Pues,
comprendiendo así, la estructura organizativa, no se puede hoy desconocer que aparte de
el personal y maquinaria existente. Todo esto las conductas negligentes de ciertos médicos,
nos conduce a afirmar que la medicina tiene existe una vasta área de “eventos adversos” no
hoy más que nunca una trascendencia social imputables precisa y específicamente a algún
sin precedentes de la que deriva una íntima o algunos miembros del personal médico,
relación con el derecho, a través del cual es pero sí al establecimiento de salud, eventos
viable la tutela de la salud como patrimonio por los cuales pierden la vida muchos pacien-
de la sociedad y por ende, como derecho fun- tes o al menos quedan seriamente lesionados
damental de la persona. De allí, el particular como producto de las complicaciones que
interés del derecho en las cuestiones médicas. padecen por causa de agentes externos a la
propia situación del paciente o del médico
Esa mayor complejidad del contexto en
que lo atendió directamente.
que se ejecutan las prestaciones de salud ha
llevado a elegir la expresión “responsabili- Quiere decir todo esto que es necesario re-
dad sanitaria”8, por la cual se comprenden conocer que muchos y tal vez la mayor parte
todos los elementos y demás factores que de “eventos adversos” hallan su fuente no
conciernen a dicha ejecución al interior del siempre en una sola conducta negligente del
vasto ámbito del establecimiento de salud, médico, sino en otras causas, hasta tantas
en lugar de una llamada “responsabilidad veces desconocidas pero que atienen al esta-
blecimiento de salud directa o indirectamente
7 Véase, infra n. 4. y se podría decir, en última instancia, atienen
8 Comandé, Giovanni y Giuseppe Turchetti (eds.),
La responsabilità sanitaria. Valutazione del rischio e
assicurazione, Milán, Cedam, 2004. 9 Ídem.

Doctrina práctica
al sistema de salud concebido de una u otra Una respuesta de sistema requiere que frente
manera en un determinado Estado. al daño médico, constituido por la lesión a la
integridad física del paciente, se atienda tanto
Siendo este el panorama real de los daños mé-
el momento ex post como el ex ante de la pro-
dicos, cabe preguntar si se debe insistir en que
ducción del daño. Ello nos lleva a considerar
la única y excluyente respuesta al problema
otras fuentes de daños distintas a la conducta
siga siendo la determinación de la negligencia
reprochable de un médico en particular.
médica a los fines de la reparación del daño
al paciente, quedando excluida cualquier otra
fuente del daño. Ante ello nos toca asumir IMPORTANTE
una posición a la luz de la realidad que viene
develada en las publicaciones periodísticas,
[La mayor complejidad que han
en foros especializados que han tenido a la
adquirido modernamente las pres-
salud en la mesa del debate y especialmente, taciones de salud] ha llevado a ele-
a la luz de cuanto hemos podido constatar in gir la expresión “responsabilidad
situ a través de nuestras investigaciones en un sanitaria” por la cual, se compren-
establecimiento de salud en Lima10. den todos los elementos y demás
En definitiva, la atención del paciente no está factores que conciernen a dicha
en manos solo del médico individualmente ejecución al interior del vasto ám-
considerado que asumió la ejecución de la bito del establecimiento de salud,
prestación de salud, sino de la completa en lugar de una llamada “respon-
estructura de salud. Consiguientemente, las sabilidad médica” que termina al-
soluciones al problema de daños médicos canzando confines más estrechos.
deben ser individuadas al interior de una
“responsabilidad sanitaria”, más que de una
2.1. La noción de “eventos adversos” en el
responsabilidad individual del médico. Se tra-
enfoque de la seguridad del paciente
ta de mirar a través del sistema de salud exis-
tente en un país determinado, con sus virtudes En esta perspectiva más amplia de abordar
y falencias, para poder idear las posibles so- el problema de la producción de daños mé-
luciones específicas al problema de los daños dicos, no cabe duda que encuentra sintonía
médicos en un contexto determinado, y por la noción de “eventos adversos”, que si bien
supuesto, teniendo en cuenta las soluciones ya no surge precisamente en el campo estric-
experimentadas en otros sistemas jurídicos, no tamente jurídico, se va configurando en la
para adoptarlas automáticamente, sino para medida que los sistemas proponen nuevas
que sirvan de base en la formulación de las soluciones o propuestas que se concilien con
propias soluciones, de acuerdo a las actuales los intereses de las víctimas de estos daños. Se
exigencias y atendiendo a las modernas ten- trata en efecto, de una noción que ha venido
dencias de la responsabilidad civil. tomando forma a través de diversos estudios
especializados en la década de los noventa11,
aunque la Organización Mundial de la Salud
reconoce que la misma ya estaba presente
10 La investigación de campo se realizó en el hospital
Cayetano Heredia, en el cual se aplicó un cuestiona-
rio a un grupo de 100 médicos para determinar las 11 A inicios de la década de los noventa, se empieza a
características físicas bajos las cuales se llevan a cabo disponer de pruebas científicas con la publicación de
las prestaciones de salud, y de acuerdo a ello obtener los resultados del Harvard Medical Practice Study en
los criterios bajo los cuales podría o no implementarse 1991. Estudios posteriores tuvieron lugar en Australia,
un seguro obligatorio de responsabilidad civil médico, Estados Unidos, Gran Bretaña e Irlanda del Norte,
véase, Woolcott, O., Salud, daños e indemnización. destacando entre ellos la publicación en 1999 de “To
A propósito del seguro médico obligatorio, Fondo err is human: building a safer health system”, realizado
Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2008. por el Instituto de Medicina de los Estados Unidos.

Actualidad

hacia los años cincuenta y sesenta. En efecto, Asimismo, el citado informe de la OMS de
el Informe del 2001 de la Secretaría de la 2001, refiere que el Departamento de Salud
OMS a la 109ª reunión de los países miembros del Reino Unido en reporte del año 2000,
señalaba: el problema de los eventos adversos An organization with a memory, estimó que se
en la atención sanitaria no es nuevo. Ya en los producen eventos adversos en cerca del 10%
decenios de 1950 y 1960 algunos estudios de las hospitalizaciones, o 850,000 eventos
dieron cuenta de ellos pero casi no se prestó adversos al año. En el mismo sentido, da
atención al tema. Al principio del decenio cuenta que el Quality in Australian Health Care
de 1990 empezó a disponerse de pruebas Study (QAHCS) publicado en 1995, encontró
científicas con la publicación de los resultados una tasa de eventos adversos del 16.6% entre
del Harvard Medical Practice Study en 1991. los pacientes de los hospitales. Y en cuanto
Investigaciones posteriores en Australia, los al contexto europeo, señala que el Grupo de
Estados Unidos de América y el Reino Uni- Trabajo sobre la Calidad de la Atención Hos-
do de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, en pitalaria de hospitales para Europa del 2000,
particular la publicación en 1999 de To err contempló que uno de cada diez pacientes de
is human: building a safer health system por el los hospitales europeos sufre daños que pue-
Instituto de Medicina de los Estados Unidos de den ser evitados y efectos adversos generados
América, aportaron más datos y colocaron el por los cuidados recibidos.
tema en la cabecera de los programas políticos
Los datos reportados por la OMS nos permi-
y en el centro del debate público en todo el
ten visualizar que la ocurrencia de eventos
mundo” 12.
adversos es tremendamente más frecuente
Bajo el sugerente título de la referida publi- de lo que podemos imaginar en cualquier
cación, To err is human: building a safer health parte del mundo. Se trata de una realidad,
system13, el Instituto de Medicina estadou- que no solo puede ser explicada en función
nidense da cuenta que los errores médicos a la naturaleza aleatoria de la actividad mé-
causan entre 44,000 y 98,000 defunciones dica o atención sanitaria, sino que se debe a
cada año en los hospitales de Estados Uni- múltiples factores que mejor correspondería
dos, más que los accidentes de automóvil, considerarlos en el contexto más amplio del
el cáncer de mama o el Sida. Se define a los funcionamiento del propio sistema de salud.
errores médicos como el fracaso de una ac- Como bien destaca un estudio español14, los
ción planificada para ser cumplida conforme errores médicos pueden originarse no solo en
a lo programado o la aplicación de un plan la falibilidad universal de las personas, que se-
erróneo para alcanzar un fin. Se mencionan rían en el caso, el personal sanitario, sino en la
allí entre algunos problemas que ocurren co- complejidad del sistema en el cual se realiza el
múnmente en el curso del servicio de salud, servicio, ante lo cual, surge la recomendación
los eventos adversos como consecuencia de de reconocerlos, analizarlos y corregirlos para
una medicación, transfusiones impropias, reducir el índice de su producción o gravedad.
suicidios, daños quirúrgicos, caídas, quema-
Se trata pues, de un problema que deben
duras, equivocación en la identidad de los
afrontar los sistemas de salud, sean estos de
pacientes, entre otros.
países desarrollados como en aquellos en
vías de desarrollo. Respecto a estos últimos,
precisa la OMS que “merecen una atención
12 OMS, Consejo Ejecutivo, 109ª Reunión. Punto 3.4 particular”15. En efecto, aquí cabe considerar
del orden del día provisional. Calidad de atención:
seguridad del paciente. Informe de la Secretaría,
2001. 14 González-Hermoso, F., Errores médicos o desviacio-
13 Institute of Medicine, To Err is Human: building a safer nes en la práctica asistencial diaria, en Cirugía Española,
health System, en www.nap.edu/books/0309068371/ Vol. 69, Junio 2001, Número 6, p. 600.
htlm 15 OMS, Consejo Ejecutivo, 109ª Reunión. Punto 5 del

Doctrina práctica
además, el mal estado de las infraestructuras y seguidos con los relacionados con algún pro-
del equipo, la irregularidad del suministro y la cedimiento, los cuidados y la medicación y
calidad de los medicamentos, las deficiencias lo que es importante destacar, se precisa que
en la gestión de desechos y en la lucha contra de forma global, los eventos adversos fueron
las infecciones, una actuación deficiente del considerados evitables en un 65%.
personal, por falta de motivación o insuficien-
cia de sus conocimientos técnicos, y la grave
escasez de recursos para financiar los costos IMPORTANTE
de funcionamiento esenciales de los servicios
de salud, factores todos que determinan que Una respuesta de sistema requiere
incremente la probabilidad de que se produz- que frente al daño médico, consti-
can eventos adversos en número mayor que tuido por la lesión a la integridad
en las naciones industrializadas. física del paciente, se atienda tan-
to el momento ex post como el ex
Entre los escasos estudios sobre la incidencia ante de la producción del daño.
de eventos adversos en hospitales de Lati- Ello nos lleva a considerar otras
noamérica, podemos citar el realizado por fuentes de daños distintas a la con-
IBEAS16, proyecto que contó con la partici- ducta reprochable de un médico en
pación de coordinadores representantes de particular.
diversos países latinoamericanos (México,
Perú, Argentina, Costa Rica y Colombia). El
estudio realizado en el 2008, revela que la En términos más amplios, podemos entender
incidencia de eventos adversos fue de 28.9, por “eventos adversos”, aquellos que com-
cifra por demás bastante alta. Asimismo, que prenden todas las maneras de producción
los eventos adversos más frecuentes fueron de daños en ocasión de la actividad médica,
los relacionados con la infección nosocomial, como consecuencia de causas evitables con
el ajuste de normas y procedimientos17. Se
observa que un elemento que caracteriza el
orden del día provisional. Calidad de atención: segu- concepto es el de la evitabilidad del daño
ridad del paciente. Informe de la Secretaría, 2001. por medio de un procedimiento adecuado,
16 Estudio IBEAS. Prevalencia de efectos adversos en
hospitales de Latinoamérica, Ministerio de Sanidad
que sin embargo, en el caso concreto no se
y Política Social,k Madrid, 2010, p. 112. IBEAS es adoptó, por diversas razones, una de ellas
un proyecto dirigido por el Ministerio de sanidad y podría ser que el establecimiento de salud no
Politica Social de España y la Organización Mundial haya actualizado sus procesos de acuerdo a las
de la Salud en colaboración con los Ministerios de
Argentina, Colombia, Costa Rica, México y Perú, y exigencias de atención de calidad.
gestionado por la Organización Panamericana de la El tratamiento de los eventos adversos permite
Salud. Por otro lado, resulta ilustrativa de una realidad
compleja en el sistema de salud, la crítica que surge al conocer sus fuentes generadoras a la luz de
sistema instaurado por la Ley 100 en Colombia, que una transparencia en la información que se
privatiza las prestaciones de salud, aunque sin soslayar exige a los propios operadores de la salud.
la dirección del Estado, y que de acuerdo a un informe
de la Defensoría del Pueblo, se revela que los médicos
se encuentran sometidos a distintas restricciones que 17 Encontramos una formulación de eventos adversos
en un 47% provienen de las empresas prestadoras de en términos más amplios en un estudio del Consejo
salud y que conciernen a limitaciones en la formula- Australiano de Seguridad y Calidad en Salud, www.
ción de medicamentos, exámenes médicos, remisión safetyandquality.org, y de otro lado, en un estudio
a especialistas y tratamientos de enfermedades dis- producido en el 2004 en Argentina sobre pediatría
tintas al motivo principal de la consulta, donde las sanitaria y social, que a su vez intenta recoger los
presiones a los médicos alcanzan amenazas e incluso aportes de otros estudios sobre el tema: Fernández
despidos. Véase, Sarmiento Argüello, Manuel J., Busso, Nélida, Los eventos adversos y la calidad de
la responsabilidad civil médica: una visión sociológica y la atención. Estrategias para mejorar la atención de los
jurídica del problema, en RML, año XVII, N° 1, 2012, pacientes pediátricos, en Arch. Arg. Pediatr., 2004, 102
14, www.medicolegal.com.co (5), p. 402.

Actualidad

En los Estados Unidos se crea la Agency for investigación norteamericanos y europeos que
Health care and Research (AHRQ), como or- tratan de encontrar soluciones al elevado nivel
ganismo dedicado al estudio e investigación de “eventos adversos” que se producen en los
de los errores médicos, y junto al Institute of establecimientos de salud19. Y ciertamente,
Medicine (IOM), promueven la política de en este contexto, una solución involucra a
reconocimiento y reducción de los errores todos los actores de la salud, sean médicos,
médicos en este país. En el año 2000, se hizo los propios pacientes y estructuras de salud,
famosa una directiva del presidente Clinton en donde finalmente se comprende al Estado.
el sentido de cambiar la cultura del silencio
Un enfoque de sistema, corresponde al interés
por una cultura de seguridad del paciente,
primordial de la “seguridad de los pacientes”,
lo que implica claramente, aprender de los
e implica la consideración de todos los “even-
errores, pero antes identificarlos para poder
tos adversos”20 y no solo de aquellos pro-
plantear los procesos necesarios para que no
ducidos por un acto de negligencia médica.
se repitan o se disminuya la gravedad18.
Como claramente lo ha precisado la OMS, “la
Como se puede inferir, el problema de los concepción actual de la seguridad del paciente
daños así generados, no se circunscribe única atribuye la principal responsabilidad de los
y exclusivamente a la fuente negligente del eventos adversos a las deficiencias del diseño,
daño, sino que gran parte de los daños que de la organización y del funcionamiento del
se producen en la atención sanitaria halla su sistema en vez de a los proveedores o a los
causa en problemas del sistema de la estructu- productos individuales (…) De manera similar,
ra de salud y no precisamente en el individuo
que prestó directamente el servicio. Por ello, 19 Entre otros estudios enfocados en la investigación de
pretender acciones dirigidas a establecer una los eventos adversos y la cultura de la prevención,
podemos citar los siguientes: Brennam TA, Leape NM,
responsabilidad por negligencia médica en et al. Incident of adverse events and negligent care
todo caso de evento adverso, constituye un in hospitalized patients. Results of Harvard Medical
enfoque equivocado del problema, que como Practice Study. I. N Engl J Med 1991; 324:370-376;
lo venimos mostrando es mucho más vasto Khon L, Corrigan J, Donaldson M, Ed. Institute of
Medicine. Committee on Quality of Health Care in
y complejo, donde seguramente resultarán America. To err is human. Building a safer health sys-
en buena parte de los procesos judiciales tem, National Academy Press Washington DC 2003;
iniciados víctimas de daños sin merecer una Wilson RMcL, Runciman WB, Gibberd RW et al.The
indemnización, a pesar de la gravedad de su Quality in Australian Health Care Study, Med J Austr,
1995; 163:458-471; Thomas EJ, Studdert DM, Burstin
situación. HR et al. Incidence and types of adverse events and
En este sentido, existen numerosos estudios negligent care in Utah and Colorado in 1992. Med
Care 2000; 38:261-271; Weingart SN. Finding com-
científicos realizados en prestigiosos centros de mon grounds in the measurement of adverse events.
Int J Qual Health Care 2000; 12(5):363-365; Leape
L, Lawthers A, Brennan G, Troyen A, et al.Preventing
18 La directiva del presidente Clinton en el 2000 se pre- medical injury. Qual Rev Bull 1993; 19 (5):144–149;
sentó en los siguientes términos: “Nosotros también Leape LL, Brennan TA, Laird N, Lawthers AG, Localio
queremos reemplazar lo que se ha llamado la cultura AR, Barnes BA et al. The nature of adverse events in
del silencio por una cultura de seguridad, creando hospitalized patients. Results of the Harvard Medical
un ambiente que estimula a hablar de los errores, Practice Study II. N Engl J Med 1991; 324: 377-384;
de sus causas y de cómo detenerlos en primer lugar. Thomas EJ, Studdert FM, Burstin HR, Orav EJ, Zeena
Apoyaremos una legislación que proteja la confiden- T, Williams EJ et al. Incidence and types of adverse
cialidad de proveedores sanitarios y pacientes pero events and negligent care in Utah and Colorado.
que no disminuya los derechos individuales cuando Med Care 2000; 38: 261-271. http://www.ahcpr.gov/
hayan sido perjudicados. La gente debe tener acce- consumer/20tips.htm.; Leape LL. The preventability of
so a la información acerca de los errores médicos medical injury. En: Bogner MS, editor. Human error
prevenibles que causan lesiones graves o muerte, in medicine. Hillsdale, NJ: Lawrence Erlbaum, 1994.
y los proveedores de salud deben tener protección 20 Woolcott, O., Salud, daños e indemnización. A pro-
para comunicar y prevenir que puedan ocurrir en un pósito del seguro médico obligatorio, Fondo Editorial
futuro”, González-Hermoso, F., Op. Cit., p. 592. de la Universidad de Lima, Lima, 2008.

Doctrina práctica
la mayoría de los eventos adversos no se de- Como corolario, podemos señalar que si se
ben a negligencias o a falta de formación sino trata de hacer frente a todos los “eventos
que se producen más bien debido a causas adversos”, la respuesta de la sola responsa-
latentes en los propios sistemas”21. bilidad civil es definitivamente insuficiente
para atender las expectativas de las víctimas
de daños médicos.
IMPORTANTE
De este modo podemos encontrar que existen
Podemos entender por “eventos dos perspectivas frente al problema de la
adversos”, aquellos que compren- salud y concretamente a los llamados daños
den todas las maneras de produc- médicos, y entre las cuales existe profunda
ción de daños con ocasión de la ac- tensión: de un lado, el sistema de la mala
tividad médica, como consecuencia práctica médica; de otro lado, el área de los
de causas evitables con el ajuste de objetivos e iniciativas del movimiento por la
normas y procedimientos. Se ob- seguridad del paciente.
serva que un elemento que carac- Se trata en realidad, de un conflicto cultural
teriza el concepto es el de la evita- entre la perspectiva punitiva, individualista y
bilidad del daño por medio de un adversaria del derecho de la responsabilidad
procedimiento adecuado. civil y los sistemas no punitivos, estrategias de
cooperación promovidas por el movimiento
A este punto, podemos afirmar que la insti- de la seguridad del paciente. Ambas tienen
tución de la responsabilidad civil podrá bien interés en mejorar la situación del paciente
ofrecer una adecuada respuesta a los casos frente a los posibles y hasta inevitables daños
de negligencia, no pudiéndose aseverar lo que emanan de la actividad médica, pero la
propio con respecto a aquellos daños que se diferencia se halla en el radio de acción de
producen sin culpa, pues cargar una responsa- cada una, pues mientras que para la primera
bilidad objetiva en el médico como tal, puede de las mencionadas se espera la producción
llegar a tener efectos contraproducentes en efectiva del daño a fin de poner en marcha
el sistema de tutela de las víctimas, con el el aparato de la responsabilidad civil, para la
riesgo probable de dar lugar a una medicina otra perspectiva, es necesario implementar
defensiva, de las características que delata la una serie de medidas para evitar que se pro-
experiencia estadounidense –aunque man- duzcan los daños y en caso estos tengan lugar,
teniéndose en la responsabilidad por culpa y actuar aún cuando no exista un específico
de características muy particulares– al haberse criterio de imputación de responsabilidad,
introducido el mecanismo del seguro de res- sea la culpa o uno objetivo, porque de lo que
ponsabilidad civil22. se trata es de atender la situación deteriorada
del paciente, pudiendo en todo caso recurrir
a un sistema de fondos indemnizatorios o
21 OMS, Consejo Ejecutivo, 109ª Reunión. Punto 8 del seguridad social.
orden del día provisional. Calidad de atención: segu-
ridad del paciente. Informe de la Secretaría, 2001. En esta perspectiva de seguridad del paciente
22 Danzon, Patricia M., The frequency and severity of encontramos una palabra clave: la transparen-
medical malpractice claims: new evidence, Law and cia en la relación médico-paciente, construida
Contemporary problems, Vol. 49, Cambridge, Mass.:
Harvard University press, 1986, p. 57 ss.; Sloan, F. A., a partir de la información sobre todo lo que
State responses to the malpractice insurance crisis of the concierne a la actuación médica, incluyendo
1970s: an empirical assessement, J. Health Polit Policy los errores que se puedan cometer, pero de
law, Vol. 9, 1985, pp. 629-646; Hyams, A.L., Shapiro,
los cuales es necesario aprender, y para poder
D. W. y T. A. Brennam, Medical practice guidelines in
malpractice litigation: an early retrospective, J. Health identificarlos, es necesario crear un ambiente
Polit Policy Law, Vol. 21, 1996, pp. 289-313. idóneo que dé cierta apertura para el trata-

Actualidad

miento de los errores médicos. Se trata de evitar el peligro. La sentencia de casación26
un planteamiento23 sobre el cual ya se está que se pronuncia por una responsabilidad
trabajando en los propios establecimientos de contractual del médico acogiendo a su vez la
salud de diversas experiencias sobre la salud, distinción entre obligaciones de medios y de
ante los escasísimos resultados en términos de resultado precisaba lo siguiente: “Il se forme
“seguridad del paciente” alcanzados por vía entre le médecin et son client un véritable con-
de la aplicación de un mecanismo tan limitado trat comportant pour le praticien l’engagement,
como es la responsabilidad civil frente al más sinon, bien évidement, de guérir le malade, ce
vasto y complejo problema que implican los qui n’a d’ailleurs jamais été allégué, du moins
daños médicos. de lui donner des soins, non pas quelconques,
mais conciencieux, attentifs, et, réserve faite de
3. Tendencias del derecho de la res- circonstances exceptionnelles, conformes aux
ponsabilidad médica donnés acquises de la science”.
Los comparatistas24 han individualizado en el Son tres las consecuencias que se desprenden
ámbito europeo dos modelos conceptuales de la sentencia referida: se forma entre el pa-
sobre la responsabilidad civil del médico. ciente y su médico un verdadero contrato que
Un primer modelo es que el se desprende conlleva una responsabilidad contractual con
de la experiencia francesa y se caracteriza exclusión de la responsabilidad extracontrac-
por resaltar la naturaleza contractual de la tual. Este contrato precisa que el médico debe
responsabilidad médica. El otro modelo está brindar a su cliente los cuidados conscientes
dado por aquellos ordenamientos que le atri- y atentos y, salvo las circunstancias excepcio-
buyen al supuesto de responsabilidad médica nales, conformes a los aportes de la ciencia.
naturaleza extracontractual. Entre estos se Finalmente, el médico asume obligaciones
considera la experiencia italiana y alemana de medios27.
así como el common law inglés25) Una noción importante que introduce la citada
En Francia va a ser la sentencia Mercier expe- sentencia Mercier es la de los aportes adquiridos
dida en los años treinta que va a marcar un de la ciencia, que quiere significar el estado del
hito en la evolución histórica de la responsa- arte o ciencia existente al momento en que el
bilidad médica, dado que hasta entonces se médico practica un tratamiento, una investi-
venía aplicando con regularidad el régimen gación, una operación, etc. sobre el paciente.
de la responsabilidad extracontractual. Los Cuando se habla del “estado del arte” se hace
hechos eran los siguientes: los esposos Mercier referencia a las reglas consagradas por la prác-
intentaron una acción por daños y perjuicios tica médica, a los comportamientos conforme
contra el Dr. Nicolás para que repare el daño a los usos, a los conocimientos actuales, a los
causado a la Sra. Mercier por un tratamiento fines del diagnóstico28.
de rayos X, el que fuera practicado sin haberse Cabe señalar que este modelo francés acepta
tomado las precauciones indispensables para muy raras veces excepciones al principio de
la no acumulación del régimen de la res-
23 Khon, L.T.; Corrigan, J.M. y M.S. Donaldson (eds), To

err is human: building a safer health system, Washington, 26 Casac. 1ª Civ., 20 de mayo de 1936, Dr. Nicolas c/
D.C.: National Academy Press, 2000. époux Mercier, en Capitant, Weill, Terré, Lequette, les
24 Somma, A., Il diritto europeo della responsabilità me- grandes arrêts de la jurisprudente civile, 8ª Ed., Dalloz,
dica tra schemi contrattuali ed extracontrattuali, en temi 1984, p. 342 ss.
e problemi di diritto comparato IV, Diritto comunitario 27 Castelletta, A., Responsabilité médicale. Droit des
vs.diritto comune europeo, G. Giappichelli editore, malades, Dalloz, París, 2002.
Turín, p. 149 ss. 28 Harichaux, M., L’obligation du médecin de respecter
25 Monateri, P.G., La responsabilità civile, en Trattato di les donnés de la science, en JCP, Ed., nº 47, 987, p.
diritto civile, dirigido por R. Sacco, Utet, Turín, 1998. 3306.

Doctrina práctica
ponsabilidad contractual y extracontractual. Sin embargo, se puede afirmar que desde
Y en realidad, las diferencias entre ambos fines de la década de los setenta se observa
regímenes de responsabilidad no son funda- una tendencia al reconocimiento de la respon-
mentales, siendo así que se refieren más que sabilidad contractual médica. En realidad, la
todo al plazo de prescripción de la acción y responsabilidad médica se presenta, desde
no tanto a la carga de la prueba del nexo de una perspectiva del examen jurisprudencial,
causalidad29. como un sector de la responsabilidad profesio-
nal en que los límites entre lo contractual y lo
extracontractual se difuminan, dando lugar a
¿SABÍA USTED QUE? un área en que confluyen caracteres de ambas
responsabilidades31 y donde destaca, sea que
La Organización Mundial de Salud se hable de una responsabilidad contractual o
ha precisado que la concepción ac- extracontractual, la existencia de un daño a la
tual de la seguridad del paciente persona así como la violación de un derecho
atribuye la principal responsabili- constitucionalmente protegido como es el
dad de los eventos adversos a las derecho a la salud, siendo que en los casos de
deficiencias del diseño, de la orga- incumplimiento obligacional, la inexacta rea-
nización y del funcionamiento del lización del interés creditorio se hace coincidir
sistema en vez de a los proveedo- con la lesión del derecho a la salud.
res o a los productos individuales.
De manera similar, la mayoría de En efecto, en la relación contractual entre
los eventos adversos no se deben a médico y paciente se tiene, por un lado, el
negligencias o a falta de formación interés del acreedor –paciente– a una correcta
sino que se producen más bien de- ejecución de la prestación –interés positivo al
bido a causas latentes en los pro- cumplimiento de la prestación– y por otro, el
pios sistemas. interés del paciente a la conservación de la
esfera personal donde se incluye la integridad
personal –interés negativo de protección–,
En realidad, la diferencia que se presenta
intereses que se enlazan de manera tal que
entre el modelo francés y el conformado por
terminan identificándose en la tutela del
los otros ordenamientos europeos reside en
interés creditorio al cumplimiento exacto de
el aspecto técnico. Este otro modelo que des-
la obligación. Y como la tutela del interés
taca más bien la naturaleza extracontractual
de protección determina que la responsa-
de la responsabilidad médica se basa en las
bilidad contractual se oriente a asumir la
particulares características de la organización
función compensadora, lo que es distintivo
sanitaria, en las cuales no se individualiza una
en la responsabilidad extracontractual, ello
relación contractual entre médico y paciente,
se refleja en el incumplimiento mismo que
en tanto que esta más bien se instaura con
asume en su estructura la trascendencia del
el establecimiento médico, y del hecho que
ilícito aquiliano.
en estos ordenamientos que conforman el
otro modelo en referencia el derecho de los Otro aspecto del supuesto de responsabilidad
contratos no garantiza el resarcimiento del contractual médica que revela su proximidad
daño moral30. al supuesto extracontractual está referido a
la consideración de la culpa por parte de
la jurisprudencia italiana como criterio de
imputación de la responsabilidad contractual
29 Carbonnier, J., (1996), Droit civil, tomo 4, (Les así como considerado en la responsabilidad
Obligations), 20ª Ed., París, p. 474 ss.
30 Cooke V. J. y Oughton, D., Common Law of Obligations, 31 De Matteis, R., La responsabilità medica. Un sottosistema
2ª Ed., Londres, Dublín y Edinburgo, 1993, p. 453 ss. della responsabilità civile, Cedam, Milán, 1995, p. 1 ss.

