Estudios del contrato y los contratos literales en roma

Mario Castillo Freyre *

Jhoel Chipana Catalán **

Resumen: A través de la presente revista, hemos analizado los aspectos

más importantes de la figura de los diversos tipos de contratos en la
remota roma basándonos en los manuales de los autores ya
mencionados, en este análisis resaltamos su importancia, cómo es que
estos causaban efectos jurídicos, la gran importancia y trascendencia que
tuvieron para nuestro derecho.

Palabras clave: Nexum – Sponsio – Nomina transcriptiva –

Chirographa – Syngrapha – Litteris – Conventio – Contractus – Nectere.

Abstract: Through this magazine, we have analyzed the most important

aspects of the figure of the different types of contracts in remote Rome
based on the manuals of the aforementioned authors, in this analysis we
highlight their importance, how they cause legal effects, the great
importance and transcendence that they had for our right.

Key words: Nexum – Sponsio – Nomina transcriptiva – Chirographa –

Syngrapha – Litteris – Conventio – Contractus – Nectere.

Sumario: 1. Introducción. 2. El Contrato. 3. Obligaciones de la

naturaleza contractual del derecho quiritario: Nexum y Sponsio. 4. Tipos
de contratos. 4.1. Los contratos verbales. 4.2. Los contratos Literales.
4.3. Los contratos reales. 4.4. Los contratos consensuales. 5. Los
contratos Innominados. 6. Principales contratos innominados.
Capitulo II – 1. Los contratos literales. 1.1. Los Nomina transcriptiva.
1.2. Los Chirographa y los Syngrapha.
Capitulo III – 1. Conclusión. 2. Palabras de agradecimiento. 3.
Bibliografía.

*Farid Alexander Valdivieso Diaz, Estudiante de la Universidad Privada del Norte.

**Jhoel Chipana Catalán, Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Adjunto de
Cátedra en la misma casa de estudios, Abogado en el Estudio Mario Castillo Freyre y Secretario
Arbitral en procesos Ad hoc.

15
 Estudios del contrato y los contratos literales en roma

Capítulo I

1.- Introducción:

Este curso de Derecho Romano es muy importante para la formación de los

estudiantes de derecho, ya que es de ahí donde nacieron varias de las instituciones,
normas y procedimientos jurídicos aplicados para que el hombre se encuentre en
armonía con su entorno.

En este presente trabajo nosotros queremos mostrarles cómo fue evolucionando los
contratos en la antigua Roma y como estos influyeron en los seres humanos, ya que
ellos necesitaban un ordenamiento legal para solucionar sus problemas.

Tenemos como finalidad que el estudiante conozca como nacieron los contratos en
la antigua Roma. Cabe resaltar que nuestro punto de enfoque son los contratos
literales (LITTERIS), debido a que estos contratos se caracterizaron por ser formales,
unilaterales y de derecho estricto.

2.- El Contrato:

Nosotros estudiamos hasta aquí la concepción romana de la obligación a lo largo de

su progresiva evolución histórica, los elementos que la integran y su clasificación,
atendiendo a dichos elementos, esto es, el vínculo jurídico, los sujetos de la relación y
el objeto. Se ha dicho que cuando dos o más personas celebran un contrato de
proponen crear, modificar o extinguir una obligación. Analizamos también las
fuentes, de las obligaciones, que sea, los hechos jurídicos que pueden engendrar
relaciones obligatorias. «La fuente más importante y más fecunda de obligaciones es
el contrato, figura sobre la cual los romanos no nos dejaron una definición »1. En el
derecho moderno todo acuerdo de voluntades dirigido a crear obligaciones encuentra
protección legal y, por consiguiente, convención y contrato son términos con igual
significado. «La noción de contrato es pues, más restringida en la concepción romana,
ya que solamente de un determinado número de convenciones nacerán obligaciones
civilmente exigibles por una acción, que será típica de cada relación contractual y
tendrá su propia apelación o propio nombre »2. Sin embargo, siempre se reservó la
expresión contrato para denominar al acuerdo de voluntades dirigido a crear
obligaciones

1
2

16
civilmente exigibles por medio de contrato lleva dentro de sí una convención, puesto
que sin él concursó de voluntades de los sujetos no hay relación contractual. Han
denominado causa civilis y que se configuraba mediante una forma especial de
celebración que: daba prioridad en un principio, a las solemnidades prescriptas por la
ley, antes que a la manifestación de voluntad de los contrayentes. En los contratos
también encontramos contratos IURIS CIVILIS e IURIS GENTIUM; los primeros
solo podrían ser celebrados por ciudadanos romanos, como el NEXUM, la
SPONSIO y los nomina transcripticia a persona in personam, y en el segundo podían
ser formalizados entre romanos y extranjeros o solamente extranjeros. La causa civilis
se traducía en la solemnidad verbal en los contratos verbales (verbis). En la escritura,
en los contratos literales (Litteris) y en la entrega o donación de la cosa, en los
contratos reales aparecieron así las figuras típicas de contratos del derecho clásico,
hasta que una progresiva evolución qué dio primacía al elementó voluntad respecto
de la forma del negocio incorporó a los anteriores la categoría de los contratos
consensuales (consensu), que eran aquellos que se perfeccionaban por virtud del solo
consentimiento de las partes, sin ningún otro elemento o requisito. Algunos requisitos
para que fuera valido el objeto del contrato en el derecho romano debía llenar los
siguientes puntos:

«El objeto debía ser posible. - Porque de no ser así era física o jurídicamente
imposible. Imposibilidad física era la que contrariaba las leyes de la naturaleza física
como un ejemplo la entrega de un asno; imposibilidad jurídica era la que provenía de
la imposibilidad legal de determinadas cosas tales como la llamada DIVINI IURIS» 3.

También tendría que ser un objeto de contrato lícito: Era el objeto ilícito el que
contrariaba las leyes de la moral, del orden público o de las buenas costumbres. El
objeto del contrato debía ser suficientemente determinado porque no es necesario
que la determinación del objeto llegue hasta indicarlo en su individualidad. El objeto
de contrato debía ser materia de una presentación apreciable en dinero, destinada al
acreedor y no a la otra persona, no se celebraban contratos por puro capricho tenían
que tener una finalidad práctica y útil desde el punto de vista económico.

Hoy en día utilizan frecuentemente como sinónimos los términos contrato,

convención y pacto, para referirse a cualquier acuerdo entre las partes enderezado a
crear obligaciones. En roma estos tres términos se separan netamente:

A) El Pacto. - «Es primariamente, un acuerdo de voluntades, que no genera acción

pero que puede resultar protegido por el pretor por vía de esepción; actos son también
las cláusulas accesorias que añaden a los contratos de buena fe»4.

3
4

17
B) Conventio. - (convención o convenio). - «Es el acuerdo de voluntades que
subyacen en todo contrato»5.

C) Contractus. - «Es en sentido técnico el acuerdo de voluntades, reconocido

expresamente por el IUS CIVILE como fuente de obligaciones y dotado, como tal,
de una acción civil. Por tanto, más que del “contrato” habría que hablar de los
“contratos”. Pues la tipicidad de los contratos no es más que un reflejo del sistema
romano de acciones típicas»6.

3.- Obligaciones de la naturaleza contractual del derecho quiritario “NEXUM” y

“SPONSIO”. -

Las dos antiguas formas de contratar nacidas al amparo de las disposiciones del
derecho quiritario: NEXUM, SPONSIO

A) Nexum: «Voz que deriva del término NECTERE, que significaba ligar, con lo cual
se indicaba el lazo o atadura que sometía al deudor con respecto al acreedor. Era un
negocio solemne que se perfeccionaba con las mismas formalidades de la mancipatio.
NEXUM significará mancipium, potestad que entrañaba el sometimiento de un
hombre libre a otro»7. En efecto, sino pagaba u otro no lo hacía por él, al acreedor le
asistía el derecho, como si hubiera obtenido una sentencia condenatoria del obligado,
de someter al deudor a las consecuencias de la MANUS INIECTIO.

El NEXUM que en un principio se aplicó únicamente en los préstamos de dinero, su

ceremonia se celebraba en presencia de las partes contratantes a las que se daba el
nombre de PER AES ET LIBRAM que literalmente significo por el cobre y la
balanza. Las partes comparecían ante cinco ciudadanos púberes, pronunciaban
determinadas e invariables palabras solemnes, destinadas a establecer la naturaleza y
los efectos del contrato, al mismo tiempo se pesaba en una balanza determinada
cantidad de cobre; que según parece equivalía en los primeros tiempos al dinero
prestado. «Según hemos dicho el NEXUM se aplicó

en un principio tan solo a los préstamos de dinero, pues parece que este contrato fue
el primero que se reconoció como tal en el derecho romano».

B) Sponsio: «Al lado del NEXUM se reconoció desde los primeros tiempos del
Derecho Romano otra forma de contratar, denominada SPONSIO». «En un principio
solo cumplió funciones de garantía. Como negocio jurídico IURE CIVIL, estuvo
reservado a los ciudadanos romanos y se le celebraba oralmente mediante una
interrogación formulada por el acreedor con el uso de la típica formula del
¿SPONDE? , a lo que el deudor respondía: SPONDEO»8. Esta especie de fianza que
se perfeccionaba verbis, como toda stipulatio solo podían garantizar obligaciones de

18
carácter stipulatorio. Esta forma de fianza tuvo un régimen legal semejante y su
regulación se debió a distintas leyes sancionadas en el periodo republicano.

Una vez pronunciadas las palabras solemnes prescriptas por la ley, el vínculo
obligatorio quedaba formalizado y el rigor formalista era tan absoluto, que no estaba
permitido el uso de ningún otro verbo para constituir la relación obligacional.

4- Tipos de Contratos. -

4.1 Contratos Verbales. - «Se caracterizaban por ser esencialmente formales, a la par
que de derecho estricto y unilateral, pues la obligación que creaban solo estaba a cargo
del sujeto pasivo de la relación»9. Pertenecían a la clase de contratos verbales la
estipulación, que constituyo la obligación verbal por excelencia, la promesa de dote,
el juramento promisorio del liberto.

4.2 Contratos Literales. - «El contrato LITTERIS entre los romanos era aquel que
requería el elemento de la escritura, no solo ad probationem, es decir como medio de
prueba, sino ad solemnitatem, esto es como formalidad esencial para su existencia
jurídica»10. Las convenciones que en roma tenían como elemento esencial y
constitutivo la escritura, esto es, que se perfeccionaban por escrito, integraban la
categoría de los contratos literales. Se caracterizaban por ser formales, unilaterales y
de derecho estricto.

4.3 Contratos Reales. - «En los cuales se requerían la entrega de la cosa materia de
ellos, para que tuvieran existencia legal, tales eran el mutuo, el comodato, el depósito
y la prenda»11. Fue una realización de un hecho positivo que consistía en la entrega
de una cosa a uno de los contrayentes, con la obligación de este de restituirla en el
tiempo convenido. Eran pues, convenciones que se perfeccionaban por la entrega o
tradición de la cosa en propiedad, en simple posesión o en tenencia.

4.4 Contratos Consensuales. - «La convención que se perfeccionaban por el mero

consentimiento de las partes, aquellas que para cuya valides era suficiente la sola
voluntad de los contrayentes con la independencia de la forma en que esa voluntad se
manifestara, se integraban en roma la categoría de los contratos consensuales»12.

5- Contratos Innominados. - «Estos atípicos contratos innominados eran

convenciones que producían obligaciones y se transformaban en contrato cuando una
de las partes había cumplido la prestación a la cual se le había obligado, momento en
que el otro contratante tenía que cumplir su respectiva contra prestación»13. La
clasificación de los contratos innominados no quiere decir que algunos de ellos, al
menos no tuviera una denominación particular, como sucedía con la permuta y el
precario.

19
6.- Principales Contratos Innominados:

La variedad de figuras que cambian dentro de los contratos innominados, ya que eran
tales todas las convenciones de presentación mutua en las que una de las partes había
ejecutado la que a ella le competía, siempre que no se tratara de alguno de los contratos
nominados, torna difícil efectuar una enumeración completa y sistemática de las
convenciones.

«Ello nos lleva a considerar algunos de los casos más típicos de contratos
innominados, como el cambio o permuta, el contrato estimatorio y el precario,
dejando de lado otras convenciones como la donación, la transacción, algunas formas
de constitución de dote, etc. Que se estudiaran juntamente con instituciones con las
cuales tienen un mayor punto de contacto»14

CAPÍTULO 2

1. Los Contratos Literales:

«Las convenciones que en Roma tenían como elemento esencial y constitutivo la

escritura, esto es que se perfeccionaban por escrito, integraban la categoría de los
contratos literales (LITTERIS CONTRAHITUR OBLIGATIO)»15.

Era costumbre entre los ciudadanos Romanos llevar diariamente un apunte privado
de sus entradas y salidas, apunte que se llevaba mensualmente en un libro denominado
CODEX o TABULAE, en el cual se componían de 2 secciones distintas denominadas
ACCEPTUM y EXPENSUM. «En la primera anotaban las entradas y en la segunda
las salidas. Así se efectuaban un prestamos de dinero, se hacia la anotación
correspondiente en el EXPENSUM a cargo del respectivo prestatario; y si se recibía
la suma prestada, se anotaba la entrada en el ACCEPTUM»16. Mientras las
anotaciones del CODEX no fueron sino un medio de prueba de operaciones
preexistentes, se denominaron ARCARIA NOMINA; pero cuando tuvieron la
calidad de contrato litteris destinados por si mismos a crear obligaciones civiles se
denominaron NOMINA TRANSCRIPTIA.

«El principal destino del contrato litteris, en el modo como lo hemos expuesto, era el
de elevar a esta forma solemne y de derecho escrito una operación jurídica que no
participara de estos caracteres»17. Así, sí el acreedor del precio de la cosa vendida
quería dar mayor seguridad a su crédito y comunicarles las prerrogativas del contrato
de derecho estricto, podía ser el consentimiento del deudor, la respectiva anotación
del Codex y entonces quedaba la obligación como nacida directamente del contrato
litteris.

20
«El contrato litteris era unilateral, de derecho estricto y solemne. Era unilateral porque
no generaba obligación sino para una de las partes. Era de derecho estricto porque
estaba sometido en su ejecución al rigor de sus términos por sobre cualquiera otra
consideración de equidad y era solemne porque sin las anotaciones escritas en la forma
exigida por el derecho civil no podía tener existencia jurídica ni crear obligaciones».18

Sin duda alguna para la perfección de este contrato se necesitaba además de las formas
externas, el consentimiento del deudor, pero no era necesario que este hiciera las
mismas anotaciones, si bien podía hacerlo, no como elemento de formación del
contrato sino como media preventiva de prueba.

«En el último periodo del derecho Romano cayeron de desuso las transcripciones
anotadas en el Codex destinadas a la formación del contrato litteris, toda vez que se
conocieran otros elementos escritos respecto de los cuales se ha discutido si tenían
simplemente la calidad de prueba de las respectivas obligaciones, o si eran elementos
esenciales del contrato que en ellos se contenía. Estos escritos se denominaron
CHIROGRAPHA y SYNGRAPHA»19.

1.1 La “Nomina Transcriptia”:

Este original contrato literal nació en Roma de la costumbre de los jefes de familias
de registrar en un libro de contabilidad o de cuenta corriente, llamado codex o tabulae
accepti ed expensi, las entradas(acceptum) y las salidas(expensum), con lo cual
reflejaban fidelidad el estado de su caja(arca).

«Aquellas anotaciones que por mucho tiempo no constituyeron contrato sino medios
de prueba, sirvieron para transformar una obligación preexistente en otra obligación.
Fueron un instrumento de novación que ofrecía, sobre la stipulatio la ventaja de no
exigir la presencia de las partes»20. Asumieron una doble forma, ya que el contrato
podría presentarse como nomina transcripticia a re in personam y como nomina
transcripticia a persona in personam.

«Había transcriptio a re in personam cuando las partes utilizaban el contrato litteris

para transformar en obligación literal una obligación de otra naturaleza mediante el
procedimiento de la doble anotación en el codex».

«Había nomina Transcriptia a persona in personam cuando se sustituía un deudor por

otro, como ocurría en el caso de que el acreedor anotara como crédito lo que la
persona le debía».

21
1.2 Los “Chirographa” y los “Syngrapha”:

Así como el nomen transcripticium era el contrato literal de los ciudadanos, los
peregrinos podían obligarse litteris por los chirographa y los syngrapha. Entre estas
escrituras de deudas, de origen elenico, mediaban diferencias que les imprimían
distintas características y funciones.

Chirographa:

El chirographum era un documento único, que quedaba en poder del acreedor y

probaba el negocio efectivamente realizado por las partes. «Se hacía constar una
promesa unilateral de pagar una determinada suma al acreedor. Tenemos en nuestro
derecho un elemento jurídico análogo aquellos escritos de carácter unilateral, y son
los llamados instrumentos negociables, especialmente los pagarés a la orden»21.

Syngrapha:

El syngraphum se redactaban en doble ejemplar que suscribían los interesados, cada

uno de los cuales conservaba uno de ellos. Tenía carácter constitutivo, ya que el propio
documentó se erigía en causa de la obligación, existiera o no la deuda. En el tiempo
del imperio desaparecieron los singrafos, manteniendo vigentes los quirógrafos, que
desde hacía ya tiempo eran utilizados para describir con ellos una stipulatio.

«Los syngrapha eran los escritos en que se hacía constar determinada obligación en
dinero, pero con la circunstancia de ir suscritos a la vez por el deudor y el acreedor»22.

Cualquiera que hubiera sido la naturaleza jurídica de aquellos escritos, vemos en ellos
el origen de las modernas formas escritas empleadas en materia de contratos y
obligaciones, ya como medio de prueba, ora como solemnidad esencial para la
perfección del respectivo contrato.

Conclusión

Después de haber concluido este trabajo de investigación, nosotros hemos

comprendido y reflexionado sobre los diversos tipos de contratos en la antigua roma,
a su vez recopilamos información para que el lector tenga una mayor comprensión en
lo referente a este tema, y de cómo fue evolucionando los contratos de la remota
roma, con la información recopilada que obtuvimos de diferentes fuentes confiables
encontramos varios tipos de contratos por lo cual nuestro principal enfoque fue el
estudio de los contratos literales, porque nos dimos cuenta que era de carácter estricto,
nos cautivó la formalidad que se ejercía en este acto jurídico, del mismo modo nos
llamó la atención la perfección de este contrato ya que solo necesitaba además de las
formas externas el consentimiento del deudor, pero este no era necesario que hiciera

22
las mismas anotaciones. Para ultimar nos permitimos bosquejar las siguientes
conclusiones:

1.- La fuente más importante y más fecunda de obligaciones es el contrato.

2.- La noción de contratos es más restringida en la concepción romana.

3.- En el último periodo de Roma cayo en desuso las transcripciones anotadas en el

codex destinadas a la formación del contrato del contrato literales.

3. PALABRAS FINALES

El respeto a las personas con discapacidad, a su proyecto de vida y a su

desarrollo como seres ontológicamente libres, debe ser reconocido desde el
Derecho e irradiado hacia la sociedad.

Nadie duda hoy en día de que estas personas, en muchos casos, tienen la
posibilidad de decidir sobre una serie de aspectos de su vida. Está en el Derecho
el saber armonizar los diferentes instrumentos con que cuenta y analizar las
diferentes propuestas que se planteen para poder adoptar la más adecuada y la
que mejor responda a los intereses que cada tiempo y espacio plantean al ser
humano.

Si bien es cierto que la Convención constituye un importante avance en

la protección de este tipo de personas, lo cierto es que su contenido debe tratar
de ser armonizado con los principios y conceptos propios del Derecho Civil y
contenidos en el Código de esta especialidad. Es decir, no se debe buscar
confrontar ambos cuerpos normativos, sino más bien complementarlos,
interpretarlos y que sea tarea de los tribunales de justicia y de la doctrina el dotar
a dichas normas de un contenido que los haga instrumentos útiles al servicio de
estas personas y de la sociedad en general.

23
 BIBLIOGRAFÍA:

- Bibliografía
- 1.- Luis Rodolfo Arguello, Manual de Derecho Romano, 3°.Ed.,
Buenos Aires, Astrea, 2015.
- 2.- Carlos Medellín Aldana, Lecciones de Derecho Romano, 15°. Ed.,
Bogotá, Legis, 2009.
- 3.- Cesar Fonseca Tapia, Manual de Derecho Romano. Comparación
con el Código Civil, Aforismo y Problemas, Arequipa, Andrus, 2011.
- 4.- Gumesindo Padilla Sahagún, Derecho Romano, 4°. Ed., Bogotá, Mc
Graw-Hill, 2008.

CRITERIOS PARA PENSAR UNA LEGISLACIÓN SOBRE CAPACIDAD JURÍDICA

PARA PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL O INTELECTUAL

Juan Antonio Seda *

Resumen: La Convención sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad condensa una importante cantidad de pautas a las cuales hay
que adaptar las legislaciones nacionales. Planteo aquí algunos criterios para
desarrollar ese proceso de armonización legislativa, con el propósito de
ampliar la autonomía individual, pero sin necesidad de prescindir de una
tradicional noción del derecho civil, como es la capacidad de hecho. En
cambio, propongo una flexibilización legislativa que tienda a dar mayor
autonomía en la vida social. Además argumentaré que el uso impreciso de
términos de la investigación científica como “modelo” y “paradigma”
puede acarrear confusiones.
Palabras clave: Armonización legislativa – discapacidad mental –
discapacidad intelectual – autonomía – restricciones a la capacidad de
hecho – modelo – paradigma.
Abstract: The Convention on the Rights of Persons with Disabilities
condenses several guidelines to which we must adapt national legislation. I

* Profesor a cargo del seminario Discapacidad y derechos en la Universidad de Buenos Aires. jseda@derecho.uba.ar

24
 raise some criteria to develop the process of legislative harmonization, in
order to expand individual autonomy, but without dispensing with the
traditional notion of capacity made of civil law. Instead, I propose a
flexibility which would give greater autonomy. I further argue that the
imprecise use of terms of scientific research as a "model" and "paradigm"
can bring confusion.
Key words: Legislative harmonization – mental disability – intellectual
disability – autonomy – restrictions on the ability to – model – paradigm.
Sumario: 1. Introducción: el propósito al legislar. 2. Flexibilizar el actual
régimen binario. 3. La restricción a la capacidad de obrar no siempre es una
cuestión jurídica. 4. Experiencia argentina con el nuevo Código Civil y
Comercial. 5. Representación sí, sustitución no. 6. La internación como
situación excepcional. 7. Actos de familia. 8. Disposiciones de última
voluntad. 9. El riesgo del anacronismo y enfatizar en las nomenclaturas. 10.
Los modelos no representan ideologías. 11. El paradigma no es un
argumento en sí mismo. 12. Cierre: equiparación y justicia.

1. INTRODUCCIÓN: EL PROPÓSITO AL LEGISLAR.

El presente trabajo tiene por objeto plantear algunas nociones que quizás
podrían ser útiles para considerar en el proceso legislativo en materia de
capacidad jurídica, tomando en cuenta las pautas emanadas de la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Este tratado
internacional de derechos humanos implica un gran avance en el campo de la
equiparación, ya que refuerza los ideales de autonomía, igualdad y no
discriminación.
El objetivo de cualquier reforma legislativa en esta materia, seguramente
será el de lograr la mayor autonomía posible para todos los seres humanos,
asumiendo que las personas con discapacidad mental o intelectual son víctimas
de situaciones de segregación y vulneración de su dignidad. Por lo tanto, tomaré
especialmente en cuenta el reclamo que realizan algunas organizaciones de
defensa de derechos de las personas con discapacidad e incluso algunos
organismos internacionales5. Esto no significa necesariamente que coincida con
la opinión que plantean algunas de estas asociaciones, en relación a que la
distinción entre capacidad de derecho y capacidad de obrar por sí mismo sea
contradictoria con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad.
A continuación formularé algunos criterios que se podrían tener en
cuenta para legislar sobre la capacidad jurídica de las personas con discapacidad

5 http://inclusion-international.org/

25
mental o intelectual. El espíritu que anima a esta enumeración es fortalecer la
idea de autonomía y reconocimiento de la subjetividad de cada ser humano, en
el marco de un sistema complejo y que necesita de certeza en los actos jurídicos.
Obviamente no se trata de un listado que abarque todas las posibles medidas
legislativas, sino que se proponen criterios para pensar soluciones concretas,
además de algunas precauciones que considero que hay que tomar para no
simplificar demasiado el debate.
2. FLEXIBILIZAR EL ACTUAL RÉGIMEN BINARIO.
La tradicional distinción binaria entre capacidad e incapacidad es pasible de ser
flexibilizada, reconociendo zonas grises que tengan soluciones específicas a
través de los apoyos y salvaguardias. Así, perfectamente puede mantenerse la
autonomía para muchos actos de la vida civil y ordenar restricciones para
aquellas medidas en las que el titular de derechos necesite de los mismos. Esto
ha sucedido en la Argentina en varios pronunciamientos judiciales en los cuales
se limitó la posibilidad de enajenar bienes inmuebles o muebles registrables por
sí mismo, pero se resguardó la autonomía para los actos cotidianos. La persona
con discapacidad sí podía realizar esos actos, pero con la concurrencia de
apoyos de confianza y con la supervisión judicial.
La condición de capaz de una persona es la que hace que se perfeccionen
los actos jurídicos en nuestro sistema de derecho privado. La seguridad en el
tráfico jurídico y la protección de las personas más vulnerables, requieren de
sistemas protectorios que a la vez sean confiables. Pero esta protección y
confiabilidad deben ser coherentes con el principio de autonomía y
reconocimiento de la subjetividad de cada ser humano.
3. LA RESTRICCIÓN A LA CAPACIDAD DE OBRAR NO
SIEMPRE ES UNA CUESTIÓN JURÍDICA.
Es imprescindible reconocer que la restricción a la capacidad de obrar no es
siempre una cuestión de decisión jurídica, ya que hay muchas situaciones
literalmente “de hecho”, donde individuos que tienen comprometidas sus
facultades mentales o intelectuales, necesitan de apoyos generalizados para la
vida cotidiana y también para realizar cualquier acto jurídico.
No siempre es la ley la que impide que algunas personas realicen ciertos
actos, sino que se hallan en una condición de discapacidad grave que los aleja
del proceso cognitivo que se requiere para la formación de la voluntad. Esto no
encaja con el discurso emancipador que ubica a las personas con discapacidad
como víctimas de una interdicción que surge como herramienta del control
social. Si bien pueden existir casos en los cuales el sistema jurídico obstruye o
impide la vida independiente, también hay que reconocer aquellos otros en los
cuales se necesita un apoyo muy intenso.

26
 El estilo de redacción elegido para la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad, en general no se refiere a discapacidades
específicas. Esto tiene como beneficio la reafirmación de una unidad al interior
del conjunto de personas con discapacidad, pero por otra parte da lugar a
algunas ambigüedades en cuanto a la interpretación del sentido de sus
prescripciones.
4. EXPERIENCIA ARGENTINA CON EL NUEVO CÓDIGO
CIVIL Y COMERCIAL.
En lo que concierne a las restricciones a la capacidad de obrar, la experiencia
argentina apunta hacia el mantenimiento de la distinción entre la capacidad de
derecho y la capacidad de hecho. Tal es la orientación del Código Civil y
Comercial sancionado a través de la Ley Nº 26.994 y que empezará a aplicarse
en agosto del 2015. En este código hay realmente pocas referencias al término
“discapacidad”, pero posiblemente, en este tema, la decisión más importante
que el legislador argentino ha tomado fue la de mantener la distinción entre la
capacidad de derecho y la capacidad de obrar por sí mismo. Así, el nuevo
artículo 23 del Código Civil y Comercial argentino se refiere a la capacidad de
ejercicio y el artículo 24 a las restricciones, manteniendo la obligación de brindar
los apoyos que fueran necesarios.
5. REPRESENTACIÓN SÍ, SUSTITUCIÓN NO.
La cuestión de la representación está íntimamente ligada a los apoyos arriba
mencionados, siendo menester reconocer que muchas personas los necesitan.
Esto no debe ser confundido con sustituir al representado. Si ello sucediera,
estamos frente a un mal desempeño de esa función. Respecto de aquellos actos
en los cuales se requiera la expresión de voluntad para el perfeccionamiento,
estas personas deberán contar con apoyos y salvaguardias necesarias y
suficientes.
La noción de apoyos debe servir para moldear todas las instancias
referidas a la institución de la curatela, se mantenga o no la nomenclatura. Es
necesario armonizar a los principios de la Convención con las prácticas
judiciales e institucionales, de forma de cumplir con los objetivos de autonomía
y autodeterminación.
6. LA INTERNACIÓN COMO SITUACIÓN EXCEPCIONAL.
Una cuestión fundamental y a la cual hay que dedicarle bastante tiempo de
debate es la internación. Este dispositivo se ha transformado, en muchos países,
en una manera de segregar e incluso esconder de la vista del resto de la

27
comunidad a las personas con discapacidad intelectual6 y también a quienes
sufren padecimientos mentales.
El nuevo Código argentino asume que las limitaciones a la capacidad son
de carácter excepcional y la presunción siempre es a favor de la capacidad. Esto
no cambia por el hecho de una internación en un establecimiento asistencial.
Además de las garantías para evitar reclusiones, sería prudente establecer
un sistema de hogares o centros de día ya que hay muchas personas que no
cuentan con apoyos en sus familias y no tienen a dónde ir.
7. ACTOS DE FAMILIA.
La Convención plantea, al igual que nuestras legislaciones, que para celebrar
matrimonio debe haber consentimiento libre y pleno. Como sabemos, esto
implica que debe expresarse la voluntad y, por lo tanto, el individuo debería
contar con discernimiento, intención y libertad. Sin embargo, con los apoyos
necesarios, la evaluación sobre esa decisión podría flexibilizarse de forma de
permitir el matrimonio de personas con padecimientos mentales o bien con
discapacidad intelectual.
En igual sentido, habría que considerar el listado de impedimentos, para
que no haya lugar a dudas sobre la posibilidad de celebrar matrimonio por parte
de las personas con discapacidad mental o intelectual. Esto implica entonces
que también habría que generar salvaguardias respecto del régimen patrimonial
en estas uniones, de forma de evitar abusos en la buena fe de la parte más
vulnerable.
El ejercicio del rol parental en muchos casos parece considerarse
prohibido para personas con discapacidad mental o intelectual7. Una legislación
cuidadosa de este derecho, debería garantizar que se mantenga el vínculo entre
progenitores e hijos y que incluso, cuando fuera necesario apelar a una
adopción, se conservará el derecho a una comunicación adecuada.
8. DISPOSICIONES DE ÚLTIMA VOLUNTAD.

6 He tocado este tema en el libro Discapacidad intelectual y reclusión: una mirada antropológica de la Colonia
Montes de Oca (ed. 2011, Buenos Aires, Novedades Educativas). Allí planteo que la tendencia en el
derecho comparado tiende a tratar de evitar las internaciones crónicas. Sin embargo, en la
investigación también apareció la imposibilidad de muchas personas internadas de vivir por sus
propios medios, ya que requería de apoyos muy intensos que difícilmente le pudieran ser brindados
fuera de contextos institucionales. Este debate sigue vigente ya que no se trata solamente de una
cuestión de legislación propositiva, porque entran en juego variables de vulnerabilidad
socioeconómica.
7 Juan A. Seda “Adopción de hijos de personas con discapacidad mental o intelectual”, en D.

Bagdassarián y Arturo Yglesias. (coords.) Cuestiones relativas al Derecho de Familia, Montevideo, Centro de
Estudios de Derecho Comparado en el Mercosur, 2014, 65-80 y “Nacidos para la adopción: hijos de personas
con discapacidad intelectual y mental”, Revista Inclusiones (Universidad De Los Lagos, Campus
Santiago), 2014.

28
El derecho a suceder y también a realizar actos de disposición de última
voluntad debería formar parte de la preocupación legislativa, de forma de
respetar las decisiones que una persona puede tomar respecto de su patrimonio.
El tema es complejo ya que la capacidad para testar ha sido uno de los requisitos
más potentes en el derecho de las sucesiones. Hay muchos casos en los cuales
los familiares cercanos denuncian una cooptación de la voluntad, situación que
no puede ser tolerada por la legislación.
En relación a las personas con discapacidad mental o intelectual como
herederos, sería aconsejable incorporar mecanismos que favorezcan la
planificación sucesoria, ya que hay muchos familiares, en particular padres y
madres, preocupados por el futuro de sus hijos con discapacidad. El Código
Civil y Comercial argentino amplió para ellos el porcentaje de la mejora, pero
parece realmente insuficiente como previsión frente a un tema tan sensible.
9. EL RIESGO DEL ANACRONISMO Y ENFATIZAR EN LAS
NOMENCLATURAS.
La idea contemporánea de salud mental está aún en construcción, con bases
que se fueron asentando de manera interdisciplinaria en el Siglo XX y en esta
década y media del Siglo XXI. Las novedades provenientes de las ciencias
biomédicas y también del campo de la discapacidad (abarcando categorías
provenientes de las ciencias sociales) requirieron de adaptaciones desde la
mirada jurídica y este proceso está todavía en desarrollo. Por lo tanto, las
comparaciones literales puedan resultar anacrónicas, no podemos fácilmente
equiparar términos como “demente”, “idiota” o “insano” a personas que
actualmente tienen discapacidad mental o intelectual.
A veces algunos colegas insisten en resaltar la importancia de los cambios
de nomenclatura, como si allí residiera la solución efectiva de las dificultades de
las personas con discapacidad mental o intelectual. Suelen apoyar tales
iniciativas en que “el lenguaje constituye la realidad”, lo cual es cierto, pero no
es solamente la manera de nombrar las cosas, ya que hay muchas formas de
discriminar y segregar usando palabras políticamente correctas y de moda. La
regulación para promover la mayor autonomía posible merece un esfuerzo
intelectual más serio y profundo que el de solamente cambiar nomenclaturas.
10. LOS MODELOS NO REPRESENTAN IDEOLOGÍAS.
Quisiera referirme también, aunque sea de forma breve, a los modelos que
suelen ser utilizados para analizar la cuestión de la discapacidad. Se habla de un
cambio desde el “modelo médico” al “modelo social” en la percepción de la
discapacidad. Esta especie de clasificación no es más que una aplicación básica
de las nociones del llamado socio-constructivismo8 y no debería ser confundida

8Peter L. Berger y Thomas Luckmann plantearon en La construcción social de la realidad (ed. 2011,
Buenos Aires, Amorrortu) que lo que conocemos surge de percepciones que surgen de las

29
con un marco teórico o ideológico. O sea, que no hay realmente una legislación
que represente al “modelo social” ya que esto refiere a cómo se conceptualiza
a la propia discapacidad, lo cual es independiente a cómo se legislan situaciones
específicas.
Las modelizaciones son recursos teóricos en el marco de una ciencia, con
el propósito de explicar un fenómeno. Entonces los modelos, no deben
confundirse con orientaciones ideológicas, tal como se lo suele hacer en el
debate político o mediático. Así utilizado, se apela a su sentido místico, como
lo hacen aquellas perspectivas historicistas al referir por ejemplo al “espíritu de
la época”9.
11. EL PARADIGMA NO ES UN ARGUMENTO EN SÍ MISMO.
Considero que podría ser contraproducente el hecho de fundamentar un
cambio legislativo sobre la base de un presunto “cambio de paradigma”.
Paradigma es un término que se ha usado mucho, sin que se le otorgue siempre
la misma acepción. Esto provoca más confusión en un campo de trabajo ya de
por sí complejo. Otorga la falsa impresión de un acuerdo conceptual, cuando
muy posiblemente estemos refiriendo a cosas distintas.
La precisión es una de las características que debe tener el lenguaje
jurídico y el término “paradigma” es extremamente impreciso. Así, significa
“idea”, “impresión general”, “prototipo”, “ejemplo”, “modelo”, “arquetipo”,
“estructura”, “muestra”, “pauta”, “regla” y todo ello sin incorporar el uso
académico de este término a partir del planteo de Thomas Kuhn, que lo
propone como una noción general que abarca la actividad de una ciencia y
permite las preguntas que los investigadores pueden formular10.
12. CIERRE: EQUIPARACIÓN Y JUSTICIA.
Las nociones de salud mental, así como las de discapacidad mental o intelectual,
han variado mucho en los últimos cincuenta años. De allí que los códigos
necesiten actualizaciones en esta materia. Una nueva normativa civil debe
prioritariamente asegurar que todas las personas con discapacidad tengan el
pleno reconocimiento jurídico ante la ley. Esto implica que tienen capacidad
legal para tomar las decisiones que afecten a su vida.
La interpretación restrictiva de las incapacidades promueve la vida más
autónoma posible en cada persona. Esta idea ya viene desarrollándose desde

interacciones sociales, que le dan sentido y explicación. Erving Goffman ya había planteado la
importancia de la percepción y la construcción de acuerdos sociales en torno a la discapacidad, en
varias de sus obras de la década de 1950 en adelante. Se destaca Estigma, la identidad deteriorada (ed.
2004, Buenos Aires, Amorrortu).
9 Karl Popper, La miseria del historicismo Ed. 1999, Madrid, Alianza Editorial.
10 Thomas S. Kuhn, La estructura de las revoluciones científicas, ed. 1978, Buenos Aires, Fondo de

Cultura Económica.

30
hace años en la doctrina y jurisprudencia en todo el mundo. No deben
necesariamente equipararse todas las soluciones jurídicas y podría evitarse
declarar la incapacidad sobre todos los actos, cuando ameritara una solución
más gradual. Cada sentencia puede expresamente enumerar cuáles son los actos
para los cuales una persona está inhabilitada y lograr protección sin
sobrepasarse en las limitaciones.

31
BIBLIOGRAFÍA:

- Berger, Peter L. y Thomas Luckmann, La construcción social de la

realidad ed. 2011, Buenos Aires, Amorrortu.
- Goffman, Erving, Estigma, la identidad deteriorada, ed. 2004, Buenos
Aires, Amorrortu.
- Kuhn, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, ed. 1978,
Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica.
- Popper, Karl, La miseria del historicismo Ed. 1999, Madrid, Alianza
Editorial.
- Seda, Juan A. Discapacidad intelectual y reclusión: una mirada
antropológica de la Colonia Montes de Oca,ed. 2011, Buenos Aires,
Novedades Educativas.
- Seda, Juan A. “Nacidos para la adopción: hijos de personas con
discapacidad intelectual y mental”, Revista Inclusiones (Universidad De
Los Lagos, Campus Santiago), 2014.
- Seda, Juan A. “Adopción de hijos de personas con discapacidad mental
o intelectual”, en D. Bagdassarián y Arturo Yglesias. (coords.) Cuestiones
relativas al Derecho de Familia, Montevideo, Centro de Estudios de
Derecho Comparado en el Mercosur, 2014, 65-80

32
 PERSONAS CON DISCAPACIDAD:
UN CORTO ANÁLISIS SOBRE UNA (NO TAN) NUEVA Y MÁS JUSTA
PERCEPCIÓN DE SUS DERECHOS

Olga Lucía Camacho Gutiérrez *

Resumen: Los derechos de las personas con discapacidad fueron

objeto de la más notable transformación a partir de la Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. Instrumento que no solo desecha el limitado
modelo médico-asistencial, sino que implanta una visión mucho
más humanista y social en su abordaje.
Las personas con discapacidad en la configuración de su
articulado, ya no son más un activo segregado de la sociedad, sino
todo un colectivo minoritario independiente, autónomo,
empoderado de sus derechos que demanda de la configuración
normativa de los Estados que decidan obligarse a su
cumplimiento, la satisfacción de sus libertades fundamentales en
condiciones iguales al resto de la población.
Perú al obligarse asumió este reto, y comprometido con los
derechos humanos de las personas con discapacidad promete dar
un paso trascendental en el reconocimiento pleno de su igualdad
jurídica y dignidad humana.
Palabras clave: Discapacidad – igualdad – modelo social –
modelo médico-asistencial – Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad.
Abstract: The rights of persons with disabilities were subject of
the most remarkable transformation from the Convention on the
Rights of Persons with Disabilities. Instrument that not only
rejects the limited medical care model, but implements a more
humanist and social vision in their approach.
Disabled people in its articles are no longer a segregated part of
the society, but rather an independent minority and autonomous
collective, empowered of their rights, demanding to the States that
decided committed to compliance, satisfaction of their basic
freedoms like the rest of the population conditions.
Peru to be bound took this challenge, and committed to Human
Rights of persons with disabilities, promises to give a major step
in the full recognition of their legal equality and human dignity.

*Investigadora Universidad de Buenos Aires Proyecto DeCyT 1430, Estudiante Facultad de Derecho
Universidad la Gran Colombia Bogotá-Colombia, Colaboradora del Centro de Investigación Philos
Iuris Lima-Perú.

33
Key words: Disability – equality – social care model – medical
care model – Convention on the Rights of Persons with
Disabilities.
Sumario: 1. Introducción. Retomando la inspiración del Código
Civil de 1984. 2. El nuevo paradigma que trae consigo la
Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad.
3. La CDPD en el ordenamiento jurídico peruano. 4.
Reivindicaciones especiales de los derechos de las personas con
discapacidad: a través del uso del lenguaje jurídico. El caso de la
Corte Constitucional Colombiana.

34
 1. INTRODUCCIÓN. RETOMANDO LA INSPIRACIÓN DEL
CÓDIGO CIVIL DE 1984
El Código Civil peruano de 1984 representa, en la época de su puesta en
vigencia, el inicio de una nueva ideología si se le compara con el derogado
código de 1936, debido a la introducción de filosofías personalistas que, al
contrario de su homóloga de tendencia patrimonialista, describe al ser humano
como su punto primero de partida11.
Así, concibiendo a la persona como ser libre pero socialmente
coexistente, redirecciona la producción normativa en materia civil centrada en
“el objeto”: el contrato, el patrimonio, la responsabilidad, etc.; al incorporar a
éste proceso la protección del ser humano, en el que expresiones como
solidaridad, interés social, igualdad, justicia y cooperación, adquieren mayor actualidad y
contenido. Baste apreciar la redacción del artículo 5 sobre “Derechos de la
persona” en el Código de 1984, inexistente en el articulado de la anterior
normativa.
Tal visión humanística que rodea en especial el Libro de las Personas,
gira en torno en lo que el Doctor Carlos Fernández Sessarego, uno de sus
principales inspiradores, dio por llamar “teoría tridimensional del derecho”,
nacida en medio de los más arraigados debates normativistas. Dicha teoría sirvió
como el aval perfecto para la concepción de un derecho civil más moderno, que
reflexionando en la cuestión sobre qué es el derecho, armoniza la dimensión
normativa a la existencial-sociológica y axiológica. En definitiva, una teoría que
apostó por los valores no solo como postulado posible sino congruente junto
al derecho basado en los hechos y transformado en la norma.
Aun así y conteniendo ese acentuado sustrato al que hemos referido, el
Código Civil del 84 al igual que cualquier otro, no deja de ser un instrumento
útil que requiere de continuo perfeccionamiento, pues la dinámica social
demuestra con suficiencia que de manera rápida y progresiva surgen nuevas y
mejores instituciones, excediendo a otras que habrán de ser replanteadas en su
naturaleza, o simplemente derogadas por ser menos prácticas, inconvenientes,
o bien, contrarias a los derechos contenidos en la Constitución Política del 93
o a los distintos Pactos, Convenios o Declaraciones a nivel internacional
vinculantes al ordenamiento jurídico peruano.
De todas formas y cualquiera que sea el caso, es indudable que el espíritu
inspirador del Código Civil está llamado a extenderse en las subsiguientes
reformas que tengan lugar, cuyo objetivo deberá ser solo uno: guardar una
congruencia tanto filosófica y normativa que propenda por la consecución y
realización del mismo fin, el ser humano.

11MALPARTIDA CASTILLO, Víctor. Conociendo el Código Civil. Lima: Ed. Rao Jurídica. 2005.
pp 9-18.

35
 Ahora, mientras que distintas reformas han sido llevadas a cabo con éxito
y contribuido con el anterior objetivo, podríamos decir no obstante, que la tarea
aún sigue pendiente con figuras que, a pesar de haber sufrido cambios en su
estructura, función, etc., con el establecimiento de un nuevo Código; urgen de
una reformulación mucho más actual y profunda, en tanto que sobre éstas recae
ahora la obligación de correspondencia con aquellas normas y principios de
carácter supranacional.
Tal es el caso del actual tratamiento jurídico de la (in)capacidad y la
discapacidad, sobre las que habremos de centrar específicamente el desarrollo
de este breve escrito, a la luz por supuesto de la Convención sobre los Derechos
de Personas con Discapacidad (en adelante CDPD).
2. EL NUEVO PARADIGMA QUE TRAE CONSIGO LA
CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD.
La aprobación el 13 de diciembre del 2006 de la Convención de los Derechos
de las Personas con Discapacidad CDPD y su Protocolo Facultativo, significó
en el plano internacional y nacional de los Estados que los suscribieron, el inicio
de un nuevo paradigma en el abordaje de los derechos de las personas con
discapacidad.
Distintos instrumentos a nivel universal preceden a los dos aprobados en
la materia, la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental (1971), la
Declaración de los Derechos de los Impedidos (1975), el Programa de Acción
Mundial para los Impedidos (1982), el Convenio de la OIT sobre la
readaptación profesional y el empleo de personas inválidas (1983), las
Directrices de Tallinn para el desarrollo de los recursos humanos en la esfera
de los impedidos (1990), los Principios de las Naciones Unidas para la
protección de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de
la salud mental (1991), y las Normas Uniformes sobre la igualdad de
oportunidades para las personas con discapacidad (1993).
Lo que traduce sin duda el continuo interés del concierto internacional
por mejorar las condiciones de vida de las personas con discapacidad, sin
embargo, la CDPD podríamos decir posee mayor “jerarquía” como lex especial
entre todos los anteriores instrumentos, pues consagra de forma enfática e
insistente niveles de protección reforzada de los derechos de las personas con
discapacidad, sin precedente alguno12.
Reconocer a la dignidad humana como principio fundante de la
Convención, además de pretender afianzar el valor de las personas con
12Organización de la Naciones Unidas, Manual para parlamentarios sobre la Convención sobre
Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo: “De la exclusión a la igualdad:
Hacia el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”, Ginebra, núm. 17, 2007.
p.9 [Disponible en: http://www.un.org/]

36
discapacidad como sujetos de derecho, implica así mismo dar cuenta de las
constantes violaciones a las que se han visto y ven aun hoy sometidas, pues
aceptar la existencia de los problemas que envuelven el desarrollo cotidiano de
sus vidas facilita a su vez, la adopción de las medidas correctas y más apropiadas
para contrarrestar su efecto.
En medio del diagnóstico para la identificación de los principales
obstáculos que impiden el disfrute pleno de la existencia de las personas con
discapacidad, se puntualizó i) en el sistemático desconocimiento de los derechos
de quienes integran éste colectivo (derecho a la información, a la toma de
decisiones, a la vida interdependiente, al traslado libre, a la educación, empleo,
atención médica de calidad y ejercicio de derechos políticos); ii) en la interacción
de la discapacidad como resultado de la pobreza (cuando va unida al
analfabetismo, a la mala nutrición, a la falta de acceso de agua potable, baja
inmunización, etc.); y por último iii) en la estigmatización de las personas con
discapacidad a partir de la interpretación de la misma como padecimiento personal
producto del modelo médico13.
Con base en el dictamen anterior llevado a cabo por las Naciones Unidas, el
Banco Mundial, La Organización Mundial de la Salud, la Organización de
Cooperación y Desarrollo Económico, y por supuesto los Estados
negociadores; las medidas que se asumen en el articulado que integra la
Convención, se dirigen a la reivindicación de los derechos de las personas con
discapacidad, ocupándose particularmente de i) la consolidación del modelo
social de la discapacidad, ii) el reconocimiento pleno de su capacidad jurídica,
iii) la implementación de las acciones que promuevan su integración a la vida
en sociedad. Y por último, aunque no es una reivindicación en sí misma pero sí
una garantía iv) el seguimiento nacional e internacional de aplicación y
cumplimiento de la CDPD
i) El modelo social de la discapacidad
Siendo que el modelo social que exalta la CDPD adquiere hoy día un carácter
mucho más global e “imperativo” a la hora de acercarse al tema de la
discapacidad, es un modelo que inició mucho antes a raíz de las luchas
individuales en dos de los países anglosajones más importantes, Estados Unidos
y Reino Unido a final de los años 60´s inicio de los 70´s.
Para entonces el modelo imperante, el médico-asistencial, comprendía a
la discapacidad como sufrimiento o padecimiento personal, dirigido a la cura las
deficiencias funcionales o fisiológicas del sujeto que sufriera tal condición, a través
bien fuera, de la institucionalización en manicomios o la reclusión en casa.
Medidas que además de segregar socialmente a la persona, la privaban de la

13 Ibíd., pp. 2-10 y ss.

37
dirección de su propia vida al tener que emplear tratamientos altamente
medicalizantes.
Mientras esto era así, la lucha individual del norteamericano Ed Roberts
y el inglés Paul Hunt en contra de los sistemas incapacitantes de sus países,
subvirtió la forma de entender la discapacidad al evidenciar, cada uno a través
de su propia experiencia, que la imposibilidad de desarrollar una vida digna y de
calidad dependía, no de las llamadas deficiencias del sujeto, sino de la forma en
que se encontraban diseñadas las sociedades, ajustadas únicamente al standard
de normalidad de quienes no tenían ninguna discapacidad.
Del posterior nacimiento de colectivos de personas con discapacidad
dedicadas al activismo en favor de sus derechos, el grupo liderado por Hunt
denominado UPIAS “Union of the Physically Impaired Against Segregation”
fue el primero en mencionar para 1975 el modelo social, como producto de dos
años de discusiones en torno a un nuevo enfoque de la discapacidad14. Enfoque
que desde entonces no había recibido tan numerosa acogida como la mereció
en el momento de aprobación de la CDPD en 2006.
Tal instrumento desarrolla su articulado en torno a la filosofía que dicho
modelo persigue: vida interdependiente (art. 19), accesibilidad (art. 9), inclusión
y participación social activa (art. 19, 29, 30), autonomía, (art. 19) libertad (art.14,
18, 21), igualdad y no discriminación (art. 5, 12) y sobre todo, respeto por la
diferencia y dignidad de quienes viven su realidad con alguna diversidad física,
psíquica, sensorial o intelectual (preámbulo).
Al reconocer que “la discapacidad es un concepto que evoluciona y que
resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas
a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”; surge la obligación y la
responsabilidad para las sociedades en todos sus niveles, y en general para los
Estados Parte, de proveer un diseño universal mediante la implementación de
ajustes razonables que provoquen un tránsito de “ciudadanos invisibles, debido
a las enormes barreras a las que se enfrentan continuamente, a ciudadanos
iguales y participativos, por su integración en la vida de la comunidad”15.
De ahí que el modelo social como enfoque transversal, fundamente los
cambios sustanciales en la forma de comprender a las instituciones jurídicas y
sociales que rodean el tratamiento integral de las personas con discapacidad.