Actualidad

aquiliana. En esta línea se ha afirmado que contacto social y del nacimiento de un deber
a través de la aceptación de la distinción de de protección va a determinar que la afirmada
las obligaciones de medios y de resultado, naturaleza contractual de la responsabilidad
se llega a asimilar, bajo el perfil probatorio médica asuma una función preponderante-
el incumplimiento contractual al ilícito aqui- mente de compensación del daño, lo que
liano, en tanto que corresponde al paciente justamente distingue a la responsabilidad
–acreedor– probar la culpa del médico, lo que extracontractual y por ende, confirma que la
en el lenguaje de los jueces equivale a decir responsabilidad médica tenga una naturaleza
que “incumbe al cliente la carga de probar tan peculiar para pasar por sobre la conocida
la defectuosa e inadecuada prestación profe- summa divisio, pero privilegiando su ámbito
sional, la existencia del daño y la relación de contractual, mientras que reconoce a la res-
causalidad entre la defectuosa o inadecuada ponsabilidad contractual, más allá de su na-
prestación profesional y el daño”32. . turaleza puramente económica, la calidad de
instrumento de tutela de la persona humana35.
Los países de matriz romano-germánica se
inclinan por afianzar la responsabilidad mé- A nivel comunitario, la particular naturaleza
dica en la fuente contractual a diferencia de de la responsabilidad médica en el sentido
los sistemas de common law cuya tendencia de ubicarse en una zona límite entre las dos
es colocar la materia en el área de los torts. áreas de responsabilidad se va a ver reflejada
en una propuesta de directiva del Consejo de
Tan sólida es la opción por la fuente contrac-
las Comunidades Europeas sobre la responsa-
tual que en Italia ha sido aplicada jurispru-
bilidad del prestador de servicios36, donde el
dencialmente aún en hipótesis en que no
encuadramiento formal aparece en el ámbito
existe una relación contractual entre médico y
contractual aunque no haya sido aprobada
paciente –el caso del médico dependiente en
la propuesta comunitaria, quedando sin em-
un establecimiento de salud–, y sin embargo
bargo como un antecedente de importancia
se ha sostenido que existe una responsabili-
toda vez que para la determinación de la
dad contractual no por la violación de la lex
responsabilidad contractual del prestador de
contractus por que no se da en el caso, sino
servicios la propuesta exige establecer el daño
por incumplimiento a un deber jurídico de
y la relación causal, mientras que la carga de
protección de la esfera jurídica del sujeto que,
no haber obrado con culpa se hace pesar
confiado en la profesionalidad del médico,
sobre el prestador.
con ello ha instaurado un “contacto social”33,
es decir, una relación social de la que surge la Cabe destacar que el legislador comunitario
confianza del paciente en el status profesional al haber acogido en la referida propuesta
del médico y de la que emanan deberes au- de Directiva un supuesto de responsabilidad
tónomos de protección aún sin la existencia contractual con presunción de culpa para el
de una relación de prestación34. Esta tesis del prestador de servicios defectuosos, estaba
acogiendo una marcada tendencia de los
Estados miembros, si bien no precisamente
32 De Matteis, R. Op. Cit., p. 1 ss. legislativa, sí en cambio jurisprudencial, lo que
33 Casac. Nº 2144 del 1.3.1998, en Nuova Giur. Civ. en cierta manera se desprende del Preámbulo
Comm., 1988, I, p. 604, con nota de R. Pucella.
La naturaleza contractual de la responsabilidad del de la propuesta de Directiva, siendo una
médico dependiente de un establecimiento de salud finalidad fundamental la de asegurar el
ha sido confirmada posteriormente por la Casación
en: Casac. Nº 6220 del 16.11.1988 en Resp. Giur. It.;
Casac. Nº 5939 de 27.5.1993, publicada en CD-Rom, 35 De Matteis, Op. Cit., p. 19.
1986/1993, Utet. 36 Publicada en G.U.C.E., el 18 de enero de 1991.
34 Castronovo, C., La responsabilità del prestatore di Comentada por Castronovo, C., la responsabilità del
servizi nella proposta di directiva comunitaria, en Foro prestatore di servizi nella proposta di directiva comuni-
it., V, 1994, p. 274. taria, en Foro it., 1994, V, p. 274

Doctrina práctica
resarcimiento de los daños causados a la salud En efecto, la tendencia jurisprudencial es
o integridad física de las personas o sus bienes hacia una posición cada vez más severa en la
muebles o inmuebles. evaluación de la conducta del médico, hasta
en algunas hipótesis inclinándose por una
responsabilidad objetiva, con lo que se supera
CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL
AUTOR la clásica calificación de las obligaciones del
médico como de medios40.
Si se trata de hacer frente a todos Y más recientemente, en el 2008, la Casa-
los “eventos adversos”, la respues- ción italiana se posiciona a través de una
ta de la sola responsabilidad civil tendencia de favor a las víctimas de daños
es definitivamente insuficiente médicos, al establecer que “en materia de
para atender las expectativas de responsabilidad contractual de la estructura
las víctimas de daños médicos. sanitaria y de responsabilidad profesional
por contacto social del médico, a los fines
En cuanto a la culpa médica que es objeto de de la distribución de la carga de la prueba,
análisis en todo supuesto de responsabilidad el actor, paciente dañado, debe limitarse a
médica, la tendencia ha sido la de resaltar el probar el contrato (o el contacto social) y el
respeto de parámetros a través de los cuales agravamiento de la patología o el surgimien-
evaluar la ejecución de la prestación médica, to de una afección y alegar el incumplimiento
y destacar que aquella consiste en el error de- del deudor, abstractamente idóneo para
bido a una insuficiente preparación técnica37.
provocar el daño sufrido”. Como se puede
La práctica jurisprudencial ha individualizado
la inexistencia de culpa y en el comporta- apreciar, la posición jurisprudencial en Italia,
miento del profesional medianamente hábil y coloca un significativo peso probatorio sobre
preparado que no incurre en errores técnicos. el proveedor del servicio médico a los fines
Se trata del parámetro del hombre razonable de su liberación de responsabilidad, pues,
aplicado a la profesión médica. La jurispru- en efecto, el deudor tendrá que demostrar
dencia inglesa se ha referido al “ordinary skill que no se ha producido el incumplimiento
of an ordinary competent man exercising that que invoca la víctima o que habiéndose
particular art”38. producido, no le es imputable.
La práctica jurisprudencial llega incluso a La experiencia francesa mantiene la califica-
evaluar con criterios diferentes la ejecución ción de la obligación del médico como obliga-
de prestación que comporta la solución de
ción de medios y en aplicación del “principio
problemas de especial dificultad con respecto
a los que considera actos de rutina médica. En de la no acumulación” no resulta aplicable
este último caso, la experiencia italiana por la norma del régimen extracontractual que
ejemplo recurre al mecanismo de las presun- establece una responsabilidad objetiva del
ciones de culpa, bastando para que opere la custodio (art. 1384 Code Civil). Sin embargo,
presencia de un resultado que empeora la logra esta posibilidad, esto es, de una respon-
situación del paciente, debiendo este sola- sabilidad sin culpa, en aquellos supuestos en
mente probar que se trataba de una simple que los jueces transforman la obligación del
prestación médica y el nexo de causalidad médico en una obligación de resultado, sobre
entre el daño y la conducta del profesional39. todo en los casos de daños derivados de dona-
ción de sangre así como en los llamados daños
37 Monateri, Op. Cit., p. 757.
38 Buckley, R.A., The Modern Law of Negligente, 2 Ed., 40 Breccia, U., Le obbligazioni, en Trattato di diritto
Londres, Dublín y Edinburgo, 1993, p. 297, ss. privato, a cura de G. Iudica y P. Zatti, Milán, 1991, p.
39 Casac. 1.01. 1991, en Giur. It., 1991, I, 1, c. 1379 ss. 137 ss.

Actualidad

derivados de enfermedades nosocomiales, der a la víctima la chance de sobrevivir. Explicó
por ejemplo las infecciones41 42. la Corte que “la decisión de una hospitaliza-
ción inmediata habría permitido administrar
Esta experiencia aporta a la indemnización
la terapia indicada que pudo haber evitado
de los daños médicos en la década del 2000,
la degradación brutal del estado de salud y
entre otras innovaciones de trascendencia que
subsiguiente deceso”. Señaló además que “la
se apreciarán en el siguiente punto de este
hospitalización tardía de la víctima, por culpa
trabajo, la indemnización de la “pérdida de
del médico, redujo su chance de sobrevivir,
la chance de sobrevivir”, o mejor, la “pérdida
al haberla privado de una terapia precoz y
de la oportunidad de haber podido vivir más
adecuada” y es concluyente al afirmar que
tiempo”, como consecuencia de la atención
“este daño presenta el carácter directo y cierto
sanitaria. En efecto, la Corte de Casación en
y que por tanto es jurídicamente indemniza-
una sentencia del 13 de marzo de 2007 ha
ble”. Finalmente, cabe destacar que la Corte
reconocido que debe indemnizarse por la
francesa ha subrayado en la sentencia que
muerte de una joven víctima consecuencia
“basta establecer una relación causal entre la
de un error médico, a título de “la pérdida
culpa y la pérdida de la chance de sobrevivir
de la chance de no haber podido vivir más
aún si no se demostró una relación causal
tiempo”. La Corte de Casación se basó en
entre la culpa y el deceso”.
los arts. 1147 y 731 del Código Civil francés
y señaló que “toda persona víctima de un Estamos frente a una posición jurisprudencial
daño, cualquiera sea su naturaleza, tiene a favor de la indemnización del daño médico,
derecho a ser indemnizado por quien lo ha donde sin perder de vista los tradicionales
causado y, que el derecho a la reparación presupuestos de la responsabilidad civil, se
por el sufrimiento moral de la víctima antes admite la indemnización de una figura de
de su deceso, en razón de una pérdida de la daño que otros sistemas no han aceptado, o
chance de sobrevivir, habiendo nacido en su lo han hecho con cierta dificultad. Sin embar-
patrimonio, a su muerte, se transmite a sus go, no es una posición de consenso en otros
herederos”. sistemas jurídicos.
La sentencia sienta un hito en la jurispruden- Al respecto, cabe citar la posición que sostiene
cia francesa y es confirmada, en cuanto a la el derecho chileno frente a la indemnización
indemnización de la pérdida de la chance de de lo que denomina la “pérdida de una
sobrevivir, por la sentencia de Casación de 14 posibilidad” cuando se ha producido una
de octubre de 2010, en la cual se establece infracción del deber de informar al paciente
que “la pérdida de la chance de sobrevivir, de algún riesgo y este se verifica. Bajo la consi-
debida a la culpa del médico, constituye un deración de que se está frente a un daño –por
perjuicio jurídicamente reparable”. El caso la pérdida de la posibilidad–, cuya cuantía es
trata del deceso de una persona debido a las difícil de determinar y que además plantea un
complicaciones de una gripe maligna. Los cau- problema de causalidad, este rubro de daños
sahabientes de la víctima consideraron que la no ha tenido recepción por los tribunales
culpa del médico radicaba en una inadecuada chilenos43.
evaluación de la gravedad del estado de salud
El desarrollo de la responsabilidad civil médica
y en una falta de decisión oportuna para la
varía en la experiencia inglesa44. Aquí difícil-
hospitalización, hecho que había hecho per-
mente se aceptan las presunciones de culpa o
41 Jourdain, P., Laude, Penneau &Porche-Simon, Le 43 Pizarro, Carlos, Responsabilidad professional médica:
nouveau droit des malades, Litec, París, 2002, p. 841. Diagnóstico y perspectivas, en Rev. Méd. Chile, N°.
42 Casac. De 29.06.1999, en la reseña de P. Jourdain, 136, 2008, pp. 539-543.
Responsabilité civile, en Rev. Trim. Dr. Civ, 1999, p.841 44 Buckley, R.A., The Modern Law of Negligente, 2 Ed.,
ss. Londres, Dublín y Edinburgo, 1993, p. 300.

Doctrina práctica
la aplicación del res ipsa loquitur considerando producción del daño o si debe ser una culpa
que debe evitarse lo que sucede en la expe- probada. Tamayo Jaramillo47, connotado
riencia estadounidense, contexto en el cual, jurista que ha planteado con claridad los
la exacerbación de la medical malpractice ha problemas que asisten a esta institución del
generado una conducta defensiva en los mé- derecho en Colombia, ha señalado enfática-
dicos además de la elevación del costo de las mente que “está claro como principio general
prestaciones médicas con la intervención del que la aleatoriedad del acto médico hace que
seguro de responsabilidad civil, todo ello in- su responsabilidad se estructure con base en
merso en una denominada cultura del litigio. la culpa probada, culpa que se probará con
mayor o menor facilidad dependiendo del
La experiencia latinoamericana diversamente
grado de aleatoriedad”.
a cuanto resulta de los lineamientos del dere-
cho europeo, nos muestra vaivenes al afrontar
la indemnización de los daños médicos. La IMPORTANTE
jurisprudencia peruana no ha sido sensible al
padecimiento de estas víctimas y más bien,
De este modo podemos encontrar
se observan duraderos procesos judiciales que
que existen dos perspectivas fren-
en su mayoría finalizan declarando infundada te al problema de la salud y con-
la pretensión resarcitoria de los daños. No se cretamente a los llamados daños
cuenta con estadísticas oficiales de los casos médicos, y entre las cuales existe
demandados, sin embargo, en una investiga- profunda tensión: de un lado, el
ción45 en la que realizamos una indagación sistema de la mala práctica médi-
sobre la base de sentencias expedidas por el ca; de otro lado, el área de los ob-
Poder Judicial entre los años 1983 y 2002, jetivos e iniciativas del movimiento
a través de una exploración que llevamos por la seguridad del paciente.
a cabo en el archivo judicial (expedientes
fenecidos), pudimos constatar esa tendencia
poco favorable a las víctimas de daños, en Por ello, el autor en referencia, considera que
los pocos casos judiciales que hallamos. Esto la culpa puede ser virtual, si la aleatoriedad
último, no significa que no haya motivo para para obtener el resultado es casi inexistente.
judicializar las quejas de los pacientes, pues, Sin embargo la Corte Suprema en fallo de 30
datos provenientes de otras investigaciones46 de enero de 2001 no fija un criterio único en
han revelado el servicio ineficiente prestado materia de carga de la prueba, pues a pesar
en los establecimientos de salud. de la consideración antes señalada que hace
suya Tamayo, más adelante, se afirma que
La experiencia colombiana muestra un desa- para determinar la culpa médica se debe
rrollo jurisprudencial de la responsabilidad acudir al principio de la carga dinámica de
médica ondulante en cuanto a determinar las pruebas, lo que de acuerdo a la existen-
si la culpa médica se presume a partir de la cia o no de prueba de la culpa, puede tener
como desenlace la responsabilidad o no del
médico, a diferencia de la tendencia adoptada
45 Woolcott, O., Op. Cit., p. 245 ss.
por la jurisprudencia del Consejo de Estado,
46 Nos referimos en especial, a los resultados de la
investigación de una tesis para optar el título de donde si bien se percibe que acepta la tesis
médico: Vilcarromero, S., Evaluación de la calidad de las cargas dinámicas, termina en todo caso
de la atención médica del departamento de emergencia aceptando la presunción de culpa cuando
de adultos del Hospital Nacional Cayetano Heredia
desde la perspectiva del paciente, Lima, 2003. A ello,
ni el actor ni el demandado son capaces de
cabe agregar el diagnóstico de la Salud en el Perú
que revela ForoSalud en: II Conferencia Nacional de
Salud, Hacia una reforma sanitaria por el derecho a la 47 Tamayo Jaramillo, J., Tratado de responsabilidad
salud, ForoSalud, Lima, 2005. civil, T.I, Legis, Bogotá, 2007, pp. 1103-1104.

Actualidad

probar la culpa o su ausencia. En esta sede se van adoptando soluciones alternativas a la
jurisdiccional se ha creado una presunción responsabilidad civil, sin ser excluyentes en
de causalidad en contra de los entes públicos la mayor parte de ellos, y todas orientadas
de salud, en tanto que los fallos insisten en a tratar de ofrecer una mejor respuesta al
que se trata solo de una presunción de falla o problema de los daños médicos.
culpa. Así, el Consejo de Estado colombiano
“instauró el principio general según el cual,
la falla del servicio médico se presume y en ¿SABÍA USTED QUE?
consecuencia, al Estado le corresponde probar
la ausencia de culpa48. En Francia va a ser la sentencia
Mercier expedida en los años trein-
En esta línea de soluciones jurisprudenciales ta que va a marcar un hito en la
de sesgo ambiguo, pero orientadas a favorecer evolución histórica de la respon-
la indemnización de las víctimas de daños sabilidad médica, dado que hasta
médicos, encontramos además una senten- entonces se venía aplicando con
cia del Consejo de Estado colombiano, del regularidad el régimen de la res-
24 de enero de 2002, en que se dispone el ponsabilidad extracontractual.
pago de la indemnización a cargo del Estado
por concepto de pérdida de la oportunidad,
sobre la base de una omisión de comunicación En este sentido resultan muy ilustrativas la
al paciente de los riesgos de la intervención experiencia europea, por un lado, y la expe-
médico quirúrgica. Sin perjuicio de las críticas riencia estadounidense, por otro. Esta última
que mereció el fallo49, por sus fundamentos, con matices muy peculiares conforme se
en Colombia, se ratifica la línea de tenden- desprende de su evolución histórica, donde
cia para indemnizar a las víctimas de daños se presenta a un sistema de reparación de
médicos. daños –torts– equivalente a la responsabilidad
extracontractual que actúa permanentemente
conectada al sistema de seguros, no por im-
4. ¿La responsabilidad médica en
posición estatal sino por exigencia del propio
transformación o el camino hacia mercado de prestación de servicios médicos.
soluciones de seguridad social?
Sin embargo, por razones de espacio y por
La investigación comparada de las experien-
merecer dedicación en sede especial, dado
cias jurídicas que afrontan el problema de los
que se trata de la experiencia que de acuerdo
daños derivados de la actividad médica nos
a los datos disponibles afronta hoy en día
permite reconocer que si bien al interior de
una nueva y tal vez la más grave crisis en
la responsabilidad civil en diversos sistemas
medical malpractice50, nos conformamos en
jurídicos se observa una tendencia a acentuar
esta oportunidad por atender a la evolución
la rigurosidad del examen de la conducta del
de la experiencia europea.
médico o la institución a quien se le imputa el
daño sufrido por el paciente, también se nos De la experiencia europea, atrae nuestra
permite reconocer que en diversos sistemas particular atención la reciente respuesta legis-
lativa francesa del año 200251, que aporta un
48 Tamayo Jaramillo, J., Op. Cit., p. 1113. carácter bicéfalo a la responsabilidad médica.
49 Quintero Meza, Miguel A., La Responsabilidad
Patrimonial del Estado por la falla en la prestación del
servicio médico asistencial, acto médico defectuoso en las 50 Comandé, G., Turchetti, G., La responsabilità sanitaria,
entidades de salud del Estado-Una visión desde la doctrina curada por. Cedam, Padova, 2004, p. 192 ss.
y desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado, Tesis 51 Ley nº 303 de 4.03.2002 sobre los derechos de los
para optar el grado de Magister en Derecho Admi- enfermos y la calidad del sistema de salud que en el
nistrativo en el Colegio Mayor de Nuestra Señora del título IV contiene el régimen sobre la reparación de
Rosario, Bogotá, 2012. las consecuencias de los riesgos sanitarios.

Doctrina práctica
En efecto, se trata de una profunda reforma, Por último, los daños generados sin culpa pero
muy esperada en Francia, del sistema de in- además que no alcancen la gravedad requeri-
demnización de daños derivados del ejercicio da para la ley a los fines de la cobertura social,
de la actividad médica que hasta entonces se pueden ser cubiertos por el seguro-paciente.
basaba solo en el régimen del Código Civil52. Con lo que se observa, se ha buscado favore-
De acuerdo a cuanto se desprende de la cer la cobertura total de los daños médicos.
doctrina, hasta el momento de la reforma los Cabe destacar que la ley viene a salvar las crí-
esfuerzos de la jurisprudencia administrativa ticas que recaían en la jurisprudencia francesa
y civil han sido considerados insuficientes, que en su afán de conceder resarcimiento a
no obstante haber aplicado medios diversos la mayor parte de víctimas de daños médicos
(teoría del riesgo en el derecho administrati- y desnaturalizando la responsabilidad civil,
vo, obligación de seguridad de resultado en llegaba a hacerlo gravando a la estructura
el derecho civil) para hacer viable la repa- sanitaria pública en términos de responsa-
ración de los daños sufridos por pacientes, bilidad objetiva, por lo que decide encargar
admitiendo en ciertos casos la posibilidad de esta tarea a la seguridad social53 para cubrir
que la estructura sanitaria pública repare los los daños sufridos por un paciente cuando no
daños resultantes de accidentes terapéuticos haya sido cometida culpa alguna durante el
independientemente de la existencia de una acto o cuidados médicos, el daño no sea atri-
culpa probada. buible al estado del paciente o a su previsible
evolución y que sea un daño grave o anormal,
La ley francesa introduce un sistema de sin diferenciar si el daño se produce en un
indemnización colectiva de los accidentes ente público o privado, lo que constituye un
terapéuticos (álea terapéutica) más graves mérito de la reforma.
y cuyas disposiciones hoy forman parte del
Código de la Salud Pública. El sistema es au- La reforma francesa ha introducido una solu-
tónomo y colectivo, lo primero en el sentido ción que plantea un equilibrio de intereses.
de no depender de la responsabilidad civil, Por un lado, ante lo que fomentaba la doc-
y lo segundo, porque se realiza sobre la base trina54, se trata de no frustrar los objetivos
de fondos provenientes de la colectividad de la investigación médica con sanciones
nacional. De esta manera se cubren los daños excesivas y desproporcionadas que obliguen
graves no provenientes de una culpa médica. de hecho a una medicina defensiva –una de
las características de la actual experiencia
Sin embargo, la ley en referencia no ha tenido estadounidense–, y por otro lado, garantizar
la intención de sustituir la responsabilidad una eficaz reparación integral de los daños.
civil, más bien la reafirma expresamente
para los casos de culpa médica, por lo que Una respuesta al problema de los daños mé-
instaura un régimen paralelo que obviamente dicos que destaca por el particular énfasis en
favorecerá a las víctimas de estos daños. No la indemnización del daño es ofrecida por los
hay pues una absorción de la responsabilidad sistemas que han venido a conocerse como
civil en un sistema de seguridad social global, sistemas no fault sean de origen escandinavo
sino que se puede hablar de la existencia de o neozelandés55.
una dualidad de regímenes de indemnización
donde se tiene los daños que se indemnizarán 53 Rocco, L., <<La presunta>> crisi della responsabilità
a título de culpa y aquellos –álea terapéutica– sanitaria: la dimensione nazionale e non nazionale, en
que serán cubiertos a título de la solidaridad Comandé, G., Turchetti, G., (2004), p. 123 ss.
nacional. 54 Cetrina, N., (2001), <<Responsable mais pas
fautif>>: à quand une loi encadrant le risque médical
dans les établissements publics de santé?, en Rev. Gén.
Dr. Méd., p. 34 ss.
52 Jourdain, P., Laude, Penneau &Porche-Simon, Le 55 Ponzanelli, G., (1992), La responsbailità civile. Profili
nouveau droit des malades, Litec, París, 2002. di diritto comparato, Bologna.

Actualidad

Los modelos de responsabilidad no fault tie- de los seguros obligatorios de automóviles, los
nen como finalidad asegurar el resarcimien- accidentes de trabajo, en materia de salud58.
to del daño, sin consideración de la función
deterrente acogida tradicionalmente por la 5. Conclusiones
responsabilidad civil56. Con características
La orientación emprendida por la jurispruden-
específicas para la operatividad de cada uno
cia, conforme nos muestra la experiencia com-
de estos modelos, destaca en todos ellos la
parada, en materia de responsabilidad civil
indiferencia por la relación entre el causante
médica, muy distante de la cual se encuentra
del daño y la víctima así como por la culpa
la experiencia peruana, a los fines de cubrir la
como presupuesto para la reparación del
reparación de daños que para una óptica clási-
daño, delegando consiguientemente una
ca sobrepasan los límites de la responsabilidad
función desincentivadora de conductas da-
civil, como claramente lo evidencia el caso
ñosas a otros mecanismos de tutela. Estos
francés que hemos referido, y el surgimiento
sistemas de compensación automática de
de respuestas de responsabilidad no fault sea
los daños representan un desarrollo muy
en sistemas completos o en modo específico
elevado de la seguridad social, desplazando
para ciertas actividades generadoras de da-
los problemas procesales que acompañan
ños, nos impone la necesidad de replantear
la institución de la responsabilidad civil y
el sistema de tutela de las víctimas de daños
demuestran colocarse en el vértice de la
médicos, en el sentido de no insistir en que
moderna gestión de los riesgos y la mate-
sea únicamente la institución de la responsa-
rialización de las ideas de matriz solidaria57.
bilidad civil con la que se pretenda atender las
Se destaca el hecho que surgen para salvar
múltiples demandas de reparación de daños,
las incoherencias en que venía incurriendo
sea mediante la extensión de las fronteras de
la institución de la responsabilidad civil
la responsabilidad civil como mediante la
en su afán de poder cubrir daños fuera de
incitación al litigio a través de mecanismos
su ya extenso territorio tradicional, asu-
aseguradores de responsabilidad civil que no
miendo una función aseguradora de los
ofrecen una respuesta directa y alentadora
daños, acarreando ello como consecuencia
para el problema real de las víctimas.
la inseguridad del mercado de seguros. En
cambio, estos sistemas no fault trabajan den- En esa línea, se observa que la tendencia va
tro de parámetros de coberturas razonables orientada hacia una suerte de convivencia de
elaborados sobre la base de la previsión de la clásica institución de la responsabilidad civil
riesgos y su quantum. médica con esquemas de seguridad social, es
decir, fondos alimentados por la colectividad
Debe señalarse que las muestras del modelo
y su representante el Estado a fin de proveer
no fault no solo tienen contornos tan amplios
a las exigencias de indemnización de daños
como Nueva Zelandia o el proyecto escandi-
médicos. Ciertamente, esa convivencia estará
navo sino que también van siendo acogidos
determinada por las condiciones económicas
sectorialmente y con carácter muy específico
imperantes en un determinado contexto
por diversos sistemas jurídicos, así en materia
jurídico y los valores que subyacen a cada
sistema, lo que haga posible acceder a una
cultura de la seguridad del paciente que
56 Busnelli, F.D., Nuove frontiere della responsabilità implica tomar en cuenta no solo el momento
civile, en Jus, 1976, p. 41 ss; Rodotà, S., Modelli e del daño ex post sino mejor aún el ex ante,
funzioni della responsabilità civile, en Riv, Crit. Dir. Priv., donde sea posible trabajar sobre políticas
1984, p. 595.
57 Arbour, M.-E., Gestione dei rischi in ambito sanitario:
de prevención de estos lamentables tipos de
La risposta del no fault nei Paesi scandinavi ed in Nuova
Zelanda, en Comandé, G., Turchetti, G., La responsa-
bilità ..., cit. p. 137 ss. 58 m, M.-E., Op. Cit., p. 137.

Doctrina práctica
daños, perspectiva que es incompatible con médicos y “aprender de ellos” apuntando a
medidas o respuestas parciales e insuficientes la mejora de los procedimientos sanitarios.
como sería una imposición del mecanismo La conclusión precedente ratifica la línea
de seguro obligatorio médico en sistemas de emprendida ya en diversos sistemas jurídicos
escasos recursos económicos donde la conse- para ofrecer respuestas a la indemnización
cuencia sería la desestabilización del vigente e de los daños médicos. En ella se parte pues,
insuficiente sistema de prestaciones de salud. del reconocimiento de la inoperancia de la
institución de la responsabilidad civil frente
Los estudios sobre hallazgo e incidencia de
a daños respecto de los cuales no puede
“eventos adversos” coinciden en que su cono-
acreditarse una relación causal con un acto
cimiento y el de los factores condicionantes,
de negligencia médica, es decir, aquellos
unido a la aplicación de conocimientos en daños que más bien podrían calificarse como
materia de seguridad del paciente, son la base “accidentes médicos”, cuya imputación a
para propender a la seguridad del paciente, una conducta específica, individualmente
lo que implica la necesidad de abandonar considerada, deviene en un imposible, por
la cultura del silencio para poder identificar los factores difusos que suelen concurrir en
en los establecimientos de salud los errores la determinación del daño.

Actualidad
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La relación de causalidad y la carga de la

prueba en la responsabilidad médica a
la vista de un breve estudio comparado
Eduardo Buendía De Los Santos* **

Magíster en Derecho Civil por la Escuela de Posgrado de la
Pontificia Universidad Católica del Perú
1. Introducción: buscando a Judas

2. La causation y la relación de causalidad
3. La relación de causalidad vista desde la jurisprudencia comparada
4. La prueba de los criterios de imputación. Repaso de la premisa del profesional sanitario: las
obligaciones de especial dificultad
a. Nuestra tesis: Todas las obligaciones son de resultado
b. Definición de las obligaciones de especial dificultad
5. La prueba de los criterios de imputación. El discurso a contrario: Las obligaciones de fácil
ejecución
6. Obligaciones de resultado: a propósito de las obligaciones de fácil ejecución y las operaciones
provenientes de cirugías estéticas
7. La carga de la prueba: ¿quién debe probar la ausencia de culpa?
SUMARIO
a. Régimen contractual
b. Régimen extracontractual
c. El daño in re ipsa
d. La faute virtuelle o culpa virtual
e. El mecanismo de tutela alemán: Anscheinsbeweis
8. Palabras finales
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diplomado en Derecho Civil por la Escuela de Posgrado
de la PUCP. Becario por la Escuela de Posgrado PUCP. Profesor Adjunto de los cursos de Responsabilidad Civil
y de Derechos de las Obligaciones del Curso que lleva a su cargo el profesor Dr. Gastón Fernández Cruz en la
PUCP. Profesor Adjunto del Curso de Acto Jurídico en la misma casa de Estudios. Abogado del Estudio Fernández
& Vargas Abogados. Miembro del área de prevención y solución de controversias en materia Corporativa y
Arbitral.
** El presente artículo se lo dedico a mi maestro el Dr. Gastón Fernández Cruz, a quien le debo todos mis conocimientos
en materia de Responsabilidad Civil. Por ello, considero que los homenajes, los agradecimientos y las dedicatorias
se deben hacer en vida a las personas que uno verdaderamente estima y valora. Este es solo una pequeña muestra
de mi eterna gratitud hacia él por todo su apoyo.

Doctrina práctica
1. Introducción: buscando a Judas
Según los evangelios 1, Judas guió a los RESUMEN
guardias que arrestaron a Jesús al lugar
donde lo encontraron, besando su mejilla e Además del hecho generador de responsa-
bilidad y el daño causado como requisitos
inmortalizando la famosa expresión “el beso de la responsabilidad civil, es necesario un
de Judas”. Dicho gesto representa la traición tercer requisito fundamental denominado
desde tiempos bíblicos. Además la traición “relación de causalidad”. En el presente
se puede manifestar de diferente forma en trabajo y a partir del Derecho Comparado,
los distintos campos de la vida cotidiana. el autor analiza la relación de causalidad
en la responsabilidad civil médica y sus di-
Así tenemos a los médicos quienes son los ficultades probatorias. Con el propósito de
profesionales altamente capacitados a los que identificar diversas instituciones que ayudan
un paciente otorga su confianza para realizar a flexibilizar las rigurosidades probatorias y
una intervención quirúrgica. La pregunta que en aras de proteger al paciente como la parte
surge es: ¿cómo pueden ser traicionados los débil, se cuestiona si el servicio médico es
una obligación de medios o de resultado,
pacientes? La respuesta consiste en ocasionar concluyendo que todas las obligaciones tie-
un daño producto de una mala praxis médica. nen un resultado, sea material o inmaterial;
Sin embargo, existen errores que no se pueden es más, existen supuestos (obligaciones de
probar y que impiden que la víctima pueda fácil ejecución y las operaciones provenientes
conseguir de aquel “Judas” un resarcimiento de cirugías estéticas) en los que no cabría
discusión alguna.
por el daño sufrido.
El presente artículo tiene por finalidad demos-
CONTEXTO NORMATIVO
trar: 1) La relación de causalidad en materia
de responsabilidad médica; y, 2) la prueba • Código Civil: Artículos 6, 1321, 1762 y
de los criterios de imputación para hallar al 1969
responsable y trasladar el peso económico del
daño desde la víctima al responsable. PALABRAS CLAVE
La relación de causalidad establece una co-
nexión entre el daño y el hecho generador. Responsabilidad médica / Obligaciones de
medios y resultado / Relación de causalidad
Asimismo, dicho vínculo o nexo de causalidad
/ Conditio sine qua non / Carga de la prueba
se encuentra inserto dentro de la responsabi-
lidad contractual médica2. De otro lado, se
encuentra también el criterio de imputación. A continuación, abordaremos cada uno de
estos conceptos.
1 Evangelio de Mateo (26:47-50) 2. La causation y la relación de cau-

2 Nosotros hemos desarrollado en varios artículos la salidad
tesis de la responsabilidad contractual médica. Véase
por todos: BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo, “La Antes de empezar con la relación de causa-
actividad sanitaria en la jurisprudencia peruana y el lidad en materia de responsabilidad médica
derecho comparado: necesidades de algunas precisio- conviene realizar un pequeño análisis de
nes”. En: Revista Foro jurídico, Año 11, Nº 13, Marzo,
2014, p.175 y ss. ID: BUENDÍA DE LOS SANTOS,
derecho comparado de la figura.
Eduardo, “Réplicas a la responsabilidad civil médica En el Common Law, bajo el término de causa-
y a los factores de atribución y respuesta al dilema
de la contractualización”. En: Revista jurídica del Perú, lidad o causation3 se comprende:
Nº 153, Noviembre, 2013, p.165 y ss.; BUENDÍA DE
LOS SANTOS, Eduardo. “Itinerario mínimo sobre la
responsabilidad del equipo médico en la Ley General 3 FLEMING James Jr. y PERRY Roger. F, “Legal Cause”,
de Salud”. En: Actualidad jurídica, Tomo 236, Julio, En: Yale Law Jornal, Volumen 60, número 5, Mayo,
2013, p. 67 y ss. 1951, pp. 762 y 763.

Actualidad

1) El problema de relación causa-efecto ta conducta de la parte demandada que habría
entre la conducta de la persona que causa producido el resultado dañoso (…)”7.
el daño, de acuerdo a nociones científicas Dicho de otro modo, si la conducta no ha
que logren explicar los eventos que se de- ocasionado el daño entonces se puede afirmar
sarrollan en la realidad, en otras palabras, que la misma no contaba con las condiciones
los eventos físicos que se interrelacionan necesarias para ser causa del daño8. Sin em-
con la producción del daño, por ejemplo, bargo, dicha teoría cuenta con un problema
el caso de los médicos que tienen que denunciado por Fleming y Perry, quienes
amputar la pierna derecha y terminan señalan lo siguiente:
amputando la pierna izquierda; y,
“(…) Obviamente la prueba que incluye el requi-
2) Bajo la misma noción de causation, se sito de la conducta que ocasiona el daño debe
comprende el criterio de imputación ser la causa del mismo; sin embargo, establecida
mediante el cual se traslada el peso eco- dicha relación, el alcance de la responsabilidad
sería demasiado amplio para las «causas» de las
nómico del daño de la víctima al hallado «causas» que son hasta el infinito, inclusive el dolor
responsable. que padece la víctima puede ser producto de la
En el sistema anglosajón, por un lado, se intervención de Eva (…)”9.
comprende los conceptos de causalidad de
De lo expuesto, se puede afirmar que un
hecho, denominada por Fleming y Perry
problema fundamental de la causa o conditio
como cause in fact4 que sirve para referirse
sine qua non es establecer los límites de la res-
al evento fáctico que desencadena el daño;
ponsabilidad de las personas que participan
y, de otro, el citado autor emplea el término
en el evento que genera el daño. Asimismo,
proximate causation5 para referirse al criterio
Epstein sostiene que al exponer el cuerpo del
de imputación a través del cual se imputa la
paciente, no se está ante un régimen de tort
responsabilidad a la persona que es llamada
of trespass to strangeres, sino que resulta un
a reparar el daño.
poco más complicado de detectar la causa.
En dicho contexto, Alpa sostiene que se Este autor sostiene:
debe distinguir la reconstrucción “material”
de la concatenación de los eventos que han “(…) Incluso cortando una arteria u ocasionando
la ruptura de algunos nervios es susceptible de
producido el daño (la llamada “causalidad ser considerado como un riesgo que habría sido
material”) y la reconstrucción “jurídica” de informado al paciente antes de continuar con su
los hechos y de la imputación (la llamada operación. Sin embargo, todavía podría ocurrir el
“causalidad jurídica”)6. En tal sentido, en lo
que respecta a la causalidad material, debe- 7 ZIMMERMANN, Reinhard, The Law of obligations.
mos tomar en cuenta dos tesis opuestas, la Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford
primera de ellas es la teoría totalizadora o University Press: New York., 1996, pp. 988 y 989.
también llamada teoría de la equivalencia 8 Ibíd. p. 989.
de las condiciones, o conditio sine qua non. 9 FLEMING James Jr. y PERRY Roger. F. “Legal Cause”,
Op. Cit., p. 763.
Dentro de las causas de hecho, Zimmermann En el mismo sentido puede consultarse: SINISCALCO,
indica que: Marco (Voz consultada: “Causalità (Rapporto di)”. En-
ciclopedia del Diritto, VI, Milano: Giuffrè, 1960, p.642.
“(…) La causa fáctica es usualmente definida en Señala: “... El evento es consecuencia de la acción
términos de la prueba de la conditio sine qua non. cuando la acción misma ha contribuido a producir-
Para aplicarla, se debe preguntar sobre la incorrec- lo…”. Asimismo, TRIMARCHI señala: Es la fórmula
según la cual el acto ilícito debe ser un “substancial
factor” de la causalidad (En: TRIMARCHI, Pietro.
Causalità E Danno. Milano: Giuffrè Editore, 1967,p.
4 Loc. Cit. 7). Asimismo, puede consultarse por el concepto en:
5 Ibíd. p. 783. SMITH, Jeremiah, “Legal Cause in Actions of Tort”,
6 ALPA, Guido, Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil, En: Harvard Law Review, Volumen 25, Número 2,
Jurista Editores: Lima, 2006, p. 416. y ss. Diciembre, 1911, p.120.

Doctrina práctica
daño por negligencia, dejando un gran espacio de ese acto o actividad incrementará las posibilida-
para decidir si podían ser separados el nervio de la des de que el daño también ocurra (…)”12.
arteria sin ocasionar algún daño, empleando para
ello un cuidado razonable (…)”10. Para formular esta hipótesis causal se debe
tomar en cuenta la experiencia general suce-
REINHARD ZIMMERMANN dice: siva y objetiva, vale decir, una valoración en
abstracto. Para formular esto, se considera
la experiencia interna de la humanidad y
“
La causa fáctica de todas las circunstancias conocidas, de tal
es usualmente de- forma que pueda verificarse que el evento sea
finida en términos reconocible solo con la máxima capacidad de
de la prueba de la juicio que pueda convertirse y ser reconocible
conditio sine qua a través de los eventos sucesivos al evento
non. Para aplicar- que es objeto de examen siempre que sea un
la, se debe pre- análisis ex post13.
guntar sobre la in-
correcta conducta de la parte El concepto de causalidad adecuada implica
demandada que habría producido el una “regularidad” que sea acorde con aquello
resultado dañoso . ” que suele suceder en la vida misma. En otras
palabras, el agente debe conocer14 ex ante
el acto el cual ha causado el daño, que se
En otras palabras, la conditio sine qua non subsume en la experiencia ex post.
supone la suma de todas las condiciones que Cabe resaltar que existen otras teorías causales
tienen algún tipo de incidencia en la produc- que no emplearemos, entre ellas, la teoría
ción del daño y todas ellas son necesarias para de la causalidad probabilística15, la teoría
la producción del mismo11. Sin embargo, la
doctrina se ha mostrado renuente a aceptar
la teoría de la equivalencia de las condiciones 12 CALABRESI, Guido, “Acerca de la causalidad y la
por las críticas precedentemente enunciadas. responsabilidad extracontractual: un ensayo en ho-
menaje a Harry Kalven, Jr.”, En: Thémis Época 2, n.º
Por otra parte, la segunda tesis es la que 33 (1996 Thémis Revista de Derecho, Época 2, N.º 33,
1996, p. 193.
sostiene la teoría de la causalidad adecuada,
13 CAPECCHI, Marco, Il nesso di causalità. Dalla Condicio
que puede resumirse en aquél suceso que sine qua non alla responsabilità proporzionale, Op. Cit,
normalmente origina un daño, y este puede p.73. Con nota al pie de página 60.
ser considerado como causa del evento que 14 Loc. Cit.
lo produjo. En palabras de Calabresi: 15 MURRAY, Richard P, “Sindell v. Abbott Laboratories:
A Market Share Approach to DES Causation” En:
“(…) Existe una causa adecuada entre un acto o una California Law Review, Volumen. 69, Número 4, Julio,
actividad y un daño cuando concluimos sobre la 1981, p. 1180.“…La demandante Judith Sindell inició
base de la evidencia disponible, que la recurrencia una class action contra once fábricas de medicamentos
por los daños personales padecidos como resultado
de la aplicación de fertilidad producto del DES por
una aplicación de un producto defectuoso que pro-
10 EPSTEIN, Richard A., Mortal Peril. Our Inalienable Right ducía cáncer en las hijas de las personas tratadas.
to Health Care?, Massachusetts: Cambridge Press, Los demandantes alegaban responsabilidad sobre la
1997, p. 377. responsabilidad objetiva, por violación expresa e im-
11 LE TOURNEAU, Philippe, La Responsabilidad Civil plícita de garantías, de fraude, por provocar creencias
Profesional, Traducción de Javier Tamayo Jaramillo erróneas, de conspiración y falta de consentimiento
.Segunda Edición. Legis Editores S.A.: Bogotá, 2014, informado. Los demandados se defendieron cuestio-
p. 112. LE TORNEAU, señala: “…Según esta teoría nando la pretensión señalando que sobre la base de
todos los elementos que han condicionado el daño la demandada no se podía identificar cuáles de los
son equivalentes. Cada uno de ellos, en ausencia agentes productores del DES habría producido el daño
del cual el daño no hubiera ocurrido, es la causa del que ocasionó el cáncer tanto en su hija como en el
daño…”. resto de personas que participaron de la acción colec-

Actualidad

de la causa próxima16 y la teoría de la causa 3. La relación de causalidad vista
preponderante17. desde la jurisprudencia y el De-
recho comparado
Conviene realizar un breve análisis de lo que
tiva (class action). En la Corte suprema de los Estados
Unidos, el juez Mosk en mayoría una nueva forma los tribunales entienden por el concepto de
de acción de responsabilidad civil que no requiere relación de causalidad. En los tribunales ita-
identificar a cualquiera de los fabricantes que sumi- lianos, el principio de la causalidad lo pode-
nistro el DES a las madres demandantes. Asimismo, mos encontrar en la Sentencia Casatoria del
cada demandado debe responder en proporción a los
demandados en función a un porcentaje que posean 23 de febrero de 2000, N.º 2044 que señala:
en el mercado del DES. Asimismo, la corte razonó
que cuando hayan casos donde los productores son los “…Por la subsistencia de la responsabilidad del
potenciales causantes del daño pero su responsabilidad profesional del médico hospitalario, que ha
no pueda ser identificada, se procederá a hacerlos res- realizado la intervención quirúrgica, es necesario
ponsables en función de una cuta de mercado, en todos preliminarmente, según el principio general del
los demás casos en donde sea posible aplicar esta figura. artículo 2697 del Codice, que el paciente demuestre
[La cursiva es nuestra]. Del mismo modo, BULLARD el nexo de causalidad entre el evento lesivo de la
GONZÁLES, Alfredo, Derecho y Economía, El análisis salud y la conducta del médico. Por lo tanto, si el
de las instituciones legales, segunda edición, Lima: juicio de mérito considera que falta tal prueba, es
Palestra editores, 2006. p. 748. El mencionado autor menor la necesidad de aceptar el consentimiento
señala: “…La causalidad probabilística no solo implica de la prestación si el consentimiento del paciente y
cambiar la idea de nexo causal, sino también la idea si la ejecución de la intervención sea fácil o habitual
de daño. El daño no es la producción del accidentes donde implique la solución de problemas técnicos
sino el incremento probabilística de que se dé un daño de particular dificultad, porque tal investigación es
cierto por efecto del desarrollo de una determinada relevante a los fines del perfil subjetivo, la carga
actividad…”. ESPINOZA, en la misma línea de pen- de la prueba también es expectante respecto al
samiento agrega: “…El fundamento de la causalidad paciente, pero sucesiva y diversa. En particular el
probabilística reside en desplazar la carga probatoria primer caso es suficiente que el paciente acredite
del nexo causal al demandado como agente dañante, el detrimento de las condiciones de salud, mientras
frente a casos excepcionales en los cuales la víctima se que el médico para liberarse de la presunción de
encuentra en imposibilidad de probar el nexo causal. culpa debe demostrar haber realizado la prestación
La determinación del quantum resarcitorio se puede según la diligencia requerida del artículo 1176 y
dar, (se entiende en los casos de pluralidad de agentes en el segundo caso, es necesario que el paciente
dañantes) de manera solidaria, si es que no hay un pruebe el dolo o la culpa grave del médico de
criterio que permita delimitar la responsabilidad de conformidad con el artículo 2236 el Codice…”18(El
cada uno, individualmente considerada, o (en caso subrayado es nuestro).
de productos defectuosos) sobre la base del market
share (la cuota del mercado), ello, en la medida de
establecer un correspondencia entre la circulación
que se hizo del producto defectuoso y la probabili-
dad de haber ocasionado el daño…”. En: ESPINOZA
ESPINOZA, Juan, Derecho de la Responsabilidad Civil, 18 PARRINELLO, Concetta. Medical Malpractice E Regole Di
Cuarta Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2006., p. 189. Responsabilità Tradizione e Innovazione. Milán: Giuffrè
16 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Op. Cit., p.181. El Editore, 2008, pp. 77 y 78. Nota al pie con el número
autor señala lo siguiente: “…Según esta teoría, se 143.
le llama causa solamente a ‘’aquella de las diversas Artículo 2697 (Codice).- Quien quiere hacer valer un
condiciones necesarias de un resultado que se halla derecho en un proceso debe probar los hechos que
temporalmente más próxima a este; las otras son constituyen su fundamento.
simplemente son condiciones”. Por ello, sentencia el Artículo 1176 (Codice).- Al cumplir la obligación el
autor que se contenta con la causa inmediata y juzga deudor debe usar la diligencia del buen padre de
las acciones por esta última sin remontar a un grado familia.
más lejano…”. En el cumplimiento de las obligaciones inherentes al
17 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, “La Responsa- ejercicio de una actividad profesional, la diligencia
bilidad Extracontractual”, En: Biblioteca para leer el debe valorarse en relación a la naturaleza de la acti-
Código Civil, VOL. IV. TOMO I. Lima: Fondo Editorial vidad ejercida.
PUCP, p. 312. El autor señala: “…Esta teoría se opone Artículo 2236 (Codice).- Si la prestación implica la
a la indiferencia de causas planteada por el análisis solución de problemas técnicos de especial dificultad,
de las condition sine qua non y trata de encontrar una el prestador de obra no responde de los daños, sino
causa de carácter preponderante…”. en caso de dolo o culpa grave.

Doctrina práctica
En el Perú, la relación de causalidad está pruebe la relación de causalidad (inde-
reconocida en la Casación Nº 1312-96 - pendientemente del sistema que se acoja;
Lambayeque: acotación válida solo para el ordenamiento
peruano), y en la mayoría de casos se termina
“(…) Para responsabilizar la actividad de un médico aplicando la teoría de la causalidad adecuada.
y en general toda actividad de prestaciones de sa-
lud, aun sea en casos de responsabilidad objetiva,
el demandante tiene que acreditar la existencia 4. La prueba de los criterios de im-
de la relación de causalidad entre la conducta del
demandado y la producción de daño, circunstan-
putación. Repaso de la premisa
cia que en autos no se ha acreditado plenamente del profesional sanitario: las obli-
conforme lo ha establecido la sentencia recurrida gaciones de especial dificultad
(…).” (El subrayado es nuestro)19.
Este apartado tiene la finalidad de demos-
Otra sentencia peruana estableció el pará- trar, como primer punto, que no existen las
metro, pero dentro de una relación médico- obligaciones de medios, el segundo punto
paciente extracontractual: es demostrar el desarrollo de las obligacio-
nes de especial dificultad y su tratamiento
“(…)La embolia cerebral, no tiene relación de
causa-efecto con las operaciones realizadas, por ha-
legislativo. Para tal fin, indicaremos en qué
ber transcurrido noventicuatro días desde la fecha consiste la responsabilidad profesional como
de alta; por lo que en aplicación de lo prescrito por un supuesto de excepción en el régimen ge-
el artículo mil novecientos ochenticinco del referido neral de responsabilidad por inejecución de
Código, que exige la existencia de una relación
de causalidad entre el hecho y el daño producido obligaciones. Además, y adelantando opinión,
(…)”(El subrayado es nuestro)20. creemos que el legislador quiso otorgar a los
profesionales un beneficio, por el servicio que
Cabe resaltar que en los procesos donde se brindan a la sociedad.
ha acreditado la relación médico-paciente
como una relación contractual, han dado Lo que haremos es una breve reseña de lo que
por sentado, la relación de causalidad, que- constituye la responsabilidad profesional tan-
dando a salvo el derecho que tiene la parte a to en el ordenamiento jurídico peruano como
demostrar esta. Esto puede ocurrir debido a en el ordenamiento jurídico italiano, puesto
que se invoca el artículo 1321 del Códice que que, la norma que se tomó como referencia
aparentemente estaría acogiendo la relación es la norma italiana sobre los contratos de
de causalidad inmediata. obra intelectual.
A manera de recuento, podemos señalar que En el siguiente subpunto, vamos a defender
la jurisprudencia italiana acoge la relación de la tesis que indica que las obligaciones, de
causalidad, no atribuyendo ningún tipo de manera general, son de resultado.
teoría causal, en cambio, en el Perú, si bien
la jurisprudencia en materia de responsabili- A) Nuestra tesis: todas las obligaciones
dad extracontractual médica considera que son de resultado21
la relación de causalidad corresponde a lo En términos generales, nosotros consideramos
señalado en el artículo 1985 del Código Civil, que todas las obligaciones son de resultado,
con la teoría de la causalidad adecuada, en
cambio, en materia de responsabilidad mé-
dica contractual, se suele utilizar el artículo 21 Parte de estas ideas fueron expuestas en nuestra tesis
1321 del Código Civil. de pre-grado. Debemos admitir que han sido reformu-
ladas en algunos extremos. Véase por todos: BUENDÍA
En ambos sistemas, tanto en el italiano como DE LOS SANTOS, Eduardo. El seguro obligatorio contra
en el peruano, se requiere que el paciente accidentes por negligencia médica ¿Vía para garantizar
la indemnización de las víctimas o método de reducción
de los casos de malpraxis médica? ¿Es viable en el Perú?
19 Cas. N.º 1312-96 - Lambayeque. Considerando Sexto Tesis para optar el Título de abogado, Pontificia Uni-
20 Expediente N.º 1973-94 versidad Católica del Perú, Lima, p. 161.

Actualidad

en cualquier actividad. Para poder explicar debida. En ese sentido, argumenta en su fa-
nuestra postura, emplearemos la tesis de vor24, que si en toda obligación hay un aporte
Fernández Cruz22, acerca de las distinciones de utilidad25, es imposible que el paciente no
sobre las obligaciones de medios y resultados. espere nunca nada del médico cirujano. De la
misma manera, si el médico no estuviese en
El mencionado autor propone el ejemplo
capacidad de proporcionarle algún resultado,
de la actividad médica, en donde el médico
simplemente el paciente no se hubiera vincu-
cirujano no queda obligado a “curar al pa-
lado con el especialista en materia de salud.
ciente” (aunque esto pueda representar “el
resultado último” querido por el paciente y Es por esta razón, que los pacientes reclaman,
es lo que lo lleva a vincularse con el médico y con justa razón, que se les asegure la cura
para ser tratado), sino solo a desplegar su como resultado de la obligación del médico.
conducta diligente para atender al paciente, Sin embargo, agrega26 que, si no es posible la
lo que puede, en sí mismo, ser considerado cura, el paciente siempre desea un resultado,
un “resultado próximo”. Lo que se afirma, de para estos casos, consiste en una mejora de
forma tradicional, es que el médico solo se ha su posición de salvamento. ¿Y cómo sabemos
obligado a emplear, durante la intervención esto? Imaginemos el caso en que el médico
quirúrgica, su “leal saber y entender”. tenga que operar al paciente, en caso con-
trario, si no lo ha de operar, este fallece. Es
este escenario, el motivo fundamental para
IMPORTANTE asegurar, aun en los casos donde no se puede
garantizar la cura del paciente, un resultado
La conditio sine qua non supone próximo y consiste en mejorar esa posición
la suma de todas las condiciones desfavorable, en el caso de emergencia será
que tienen algún tipo de incidencia sacarlo de esa situación. Asimismo, Paradiso,
en la producción del daño y todas indica:
ellas son necesarias para la produc-
ción del mismo. “(...) Cuando el objeto de la obligación sea una
actividad, el deudor debe una prestación diligente
respecto a la cual el resultado esperado por el
Es así que, para “romper” y superar tal acreedor por remanente, por así decir en segundo
clasificación, Fernández Cruz sostiene que plano, como criterio orientador de la “cosa” y el
este tipo de obligaciones (las médicas) son “cómo” se hará, seleccionando y orientando los
medios idóneos para lograr este propósito (…)”27.
consideradas como típicas obligaciones de
medios, en las cuales el médico no promete
Así también, en el resultado de la curación,
la cura al paciente. La consecuencia es que
ciertamente no debido, según Paradiso, se
“el resultado” de su cura queda fuera de la
puede seleccionar la “finalidad”. Esta será, el
obligación23.
indicar la terapia adecuada para el paciente.
Por ello se afirma que no puede responder Para tal efecto, el médico, aunque el paciente
en el caso de haber empleado la diligencia
24 Loc. Cit.
22 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “El deber accesorio de 25 NICOLÒ, Rosario, L’adempimento dell’obbligo altrui,
diligencia y la responsabilidad derivada del incum- Ristampa, Edizioni Scientifiche Italiane (ESI): Nápoles,
plimiento en las relaciones obligatorias”, En: Negocio 1979, p. 17.
Jurídico y Responsabilidad Civil. Libro en memoria de 26 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “El deber accesorio de
Lizardo Taboada Córdova, Lima: Grijley Editores, 2004, diligencia y la responsabilidad derivada del incum-
p. 595 y ss. plimiento en las relaciones obligatorias”, Op. Cit., p.
23 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “El deber accesorio de 612
diligencia y la responsabilidad derivada del incum- 27 PARADISO, Massimo, “La responsabilità medica: Dal
plimiento en las relaciones obligatorias”, Op. Cit., p. torto al contratto”, En: Rivista di Diritto Civile, Año,
611. XLVII, Nro. I, 2001, p. 329.

Doctrina práctica
no se cure, habrá cumplido su obligación reprobable…”30. Esta frase nos grafica lo que
donde habría actuado “diligentemente” Fernández Cruz31 impulsa durante todo su
seleccionado y aplicado la terapia apropiada discurso a saber: el concepto de diligencia
para conseguir “la curación”. Si es así, cabe constituye un deber impuesto por la propia
preguntarnos, ¿esto no es un resultado? La noción de obligación32. Este deber no es
respuesta es sí, pues constituye un resultado otro que un deber accesorio que siempre se
al fin y al cabo, pero siempre un resultado. En encuentra presente en la relación obligatoria
cambio, el médico incumplirá la obligación, coadyuvando a la realización del deber cen-
cuando la terapia sea la inadecuada o haya tral. Esto significa que el deudor debe realizar
seleccionado otra distinta a la curación del otros actos de comportamiento, que son de-
paciente. Esto es lo que se conoce como error beres cuya función es viabilizar la realización
en el diagnóstico. del deber central. Entre estos deberes encon-
tramos, como vimos en el capítulo anterior,
Como señala Fernández Cruz28, una cosa es la
los deberes de protección; y, por otro lado,
conducta exigida al deudor como modo de
se halla el deber de diligencia. Es decir, no
cumplimiento, donde el siempre deberá fina-
hay un único deber, en realidad, el deber de
lizar en la consecución del resultado esperado
diligencia debe ser entendido como un acto
por el acreedor, pues solo se cumple el deber
impuesto al deudor para controlar los riesgos
central del deudor mediante la satisfacción
de su propio comportamiento.
del interés ajeno (del acreedor); y otra cosa
es el esfuerzo exigido para superar obstáculos En otras palabras, el deudor debe cuidar que
al cumplimiento que no es otra cosa sino la la utilidad que satisface el interés del acreedor
conducta de colaboración y de diligencia tiene que realizarse con el acto de conducta
exigidas al deudor como deberes accesorios al llamado diligencia. El deudor ejecuta, en-
deber central (la cursiva es nuestra). Por este tonces, a través de la conducta; se genera la
motivo, afirmamos que no existen diferentes satisfacción del interés previendo la utilidad
tipos de obligaciones, sino por el contrario, al acreedor. La consecuencia natural, es que
un diverso grado de colaboración que se
exige por el tipo de resultado involucrado en 30 JORDANO FRAGA, Francisco, La Responsabilidad Con-
el deber central. Por eso, tal y como nos lo tractual, Madrid: Editorial Civitas S. A. 1987, p. 35.
recuerda Jordano Fraga: 31 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “El deber accesorio de
diligencia y la responsabilidad derivada del incum-
“(…) Las reglas de responsabilidad/exoneración plimiento en las relaciones obligatorias”, Op. Cit., p.
contractuales son las mismas para todas las 610. El autor, siguiendo la terminología de BETTI, nos
obligaciones y para cada una de sus formas de sugiere que el concepto de obligación contiene dos
infracción (…)”29. tipos de utilidades que pueden satisfacer el interés del
acreedor, la primera de ellas es la material, aquella
que es tangible y visible, generalmente se les asocia
Cabe hacer una salvedad antes de concluir
con las obligaciones de dar, por otro lado, la utilidad
y es aquella sobre la noción de diligencia, inmaterial será aquella que no tiene una materiali-
respecto al grado de comportamiento, que zación necesariamente. A este tipo de utilidad se le
se puede describir de la forma siguiente: “… asocia con las obligaciones de puro hacer o de no
hacer. Es así que los sujetos se vinculan para recibir
[S]e responde porque se debe, no porque se algo, en vínculo subjetivo, una relación jurídica, este
realice un comportamiento (subjetivamente) algo no es otra cosa que la satisfacción de sus intereses
a través de las utilidades sean estas materiales o inma-
teriales. Un sujeto tiene la capacidad de exigirle a otro
28 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “Responsabilidad Civil sujeto una utilidad y otro sujeto tiene el compromiso
médica”, En: Diálogo con la jurisprudencia. N.º 1, Año de realizarlo. A través de esta utilidad se satisface un
1, Julio, 1995, p. 60. interés.
29 JORDANO FRAGA, Francisco, “Obligaciones de medios 32 OSTI, Giusseppe. “Scritti Giuridici, Fondamento e
y de resultados: (A propósito de alguna jurisprudencia limite della responsabilità per inadepmienza”, En:
reciente)”, En: Anuario de derecho civil, Vol. 44, N.º Scritti Giuridici, Vol. I. Milán: Giuffré Editore, 1973,
1, 1991. p. 65. p.117.