14 DEL AGUILA HUMERES, Miguel. El concepto de discapacidad y su importancia filosófica. p.42.

Lima, 2007, Tesis de grado (Filosofía y Letras). Pontificia Universidad Católica del Perú. [Disponible
en: http://tesis.pucp.edu.pe/]
15 VICTORIA MALDONADO, Jorge A. Hacia un modelo de atención a la discapacidad basado en

los Derechos Humanos, En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 138, año XLVI
(septiembre-diciembre, 2013) pp. 1094.

38
 ii) El reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad
Otro cambio de paradigma importante que trajo consigo la CDPD fue el
consagrado en el artículo 12 num. 2, que proporciona igual tratamiento ante la
ley de las personas con discapacidad, en lo que tiene que ver con el
reconocimiento de su capacidad jurídica “[l]os Estados Parte reconocerán que
las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de
condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”
Y que fija además deberes para los Estados Parte (num. 3, 4 y 5) de
proporcionar medidas adecuadas, efectivas y temporales que faciliten el
ejercicio de la misma. Disposición ésta acompañada de la respectiva polémica
pues toca uno de los asuntos más difíciles e importantes que se redefinen hoy
gracias al modelo social de la discapacidad, cual es la capacidad en el derecho.
Respecto al asunto de la extensión de la capacidad en igualdad de
condiciones, la principal duda por los Estados negociadores se planteó de la
siguiente manera. Si el reconocimiento igualitario que fijaba la Convención al
decir capacidad jurídica, aludía nada más que a la capacidad de goce, parecía no haber
mayor problema pues se entiende que es una aptitud que “tiene toda persona
sin necesidad de estar dotada de una voluntad reflexiva”16 (aunque algunos
ordenamientos aun establecen excepciones caso del C.C. peruano). Por lo que,
acondicionar las leyes a nivel interno en este sentido, además de realizable
también sería oportuno.
En cambio, la oposición era mucho más evidente si la capacidad jurídica a
la que aludía la Convención era propiamente la de ejercicio. Diferenciar entre
capaces e incapaces17 ha conllevado, además de la formulación de excepciones
al ejercicio de los derechos por sí mismo, a la articulación de una serie de normas
que sancionan y prohíben los actos de las personas cuya capacidad legalmente
fue restringida. Diferencia que según el articulado de la Convención, en lo que
tiene que ver con los derechos de las personas con discapacidad, ya no es
sostenible, no al menos sin incurrir en discriminación. Lo que implicaría desde
luego para los Estados que decidan obligarse, profundas reformas en sus
ordenamientos internos.
Para aclarar lo anterior, el concepto de Agustina Palacios, una de las
juristas argentinas más dedicadas al desarrollo doctrinario de la discapacidad y
su modelo social en el derecho18, frente a la consulta legal elevada el 24 de

16 VALENCIA ZEA, Arturo; ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil. Tomo I. Parte general
y personas. 17a ed. Bogotá: Temis, 2011. p. 583.
17 “(…) la capacidad de obrar distingue a las solas personas que la ley considera en posibilidad de

manifestar de modo consciente y a conciencia la propia voluntad” Cfr. BRECCIA, Umberto y otros.
Derecho civil, normas, sujetos y relación jurídica, Trad. Fernando Hinestrosa, Bogotá: Universidad
Externado de Colombia. Tomo I, Vol. I. 1992. p.130.
18 Entre sus obras más importantes: El modelo social de discapacidad. Orígenes, caracterización y

plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,

39
Octubre de 2008 ante la Organización de las Naciones Unidas respecto a la
capacidad jurídica contenida en la CDPD, manifiesta disipando toda duda, que
si bien prejuicios y reticencias se levantan en torno al artículo 12 de la
Convención, una interpretación sistemática de su completo articulado en
aplicación del principio pro-homine, permite entender claramente que la
capacidad jurídica que establece el instrumento internacional incluye tanto a la
capacidad de goce (elemento estático) como a la de ejercicio (elemento
dinámico)19.
Y es que en el uso de la plena lógica, no tendría sentido que los Estados
parte de la Convención reconozcan expresamente en su preámbulo “la
importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e
independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones”;
si a la hora de aplicar e interpretar lo concerniente a la capacidad jurídica del art.
12, deciden restringir la posibilidad de que puedan éstas personas ejercer sus
derechos por sí mismas, siendo que han aceptado el deber de promover la
igualdad de oportunidades frente al colectivo de discapacitados.
Sin embargo, en la medida que la CDPD no prohibió la formulación de
reservas por los Estados al momento de firmar, ratificar, aceptar, aprobar o
adherirse a ésta, nos surge la duda respecto a muchas de las que fueron
propuestas en torno al art. 12 y que consideramos desnaturalizan el objeto y fin20
que pretende el reconocimiento de los Derechos Humanos de las personas con
discapacidad, en igualdad de condiciones y sin discriminación alguna.
A continuación traducimos de manera resumida algunas de las reservas y
declaraciones propuestas por los que hoy son Estados parte de la Convención21:
- Canadá: Decide interpretar el art. 12 como el deber de eliminar todas las
medidas sustitutivas en el proceso de toma de decisiones. Se reserva no
obstante el derecho a continuar su uso en las circunstancias apropiadas
cuando sea necesario establecer medidas de protección más efectivas.

Cinca, Madrid, 2008; Derechos Humanos y Situaciones de Dependencia, Dykinson, Madrid, 2007,
en coautoría con Rafael De Asís; Sobre la accesibilidad universal en el Derecho, Dykinson, Madrid,
2007, en coautoría con Rafael de Asís y otros; La discapacidad como una cuestión de derechos. Una
aproximación a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad,
Cinca, Madrid, 2007, en coautoría con Francisco Bariffi; El modelo de la diversidad, la bioética y los
derechos humanos para alcanzar la plena dignidad en la diversidad funcional, Diversitas, s. c., 2006,
en coautoría con Javier Romañach; entre otros.
19 PALACIOS, Agustina. Consultation on key legal measures for ratification and implementation of

the convention on the rights of persons with disabilities, Geneva, Palais des Nations Room XXI, 24
October 2008, p. 6 [Disponible en: http://www.tiempodelosderechos.es/]
20 Organización de las Naciones Unidas, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,

1969. “Art. 19. Formulación de reservas. Un Estado podrá formular una reserva en el momento de
firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos: (…) (c) la reserva sea
incompatible con el objeto y el fin del tratado”.
21 El contenido de las reservas realizadas por cada Estado Parte de la CDPD puede consultarse en:

https://treaties.un.org/

40
- República Árabe de Egipto: Sobre el art. 12 y bajo el entendido de la ley
egipcia, las personas con discapacidad podrán disfrutar de la capacidad
de adquirir derechos y asumir responsabilidades legales ('ahliyyat al-
wujub), mas no les será atribuida la capacidad de ejercer ('ahliyyat al-
'ada').
- República de Estonia: Actuará acorde a su ley nacional cuando se trate
de la restricción de la capacidad de las personas.
- República Democrática de Georgia: Interpreta el art.12 en conjunto con
otros instrumentos internacionales de Derechos Humanos y sus leyes
nacionales. Habrá de interpretar tal disposición en el sentido de conferir
el mayor nivel de protección legal de la dignidad e integridad física,
psicológica y emocional de las personas, asegurando además la integridad
de su propiedad.
- República Islámica de Irán: Aclara que no se obligará a nada de lo
contenido en la Convención que pueda resultar incompatible con las
reglas de su derecho interno.
- Estado de Kuwait: Declara que el disfrute de la capacidad legal se sujetará
a las leyes internas de su país.
- Reino de Noruega: Reconoce que las personas con discapacidad deben
disfrutar de la capacidad legal/goce sobre una base de igualdad frente a
los demás en todos los aspectos de sus vidas. Asume sus obligaciones
para tomar medidas apropiadas que provean acceso a las personas con
discapacidad, y para obtener el soporte o ayuda que puedan requerir para
hacer efectivo el ejercicio de su capacidad. Sin embargo entiende que la
Convención puede permitir el retiro de la capacidad de goce, la ayuda
proveída o la capacidad de ejercicio, en los casos en que sea necesario
hacerlo como último recurso de protección a la persona.
- República de Polonia: Declara que interpretará el art. 12 de la
Convención en una forma que le permita la incapacitación según lo
determinen sus leyes domésticas. Y que tomará las medidas necesarias en
los casos de protección de personas que sufran enfermedad mental,
discapacidad mental o cualquier desorden que haga imposible el control
de su conducta.
- República Bolivariana de Venezuela: Reafirma su absoluto compromiso
de garantizar los derechos y proteger la dignidad de las personas con
discapacidad. Acorde con esto, declara que interpretará el parágrafo 2 del
art. 12 de la Convención (que reconoce la capacidad jurídica en igualdad
de condiciones) en el sentido que, en el caso de un conflicto entre ese
parágrafo y cualquier norma de la legislación venezolana, la que disponga
la mayor protección legal de las personas con discapacidad y que asegure
su bienestar y desarrollo integral sin discriminación, será la que aplique.
- Estados Unidos Mexicanos: Con una posición idéntica a la venezolana,
sostiene que en caso de conflicto entre el parágrafo 2 del art. 12 con
alguna norma de su derecho interno, aplicará en virtud del principio pro-

41
 homine, la disposición que provea la mayor protección legal de las
personas con discapacidad siempre que asegure su bienestar y desarrollo
integral sin discriminación.
Quedan así mismo en entredicho las reservas de los Estados que justifican
el incumplimiento del art. 12 (caso de Irán) acudiendo a normas de derecho
interno, aun cuando en la Convención sobre el derecho de los tratados se
establece que “(…) una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”22.
En todo caso, lo anterior demuestra con amplitud que largo es el camino
que aún queda en la lucha por el reconocimiento legal de los derechos de las
personas con discapacidad, especialmente a nivel de derecho interno de los
Estados que aceptaron obligarse a la Convención.
iii) Implementación de acciones que promuevan la integración a la vida en sociedad de
las personas con discapacidad
Con el propósito de reivindicar los derechos de las personas con discapacidad,
la Convención obliga implícitamente a los Estados Parte a tomar acciones de
respeto, protección y realización de los consagrados por ésta como principios
generales (art. 3).
La obligación de respetar, implica el deber de no interferir en el ejercicio
de los derechos de las personas con discapacidad, por ejemplo no
inmiscuyéndose en la toma de sus decisiones art.3 lit. a; o absteniéndose de
prácticas incompatibles con la Convención art.4 num.1 lit. d.
La de proteger, a impedir su vulneración por parte de terceros y por el
mismo Estado, por ejemplo prohibiendo la discriminación en el acceso a
cualquier forma de empleo art. 27, num.1, lit. a; o el sometiendo a la persona a
experimentos médicos o científicos sin su libre consentimiento (art. 15, num.1)
Y la de realizar, conlleva la asunción de medidas de orden legislativo,
administrativo, judicial etc., necesarias para promover y velar por la libre
disposición de las facultades que aseguran por ejemplo, el pleno desarrollo y
potenciación de la mujer con discapacidad art. 6 num.2; el goce pleno de los
derechos humanos y libertades fundamentales de los niños y niñas con
discapacidad art. 7 num.1; o el acceso en igualdad de condiciones a las personas
con discapacidad al transporte, información, comunicaciones, servicios e
instalaciones abiertas al uso público art. 9, num.123.

22 Organización de las Naciones Unidas, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
1969.
23 Organización de la Naciones Unidas, Manual para parlamentarios sobre la Convención sobre

Derechos de las Personas con Discapacidad (…), Op. cit. p.23.

42
 Cualquiera que sea su modalidad, son obligaciones que ya no permite la
CDPD sean justificadas a partir de actitudes tipo beneficencia o caridad24, pues
el objetivo del modelo social que incorpora, además de atender las causas
discapacitantes del entorno, se propone abrir espacios en los que sea posible el
desarrollo y fortalecimiento de la autodeterminación de las personas con
diversidad física, psíquica, emocional o intelectual.
De manera que la toma de medidas de apoyo, como resultado del
cumplimiento de alguna de las obligaciones anteriores (art. 12 num.3, 4 y 5)
deberán destinarse exclusivamente al facilitamiento (sin influencia o
intervención) del ejercicio de sus derechos, siendo oportunas toda vez que la
desventaja social en la que se encuentre tal colectivo, dificulte afianzar su
capacidad de autogobierno e independencia; teniendo eso sí, que adecuarse a
criterios de pertinencia, efectividad, temporalidad, proporcionalidad, respeto
por los deseos y preferencias de la persona, junto a los principios generales de
accesibilidad, participación e inclusión social, etc.25
Con la única salvedad de que en los eventos en que sea imposible la
exteriorización de la voluntad de la persona con discapacidad por cualquier
medio, lenguaje, formato, o instrumento, a la hora de conducir los actos de su
propia vida; los apoyos habrán de intensificarse “en razón de la situación
determinada [que no condiciona la dignidad de la persona], y nunca en razón
de la discapacidad [como deficiencia personal]”26.
Finalmente añade la Convención, que en la ejecución de las obligaciones a
cargo de los Estados Parte, bien sea para asegurar el ejercicio de los derechos y
libertades fundamentales, o para garantizar el acceso a los derechos
económicos, sociales y culturales; no puede perderse de vista a los principios de
accesibilidad y diseño universal, cuyo propósito es guiar las políticas de
integración de las personas con discapacidad, acondicionando para éstas
servicios, productos, programas y entornos que tornen efectiva su participación
en la sociedad.
iv) El seguimiento nacional e internacional de aplicación y cumplimiento de la
CDPD
Si bien el seguimiento sobre el cumplimiento e implementación de la CDPD no
constituye en sí una medida de reivindicación de derechos, es una vía útil a

24 CAMPOY CERVERA, I. (ed.). Los derechos de las personas con discapacidad: perspectivas
sociales, políticas, jurídicas y filosóficas. Madrid: Dykinson, 2004, p. 26.
25 Organización de las Naciones Unidas, Convención de los Derechos de las Personas con

Discapacidad, art. 12, Num. 4 y 5; art. 3.

26 ASÍS, Rafael de. Sobre la Capacidad. En: Papeles el tiempo de los derechos, realizado en el marco

del Proyecto Consolider-Ingenio 2010 “El tiempo de los derechos”, Universidad Carlos III de
Madrid, núm.4, Año 2009, p.7 (Es la primera versión de un estudio publicado dentro del libro
coordinado por Agustina Palacios y Francisco Bariffi, sobre Capacidad jurídica, discapacidad y derechos
humanos).[Disponible en: http://e-archivo.uc3m.es/]

43
través de la cual se mide el grado de compromiso de los Estados Parte con la
Convención y lo que ésta ordena y reconoce.
Se fijan así dos niveles de seguimiento de ese compromiso. Uno nacional
(art. 33) en el que se dispone 1) designar a cargo de uno o varios organismos
públicos la responsabilidad de aplicar la Convención; 2) considerar la creación
o designación de un órgano coordinador en el gobierno para facilitar su
implementación; y por último 3) crear, reforzar, designar o mantener un
instituto independiente que revise a nivel nacional la toma de acciones efectivas
y eficientes que pongan en marcha lo establecido por la CDPD.
Y otro de carácter internacional (art. 34), en cabeza del Comité sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, que lo integrarán máximo 18
expertos que serán postulados por los Estados Parte considerando sus
diferentes formas de civilización, la debida representación de género y
conocimientos especializados en temas de discapacidad. Su objetivo no es otro
que revisar los informes que cada cuatro años –o a su pedido- remitan los
Estados notificando sobre el nivel de integración, progreso y cumplimiento de
la CDPD en el ordenamiento y políticas públicas del gobierno, teniendo además
la facultad de proponer sugerencias y recomendaciones generales remitiéndolas
de regreso al Estado que corresponde.
3. LA CDPD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO
Volviendo ahora nuestra vista al ordenamiento jurídico del Perú y al tratamiento
de la discapacidad, habremos de considerar los mismos ejes planteados en la
sección anterior a fin de seguir nuestro hilo conductor; exponiendo esta vez
algunos de los avances y tareas pendientes por resolver, en la articulación
completa e integral de la Convención en el territorio del vecino país.
El primer gran paso que marca el inicio de una nueva orientación en el
tratamiento de la discapacidad lo produjo la ratificación de la Convención y su
Protocolo Facultativo, mediante el Decreto Supremo N° 073-2007-RE del 30
de diciembre de 2007. Así, no habiendo interpuesto reserva alguna, el Estado
peruano asume la obligación de dar cumplimiento a todos y cada uno de los
objetivos que ambos instrumentos presuponen:
“Al suscribir la Convención, el Estado peruano ha asumido la obligación
de asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos
y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad, (…) está
obligado a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra
índole que sean pertinentes para hacer efectivos las derechos reconocidos
en la Convención (…)”27

27Congreso de la República del Perú, Dictamen recaído en los Proyectos de Ley 377/2011-IC,
601/2011-CR, 812/2011-CR y 860/2011-CR con un texto sustitutorio por el que se propone la Ley

44
 Aunque previamente el marco constitucional y legal ya contaba con
disposiciones relativas a la protección y tratamiento de la persona con
discapacidad, la adopción de la CDPD en el sistema legal nacional significó, por
una parte, introducir una renovada pauta interpretativa28 –modelo social- a la
hora de entender y aplicar el art. 7 de la Carta Política, y por otra una serie de
progresivas modificaciones y derogaciones de las leyes que no guardaban
correspondencia con tal instrumento29, proceso que aún hoy tiene lugar en tanto
complejo y sujeto, en todo caso, a la voluntad política del gobierno de turno.
En la actualidad la puesta en vigencia de la nueva Ley General de la Persona
con Discapacidad Nro. 29.973 del 24 de diciembre de 2012 y su marco regulatorio,
a la vez que reproducen la visión de la Convención y sus paradigmas, plantean
un abordaje de las personas con discapacidad más completo, dinámico e
integral.
Particularmente la Ley General no se limita al reconocimiento de
principios rectores de las políticas públicas cuando de los derechos de las
personas con diversidad física, psíquica, sensorial o intelectual se trata; sino que
reconoce la discapacidad como perspectiva transversal a todos y cada uno de
los niveles del gobierno, la sociedad y la familia.
Consagra el derecho a la vida e integridad personal (art. 7); a la libertad
(art. 10), igualdad (art. 8 y 9), participación en la vida política y pública (art. 12);
a vivir con un nivel de vida adecuado (art. 58) e interdependiente (art. 11); el
derecho a la accesibilidad de edificaciones (art. 17), transporte (art. 19 y 20), y a
los medios de comunicación (art. 21 y 22); el derecho a la salud y la
rehabilitación (art. 26 y ss), al deporte y la educación (art. 35 y ss); al trabajo y
el empleo digno (art. 45 y ss). Y en fin, otros que no siendo ajenos al
ordenamiento legal del Perú no habían podido ser ejercidos a plenitud por las
personas con discapacidad.

General de la Persona con Discapacidad, Mayo 4 de 2011, p. 25 [Disponible en:

http://www2.congreso.gob.pe/]
28 “ (…) de conformidad con la IV Disposición Transitoria y Final de la Constitución, los

instrumentos internacionales en esta materia han de considerarse parámetro interpretativo del

contenido protegido por el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación de las personas
con discapacidad (…)” Cfr. Tribunal Constitucional Peruano, EXP. N.° 02437-2013-PA/TC.
29 Entre las disposiciones modificadas hasta ahora por la adopción de la Convención a través de la

Ley General de la Persona con Discapacidad se encuentran: arts. 696, 697, 699, 707, 709, 710 del
Código Civil; los arts. 10, 13, 21, 34, 37, 39, 40, 49, 60, 66, 68, 74, 77 y 80 de la Ley 28.044 General
de Educación; los arts. 21, 56, 58 de la Ley Universitaria 23.733; art. 5 del título preliminar y el art. 9
de la Ley General de Salud 26.842; art. 38 de la Ley 28.278 de Radio y Televisión; arts. 23, 29 y 30 de
la Ley de Productividad y competitividad laboral aprobada por Decreto Supremo 003-97-TR; art. 35
del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones; art. 37
del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta; art. 147 del Decreto Legislativo 1053
Ley General de Aduanas; art. 25 del Decreto Ley 19.846 que unifica el régimen de pensiones del
personal militar y policial de la Fuerza Armada y Fuerzas Policiales, por servicios del Estado; y en fin,
todas las demás modificaciones y derogaciones que ordena al final de su contenido la Ley 29.973.