Actualidad

el deudor debe vigilar que la utilidad compro- debido a que toda obligación, como decíamos
metida no sufra de alteridades, controlando inicialmente, tiene un resultado.
su propia conducta.
Realmente, el acreedor tiene que esperar la
El deber de diligencia tiene que ser entendido cooperación ajena. Además, tiene que esperar
como el deber de coadyuvar a la realización que se le brinde la utilidad deseada. Por ello,
del deber central. La diligencia variará en la teoría de Demogue, anacrónica, no reparó
intensidad dependiendo de la utilidad com- en que las obligaciones de hacer pueden tener
prometida en la obligación. Por ejemplo, en utilidades inmateriales. Lo que se sostuvo en
las obligaciones de dar, el deudor brinda un su momento es que la obligación del médico
bien material, que tiene una existencia cor- cirujano era el típico ejemplo mediante la cual
pórea, es decir, tiene una utilidad material. no se garantiza la cura. Por ello se afirmaba,
En cambio, existen utilidades inmateriales, que solo se compromete a desarrollar su “leal
que están representadas en las obligaciones saber y entender”.
de hacer, por ejemplo: “el traje a medida”.
En el ejemplo planteado, es una obligación GUIDO CALABRESI dice:
de hacer que deviene en una obligación con
prestación de dar. Desde esta perspectiva
tenemos que, en la elaboración de la utilidad “
Existe una causa
material se han empleado el despliegue de adecuada entre un
energías de trabajo, que califica la obligación acto o una activi-
en una obligación de hacer, donde lo vital es dad y un daño
la realización de un despliegue en las energías cuando conclui-
de trabajo que se materializa en el objeto que mos sobre la base
forma parte de la obligación, el traje. Pero, de la evidencia dis-
no siempre este tipo de obligaciones de hacer ponible, que la re-
devienen en una utilidad material. currencia de ese acto o actividad in-
crementará las posibilidades de que
A veces sucede que estas obligaciones de-
vienen, por su naturaleza, en una utilidad
el daño también ocurra . ”
intangible o inmaterial, como es el caso de la
obligación que realiza un médico. Dicho de Por todo lo expuesto, no se puede aceptar la
otro modo, bajo el argumento de Demogue, ya inusual distinción, debido a que el paciente
aquello que se postuló bajo la denominación siempre quiere un resultado, que consiste en
de obligaciones de medios, no fue sino obliga- la mejora de su posición o su expectativa de
ciones que no tienen utilidad corpórea; y, para vida. Nuestra posición queda reforzada, por
diferenciarlas de aquellas otras que tienen lo señalado por Fernández Cruz, acerca de
una utilidad tangible, a las que las denominó las obligaciones con utilidades inmateriales:
obligaciones de resultado33. En la actualidad, “(…) Al depender de la utilidad de la forma en
se ha preferido abandonar la figura de las que se ejecuta la prestación el deudor, pues esta es
obligaciones de medios, y nos resulta natural, resultado estricto de su obrar o de su abstención,
el deber accesorio de protección a cargo de aquel
tiene una intensidad diversa; o expresado con ma-
33 DEMOGUE, René. Traité Des Obligations En General. yor propiedad, le exige un grado de colaboración
Vol. V, París: Librarie Arthur Rousseau Librarie Arthur al deudor: debe vigilar no solo que causas ajenas a
Rousseau, 1925, p. 538. Nota al pie de página 4 él no le impidan cumplir, sino el desenvolvimiento
que señala lo siguiente: “(...)Esta división no es una de su propia conducta, pues – como se dijo –, es a
analogía con la división del derecho penal en delitos través de esta conducta que se le da al acreedor el
formales y delitos materiales. Los últimos se carac- resultado inmaterial esperado (…)”34.
terizan por el resultado, mientras que los primeros
por el empleo de medio que son ordinariamente de
naturaleza que produce dicho resultado (...)”. 34 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón “El deber accesorio de

Doctrina práctica
Por lo tanto, todas las obligaciones, en gene- “(…) Los profesionales de la salud son pues deudo-
ral, tienen un resultado, sea este material o res de una obligación de seguridad (de resultado)
respecto de las cosas que utilizan (…)”38.
inmaterial, lo que pedimos al deudor es que
realice todos los actos necesarios que impidan Así pues, la jurisprudencia ha adoptado la
que la utilidad sufra alguna alteridad. Por lo solución cuando el daño resulta del hecho
tanto, la diligencia es el parámetro de control de una cosa que el médico utiliza en el ejer-
de riesgos que justamente permite aquello. cicio de su oficio (como la falla que sufre un
En ese sentido, se deben realizar todos los aparato de rayos “X”)39. Existen una serie de
actos necesarios para proteger la utilidad, obligaciones que son de resultados exigibles
para poder cumplir, salvo que causas ajenas lo siempre al médico en los siguientes casos:
venzan, que lo impidan incumplir. Las causas a) el “conformador” destinado a proteger el
ajenas nos llevan al concepto de “causa no globo ocular durante una operación al ojo; b)
imputable”35. el deslizamiento del torno de un dentista; c) la
Si acaece una causa no imputable, la con- rotura de la fresa (del taladro) de un dentista;
secuencia inmediata es que la obligación d) la sobre exposición de irradiación durante
se extingue. Es por ello, que se dice36 que si una sesión de radioterapia; e) el quiebre de
el médico operó, y este operó bien, lo que la lámina del bisturí40. Por este motivo, afirma
estaría probando, no es otra cosa sino el Le Tourneau, que el médico, en estos casos,
cumplimiento de la obligación, como con- responde siempre por los instrumentos que
secuencia jurídica de la extinción por pago. utiliza, pero afirma el citado autor que la clí-
En otras palabras, se le otorgó al paciente nica o la estructura sanitaria (en general los es-
la mejora de sus posibilidades de salvación tablecimientos de salud) deben garantizarlo41.
(que hacia el final no fueron suficientes para De manera conclusiva, diremos que existen
que sanara, pero respecto a lo cual, la cura casos en donde el estado de la técnica, en co-
no fue la obligación del médico). Es por este nocimientos médicos, ha convertido muchas
motivo, que la obligación se extingue por el de las intervenciones quirúrgicas en obliga-
cumplimiento. ciones de resultado material tangible; o en
Por otro lado, Le Tourneau considera que en el otros términos, son obligaciones de resultado
supuesto de la colocación de prótesis es consi- que se encuentran sobre la base del supuesto
derada una “obligación de resultado”37. Entre de una intervención de fácil ejecución. Por
las obligaciones puras de resultado señala: consiguiente, si no se logra con el objetivo,
se ha incumplido la obligación. En cambio,
en las obligaciones en donde la utilidad in-
plimiento en las relaciones obligatorias”, Op. Cit., p. material no comprometa la cura, en realidad
611. lo que se busca en la obligación del médico
35 Para la entender el concepto de “causa no imputa- es que el médico mejore las posibilidades de
ble” remito a FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “El deber salvación del paciente, cuando, en última
accesorio de diligencia y la responsabilidad derivada
del incumplimiento en las relaciones obligatorias”, instancia, el médico no haya podido tratar y
En: Negocio Jurídico y Responsabilidad Civil. Libro en curar al paciente. Queda así demostrado, la
memoria de Lizardo Taboada Córdova, Lima: Grijley
Editores, 2004, p. 583.
señalar como se ha indicado precedentemente, que
36 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “El deber accesorio de
LE TOURNEAU no cree en el binomio obligaciones
de medios y obligaciones de resultado. Sin embargo,
plimiento en las relaciones obligatorias”, Op. Cit., p.
considera que hay “ciertos” resultados excepcionales.
612.
Uno de ellos es el implante de una prótesis.
37 LE TOURNEAU, Philipe, “La responsabilidad médica
38 Loc. Cit.
en el Derecho Francés Actual”, En: Tratado de respon-
sabilidad médica. Responsabilidad Civil, Penal y Hospi- 39 Loc. Cit.
talaria. Marcelo J. López Director de la obra, Buenos 40 Loc. Cit.
Aires: Legis Argentina Editores, 2007, p. 436. Cabe 41 Loc. Cit.

Actualidad

derogación de las obligaciones de medios, en Sobre esta figura, entonces, nos queda claro,
el plano fáctico. que se aplicaba como un límite: es decir, solo
en aquellos casos donde se quería “exonerar”
B) Definición de las obligaciones de de responsabilidad a los profesionales por
especial dificultad cualquier tipo de error que no fuera el de la
Para determinar si podemos aplicar el régimen culpa grave; dentro de ellos encontramos la
general de inejecución de obligaciones o el culpa leve y la media. Sin embargo, entra en
régimen especial ubicado en la sección refe- conflicto un tema en torno a la negligencia,
rente a los contratos nominados. El artículo pues lo que se busca con un profesional es la
ubicado en el Código Civil peruano, en la obtención de algo concreto y tangible, si ello
sección determinada a los contratos nomina- es así el profesional habrá obrado negligen-
dos señala que: temente. Tal y como afirmamos en el punto
anterior, y siguiendo a Cattaneo, respecto
Artículo 1762 del Código Civil Peruano de 1984.- que el objeto de la obligación puede ser la
Si la prestación de servicios implica la solución de
asuntos profesionales o de problemas técnicos de cura médica43.
especial dificultad, el prestador de servicios no
responde por los daños y perjuicios, sino en caso “(…) El defecto de la diligencia del buen padre
de dolo o culpa inexcusable. de familia o diligencia media, constituyen, en la
terminología jurídica, culpa leve. El criterio de la
Y este, a su vez, tiene como antecedente culpa leve es, por tanto, el criterio general aplicable
en nuestro ordenamiento. Cuando, además, la
inmediato el artículo 2236 del Código Civil prestación es de naturaleza técnica es culpa leve el
Italiano de 1942, que a la letra señala: defecto de la pericia propia del buen profesional.
También a estas últimas prestaciones es aplicable
Artículo 2236 del Codice.-Si la prestación implica por lo general el criterio de la culpa leve: solo que
la solución de problemas técnicos de especial en algunos casos determinantes la ley habla de
dificultad, el prestador de la obra no responde culpa grave (...)”44.
del daño, sino en caso de dolo o de culpa grave.
En ese sentido, de acuerdo a Cattaneo, po-
Podremos rastrear el origen del problema en demos afirmar que la culpa, tanto en Italia
Italia. Parece ser que se adoptó la redacción como en el Perú, es una culpa variable y
del artículo del Código Civil italiano salvo en graduable. Los comportamientos pueden
la palabra “culpa grave”, cuya traducción no ser, sin dudas, más o menos diligentes; más o
fue exactamente igual, sino por el contrario, menos culposos. De la misma manera, Catta-
el legislador de 1984 le quiso otorgar la neo afirma, que el origen del artículo 2236
redacción de culpa inexcusable. De la misma es jurisprudencial anterior al Codice Civile de
forma, la ubicación de este régimen especial 194245. El Codice Civile de 1865 solía condenar
de responsabilidad profesional se localiza en al profesional por la “incapacidad evidente
el Codice en la parte pertinente al trabajo o negligencia de normas y obligaciones in-
autónomo, en el Título III, Capítulo II en defectibles” o por “la trasgresión de normas
subpunto de los profesionales intelectuales. elementales que el más modesto profesional
En opinión de Alpa: no debe ignorar ni descuidar” o por el “error
“(…)La norma fue desfigurada en su significado
original: se deseaba inicialmente excluir o limitar
la responsabilidad del profesional cuando era nece- mientos y cuestiones, Traducción al cuidado de Juan
sario resolver problemas de “especial dificultad”; en Espinoza Espinoza, Lima: Gaceta Jurídica, 2001, p.
cambio, la norma fue entendida como si se desease 270 y ss.
cargar al profesional solo los errores, las negligen-
43 CATTANEO, Giovanni, La responsabilità del profesionis-
cias, los graves descuidos, en todo caso, quedando
ta, Milán: Giufrré Editore, 1958, p. 295.
exento de culpa leve y de culpa media (…)”42.
44 CATTANEO, Giovanni, La responsabilità del professio-
nista, Op. Cit., pp. 67 y 68.
42 ALPA, Guido La Responsabilidad Civil y daños, Linea- 45 Ibíd., p. 69.

Doctrina práctica
grosero” o “inexcusable”, entre otras46. Por bro de la profesión52. El autor citado señala,
este motivo, cuando se hace referencia a las que para la aplicación del 2236 del Codice se
expresiones como las anteriores, no queda necesita de la especial dificultad técnica del
dudas que se puede hablar, de una culpa problema propuesto, es decir, que el hecho
“evidente”, “cierta”, “palpable”; que expresa sea correctamente resuelto por una pericia,
un concepto en el cual no hay una medida esto es, una habilidad, una inteligencia deter-
de culpa47. minada, o de un nivel cultural superior que es
ordinaria para el buen profesional53.
Por esta razón, se debe condenar al profesio-
nal por haber errado en su actuación, aunque Este ejercicio sobre aquello técnico de especial
el tema de probanza ha pasado a un segundo dificultad, debe estar acompañado, por la
plano. A causa de ello, se tiene un cierto grado “diligencia especial” o “la diligencia profe-
de certeza que el profesional cometió un error. sional” para la resolución de la ejecución de
En Italia, antes de la dación del Codice había la prestación del contrato de obra intelectual.
al menos dos posiciones, y el objetivo del Señala Cattaneo:
legislador de 1942 fue encontrar un punto
de equilibrio entre dos posturas48: “(…) La ejecución de la prestación, puede siempre
en base a la regla general, así como a la relación
1) Aquellas que buscaban no mortificar las con las circunstancias fácticas, también en función
iniciativas de los profesionales con temor al grado de diligencia que se le exige al buen
a injustas represalias por parte del clien- profesional de la categoría a la cual pertenece el
prestador del contrato de obra [intelectual] (...)”54.
te49.
2) Y aquellas otras que buscan complacien- En el ámbito profesional, se afirma que la
tes sobre decisiones no ponderadas e culpa asume, principalmente, el carácter del
inercias censurables por parte del profe- error determinado sobre la base de la igno-
sional50. rancia de conocimientos técnicos o de la falta
Es en este contexto, de presión social y de experiencia profesional, es decir, lo que
profesional es que nace el artículo 2236 del consiste la impericia55. Por ello, el límite de la
Codice. Luego de este breve recuento, con- culpa grave, en palabras de Franzoni, solo vale
viene preguntarnos ¿Qué son problemas de para prestaciones que implican la solución a
especial dificultad? Por este motivo, es que problemas técnicos de especial dificultad56.
nace la excepción con la finalidad que Alpa, Por lo tanto, quedan fuera de la praxis o de
nos indicaba, de exonerar a los profesionales la experiencia común aquellos que solo son
de culpa media o leve51. evaluados con la culpa ordinaria57.
Por ende, ¿qué es la dificultad? Cattaneo, se- De este orden de ideas, cabe preguntar, por-
ñala que la dificultad es cualquier cosa diversa qué el legislador peruano ha optado por la
a la aleatoriedad del resultado, de hecho el disyunción “o” y no por la conjunción “y”,
resultado podría ser cuanto más incierto, pero separando abiertamente aquellos problemas
al mismo tiempo, la prestación podría ser más profesionales, de aquellos técnicos que re-
fácil al alcance del más desprevenido miem-
52 CATTANEO, Giovanni, La responsabilità del professio-
nista, Op. Cit., p. 74.
46 Ibíd., p. 69. 53 CATTANEO, Giovanni, La responsabilità del professio-
47 Ibíd., p. 70. nista, Op. Cit., p. 75.
48 Ibíd., p. 72. 54 Loc. Cit.
49 CATTANEO, Giovanni, La responsabilità del professio- 55 FRANZONI, Massimo, Dalla colpa grave alla responsa-
nista, Op. Cit., p. 72. bilità professionale, Turín: Gianpichelli Editore, 2011,
50 Loc. Cit. p. 14.
51 ALPA, Guido, La Responsabilidad Civil y daños, Linea- 56 Loc. Cit.
mientos y cuestiones, Op. Cit., p. 270. 57 Loc. Cit.

Actualidad

presentan una especial dificultad, cuando en aunque no sea aceptado por la ciencia médi-
el fondo son el mismo tipo de prestación. El ca, el médico allí debe aplicar todas las reglas
tratar de entenderlo como si fuesen conceptos que por el consenso común de la autoridad
distintos equivaldría ir en contra de la ratio científica y por la consolidada experiencia
legis de la norma italiana que inspira como (haciendo referencia a la experiencia previa),
modelo a la norma peruana que, por impor- se pueden reputar adquiridos a la ciencia;
tación jurídica, ha traído la discusión de los Además que la práctica se constituye el equipo
problemas técnicos de especial dificultad. Tal necesario y experimental del profesional61. Por
y como lo señala Franzoni: lo tanto, son aquellas prestaciones que cata-
logan como prestaciones de difícil ejecución.
“(…) La casuística demuestra como en las diversas
actividades profesionales, la individuación de un
problema de particular complejidad no siempre
sigue reglas homogéneas. Sobre todo en el ámbito IMPORTANTE
de la profesión del médico-quirúrgica se asiste a
un levantamiento del nivel de responsabilidad del El concepto de causalidad adecua-
profesional propio sobre la base del elemento de
la impericia (...).”58.
da implica una “regularidad” que
sea acorde con aquello que suele
suceder en la vida misma. En otras
Por lo tanto, la impericia, tiene que ver con
palabras, el agente debe conocer
la culpa grave, y guarda relación con una di-
ex ante el acto el cual ha causado
ligencia extraordinaria, exigida a personas de
el daño, que se subsume en la ex-
determinada actividad, para los médicos, y, en periencia ex post.
general, para cualquier especialista en temas
sanitarios. Del mismo modo, Princigalli señala
que el problema técnico de especial dificul- En el siguiente subpunto, veremos brevemen-
tad se presenta cuando, en el caso concreto, te la evolución de la jurisprudencia italiana.
se tenga que resolver algo extraordinario o
excepcional. También agrega: 5. La prueba de los criterios de im-
putación el discurso a contrario:
“(…) [El problema técnico de especial dificultad] de las obligaciones de fácil ejecución
no ser estudiado adecuadamente se da en la ciencia
médica y es experimentado por el práctica, (si no Si existen obligaciones que por su naturaleza,
es hasta desconocido), o bien cuando, en la ciencia y por la prohibición del artículo 2236 del
médica sean propuestos y debatidos, diferentes e
incompatibles, entre todos los sistemas de diag-
Codice pueden ser condenadas por catalo-
nóstico, terapéuticos y de técnica quirúrgica entre gar como problemas técnicos de especial
los cuales, el médico opera a su elección (...).”59. dificultad, los médicos deben pensar en que
existen obligaciones de fácil ejecución. Si
Por esta razón, Princigalli señala que, la es- nuestra premisa es cierta, entonces, nunca
pecial dificultad no debería ser valorada, en tienen porqué equivocarse, porque existe
términos abstractos, pero se debe presentar cien por ciento de éxito y, además, existe un
en la práctica60 del día a día en el caso de los consenso unánime en el gremio profesional
médicos. Por eso, escogido un método de ob- sobre la actividad médica, el error no debe
tención de la cura (o posición de salvamento) presentarse en la realidad.
Este concepto se inicia en la jurisprudencia
58 FRANZONI, Massimo, Dalla Colpa grave alla Responsa- italiana y se encuentra consagrada en la
bilità Professionale, Op. Cit., p. 15. Sentencia Cassazione del 21 diciembre 1978
59 PRINCIGALLI, Annamaría, La Responsabilità del Medico, número 6141 donde se señala:
Nápoles: Editorial Jovene, 1983, p. 148.
60 PRINCIGALLI, Annamaria, La Responsabilità del Medico,
Op. Cit. ,p. 149. 61 Loc. Cit.

Doctrina práctica
“(…) La intervención es de fácil ejecución cuan- recuperación del paciente. En estos supuestos,
do no requiere una particular habilidad, siendo si existiese alguna complicación, se asumirá
suficiente una preparación profesional ordinaria
y el riesgo de un resultado negativo, incluyendo que existió negligencia del médico, quien
el peyorativo, es mínimo ya que pueden deri- deberá probar que operó siguiendo los
varse, afuera de la culpa del médico, del evento procedimientos normales y que la causa no
sobreviniente imprevisto e imprevisible según la
le es imputable a él. Algunos otros tipos de
diligencia ordinaria profesional de la existencia
de particulares condiciones físicas del cliente no obligaciones de resultado son la vasectomía,
comprobables con la diligencia media ordinaria el parto con cesárea, la aplicación de un ca-
profesional (…)”(El subrayado es nuestro)62. téter urinario, las terapias de inmovilización,
En la sentencia bajo comentario, se hace una la colocación de una prótesis por parte del
distinción importante, puesto que las ope- médico ortopedista, la colocación de una
raciones que impliquen una cierta dificultad prótesis dental, entre otras65.
serán medidas en atención a las condiciones En el Perú no tenemos ninguna sentencia en
personales del deudor-médico. En cambio, si sede jurisprudencial que ampare el concepto
la prestación que se encuentra en obligación de operaciones de fácil ejecución. En Italia, al
es de fácil ejecución, la colaboración del realizar dicha interpretación a contrario, sobre
deudor no será evaluada bajo el parámetro el artículo 2236 del Codice, permitió hacer
de la culpa profesional, sino bastará la culpa responsables a los médicos por descuidos en
leve del médico y si es hallado responsable, operaciones donde ya se había alcanzado el
por ello, tendrá que responder. estado de la técnica. Ejemplo de ello, son las
Franzoni63 sostiene, que el primer paso hacia operaciones por extracción de una muela o la
la inclusión en las obligaciones del médico extracción del apéndice. Esta presunción no es
cirujano dentro de las obligaciones de resul- otra cosa que asumir “la culpa del médico”,
tado es el empleo de una presunción que se y él deberá levantar la presunción que se ha
encuentra sobre la base del supuesto de una construido aportando que el evento se pro-
intervención de fácil ejecución (son aquellas dujo por un hecho ajeno, no imputable a él.
consideradas así puesto que la ciencia médi- Representa, en otras palabras, una inversión
ca ha alcanzado el éxito y ha garantizado el de la carga de la prueba, de la víctima hacia
mismo, para las cuales la estadística suministra el médico.
una altísima probabilidad de eficacia). En segundo lugar, tenemos el propio espacio
En ese sentido, la falta en la obtención del del concepto de culpa profesional, que en
resultado permite presumir la negligencia virtud del artículo 2236 del Codice permite
del médico cirujano. Entre otras palabras, a los médicos, en el desempeño de su activi-
indica64 que las intervenciones quirúrgicas dad protegerse. En el Perú encontramos una
como las realizadas a las amígdalas o aquellas norma similar en el artículo 1762 del Código
efectuadas en los casos de apendicitis tienen Civil. Sin embargo, nuestra norma protege
como conclusión la curación y la posterior doblemente a los profesionales al señalar la
disyunción, situación que no incluye el artí-
culo 2236 que señala una conjunción de los
62 DE MATTEIS, Raffaella, La responsabilità medica. Un
términos especial dificultad y técnicos.
sottosistema della responsabilità civile, Padova: CEDAM,
1995, p. 220. En el Perú se señala que deben ser: o técnicos
63 FRANZONI, Massimo, “La responsabilidad en las o de especial dificultad, ampliando el espectro
obligaciones de medios y en las obligaciones de
resultado”, En: Estudios de la Responsabilidad Civil, de protección de la actividad profesional en
Traducción y edición al cuidado de LEYSSER LEÓN. desmedro de la propia protección del pacien-
Lima: ARA, 2001, p. 385.
64 FRANZONI, Massimo, “La responsabilidad en las
obligaciones de medios y en las obligaciones de 65 FRANZONI, Massimo, Dalla Colpa grave alla Responsa-
resultado”, Op. Cit., p. 386. bilità Professionale, Op. Cit., p. 50.

Actualidad

te. Una aplicación concreta del concepto de “(…) Cuarto.- Que, tal como lo ha determinado el
culpa profesional la tenemos en la resolución a quo en el quinto considerando de la sentencia
apelada, haciendo uso de la facultad conferida
del Vigésimo Octavo Juzgado Civil, con núme- en el Artículo VII del Título Preliminar del Código
ro 149, del 25 de julio de 2003: Civil, en el caso de autos, nos encontramos ante
un supuesto de responsabilidad por negligencia
“(…) Ha quedado demostrada la relación causal médica, previsto en el artículo 1762 del Código
de la conducta asumida por los demandados y los Civil, el que señala que “si la prestación de servi-
daños irrogados al demandante. Los demandados cios implica la solución de asuntos profesionales
asumieron la obligación de prestar sus servicios o de problemas técnicos de especial dificultad, el
profesionales, a fin de que mediante la ciencia prestador de servicios no es responsable por los
médica den solución y curen al paciente de su daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa
afectación prostática; por lo tanto su deber era inexcusable (…)” (El subrayado es nuestro)68.
actuar con diligencia, conducirse bajo las reglas de
la razón y la prudencia, porque estaba comprome-
En este sentido, podemos afirmar que la
tido su servicio aunque no alcanzara el resultado culpa profesional es un parámetro respecto
del mismo; en el presente caso, los demandados de un grupo de personas que son peritos en
no han cumplido con estos deberes elementales, una materia concreta. De la misma forma, el
por lo que deben responder conforme al artículo
1762 C.C. ya que ha quedado demostrada la culpa médico en Italia solo responderá por dolo o
inexcusable (…)”(El subrayado es nuestro) 66. culpa grave, cuando sea un problema técnico
de especial dificultad. En sentido contrario,
Esto acredita que los médicos bajo análisis han cuando no sea de especial dificultad o se
cometido una culpa inexcusable o profesional, trate de una operación de fácil ejecución, ese
no atendible a los parámetros con los que médico responderá por “culpa” leve.
normalmente se miden a los médicos que
En cambio, en el Perú, se aplica el artículo
se consideran peritos en la materia. De otro
1762 (su “equivalente”), en primer lugar, no
lado, en Italia, la culpa profesional se puede
responderá cuando sea un problema técnico
apreciar mejor en la sentencia de apelación
o el asunto sea de especial dificultad, solo
de Cagliari de fecha 10 de abril 1989 señala:
cuando sea dolo o culpa grave. Sin embargo,
“(…) La responsabilidad del profesional es, por se ha visto en la vía de comparación, que es
tanto, solo atemperada cuando se realizan las posible que los profesionales respondan por
actividades necesarias del profesional, con respecto culpa leve, empleando la regla del artículo
al caso específico, la solución de problemas técni-
cos de especial dificultad, debe entenderse en el 1321 para gradualidad de la culpa y la ex-
sentido de que el esfuerzo intelectual requerido es tensión del resarcimiento. Este panorama nos
mucho mayor que el ocupacional medio, lo que permite plantear como conclusiones prelimi-
resulta en el supuesto de la preparación y de las nares el indicar que existe una norma similar
actividades que consumen, también por encima del
promedio. Es decir, sobre la base de esto, el profe- en temas de técnicos y de especial dificultad.
sional responde respecto del cliente por los daños A pesar de ello, se puede interpretar la nor-
causados en el ejercicio de sus actividades que se ma a contrario, como se ha sostenido en la
encuentran sujetas al dolo o culpa grave(…)”. (El
jurisprudencia italiana, y traer el concepto
subrayado es nuestro)67.
de operaciones de fácil ejecución al Perú, vía
En el Expediente número 97-62552-130 de la jurisprudencial. De otro lado, en el Perú se
Quinta Sala Civil de Lima podemos encontrar sobreprotege al médico con la disyunción del
el concepto de culpa profesional se señala: término “problemas técnicos” o de “especial
dificultad”, creemos que dicho artículo debe
ser interpretado como resuelven los tribunales
italianos, para que incluso, cuando se presente
66 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “La responsabilidad una situación similar, se pueda responder por
Objetiva de la Estructura Sanitaria”, En: Diálogo con la
jurisprudencia, Número 95, 2006, p. 23.
67 DE MATTEIS, Raffaella, La responsabilità medica. Un 68 Expediente número 97-62552-130, Considerando
sottosistema della responsabilità civile, Op. Cit., p. 224. cuarto.

Doctrina práctica
culpa leve aludiendo a la expresión “Obliga- modo, esta garantía no puede ser genérica
ciones de fácil ejecución”. acerca de que todo saldrá bien72.
En cambio, un sector de la doctrina, en menor
6. Obligaciones de resultado: a proporción (principalmente el que proviene
propósito de las obligaciones de de la doctrina española) considera que las
fácil ejecución y las operaciones operaciones estéticas no pueden ser objeto
provenientes de cirugías estéticas de la prestación del médico estético. En la
Las operaciones estéticas de las primeras déca- misma línea argumentativa, Cabanillas señala
das del siglo XX se debieron a las víctimas de que, no faltan autores que, con buen criterio,
la primera guerra mundial o de los infortunios consideran que las cirugías estéticas y las ciru-
de la vida69, quienes necesitaban mejorar su gías reparadoras, como en cualquier otra, se
aspecto por una cuestión personal, por un puede exigir del cirujano la actividad diligente
trabajo determinado, o por un mero capri- y no la consecución del resultado perseguido
cho. Ante dicho contexto, la cirugía estética (el embellecimiento, por ejemplo)73. Sobre el
surgió como una opción alternando con la caso concreto conviene realizar el siguiente
medicina tradicional. Por eso, resulta ser una análisis:
situación lícita.
Artículo 6 del Código Civil Peruano de 1984.- Los
Las operaciones que se valoran en función a actos de disposición del propio cuerpo están
su resultado son las cirugías llamadas estéticas. prohibidos cuando ocasionen una disminución
Estas, en general, tienen una función en el permanente de la integridad física o cuando de
alguna manera sean contrarios al orden público o
cuerpo humano de elevar el nivel de belleza, a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su
u ornamentales que tampoco resultan un exigencia corresponde a un estado de necesidad,
riesgo para el paciente. Por ello, es innegable de orden médico o quirúrgico o si están inspirados
por motivos humanitarios.
que la cirugía plástica, así como la estética
propiamente dicha se expanden más cada Los actos de disposición o de utilización de órganos
y tejidos de seres humanos son regulados por la
día70. Empero, Cattaneo nos recuerda que ley de la materia.
las prestaciones del médico no pueden ser
de resultado puesto que si no se encuentra Por ende, si una persona decide someterse a
in obbligazione no es una relación obligatoria una operación quirúrgica que suponga la al-
donde se pueda comprometer una finalidad teración física por estética, eventualmente, se
determinada ex ante71. Si en la obligación se encuentra permitido puesto que no disminuye
deja claramente establecido que el médico la integridad física, o la intervención quirúr-
puede garantizar un resultado o asegurar gica no resulta contraria al orden público ni
una determinada finalidad. Entonces, es a las buenas costumbres.
perfectamente responsable por no cumplir el
programa material comprometido. Del mismo Como bien señala Bilancetti, se trata de ve-
rificar cuáles son los límites de los actos de
disposición del propio cuerpo, puesto que,
69 CATTANEO, Giovanni, La responsabilità del professio- del dato literal de la norma civil parecería
nista, Op. Cit., p. 228. limitar la actividad quirúrgica a una compa-
70 JARAMILLO, Carlos Ignacio, “La naturaleza jurídica ración entre los riesgos y las ventajas para el
del contrato de prestación de servicios médicos y
la tipología de las obligaciones que de él derivan, paciente, aunque dichas ventajas están desti-
panorámico examen de la relación médico paciente nadas a un mejoramiento de las condiciones
en la responsabilidad civil”, En: Responsabilidad Civil
y Patrimonial del Estado derivada de la administración y
de la prestación de servicios de la salud, Bogotá: Temis,
2003, p. 135. 72 Loc. Cit.
71 CATTANEO, Giovanni, La responsabilità del professio- 73 CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio, Las obligaciones de
nista. Op. Cit., p. 230. actividad y de resultado, Op. Cit., p. 73.

Actualidad

físicas del sujeto74. Sin embargo, las personas inexacto cumplimiento, consisten en el haber
que autorizan las intervenciones quirúrgicas tenido un comportamiento no conforme a la
diligencia requerida, mientras el fallido logro del
esperando mejorar estéticamente, pueden resultado puede constituir un daño consecuencial
encajar en el supuesto de hecho de la norma, por la no consecución de la diligencia requerida y
en tanto no se disminuya la integridad física a la culpa omisiva, en el desarrollo de la actividad
sanitaria (…)”77.
del paciente. Lo que nos lleva a evaluar si la
actividad del profesional sanitario, especialista La responsabilidad del médico especialista en
en temas estéticos, es una obligación de un cirugía estética, debe ser distinta a la respon-
resultado o solamente tiende a desplegar una sabilidad del médico en general, puesto que
conducta diligente. La sentencia de la Corte no es una rama común de la medicina. Por
di Cassazione, número 23918, de fecha 09 de ello, debe ser evaluada en forma diferente78.
noviembre de 2006 establece: Sobre este particular, Bilancetti apunta a las
motivaciones personales y psicológicas de la
“(…) Tratándose de obligaciones inherentes al parte contratante que son las que conducen
ejercicio de la actividad profesional la diligencia
en el cumplimiento debe evaluarse en función del
a determinadas intervenciones aceptando
artículo 1176 segundo párrafo, con la naturaleza los riesgos consecuentes, puesto que no se
de la actividad desarrollada, se dispone, además pueden aceptar en dichas intervenciones
del artículo 2236 que si la prestación implica la generalidades y “objetivizaciones”79. Una vez
solución de problemas técnicos de especial dificul-
tad, el prestador de la obra no responderá, sino en formada una completa información, para
casos de dolo o culpa grave (…)75. cada tipo de intervención sanitaria, con su
respectivo tratamiento, se debe una adecuada
Asimismo, en la sentencia se establecen pará- ponderación, que implique una comparación
metros tanto para el artículo 1176 como para entre los riesgos y ventajas presumibles80. El
el artículo 2236, que expresan el concepto paciente es el interesado directo.
unitario según el cual el grado de diligencia
Por ende, Bilancetti considera que la obliga-
debe evaluarse en función a los servicios
ción de resultado es cierta, por lo que respon-
prestados76. La culpa es la inobservancia de
de a lo establecido en el acuerdo negocial,
la diligencia requerida. Del mismo modo, en
en función a un determinado objetivo del
la sentencia se establece que:
profesional. Por más deseada que sea la inter-
“(…) La obligación asumida por el profesional vención quirúrgica, existen las reglas del arte
consiste en una obligación de medios, es decir, que pueden conseguir resultados insuficientes,
en una actividad dirigida a un resultado. La falta sean por factores subjetivos del individuo,
de la consecución del resultado no supone el
incumplimiento de la obligación (v. Cass. 26 de fisiológicos o patológicos, sean por factores
febrero 2003 n. 2836). El incumplimiento o el inherentes a la persona del paciente que no
son previsibles, en donde cada intervención,
74 BILANCETTI, Mauro y Francisco BILANCETTI, La re- debe tomar en cuenta un componente obje-
ponsabilità Penale e Civile del medico, Séptima edición, tivamente aleatorio, inclusive en las cirugías
Padova: CEDAM, 2010, p. 573. Los autores sostienen estéticas. Podemos concluir que Bilancetti
el mismo argumento sobre la base del artículo 5 del
Codice Civile italiano que señala:
sigue a Starck de manera indirecta puesto que
Artículo 5 del Codice Civile Italiano.- Actos de dispo- utiliza el concepto de alea81.
sición del propio cuerpo.
Los actos de disposición del propio cuerpo son prohi-
bidos cuando ocasionen una disminución permanente
de la integridad física o cuando sean contrarios en
forma a la ley, al orden público o a las buenas cos- 77 Loc. Cit.
tumbres. 78 BILANCETTI, Mauro y Francisco BILANCETTI, La re-
75 La sentencia de Cassazione de 9 de noviembre de 2006. ponsabilità Penale e Civile del medico, Op. Cit., p. 590.
Extraído del portal web: <http://goo.gl/5nanAt>, 79 Ibíd, p. 591.
Visitado el 25 de mayo de 2013, a las 11:00 p.m. 80 Loc. Cit.
76 Loc. Cit. 81 Loc. Cit.

Doctrina práctica
Por otro lado, en Francia, Penneau señala bajo “(…) La obligación continúa siendo de medios,
una lógica propia del binomio obligaciones salvo que el paciente aporte la prueba de que la
contraparte no ha cumplido el deber de informa-
de medios-resultados, y expresa lo siguiente: ción o el contenido del contrato, que se extienden,
eventualmente, a la obtención de un resultado
“(…) Ciertos actos médicos pudieron dar lugar, determinado (…)”86.
de este punto vista, a vacilaciones. Fue así para la
cirugía estética, pero, esta queda sometida en el Asimismo, De Matteis señala que las prótesis
régimen de la obligación de medios, porque queda odontológicas, como parte de una de una
fundamentalmente sometida al alea de todo acto obligación de fácil ejecución, pueden ser enca-
quirúrgico (…)”82.
jadas dentro de las obligaciones de resultados,
Parrinello realiza un parangón entre las ci- puesto que se le exige al médico un objetivo
rugías estéticas y la odontológica, debido a predeterminado. Así también, señala que
que son obligaciones en las cuales, el médico la prótesis colocada erróneamente debería
busca alcanzar el resultado garantizado al atribuirse al médico tratante, por constituir un
paciente. Estos casos constituyen un típico error grosero, puesto que la prótesis debería
supuesto en el cual, el médico ha comunicado estar correctamente colocada87.
al paciente él éxito de su intervención. Sin
embargo, el médico ha violado el deber de
información, omitiendo comunicarle sobre IMPORTANTE
los posibles riesgos sobre las consecuencias
negativas o la imposibilidad de conseguir el El deber de diligencia tiene que
resultado esperado por el paciente-acreedor ser entendido como el deber de
de la prestación sanitaria estética83. coadyuvar a la realización del de-
ber central. La diligencia variará
De la misma forma Franzoni, por su parte en intensidad dependiendo de la
considera, como Penneau, que dependerá de utilidad comprometida en la obli-
cómo haya sido pactado el contrato. En otras gación.
palabras, si la obligación de cirugía estética es
de medios o de resultados. Se ha constatado
que la opción por una u otra categoría depen- Zeno-Zencovich, por su parte, apunta que el
derá del contenido del contrato celebrado. De cambio hacia la adopción de las obligaciones
esta manera, señala el autor citado, el médico de resultado, en materia de cirugía estética,
deberá informar al paciente, como parte de su responde a un cambio hedonístico y estético,
deber de información a la que se encontraba puesto que no son la solución a una necesidad
comprometido el profesional sanitario84. estrictamente terapéutica o de salud88.
En ese mismo sentido, señala Franzoni, el Así también, Princigalli señala que los daños
médico que ha garantizado la mejoría estética, derivados de la intervención puramente esté-
y no consiguiese ese propósito, dicho médico tica no provienen de una situación patológica
deberá responder por incumplimiento85. previa, y estos no deberían ser evaluados en
Explica: función a parámetros generales sino por el
contrario, por un criterio más riguroso. Por
esta razón afirma, que las operaciones estéti-
82 PENNEAU, Jean, La Responsabilité du médecin, 3er.
Edition. París: Dalloz, 2004, p. 9.
83 PARRINELLO, Concetta, Medical Malpractice E Regole Di 86 Loc. Cit.
Responsabilità Tradizione e Innovazione, Op. Cit. p. 89. 87 DE MATTEIS, Raffaella, La responsabilità medica. Un
84 FRANZONI, Massimo, “La responsabilidad en las obli- sottosistema della responsabilità civile, Op. Cit., pp.
gaciones de medios y en las obligaciones de resultado”, 378-379.
Op. Cit., p. 384. 88 ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, “Una commedia degli
85 FRANZONI, Massimo, “La responsabilidad en las obli- errori? La responsabilità medica tra illecito e inadem-
gaciones de medios y en las obligaciones de resultado”, pimento”. En: Rivista di diritto civile, Año LIV, N.º 3,
Op. Cit., p. 384. 2008, p. 306.

Actualidad

cas, pueden ser objeto de una obligación de En el siguiente subpunto veremos el tema de
resultado, y no deberían ser de una obligación la carga de la prueba, respecto del paciente
de medios89. acerca de los supuestos que hemos venido
desarrollando en este trabajo.
Además, Zeno-Zencovich, señala que hay que
interrogarse porqué la “belleza” y “el placer
de verse bien” pueden, en la teoría como en la 7. La carga de la prueba: ¿quién
práctica, ser objeto de un resultado, mientras debe probar la ausencia de culpa?
que la cura no lo es90. Asimismo, agrega que Dentro del tema de la responsabilidad, mucha
los resultados “esperados” vienen por la con- de las veces se olvida, quien es la persona
tractualización a caer en manos del paciente, encargada de probar la culpa. En este sub-
y la carga de la prueba le corresponde a este punto analizaremos, las instituciones que
puesto que estos resultados se encuentran ayudarán, en cierta medida, a la probanza de
“in obbligazione” de la relación jurídica con los daños que padecen las víctimas de mala
el médico estético. praxis médica.
a) Régimen contractual
LE TOURNEAU dice: En el régimen de la denominada “responsa-
bilidad contractual” o con el nombre técnico
“responsabilidad por incumplimiento de obli-
“lesLosde laprofesiona- gaciones” tenemos, que no existe presunción
salud son
pues deudores de absoluta de culpa. Tenemos los artículos 1329,
una obligación de 1330, 1331 y 1332 del Código Civil Peruano;
seguridad (de re- además del artículo 196 del Código Procesal
sultado) respecto Civil. El artículo 1329 del Código Civil señala:
de las cosas que
utilizan. ” Artículo 1329 del Código Civil Peruano de 1984.-
Se presume que la inejecución de la obligación,
o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso,
obedece a culpa leve del deudor.
En conclusión, dentro de las obligaciones es-
téticas existirán, aquellas, que por el dominio Pues cuando se inejecuta una prestación, o se
de la técnica, Por ejemplo: el implante de una da un cumplimiento parcial, tardío o defec-
prótesis, no representan algún riesgo para el tuoso, se está presumiendo, la culpa leve del
paciente. En este caso, estamos frente a una deudor. En nuestro caso, si el médico incumple
obligación de fácil ejecución. De otro lado, su obligación o como consecuencia de ella se
también pueden catalogar como obligación ejecuta defectuosamente, se entenderá que el
de resultado, en tanto se haya informado médico, deudor de la obligación, habrá actua-
al paciente de los riesgos y este los haya do culposamente. A partir de esto, conviene
consentido. Por último, algunas de estas obli- al médico liberarse aportando la prueba de
gaciones, dependiendo de su configuración diligencia91. Sin embargo, los médicos tienen
interna, podrán ser de resultado, siempre la protección del artículo 1762 que señala:
que hayan sido puesto como finalidad en la
estructura negocial. Artículo 1762 del Código Civil Peruano de 1984.-
Si la prestación de servicios implica la solución de
asuntos profesionales o de problemas técnicos de
89 PRINCIGALLI, Annamaria, La Responsabilità del Medico,
Op Cit., p. 43. 91 Artículo 1314 del Código Civil Peruano de 1984.-
90 ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, “Una commedia degli Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida,
errori? La responsabilità medica tra illecito e inadem- no es imputable por la inejecución de la obligación
pimento”, Op. Cit., p. 307. o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

Doctrina práctica
especial dificultad, el prestador de servicios no b) Régimen extracontractual
responde por los daños y perjuicios, sino en caso de
dolo o culpa inexcusable. (El subrayado es nuestro). La carga probatoria se encuentra en el régi-
men extracontractual y tiene como principal
Leído así, el médico solo podrá ser respon- eje el artículo 1969 del Código Civil Peruano
sable por los hechos dolosos o aquellos que que señala:
ocurren con culpa grave o inexcusable. En
Artículo 1969 del Código Civil Peruano de 1984.-
lo que corresponde a la carga de la prueba Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro
de los daños sufridos, esta le corresponde está obligado a indemnizarlo. El descargo por
exclusivamente al paciente afectado por lo falta de dolo o culpa corresponde a su autor. (El
subrayado es nuestro).
que se tendría que aplicar lo regulado nor-
mativamente en el artículo 1331 que señala: El citado artículo ha servido para indicar si en
Artículo 1331 del Código Civil Peruano de 1984.- el Perú existe un aforismo denominado res
La prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía ipsa loquitur92. Dicho aforismo proviene del
también corresponde al perjudicado por la inejecu- Common Law, que significa: “The thing speaks
ción de la obligación, o por su cumplimiento par-
cial, tardío o defectuoso. (El subrayado es nuestro). for itself”93, que en castellano equivaldría a:
Esta norma debe ser concordada con su par

procesal que señala en su artículo 196 bajo 92 BULLARD GONZALES, Alfredo, Derecho y Economía.
El análisis de las instituciones legales, Op. Cit., p. 765.
el título carga de la prueba señala: Bullard considera que para la invocación de esta
regla el demandante deberá acreditar lo siguiente:
Código Procesal Civil Peruano de 1993.- Carga 1) Que el daño no pudo ocurrir sin la existencia de
de la Prueba negligencia de alguien. Ello significa que en base a las
reglas de la experiencia y el sentido común o sobre
Artículo 196.- Salvo disposición legal diferente,
la base de la opinión de expertos, se pueda llegar a
la carga de probar corresponde a quien afirma
la conclusión que el accidente no pudo ocurrir por
hechos que configuran su pretensión, o a quien los
factores diferentes a la culpa de alguien. 2) Otras
contradice alegando nuevos hechos. (El subrayado
causas distintas a la posible negligencia del deman-
es nuestro).
dado deben haber sido eliminadas por la evidencia
presentada. Mediante este requisito se busca que el
En este aspecto, la prueba de los daños pade- demandante descarte otras posibles formas de negli-
cidos, y la carga de la prueba, le corresponde gencia mediante las cuales el accidente pudo haberse
producido, salvo evidentemente la negligencia del
al damnificado con el daño. La culpa queda demandado. 3) El hecho debe estar en la esfera de
“anulada” por el efecto del 1762 del Código control del demandado. Con respecto a este tercer
Civil Peruano. En caso que el daño no pueda requisito necesario para aplicar la doctrina del res
ser probado por su naturaleza, el mismo de- ipsa loquitur debemos señalar que el hecho que el
“demandado tenga el control exclusivo” implica que
berá ser estimado en función equitativa de el control que ejerza sobre la situación sea tal, que
acuerdo al artículo 1332, que a la letra señala: las probabilidades de que el acto negligente haya
sido causado por otras personas son remotas, razón
Artículo 1332 del Código Civil Peruano de 1984.- Si por la cual está permitido inferir la negligencia del
el resarcimiento del daño no pudiera ser probado demandado 4) El hecho generador del daño no pudo
en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con ser causado mediante algún tipo de contribución por
valoración equitativa. (El subrayado es nuestro). parte del demandante. Esto ocurre ya que sería ilógico
que en base a indicios se señale que el demandado
Este artículo refiere a que si el daño luego de ha sido negligente, si el acto productor del daño ha
sido realizado con contribución del demandante. 5)
ser alegado pero no llegado a ser probado en Que el demandado tenga un conocimiento superior o
su totalidad, como la afectación a la integri- mayor información con respecto de la causa del acci-
dad del cuerpo humano, el juez deberá fijar dente. Este busca hacer viable la actividad probatoria,
el resarcimiento en un monto atendiendo a colocando la carga de probar en quien se encuentra
en mejor aptitud, por la vida de hacerlo responsable
la equidad. Luego del breve repaso por las ante la ausencia de pruebas.
normas probatorias conviene analizar el ré- 93 ALBIN, Karyn, “Res ipsa loquitur and Expert opinion
gimen de la responsabilidad extracontractual. evidence in Medical Malpractice Cases: Strange bed-

Actualidad

“Que las cosas hablen por sí mismas”. Es una cuerpo. En la demanda por responsabilidad
herramienta que se le otorga a la persona civil extracontractual el paciente demanda: i)
agraviada, que ante la falta de conocimientos a los médicos que realizaron la radiografía y ii)
técnicos requeridos, y al encontrarse en una al hospital, invocando el res ipsa loquitur indi-
situación desigual con el médico, se le permita cando que la parálisis que padece es producto
invertir la carga de la prueba con la finalidad del hecho que la aguja de acetrizoato de sodio
que el que se encuentre en una mejor situa- había sido colocada en un lugar erróneo97. La
ción probatoria demuestre su ausencia de Corte instruyó al jurado en la aplicación de la
culpa, de cara hacia el juez o los miembros teoría del res ipsa loquitur afirmando, que una
del jurado94. aguja de ese material colocada en un lugar
donde no era el correcto, podía ocasionar
El primer caso en donde se comienza a aplicar
lesiones como las sufridas en el paciente98.
este aforismo, en responsabilidad médica,
se da en el año 1923, es un caso donde el Debemos hacer una precisión, como toda pre-
demandado olvidó una aguja en el cuerpo sunción, asunción o cualquiera sea la natura-
del paciente durante una apendicetomía, y leza: los hechos no fueron negados en el caso
la corte en apelación siguió el razonamiento narrado por lo que se aplicó correctamente la
res ipsa loquitur indicando: res ipsa loquitur99. Para contrarrestar el efecto
del res ipsa loquitur, los hechos tienen que ser
“(…) Si razonablemente son satisfechos con las negados por la parte demandada aportando
pruebas del demandado (sobre el desempeño de
la apendicetomía sobre el cuerpo del demandante) elementos de una operación diligente, o en
y ese desempeño de esa operación se dice que el cualquier caso, que fue una causa no impu-
médico ha olvidado parte de una aguja en el cuer- table al médico.
po del demandante, entonces el derecho que tiene
el demandado de la carga de la prueba de mostrar En 1960, la amputación errónea de una pier-
que ha utilizado razonablemente y ordinariamente na era considerada100 como un ejemplo de
las habilidades, el cuidado y la diligencia, como los
médicos y cirujanos en un lugar general en el ve-
clase, es decir, un caso hipotético que jamás
cindario y, en líneas generales, es la práctica usada iba a suceder en la realidad, sin embargo,
y ejercida la normalidad de operaciones (…)”95. dicho evento ocurrió en el Perú. De otro lado,
Louisell y Williams agregan que el res ipsa lo-
El otro caso en donde se ha aplicado este quitur no es un mecanismo de responsabilidad
aforismo es un caso donde el demandado objetiva y no hay que confundir esto con lo
se somete a un complicado proceso de rayos que se ha señalado respecto de invertir la
“X” por una aortografía translumbar con la carga de la prueba como excepción a la regla
finalidad de encontrar el problema que oca- probatoria101.
sionaba un dolor que no le permitía al pacien-
te utilizar el 100% de sus piernas. Tomando La aplicación en el campo de los daños deriva-
la radiografía aortográfica, el paciente sufre dos de malpractice fue planteada por Epstein,
una parálisis en la parte baja del cuerpo96, es quien señala que para emplear este principio
decir, el paciente queda paralítico de medio se requiere de cuatro condiciones a saber:
I. Que el evento sea de un tipo que no
ocurre normalmente en ausencia de
fellows”, En: Virgina Law Review, Vol 82, N.º 2, 1996,
p. 329. negligencia de alguien;
94 LOUISELL, David y WILLAMS, Harold, “Res Ipsa Lo-
quitur. It’s the future in Medical Malpractice Cases”.
En: California Law Review. Vol.48, N.º 2, Mayo, 1960,
p. 257. 97 Loc. Cit.
95 LOUISELL, David y WILLAMS, Harold, “Res ipsa lo- 98 Ibíd., p. 260.
quitur. It’s the future in Medical Malpractice Cases”, 99 Loc. Cit.
Op. Cit., p. 261. 100 Ibíd., p. 267.
96 Ibíd. p. 259. 101 Ibíd., p. 268.

Doctrina práctica
II. El evento sea causado por un agente o un todos ellos debe existir el suficiente “control
instrumento con el control exclusivo del conjunto” o “control grupal” (preferimos el
demandado; primer término) para determinar el control
III. El evento no debe haber sido por una del hecho dañino y la aplicación de la regla104.
acción voluntaria o la contribución por De los tres postulados mencionados, el pri-
parte del demandado;102 mero es el que genera mayor controversia
IV. El demandado tiene que encontrarse en debido a que si el accidente pudo producirse
una situación superior para explicar el sin negligencia, puede crear con la evidencia
accidente.103(Según Albin). circunstancial más débil, como por ejemplo: el
El tercer punto normalmente no tiene rele- azar, un proceso judicial, en el cual se declare
vancia en los casos de malpractice. Especial- culpable al médico y se condene al pago de
mente, en aquellos supuestos donde implica una compensación por el “daño padecido”.
la cirugía, la administración y prescripción Puede pasar que la malpractice sea resultado
de medicamentos, o tratamientos especiales de una variedad de resultados diferentes de la
entre otros, debido a que el paciente no tiene negligencia del propio médico105. Aun cuando
ningún grado de participación en la ocasión no puede existir ninguna explicación conocida
de la negligencia. del por qué se produjo el supuesto daño106.
Hay que resaltar que la posición de EPSTEIN
es una posición contractualista puesto que, en
IMPORTANTE el Common Law, la acción de responsabilidad
civil por malpraxis es una de Torts107.
Parece ser que [el Código Civil Las principales críticas que se hacen a la inver-
peruano] adoptó la redacción del sión provienen de la estructura del proceso de
artículo del Código Civil italiano, mala praxis. Por ejemplo, si el caso amerita un
salvo en la palabra “culpa grave”, jurado, la Corte proporcionaría, en línea de
cuya traducción no fue exactamen- principio, la regla res ipsa loquitur. Además, la
te igual, sino por el contrario, el Corte podrá solicitar testigos o peritos que ex-
legislador de 1984 le quiso otorgar pliquen el standard de los cuidados en cuestión
la redacción de “culpa inexcusa-
y, como segundo punto, pedirán que el espe-
ble”.
cialista señale si el médico, quebrantó o no,
el parámetro de comportamiento profesional.
En lo que respecta al segundo punto y el pun- Si esto es así, entonces, ¿para qué la Corte
to cuarto, se cumple en la mayoría de veces, instruye a los miembros del jurado, con la
puesto que los casos de malpractice, suponen regla de la res ipsa loquitur? Albin considera
que los médicos tienen algún grado de control que la regla debe utilizarse en los casos obvios,
sobre el accidente. Desde el punto de vista como aquellos en los cuales en una cirugía se
procesal, la declaración de varias partes que olvidan una gasa o cualquier otro instrumento,
son consideradas demandadas (por ejemplo,
los médicos, los técnicos, enfermeras, etcéte-
ra), tienen una única acción legal (un proceso 104 EPSTEIN, Richard A, “Medical Malpractice: The case
con múltiples responsables), por lo que entre for Contract”, Op. Cit., p.139.
105 ALBIN, Karyn, “Res ipsa loquitur and Expert opinion
evidence in Medical Malpractice Cases: Strange bed-
102 EPSTEIN, Richard A, “Medical Malpractice: The case fellows”, Op. Cit., p. 332.
for Contract”, En: American Bar Foundation Research 106 EPSTEIN, Richard A. “Medical Malpractice: The case
Journal, Vol. 1, Nro. 1, 1976, pp.138 y 139. for Contract”, Op. Cit., p.139.
103 ALBIN, Karyn, “Res ipsa loquitur and Expert opinion 107 SCHWARTZ, Gary T, “Medical Malpractice, Tort, Con-
evidence in Medical Malpractice Cases: Strange bed- tract, and Managed Care”. En: University of Illinois Law
fellows”, Op. Cit., p. 331. Review, N.º 3, 1998, p. 886.

Actualidad

accidentalmente, en el cuerpo del paciente108. todo difícil encontrar ejemplos donde el daño
Es aquello que no se produce en ausencia de no habitual que se produce, generalmente,
negligencia tal y como las Cortes y los jura- en ausencia de culpa o negligencia (P(IR) <
dos han entendido el aforismo. Asimismo, 0.5). Pero, inclusive, no es “como más pro-
el res ipsa loquituo es entendido “como más bable que no” sea resultado de negligencia
probable que no”. Esta última frase significa (P(N|I) ≤ 0.5).
que hay un 50% de probabilidades que el
Es bajo esta fórmula, que la regla del res ipsa
médico sea responsable aplicando la regla de
loquitur no es una presunción de culpa absolu-
inversión. Con la finalidad de demostrar que
ta, ni mucho menos, una probabilidad del más
esto no es verdad, Albin aplica el teorema de
del 50% donde se instruye a los miembros del
Bayes utilizando las probabilidades:
jurado, que no son especialistas en derecho,
ni mucho menos especialistas en medicina,
P(N) x P(I|N) como para que se den cuenta de la magnitud
P(N|I) = del fallo. Por ello, como bien señala Albin,
P(N) x P(N|I) + (1- P(N)x P(I|R))
si ya se tiene la opinión de un experto, ¿por
qué invertir la regla? Acaso, la regla solo se
Donde, P indica la probabilidad, N indica debe aplicar cuando el paciente no puede
negligencia, I indica el daño, R indica el demostrar el daño, pero se desprende de las
cuidado razonable y la barra vertical indica circunstancias, del propio speak for itself. Esta
la probabilidad condicional109. Del mismo excepción al régimen probatorio debe utili-
modo, P(N|I) se lee como “la probabilidad de zarse en los casos en donde sea difícil probar
que el daño haya sido ocasionado con negli- que el médico o sus dependientes, actuaron
gencia”. Para poder demostrar el mal empleo con culpa, siempre que sea un caso “obvio”,
que se ha hecho de la figura en los Estados como, por ejemplo, aquel caso de clase de
Unidos, consideraremos los siguientes valores: amputación de una pierna errónea111, o el
Asumir que el médico actuó con negligencia olvido de una gasa en el cuerpo del pacien-
en un particular procedimiento, P(N) es 0.1. te. En nuestra experiencia, estos casos serían
Asumamos también que la probabilidad que catalogados como casos de negligencia grave
el paciente sea dañado por un comportamien- que implican una culpa grave.
to negligente del médico, P(I|N) es de 0.3, En Estados Unidos, las reglas aplicables a
pero la probabilidad cae cuando el médico estos casos son las reglas por responsabilidad
ejerce un cuidado razonable, por lo que la extracontractual. En otras palabras, las reglas
probabilidad P(I|N) disminuye a 0.1. Albin, aplicables a los casos de malpractice no con-
empleando el teorema de Bayes, indica que tienen reglas que sean puras de los contratos,
la probabilidad de tener un daño ocasionado sino que algunos de los criterios han sido
por un médico negligente es P(N|I) = 0.25 y agregados a las reglas de los Torts para crear
se obtiene de la siguiente ecuación: 0.25 = un régimen especial.
([(0.1)x(0.3)]/[(0.1)x(0.3)+(0.9)x0.1]].
La crítica que se puede hacer al artículo 1969
Este resultado es sustancialmente menor que del Código Civil es que se encuentra redactado
el 50% del “como más probable que no”, en clave penal, cuando señala que el descargo
como parámetro estándar para hacer a un por falta de dolo o culpa corresponde a su
médico responsable110. Por lo tanto, no es del autor, debería decir responsable. Sin embargo,
108 ALBIN, Karyn, “Res ipsa loquitur and Expert opinion 111 Las noticias del paciente Jorge Villanueva Morales in-
evidence in Medical Malpractice Cases: Strange bed- dican que le amputaron la pierna equivocada a pesar
fellows”, Op. Cit., p. 333. que el paciente avisó a los médicos que la pierna era
109 Ibíd., p. 341. aquella otra. En: http://goo.gl/zBqpmM,. Visitado el
110 Loc. Cit. 25 de Enero de 2010, a las 6:00 p.m. de 2010.