45
 Ahora bien, son esfuerzos que aunque bien dirigidos no acaban con la
promulgación de una ley especial, pues hace falta todavía mucho para hablar de
plena igualdad entre quienes integran los colectivos de personas con
discapacidad y el resto de la sociedad. Veamos por qué.
i) En qué va la implementación del modelo social de la discapacidad
Para el 2012, año en el que el Estado peruano presenta ante el Comité de los
Derechos de las Personas con Discapacidad el informe de seguimiento y
cumplimiento de la Convención, las leyes que integraban para la época el cuerpo
normativo de tratamiento de la discapacidad, además de dispersas no guardaban
mayor correspondencia con el contenido del instrumento.
Su marco legal encabezado por el Código Civil, cuyas disposiciones
incapacitan -aun hoy- absoluta o relativamente a las personas con diversidad
psíquica, sensorial o intelectual (arts. 43 y 44); subrogándolas en la
administración de sus bienes por parte de un tercero –curador- (art. 565);
prohibiendo tanto a éstas como a personas sordomudas, ciegosordas, y
ciegomudas -que no pudieren expresar su voluntad de manera inequívoca- la
posibilidad de contraer matrimonio o anulando el ya contraído (art. 274, 241
num.3 y 4); privándolas del poder de otorgar testamentos (art. 687 num.3); y
otro tanto más, cuyo sentido gira en torno a un enfoque de prescindencia de la
persona en los actos que implican el desenvolvimiento de su propia vida.
A éste se sumaba igualmente la Ley 27.050 de 1998 para entonces vigente,
que trataba lo concerniente a la situación de las personas con discapacidad.
Regulación que no había sido sometida a reforma alguna, incluso luego de
haberse producido la ratificación de los instrumentos internacionales, habiendo
contando con un espacio de cinco años para hacerlo hasta la fecha en que fue
elaborado el informe; por lo que no era raro que en la lectura de su articulado,
se continuara definiendo a la persona con discapacidad en un sentido individual,
bajo términos de “normalidad”, funcionalidad o deficiencia fisiológica, típicas
del modelo médico (art. 2).
Uno de los avances que se logró consolidar por esta ley fue el de la
creación del Consejo Nacional de Integración de la Persona con Discapacidad
CONADIS (art. 5 y ss) como organismo descentralizado del Ministerio de
Promoción de la Mujer y el Desarrollo Humano. Sin embargo, entre sus
miembros la participación de las personas con discapacidad no era significativa
ni numerosa. Apenas tres por cada tipo de discapacidad, no pudiendo ejercer
frente a los 9 miembros representantes de las carteras ministeriales del
gobierno, un poder real de decisión ni representación efectiva, de todo el amplio
y diverso colectivo de personas con diversidad física, psíquica, sensorial e
intelectual (Ley 27.050 art. 6).
Marco normativo que incluía por último a las dos leyes más recientes, la
29.392 del año 2009 que imponía infracciones y sanciones ante el

46
incumplimiento de la Ley 27.050, y la 29.535 sobre la lengua de signos del 2010.
Logros legales de relevancia que sin embargo adolecían de la ausencia de un
enfoque de apoyo, inclinándose más por el de sustitución.
Por otra parte vacíos respecto al derecho a la accesibilidad, ajustes
razonables para el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad en
igualdad de condiciones; y el de principios rectores como el de universalidad,
interdependencia y de inclusión social plena, demoraron en ser consolidados en
un sistema legal de la discapacidad mucho más armónico, unificado y coherente
con el espíritu progresista de la Convención. Así consta de la lectura del informe
de recomendaciones generales que elaboró el Comité al evaluar, las condiciones
normativas en que se encontraba el tratamiento de la discapacidad al interior
del país:
“El Comité recomienda al Estado Parte a que presente una estrategia de
largo alcance para poner en práctica todos los derechos consagrados en
la Convención y para acelerar la revisión de su marco legislativo para
ponerla en plena conformidad con todas las disposiciones de la
Convención, incluidos principios básicos (…)”30
De tal forma, y atendiendo la preocupación del organismo de
seguimiento y aplicación de la Convención, la Comisión de Inclusión Social y
de Personas con Discapacidad del Congreso, decidió durante el periodo de
sesiones 2011-2012 aprobar el texto legal de los Proyectos de Ley 377/2011-
IC, 601/2011-CR, 812/2011-CR y 860/2011-CR, dirigidos respectivamente: a
la implementación legal de la CDPD, a la modificación legal del art. 5 de la Ley
27.806 de Transparencia y Acceso a la Información Pública, al desarrollo e
inclusión social de la persona con discapacidad, y a la declaración de interés
nacional y necesidad publica el acceso de las personas con discapacidad a una
subvención económica por parte del Estado31.
De la aprobación unánime de esos cuatro proyectos de ley resultó el texto
definitivo de la nueva Ley General de la Persona con Discapacidad LGPCD, en
el que advierte la Comisión, antes de formular el escrito final del articulado que:
“(…) no aprobar las presentes reformas supone un costo mayor al
Estado peruano en tanto virtud de la Convención, este se ha
comprometido a garantizar hasta el máximo de sus recursos disponibles,
los derechos de las personas con discapacidad. Su incumplimiento puede
ocasionar informes negativos por parte del Comité sobre los Derechos

30 Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, Séptimo periodo de sesiones, Examen
de los Informes preparados por los Estados Partes en virtud del artículo 35 de la Convención,
Observaciones finales preparados por el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad
[País: Perú], Ginebra, Abril 16 al 20 de 2012, sin página [Disponible en: http://conadisperu.gob.pe/]
31 Congreso de la República del Perú, Dictamen recaído en los Proyectos de Ley (…), Op.cit. p.1.

47
 de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas la denuncia
internacional correspondiente”32
Hoy el modelo social se ha plasmado de manera específica y rigurosa en
la LGPCD sin que quede lugar a dudas o a vacíos acerca de cuál ha sido la
intención del legislador al haberla sancionado. Muestra de ello es la acertada
definición que proporciona el artículo 2do de dicha ley al definir a la persona
con discapacidad:
“aquella que tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o
intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras
actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus
derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que
las demás” (cursivas nuestras).
Y su artículo 3 núm. 3.1 al decir que “[l]a persona con discapacidad tiene
los mismos derechos que el resto de la población (…) El Estado garantiza su
entorno propicio, accesible y equitativo para su pleno disfrute sin discriminación” (cursivas
nuestras).
No obstante la tarea no se muestra acabada ni completa si se revisa la
armonía del Código Civil con lo dispuesto por la LGPCD. La antinomia que se
genera entre sus disposiciones incapacitantes y restrictivas, frente a las de
amplio respeto por la dignidad y autonomía de la persona con discapacidad,
generan dudas frente a quienes siguen optando por el régimen de incapacidad,
interdicción y curaduría, figuras del todo antagónicas del pretendido modelo
social de la Convención y la aludida ley.
ii) En qué va el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad
El tratamiento actual de la (in)capacidad según el Código Civil del 84 se plantea
a partir de dos vertientes, una de relativa y otra de absoluta incapacidad,
graduadas sobre dos factores, la edad y la salud33. Ello se infiere así de la redacción
de causales como “[l]os mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de
edad”, “[l]os menores de dieciséis años”, y “[l]os que adolecen de deterioro
mental”, “[l]os que por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento”, “[l]os retardados mentales” etc., contenidas en los artículos
43 y 44.
Ahora, la asociación allí, entre los conceptos incapacidad y discapacidad se
produce a partir de la definición de ésta última desde el modelo médico-

32Ibíd., p.51.
33 “La edad y la salud son las únicas razones atendibles para privar a la persona de la capacidad de
ejercer, por sí misma, los derechos que le atribuye el ordenamiento jurídico en tanto sujeto de
derecho” Cfr. SESSAREGO, FERNÁNDEZ, Carlos. Derecho de las personas. Exposición de
motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Lima: Grijley. 2007. P.165.

48
asistencial como deficiencia, a la que el derecho decidió atribuir efectos jurídicos
al presumir que alteraba particularmente y de manera sustancial la capacidad de
obrar, negocial o de hecho34.
Esa desde luego nociva simbiosis hoy la entendemos como producto
también de la tradición que inspiró originalmente nuestros Códigos Civiles pues
en el mismo sentido concibieron el Código colombiano, el mexicano, el chileno
y todos los que recibieran la influencia romanista35; el tratamiento conjunto de
la incapacidad y la discapacidad –en particular la de tipo mental, sensorial e
intelectual reconocida por expresiones como loco, mentecato, retrasado, etc.-.
En el Código Civil colombiano, bastan apenas unos ejemplos para notar
que la deficiencia intelectual o mental incapacitaba a la persona como asunto
incluso de orden público. Se presumía la falta de consentimiento del furioso loco
y mentecato mientras permaneciera en su locura (antiguo num.3 articulo 140
declarado inexequible en el 2004 por la Corte Constitucional); se le privaba de
la administración de sus bienes al adulto demente aun con intervalos lúcidos
(antiguo art. 545 derogado por el art. 119, Ley 1306 de 2009); e incluso de la
libertad al demente que se creyera podría causarse daño a sí mismo o incomodar
a otros (antiguo art. 554 Derogado por el art. 119, Ley 1306 de 2009).
El mexicano a su vez contenía en el antiguo artículo 450 del Código Civil
para el Distrito y Territorios Federales, como causales de incapacidad natural y
legal a los “mayores de edad privados de inteligencia por locura, idiotismo o
imbecilidad, aun cuando tengan intervalos lúcidos”.
El chileno de igual redacción al colombiano aún conserva –
lamentablemente- disposiciones como “[e]l adulto que se halla en un estado
habitual de demencia, deberá ser privado de la administración de sus bienes,
aunque tenga intervalos lúcidos”, art. 456; “[p]ero si la locura fuere furiosa, o si
el loco causare notable incomodidad a los habitantes, podrá también el
procurador de ciudad o cualquiera del pueblo provocar la interdicción”, art.
459; “[n]i podrá ser trasladado a una casa de locos, ni encerrado, ni atado, sino
momentáneamente” art. 466.
La revisión anterior aunque sea brevemente, puede dar cuenta, entre
otras cosas i) de la atribución de efectos jurídicos a la discapacidad como
deficiencia, ii) el empleo de lenguaje despectivo y iii), la tendencia de prescindir
de la persona con discapacidad por su presunta carencia de autogobierno y

34 DHANDA, Amita. Construyendo un nuevo léxico de Derechos Humanos: la Convención sobre

los Derechos de las Personas con Discapacidad p.47. En: Revista Internacional de Derechos
Humanos SUR de la Red Universitaria de Derechos Humanos, núm. 8, Año 5, (Junio, 2008)
[Disponible en: http://www.surjournal.org/]
35 DUHALT Sara. La incapacidad. En: Revista de la Facultad de Derecho de México, núm. 63-64

Julio –Diciembre, Año 1966, 827-845, pp. 834 y ss.

49
autonomía, siendo privada de la capacidad de ejercicio, apartada de la gestión
de sus negocios, manicomializada, segregada socialmente, etc.
A pesar de que se trataba de una visión de la discapacidad probablemente
ajustada a su época y contexto, hoy no existen motivos para continuar
manteniendo tal concepción ni sus efectos jurídicos pues contrarían el espíritu
mínimo y esencial de todo Estado Constitucional que se funde en el
reconocimiento de la igualdad, la dignidad humana36 y la no discriminación.
En consecuencia, la toma de conciencia y adopción del modelo social
por el legislador peruano al haber aprobado la LGPCD, fue el paso necesario
para conformar una Comisión revisora del Código Civil37 destinada a evaluar e
introducir las modificaciones pertinentes al tratamiento legal de la (in)capacidad
de las personas con discapacidad.
Si en apartados previos expusimos que la interpretación de la expresión
capacidad jurídica debía hacerse en un sentido que asegure el mayor respeto por
los derechos y libertades fundamentales de las personas con discapacidad; las
normas del Código que exceptúan legalmente su goce (art. 3) y ejercicio (arts.
43 y 44), no tienen remedio otro, más que ser eliminadas del ordenamiento
jurídico, pues vulneran los más básicos derechos de los que aquellas personas
son titulares: igualdad, no discriminación, autonomía e independencia.
Sostener que la filosofía humanista que inspira al Código está llamada a
extenderse a instituciones sobre las cuales recae la obligación de
correspondencia con los Derechos Humanos, supone que el tratamiento, en
este caso de la capacidad jurídica, no puede seguir contradiciendo el sentido
antropocéntrico que el derecho internacional a través de la Convención, ha
querido implantar en el abordaje de los derechos de las personas con
discapacidad.
De ahí que el Comité evaluador del informe elaborado por el Perú
expresara su preocupación en torno a la falta de adecuación de los criterios de
capacidad a los de la Convención, instando:

36 “(…) la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta

singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo
la pretensión al respeto por parte de los demás.” Cfr. Tribunal Constitucional Español, Sentencia 53
de noviembre 11 de 1985
37 Ley General de la Persona con Discapacidad 29.973, Disposiciones complementarias finales:

“SEGUNDA. Creación de Comisión revisora del Código Civil. Constitúyese una comisión especial
encargada de revisar el Código Civil en lo referido al ejercicio de la capacidad jurídica de la persona
con discapacidad y formular, en una plazo no mayor a seis meses, contado a partir de la entrada en
vigencia de la presente Ley, un anteproyecto de ley de reforma del Código Civil que se ajuste a lo
establecido en la presente Ley y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad”.

50
 “ (…) al Estado Parte a que enmiende el Código Civil a fin de garantizar
adecuadamente el ejercicio de los derechos civiles, en particular el
derecho a contraer matrimonio, a todas las personas con discapacidad.38
Observando la recomendación del Comité, la Comisión revisora del
Código ha propuesto, con miras a garantizar el igual tratamiento legal a las
personas con discapacidad, la modificación de los artículos que desarrollan el
tratamiento de la capacidad jurídica, de conformidad a lo que dispone el art. 12
de la CDPD.
Así pues el proyecto de artículo 1ro del Libro de las Personas reza con
precisión que “[t]odos los seres humanos tienen capacidad de goce desde su
nacimiento”, sin lugar a distinciones de ninguna especie, como sí lo hace el
actual art. 3 “salvo las excepciones expresamente establecidas por ley”.
Este logra también disociar entre los conceptos de incapacidad y
discapacidad al modificar el art. 44 “[l]a discapacidad no comporta en ningún
caso una restricción de la capacidad de ejercicio”. Salvo que por extraordinarias
causas deba limitarse ésta, habrá de hacerse por mandato legal, en análisis de la
situación y no la de la discapacidad como alteración de la normalidad en el sujeto;
y con el único objetivo de proveer del apoyo en la medida e intensidad en que
sea necesario.
Por último cabe preguntarse por la posibilidad de seguir acudiendo a la
figura de la interdicción, si se tiene en cuenta que los efectos más importantes
una vez producida su declaratoria son i) el de encargar a un curador –tercero-
del cuidado personal y el manejo del patrimonio de la persona con discapacidad
-salvo escasas excepciones39-, y el de ii) fijar una presunción legal de nulidad
respecto a los actos que por sí misma llegue a realizar la persona declarada
interdicta.
Al respecto, el proyecto de reforma de las disposiciones sobre capacidad
en el Código, abandona plenamente el enfoque de subrogación o sustitución en
que la interdicción se justifica, por el modelo de apoyo de la CDPD. Así se
aprecia de la lectura del art. 565 “[l]os apoyos son formas de asistencia que se
prestan a la persona con discapacidad para facilitar el ejercicio de sus derechos,
incluyendo el apoyo en la comunicación, la comprensión de los actos jurídicos
y sus consecuencias, y la manifestación de la voluntad”; y de la propuesta de
derogación total de los arts. 571, 572, 573, 574, 575, 576, 581, 582 y demás que
abogan por las figuras de la interdicción y curaduría.
De aprobarse la modificación de los precedentes artículos, los derechos
civiles y políticos que la LGPCD reconoce con especial énfasis, podrán ser al

38 Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, Séptimo periodo de sesiones (…),
Op.cit. Sin página.
39 VALENCIA ZEA, Arturo; ORTIZ MONSALVE, Álvaro, Op.cit., p. 593.

51
fin ejercidos de manera inmediata por las personas con discapacidad. Poder
celebrar contratos, administrar los bienes propios, acceder a herencias, adquirir
seguros, préstamos bancarios, hipotecarios, contraer matrimonio y otros actos
más, constituirá un acto de justicia y reivindicación frente a uno de los colectivos
minoritarios más estigmatizado y discriminado de la sociedad.
iii) Qué hay de la implementación de las acciones que promueven la integración a la
vida en sociedad de las personas con discapacidad
La implementación de las acciones de respeto, protección y realización que
implícitamente impone la Convención a cargo de los Estados Parte, se integran
en el marco legal peruano a través de la LGPCD al consagrar el derecho a la
accesibilidad (art. 15) como aquel “derecho a acceder en igualdad de
condiciones que las demás, al entorno físico, los medios de transporte, los
servicios, la información y las comunicaciones, de la manera más autónoma y
segura posible”.
Las acciones que llevan a la realización del derecho a acceder en condiciones
de igualdad a la sociedad y a un entorno adecuado, se han distribuido según el
área, el nivel de gobierno o responsabilidad que se trate, así:
- Para la accesibilidad del entorno urbano y las edificaciones: su realización
está a cargo de la municipalidad, cuyo deber es el de promover, supervisar
y fiscalizar el cumplimiento de las normas del entorno urbano y
edificaciones de su jurisdicción (art. 16).
- Para la accesibilidad a edificaciones públicas y privadas: a cargo de los
propietarios, administradores y promotores cuando dentro de las
estructuras que administren o de las cuales sean dueños, se presten
servicios públicos (art. 17).
- Para la accesibilidad de vivienda propia para la persona con discapacidad:
a cargo del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento,
encargado de promover y regular el acceso a programas de viviendas
adecuadas (art. 18)
- Para la accesibilidad de estacionamientos: a cargo de la Policía Nacional
del Perú y las municipalidades está el deber de supervisar y fiscalizar el
cumplimiento de acondicionamiento de estacionamientos, tanto
públicos como privados que deben reservar zonas específicas y
señalizadas para los vehículos conducidos por las personas con
discapacidad (art. 19)
- Para la accesibilidad en el transporte público y terrestre: el encargado de
hacer accesible este servicio es el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones. Vigilar el acondicionamiento de los vehículos con la
disposición de sillas preferenciales es deber tanto de la Policía Nacional
como de las municipalidades (art. 20)
- Para la accesibilidad en la comunicación: es un deber transversal a todas
las entidades públicas o privadas con las que tenga contacto la persona

52
 con discapacidad, debiendo disponer y proveer de la información
necesaria en el sistema o medio de comunicación que ésta utilice –braille,
comunicación táctil, macrotipos, lenguaje escrito, dispositivos
multimedia, etc.- (art. 21)
- Accesibilidad en los medios de comunicación: a cargo del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones está el deber de promover y regular las
condiciones de acceso a los medios de comunicación para las personas
con discapacidad, sean públicos o privados, por vía de radiodifusión o
televisión (art. 22)
- Accesibilidad en las tecnologías de la información y la comunicación: la
integración de las personas con discapacidad para acceder al servicio de
internet, las tecnologías de la información y la comunicación, a nivel
tanto público como privado, y los servicios que allí se prestan, se
coordina por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones junto al
CONADIS (art. 23)
- La accesibilidad en la contratación de bienes, servicios y obras por parte
de entidades públicas debe así mismo sujetarse a las normas de
accesibilidad de las personas con discapacidad (art. 24)
- Al igual que las entidades de educación en todos sus niveles, primaria,
secundaria, técnico y profesional, permitiendo la integración y
preparación académica de la persona con diversidad física, psíquica,
intelectual o sensorial, tanto en la oferta de cursos, como en las
condiciones edilicias, de las tecnologías de la información, de transporte
y comunicación (arts. 25 y 35 al 40)
La LGPCD dispone también una serie de normas para que en el más
mínimo espacio social se consideren los intereses, deseos y expectativas de éste
colectivo, como en el campo laboral (art. 45 y ss) fijando porcentajes mínimos
de contratación, bonificaciones para empleadores y ajustes razonables en los
lugares de trabajo en que éstas personas se desempeñan; en el de acceso al
deporte y la recreación, a cargo del Instituto Peruano del Deporte IPD, que ha
de incentivar la incorporación, formación y entrenamiento de quienes deseen
realizar alguna disciplina o actividad deportiva (art. 41-44); y en el sector salud,
recordando el deber de cobertura, calidad, acceso y rehabilitación que todos los
servicios sanitarios, desde el nivel primario hasta el de alta complejidad, deben
prestar a la población con discapacidad (art. 26-34)
Aun así y con toda la claridad con la que haya podido ser expresada cada
una de las normas sobre accesibilidad, no se puede evitar que distintas
cuestiones surjan en torno a su aplicación; como la que particularmente tuvo la
oportunidad de resolver el Tribunal Constitucional en el análisis del Exp. Nro.
02437-2013-PA/TC40, recurso de agravio constitucional interpuesto por un
grupo de personas con discapacidad visual, debido a la prohibición de ingreso

40 Tribunal Constitucional del Perú, Exp. Nro. 02437-2013-PA/TC.

53
de animales de todo tipo a un supermercado por motivos de salud, y que incluía
desde luego a sus perros guía.
Considera el Tribunal que la sustitución del apoyo animal por asistencia
humana -con personal del supermercado- para que les acompañara en sus
compras, es una medida de apoyo que les priva de la posibilidad de ejercer una
actividad cualquiera con independencia y libertad.
Afirmando que, si bien el fin que se propone alcanzar la prohibición va
en cumplimiento de las normas obligatorias de sanidad, la medida adoptada que
excluye el ingreso al establecimiento de perros que han pasado por todo un
proceso de entrenamiento, y que han sido educados para no entrar en contacto
directo con los alimentos de consumo por el público, es excesiva.
Enfatiza que se trata de una prohibición que así como fue impuesta no
garantiza su fin, pues si el objetivo es evitar la contaminación o exposición de
los alimentos a toda costa por el contacto con los animales, lo lógico –aunque
imposible-, sería impedir también que los demás consumidores que tuvieran
animales en casa, se abstuvieran de entrar al supermercado, toda vez que el
contacto animal se puede generar de manera indirecta, a través por ejemplo de
pelusas o pelos de las mascotas.
Recuerda que la asistencia animal como ajuste razonable de la población
con discapacidad visual, es una medida necesaria que tiene el propósito de
facilitar, en condiciones de igualdad, el acceso de manera autónoma, libre e
independiente a un determinado entorno, “(…) la utilidad de estos animales
radica en que permiten a las personas con discapacidad visual gozar de una
plena movilidad personal e interactuar con la mayor independencia posible”
Ante lo cual concluye sosteniendo, que las medidas que propongan un
trato igual a lo que sustancialmente es desigual (que todos entren al
supermercado sin animales no importa que se trate de personas con
discapacidad), requiere de un fundamento razonable para ser aceptado, lo cual
la prohibición no provee convirtiéndose en discriminatoria:
“(…) el Tribunal es de la opinión de que el demandado obstaculiza o
pone trabas al ejercicio del derecho de estas personas a disfrutar de un
ambiente adecuado que comprenda los ajustes razonables que el
legislador hubiera establecido, conforme al antepenúltimo párrafo del
artículo 2º de la Convención, según el cual se considera discriminación
por motivos de discapacidad:
“[…] toda distinción, exclusión o restricción por motivos de
discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o
dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de
condiciones, de uno o varios derechos, incluida la denegación de ajustes
razonables”.”

54
 iv) El seguimiento de aplicación y cumplimiento de la CDPD
Sin el ánimo de transcribir cada una de las normas que estipulan qué deberes en
particular tienen a su cargo las autoridades destinadas a los asuntos relativos a
la discapacidad, seremos precisos en torno a la forma en que se organiza el
sistema de seguimiento, aplicación y cumplimiento de la Convención y la Ley
29.973.
Así, el sistema que coordina los asuntos de discapacidad en Perú se
estructura de manera jerárquica y descentralizada. Partiendo por las Oficinas
Regionales de Atención a las Personas con Discapacidad OREDIS con
presencia regional y en la municipalidad de Lima; a las Oficinas Municipales de
Atención a las Personas con Discapacidad OMAPED, con presencia en
municipios, provincias y distritos; hasta el Consejo Nacional para la Integración
de la Persona con Discapacidad CONADIS, entidad adscrita al Ministerio de la
Mujer y las Poblaciones Vulnerables con presencia en todo el país.
Como resultado de la cooperación y asesoría entre estos tres niveles se
organiza el Sistema Nacional para la Integración de la Persona con
Discapacidad SINAPEDIS -creado por la LGPCD-, cuyo deber es asegurar el
cumplimiento efectivo de las políticas de Estado que orientan los asuntos de
discapacidad (art. 72)
Entre las características más importantes de este sistema y sus niveles:
1. Autonomía presupuestaria –Todos los niveles que integran el
SINAPEDIS-
2. Autonomía reglamentaria –solo CONADIS Y SINAPEDIS- al poder
formular y proponer, lineamientos técnicos para la adecuada ejecución
de las políticas nacionales y regionales de integración a las personas con
discapacidad.
3. Poder de fiscalización imponiendo y administrando multas; de apoyo
técnico a entidades y sectores del gobierno en temas de discapacidad; de
planificación, supervisión y coordinación del Plan de Igualdad de
Oportunidades para las Personas con Discapacidad–solo CONADIS-
4. Facultades de coordinación, supervisión, administración y promoción de
planes y políticas sobre discapacidad dentro de su competencia –
OREDIS, OMAPED
5. Interposición de demandas de cumplimiento –CONADIS-
Y finalmente, entre sus logros más destacados hasta ahora41:
1. La formulación de los programas “Huánuco Accesible”, “Piura
Accesible”, “Tumbes Accesible”, “Ica Accesible”, “Moquegua
Accesible” y el inicio de “Ayacucho Accesible”

Cfr. Revista Institucional CONADIS, N° 7, Julio, Año 2013; Revista Institucional CONADIS,
41

N°5, Diciembre, Año 2012 [Disponibles en: www.conadisperu.gob.pe]

55
 2. La realización de ferias tecnológicas para mejorar la calidad de vida de
las personas con discapacidad.
3. Apertura de las pasantías “implementación de proyectos accesibles”
4. La elaboración de la primera encuesta nacional especializada sobre
discapacidad
5. Y la creación del programa “Soy capaz” sobre inserción laboral para
personas con discapacidad

4. REIVINDICACIONES ESPECIALES DE LOS DERECHOS

DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD: A TRAVÉS DEL
USO DEL LENGUAJE JURÍDICO. EL CASO DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL COLOMBIANA.
La importancia de la reivindicación de los derechos del colectivo de personas
con discapacidad a través del lenguaje se plantea básicamente como una lucha
a favor de la no discriminación, estigmatización o segregación por los usos
peyorativos que puedan ser asignados a los términos que los identifican42.
Un lenguaje que aliena, cargado de emotividad puede devaluar
seriamente la apreciación que las personas con discapacidad tienen de sí
mismas, realzando una connotación de desventaja o deficiencia que no se
corresponde ni con el modelo social de tratamiento de la discapacidad, ni con
el ámbito de los Derechos Humanos. Así, la reivindicación en el uso del lenguaje
común y jurídico es esencial si tenemos en cuenta que éste tiene el poder, como
filtro de la realidad, de influir sobre nosotros mismos y los demás.
En este sentido, si bien no es tarea de un Tribunal Constitucional
delimitar los usos ni el sentido del lenguaje común; sí puede en el ejercicio del
control de constitucionalidad de las leyes expulsar del ordenamiento jurídico las
expresiones lingüísticas de los enunciados normativos cuyo sentido semántico
posea efectos que desnaturalicen la razón de ser de los derechos
fundamentales43.
Tal facultad ha sido asumida en el contexto colombiano por la Corte
Constitucional a través de la expedición de sentencias que ordenaron
precisamente, derogar expresiones contrarias a la dignidad humana de las
personas con discapacidad y su derecho a la igualdad y no discriminación;
análisis que se muestra posible una vez se reconozca y considere (según este

42DEL AGUILA HUMERES, Miguel. Op.cit. p.46.