Doctrina práctica
como nosotros hemos descartado la aplicación Podríamos decir que en estos supuestos, el
del régimen extracontractual, tendremos que daño es in re ipsa, puesto que nuestro caso
preguntarnos si existen otros mecanismos de hipotético, el paciente entró sano a la sala de
protección del paciente. Y la respuesta es operaciones, no tenía ninguna complicación,
sí, tanto la doctrina como la jurisprudencia ni antecedente ni enfermedad y, además, se
comparada han creado conceptos que desa- realizó una obligación de fácil ejecución. Si
rrollaremos en puntos sucesivos. bien está pensada para daños morales, puede
ser perfectamente aplicable a los daños que
c) El daño in re ipsa afecten derechos fundamentales como la
Esta categoría que supone el daño se despren- integridad física y la salud del paciente.
da de los hechos mismos, Franzoni señala: “El
daño in re ipsa se produce cuando es inevitable
un efecto perjudicial”112. IMPORTANTE
La categoría antes señalada puede tener Si existen obligaciones que por su

usos para los daños derivados de derechos naturaleza, y por la prohibición
fundamentales de la persona113. Podemos del artículo 2236 del Codice pue-
pensar en la integridad física y el derecho den ser condenadas por catalogar
a la salud. Asimismo, Monateri apunta que como problemas técnicos de espe-
respecto de los daños in re ipsa, no significan cial dificultad, los médicos deben
que tengan una perfecta falta de probanza, pensar en que existen obligaciones
que no se traduce en rechazo de la demanda. de fácil ejecución.
Del mismo modo, no significa que subsista un
mecanismo probatorio en estricto respecto
de las lesiones114. Supone no solo la prueba d) La faute virtuelle o culpa virtual
del daño, sino también un subtipo de daño En Francia, se respeta el sistema sobre la base
mismo115 (por ejemplo: el devengo del daño de la culpa, por ello, es idóneo prevenir las
moral). El concepto nos puede servir de base ocasiones del daño a través del sujeto activo,
para enunciar los siguientes supuestos: en nuestro caso, los especialistas sanitarios
1. Una persona completamente sana entra (véase: el médico) y dependiendo del grado
a la sala de operaciones. de control que este tenga podrá ser llamado
2. Esta persona no ha tenido ningún historial a responder puesto que este sujeto tiene la
negativo sobre enfermedades ni compli- capacidad de prevenir los efectos y las con-
caciones. secuencias que derivan de su propia conduc-
ta116. Para Penneau la faute virtuelle:
3. Esta persona se va a operar la nariz.
4. Los médicos entran a la sala de operaciones. 116 CHABAS, Francois, “La responsabilità del medico per
5. El paciente muere producto de la opera- i danni causati nell’esercizio della professione, nel
diritto francese”, En: Responsabilità civile e previdenza.
ción sin recibir ninguna explicación por Nro. 1, 1988., pp.3-4. El autor sostiene que si bien
parte de los médicos. es cierto no existe uniformidad en la jurisprudencia,
puesto que pueden haber supuestos que se regulen en
las situaciones del hecho ilícito, y también se pueden
aplicar las reglas que rigen a los contratos. Esto es
112 FRANZONI, Massimo, Il danno risarcibile, Segunda
la normativa por hecho ilícito que se aplica como
edición. Tomo II. Milán: Giuffrè Editore, 2010, p. 625.
excepción. Se presupone la existencia de un contrato.
113 FRANZONI, Massimo, Il danno risarcibile, Op. Cit., p. JOSSERAND, Louis. Comentarios a la Sentencia de
635. la Cour de Cassation del 20 de mayo de 1936. En:
114 MONATERI, Pier Giusseppe, Le fonti delle obbligazioni. Dalloz Recueil Périodique et critique de jurisprudence,
La responsabilità Civile, Tomo III. Turín: UTET Giuridica, de législation et de doctrine. p. 88.
1998, p. 310. El autor indica que la Corte de apelación como la Cor-
115 Loc. Cit. te de Casación emplean el mecanismo de prescripción

Actualidad

“(…) La Culpa virtual atrae, sin embargo invenci- que el especialista es quien se equivocó resulta
blemente, a la jurisprudencia en materia médica, muy difícil puesto para los damnificados, toda
como antes la atraía en materia de transporte
benévolo (…)”117. vez que el médico es quien está en mejor
posición respecto de la víctima. El ejemplo
La faute virtuelle ha asumido un cierto relieve típico, hasta antes de la promulgación de la
en la jurisprudencia francesa a partir de los Loi Kouchner”120 de fecha 4 marzo de 2002,
años sesenta con referencia a los casos de era el de la transfusión con virus del VIH. Se
transporte de cortesía. Así como tuvo un rol decía, que en esos casos no había nada más
determinante en ese tipo de actividad, tam- que probar puesto que el daño era evidente.
bién tiene un rol importante en el ámbito de
la responsabilidad del médico.
IMPORTANTE
Se asume que el médico es quien está en la
mejor posición del dominio de la técnica y
Dentro de las obligaciones esté-
ante la imposibilidad de poder probar “la
ticas existirán aquellas que por el
culpa”, se señala que se debe recurrir a una dominio de la técnica, por ejem-
presunción de hecho. Esta presunción es co- plo: el implante de una prótesis,
nocida como la faute virtuelle que consiste en no representan algún riesgo para
afirmar la responsabilidad del agente también el paciente. En este caso, estamos
cuando es extremadamente difícil demostrar frente a una obligación de fácil eje-
la imprudencia, la impericia o la negligencia cución.
del médico.
En 1960, se aplicó esta presunción fáctica a Una sentencia, del 21 de mayo de 1996, de
un caso donde un neonato habría sufrido un la Corte de Casación innovó igualmente a
corte en un nervio facial durante una ope- favor de numerosas víctimas de infecciones
ración por cesárea. El Tribunal de primera nosocomiales apoyándose en una presunción
instancia condenó al pago del resarcimiento de culpa a cargo de las clínicas. Sin duda, ello
al médico sobre la base de esta presunción de demuestra una gran prudencia en la puesta
culpa derivada de la extrañeza de la situación en marcha de aquella presunción, porque
(Normalmente, los niños que nacen por cesá- se limita reducidamente a las infecciones
rea no sufren de cortes en la cara)118. contraídas en la sala de operaciones. Pero,
Por otro lado, Jourdain sostiene que la respon- inspirándose ciertamente en la jurisprudencia
sabilidad del médico es una responsabilidad administrativa121, expande la utilización de
más objetiva por la aplicación de la culpa la figura, volviéndola, en alguna forma, una
virtual en los procesos de mala praxis. Por
ende, que la carga de la prueba de la víctima judiciaire et l’indemnisation des accidents médicaux”.
quien padece el daño se encuentra un poco En: AAVV. L’indemnisation des accidents médicaux.
más aliviada119, porque el hecho de probar París : LGDJ, 1997, p. 23.
120 CACACE, Simona, “Loi Kouchner: Problemi di un-
derdeterrence e undercompensation”, En: Danno e
larga para beneficiar al paciente, análoga, a la que Responsabilità. número 4, 2003, p. 435. Extraído de:
se usa en los contratos sobre un caso dado en 1936 http://goo.gl/SAKkPZ. Visitado el 19 de Noviembre de
sobre la responsabilidad del médico radiólogo. Esta 2012, a las 10:00 a.m. página 1 del archivo en PDF.
es vista como una perspectiva ajena a la tradición del
121 JOURDAIN, Patrice, “L’évolution de la jurisprudence
Código Francés que hasta esa época había consagrado
judiciaire et l’indemnisation des accidents médicaux ”,
la responsabilidad del médico, en todos los supuestos
En: AAVV. L’indemnisation des accidents médicaux, Op.
hasta ese momento, como extracontractual.
Cit., p. 23.
117 PENNEAU, Jean. Faute Et Erreur en matière de respon- Para una evolución de la responsabilidad civil véase
sabilité médicale. París : LGDJ, 1973, p. 103. también: JOSSERAND, Louis, “L’évolution de la res-
118 Loc. Cit. ponsabilité”, En: Évolutions et Actualités. Recueil Sirey:
119 JOURDAIN, Patrice. “L’évolution de la jurisprudence Paris, 1936, p. 47.

Doctrina práctica
especie de “responsabilidad objetiva”, en los facie, debe contrastarse con la experiencia
términos de Jourdain122, en función a la tutela previa de un médico que ha actuado con
del paciente. culpa126. El mencionado autor narra el caso de
un médico que opera del cuello a un paciente
Esto es un buen ejemplo de cómo presumir
por un quiste alojado en él. Cuando el médi-
la culpa de un médico en el caso que enun-
co extrajo el quiste, el paciente ya no podía
ciamos en el literal d) puesto que, no es nor-
mover la mano derecha127. La pregunta era si
mal que los niños que nacen con cesárea ya
es que podía hacerse la operación sin dañar
padezca de estos daños exógenos, donde el
esos nervios que comprometían la movilidad
médico ni si quiera se puede excusar ante lo
del brazo derecho o no128. El informe pericial
evidente del error. Creemos necesario aplicar
presentado al juzgado de Stuttgart señalaba
esta presunción en beneficio del paciente.
que el paciente, para el caso en particular
e) El mecanismo de tutela alemán: Ans- tenía el quiste alojado en una zona en donde
cheinsbeweis necesariamente se cruzaban el tejido grueso
De otro lado, en Alemania, se tiene funda- con los nervios y que el tumor a extraer se
mentalmente dos mecanismos procesales que encontraba envuelto de este tejido muscular.
ayudan a los pacientes que sufren daños a Se decide extraer el quiste por temor a un
flexibilizar el régimen y poder probar el daño. cáncer a la garganta. El procedimiento fue
Al principio se aseguraba la igualdad de las muy atípico por lo singular de la operación.
partes dentro del proceso sin beneficiar a la Inclusive, como mecanismo de defensa, el
otra (Waffengleichheit123). médico acusado, presentó su historial clínico
de intervenciones.
Existe la práctica generalizada, en el derecho
alemán, de no aplicar rígidamente el principio El Tribunal Constitucional Alemán para
de repartición de la carga de la prueba en los atender esta causa, alega la violación al libre
procesos de curación (léase de tratamiento y desarrollo de la personalidad, (artículo 2.1)129
otros) del paciente. Por esta razón, la Corte como la integridad física del paciente. El
Constitucional Alemán (Bundesverfassungsge- Tribunal Constitucional Alemán aplica Ansche-
richt) en la sentencia del año 1979 introdujo insbeweis señalando la siguiente premisa: Para
el uso correcto para casos concretos de res- determinar los resultados de los tratamientos
ponsabilidad médica una prueba especial: la médicos por error culpable se debe tomar
Anscheinsbeweis124. en cuenta la experiencia de ese tratamiento
médico130.
Stürner señala que el paciente tiene que
soportar con una propia carga de la prueba Stürner critica la forma cómo resolvió el
objetiva, puesto que tiene que demostrar la Tribunal Constitucional agregando sobre la
negligencia del médico que no actuó correc- Anscheinsbeweis: porque “(…)Deben basarse
tamente125. Del mismo modo, la prueba prima
126 Loc. Cit.
122 Ibíd., p. 22. 127 STÜRNER, Rolf: “Die Einwirkungen der Verfassung auf
123 LUNA YERGA, Álvaro, “Regulación de la carga de la das Zivilrecht und den Zivilprozeß”. Op. Cit., p. 2334.
prueba en la LEC. En particular, la prueba de la culpa 128 Loc. Cit.
en los procesos de responsabilidad civil médico- 129 Constitución Alemana:
sanitaria”, En: Indret, Revista digital, Extraído de: Artículo 2.
<http://www.indret.com/pdf/165_es.pdf>.Visitado Cada uno tendrá derecho al libre desenvolvimiento de
el 03 de Marzo de 2013 a las 10:00 a.m. su personalidad, en tanto no vulnere los derechos de
124 STÜRNER, Rolf: “Die Einwirkungen der Verfassung auf otro y no atente al orden constitucional (Verfassungs-
das Zivilrecht und den Zivilprozeß” En: Neue Juristische massige Ordnung) o a la ley moral (Sittengesetz).
Wochenschrift,1979, p.2334. (El subrayado es nuestro).
125 STÜRNER, Rolf: “Die Einwirkungen der Verfassung auf 130 STÜRNER, Die Einwirkungen der Verfassung auf das
das Zivilrecht und den Zivilprozeß”. Op. Cit., p. 2335. Zivilrecht und den Zivilprozeß, cit., p. 2335.

Actualidad

en específico y no de forma general sobre a los de informar136, y se termina aplicando una
riesgos en abstracto de la operación (…)”131. regla de inversión de la carga de la prueba
Por ello, afirma el mencionado autor, que el por presunción de culpa, por la probabilidad
deber de información tiene que ser de tal de la evidencia que había, o prueba un prima
forma que corresponda de alguna manera a facie, como un método particular de la carga
los riesgos, de acuerdo con el nivel de riesgos de la prueba.
que influya sobre una persona razonable para Esto podría llevar a la suposición, que man-
que el paciente acepte la decisión de some- tuvieron el problema de la probabilidad abs-
terse a la cirugía132. tracta de la presunción de la actividad para
Este nivel se encuentra ligado a la gravedad de poder realizar un juicio justo, puesto que la
las consecuencias posibles (por ejemplo, pér- culpa que no podía ser contradicha. Por otro
dida de órganos, o la muerte); o la urgencia lado, existe “el principio procesal de la igual-
del procedimiento. Comparado con una baja dad de armas” en el proceso civil (Art. 3.I GG)
urgencia o los riesgos graves a ser considera- que otorga a las partes de los mismos medios
dos en grado de probabilidad altos y también de defensa y ataque, que se requiere en un
de alta urgencia. De la misma forma, indicar proceso. Por ello, la probabilidad de la Ansche-
que aquellos que representan un bajo riesgo insbeweis sería una ruptura del principio de los
tienen la probabilidad puede elevarse133. procesos en materia de litigios en Alemania,
por ello, el “principio de igualdad de armas”
Es en esta situación en donde funciona el pa-
que requiere prueba plena, se refiere a este
rámetro del hombre razonable, puesto que se
requisito de la Constitución137. Quien busca la
ha informado correctamente de esta decisión
prueba prima facie es el paciente puesto que
al paciente, quien es la persona quien está,
se encuentra en las condiciones más bajas de
de alguna forma, en una situación en la que
probar el daño, siempre que se haya hecho
puede aceptar o rechazar adecuadamente
previamente este juicio de probabilidades.
la intervención. En estos casos es correcto la
solicitud y el deber de información. En el caso Asimismo, Princigalli señala que la presunción
narrado, la situación, como describe Stürner puede ser vencida de manera relativamente
es un tanto atípica y por ello no se puede simple, basta que el médico pruebe que, en el
solicitar un consentimiento “informado”134. caso concreto, ha sobrevenido un hecho o una
circunstancia que ha determinado un discurso
Por lo tanto, la Anscheinsbeweis implica una
atípico de la enfermedad. Además, no es sufi-
presunción que se utiliza en las hipótesis
ciente para demostrar que el médico no tuvo
donde es posible probar que el daño pro-
la culpa, esta tiene que ser reconducida a la
ducido hacia la víctima como resultado del
verdadera causa concreta que ha determinado
tratamiento y es consecuencia típica de un
el resultado atípico en el tratamiento de la
error médico135. Dicha presunción está sobre la
enfermedad138.
base del cálculo de una probabilidad derivada
de la observación de la experiencia pasada. Esto supone una verdadera y propia respon-
sabilidad objetiva en cabeza del médico o
Stürner considera que, para este caso concreto
del hospital o del establecimiento de salud,
en donde, el caso era muy atípico, y donde
como los daños ocasionados por la mala or-
se puede dispensar o perdonar la obligación
ganización o del defectuoso funcionamiento
136 Loc. cit. STÜRNER señala que la responsabilidad

131 Loc. cit. subjetiva con una presunción de una prueba prima
132 Loc. cit. facie, se torna en una responsabilidad objetiva.
133 Ibíd., p. 2236. 137 Ibíd.,p. 2236.
134 Ibíd., p. 2235. 138 PRINCIGALLI, Annamaria, La Responsabilità del Medico,
135 Loc. cit. Op Cit., p. 83.

Doctrina práctica
de los aparatos de los hospitales, por citar 8. Palabras finales
algún ejemplo. La relación de causalidad y los criterios de
Cabe agregar, que esto no es una inversión imputación desde la perspectiva del Common
de la carga de la prueba, sino un supuesto Law son entendidos desde dos aspectos vin-
especial donde se presume que el daño fue co- culados dentro de la Causation. Demostrada
metido por el médico porque la probabilidad la causalidad natural o fáctica, conviene de-
de error era baja o casi nula. La inversión de la mostrar la causalidad jurídica. Lo que hemos
carga de la prueba supone que quien ocasiona identificado son diferentes instituciones que
el daño (véase: el médico) debe probar que pueden ayudar mejor en temas probatorios
no lo ocasionó. En otras palabras, lo que debe para demostrar la causalidad jurídica encon-
aportar es una prueba liberatoria de respon- trando la culpa en aquel “Judas” que traicionó
sabilidad. En cambio, en la Anscheinsbeweis se la confianza depositada por el paciente, por
debe aportar una contra prueba que ataque encontrarse este en una situación de asime-
la probabilidad que dicho evento se produjo tría informativa. Lo que se debe valorar, en
por una causa no imputable al médico (por el fondo, es la tutela del paciente entendido
ejemplo, un hecho extraño) con la finalidad como la parte débil de la relación médico-
de crear convicción en la prueba liberatoria. paciente.

Actualidad
COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario de jurisprudencia
CAS. N.° 4254-2013

Lima Norte
Responsabilidad solidaria entre
una obstetra y la clínica por daños
causados por negligencia
Gina Chávarry Rodríguez*
Docente Adjunta del curso Responsabilidad Civil en la Universidad de Lima.
1. Antecedentes del caso

SUMARIO
2. El análisis de la relación de causalidad

3. La solidaridad y la responsabilidad civil médica
4. La relación de dependencia entre la clínica universitaria y la obstetra
5. Sobre los alcances del monto indemnizatorio
6. ¿Responsabilidad contractual?
1. Antecedentes del caso Díaz Huett (en adelante la señora “Díaz” o la

La sentencia casatoria que es materia del pre- “demandante”) y a su menor hijo Sebastián
sente comentario nos permite analizar la apli- Matías Nieto Díaz.
cación de las normas sobre responsabilidad La señora Díaz interpone una demanda en
civil médica, así como diferenciar los alcances contra de la Clínica Universitaria y la obs-
de la solidaridad prevista en el artículo 1983 tetra solicitando el pago de $150,000.00
del Código Civil respecto de aquella contenida por concepto de indemnización por daños y
en la Ley General de Salud, Ley N.° 26842 (en perjuicios. Según lo señalado en la demanda,
adelante la “Ley General de Salud”). el día 6 de marzo de 2006, la señora Díaz se
La Casación N.° 4254-2013 expedida por la dirigió al consultorio particular de la doctora
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Cruz pues había empezado a tener los dolores
Justicia de Lima resuelve el recurso presentado del parto. En dicho consultorio, la demandan-
por la señora Martha Cruz Castillo Díaz (en te fue examinada y se le aplicó una inyección
adelante la “obstetra” o la señora “Castillo”) para ayudarla a dilatar, siendo posteriormente
contra la sentencia de segunda instancia que evacuada a la Clínica Universitaria y finalmen-
la declara responsable solidaria conjunta- te trasladada al hospital de Los Olivos. En este
mente con la Clínica Universitaria S.A.C. (en último se expide un informe médico en el cual
adelante la “Clínica Universitaria”) por los se señala que se trata de un recién nacido
daños ocasionados a la señora Tatiana Fabiola con asfixia perinatal, coágulos en la cabeza y
fractura en la clavícula izquierda.
* Abogada de la Pontificia Universidad Católica del En la contestación, la Clínica Universitaria
Perú. señaló que nunca tuvo una relación jurídica

con la demandante, sino únicamente con la
codemandada, quien sería la única respon- RESUMEN
sable por la negligencia. Asimismo, señaló
que la doctora Cruz no labora ni pertenece Analizando un muy interesante caso de
al staff de profesionales de la Clínica, sino responsabilidad civil solidaria entre una
que únicamente tiene un contrato de clínica obstetra y la clínica, por negligencia en la
atención de un parto, la autora hace notar la
abierta para el uso de la sala de partos. diferencia fundamental entre los regímenes
Por su parte, la doctora Cruz contestó la de- de solidaridad del Código Civil (responsabi-
lidad extracontractual) y de la Ley General
manda señalando que ella no atendió el parto de Salud: mientras que civilmente se obliga
pues la paciente fue atendida en una sala de solidariamente a los que resulten respon-
operaciones a la que no tiene autorización sables directos de los daños (se trata así de
de ingreso. Asimismo, respecto a los daños, “causantes” por hecho propio), la Ley Ge-
señala que no hay argumento para sostener neral de Salud responsabiliza a los estable-
cimientos de salud no por un hecho propio
que la señora Díaz haya dejado de percibir sus sino de terceros. Asimismo, advierte que la
rentas pues el daño ocasionado no ha sido a relación de dependencia a la que alude la
su actividad locomotora. Ley General de Salud no debe entenderse
en sentido formal ni laboral, pues basta la
En primera instancia, el juez del Cuarto posibilidad de que el establecimiento de
Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte salud ejerza poder de dirección sobre los
Superior de Justicia de Lima declaró fundada profesionales médicos que atienden a los
la demanda y ordenó a los codemandados a pacientes.
pagar la suma de S/.150,000.00. Asimismo,
la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de CONTEXTO NORMATIVO
Justicia de Lima Norte confirmó en parte la
sentencia de primera instancia y reformó la • Código Civil: Artículos 1969, 1983 y 1985
misma en cuanto al monto de la indemniza- • Ley General de Salud: Artículo 48
ción ordenando el pago en forma solidaria de
la suma de S/.200,000.00. PALABRAS CLAVE
El recurso de casación fue interpuesto por la
Responsabilidad médica / Responsabilidad so-
señora Castillo invocando la causal de aplica- lidaria / Concausas / Relación de dependencia.
ción incorrecta de los artículos 1969, 1983 y
1985 del Código Civil.
Castillo como de la Clínica Universitaria. Al
2. El análisis de la relación de cau- respecto, la negligencia de la señora Castillo
habría consistido en disponer el traslado de
salidad
la paciente a su consultorio particular pese
El artículo 1969 de nuestro Código Civil esta- a que ya había iniciado el trabajo de parto
blece la regla general del sistema de responsa- y retener a la paciente durante varias horas
bilidad civil peruano disponiendo que aquel antes de disponer su traslado a una clínica al
que por dolo o culpa causa un daño a otro notar que no podría atender el parto. Por su
está obligado a indemnizarlo. Asimismo, en parte la negligencia de la clínica universitaria
virtud de lo dispuesto por el artículo 1985 del habría consistido en permitir que el parto con
Código Civil, la relación que debe existir entre anestesia epidural se realice sin la presencia
la acción u omisión del causante y los daños e intervención de un ginecólogo y pediatra.
alegados es una de causalidad adecuada. Asimismo, tanto la señora Castillo como la
Según los hechos descritos en la casación Clínica Universitaria permitieron que el parto
materia de análisis, los daños fueron cau- sea manipulado por personal no calificado
sados por negligencia tanto de la señora y mediante la utilización de maniobras de

Actualidad

Kristeller. Al respecto, cabe indicar que esta Clínica Universitaria utilizó maniobras proscritas
técnica médica consiste en ejercer presión en para la atención de partos no contando con
el útero y es conocida por ser riesgosa tanto la presencia de los médicos especialistas que
para la salud de la madre como para la del hubiesen podido atender o evitar las compli-
recién nacido, pudiendo ocasionar fracturas caciones en la salud del menor. De igual forma,
a este último. no se podría señalar como la única causante del
Tal como se desprende del informe médico daño a la Clínica Universitaria, pues la deman-
elaborado por el hospital de Los Olivos, al cual dante fue trasladada tardíamente a la clínica y
fueron trasladados la demandante y su menor cuando ya se habían presentado las primeras
hijo debido a las complicaciones en la salud complicaciones en el parto.
del recién nacido, los daños causados fueron
los siguientes: asfixia perinatal, coágulos en la
cabeza y fractura en la clavícula izquierda con ¿SABÍA USTED QUE?
hipertonía de miembros superiores. Asimismo,
como consecuencia de dichos daños, el menor De acuerdo con el artículo 1983
sufrió una cuadriplejia espástica que lo dejó en del Código Civil, si son varios los
estado de incapacidad. responsables de los daños causa-
dos, estos responderán solidaria-
Ahora bien, como puede apreciarse las accio- mente, sin perjuicio del grado de
nes de los codemandados constituyen la causa responsabilidad que le correspon-
adecuada de los daños ocasionados ya que en da a cada uno de los responsables.
base a un criterio de idoneidad, estos son la
consecuencia esperada de las acciones negli-
gentes descritas. Es decir, la negligencia de la Atendiendo a lo señalado, tanto la señora
obstetra y de la Clínica en la atención del parto, Castillo como la clínica universitaria son cau-
así como la utilización de maniobras Kristeller santes (responsables directos) de los daños
sumadas al hecho de no contar con un médico ocasionados y al haber mediado negligencia
ginecólogo ni un pediatra son condiciones que de parte de ambas, deben responder por los
previsiblemente tienen como resultado las daños ocasionados en aplicación del artículo
lesiones que sufrió el recién nacido. 1969 del Código Civil. Como explicaremos más
Aunque ello no se señale expresamente en adelante, la determinación de la Clínica y la
los hechos del caso, nos encontramos ante un obstetra como causantes es fundamental para
supuesto de concausas o causas concurrentes, la aplicación de la normas sobre solidaridad y
pues los daños no pueden ser atribuidos ex- sobre la relación de dependencia entre ambas.
clusivamente a las acciones llevadas a cabo
por la señora Castillo o a aquellas acciones 3. La solidaridad y la responsabili-
llevadas a cabo por la Clínica Universitaria. dad civil médica
Por el contrario, tanto la mala atención que
El artículo 1983 del Código Civil dispone que
recibió la demandante al inicio de las labores
de parto (en el consultorio de la obstetra) como si son varios los responsables de los daños cau-
la negligencia durante el parto (en la Clínica sados, estos responderán solidariamente, sin
Universitaria) coadyuvaron de manera conjunta perjuicio del grado de responsabilidad que le
a que el menor presente los problemas de salud corresponda a cada uno de los responsables.
descritos anteriormente. En otras palabras, no se En tal sentido, ante un supuesto de concausas,
podría señalar como la única causante del daño la víctima puede dirigirse contra cualquiera de
a la obstetra, pues si bien esta actuó negligente- los causantes o contra todos simultáneamente
mente al tratar de iniciar las labores de parto en a efectos de solicitar el pago de la correspon-
su consultorio, esto se sumó al hecho de que la diente indemnización.

Nótese que la solidaridad a la que hace de indemnización. Ello porque pese a que el
referencia el artículo 1983 del Código Civil establecimiento de salud se encuentra obliga-
es distinta a aquella prevista en el artículo do al pago de la indemnización por mandato
48 de la Ley General de Salud. En efecto, de la ley, este no ha sido causante del daño.
el artículo 1983 del Código Civil establece
Claro está que el artículo 48 de la Ley General
una obligación solidaria entre todos aquellos
de Salud no es óbice para que los estable-
que resulten responsables de manera directa
cimientos de salud puedan responder de
de los daños. En este caso, los responsables
manera directa por los daños ocasionados por
solidarios son “causantes” por hecho propio
ellos mismos y no por el personal médico con
de los daños, es decir, han llevado a cabo una
los que tengan una relación de dependencia.
acción u omisión que, sumada a otras acciones
Es decir, podría darse un supuesto en el cual
u omisiones de terceros, ha devenido en el
se ocasione un daño a un paciente que no
evento dañoso. Por su parte, el artículo 48
sea atribuible a negligencia alguna por parte
de la Ley General de Salud convierte en res-
de los profesionales que laboran en los esta-
ponsables solidarios a los establecimientos de
blecimientos de salud, por ejemplo, por la
salud no por un hecho propio sino por hechos
falta de un medicamento necesario para la
llevados a cabo por los terceros que guardan
atención de una urgencia médica. En dicho
una relación de dependencia con estos. En
supuesto, el causante y responsable exclusivo
efecto, dicha norma dispone lo siguiente:
de los daños sería el establecimiento de salud
en aplicación de las normas del Código Civil.
“El establecimiento de salud o servicio médico
de apoyo es solidariamente responsable por los De igual forma, podría darse un caso como
daños y perjuicios que se ocasionan al paciente, el que es materia de análisis en el cual haya
derivados del ejercicio negligente, imprudente o una concurrencia de causas, y tanto el esta-
imperito de las actividades de los profesionales, blecimiento de salud como los profesionales
técnicos o auxiliares que se desempeñan en este
con relación de dependencia”. a cargo sean causantes del daño. En tal caso,
el establecimiento de salud sería doblemente
La norma citada establece que la responsa- responsable, por hecho propio en aplicación
bilidad de lo médicos y de los profesionales del artículo 1969 del Código Civil y, a su vez,
de salud en general es subjetiva, y regula el por la negligencia de los profesionales a su
supuesto en el cual un profesional de la sa- cargo en aplicación de la norma en cuestión.
lud ha ocasionado daños a los pacientes por Sin embargo, consideramos que si el estable-
negligencia médica. En dicho supuesto, el cimiento de salud es causante de los daños, lo
establecimiento de salud responderá de ma- correcto sería hacerlo responsable en virtud de
nera solidaria frente a la víctima por un hecho las normas del Código Civil pues el alcance de
ocasionado por uno de sus dependientes y no dichas normas es más amplio. Por tanto, los
por un hecho ocasionado por el propio esta- establecimientos de salud podrán responder:
blecimiento de salud como persona jurídica. (i) por los daños ocasionados directamente
Es decir, en este caso, el establecimiento de por su personal médico que haya actuado
salud no es el causante de los daños, sino que negligentemente, o (ii) por los daños ocasio-
lo es el profesional dependiente. nados por negligencia de la propia entidad.
En aplicación del artículo 48 de la Ley General De esta forma, el artículo 48 de la Ley General
de Salud, la víctima podrá dirigirse contra de Salud, no resulta aplicable al presente caso
el establecimiento solicitándole el pago del pues la Clínica Universitaria responde como
íntegro de la indemnización, pero el estableci- causante en aplicación de los artículos 1969 y
miento podrá repetir contra el profesional de 1983 del Código Civil, tal como lo han estable-
la salud solicitándole la devolución de lo que cido los jueces de primera y segunda instancia
haya sido pagado al paciente por concepto y ha sido confirmado por la Sala Suprema.