43En este sentido la Corte Constitucional de Colombia ha expresado, que si bien es cierto el alcance
del control de constitucionalidad cubre un análisis respecto del enunciado normativo y no del texto
legal, podría eventualmente “esta[r] facultada para analizar la exequibilidad de expresiones que, al
mostrarse incompatibles en su significación con los postulados superiores, deben ser excluidas del
ordenamiento jurídico.” Cfr. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-066 de 2013, M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva. Sobre el análisis del lenguaje jurídico ver también: C-007/01, C-983/02, C-
478/03, C-1088/04, C-1235/05, C-804/06 y C-804/09.

56
mismo Tribunal) la función tripartita de la norma: como descriptora, valorativa
y de validación
Así, algunos de los pronunciamientos más relevantes y que traemos a colación
son:
- Sentencia C-983 de 2002 que elimina la frase “y tuviere suficiente inteligencia”
contenida en el Código Civil que se refería a la incapacidad de los sordos
que no pudieran darse a entender por escrito, quienes además debían
demostrar tener “suficiente inteligencia” para la cesación de la
interdicción a la cual estaban sujetos.
- Sentencia C- 478 de 2003 que declara inconstitucional, en el contexto de
la incapacidad mental, las palabras "furiosos locos", "mentecatos",
"imbecilidad, idiotismo y locura furiosa", junto a "casa de locos”.
- Sentencia C-1088 de 2004 que retira del ordenamiento jurídico en el
ámbito de la salud mental el enunciado “si la locura fuere furiosa o si el loco”,
contenidas en el Código Civil art. 548.
- Sentencia C-804 de 2009 en el que se demanda la expresión “idoneidad
física”, incluida como requisito de los padres adoptantes acorde a la Ley
1098 de 2006 actual Código de la Infancia y Adolescencia.
Si bien el demandante argumenta la exclusión de la población con
discapacidad física para poder adoptar, la Corte esclarece que la
expresión a la que alude no se configuró por el legislador en el sentido
de discriminar a quienes tienen alguna limitación física, sino que por el
contrario constituía un criterio “de índole subjetiva, lo que significa que
debía ser analizada en cada caso concreto, bajo el ineludible presupuesto
de la preservación del interés superior de los niños y niñas”44. Su sentido
no fue derogar, pero sí proveer criterios de interpretación de la norma.
- Y la Sentencia C-066 de 2013 en la que se demanda la expresión
“normalización social plena” de las personas con limitación, en el entendido
que contrariaba el pluralismo y el respeto a la diversidad de las personas
con discapacidad, según lo contempla la Constitución.
La Corte señala que entender el término discapacidad como opuesto al
de normalidad resulta a todas luces contrario al espíritu de la norma y los
derechos de las personas con discapacidad.
Aclara que la palabra “normalización” no se dirige a la población
discapacitada, sino al entorno social que debe ser ajustado para
invisibilizar las barreras de acceso de los derechos de dicho colectivo,
procurando en su lugar, mayor integración e inclusión.
Valga en todo caso agregar que la reivindicación mediante el empleo de
un lenguaje más apropiado, no termina con la expedición de sentencias que
deroguen expresiones discriminadoras, pues lo anterior debe articularse además

44 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-066 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

57
con la creación de programas que procuren enseñar a las personas que no viven
su realidad como situación de desventaja, a tratar de manera solidaria y
respetuosa a quienes históricamente han sufrido de segregación o rechazo
debido a su discapacidad, como lo expresa Rafael de Asís:
“(…) no basta con el Derecho. Son necesarios cambios sociales y, dentro
de ellos, cambios en la forma de concebir a los seres humanos y su papel
en la sociedad (aunque para ello el Derecho sea de nuevo una herramienta
también apropiada). El logro de estos cambios permitirá, sin duda, una
mayor eficacia de las medidas jurídicas y el apoyo de éstas en
planteamientos íntegros y coherentes.”45
Agregando por último que:
“El reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad no
se apoya en el reconocimiento de la especificidad de unos sujetos desde
la que se justifica la atribución especial de derechos, sino en la necesidad
de generalizar la satisfacción de los derechos a aquellos que no los tienen
satisfechos”46.

45 ASÍS, Rafael de. Derechos Humanos y discapacidad. Algunas reflexiones derivadas del análisis de
la discapacidad desde la teoría de los derechos. En: Ignacio Campoy Cervera; Agustina Palacios.
Igualdad, No Discriminación y Discapacidad. Una visión integradora de las realidades española y
argentina. Colección “Debates del Instituto Bartolomé de las Casas”, núm. 8, Dykinson, Madrid,
2007, p. 22.
46 Ibíd., pg.35.

58
 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

- ASÍS, Rafael de. Derechos Humanos y discapacidad. Algunas reflexiones

derivadas del análisis de la discapacidad desde la teoría de los derechos.
En: Ignacio Campoy Cervera; Agustina Palacios. Igualdad, no
discriminación y discapacidad. Una visión integradora de las realidades
española y argentina. Colección “Debates del Instituto Bartolomé de las
Casas”, núm. 8, Dykinson, Madrid, 2007.
- BRECCIA, Umberto y otros. Derecho civil, normas, sujetos y relación
jurídica, Trad. Fernando Hinestrosa, Bogotá: Universidad Externado de
Colombia. Tomo I, Vol. I. 1992.
- CAMPOY CERVERA, I. (ed.). Los derechos de las personas con
discapacidad: perspectivas sociales, políticas, jurídicas y filosóficas.
Madrid: Dykinson, 2004.
- DUHALT Sara. La incapacidad. En: Revista de la Facultad de Derecho
de México, núm. 63-64 Julio –Diciembre, Año 1966, 827-845.
- MALPARTIDA CASTILLO, Víctor. Conociendo el Código Civil. Lima:
Ed. Rao Jurídica. 2005.
- VALENCIA ZEA, Arturo; ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho
Civil. Tomo I. Parte general y personas. 17a ed. Bogotá: Temis. 2011.
- VICTORIA MALDONADO, Jorge A. Hacia un modelo de atención a
la discapacidad basado en los Derechos Humanos, En Boletín Mexicano
de Derecho Comparado, núm. 138, año XLVI, (septiembre-diciembre
de 2013).
- SESSAREGO, FERNÁNDEZ, Carlos. Derecho de las personas.
Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil
peruano. Lima: Grijley. 2007.

59
 SITIOS WEB
- ASÍS, Rafael de. Sobre la Capacidad. En: Papeles el tiempo de los
derechos, realizado en el marco del Proyecto Consolider-Ingenio 2010
“El tiempo de los derechos”, Universidad Carlos III de Madrid, núm.4,
Año 2009, pp. 1-7, pg.7 (Es la primera versión de un estudio publicado
dentro del libro coordinado por Agustina Palacios y Francisco Bariffi,
sobre Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos) [Disponible en:
http://e-archivo.uc3m.es/]
- Congreso de la República del Perú, Dictamen recaído en los Proyectos
de Ley 377/2011-IC, 601/2011-CR, 812/2011-CR y 860/2011-CR con
un texto sustitutorio por el que se propone la Ley General de la Persona
con Discapacidad, Mayo 4 de 2011 [Disponible en:
http://www2.congreso.gob.pe/]
- Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, Séptimo
periodo de sesiones, Examen de los Informes preparados por los
Estados Partes en virtud del artículo 35 de la Convención, Observaciones
finales preparados por el Comité de los Derechos de las Personas con
Discapacidad [País: Perú], Ginebra, Abril 16 al 20 de 2012 [Disponible
en: http://conadisperu.gob.pe/]
- AGUILA HUMERES, Miguel del. El concepto de discapacidad y su
importancia filosófica. Lima, 2007. Tesis de grado (Filosofía y Letras)
Pontificia Universidad Católica del Perú. [Disponible en:
http://tesis.pucp.edu.pe/]
- DHANDA, Amita. Construyendo un nuevo léxico de Derechos
Humanos: la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad P.47, En: Revista Internacional de Derechos Humanos
SUR de la Red Universitaria de Derechos Humanos, Año 5, núm. 8,
(Junio, 2008) [Disponible en: http://www.surjournal.org/]
- Organización de la Naciones Unidas, Manual para parlamentarios sobre
la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad y su
Protocolo Facultativo: “De la exclusión a la igualdad: Hacia el pleno
ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad” [Disponible
en: http://www.un.org/]
- PALACIOS, Agustina. Consultation on key legal measures for
ratification and implementation of the convention on the rights of
persons with disabilities, Geneva, Palais des Nations Room XXI, 24
October 2008, pg. 6 [Disponible en:
http://www.tiempodelosderechos.es/]
- Revista Institucional CONADIS, N° 7, Julio, Año 2013; Revista
Institucional CONADIS, N°5, Diciembre, Año 2012 [Disponibles en:
www.conadisperu.gob.pe]

60
 LEYES, TRATADOS
- Congreso de la República del Perú, Ley General de la Persona con
Discapacidad 29.973
- Organización de las Naciones Unidas, Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, 1969.
- Organización de las Naciones Unidas, Convención de los Derechos de
las Personas con Discapacidad, 2006

SENTENCIAS
- Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-066 de 2013, M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva
- Tribunal Constitucional Español, Sentencia 53 de noviembre 11 de 1985
- Tribunal Constitucional Peruano, Exp. N.° 02437-2013-PA/TC

61
 EL ESPECIAL DEBER DE PROTECCIÓN SOBRE LA “ADECUACIÓN DE LAS
EDIFICACIONES PÚBLICAS Y PRIVADAS” PARA LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD”

Luis Alejandro Luján Sandoval *

Resumen: El presente trabajo se basa en la posibilidad de que a través

del reconocimiento a las personas con discapacidad de un status
vulnerable en la sociedad, la transgresión a los deberes de protección
que les favorecen sea examinada exclusivamente en el campo de las
relaciones obligacionales preconstituidas, atendiendo al especial
cuidado de quienes cooperan en la satisfacción de los intereses de los
discapacitados, en ese sentido se destacada el deber de protección

*Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, miembro fundador de la asociación estudiantil

“Inquisitio Essentia Ius”, maestrista en la especialidad de Derecho Civil y Comercial en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, becario de la Comisión Europea en la Università di Bologna.

62
 basado en la adecuación de las edificaciones públicas y privadas, el cual
ha sido reconocido ex lege en nuestro ordenamiento jurídico.
Palabras clave: Discapacidad – Status – Deber de protección – Buena
fe – Obligación.
Abstract: This work is based on the possibility that by recognizing of
people with disabilities like a vulnerable group in the society,
transgression to the ancillary obligations in their favour can be
examined exclusively in the field of preconstituted obligational
relationships, attending the special care of who cooperate in
satisfaction of the interests of the disabled, in that sense is highlighted
the ancillary obligation based on the adequacy of public and private
buildings, which has been recognized ex lege in our legal system.
Key words: Disability – Status – Ancillary obligations – Good faith –
Obligation.
Sumario: 1. Premisa introductoria. 2. Del deber de protección ex lege:
“adecuación de las edificaciones”. 3. El contacto social como fuente
del deber de protección de “adecuación en las edificaciones”. 4. De los
efectos de la ingracción de deber: entre la obligacion ex ante y ex novo.
5. La posible aplicación analógica para otros casos. 6. Palabras finales.

1. PREMISA INTRODUCTORIA.

El continuo desenvolvimiento de las instituciones sociales y el reconocimiento

paulatino del estado por la necesidad de operativizar los preceptos sobre los
cuales se funda, se hace tangible, al menos en alguna de los distintas formas, a
través de leyes especiales que, guiadas por dos principios rectores como son el
respeto por la dignidad humana y el de igualdad47, permiten reestablecer un
equilibrio a través de las disposiciones a efectivizarse en función del bienestar
de sus destinatarios; papel fundamental, obviamente, en la efectivización y
correcta manipulación del material legislativo corresponderá a los jueces y
funcionarios públicos quienes más allá de buscar una justificación interna para
sus decisiones deberán lograr el pleno desarrollo de los principios antes
enunciados a través de la reconducción de todo el material normativo hacia la

47 Los que constituyen, más allá de su positivización, una suerte de la valores dentro de nuestra
tradición jurídica, la cual nos ha sido, en parte, legada. En ese sentido: BARBERIS, Mauro., Europa
del Diritto. Sull’ identità giuridica europea, il Mulino, Bologna, 2008, p. 307.

63
búsqueda de la optimización de aquellos principios que son fundantes del
ordenamientos jurídico peruano.
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
ratificada por el Perú el 30 de Marzo del año 2008 contiene una serie de
disposiciones matrices, las cuales, en buena cuenta dan fundamento o
confirman lo que el legislador nacional ha querido proponer mediante la
promulgación de la Ley N° 29973 (Ley General de la Persona con discapacidad
[en adelante L.G.P.D]) en el año 2012, toda vez que de la convención se
desprende, de un extremo, el principio de accesibilidad (Art. 9) para las personas
con discapacidad en especial referencia a la utilización y acceso a los servicios
de comunicación e información, el transporte y, -en lo que a continuación se
desarrollará- la adecuación (diseño y construcción) de edificios y otras
estructuras48, de forma que las personas con discapacidad puedan utilizarlos,
acceder a ellos y/o alcanzarlos.
2. DEL DEBER DE PROTECCIÓN EX LEGE: “ADECUACIÓN
DE LAS EDIFICACIONES”

En ese sentido, la promulgación del la Ley N° 29973 (L.G.P.D) y de su

Reglamento (Decreto Supremo Nº 002-2014-MIMP), es un ejemplo palmario
del aspecto formal por llevar a cabo el funcionamiento del principio de respeto
por la dignidad humana y el de igualdad, sobre todo si este último se debe
entender en un trato desigual a los que ostentan una especial condición de
desigualdad, con respecto a otros sujetos, en lo que concierne a cualidades
físicas, sensoriales, mentales y/o intelectuales, como es el caso de la ley49, objeto
del presente estudio en este último aspecto.
La defensa de estos valores fundamentales conlleva al progresivo
hallazgo de las fuentes que permiten el ingreso del contenido de éstos para su
valorización respectiva en las diferentes aristas que componen nuestro sistema
legal peruano, un ejemplo clásico de lo antes mencionado consiste en
funcionalizar a las cláusulas generales legislativas (v. gr. “la buena fe”) como una
especie de ventana de ingreso para la protección a los derechos fundamentales,
ya sea en el derecho laboral, penal, administrativo y, en especial referencia, en
el derecho privado.

48 En éste último caso son complementarios: el Art. 20 sobre Movilidad personal, el Art. 27 sobre
adecuación de la infraestructura en el Trabajo, el Ar. 30 sobre la participación en la vida cultural, las
actividades recreativas, el esparcimiento y el deporte, dentro del plexo normativo de la Convención.
49 “Artículo 2. Definición de persona con discapacidad La persona con discapacidad es aquella que tiene una o más

deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras
actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva
en la sociedad, en igualdad de condiciones que las demás.”

64
 Un aspecto particular que sanciona la ley50 en mención (Art. 7), esta
referida a la relación que surge entre las personas con discapacidad cuando
hacen uso de las edificaciones públicas y privadas para determinados fines, ya
sea para satisfacer sus necesidad a través de un servicio público y/o la simple
concurrencia de éstos a lugares (edificaciones) en donde se desarrollan
actividades y espectáculos públicos.
En el primer caso quienes están obligados a implementar las supuestas
condiciones necesarias en los ambientes (edificaciones) en donde se hacen las
operaciones catalogadas como servicios públicos son los representantes legales
de las respectivas empresas (sean estas públicas y/o privadas), para el segundo
caso, quienes deben implementar las medias necesarias a fin de la concurrencia
de las personas con discapacidad son los propietarios, administradores,
promotores u organizaciones que realizan los espectáculos públicos.
De esta forma se puede evidenciar que toda vez que las personas con
discapacidad se dirijan a la satisfacción de sus necesidades formando una serie
de relaciones obligacionales, ya sea por ejemplo el servicio de educación
primaria o secundaria o la concurrencia a un espectáculo en algún teatro o
coliseo, la ejecución de la prestación debida, a fin de satisfacer al acreedor,
deberá desarrollarse en un ambiente adecuado a fin que el interés del acreedor,
quien en este caso tiene la característica material de ser una persona con
discapacidad, puede ver satisfecho su interés.

En este contexto salta a la vista que, la L.G.P.D introduce expresamente

un deber de protección en las posibles relaciones obligacionales (contractuales) a
formarse en los casos indicados supra cuando la ejecución de la obligación sea
realizada en una edificación determinada (in situ), lo que conlleva a plantearnos
que el Art. 17 de la precitada ley, si bien no hace mención a una determinada
prestación debida, prescribe la existencia de una prestación accesoria de
seguridad para las personas con discapacidad.
Conforme a lo escrito líneas arriba, aquí tiene incidencia la cláusula
general de “la buena fe”, la que conlleva, de por sí en la practica, a pretender
que la relación obligatoria –léase en un contrato- no solamente se componga de
la prestación debida (principal), sino que además, y con buen criterio, deja
insertar en la relación obligacional un tipo de prestación denominada
“accesoria” o deber de protección; en nuestro caso particular este deber de
protección nos viene ex lege y debe ser cumplido por los sujetos encargados de
50 “Artículo 17. Condiciones de las edificaciones públicas y privadas.- 17.1 Las edificaciones públicas y privadas que
brinden u ofrezcan servicios al público deben contar con ambientes y rutas accesibles para permitir el libre desplazamiento
y atención de la persona con discapacidad en igualdad de condiciones que las demás, de conformidad con las normas
técnicas de accesibilidad para las personas con discapacidad. 17.2 Los propietarios, administradores, promotores u
organizadores que realizan actividades y espectáculos públicos habilitan y acondicionan ingresos, áreas, ambientes y
servicios higiénicos para el uso de la persona con discapacidad, así como la señalización correspondiente.”

65
ejecutar la obligación, toda vez que el reconocimiento mediante dispositivo
legislativo, completa el contenido de cualquier relación jurídico obligacional51,
en donde se inserte como sujeto acreedor alguna persona con discapacidad,
conforme a la definición que se tiene en la presente ley52 en mención (Art. 2).
Lo que nos resulta fundamental, y más en la relación obligatoria que
tendría como acreedor potencial de ésta a una persona con discapacidad en las
situaciones concernientes al Art. 17 de la presente Ley, es que es útil hit et nunc
la teoría que reconoce a la relación de tipo obligacional como un complejo de
situaciones, es decir como un “proceso” complejo53 en donde para la correcta
ejecución de la prestación principal se presentan lógica y necesariamente otras
prestaciones de tipo accesorias.
En el concreto la prestación accesoria (deber de protección) sería el deber
que el obligado principal (la administración de servicios públicos o los
propietarios, administradores, promotores u organizaciones que realizan los
espectáculos públicos) tiene respecto al acondicionamiento del lugar en donde
el acreedor (sujeto con discapacidad) satisface su interés, sea en el fin que cubre
el servicio público, sea en el disfrute o esparcimiento que otorga visualización
de un espectáculo público.
En buena cuenta, en la normativa bajo estudio, el principio de la buena
fe sirve como medio –en el ámbito del derecho civil- para la protección de los
dos principios descritos supra (respeto de la dignidad humana e igualdad) debido
a que basados en éste el legislador ha sabido garantizar el correcto
funcionamiento de la obligación como un proceso de cooperación por parte de
la personas que se ven implicadas en la relación obligacional, el hecho que el
deber de protección, el cual consiste en la inserción normativa sobre la
adecuación de las edificaciones a donde concurren personas con discapacidad,
haya sido reconocido explícitamente en una norma con rango de ley no implica
que ésta no se desprenda del principio de la buena fe y pase, sin más, a ser

51 A este fin el legislador ha tenido en cuenta que destacable aquí es el hecho que pueda identificarse
un cierto grado de interés público, ya sea en los servicios que ostentan este carácter, como en los
espectáculos a los que hace referencia la ley en el Art. 17. El legislador de por si ha optado por integrar
los tipos de relaciones obligacionales en donde esté presente el supuesto de hecho descrito en el
artículo en mención, es decir de las edificaciones, tanto para los servicios público como para los
eventos públicos y en donde los discapacitados sean los sujetos en calidad de acreedores, esto de por
si ya acoge una cultura relevante que muestra la tendencia a la adecuación de la denominadas
“edificaciones”.
52 Vid. nota (2).
53 Ya en el Derecho romano clásico Max Kaser señala el reconocimiento a los Nebenpflichten a través

del recurso a la buena fe en la valoración de los jueces. ID., Das römischen Privatrecht. Das altrömische,
Das vorklassische und klassische Recht, zweit Auflage, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München,
1971, erster Abschnitt., p. 487. La doctrina reconoce al jurista alemán Heinrich Stoll, la idea original
de haber dado vida a la teoría de los deberes de protección (Shutzpflichen) en la relación jurídica
obligacional. El sentido analítico dispar ha sido puesto en relieve en: Racine, Jean B., et. al., Europa
Contract Law. Materials for a Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Models Rules, Seller,
Munich, 2008, p. 464.

66
analizado bajo el criterio de la diligencia una vez integrada la relación obligatoria
con lo prescrito en el Art. 17 de la ley in comento, cuando en la vía de los hechos
se verifiquen supuestos de incumplimiento del deber de protección sobre la
persona del discapacitado dentro de la relación obligacional constituida.
Basados en el principio de la buena fe –en el sentido objetivo que vincula
al comportamiento de las partes-, se podría deducir que los derechos
fundamentales como son el de respeto por la dignidad de las personas humanas
e igualdad54, son garantizados en las relaciones obligatoria en donde se
encuentren como sujetos acreedores la población, a la cual el ordenamiento
jurídico ha sabido destacar como discapacitados, toda vez que se les reconoce
una adecuada atención en alcance o satisfacción de sus intereses.
En ese sentido, volviendo a la relación obligatoria que se ha generado
con los sujetos comprometidos en el tema bajo estudio, diremos que el
incumplimiento del deber de adecuación de los locales, a través de los cuales se
da la ejecución la obligación, comporta, per se, el incumplimiento de la obligación
como compleja; que esto traiga, incluso, como consecuencias sanciones
administrativas, no excluye el hecho que el sujeto acreedor (discapacitado)
pueda demandar la un resarcimiento, toda vez que haya sufrido daños con
motivo al incumplimiento del deber accesorio (adecuación de las edificaciones)
por parte del sujeto deudor, pues un deber accesorio o de protección está
asimilado a un no crear perjuicio en los bienes o persona del otro sujeto en la
relación obligacional, con motivo de su desarrollo55.

Al reconocerse legislativamente el principio de buena fe en el desarrollo

de la relación obligacional56, encuentra cabida el hecho que tanto la dignidad
humana y la igualdad jurídica sean garantizados y respetados a través de una
forma especial: los deberes de protección, estos ven su fundamento, para el caso
concreto –aquí se tiene en cuenta la condición del sujeto acreedor- en éstos
principios y en último análisis son siempre reconducidos a ellos cuando las
circunstancias del caso in concretum traiga como sujetos acreedores en las
relaciones obligacionales a personas con discapacidad, entendidas éstas últimas
según el Art. 2 de la L.G.P.D.
Así la cosas, este especial deber de protección, sancionado a iniciativa del
legislador nacional (Congreso de la República), bien se podría invocar a fin de
hacer funcional una tutela del acreedor que ostenta la cualidad que describe la
ley garante de su condición, cuando en la práctica se haya verificado la omisión

54 Toda vez que estos principios son denominadores comunes en materias de políticas legislativas
según el plan trazada en nuestra constitución.
55 En ese sentido, MEMMO, Daniela., La responsabilità per incumplimiento contrattuale (Il nuovo modelo

tedesco), en: Atlante di Diritto Comparato, a cura de: Francesco Galgano

56 En ese sentido: Vid. Art. 1362 de Código Civil Peruano.

67
del adecuado condicionamiento de las edificaciones, en donde, el sujeto
acreedor (discapacitado) realiza las distintas operaciones para satisfacer sus
intereses.
Por otra parte, el actuar diligente57, basado en el respeto a la condición
del sujeto acreedor y a fin de cooperar en la satisfacción de sus intereses, evitará
la responsabilidad civil –quedando a salvo la responsabilidad administrativa,
según corresponda- toda vez que se implemente adecuadamente las
edificaciones; en este punto es necesario precisar que la relación obligatoria se
genera por voluntad de las partes en la formación de ésta y que el deber
accesorio, consistente en la adecuación de las edificaciones, queda integrado al
contenido de la relación obligatoria en función de lo prescrito ex lege (Art. 17).
3. EL CONTACTO SOCIAL COMO FUENTE DEL DEBER DE
PROTECCIÓN DE “ADECUACIÓN EN LAS
EDIFICACIONES”

De lo anterior, en otras situaciones empero que conllevan a las partes a confiar

objetivamente en otras personas para la realización de su interés (el de
esparcimiento), como por ejemplo la concurrencia de las personas
discapacitadas a un evento público, (un desfile cívico-militar) lleva a inducir que
el acercamiento de por sí, provoca una relación, en donde (sin fundamento en
una obligación preconstituida), en base a comportamientos razonables no se
espera el perjuicio de los bienes o de la persona (integridad de la esfera jurídica)
que intenta satisfacer sus necesidades en un marco de cooperación con otra u
otros, para este último caso se prefiere explicar la génesis de una verdadera
relación (vínculo) obligacional a partir del denominado “contacto social58”,
en donde, si los deberes de protección integrantes del vínculo -con
fundamento en la buena fe- son infringidos, la responsabilidad generada
recae en el análisis del ámbito de las obligaciones preconstituidas
(contractuales).
De lo antes mencionado, que de la interpretación fáctica se pueda deducir
la constitución de una relación obligacional o de un marco de cooperación
racional para la satisfacción de intereses, lleva al operador jurídico a valorar tout
court la existencia de deberes de protección, ora en los supuestos de hecho
determinadas por el ordenamiento jurídico dables en la realidad, ora en el
propio albor de una determinación casuística en la sociedad, que esto

57 Rechazamos la idea de que la diligencia sea vista como un instrumento métrico, pues en última
instancia aparece siempre permeada por el principio de la buena fe. En contra: Majo, Adolfo di.,
Obbligazioni e contratti. L’adempimento dell’ obbligazione, Zanichelli, Bologna, 1993, p. 39.
58 Así el Código Civil alemán (BGB), de cuya procedencia vienen los estudios sobre deberes de

protección y contacto social, en el § 311. párrafo (2).- “Una obligación que tenga por objeto los deberes que
comprendidos en el § 241. párrafo (2) surgen incluso a través de: [...] 3.- análogos contactos sociales”, en esta línea
el § 241. párrafo (2) del BGB, prescribe: “La relación obligatoria, más allá de su contenido, puede obligar a la
protección a los derechos, bienes e intereses jurídicos de las partes”.

68
comúnmente devenga en la verificación de una especie contractual o que sea
otro tipo de relación que genere deberes entre la personas para satisfacer sus
intereses, no quita el hecho de que existan los deberes de protección basados
en el buen comportamiento interrelacional de las personas para el logro de sus
intereses con resguardo de su esfera jurídica.
Para nuestro caso sub exmine este deber de protección (adecuación en las
edificaciones) viene -volvemos a repetir- sancionado ex lege, siendo traducible
en que el legislador reconoce que, dada las circunstancias y condiciones de una
persona con discapacidad en la concreción de sus intereses, ora en relaciones
obligacionales tipo, ora en relaciones en donde ésta no se pueda establecer
como tipo normativo (sino a través de una valoración del contacto social), será
necesario integrar el deber de protección basado en la adecuación de la
edificaciones.
El operador jurídico –en este caso el juez- determinará si en el caso
concreto se configura, en el común de los casos, una responsabilidad derivada
por violación al deber de protección en un contrato o si es que el deber de
protección ha sido trastocado, dentro de un contexto, dentro del cual, ha
existido un fundamento de confianza para la realización de intereses de las
partes comprometidas sin que implique un vínculo obligacional ex ante, aquí en
especial referencia para la satisfacción de la persona incapacitada.

4. DE LOS EFECTOS DE LA INFRACCIÓN DE DEBER:

ENTRE LA OBLIGACION EX ANTE Y EX NOVO.

De lo antes expuesto, se deduce que es el juez quién deberá determinar si el

caso correspondiente se subsume dentro de una relación obligatoria típica o en
realidad no (la común de las veces en un contrato), en el primer caso las
consecuencias, como bien ya lo hemos precisado líneas arriba se puede ver
inmersas en un posible resarcimiento por responsabilidad contractual del
deudor previa comprobación del daño ocasionado a la persona discapacitada,
con todo, el arbitrio del juez –guiado por los hechos- determinará si la
responsabilidad al infringir el deber de protección, sobre la adecuación de
edificaciones, comporta ser examinada bajo la óptica del a) incumplimiento de
la obligación constituidas ex ante (v. gr. contrato) ó b) como último argumento
simplista -siempre [estáticamente] constante en el caso particular de nuestro

69
ordenamiento normativo peruano- reconducir la situación al examen dentro del
ámbito correspondiente al neminem laedere59 (responsabilidad extracontractual).
Las consecuencias en cuanto a considerar el origen de los deberes de
protección por el denominado líneas arriba contacto social, implicará el hecho
de que el la infracción del deber de adecuación de las edificaciones sea analizado
desde el punto de vista del incumplimiento de las obligaciones preconstituidas
y excluir un análisis extracontractual para el siniestro que se vea originado,
obviamente las repercusiones aquí van desde el término de prescripción
para un responsabilidad hasta el tema del onus probandi, en donde la
persecución judicial tiene un mayor plazo y la carga probatoria in iudicium, de
modo más gravoso, es siempre para el sujeto que cumple la acción a fin de
satisfacer el interés de la otra parte60.
En relación a lo inmediatamente anotado en el párrafo anterior, sería
conveniente abordar que el deber de protección, el cual tiene por objeto la
adecuación de edificaciones públicas y privadas, y que deriva ex lege Art. 17 de
la L.G.P.D, también se integra en relaciones distintas a un vínculo obligacional
preconstituido, lo que su violación implicaría el nacimiento de una
responsabilidad, la cual, si se acoge un régimen asimilable al contractual
para resolverla, se estaría beneficiando en términos prácticos al sujeto que
sufre el daño (la persona con discapacidad), esto toda vez que el grupo de
personas con discapacidad se le considera una población vulnerable, a la cual,
es necesario a través de políticas legislativas racionales, brindarle un apoyo al
cuidado de su persona y bienes dentro de la sociedad, en este sentido la
administración de servicios públicos o los propietarios, administradores,
promotores u organizaciones61 que realizan los espectáculos públicos, se
convierte en garantes de esta población no solo por un correcto
desenvolvimiento de conductas sino también porque ya la legislación, recoge
una orientación de la cultura social del bienestar, en donde se opera una
recualificación del status de éstos últimos como garantes de los primeros.
En esa línea pues surge el siguiente ejemplo: la persona con discapacidad
quien contrata los servicios educativos de una institución privada cuyas

59 En este caso, si verificamos la “sistemática” de nuestra codificación civil, bajo el argumento legalista
de que existe solamente la posibilidad de examinar los hechos bajo la responsabilidad
extracontractual, dejaríamos de lado la consideración de la calidad de las personas que se ven
involucradas en concreto, es decir los discapacitadas y quienes las políticas normativa han sabido
poner en posición (cualificar) de garante de la persona de ésta ex lege.
60 En ese sentido para determinar la no responsabilidad deberá acreditar como causa del siniestro un

hecho extraño a su conducta y/o entorno, así como demostrar que éste mismo ha sido el que ha
originado el siniestro en la otra parte y no por culpa suya, asimismo el sujeto dañado se beneficiará
con la presunción de culpa al solo demostrar, en el caso concreto, la infracción cometida al deber de
protección.
61 Entiéndase en este sentido que existe una cualificación o determinación ex lege, la cual reduce a

quienes deben ser los condicionados a implementar la medidas para el cabal funcionamiento del deber
de protección que tiene por objeto la adecuación de edificaciones.

70
instalaciones no han sido adecuadas para ser inclusivas el ingreso y salida de
personas con discapacidad, estará violando el deber de protección ex lege Art.
17, operando por ende la integración normativa en la relación obligatoria (el
contrato), en ese sentido el tipo de responsabilidad surgida será, a valoración
del operador jurídico, una de tipo contractual; piénsese ahora en el servicio
educativo que brinda una escuela pública en donde la administración estatal es
responsable de integrar la adecuación de los ambientes a fin de la
concurrencia de personas con discapacidad, las consecuencia serían diversas
toda vez que la responsabilidad en el caso de siniestro (daños) a la persona con
discapacidad, por omisión al deber de protección, (adecuación de edificaciones)
no podría, a primera vista, ser examinada bajo la óptica una responsabilidad
de obligaciones constituidas ex ante (la contractual), debido a que se trata de un
servicio público, en donde lo que existe es una especie de confianza objetiva
por parte de los usuarios en que los funcionarios involucrados cumplirán de
forma pertinente sus deberes a fin de satisfacer los intereses de los primeros sin
incurrir en irrupciones o siniestros, es decir violando deberes de protección, lo
cual generaría responsabilidad de éstos últimos y el nacimiento de una
obligación resarcitoria; empero, para el segundo ejemplo, el cual es un caso de
contacto social, se debe tener en cuenta la cualidad de los sujetos62, es decir
quien es el garante del deber de protección y como este deber de protección ha
sido reconocido para una sector vulnerable (personas discapacitadas), lo que
implicaría llevar el análisis de una supuesta infracción del deber al ámbito de la
responsabilidad de obligaciones preconstituidas, exceptuando la aquiliana.
Así las cosas, lo importante es verificar que ante una omisión del
particular deber de protección en la adecuación de las edificaciones y, a raíz de
ésta, daños en las personas con discapacidad, se configurará la responsabilidad
civil, en ese sentido se puede expresar que las conductas omisivas a las que se
hace referencia, obviamente, son un ejemplo de mala fe en las relaciones de
cooperación social, en donde se ve explícitamente el menoscabo a la dignidad
de la persona y al principio de igualdad, en el sentido de dismunir las
posibilidades de acceso en igualdad de condiciones a los medios para satisfacer
la necesidades de este grupo vulnerable, como son las personas con
discapacidad, calificadas según la ley de la materia.
El hecho que el legislador nacional haya positivizado un deber de
protección, no significa que el principio de buena fe, observable dentro en una
relación obligatoria, o en el marco de una relación de cooperación (éste no

62 Así la casación italiana (Cass. Civ., Sez. III, sent. 5067 del 3-3-2010, rv. 611582) la cual observa un
supuesto de contacto social en la relación de un maestro - la instrucción pública y un alumno:
”...Quanto al tema della responsabilità, deve sottolinearsi - come correttamente ritenuto anche dalla Corte di merito -
che le Sezioni Unite di questa Corte, già con sentenza n. 9346 del 2002, ribadita poi da S.U. n. 26972 del 2008 -
avevano affermato, componendo il contrasto giurisprudenziale formatosi sul punto, che nel caso di danno cagionato
dall'alunno a se stesso, la responsabilità dell'istituto scolastico e dell'insegnante non ha natura extracontrattuale, bensì
contrattuale [sic].” En donde demás está decir que los enseñantes y la instrucción pública presenta un
grado elevado de custodia con la población de los menores educandos.

71
implica una relación obligatoria preconstituida inter partes), sea algo autónomo,
desligado o no sirva como fuente de la cual se pueda deducir este tipo de
deberes, pues a caso ¿no se podría haber recurrir a la invocación de este tipo de
deber de protección, “adecuación en las edificaciones”, antes de la
promulgación de L.G.P.D argumentando una violación al valor de la buena fe?
A nuestro entender la respuesta es sencilla y afirmativa, una opinión
contraria serviría para testimoniar aquel problema que deja encasillado a
muchos de los operadores jurídicos, es decir el de cómo resolver el problema
de un ética formalista en el derecho y el paso hacia una ética práctica,
concretizada e inspirada en los hechos, aquí particularmente vinculada con la
cláusula general de la buena fe, que a fin de cuentas, como hace mucho tiempo
lo explicara el historiador del derecho aléman Franz Wieacker, demostrando
que, este tipo de cláusula general, solo es actualizable in foro63.
En esa línea de pensamiento, el principio de accesibilidad material que
profesa la L.G.P.D en su tercer capítulo, tiene como uno de sus contenidos a
un deber de protección que en último análisis siempre se desprende del
principio (ético) de la buena fe, observable en un plano relacional para la
satisfacción de intereses (conductas objetivas), la obligación, en ese sentido, es
un proceso complejo que no solamente incluye la prestación debida64, sino
también a deberes de protección, que en última determinación, siempre se
desprende del principio señalado, que la fuente de estos deberes de protección
sean obligaciones preconstituidas o contactos sociales lo único que evidencia es
que las personas siempre deben actuar con lealtad para la cooperación de
satisfacción de los intereses tutelados por el orden jurídico.
Es preciso manifestar que las violaciones a los derechos fundamentales
como la dignidad humana e igualdad pueden verse afectados, por las personas,
al pasar por alto el correcto comportamiento en las relaciones (sean
contractuales o no), de aquí que la incidencia en omitir este deber de protección,
sobre adecuación de edificaciones públicas o privadas para personas
discapacitadas, acarree indefectiblemente una vulneración, para el caso
concreto, de los principios en mención, esto último no solo contraviene nuestra
propia normal fundamental sino también, el ordenamiento internacional al cual
el Perú está adscrito, como es el “Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad” firmado en el año 2007 y ratificado por el estado
en el año 2008.

63 WIEACKER, Franz., El principio general de la buena fe, trad. al español por José Luis Carro, Civitas,
Madrid, 1997, p. 40.
64 Incluso aquí que puede sostener que el concepto tradicional de obligación queda de lado, ante la

necesidad de establecer un lazo moral en el comportamiento relacional, recuperando un sentido

dykelógico el propio concepto de “obligación” en donde se habla de una relación obligatoria sin
prestación original y/o primaria. Al respecto: CASTRONOVO, Carlo., L’obbligazione senza
prestazione. Ai confini tra contratto e torto, en: La nuova responsabilità civile, Milán, 1997, p. 177 y ss.

72
 El hecho que se pueda remediar el problema de accesibilidad de las
personas con discapacidad a medios material como son las edificaciones, para
el desenvolvimiento de sus relaciones basadas en contratos u otras fuentes
(contacto social), implica el respeto particularmente del deber de protección, no
por el hecho de haber sido sancionado legislativamente, sino porque integra en
modo racionalmente y correcto el comportamiento que, tanto de los personas
públicas o privadas que brindan servicios públicos así como de los propietarios,
administradores, promotores u organizaciones que realizan los espectáculos
públicos, deben emprender en vista a la concurrencia de personas con
discapacidad a aquellas edificaciones en donde realizará la satisfacción de sus
intereses (salud, educación, entretenimiento, alimentación, etc).
5. LA POSIBLE APLICACIÓN ANALÓGICA PARA OTROS
CASOS

Con la misma ratio iuris, la L.G.P.D., ha prescrito otros deberes de protección

parecidos, los que deberían cumplir, no solamente los agentes señalados supra,
por ejemplo: la adecuación de un programa de vivienda gestionado a través del
Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (Art.18), los titulares de
estacionamientos públicos y privados con la reserva de espacios para vehículos
conducidos por personas discapacitadas (Art. 19), las empresas de transporte
público terrestre al presentar unidades adecuadas/accesibles para personas
discapacitadas y adultos mayores, la reserva de asientos y espacios de fácil
acceso, debidamente señalizados, para uso de personas discapacitadas, así como
el determinado volumen de sonido (Art. 20), todos estos con el fin de no irrogar
afectaciones a la persona discapacitada.
De la misma forma estas situaciones, podrían comprometer una
valoración y estar deducidos de una relación obligacional preconstituida
(contrato) u originadas de una fuente por contacto social, en el segundo
aspecto, y dada las cualidades de quienes intervienen en el contacto social como
son una población cualitativamente vulnerable y personas que se encuentran en
una posición única de garantizar65, con un comportamiento basado en la buena
fe, la satisfacción del interés de los discapacitados, sería más beneficioso que
una supuesta responsabilidad por infracciones a deberes de protección sea
analizada bajo la óptica del incumplimiento de una relación obligacional
preconstituida, lo que genera el relajamiento de pobrar el daño en la población
vulnerable y el plazo prescriptorio para perseguir al responsable ante la
jurisdicción.
6. PALABRAS FINALES

65Uno de los problemas precisamente de la teoría del contacto social es definir las condiciones y
presupuestos para configurar la relación de confianza entre los sujetos intervinientes. Asi lo ha puesto
de manifiesto: Gazarra, Massimo., Danno alla persona da contatto sociale. Responsabilità e assicurazione, ESI,
Napoli, 2007, p. 79.

73
A todo lo antes mencionado es necesario agregar que las condiciones para la
aplicación del régimen de las obligaciones prescontituidas a la infracción de los
deberes de protección, no depende de condiciones sistémico-normativas, sino
más bien de la realidad misma, aquella que se presenta ante el operar del
derecho en el día a día, y en donde es innegable, que quienes se encuentran en
una condición de vulnerabilidad, sea material o física, presentan un mayor grado
de probabilidad a ser perjudicados en las relaciones que constituyen, por ende,
finalmente, el quiebre de una condición sistémica en aras de la justicia.

CUESTIONAMIENTO DE LA INCAPACIDAD JURÍDICA EN PERSONAS CON

DISCAPACIDAD A LA LUZ DE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS
DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

William Orlandini Cahuas *

Resumen: El presente artículo examina la situación de la incapacidad jurídica del

discapacitado y trae a colación el paradigma tradicional de que al discapacitado hay
que ayudarlo con medidas de curatela e interdicción, nada más errado para nuestro
tiempo si tomamos en cuenta que tales medios en la actualidad vienen demostrando
su desfase con una realidad económica y cultural en permanente transformación.
Por lo tanto, vengo a sustentar este artículo amparándome no sólo en la casuística y
en la doctrina nacional sino también en la Convención Internacional sobre los

*Fiscal Adjunto Provincial Penal de la Primera Fiscalía de Transito y Seguridad Vial de Lima. Maestro
en Derecho Penal por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Egresado Escuela Universitaria
de Post Grado UNFV Doctorado en Derecho Penal. Conciliador Extrajudicial

74
 Derechos de la Persona con Discapacidad, el cual plantea la exigencia de dar al
discapacitado todas las posibilidades de ejercer por si mismo sus derechos
fundamentales y no por interpósita persona. En esta lectura encontramos los
planteamientos básicos a tomar en cuenta para en un futuro cercano, modificar los
artículos 42, 43 y 44 del Código Civil.
Palabras clave: Incapacidad jurídica – manifestación de voluntad – curatela –
interdicción – convención internacional sobre los derechos de las personas con
discapacidad.
Abstract: The present article examines the situation of the juridical inability of the
disabled and brings to collation the traditional paradigm that to the disabled it is
necessary to help it with measures of curatela and interdiction, at all more wrong for
our time if we take in account that such means in the actuality come showing his
desfase with an economic and cultural reality in permanent transformation.
Therefore, I come to sustain this article protecting me no only in the case study and
in the national doctrine but also in the International Convention on the Rights of
the Person with Disability, which poses the requirement to give to the disabled all
the possibilities to exert in case same his fundamental rights and no by interpósita
person. In this reading find the basic approaches to take in account for in a near
future, modify the articles 42, 43 and 44 of the Civil Code.
Key words: Legal inability – manifestation of will – conservatorship – ban –
international convention on the rights of person with disabilities.
Sumario: 1. Introducción. 2. La problemática. 3. Sobre la excesiva aplicación de la
curatela e interdicción. 4. La doctrina extranjera. 5. Conclusión final. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN
El tema que en esta oportunidad presento se refiere a la crítica que se viene
formulando tanto en foros jurídicos internacionales como nacionales con
respecto a la incapacidad jurídica de las personas con discapacidad, toda vez
que tradicionalmente en nuestra doctrina nacional se opta por la incapacidad
jurídica de un discapacidad jurídica como algo determinante y por lo mismo se
apela a las figuras jurídicas de la Curatela (Art. 554 del CC) así como a la
Interdicción (Art. 566 del CC), configurándose de esta forma, a partir de la
exclusión jurídica otra situación de exclusión social, la cual termina postergando
sus derechos, prerrogativas y facultades de manera definitiva. Esa es la
concepción que ha primado hasta comienzos del siglo XXI toda vez que a partir
de la Convención Internacional Sobre Los Derechos De Las Personas Con
Discapacidad y el modelo Social en el año 2008, se viene implantando un
criterio distinto, esto es un nuevo paradigma que cuestiona el término
incapacidad jurídica, (regulado en el CC, expresamente en los Art. 42-45) y que
por lo tanto, las instituciones de la Curatela y la Interdicción ya no pueden

75
seguir sustituyendo la voluntad y lo que sugiere la Convención. El nuevo criterio
no se basa en la sustitución sino en un apoyo o ajustes en la normatividad para
que la persona con discapacidad pueda expresar su fiel voluntad.
2. LA PROBLEMÁTICA

Considero que la problemática que se desprende de este tema está muy clara y
concisa: la persona con discapacidad no puede seguir siendo tratado con un
criterio de protección integral absoluta, inclusive vulnerando su derecho cuando
realmente si puede ejercerlo.

En el transfondo de este problema jurídico se presenta la influencia del

entorno, la ciencia y otras variables. Cuando los Artículos 42 y 43 del código
civil de 1984 se promulgaron, en aquel tiempo la discapacidad física de las
personas limitaba profundamente su manifestación de voluntad, así como
también, por el estado de la ciencia médica, muchas personas con discapacidad
no podían recuperarse y superar su enfermedad, dolencia o limitación. Por lo
tanto la tendencia y la concepción que se formó de acuerdo con el código en
dicha época se orientaba hacia una concepción muy radical de su incapacidad,
lo que trías aparejado la limitación de derechos y prerrogativas que realmente
podía ejercer. Antes esta situación, tanto el legislador como el codificador y los
diferentes operadores del derechos (abogado, fiscales, jueces, así como juristas)
se acostumbraron a optar por los mecanismos de la Curatela y la Interdicción ,
por lo que el curador asumía una total representatividad de la persona con
discapacidad, situación que con el correr del tiempo fue generando diversas
controversias jurídicas pues en muchas ocasiones se recurre a una supuesta
incapacidad jurídica de la persona para perjudicar, recortar o afectar los
derechos que les corresponde a otras personas con respecto a la persona con
discapacidad. Un caso muy ejemplar sobre este punto lo representó la contienda
jurídica que se suscitó en el caso de la familia Tudela, donde los hijos, a efectos
de evitar que el padre transfiera la propiedad de los bienes hacia su nueva esposa
e hijos políticos, optaron por tramitar ante sede judicial civil, la Curatela y la
Interdicción, es decir declararlo con incapacidad jurídica para manejar sus
bienes y heredad, aunque en la realidad el padre, tiene absoluto conocimiento y
dominio de sus actos, por lo que no era admisible dichas medidas. En efecto,
hoy en día con el avance de la ciencia médica y la tecnología las personas con
discapacidad tienen una mayor opción y oportunidad para ejercer por ellos
mismos sus derechos., facultades y prerrogativas, por lo tanto, queda
demostrado que la incapacidad jurídica contenida en el Art. 43 del CC ya no
puede ser empleada para limitar derechos y facultades que les corresponde de
conformidad de las normas internacionales y nacionales.