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Distinto sería el caso si la Clínica Universitaria Ahora bien, si para efectos del análisis asu-
no hubiera cometido negligencia alguna, ya mimos que la Clínica Universitaria no actuó
que en dicho caso hubiera respondido por la negligentemente, es necesario determinar si
negligencia de la obstetra y en aplicación de lo dicho establecimiento de salud respondería
dispuesto por la Ley General de Salud. en virtud de lo señalado en el artículo 48 de
la Ley General de Salud y/o del artículo 1981
del Código Civil.
¿SABÍA USTED QUE?
De conformidad con lo señalado en la Ley Ge-
neral de Salud, los establecimientos de salud
El artículo 48 de la Ley General de responden por los daños ocasionados por los
Salud convierte en responsables profesionales que “se desempeñan en este con
solidarios a los establecimientos de relación de dependencia”. Al igual que la in-
salud no por un hecho propio sino terpretación imperante sobre el artículo 1981
por hechos llevados a cabo por los del Código Civil, la relación de dependencia
terceros que guardan una relación a la que se hace referencia en la Ley General
de dependencia con estos. de Salud no debe ser entendida en sentido
formal ni desde una óptica laboral bastando
que el establecimiento de salud tenga la po-
4. La relación de dependencia entre sibilidad de ejercer poder de dirección sobre
la clínica universitaria y la obste- los profesionales a cargo de la atención de los
tra pacientes. De esta forma, no se requiere que
Según los hechos relatados en la casación, la el profesional pueda ser considerado como
obstetra no labora en la Clínica Universitaria trabajador para efectos de las leyes laborales
ni sería parte del staff de la misma. Asimismo, más aún cuando en el caso de los médicos es
según lo señalado por la Clínica Universitaria usual que los mismos presten servicios como
tendría un “contrato de clínica abierta” que le profesionales independientes y simultánea-
permitía utilizar los servicios de la sala de partos. mente a diversos establecimientos públicos y
privados. Asumir una interpretación restrictiva
La Sala Suprema no se pronuncia respecto a si sobre la relación de dependencia, implicaría
existe una relación de dependencia entre la obs- dejar en estado de indefensión a las víctimas
tetra y la Clínica Universitaria, puesto que dicho de negligencia médica, quienes podrían tener
recurso es interpuesto por la obstetra y no por la dificultades para el cobro de las indemniza-
Clínica y dado que tanto los jueces de primera ciones que se otorguen a su favor.
como de segunda instancia consideraron que
ambos codemandados eran causantes de los De no existir una norma especial que regule
daños ocasionados por su actuar negligente. Es la solidaridad por los daños causados por
decir, tal como se ha señalado en la segunda par- negligencia médica, resultaría de aplicación
te del presente artículo, ambos codemandados lo dispuesto por el artículo 1981 del Código
son cocausantes de los daños y por tanto son Civil que dispone lo siguiente:
responsables directos de los daños.
“Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde
En línea con lo anterior, si la obstetra y la por el daño causado por este último, si ese daño
Clínica son causantes de los daños, no resulta se realizó en ejercicio del cargo o en cumplimiento
del servicio respectivo. El autor directo y el autor
relevante analizar si la obstetra se encuentra indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria”.
en relación de dependencia respecto del
establecimiento de salud, pues en cualquier En este caso los requisitos establecidos
caso, ambos responderán de manera solidaria por el Código Civil para hacer responsable
de conformidad con lo señalado en el artículo al empleador son la subordinación y la
1983 del Código Civil. ocasionalidad necesaria. La subordinación

consistente en tener a otro bajo sus órdenes la supuesta negligencia no tuvo injerencia
es sinónimo de la dependencia a la que hace alguna en el resultado dañoso.
referencia la Ley General de Salud. Si bien
la ocasionalidad necesaria consistente en 5. Sobre los alcances del monto
que el daño se haya producido en ejercicio indemnizatorio
del cargo o cumplimiento del servicio, no se
Una de las causales del recurso de casación es
menciona expresamente en la Ley General
la supuesta aplicación incorrecta del artículo
de Salud, resulta evidente que para efectos
1985 del Código Civil. Al respecto, la señora
de hacer responsable al establecimiento de
Castillo señala que el extremo de la indem-
salud, los daños al paciente deben haber sido nización por lucro cesante solicitada por la
ocasionados durante la prestación del servicio demandante no ha sido acreditado pues el
de atención médica. Asimismo, cabe resaltar daño ocasionado no ha sido a la actividad
que tanto el artículo 1981 del Código Civil locomotora de la madre, por lo que no habría
como la Ley General de Salud consideran argumento suficiente para sostener que ha
como causantes al profesional a cargo de dejado de percibir sus rentas.
la prestación del servicio y no al empleador
(establecimiento de salud). Con relación a este punto, el artículo 1985
del Código Civil señala que la indemnización
En atención a lo señalado precedentemente, comprende las consecuencias de la acción ge-
estamos de acuerdo con lo resuelto por la neradora del daño. En tal sentido, el principio
primera y segunda instancia al considerar a que rige para la determinación del monto
la Clínica Universitaria como responsable so- indemnizatorio es el de reparación integral,
lidaria de los daños en aplicación del artículo según el cual la finalidad de la reparación es
1981 de Código Civil y no de la Ley General colocar a la víctima, en la medida de lo po-
de Salud. La consecuencia de ello, es que si la sible, en la situación que se encontraría si es
Clínica Universitaria pagara el monto total de que no se hubiese producido el daño.
la indemnización solo podrá iniciar una acción
En el caso materia de análisis es cierto que el
de repetición parcial en contra de la obstetra.
daño ha sido causado en la salud del menor,
En dicha acción de repetición, será el juez el
pero las consecuencias de la acción negligente
que determine el porcentaje que le correspon-
alcanzan también a las actividades llevadas a
de pagar a cada uno de los codemandados en
cabo por la demandante. Es decir, el hecho
función a la gravedad de la negligencia llevada
de que la madre haya tenido que dejar de
a cabo por cada uno de ellos. Por el contrario,
trabajar temporalmente para cuidar la salud
si la negligencia hubiese sido exclusiva de la
de su menor hijo al ser diagnosticado con
obstetra, la Clínica Universitaria en aplicación
una incapacidad, también resulta una conse-
de la Ley General de Salud podría solicitar
cuencia indemnizable pues si es que el menor
a la obstetra la devolución del monto total
no hubiese presentado dichos problemas de
pagado a la demandante por concepto de
salud, la madre hubiera podido continuar con
indemnización.
sus actividades económicas con normalidad
Toda vez que si la Clínica Universitaria no hu- sin sufrir las pérdidas económicas reclama-
biera actuado negligentemente, igual hubiese das. Esto es precisamente lo que busca el
tenido que responder por los daños causados artículo 1985 del Código cuando señala que
por los profesionales a cargo de la atención la indemnización debe comprender todas las
de los pacientes, la única forma en la que el consecuencias que se deriven del daño, bas-
establecimiento de salud podría liberarse de tando que exista una relación de causalidad
la obligación de pagar la indemnización sería adecuada entre el hecho y el daño producido.
demostrando que no hubo negligencia alguna Para ello deberá analizarse, si el daño alegado
por parte de los profesionales médicos o que (en este caso el lucro cesante) es una conse-

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cuencia de los daños y la demandante deberá la atención durante el embarazo y durante
cumplir con acreditar el monto que ha dejado el parto, asimismo al recurrir a la Clínica
de percibir, tal como lo hizo la señora Díaz en Universitaria también se genera un vínculo
el presente proceso. contractual entre el establecimiento de salud
y la demandante. Pese a ello, ni Sala Suprema
6. ¿Responsabilidad contractual? ni los jueces de la primera y segunda instancia,
así como los codemandados se mencionan
Sin perjuicio del análisis del caso que se ha
respecto a este extremo.
efectuado precedentemente, es necesario
recalcar que cuando nos encontramos ante Ante una situación como esta consideramos
un supuesto de responsabilidad médica de- que si la víctima ha interpuesto una demanda
beríamos considerar al mismo como un caso por indemnización extracontractual cuando lo
de responsabilidad contractual. En efecto, que corresponde es una de tipo contractual,
la relación de los pacientes con los estable- sería el juez el que debería advertir dicha si-
cimientos de salud es una contractual, pues tuación al momento de realizar la calificación
dichos establecimientos están brindando un de la demanda. En caso de no hacerlo, y si
servicio al público a cambio del pago de una ninguno de los demandados se opone a la
contraprestación. En el caso que es materia del tramitación de la demanda, se continuaría con
presente comentario, la demandante había la tramitación del proceso tal como se realizó
contratado los servicios de la obstetra para en el presente caso.
TEXTO DE LA SENTENCIA
CASACIÓN Nº 4254-2013 LIMA NORTE

Sumilla.- El recurso no puede prosperar habida
cuenta que la Segunda Sala Civil confirmó la ape-
lada por considerar que el juez de la causa acorde
a una correcta interpretación de la norma aplicó
debidamente los artículos 1969, 1983 y 1985 del
Código Civil concluyendo que se da la concurrencia
de los elementos esenciales para determinar la re-
paración del daño ocasionado a la salud del recién
nacido por la total negligencia de la obstetra y de la
Clínica Universitaria constituye en el hecho de haber
permitido la impugnante que el parto con anestesia
epidural se realice sin la presencia e intervención de
los médicos ginecólogo y pediatra respectivamente
permitiendo que personal no calificado manipule
el parto expulsivo prolongado con maniobras de
Kristeller proscritas en la atención neonatal asimismo
quedó acreditado el lucro cesante al determinar que
la víctima es empresaria y comerciante del rubro de
souveniers dedicada a la producción y fabricación de
productos varios con los que percibía una suma no
menor de cuatro mil nuevos soles.
Lima, catorce de julio de dos mil catorce.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA;

vista la causa número cuatro mil doscientos cincuenta y cuatro - dos mil trece en Audiencia
Pública de la presente fecha y producida la votación conforme a ley procede a emitir la si-

guiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto
por Martha Cruz Castillo Díaz contra la sentencia de vista expedida por la Segunda Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte que confirma la apelada que declara fundada
en parte la demanda y la revoca en cuanto al monto ascendente a ciento cincuenta mil nuevos
soles (S/. 150,000.00) fijado por el juez y reformando la misma dispone que la demandada
cumpla con pagar por indemnización por daños y perjuicios la cantidad de doscientos mil
nuevos soles (S/. 200,000.00).- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema Civil
Transitoria mediante resolución de fecha once de marzo de dos mil catorce declaró proceden-
te el recurso de casación interpuesto por las siguientes causales: a) Infracción normativa por
aplicación incorrecta del artículo 1969 del Código Civil, afirma que la Sala Superior vul-
nera su derecho al determinar que la recurrente atendió el parto cuando de las propias decla-
raciones ha quedado desvirtuado dicha afirmación ya que en la audiencia de pruebas la de-
mandante pudo certificar que ésta no la atendió sino la Licenciada Evelyn Condori Barzola lo
cual ha sido corroborado por la declaración de la testigo madre de la demandante quien refi-
rió que sólo brindó un apoyo moral más aún si el Director de la Clínica ha sostenido que la
recurrente está prohibida de ingresar a la sala de operaciones habiéndose asimismo determi-
nado que ha prestado servicios a la demandante en cuatro oportunidades hecho que no ha
sido probado ya que sólo es una afirmación de la misma demandante y no acredita ni el
momento ni el lugar del caso pues el evento dañoso se produjo en el mismo momento expul-
sivo del parto no habiéndose determinado ni lugar ni momento; b) Infracción normativa
por aplicación incorrecta del artículo 1983 del Código Civil, alega que resulta inconsisten-
te y abusivo considerar que ambos son responsables solidarios si no se ha podido determinar
el momento ni el lugar del evento menos quiénes son responsables; c) Infracción normativa
por aplicación incorrecta del artículo 1985 del Código Civil, afirma que en el extremo de
lucro cesante la demandada no ha probado ya que debió presentar licencia de funcionamien-
to, boletas de pagos a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributa-
ria - SUNAT siendo dicho extremo improbado.- CONSIDERANDO:- Primero.- Que, en el caso
de autos corresponde precisar que por causal de casación se entiende al motivo que la ley
establece para la procedencia del recurso”1 pues este ha de sustentarse en las causales previa-
mente señaladas en la ley es decir puede interponerse por infracción de la ley o por quebran-
tamiento de la forma considerándose como motivos de casación por infracción de la ley la
violación en el fallo de leyes que debieron aplicarse al caso así como la falta de congruencia
entre lo decidido y las pretensiones formuladas por las partes y la falta de competencia mien-
tras los motivos por quebrantamiento de la forma aluden a las infracciones en el procedimien-
to2 en tal sentido si bien todas las causales suponen una violación de la ley también lo es que
ésta puede darse en la forma o en el fondo y habiéndose declarado procedente la denuncia
casatoria por causal material corresponde hacer un análisis a efectos de determinar si el razo-
namiento adoptado es el correcto.- Segundo.- Que, siendo esto así, previamente a emitir
pronunciamiento corresponde hacer una breve descripción del decurso del proceso aprecián-
dose lo siguiente: ETAPA POSTULATORIA: Demanda.- Según escrito de demanda obrante a
fojas ciento treinta y cinco Tatiana Fabiola Díaz Huett demanda a la Clínica Universitaria y a
Martha Cruz Castillo Díaz el pago de ciento cincuenta mil dólares americanos (US$.
150,000.00) por concepto de indemnización por daños y perjuicios señalando como funda-
mentos de su pretensión que en el año dos mil seis se encontraba en estado de su menor hijo
Sebastián Matías Nieto Díaz por lo que requirió los servicios de la Obstetra Martha Cruz Cas-
tillo Díaz quien la atendió en su consultorio particular y comenzándole los dolores de parto el
día seis de marzo de dos mil siete fue conducida al consultorio de dicha obstetra quien la
examinó y le aplicó una inyección para ayudarla a dilatar siendo evacuada posteriormente a
la Clínica Universitaria en la que fue atendida por la licenciada y cuatro personas de dicha
clínica quienes empezaron a empujar y aplastar su vientre naciendo su bebé a las once de la
noche el cual al no encontrarse bien fue trasladado por la obstetra al Hospital de Los Olivos
en el que se emitió el Informe Médico número 136001 consignando que se trataba de un
recién nacido con asfixia perinatal, coágulos en la cabecita y fractura en la clavícula izquierda
con hipertonía de miembros superiores como consecuencia de la mala praxis por los profesio-
nales de la Clínica Universitaria quienes efectuaron maniobras de Kristeller habiéndosele ad-
1 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de derecho procesal civil, Segunda Edición, Editorial Temis Librería,
Bogotá Colombia, 1979, p. 359.
2 De Pina, Rafael. Principios de derecho procesal civil, Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, México D.F, 1940, p.
222.

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ministrado a la madre analgésicos para un parto sin dolor sin que exista una verificación
previa del ginecólogo por lo que resulta compartida la responsabilidad entre las demandadas
toda vez que su hijo tuvo una parálisis cerebral infantil que deriva en una cuadriplejia espás-
tica dejándolo en estado de incapacidad afirmando en cuanto al daño moral haber sufrido un
incuantificable dolor al extremo de llegar a una depresión profunda que sólo ha sido posible
tolerar por el amor que como madre profesa hacia su hijo respecto al daño personal su menor
hijo ha quedado discapacitado para toda su vida al haber sufrido parálisis cerebral infantil
manifestando en cuanto al daño patrimonial que la recurrente es una empresaria que tenía
como actividad comercial el rubro de souvenirs dedicada a la fabricación de productos varios
percibiendo la suma de cuatro mil nuevos soles (S/. 4,000.00) mensuales y sobre el daño
emergente esto es el daño ocasionado a su menor hijo viene originándole gastos de medici-
nas, terapias, consultas y otros. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.- A) La Clínica Universi-
taria Sociedad Anónima Cerrada se apersona al proceso mediante escrito corriente a fojas
ciento ochenta contradiciendo la demanda en todos sus extremos señalando que nunca tuvo
una relación jurídica sustantiva con la demandante pues lo tuvo exclusivamente con la code-
mandada Martha Cruz Castillo Díaz lo cual se corrobora con los mismos fundamentos de he-
cho expuestos en la demanda en la que se refiriere que el control y tratamiento del embarazo
lo realizó la codemandada en su consultorio particular habiendo ocurrido a su clínica sólo el
día de los hechos por cuenta y riesgo de la codemandada quien firmó un contrato de clínica
abierta siendo ella la única responsable de la atención de la paciente por cuanto no solicitó
una ambulancia pues llevó a la paciente haciendo uso de un medio inadecuado en lugar de
recomendarle que inmediatamente se dirija al centro hospitalario más cercano facultándola
por el contrato suscrito el seis de marzo de dos mil siete en la modalidad de clínica abierta el
uso de los servicios de la sala de partos la cual contaba con todos los servicios necesarios para
la atención no cediéndole las instalaciones en virtud del precitado contrato por lo que de
haber existido negligencia en la manipulación del proceso de parto ésta deberá ser atribuida
a la profesional que la atendió; señala que la codemandada no labora ni pertenece al staff de
profesionales de la Clínica por lo que no existe el nexo causal que exige el ordenamiento legal
para reclamar una indemnización. B) Martha Cruz Castillo Díaz se apersona al proceso por
escrito de fojas ciento ochenta y siete y contestando la demanda alega que sólo ha participa-
do como medio de transporte emocional y auxilio médico puesto que de lo actuado y de las
pruebas presentadas resulta claro que ella no atendió el parto ya que la paciente ha sido
atendida en una Sala de Operaciones a la cual no tiene autorización de ingreso ni mucho
menos participación por cuanto sólo ingresa el médico que va a efectuar la intervención así
como un instrumentista y un anestesiólogo prueba de ello es la carta notarial de fecha dieci-
nueve de julio de dos mil diez siendo necesario para ingresar a la Sala de Operaciones que
suscriba una autorización para la intervención de la misma la cual fue realizada por los padres
de la demandada; arguye en cuanto al lucro cesante y daño emergente que debe tenerse en
cuenta que si bien no puede evitarse el dolor o sufrimiento que puede haber sufrido la de-
mandante también lo es que ello no puede ser tomado como argumento para sostener que
ha dejado de percibir sus rentas dado que el daño ocasionado no es a su actividad locomoto-
ra por los que carece de sustento y respecto al daño emergente no se ha acreditado el menos-
cabo sufrido debiendo tenerse en cuenta que las recetas documentos y gastos no son exclusi-
vamente para la atención del menor. ETAPA DECISORIA: SENTENCIA DE PRIMERA
INSTANCIA.- El Juez del Cuarto Juzgado Especializado Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima Norte por sentencia que corre a fojas cuatrocientos noventa y nueve declaró fundada en
parte la demanda y dispuso que los demandados cumplan con pagar la suma de ciento cin-
cuenta mil nuevos soles (S/. 150,000.00) a la actora al considerar que la Clínica no actuó con
la debida diligencia por lo que al haberse autorizado el uso de la Sala de Operaciones sin la
concurrencia del personal profesional pertinente y competente la Clínica se encuentra incursa
en responsabilidad civil subjetiva y objetiva y respecto a la Obstetra no obstante haberle co-
municado la demandante que estaba botando líquido dispuso su traslado a su consultorio
sabiendo que era un caso de urgencia manteniéndola durante varias horas y al no poder con
el parto esperó que los familiares le propongan un parto sin dolor trasladándola recién a una
Clínica en la que no contaban con médico ginecólogo, anestesista ni pediatra para atender en
una Sala de Operaciones con la modalidad de parto sin dolor no tratando la recurrente con
un médico sino con la obstetríz Evelyn Condori Barzola y la secretaria quien refi rió ser la es-
posa del representante legal de la Clínica no exigiendo al momento del parto y como respon-
sable en ningún momento la presencia de los médicos profesionales evidenciándose negligen-
cia en su proceder encontrándose incursa en responsabilidad subjetiva y objetiva. ETAPA

IMPUGNATORIA SENTENCIA DE VISTA.- La Segunda Sala Especializada Civil de la Corte

Superior de Justicia de Lima Norte por resolución de fojas seiscientos tres confirmó en parte
la sentencia apelada y revocó la misma en cuanto al monto ordenado y reformando la recu-
rrida dispuso que se pague en forma solidaria a favor de la actora la suma de doscientos mil
nuevos soles (S/.200,000.00) al considerar que los demandados han actuado con total negli-
gencia por haber dispuesto que el parto con anestesia epidural se realice sin la presencia e
intervención de un médico ginecólogo y pediatra permitiendo que personal no calificado
manipule el parto expulsivo con maniobras de Kristeller proscritas en la atención de un neo-
natal lo que ha ocasionado grave daño a la salud del recién nacido lo que ha sido verificado
en el Hospital Municipal de Los Olivos motivo por el cual el juez ante el daño sufrido, el nexo
causal, negligencia y solidaridad comprobadas asigna una indemnización de ciento cincuenta
mil nuevos soles (S/.150,000.00) sin embargo se equivoca al determinar que el lucro cesante
debe desestimarse al no tomar en cuenta que el artículo 1985 del Código Civil establece que
la indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generado-
ra del daño incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral pues la víctima
es empresaria y comerciante en el rubro de souvenirs conforme se advierte a fojas ciento
treinta y ocho dedicada a la producción y fabricación de productos varios con lo que percibía
una suma no menor de cuatro mil nuevos soles hecho no negado ni desvirtuado por la de-
mandada por lo que razonablemente se presume que producto del daño a su hijo y a ella
misma como madre gestante ha dejado de percibir ingresos y ha sufrido pérdidas económicas
las cuales estima en la suma de (S/. 20,000.00) veinte mil nuevos soles.- Tercero.- Que, como
agravio de su denuncia la recurrente sostiene que al aplicarse indebidamente lo previsto por
los artículos 1969, 1983 y 1985 del Código Civil se transgrede su derecho toda vez que se
ampara la demanda sin tenerse en cuenta que su participación en el parto ha quedado des-
virtuada con las propias declaraciones de la actora en la audiencia de pruebas resultando
abusivo considerar que ambas resultan ser responsables solidarias al haberse determinado el
momento y lugar del evento no habiéndose probado el extremo del lucro cesante demanda-
do.- Cuarto.- Que, en el caso de autos es del caso señalar que de acuerdo a lo regulado por
los artículos 1969 y 1985 del Código Civil3 la doctrina define al “daño” –damnum– como el
perjuicio, menoscabo, molestia o dolor que como consecuencia sufre una persona o su patri-
monio por culpa de otro sujeto el cual puede ser de naturaleza patrimonial.- cuando se le-
sionan derechos de contenido económico produciéndose un daño emergente (pérdida que
sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por incumplimiento de un contrato o al haber
sido perjudicado por un acto ilícito pretendiendo se restituya la pérdida sufrida), lucro cesan-
te (el no incremento por el daño es decir aquello que ha sido o será dejado de ganar a causa
del acto dañino o aquello que hubiera podido ganarse y no se hizo por causa del daño) o
extra patrimonial.- que, es la lesión a la persona en sí misma estimada como un valor espi-
ritual, psicológico, inmaterial el cual puede producirse en sentido de daño a la persona
(entendido como lesión a los derechos existenciales o no patrimoniales de las personas) o el
daño moral (expresado en sentimientos de ansiedad, angustia, sufrimiento, tanto físico como
psíquico padecidos por la víctima que por lo general son pasajeros y no eternos) en ese sen-
tido la indemnización por daños y perjuicios consiste en la acción que tiene el acreedor o
el perjudicado para exigir del deudor o causante del daño una cantidad de dinero
equivalente a la utilidad o beneficio que a aquél le hubiese reportado el cumplimento
efectivo, íntegro y oportuno de la obligación o a la reparación del mal causado.- Quin-
to.- Que, asimismo el artículo 1983 del Código Civil señala que si son varios los responsables
del daño estos responderán solidariamente (...) y para que determinado hecho genere
responsabilidad civil deben concurrir los siguientes presupuestos: a) Que se produzca un daño
indemnizable; b) Que entre éste y el acto del presunto responsable exista un nexo de causali-
dad; y c) Que se verifiquen los criterios de imputación (factores de atribución) aplicables.-
Sexto.- Que, también debe señalarse que “hay aplicación indebida de una norma cuando se
actúa un precepto jurídico impertinente a la relación fáctica establecida en el proceso o el Juez ha
errado en la elección de la norma o ha errado en el proceso de establecer la relación de semejanza
o de diferencia que existe entre el caso particular concreto jurídicamente calificado y la hipótesis de
la norma”.- Sétimo.- Que, en ese contexto corresponde indicar que las afirmaciones expuestas
por la recurrente no pueden ser amparadas en virtud a que del análisis de autos se advierte
3 Indemnización por daño doloso y culposo Artículo 1969 del Código Civil prescribe que aquel que por dolo
o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a
su autor.