En este caso, está claro que la mencionada Convención Internacional

Sobre Los Derechos De Las Personas Con Discapacidad ha venido a replantear
el asunto de la incapacidad jurídica en las personas con discapacidad. En efecto,

76
si nos atenemos a lo que expresamente establece en los Artículos (especiales)
8-9, 19-20, 26, 29-31: ‘‘La aplicación de los derechos específicos
establecidos en la convención incluyen el derecho a vivir
independientemente y ser incluido en la comunidad, a la movilidad de
las personas, habilitación y rehabilitación, y a la participación en la vida
política y pública, y la vida cultural, la recreación y el deporte (y Cultura
Sorda). Además, las partes en la convención deben crear conciencia de
los derechos humanos de las personas con discapacidad, y garantizar
el acceso a las carreteras, edificios, y la información’’, encontramos una
orientación propia de esta segunda década de nuestro siglo XXI cuando
observamos que las personas con discapacidad ya no pueden seguir siendo
tratados como incapaces jurídicos absolutos y que por al contrario, hace falta
tomar en cuenta que tienen una gama de derechos contenidas en dispositivos
universales y nacionales, en la medida que hoy en día disponen de mejores
medio y ocasiones para expresar su voluntad de manera autónoma en forma
válida y eficaz.

3. SOBRE LA EXCESIVA APLICACIÓN DE LA CURATELA E

INTERDICCIÓN.

Este artículo también nos permite establecer que tanto la Curatela como la
Interdicción ya no pueden seguir utilizándose para someter de manera absoluta
al incapaz, cuando en realidad, en muchos casos este puede ejercerlos de hecho
y de derecho, por lo que resultaría contraproducente mantener una concepción
tradicional de la incapacidad que tienen las persona con discapacidad. Por ello,
considero que la dimensión de este problema no solo se circunscribe al ámbito
jurídico si no también al ámbito social lo cual resulta necesario abordar en este
tiempo, cuando apreciamos que los cambios acelerados que se vienen dando,
exigen una reconsideración sobre la forma en que se ha venido discriminado a
la persona con discapacidad sobre todo a partir de la aplicación de nuestro
código civil considerando que hoy por hoy la persona con discapacidad tiene y
pueden acceder a una manifestación de voluntad válida y eficaz.

El criterio jurídico de la incapacidad que se regula en los artículos 43 y 44

del Código Civil ya no es aplicable para nuestro tiempo con respecto a las
personas con discapacidad por cuanto, como sujetos de derecho, en esta
segunda década del siglo XXI pueden acceder a diversos tratamiento y terapias
que les permite convertir su incapacidad absoluta en relativa y por lo tanto,
tienen la opción de ejercer por si mismos sus derechos, es decir, se presenta una
situación no prevista por el legislador de 1984 y que ahora determina un nuevo
paradigma y percepción respecto de las personas con discapacidad, cuya
condición jurídica ya no puede ser considerada en forma limitada, toda vez que
científica, psicológica y desde el aporte de la medicina contemporánea, queda
claro que pueden manifestar su voluntad plenamente, siendo conscientes de las

77
consecuencias que ello generará y por lo mismo, se hacen responsables de los
efectos jurídicos que generen su manifestación de voluntad.

La casuística y la jurisprudencia se han encargado progresivamente de dar

cuenta de este asunto, contribuyendo a sustentar una posición que ya es
admitida y tolerada como consecuencia de lo establecido por la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el Modelo Social en sus
artículos especiales 8-9, 19-20, 26, 29-31.

A mayor abundamiento, si queremos encontrar una fundamentación

desde el punto de vista del acto jurídico y considerando el artículo Nº Articulo
140º. sobre noción de Acto Jurídico: elementos esenciales, considerando que
es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurídicas, requiriéndose para su validez:

1.- Agente capaz: Un discapacitado hoy en día demuestra que sí es capaz,

ya sea por su mayoría de edad, por la plena consciencia de lo que decide y
porque tiene la capacidad para asumir las consecuencias jurídicas y
patrimoniales de sus actos. Es más, en nuestra misma realidad, el discapacitado
tiene las mismas habilidades de interactuar con los demás y desenvolverse
socialmente con la misma prestación que una persona no discapacitada e
inclusive se han dado casos donde el discapacitado, se aprovecha de su
condición para manifestar una voluntad dolosa, tal como ocurrió con el
conocido ex congresista Michael Urtecho, quien valiéndose de las ventajas y
favores que le permitía ser discapacitado, incurría en actos ilícitos, demostrando
no sólo capacidad para pronunciarse sobre sus propios derechos y hacerlos
valer, sino también una capacidad negativa y diríamos delictiva.

2.- Objeto física y jurídicamente posible: Las decisiones y

manifestaciones de voluntad de un discapacitado pueden establecerse en
función a objetos viables y legalmente admitidos.

3.- Fin licito: Un discapacitado tiene hoy en día una clara visión con
respecto a licitud o ilicitud del acto respecto del cual ha manifestado su
voluntad. Su discapacidad puede superarla con medios tecnológicos, como es
el caso de los que sufren de sordera y que ahora empleando audífonos
modernos, pueden desarrollar significativamente su capacidad de oír, por lo que
considero que está en posición de darse cuenta cuando es que el acto sobre el
cual manifiesta su voluntad es lícito o ilícito.

4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad: quienes

señalan que el discapacitado no tiene la aptitud para cumplir con una
determinada forma prescrita, incurre en un error, por cuanto hoy en día existen
diversos mecanismos y medios que le permiten al discapacitado cumplir con la
forma escrita y tener el soporte necesario que le favorezca el ejercicio de un

78
derecho o la capacidad de exigir que se le respete en su manifestación de
voluntad, que bien puede ser formalizada.Nos podemos negar que en nuestro
tiempo los discapacitados, por ser susceptible de incapacidad jurídica muchas
veces se ven perjudicados en el ejercicio de las prerrogativas que la ley les
concede. Criticar la incapacidad jurídica de un discapacitado a la luz de los
artículos 42 y 43 del Código Civil vigente es una exigencia para quienes está
proponiendo la reforma del código civil. En tal sentido, resulta fundamental
someter esta apreciación al análisis y aporte de juristas especializados así como
también recogiendo la doctrina y jurisprudencia nacional, con el fin de darle una
orientación actualizada, de manera conforme con las exigencias de un siglo XXI
totalmente cambiante.

4. LA DOCTRINA EXTRANJERA

En el ámbito del derecho comparado tenemos el aporte doctrinario del jurista

colombiano Carrejo, Simón (2004) sostiene que la sordomudez puede
considerarse como un “estado de incapacidad que plantea algunos problemas
jurídicos, por cuanto puede obedecer a diversas causas, y así, en ocasiones es
consecuencia de una enfermedad mental; otras, es secuela de una perturbación
física o de un accidente; a veces se trata de degeneración congénita, al paso que
otras veces sólo se manifiesta en la edad adulta de la persona. Por ello es difícil
asignarle un carácter predominantemente físico o síquico, porque lo más
frecuente es que en su aparecimiento ejerzan influjo por igual los dos factores,
de suerte que un trastorno mental puede conducir a la sordomudez, como ésta
puede también ser causa de un desarrollo síquico anómalo”.

De acuerdo con RECABARREN LEWIN Paula (2003) en la doctrina

chilena se plantea la Eliminación de la Incapacidad Absoluta que afecta al
Sordomudo Analfabeto. En tal sentido, fundamenta su posición argumentando
lo siguiente: “se apoya una reforma más radical, en la que el sordomudo vea
equiparada su capacidad de ejercicio con aquellos que pueden expresar su
voluntad de palabra o por escrito, lo que va aparejado con el reconocimiento
oficial del lenguaje de señas, como medio apto para manifestar la aptitud volitiva
de una persona, otorgándole el mismo valor que la expresión oral o escrita. Ya
se ha dado un paso en este sentido al establecer la obligatoriedad del aprendizaje
del lenguaje de señas a algunos funcionarios de reparticiones del Estado cuyo
trabajo implica atención al público. Del mismo modo, en el nuevo proceso
penal se encuentra contemplada la presencia de intérpretes de lenguaje de señas
en caso que personas con discapacidad auditiva cuya única forma de
comunicación es a través de signos, deban declarar sobre hechos de la causa.
En todo caso, este intérprete deberá cumplir con los mismos requisitos que
exige la ley para considerar a una persona como testigo hábil.137 Por todo lo
expuesto, se hace necesaria y urgente una reforma integral a la legislación
vigente, particularmente al Código Civil cuyas disposiciones acerca de la
capacidad datan de 1855. Al respecto, atingentes son las palabras del profesor

79
César Frigerio Castaldi, quien al referirse a las modificaciones al Código en
materia de capacidad de los sordomudos analfabetos y de los dementes expresa
que, “Más allá de estas ideas concretas, conocedores de la reticencia a innovar
el Código de don Andrés Bello por la mayoría de los estudiosos del Derecho
Civil, a la cual en general adscribimos, creemos que sobre la materia tratada
concurre una excepción, que nace de la praxis, y el derecho no es otra cosa que
la vida misma y si el derecho, a través de la ley, no recoge la realidad, ¿para qué
sirve el Derecho?. Entonces, enfrentemos esa realidad, que consiste en que los
adelantos de las ciencias médicas y educacionales han permitido cambiar el
mundo de los minusválidos haciéndolos partícipes activos en la sociedad; y
adecuemos las leyes conforme a ello. Este es nuestro desafío como hombres138
que profesamos la ciencia jurídica”

5. CONCLUSIÓN FINAL
En el ámbito del Derecho Civil la incapacidad jurídica absoluta del
discapacitado comienza a flexibilizarse a favor del mismo sujeto de derecho que
se halla bajo dicha condición y que por lo tanto la curatela y la interdicción ya
no pueden constituir aspectos obligatorios a declararse para efectos de
representatividad. Hoy en día el Discapacitado, de acuerdo con la evolución de
la medicina y de la mejora en las condiciones de vida, puede desempeñarse con
autonomía y ejercer por sí mismo sus derechos.

LA PARTICIPACIÓN DEL ESTADO EN LA DISCAPACIDAD JURÍDICA

Jaime Santiago Zevallos Durand *

Resumen: ¿Es suficiente la actuación actual del Estado en la tutela

de los derechos de los jurídicamente incapaces? Hasta ahora, la
actuación estatal se limita a nombrar a un curador, quien se
encargará de la gestión de los intereses de la persona con
discapacidad, sin embargo en el marco de la Convención sobre los
derechos de las personas con discapacidad, se observa que la
actuación estatal debe incrementarse en aras de la tutela efectiva de
los derechos fundamentales.

*
Fiscal Provincial de Familia El Agustino

80
 Palabras clave: Persona con discapacidad, incapacidad jurídica,
manifestación de la voluntad, sustitución de la voluntad.

Abstract: Is it enough current performance of the state in the

protection of the rights of legally incapable? So far, government
action is limited to appoint a guardian who will be responsible for
managing the interests of the disabled person, but in the framework
of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities is
observed that the performance state must be increased in order to
effectively protect fundamental rights.

Key words: People with disabilities, legal incapacity, manifestation

of the will, replacement will

Sumario: 1. Introducción. 2. El Código Civil vs Convención. 3. La

manifestación de la voluntad y el Estado. 4. Conclusión Final. 5.
Referencias Bibliográficas.

1. INTRODUCCIÓN:

El Estado Peruano, de conformidad con el artículo 43 de la Constitución

Política es uno de corte social y como tal tiene en la defensa y respeto de la
dignidad de la persona su fin supremo, siendo que como lo señala el Tribunal
Constitucional en la STC 2016-2004-AA/TC fundamento 16, esta premisa debe
estar presente en todas los planes de acción social del Estado suministrando
una base constitucional a sus políticas, pues en el Estado social el respeto a la
dignidad se refiere esencialmente a lograr una mejor calidad de vida de las
personas.

Ahora bien corresponde señalar que la “mejor calidad de vida” no puede

ser comprendida como un aspecto genérico y común a todos los ciudadanos,
ya que ello implicaría considerar que todas las personas son necesaria y
objetivamente iguales, lo cual es falso; en ese sentido tenemos que las políticas
a desarrollar por el Estado en forma imperativa deberán considerar una
atención prioritaria hacia aquellas personas que al interactuar dentro de la

81
sociedad encuentran determinadas barreras que les impiden el normal
desarrollo de su personalidad.

En ese sentido nos encontramos que el artículo 7 de la Constitución

Política del Estado, señala precisamente que un grupo que merece especial
tutela son las personas con discapacidad, siendo que textualmente indica: “La
persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene
derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y
seguridad”; en ese sentido y teniendo en consideración la fuerza normativa de
nuestra Carta Magna – así como la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales –, tenemos que la actuación del Estado y la sociedad debe
obligatoriamente orientarse a cumplir los fines de tutela antes señalados.

2. EL CÓDIGO CIVIL VS CONVENCIÓN

A efecto de delimitar el objetivo del presente, corresponde señalar que de

conformidad con la Convención sobre Derechos de las Personas con
Discapacidad (en adelante Convención), las personas con discapacidad incluyen a
aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que,
al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás; de igual forma es preciso indicar
que una discapacidad psicomotriz no implica necesariamente la existencia de
incapacidad jurídica, en ese sentido corresponde avocarnos a los supuestos en
los cuales la discapacidad se encuentra íntimamente ligada a la capacidad
jurídica.

Al respecto nos encontramos que el artículo 42 del Código Civil,

determina que por regla toda persona goza de capacidad de ejercicio,
estatuyendo supuestos de excepción, en los cuales el Estado determina que en
mayor o menor grado se deba sustituir la voluntad de la persona con discapacidad
por la voluntad de otra persona designada por el propio Estado.

En este extremo corresponde señalar que el fundamento de esta

sustitución radica en la carencia de voluntad capaz de producir efectos jurídicos
o de manifestarla y dado que la interrelación social implica la continua
generación de negocios jurídicos, nos encontramos que una persona que se
encuentre en dicha circunstancia estaría seriamente limitada para desarrollarse
libremente, motivo por el cual el Estado determina que la voluntad de la persona
jurídicamente incapaz sea subrogada y de esta forma pueda participar dentro la
sociedad.

Empero, este modelo de tutela estaría tomando nuevos rumbos ya que el

artículo 12 de la Convención señala que las personas con discapacidad tienen
derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica, tienen

82
capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas en todos
los aspectos de la vida; asimismo establece como parte de la actividad del Estado
proporcionar acceso a las personas con discapacidad, brindando el apoyo que
puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica, a través de
salvaguardias que asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la
capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la
persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean
proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen
en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por
parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e
imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales; de igual forma se establece
que se deben tomar medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el
derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las
demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos
económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios,
hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las
personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.

Entonces nos encontramos que la sustitución de la voluntad de la

persona con discapacidad no sería la única forma de tutela por parte del Estado,
sino que la misma necesariamente debe expandirse y procurar la participación
directa de las personas en la regulación de sus intereses y demás relaciones
coexistenciales, de esta forma el Estado asume un rol más activo y no se limita
sólo a la designación de un representante y al – eventual – control jurisdiccional
del mismo.
Siendo que esta nueva visión de la capacidad jurídica contribuye a una
mejor efectivización del derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad66, tenemos que la misma sería de plena eficacia en aquellos
supuestos en los cuales la persona pueda producir el proceso volitivo, pero que
se encuentra impedida de manifestar dicha voluntad, ya que en el supuesto en
el cual la persona no pueda crear voluntad, consideramos que no habría forma
como el Estado pueda contribuir directamente.

Así, tenemos el caso de los que por cualquier causa se encuentren

privados de discernimiento, en este caso estas personas no pueden determinar
si desean o no hacer algo y si ese algo es bueno o malo67, por lo que se
encuentran impedidas de generar voluntad y como tal no pueden regular sus

66
El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación del ser humano en relación
con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en
determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto
constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de
miembro de una comunidad de seres libres. STC 2868-2004-AA, fundamento 14.
67 Juan Espinoza Espinoza, Supuestos de Incapacidad Absoluta de Ejercicio, en: Código Civil

comentado por los 100 mejores especialistas. Gaceta Jurídica. Lima. 2007. pag 293.

83
intereses y no pueden instaurar relaciones coexistenciales; en situación similar
nos encontraríamos en el caso de los retardados mentales, quienes a decir de
Juan Espinoza Espinoza68 (citando a Santos Briz) señala que: “(…) si bien se
sostiene que deben distinguirse los conceptos de enfermedad mental y debilidad mental, se
expresa que "ambas situaciones psíquicas implican una perturbación patológica de la
actividad intelectual del sujeto cuando a causa de una enfermedad psíquica, de disposición
anímica anormal o de lesión en las células cerebrales, se halla perturbada de tal forma su
capacidad de juicio o la formación de su voluntad que no pueden esperarse de él apreciaciones
y enjuiciamientos normales. Carecen de la libre determinación de la voluntad, en el sentido de
no comprender el significado de sus manifestaciones ni de obrar en consecuencia”; bajo estos
supuestos consideramos que la única forma como éstas personas – de algún
modo – puedan participar en la sociedad es a través de sus representantes, sin
perjuicio de otras acciones que el Estado pueda desplegar, en atención a la
Convención.

Distinto es el caso de aquellas personas que no pueden expresar su

voluntad, así tenemos a los sordomudos, los ciegosordos, los ciegomudos y a
los que sufren de deterioro mental, en estos supuestos tenemos que las personas
se encuentran plenamente facultades para en la medida de sus posibilidades
determinar qué desean hacer y si eso es bueno o malo, siendo que la incapacidad
radica en la manifestación de esa voluntad, es precisamente en este supuesto en
el cual las prescripciones de apoyo y ajustes razonables que delimita la
Convención, se hacen tangibles.
3. LA MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD Y EL ESTADO

Siendo que el problema es básicamente de comunicación, la Convención señala

que ésta incluirá los lenguajes, la visualización de textos, el Braille, la
comunicación táctil, los macrotipos, los dispositivos multimedia de fácil acceso,
así como el lenguaje escrito, los sistemas auditivos, el lenguaje sencillo, los
medios de voz digitalizada y otros modos, medios y formatos aumentativos o
alternativos de comunicación, incluida la tecnología de la información y las
comunicaciones de fácil acceso; comprendiendo asimismo que el lenguaje se
entenderá tanto el lenguaje oral como la lengua de señas y otras formas de
comunicación no verbal; en ese sentido se observa que la gama de posibilidades
de comunicación y por ende de manifestación de la voluntad se amplía
considerablemente y como tal no sería imprescindible la subrogación de la
voluntad.

Ahora bien, la declaración de incapacidad se produce a través del proceso

de interdicción, el cual según lo establece el Código Procesal Civil, requiere –
entre otros requisitos – de la certificación médica sobre el estado del presunto
interdicto y la decisión jurisdiccional radicará en declarar incapaz a una persona,

68Juan
Espinoza Espinoza, Supuestos de Incapacidad Relativa de Ejercicio, en: Código Civil
comentado por los 100 mejores especialistas. Gaceta Jurídica. Lima. Gaceta Jurídica. pag 297

84
nombrarle un curador; pero no se hace ninguna atingencia sobre el estado de la
persona con discapacidad, no se determina que pueda ser sometida a algún tipo
de terapia o tratamiento que le permita progresivamente recuperar o adquirir
facultades de comunicación.

Consideramos que dentro del proceso de interdicción necesariamente el

juez debe apreciar la opinión profesional, no solo en cuanto a la discapacidad
sino también en cuanto a determinar cuál es el mejor sistema de comunicación
que puede desarrollar la persona para manifestar su voluntad, siendo que
adicionalmente el Estado debe generar dentro de su política de inclusión social,
acciones tendientes a mejorar la situación de estas personas a efecto que se les
pueda dotar de una mejor calidad de vida, a través de la apertura de escuelas de
comunicación alternativa, en las cuales las personas declaradas incapaces
puedan desarrollar dicha habilidad y que la participación en las mismas forme
parte de la decisión jurisdiccional y que se reporte con periodicidad –
dependiendo del caso en concreto – ya sea a la autoridad jurisdiccional que
declaró la incapacidad o a alguna entidad administrativa constituida para tal fin,
la misma que deberá poner en conocimiento del juez las mejoras a efectos de ir
graduando la sustitución de la voluntad.

Adicionalmente consideramos que el Estado a través de una entidad

administrativa, debería de realizar un seguimiento continuo y permanente sobre
la situación de estas personas, a efectos de determinar si están ejerciendo
correctamente las facultades otorgadas a los curadores – administración de
bienes –, ya que si bien estos representan los intereses de los incapacitados, se
debe necesariamente implementar un sistema de control que garantice que los
derechos patrimoniales – con mayor incidencia – no se vean afectados por la
discapacidad de la persona, siendo que de esta forma se otorgaría mayor tutela
sobre este grupo de personas.

4. CONCLUSIÓN FINAL:

La nueva concepción de la igualdad de las personas con discapacidad plasmada

en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, se
compatibiliza con los mandatos y fines constitucionales de defensa y respeto de
la dignidad de las personas con discapacidad, en el extremo que la actuación
estatal debe estar orientada a promover nuevos mecanismos de participación
directa de estas personas en la regulación de sus propios intereses y en su
participación en la sociedad, así como a garantizar que sus derechos – confiados
a terceras personas – se encuentran adecuadamente protegidos.

5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

85
  DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil Parte General. Editorial Jurídica
de Chile. Cuarta Edición. Santiago de Chile 2005.
 AAVV. Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas.
Gaceta Jurídica. 2007. Lima.

6. BIBLIOGRAFIA

- Código civil. Edición oficial. Lima Perú. 1984

- Carrejo, simón (2004) “Derecho civil. Introducción. Personas”,
publicaciones de la universidad externado de Colombia, Bogotá, 1964,
- ONU. Convención internacional sobre los derechos de las personas con
discapacidad. 2008
- Recabarren Lewin Paula (2003) “eliminación de la incapacidad absoluta que
afecta al sordomudo analfabeto” - universidad de chile facultad de
derecho departamento de derecho privado).

DERECHO A LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

MENTAL E INTELECTUAL ¿QUIÉN DEBE DECIDIR?

Julia Antonia Fernández López *

Resumen: ¿Las personas con discapacidad mental e intelectual tienen derecho

a la capacidad jurídica? con la finalidad de responder esta pregunta haremos
referencia a lo señalado en el Artículo 12 de la Convención sobre Personas con
Discapacidad, así como tratados internacionales, en donde se alegó que una
persona con discapacidad puede ejercer plenamente su derecho a la capacidad
jurídica, posteriormente se hará una comparación con la normativa peruana.

Palabras clave: Capacidad Jurídica, Derecho, Persona con Discapacidad,

discapacidad mental e intelectual, Capacidad.

Abstract: Will people with mental and intellectual disabilities are entitled to legal
capacity? in order to answer this question we refer to what is stated in Article
12 of the Convention on Persons with Disabilities, as well as international

* Fiscal adjunta de la Fiscalía Civil y Familia de la Provincia de Aija Distrito Fiscal de Ancash.

86
 treaties, where it was alleged that a person with disabilities can fully exercise
their right to legal capacity, later it will compare with Peruvian legislation.

Key words: Legal Capacity, Law, People with Disabilities, mental and
intellectual disabilities, Capacity.

Sumario: 1.- Introducción. 2.- Reconocimiento de la Personalidad Jurídica de

las personas con discapacidad mental e intelectual. 3.- ¿qué se entiende por
Capacidad Jurídica? 4.- Capacidad Jurídica según el Artículo 12 de la
Convención sobre Personas con Discapacidad. 5.- Libertad para elegir el lugar
de residencia y con quién vivir: Prohibición de la institucionalización. 6.-
Derecho a contraer matrimonio libremente y a la elegir sus propias relaciones
personales. 7.- El Código Civil Peruano y el tratamiento de las personas con
discapacidad mental e intelectual. 8.- Conclusión Final.

“La única persona que estás destinada a ser es la persona que tú decides ser”69
Ralph Waldon Emerson

1. INTRODUCCIÓN

El derecho de las personas con discapacidad a tomar decisiones sobre su vida y

a disfrutar de capacidad jurídica en pie de igualdad con los demás es una de las
cuestiones de derechos humanos que más importancia reviste en nuestros días.
El reconocimiento de la capacidad de una persona para tomar sus propias
decisiones es fundamental para que dicha persona decida sobre su vida y
participe en la sociedad con los demás.

El goce de capacidad jurídica nos permite elegir dónde y con quién

queremos vivir, votar al partido político que preferimos, lograr que se respeten
nuestras decisiones en materia de atención de salud, controlar nuestros asuntos
financieros, y tener acceso a cines y a otras actividades de ocio. Sin ello, no
somos personas ante la ley, y nuestras decisiones no tienen valor jurídico alguno.
Ésta sigue siendo la realidad de cientos de miles, si no un millón, de Peruanos

69 Traducción propia del original “The only person you are destined to become is the person you decide to be”.

87
con discapacidad intelectual y psicosocial, que han sido colocados bajo
regímenes de tutela.

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad (en lo sucesivo, “la Convención”) proporciona una
respuesta a estas preocupaciones en su artículo 12 sobre el igual reconocimiento
de la persona ante la ley. De hecho, este artículo facilita un cambio de paradigma
en las políticas orientadas a las personas con discapacidad, ya que indica una
mejor comprensión de la igualdad.