Actualidad
que la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte confirma la resolución
apelada por considerar que el juez de la causa acorde a una correcta interpretación de la
norma aplicó debidamente los artículos 1969, 1983 y 1985 del Código Civil concluyendo que
se da la concurrencia de los elementos esenciales para determinar la reparación del daño
ocasionado a la salud del recién nacido constituye por la total negligencia de la obstetra y de
la Clínica Universitaria al haber permitido que el parto con anestesia epidural se realice sin la
presencia e intervención de los médicos ginecólogo y pediatra respectivamente permitiendo
que personal no calificado manipule el parto expulsivo prolongado con maniobras de Kriste-
ller proscritas en la atención neonatal habiendo quedado asimismo acreditado el lucro cesan-
te por cuanto de lo actuado en el proceso se determinó que la víctima es empresaria y comer-
ciante del rubro de souvenirs dedicada a la producción y fabricación de productos varios con
los que percibía una suma no menor de cuatro mil nuevos soles (S/. 4,000.00) por lo que a
raíz del hecho suscitado se le ha causado daño no sólo al menor sino también a la actora
quien ha dejado de percibir ingresos y ha sufrido pérdidas económicas por el monto ascen-
dente a veinte mil nuevos soles (S/. 20,000.00) decisión con la que esta Sala Suprema con-
cuerda razones por las cuales el recurso deviene en infundado.- Siendo esto así, de conformi-
dad a lo establecido por el artículo 397 del Código Procesal Civil declararon: INFUNDADO el
recurso de casación interpuesto por Martha Cruz Castillo Díaz; en consecuencia NO CASARON
la sentencia de vista expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima Norte; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El
Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Tatiana Fabiola Díaz Huett con Martha Cruz
Castillo Díaz y otra sobre Indemnización por Daños y Perjuicios; y los devolvieron. Ponente
Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.-
SS.
TICONA POSTIGO, VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA, CUN-
YA CELI

2013 La Libertad
Aplicación de sucedáneos proba-
torios y máximas de experiencia
para cuantificar el daño moral
CASACIÓN N.º 4393-2013 LA LIBERTAD

Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 700
(El Peruano 30/01/2014, p. 60235)
Proceso Indemnización
Decisión FUNDADO
Normas aplicables Código Civil: Artículos 1322, 1332 y 1985
Fundamentos jurídicos [El daño moral es aquella] aflicción o sufrimiento, de orden transitorio y no surge
relevantes de afección patológica, sino de un acto dañino sufrido en la vida en relación. Es,
además, un daño totalmente subjetivo, impreciso, inasible, no posible de medir
y, por lo tanto, de difícil percepción y de aún más difícil cuantificación. Pero que
esto sea así no significa que el referido daño sea deleznable, sino que su valoración
deberá efectuarse por medios distintos a los ordinarios, dando singular importancia
a sucedáneos probatorios y a las máximas de experiencia.
CASACIÓN Nº 4393-2013 LA LIBERTAD

Indemnización por Daño Moral. El daño moral es
aquella aflicción o sufrimiento de orden transitorio
que no surge de afección patológica, sino de un acto
dañino sufrido en la vida en relación. Es, además,
un daño totalmente subjetivo, impreciso, inasible,
no posible de medir y, por lo tanto, de difícil per-
cepción y de aún más difícil cuantificación. Pero
que esto sea así no significa que el referido daño
sea deleznable, sino que su valoración deberá efec-
tuarse por medios distintos a los ordinarios, dando
singular importancia a sucedáneos probatorios y a
las máximas de experiencia. CC. Art. 1322, 1332,
1985. Indemnización por daño moral.
Lima, diecinueve de junio de dos mil catorce.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:

vista la causa número cuatro mil trescientos noventa y tres - dos mil trece, en audiencia públi-

Actualidad
ca llevada a cabo en la fecha; y producida la votación con arreglo a ley; emite la siguiente
sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO. En el presente proceso de indemnización por daño
moral, el demandante Hernán Ernesto Peet Urdanivia ha interpuesto recurso de casación
(página trescientos dieciséis), contra la sentencia de vista de fecha veintisiete de marzo de dos
mil trece (página doscientos cincuenta), dictada por la Segunda Sala Especializada en lo Civil
de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que revoca la sentencia de primera instancia
del uno de octubre de dos mil doce (página ciento cuarenta y cuatro), que declara fundada
en parte la demanda, reformándola declara infundada la demanda de indemnización por
daño moral, en los seguidos contra el Ministerio Público y otro. II. ANTECEDENTES. 1. DE-
MANDA. Por escrito de página diecisiete, subsanado mediante escrito de la página cuarenta
y uno, Eduar Jesús Salazar Sánchez, en representación de Hernán Ernesto Peet Urdanivia, in-
terpone demanda de indemnización por daño moral solicitando se le pague la suma de S/.
700,000.00 (setecientos mil nuevos soles), por concepto de indemnización de daño moral
derivado de la expedición de la Resolución de Fiscalía de la Nación Nº 012-92-FN-JFS, del
catorce de julio de mil novecientos noventa y dos, que separó al recurrente del cargo de Fiscal
Provincial Titular de la Fiscalía Provincial Mixta de Pachitea, del distrito judicial de Huánuco-
Pasco; y de la Resolución Suprema Nº 121-92-JUS, de catorce de agosto de mil novecientos
noventa y dos, que dispuso la cancelación del Título Nº 207, expedido a favor del citado
magistrado; alegando como sustento de su pretensión que mediante Resolución Suprema Nº
228-89-JUS, del veinticuatro de agosto de mil novecientos ochenta y nueve se le nombró
Fiscal Provincial Mixto de Pachitea, distrito judicial de Huánuco. Señala que el cinco de abril
de mil novecientos noventa y dos el Expresidente de la República Alberto Fujimori Fujimori,
a través del Decreto Ley Nº 25418 “Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstruc-
ción Nacional” procedió a declarar en “reorganización” varias instituciones del Estado, entre
ellas el Ministerio Público, estableciendo de facto un régimen jurídico sustentado en un su-
puesto Estado de Emergencia, bajo el sustento de erradicar, entre otros, la corrupción impe-
rante en la Administración de Justicia. Indica que en ese contexto se promulgó el Decreto Ley
Nº 25530 y su derogatoria, el Decreto Ley Nº 25735, publicados el seis de junio y el veinti-
cinco de setiembre de mil novecientos noventa y dos. El primero de los dispositivos conformó
la Comisión Evaluadora para la investigación de la conducta funcional de los Fiscales, mientras
que el segundo declaró al Ministerio Público en proceso de reestructuración orgánica y reor-
ganización administrativa. Refiere que la Fiscalía de la Nación y la Junta de Fiscales Supremos
expidieron la Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 012-92-FN-JFS, de fecha catorce de
julio de mil novecientos noventa y dos, que nunca fue notificada al recurrente, disponiendo
su separación del cargo, cesándolo en el ejercicio de sus funciones. Agrega que también se
expidió la Resolución Suprema Nº 121-92-JUS, de fecha catorce de agosto de mil novecientos
noventa y dos, disponiendo la cancelación del Título Nº 207 de Fiscal. Sostiene que ante ello
interpuso demanda de acción de amparo tramitada en el Expediente Nº 1229-2001-AA/TC,
en fecha veintiséis de diciembre de dos mil en contra del Estado Peruano y el Ministerio Pú-
blico. Allí solicitó se declaren inaplicables a su caso dichos Decretos Leyes, la Resolución de
Fiscalía Nº 012- 92-FN-JFS y la Resolución Suprema Nº 121-92-JUS. Indica que el Tribunal
Constitucional declaró fundada dicha demanda, en consecuencia, inaplicables dichas disposi-
ciones y ordenó su reincorporación en el cargo de Fiscal Provincial Titular, computándose el
tiempo no laborado por razón del cese sólo para efectos pensionables. Sostiene que en ejecu-
ción de sentencia el Ministerio Público emitió la Resolución de Fiscalía Nº 451-2003-MP-FN,
del uno de abril de dos mil tres, que le reincorporó a su cargo. Precisa que si bien como
efectos reparadores de la demanda de amparo se consiguió la reincorporación del recurrente
como Fiscal Provincial, no se ha reparado de modo alguno el daño moral irrogado, con mayor
razón si en la sentencia del Tribunal Constitucional se declaró improcedente el pago de las
remuneraciones devengadas. Señala que el presente caso trata de una responsabilidad de tipo
contractual, concretamente por la inejecución de obligaciones laborales, puesto que el despi-
do se efectuó contraviniendo no solo el contrato laboral, sino también inejecutando obliga-
ciones previstas en normas legales que regulan los supuestos de despido de carácter laboral.
Puntualiza que el hecho antijurídico que fundamenta la pretensión del actor se centra en la
Resolución de Fiscalía de la Nación Nº 012-92-FN-JFS y la Resolución Suprema Nº 121-92-
JUS, las mismas que cesaron al demandante en su cargo de Fiscal al margen del procedimien-
to preestablecido por ley; tal hecho fue determinado por el Tribunal Constitucional en su
sentencia Nº 1229-2001-AA/TC, del cinco de agosto de dos mil dos. Indica que el daño que
se le produce duró desde su cese en el año mil novecientos noventa y dos hasta su reincorpo-
ración el uno de abril de dos mil tres, según Resolución 451-2003-MP-FN, del uno de abril

de dos mil tres, tiempo en que el demandante estuvo cesado sin percibir remuneración algu-
na, habiéndose vinculado su cese con actos de corrupción, impidiéndosele además su desa-
rrollo profesional. 2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Mediante escrito de la página
ochenta y ocho, el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio Público
contestó la demanda manifestando que ella resulta improcedente porque el demandante
pretende una indemnización por responsabilidad extracontractual, por ende, su acción incu-
rre en prescripción extintiva por haber trascurrido más de dos años desde que se realizó el
cese a través de las resoluciones emitidas el año mil novecientos noventa y dos, según el inci-
so 4º del artículo 2001 del Código Civil. Sostiene que, incluso, si se tiene en cuenta la fecha
en que se emitió la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 1229-2001- AA/TC, la acción
habría prescrito, toda vez que el proceso de amparo concluyó el cinco de agosto de dos mil
dos y la sentencia se publicó el veinte de abril de dos mil tres; por lo tanto, desde aquellas
fechas el demandante tuvo la posibilidad de demandar la indemnización por responsabilidad
extracontractual; por lo que como recién se le notificó con la demanda el dieciocho de octu-
bre de dos mil once, el plazo para demandar ya se encuentra prescrito. Refiere que la deman-
da resulta infundada, ya que el demandante pretende una reparación de S/. 700 000.00
(setecientos mil nuevos soles) por daño moral al haber sido cesado arbitrariamente el año mil
novecientos noventa y dos, pues se habría dañado su honor y afectado su esfera personal al
impedirse su desarrollo profesional; sin embargo, el demandante no logra acreditar estos
hechos. Mediante escrito de la página sesenta y dos el Procurador Público a cargo de los
asuntos judiciales del Ministerio Público deduce excepción de prescripción extintiva, la cual
fue declarada infundada por resolución de fecha seis de marzo de dos mil doce (página cien-
to diez) por cuanto la demanda fue postulada invocando un supuesto de responsabilidad civil
contractual, por lo que el plazo de prescripción es de diez años. 3. PUNTOS CONTROVERTI-
DOS. Se fijaron como puntos controvertidos los siguientes: - Determinar si se cumple con los
presupuestos que configuran la responsabilidad civil contractual, que dé origen a la indemni-
zación por daño moral. - Determinar si como consecuencia de lo anterior, corresponde orde-
nar a la demandada Ministerio Público, a fin de que cumpla con indemnizar al demandante
por la suma de S/. 700 000.00 (setecientos mil nuevos soles), más intereses legales. 4. SEN-
TENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante
sentencia de la página ciento cuarenta y cuatro, su fecha uno de octubre de dos mil doce,
declaró fundada en parte la demanda; en consecuencia ordenó que la demandada cumpla
con pagar al actor la suma de S/. 150 000.00 (ciento cincuenta mil nuevos soles) por concep-
to de daño moral más sus respectivos intereses legales; considerando que, el presente caso es
un supuesto de responsabilidad contractual. La sentencia señala que el actor ha probado la
relación obligacional que tenía con el Estado Peruano (Ministerio Público) de empleado a
empleador, por tanto, la decisión del Estado de separarlo del cargo debió someterlo previa-
mente a un debido procedimiento en el que se acredite las faltas incurridas que ameriten ser
sancionadas con la separación del cargo que ostentaba, procedimiento regular que no fue
cumplido por el empleador, más aún el Ministerio Público no ha probado la causa justa que
lo libera de tal incumplimiento, derivándose de ello en una responsabilidad de naturaleza
civil contractual. Añade que con la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional se colige
que el demandante fue separado del cargo de Fiscal Provincial violándose sus derechos al
debido procedimiento, legítimo derecho de defensa y debida motivación, habiendo perma-
necido separado del referido cargo por más de diez años, separación que fue arbitraria. En
cuanto a la cuantificación del daño moral se determina que para fijar el monto indemnizatorio
debe tenerse en cuenta la edad del demandante cuando fue separado, esto es, cuarenta y dos
años de edad, de nivel cultural intermedio, siendo así, su situación económica dependía del
ejercicio de su profesión como abogado, siendo que la separación al demandante le produjo
un evidente daño moral dada las circunstancias antes anotadas; por lo que el monto debe ser
regulado a criterio del Juez de acuerdo a lo previsto en el artículo 1332 del Código Civil. 5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN. Mediante escrito de la página ciento ochenta, el Pro-
curador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio Público interpone recurso de
apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando que la acción ya habría prescrito
de acuerdo al artículo 2001, inciso 4º, del Código Civil, ya que se había vencido el plazo de
dos años para accionar, pues las resoluciones administrativas que supuestamente ocasionaron
daño al demandante son del año mil novecientos noventa y dos, mientras que la demanda ha
sido interpuesta en el año dos mil once. Manifiesta que la acción promovida por el deman-
dante es de naturaleza extracontractual y no contractual como ha establecido el juzgador.
Sostiene que el daño no fue ocasionado por el Ministerio Público sino por el Poder Ejecutivo

Actualidad
que expidió los Decretos Leyes que justificaron su cese. Refiere que la sentencia apelada no se
encuentra debidamente motivada, pues no ha señalado qué acción del Ministerio Público
causó el daño. Alega que no se respetó el nexo causal entre el supuesto hecho dañoso y el
daño sufrido. Indica que el demandante no acredita presupuesto alguno de responsabilidad
extracontractual de parte del Ministerio Público, ya que el cese del actor fue consecuencia de
los Decretos Leyes emitidos. Afirma que no corresponde el pago de daño moral por cuanto no
se acredita éste, ya que el actor no demuestra detrimento o menoscabo en su aspecto afectivo
y psicológico, menos aún el supuesto daño producido a su familia. Mediante escrito de la
página doscientos veinticuatro, Eduar Jesús Salazar Sánchez, apoderado judicial de Hernán
Ernesto Peet Urdanivia solicita adhesión a la apelación, alegando que el monto indemnizato-
rio fijado no repara de manera efectiva el daño ocasionado al demandante. 6. SENTENCIA
DE VISTA. Elevados los autos a la Sala Superior en virtud del recurso de apelación interpues-
to, la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad,
mediante sentencia de vista obrante en la página doscientos cincuenta, del veintisiete de
marzo de dos mil trece, revocó la sentencia apelada de primera instancia que declara fundada
en parte la demanda y, reformándola, la declaró infundada; considerando que de los medios
probatorios ofrecidos por el demandante, si bien es cierto se advierte que los decretos leyes
de reorganización enarbolaron en forma genérica como motivación la lucha contra la corrup-
ción del Estado, no existe medio probatorio alguno que identifique al demandante como
corrupto o que objetivamente implique tal calificación, por cuanto la Resolución de la Fiscalía
de la Nación Nº 012-92-FN-JFS, de fecha catorce de julio de mil novecientos noventa y dos,
disponiendo su separación del cargo nunca le fue notificada, en consecuencia, estos medios
probatorios no tienen eficacia para probar el daño moral. III. RECURSO DE CASACIÓN. Esta
Sala Suprema, mediante resolución de fecha catorce de enero de dos mil catorce (página
cuarenta y seis del respectivo cuaderno formado), ha declarado procedente el recurso de ca-
sación interpuesto por el demandante Hernán Ernesto Peet Urdanivia, por la infracción nor-
mativa de los artículos 1322 y 1332 del Código Civil, por haberse descrito con claridad y
precisión dichas infracciones, y demostraría la incidencia directa de ella en la decisión impug-
nada. IV. MATERIA CONTROVERTIDA. En el presente caso la controversia gira en determinar
los alcances del daño moral y, en su caso, la forma de su cuantificación. VI. FUNDAMENTOS
DE ESTA SUPREMA SALA. Primero.- Que, los daños han sido clasificados en patrimoniales
y en no patrimoniales, según el interés perjudicado sea algo material susceptible de valora-
ción económica o inmaterial, carente de esa posibilidad. De allí que se haya dicho que “el
daño moral stricto sensu es aquél que no tiene ningún contenido patrimonial1” y que “la dis-
tinción tradicional es más bien sencilla: están los daños ‘materiales’, que afectan los bienes del
individuo, y los daños ‘inmateriales’, o ‘morales’ que afectan todo lo que no puede conside-
rarse en el campo anterior2”. Segundo.- Que, la referida clasificación entraña discusiones
desde el inicio, pues forma parte de un pensamiento que centra la importancia en el patrimo-
nio y define los daños en relación a él, al extremo que se ha indicado que “el mal llamado
daño moral es, en realidad, un daño patrimonial económico, pero cubre todos estos aspectos
en los que el menoscabo es difícil de probar cuantificadamente3”. Es por eso que a dicha
clasificación se ha opuesto otra que indica que desde la naturaleza del ente el daño puede ser
daño subjetivo (daño a la libertad) y daño objetivo (daño a las cosas), y, desde sus consecuen-
cias jurídicas, el daño es personal (extrapatrimonial) o extrapersonal (patrimonial)4. Sin em-
bargo, más allá de estas sistematizaciones la doctrina es unánime en indicar que este último
daño pertenece al campo de los denominados daños personales, extrapatrimoniales o no
patrimoniales. Tercero.- Que, por otra parte, como quiera que el artículo 1985 del Código
Civil establece la distinción entre daño moral y daño a la persona, se hace necesario hacer la
distinción de ambas categorías jurídicas, que al tratarse de dos expresiones conceptuales no
pueden referirse a la misma situación. Cuarto.- Que, en ese orden de ideas, debe indicarse
que ni en el ensayo titulado “Consideraciones sistemáticas preliminares para la revisión
del Libro Primero del Código Civil”, publicado por Fernández Sessarego en el año mil no-
1 De Trazegnies Granda, Fernando. La Responsabilidad extracontractual. Lima, sétima edición, 1988, p. 94.
2 Leon Hilario, Leysser. Funcionalidad del daño moral en La Responsabilidad Civil. Lima, 2007, p. 242.
3 De Trazegnies Granda, Fernando. En: Funcionalidad del daño moral en La Responsabilidad Civil. Lima, 2007, p.
247.
4 Fernández Sessarego, Carlos. Hacia una nueva sistematización del daño a la persona en I Congreso Nacional de
Derecho Civil y Comercial. Universidad Mayor de San Marcos. Lima 1994, p. 35.

vecientos sesenta y cuatro, ni en el proyecto de la Comisión Reformadora de mil novecientos

sesenta y cinco, publicado en la Revista de Jurisprudencia Peruana en marzo de mil novecien-
tos setenta y siete, se aluda al concepto de daño a la persona5. Sabemos, por Fernández Ses-
sarego, que el primer intento de legislar esta materia aparece en el memorándum del tres de
octubre de mil novecientos ochenta y tres, dirigido por él a la Comisión Revisora: se trata del
famoso proyecto del artículo 17 del Código Civil que reunía “el segundo apartado del artícu-
lo 107 con el artículo 118 del Proyecto de la Comisión Reformadora, los que se referían a la
misma materia”6. Como quiera que dicho dispositivo no fue aceptado en su integridad, pro-
bablemente, como sugiere su autor, porque la Comisión Revisora no estaba integrada por
ninguno de los miembros de la Comisión Reformadora, la institución del daño a la persona
fue incorporado en forma “subrepticia” (el término es de Fernández Sessarego) en el artículo
1985 del Código Civil7, pero sólo en cuanto a la reparación y fuera del contexto adecuado,
habiéndose decidido este agregado el tres de julio de mil novecientos ochenta y cuatro, a
escasos veintiún días de la promulgación del Código, en un encuentro propiciado por el en-
tonces Ministro de Justicia, Max Arias Schereiber, y en la que se encontraban presentes Ma-
nuel de la Puente Lavalle, Felipe Osterling Parodi y el asesor Carlos Cárdenas Quirós, los que
expresaron su respaldo8. Tal hecho explica que en el Código Civil convivan las expresiones
“daño moral” y “daño a la persona”. Quinto.- Que, no obstante ello, no cabe confundir como
sinónimos ambas expresiones. El propio Fernández Sessarego se encargó desde un inicio de
precisar las diferencias conceptuales, concluyendo que el “daño moral” es la especie del gé-
nero mayor denominado “daño a la persona”. Ello importa que el “daño moral” no significa
una lesión física o psicológica a los múltiples aspectos de la personalidad, ni mucho menos
atentado contra el proyecto de vida, porque esas categorías corresponden de manera especí-
fica al “daño a la persona”, y queda reducido “al dolor o sufrimiento experimentado por la
persona9”. Es, por lo tanto, “un daño psíquico que no es de naturaleza patológica y, sólo
como está dicho, afecta el sentimiento, la esfera afectiva de la persona10”. Es así, por lo de-
más, que lo ha entendido respetable doctrina nacional. Por ejemplo, Lizardo Taboada, ha
sostenido que “(P)or daño moral se entiende la lesión a los sentimientos de la víctima y que
produce un gran dolor o aflicción o sufrimiento en la víctima11“. Del mismo modo, Alex Plá-
cido refiriéndose al “daño moral” señala que “es una especie de los daños subjetivos y está
referido a un daño psicosomático que afecta la esfera psíquica del sujeto en su ámbito senti-
mental o afectivo. Es un daño emocional en cuanto comporta dolor o sufrimiento12”. La opi-
nión de Espinoza Espinoza en este punto es de absoluta claridad. En efecto, al clasificar los
daños mencionará que estos pueden ser patrimoniales y extrapatrimoniales y que ésta com-
prende el “daño a la persona”, entendido como la lesión a los derechos existenciales o no
patrimoniales de las personas y al daño moral, definido como “el ansia, la angustia, los sufri-
mientos físicos o psíquicos, etc.” padecidos por la víctima, que tienen “el carácter de efímeros
5 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho de las Personas, Quinta edición, 1992, Cultural Cuzco, Lima, Perú, p. 72.
Las Consideraciones Sistemáticas Preliminares para la revisión del Libro Primero del Código Civil fueron publicadas
en Mercurio Peruano, Año XXXVIII, Vol XLVI, Nos. 445-446, Lima, mayo - junio, 1964, reeditadas en “Boletín del
Instituto de Derecho Comparado del Perú, Lima, Enero - Diciembre, 1965, recogidas en Nuevas Orientaciones del
Derecho, CAL, Lima, 1965 y vueltas a publicar en La Persona en la doctrina jurídica contemporánea, Universidad
de Lima, Serie Derecho y Ciencia Política No. 2, 1984. Tampoco se menciona nada en la exposición que Fernández
Sessarego hace a los alumnos de la Facultad de Derecho de la “Universidad San Louis Gonzaga” de Ica el 13 de
agosto de 1976. El opúsculo donde se hallan las expresiones de nuestro autor fue publicado en la referida ciudad
en Enero de 1977 bajo el título Reforma del código civil peruano.
6 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho de las Personas, Quinta Edición, Cultural Cuzco, 1992, p. 72 y Sexta Edición,
Editora y Distribuidora Grijley E.I.R.L., Lima, junio 1996, p. 87.
7 Artículo 1985 del Código Civil: “La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión
generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral ....”
8 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho de las Personas, Sexta Edición, pp. 332 a 334. Nuevas Tendencias en el
Derecho de las Personas, Universidad de Lima, Lima, 1990, pp. 269 a 271. Daño al Proyecto de Vida. Separata
de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Política. No. 50. Diciembre 1996, pp. 63-64
9 Fernández Sessarego, Carlos. Daño Psíquico. Revista de Derecho Scribas. Año II. No. 3, p. 115.
10 Fernández Sessarego, Carlos. Ob. Cit., p. 127.
11 La cita se encuentra en León Hilario, Leysser. Ob. cit., Equívocos doctrinales sobre el daño moral, pp. 294-296
12 Derecho de Familia II. Curso a distancia a cargo de Alex Plácido Vilcachagua. Academia de la Magistratura. Lima,
2000, p. 112. S/PAP/58, pp. 112-113.

Actualidad
y duraderos”13. Beltrán Pacheco, a su vez, refiere que el daño moral “es aquel que afecta la
esfera sentimental y/o de honorabilidad de un sujeto14”. Sexto.- Que, por consiguiente, esta
aflicción o sufrimiento es de orden transitorio y no surge de afección patológica, sino de un
acto dañino sufrido en la vida en relación. Es, además, un daño totalmente subjetivo, impre-
ciso, inasible, no posible de medir y, por lo tanto, de difícil percepción y de aún más difícil
cuantificación. Pero que esto sea así no significa que el referido daño sea deleznable, sino que
su valoración deberá efectuarse por medios distintos a los ordinarios, dando singular impor-
tancia a sucedáneos probatorios y a las máximas de experiencia. Sétimo.- Que, en el presen-
te caso lo que se discute es si tal daño moral lo tuvo el demandante al ser separado del cargo
de Fiscal Provincial Mixto de Pachitea. La Sala Superior considera que ello no ha sido acredi-
tado. Expresamente ha señalado en el sétimo considerando, que es único además que aborda
de manera específica el tema: “Y si bien es cierto (se refiere a los dispositivos legales) se enar-
boló en forma genérica como motivación la lucha contra la corrupción del Estado, no existe medio
probatorio alguno que identifique al demandante como corrupto, o que objetivamente implique tal
calificación (...) calificación que implicaría sufrimiento, humillación para el demandante” (el desta-
cado es de este Supremo Tribunal). Octavo.- Que, a criterio de este Tribunal Supremo la
sentencia de la Sala Superior incurre en grueso error. En efecto, ella se sustenta en que como
no se dijo al demandante “corrupto” de manera específica en los decretos leyes de reorgani-
zación, no se le generó aflicción o sufrimiento. Nada más equivocado, en principio, porque
tratándose de leyes (aunque elaboradas por un gobierno de facto) ellas respondían a criterios
de generalidad y no de especificidad; segundo, porque a pesar de ello las normas de reorga-
nización que motivó que se echara de su labor como Fiscal al demandante, indicaba clara-
mente que se emitía para “moralizar la administración de justicia”, luchar contra “la corrup-
ción” y “sancionar drásticamente todos los casos de inmoralidad y corrupción en la
administración pública” (Decreto Ley Nº 25418). En esas condiciones ¿quiénes eran los co-
rruptos? ¿Los que se quedaban en la Fiscalía o los que eran echados de ella? Un simple aná-
lisis permite colegir que tal imputación se hacía a los que eran expulsados de la institución.
Finalmente, porque las máximas de experiencia permiten sostener razonablemente que un
funcionario estatal que es destituido de su labor, sin debido procedimiento administrativo ni
derecho de defensa, en circunstancias que un gobierno de facto denigra a los funcionarios del
Ministerio Público como corruptos, sufre un daño cierto que afecta su estructura sentimental
y lo lanza, al mismo tiempo, al escarnio de los demás. Es, atendiendo, a lo expuesto que este
Tribunal Supremo considera que se ha acreditado debidamente la existencia de daño moral,
conforme al artículo 1322 del Código Civil. Noveno.- Que, sin embargo, se ha señalado aquí
que el “daño moral” está teñido de subjetividad lo que hace difícil su cuantificación. Así algu-
nos han considerado que no debe ser resarcido teniendo en cuenta su inestimabilidad pecu-
niaria, el rechazo que produce la idea de reducir a dinero los bienes de orden espiritual y de
sentimientos, así como el hecho que el prejuicio causado consciente formas de satisfacción no
pecuniarias. Se ha agregado en lo que atañe a la inestimabilidad económica que si el interés
no es estimable pecuniariamente, no hay resarcimiento sino pena. La reparación -se ha dicho:
“Es peligrosa porque es arbitraria. Y lo es de doble manera. Lo es porque no hay daño, pér-
dida de valor, que el dinero pueda compensar. Y por eso (mismo) es arbitraria”15. En el Perú,
Trazegnies Granda es de la misma opinión16, aunque es verdad que acepta la misma por razo-
nes de tradición jurídica. En todo caso, si bien hay autores que aseguran que el dinero no
puede ni debe servir de precio al dolor, en general las legislaciones de hoy (incluida la perua-
na) admiten el perjuicio extrapatrimonial, dándose a los jueces amplia facultad para estable-
cer la cuantía de la reparación17. Giorgi ha sido más explícito, preguntándose: “Si se debe re-
13 Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Lima, Sexta edición, julio 2011, pp. 248-249
14 Beltrán Pacheco, Jorge. Responsabilidad Civil Extracontractual. AMAG. Separata S/PAP/086, pp. 43-45
15 Cammarota, Antonio. Responsabilidad Extracontractual. Editorial depalma, Buenos Aires, 1947, p. 107. Cammarota
observa que, sin embargo, en Argentina se observa uniformidad para acordar la reparación del daño, siendo el
criterio de BIBILONI único. Ob. cit., pp. 112-113.
16 Trazegnies, Fernando de. La Responsabilidad Extracontractual. Biblioteca PARA LEER EL CODIGO CIVIL. Vol. IV. Tomo
II. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, Primera Edición, 1988, p. 110. En Proyectos y Anteproyectos de
la Reforma del Código Civil. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú., 1980, pp. 413-414 este autor señalará
que si bien no cree en la reparación del daño moral, como quiera que nuestro medio esa idea resultaría extraña,
opta porque se repare pero solo para situaciones excepcionales.
17 Rey de Castro, Alberto. La Responsabilidad Civil Extracontractual. Lima, Universidad Mayor de San Marcos, 1972,
p. 347-349

sarcimiento por el robo de un asno, ¿Nada se debe por robar el honor, la tranquilidad y la
libertad?18”. Décimo.- Que, en ese contexto, el artículo 1332 del Código Civil expresa que el
resarcimiento debe fijarlo el juez con “valoración equitativa”. El uso de la palabra “equidad”
precisamente denota las dificultades de orden probatorio y la necesidad de atenuar los rigores
de la ley probatoria porque su aplicación rígida daría lugar a injusticias. Sin duda dicha valo-
ración no entraña una decisión arbitraria e inmotivada, pues ello repugna a nuestro ordena-
miento constitucional, por lo que debe ser necesariamente justificada, utilizando para ello
algunos parámetros que le permitan arribar a una decisión que permita restablecer, en lo
posible, la situación a los límites anteriores al daño, confrontado ello con los hechos sucedi-
dos. Undécimo.- Que, en esa perspectiva, se observa que es la sentencia de primera instancia
la que de manera razonada ha evaluado la edad del demandante al momento de su cese, su
condición profesional, su nivel cultural, los años de ejercicio en el cargo, los que constituyen
parámetros básicos que permiten inferir, dentro de las circunstancias que se vivieron en el
momento de la reorganización fiscal, la existencia de un daño que cabe ser indemnizado. Tal
cantidad, que debe representar una suma que compense en algo los daños causados y no
suponga un enriquecimiento al dañado, la estimamos en el orden de los S/. 70 000.00 (se-
tenta mil nuevos soles), pues atendiendo a las condiciones relatadas en líneas precedentes, la
propia juventud y los alcances profesionales del recurrente, permiten colegir que podía con-
trolar las aflicciones propias de los embates que estaba sufriendo. Duodécimo.- Que, si bien
la resolución número tres (página cuarenta y dos) admite a trámite la demanda emplazando
al Fiscal de la Nación José Antonio Peláez Bardales, se debe aclarar que esta persona natural
actuó como funcionario público, representante del Ministerio Público, por lo tanto no le recae
responsabilidad alguna. VII. DECISIÓN. Por estos fundamentos y en aplicación del artículo
396 del Código Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por
el demandante Hernán Ernesto Peet Urdanivia (página trescientos dieciséis); en consecuencia,
CASARON la sentencia de vista de fecha veintisiete de marzo de dos mil trece (página dos-
cientos cincuenta), dictada por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior
de Justicia de La Libertad; y, actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia
de primera instancia del uno de octubre de dos mil doce (página ciento cuarenta y cuatro) en
el extremo que declara fundada en parte la demanda; y la REVOCARON en el extremo del
monto indemnizatorio, REFORMÁNDOLA ORDENARON que el Ministerio Público cumpla
con pagar al demandante la suma de S/. 70 000.00 (setenta mil nuevos soles) por concepto
de daño moral más sus respectivos intereses legales; DISPUSIERON la publicación de la pre-
sente resolución en el Diario Oficial El Peruano, conforme a Ley; en los seguidos contra el
Ministerio Público y otro, sobre indemnización por daño moral; y los devolvieron. Intervinien-
do como ponente el señor Juez Supremo Calderón Puertas; por licencia de la señora Jueza
Suprema Tello Gilardi, participa el señor Juez Supremo Cunya Celi.-
SS.
ALMENARA BRYSON, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CUNYA CELI, CALDERÓN
PUERTAS
18 Guevara Pozo, Víctor. Necesarias precisiones sobre el daño a la persona en Revista del Foro. Lima, Julio-Diciembre
1991, Año LXXIX, p. 85

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