La legislación civil peruana respecto a la capacidad jurídica está obsoleto

y requiere de una reforma legislativa urgente. La premisa de la capacidad
jurídica, de la cual deberían gozar todas las personas adultas mayores de edad,
debe extenderse a las personas con discapacidad. Hace que nos dejemos de
centrar en las deficiencias personales para concentrarnos en el establecimiento
de medidas de apoyo que permitan a las personas tomar sus propias decisiones
y desarrollar sus capacidades a tal efecto.

En el presente artículo se abordaran temas relacionados a la capacidad

jurídica de las personas con discapacidad y como es un reto para nuestra
legislación abordar esta cuestión. Dichos retos comprenden los defectos de los
sistemas y procedimientos de tutela establecidos, la pérdida automática de
derechos humanos de aquéllos que han sido colocados bajo regímenes de tutela,
y la necesidad apremiante de apoyar alternativas que brinden a las personas con
discapacidad las mismas oportunidades para forjar su vida.

En este artículo se describe someramente un caso jurisprudencial

ocurrido en México, y se concluye con ejemplos de buenas prácticas para
mostrar el camino a seguir.

2. RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL E
INTELECTUAL.

La personalidad jurídica es un derecho reconocido en distintos instrumentos de

todos los sistemas internacionales de protección de derechos humanos70, entre
los que destaca el artículo 16° del PIDCP, norma considerada como un modelo
seguido por el artículo 12° inciso 1 de la CDPD por su redacción similar. En
efecto, mientras que el artículo 16° del PIDCP dispone que “todo ser humano
tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”;
el artículo 12° inciso 1 de la CDPD establece que “los Estados Partes reafirman

70En el ámbito universal, el artículo 16° del PIDCP establece que “Todo ser humano tiene derecho,
en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”. También este derecho está
reconocido en el artículo 6° de la DUDH que tiene la misma redacción del artículo 16° del PIDCP.

88
que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al
reconocimiento de su personalidad jurídica”.

Cabe destacar que en la quinta sesión del Comité Ad Hoc para la

elaboración de la CDPD71, el ACNUDH presentó un informe en el que se
analizó de manera exhaustiva los términos “personalidad jurídica” y “capacidad
jurídica”, utilizados en tratados de derechos humanos y en algunos sistemas
nacionales específicos como el de Francia, Reino Unido y el common law. En este
contexto, se definió la capacidad jurídica como un concepto más amplio que el
de personalidad jurídica, compuesto por “la capacidad de ser sujeto de derechos
y obligaciones (elemento estático) y la capacidad de ejercer dichos derechos o
de asumir obligaciones a través de sus propias decisiones (elemento dinámico)”.
En este sentido, mientras que la personalidad jurídica alude sólo al mencionado
elemento estático; la capacidad jurídica engloba tanto al elemento estático como
al elemento dinámico.

3. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR CAPACIDAD JURÍDICA?

La capacidad jurídica puede describirse como la facultad o la posibilidad de una

persona de actuar en el marco del sistema jurídico. En otras palabras, hace que
una persona sea un sujeto de derecho. Es un concepto jurídico, una noción,
asignada a la mayoría de las personas mayores de edad, que les permite tener
derechos y obligaciones, tomar decisiones vinculantes y hacer que éstas se
respeten. Como tal, facilita la libertad personal. Nos permite aceptar un empleo,
contraer matrimonio y heredar bienes, entre otras cosas. También protege a las
personas contra (algunas) intervenciones no deseadas. Los adultos con
capacidad jurídica, por ejemplo, pueden rechazar un tratamiento médico que no
deseen recibir.

La capacidad jurídica también es algo que la mayoría de nosotros damos

por sentado. Casi todas las personas mayores de 18 años nunca han cuestionado
su capacidad para tomar decisiones y elegir su modo de vida. Esto no significa
que la mayoría de ellos no pidan asesoramiento a sus familiares y amigos en
quienes confían para que les ayuden a tomar ciertas decisiones, e incluso que las
deleguen en ellos. Sin embargo, el hecho de desear y poder solicitar dicha
asistencia no tiene ninguna consecuencia jurídica para la mayoría de nosotros.

71En 2001, la Asamblea General de las Naciones Unidas crea un Comité ad hoc para elaborar la CDPD
mediante Resolución A/RES/56/168, de fecha 19 de diciembre de 2001. Una descripción del
proceso que llevó a la adopción de la CDPD puede encontrarse en:
http://www.un.org/spanish/disabilities/default.asp?navid=23&pid=787. Consulta:
28 de febrero de 2015.

89
 Mantenemos nuestra capacidad jurídica para solicitar e ignorar los
consejos de los demás, asumir riesgos, cometer errores y aprender (o no) de
ellos.

Algunas jurisdicciones establecen una distinción entre la capacidad para

tener derechos y la capacidad para actuar o para ejercer tales derechos. La
primera parte incluye el derecho a ser sujeto de derecho, y a poseer bienes y
derechos humanos y de otro tipo establecidos por la legislación nacional. La
segunda parte (el ejercicio de los derechos) va más allá, y comprende la facultad
para poseer bienes y disponer de ellos (es decir, utilizarlos, venderlos, regalarlos
o destruirlos) y para reivindicar nuestros derechos ante un tribunal72. Los
eruditos en derechos humanos argumentan de manera convincente que el
artículo 12 de la Convención otorga a las personas con discapacidad estos dos
aspectos de la capacidad jurídica. En otras palabras, la capacidad para gozar de
derechos conlleva automáticamente la capacidad para ejercerlos con las medidas
de apoyo apropiadas que cada persona elija y considere aceptables.73

4. CAPACIDAD JURÍDICA SEGÚN EL ARTÍCULO 12 DE LA

CONVENCIÓN SOBRE PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

Según el artículo 12 de la Convención, los Estados partes reconocerán la

personalidad jurídica de las personas con discapacidad, así como su capacidad
jurídica y de obrar en igualdad de condiciones con los demás. Los párrafos 3 y
4 del artículo 12 obligan a los Estados a proporcionar a las personas con
discapacidad el apoyo que puedan necesitar para ejercer su capacidad jurídica,
así como salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos. Debe
resaltarse el carácter central de este artículo en la estructura de la Convención y
su valor instrumental para el disfrute de otros muchos derechos.

El párrafo 1 del artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos ya reconoce la personalidad jurídica de las personas con
discapacidad. Ahora bien, el cumplimiento de las obligaciones enunciadas en
los párrafos 2, 3, 4 y 5 del artículo 12 de la Convención sobre los derechos de
las personas con discapacidad requiere un examen a fondo de toda la legislación
civil y penal que contenga elementos de capacidad jurídica.74

72 Durante las negociaciones para la elaboración de la Convención, algunos Estados Partes quisieron
que la Convención se limitara a abordar la capacidad jurídica para gozar de los derechos, mientras
que otros, incluidos los representantes del movimiento en favor de las personas con discapacidad,
abogaron con insistencia por que la Convención abarcara ambos aspectos.
73 http://www.sindromedown.net/adjuntos/cTexto/109_1_quiendebe_0.pdf
74 www.era-comm.eu/UNCRPD/kiosk/speakers.../SOTO_pres_ES.pdf

90
 5. LIBERTAD PARA ELEGIR EL LUGAR DE RESIDENCIA Y
CON QUIÉN VIVIR: PROHIBICIÓN DE LA
INSTITUCIONALIZACIÓN.

Las personas con discapacidad mental han sido históricamente expuestas a la

institucionalización, es decir, a su ingreso en un centro de salud mental de
manera involuntaria y con vocación de permanencia. En este contexto, se han
generado diversos abusos como el uso de tratamientos o experimentos médicos
sin consentimiento informado, malos tratos, condiciones de vida inadecuadas,
entre otros. Por ello es que la libertad de elegir su lugar de residencia, cómo y
con quién vivir adquiere especial significado.

El ACNUDH75ha señalado que el reconocimiento legal explícito del

derecho a decidir dónde y con quién quieren vivir es fundamental para hacer
efectivo el derecho a la vida independiente así como, la atención a domicilio o
en residencias y otros servicios comunitarios de apoyo. En este sentido, se
reafirma la prohibición de la institucionalización de las personas con
discapacidad mental a fin de que estas personas no sean segregadas en lugares
aislados, lejos de sus propias comunidades. Al respecto, el Comité DESC101
ha enfatizado la importancia de que los Estados hagan todo lo posible a fin de
conseguir que las personas con discapacidad mental vivan con sus familias.

De otra parte, en el sistema interamericano, la CIDH76 ha señalado que

el internamiento involuntario en instituciones estatales es una de las principales
afectaciones a los derechos de estas personas con discapacidad mental en la
región, situación que empeora cuando el internamiento es muy prolongado
llegando a institucionalizar y a segregar a estas personas.

Sin embargo, tanto la CIDH como la Corte IDH no se han pronunciado

sobre muchos casos que se refieran a personas con discapacidad mental y/o
intelectual. Incluso la sentencia del caso emblemático de Ximenes Lopes Vs. Brasil
es anterior a la CDPD por lo que es evidente la necesidad de revisar los
estándares regionales de protección de la capacidad jurídica en la materia.77

6. DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO LIBREMENTE Y

A LA ELEGIR SUS PROPIAS RELACIONES PERSONALES.
75 Cfr. ACNUDH. Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el conocimiento y la comprensión de la
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. A/HRC/10/48 del 26 de enero de
2009, párr. 50.
76 CIDH. Recomendación de la CIDH sobre la promoción y protección de los derechos de las

personas con discapacidad mental e intelectual. Loc.Cit.

77 Al respecto, se puede revisar: ACUÑA, Erick. Repensando los estándares de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos frente a los desafíos actuales de la institucionalización de las
personas con diversidad funcional mental. Tesis para optar el Título de Abogado en la PUCP. Lima,
2010.

91
El Comité DH78 y el TEDH79 han señalado que el contenido esencial del
derecho a la protección de la vida privada y familiar es la protección del
individuo frente a la acción arbitraria de las autoridades públicas en esas esferas.
En el ámbito interamericano, en el caso María Eugenia Morales de Sierra
Vs. Guatemala, la CIDH80 afirmó que el contenido del derecho a la vida privada
y familiar abarca la capacidad para desarrollar la propia personalidad y
aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus relaciones personales,
entre otros.

Conforme a la CDPD, toda persona con discapacidad mental e

intelectual tiene el derecho a su autonomía reproductiva, es decir, a decidir
libremente y de manera responsable el número de hijos que desea tener y
cuándo los desea tener. En tal sentido, la esterilización forzada de las mujeres
con discapacidad mental e intelectual es una práctica inadmisible y que
constituye una discriminación múltiple por razón de género y de discapacidad
hacia este colectivo. Las mujeres con discapacidad tienen derecho al acceso a
información, orientación sobre reproducción y planificación familiar apropiada
para su edad y a contar con los medios necesarios que les permitan ejercer esos
derechos. En todo caso, si la mujer decidiera someterse a una anticoncepción
quirúrgica voluntaria, debe brindar su previo consentimiento informado.

En relación a la patria potestad, la premisa es que la ejercen los padres y

sólo mediante proceso judicial en el que se analice el interés superior del niño o
niña en el caso concreto, ello podría cambiar. En esta lógica, no se puede separar
a un niño de sus padres por motivo de discapacidad del niño o de los padres.
Sobre el particular, el TEDH en el caso T and K Vs. Finlandia81 ha señalado que
separar al niño o niña de sus padres por alguna discapacidad mental, si bien
puede ser aceptado, solo puede darse de forma excepcional y siempre se debe
buscar que la reunificación familiar se produzca.

De igual modo, en el caso Kruskovic Vs. Croacia82, se encontró

responsabilidad del Estado por violación al derecho a la vida familiar en

78 Cfr. COMITÉ DH. Observación General N° 16. Comentarios generales adoptados por el Comité
de los DerechosHumanos, Artículo 17 - Derecho a la intimidad. U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at
162 (1988), párr. 3-4.
79 Cfr. TEDH. Buchberger Vs. Austria. Application Nº 32899/96. Sentencia: 20 de noviembre de

2001. párr. 35.

80 Cfr. CIDH. María Eugenia Morales de Sierra Vs. Guatemala. Informe Nº 4/01. Caso 11.625. 19 de

enero de 2001, párr. 41 -45. Del mismo modo: TEDH. Niemietz Vs. Alemania. Application Nº
13710/88. Sentencia: 16 de diciembre de 1992, párr. 29.
81 Cfr. TEDH. Caso de T and K Vs. Finlandia. Sentencia del 12 de julio de 2001.
82 Véase: TEDH. Caso Kruskovic Vs. Croacia. Application Nº 46185/08, Sentencia del 21 de junio de

2011. Para revisar un análisis del caso, se puede revisar: FERNÁNDEZ, Silvia E. “Identidades
sospechadas. De la violación de derechos personalísimos por razón de discapacidad”. En: BARIFFI,
F. (coord.). Práctica clínica y litigación estratégica en discapacidad y derechos humanos. Óp. Cit., pp. 170-177.

92
perjuicio del Sr. Kruskovic puesto que al ser privado de su capacidad civil, se le
negó la posibilidad de reconocer la paternidad de su hija a pesar de contar con
el consentimiento de la madre, requisito de acuerdo a la legislación interna.
Dado el carácter personalísimo de este derecho, el reconocimiento no pudo ser
realizado por el curador. Por tanto, se vulneró el derecho a ejercer la patria
potestad y el acceso a la justicia, vinculados a la capacidad jurídica del Sr.
Kruskovic así como el derecho a la identidad de la niña.

7. EL CÓDIGO CIVIL PERUANO Y LA PERSONA CON

DISCAPACIDAD MENTAL E INTELECTUAL.

A pesar del reconocimiento explícito de la capacidad jurídica de todas las

personas con discapacidad en el artículo 9° de la Ley N° 29973, persisten
barreras en nuestro Código Civil, asociadas al proceso de interdicción y a la
curatela como institución de representación de las personas con discapacidad
mental e intelectual83.

Al ser la personalidad jurídica uno de los elementos del concepto de

capacidad jurídica es relevante identificar de manera previa el régimen general
de la personalidad jurídica de las personas con discapacidad mental e intelectual
en el Perú. De un lado, la Constitución establece que “toda persona tiene
derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su
libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto
le favorece” (artículo 2°). En la misma línea, el Código Civil dispone que “la
persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana
comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo
cuanto le favorece […]” (artículo 1°). Por tanto, en ambas normas se reconoce
la personalidad jurídica de toda persona, incluyendo a las personas con
discapacidad mental e intelectual pues como señala Ley N° 29973, “la persona
con discapacidad tiene derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discriminada
por motivos de discapacidad” (artículo 8° inciso 1).

En relación al régimen de la capacidad jurídica propiamente dicha, cabe

resaltar que de acuerdo al artículo 42° del Código Civil “tienen plena capacidad
de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho
años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43° y 44°”. Precisamente, el
artículo 43° señala que son absolutamente incapaces para el ejercicio de sus
derechos:

1. Los menores de dieciséis años, salvo

2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento234. [las cursivas
son nuestras].

83http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/5259/VILLARREAL_LOPE

Z_CARLA_CAPACIDAD_JURIDICA.pdf?sequence=1

93
 Por su parte, el artículo 44° señala que son relativamente incapaces para
el ejercicio de sus derechos:

1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.

2. Los retardados mentales [las cursivas son nuestras].
3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad [las
cursivas son nuestras].
4. Los pródigos.
5. Los que incurren en mala gestión.
6. Los ebrios habituales.
7. Los toxicómanos.
8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

Por tanto, el Código Civil peruano presume la incapacidad de ejercicio

de las personas con discapacidad mental e intelectual, contradiciendo lo
dispuesto por el artículo 9° de la Ley N° 29973 y el artículo 12° de la CDPD
que, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra
Constitución, constituye un parámetro de interpretación vinculante y que
reconoce la capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad
(capacidad de goce y de ejercicio)84.

En este sentido, la CDPD, que es parte del bloque de

constitucionalidad85, contrasta con la legislación civil que adopta el modelo de
sustitución en la toma de decisiones y que perpetúa prejuicios hacia las personas
con discapacidad mental e intelectual en lugar de afirmar que “discapacidad no
es incapacidad”23686.

8. CONCLUSIÓN FINAL.

Se ha afirmado que el reconocimiento de la capacidad jurídica supone el

reconocimiento de la personalidad jurídica (artículo 12° inciso 1 de la CDPD),
norma entendida como la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones.
Es una condición inherente de toda persona que no está sujeta a ninguna
restricción y forma parte del núcleo duro de derechos humanos.

Asimismo, se ha aclarado que la capacidad jurídica de las personas con

discapacidad mental e intelectual engloba la capacidad de goce y de ejercicio, en
igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida (artículo 12° inciso 2

84 Código Civil, Editorial Grijley 20015.

85 Cfr. BACH, Michael. “El derecho a la capacidad jurídica en la Convención de la ONU sobre los
derechos de las personas con discapacidad: conceptos fundamentales y lineamientos para una reforma
legislativa”. Óp. Cit. pp. 61 -63.
86 Idem

94
de la CDPD). En este sentido, la capacidad jurídica es un derecho en sí mismo
y, a la vez, su reconocimiento es una condición necesaria para el ejercicio de
otros derechos fundamentales (civiles y políticos como económicos, sociales y
culturales).

Se determinó que el reconocimiento de la capacidad jurídica de las

personas con discapacidad mental e intelectual implica garantizar el acceso a un
sistema de apoyos y salvaguardias (artículo 12° incisos 3 y 4 de la CDPD) que
debe estar orientado a remover la capacidad jurídica de todas las personas con
discapacidad y su autonomía.

La reforma del Código Civil en materia de capacidad jurídica no sólo

supone reformar las normas de este cuerpo normativo sino también toda la
legislación que sea incompatible con la CDPD porque no reconocen la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental e intelectual y
restringen el ejercicio de sus derechos. En este sentido, algunas normas que
requieren de revisión son: artículo 4° de la LGS; artículos 43°, 44°, 140°, 219°,
221°, 207°, 241°, 466°, 389°, 466°, 576°, 578°, 580°, 687°, 705°, 1358°, 1387°
del Código Civil; artículos 58°, 68°, 70°, 207° y 222° del Código Procesal Civil;
artículos 54°, 94°, 95° y 114° del Código de Procedimientos Penales; entre otras.

95
 LA DISCAPACIDAD Y LA CAPACIDAD JURÍDICA, DESDE EL ENFOQUE DE LA
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD Y LA ADOPCIÓN DEL MODELO SOCIAL

Zacarías Wilber Paredes Chávez *

Resumen: El objetivo de la investigación es determinar si al amparo de lo

dispuesto por la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, es viable el modelo social para las personas con discapacidad,
haciendo la reforma del Código Civil peruano. El Perú conforma los Estados
Parte de los Tratados de Derecho Internacional, asimismo el Derecho
Internacional debe prevalecer sobre el Derecho Interno. El tratamiento de la
discapacidad debe ser percibido desde la concepción de los Derechos Humanos.
Por un tema de Inclusión Social y decisión política, el Estado peruano debe
reformar el Código Civil, porque constituye un obstáculo para las personas con
discapacidad, limitando su capacidad jurídica: Discapacidad no es incapacidad.
Palabras clave: Derechos Humanos – Tratados – Estados Parte – Código Civil
peruano – Derechos de las Personas – discapacidad – capacidad jurídica –
modelo social – inclusión social.
Abstract: The aim of the research is to determine whether under the provisions
of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, the social model
is viable for people with disabilities, making the reform of the Peruvian Civil
Code. The Peru formed the states parties to the treaties of international law also
international law must prevail over domestic law. The treatment of disability
must be perceived from the conception of Human Rights. For a topic of Social
Inclusion and political decision, the Peruvian government should reform the
Civil Code because it constitutes an obstacle for people with disabilities, limiting
their legal capacity: Disability is not inability.
Key words: Human Rights – Treaties – States Parties – Peruvian Civil Code –
Rights of Persons – disability – legal capacity – social model – social inclusion.
Sumario: 1. Introducción. 2. Los modelos de tratamiento de la discapacidad. 3.
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: análisis
del artículo 12°. 4. La reforma del Código Civil para que las personas con
discapacidad puedan ejercitar su capacidad jurídica. 5. Conclusión Final.

*Abogado por la Universidad Alas Peruanas. Con estudios de maestría en Derecho Civil por la
UNMSM. Profesor de la Universidad Sergio Bernales.

96
 1. INTRODUCCIÓN.
La inquietud heurística para investigar el tema de la discapacidad y la capacidad
jurídica de las personas se remonta desde el Derecho Romano87, la capacidad
de un sujeto de derecho estaba limitada por la falta de autonomía. Las personas
que padecían de enfermedades físicas y mentales no podían realizar los negocios
solemnes. Los dementes (furiosi) si tenían intervalos lúcidos podían realizar
actos jurídicos, pero normalmente estaban privados de toda capacidad de hacer
y juntamente a sus propios bienes estaban sometidos a un curador.
¿De qué manera se puede reformar el Código Civil, para que las personas
con discapacidad puedan ser incluidas en el modelo social amparado en la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CPDP)?.
Determinar si al amparo de lo dispuesto por la CPDP, es viable el modelo social
para las personas con discapacidad, haciendo la reforma del Código Civil
peruano.
El Derecho es una ciencia social que evoluciona para bien. El artículo 6°
de la Declaración Universal de Derechos Humanos88, señala, todo ser humano
tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.
En específico, el modelo social (nuevo paradigma), que ampara la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad89(CDPD- Artículo 12°)
es el primer Tratado Internacional de Derechos Humanos del siglo XXI que
reconoce la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. El Perú
conforma los Estados Parte de los Tratados del Derecho Internacional, por esta
razón está obligado a respetar, proteger y cumplir dichos instrumentos
normativos, porque el Derecho Internacional debe prevalecer sobre el Derecho
Interno. En sede nacional se percibe una parcial evolución, destacando la Ley

87 Nórvil E. Cieza Montenegro y Willy Ramírez Chávarry. Derecho Romano, Fondo Editorial
Universidad Alas Peruanas, 2005, p. 193.
88 ONU. Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea

General en su Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948.

ONU. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
89

adoptada por la Asamblea General mediante Resolución A/61/611 del 13 de

diciembre del 2006. Ratificada por Perú al igual que su Protocolo Facultativo
mediante Decreto Supremo N° 073-2007-RE, publicado el 31 de diciembre del
2007 en el Diario Oficial El Peruano.

97
N° 2997390, pero se puede avanzar más, reformando el Código Civil que
constituye un obstáculo para las personas con discapacidad, limitando la
capacidad jurídica: No se debe equiparar discapacidad con incapacidad.

2. LOS MODELOS DE TRATAMIENTO DE LA

DISCAPACIDAD.
Para Agustina Palacios91, la discapacidad de las personas, es un tema de
derechos humanos que no es factible de ser cuestionada. Ella distingue tres
modelos de tratamiento referidos a la discapacidad:
a) El modelo de prescindencia, cuya teoría sostiene que las causas
originarias de la discapacidad están vinculadas a dios o diablo, las
personas con discapacidad se consideran innecesarias. Como
consecuencia, la sociedad prescinde de ellas: aplicando políticas
eugenésicas, a otras ubicándolas en lugares destinado para los anormales
y, para las clases pobres tratándolas como objeto de caridad y sujetos de
asistencia.
b) El modelo rehabilitador, se considera que la persona con discapacidad
tienen algo que aportar, pero en la medida que sean rehabilitadas por la
ciencia y tratamientos médicos. El fin primordial que persigue este
modelo es normalizar a las personas con discapacidad (psíquica, física,
mental o sensorialmente).
c) El modelo social, cuyo pensamiento señala que las causas que originan la
discapacidad están en el entorno social. Para su tratamiento se debe
reconocer a las personas con discapacidad, desde una concepción de los
derechos humanos vinculados a: la dignidad humana, la igualdad y la
libertad personal; propiciando la inclusión social y apoyándose en
principios. La discapacidad no debe considerarse como un modo de
opresión social, ni menos que la sociedad le sea indiferente. El norte debe
encaminarse para que los discapacitados puedan decidir sus deberes y
derechos con autonomía de su propia vida.
El modelo es fruto de luchas en diferentes ámbitos, uno de ellos
corresponde al derecho internacional de los derechos humanos, que
influyó en los Derechos de las legislaciones internas de los Estados
Partes. Prueba de esta evolución positiva es la aprobación del
instrumento denominado Convención sobre los Derechos de las

90 El Congreso de la República - Perú, Ley N° 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad,
publicada el 24 de diciembre de 2012 en el Diario Oficial El Peruano.
91 Agustina Palacios. “El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención

Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad” [libro]. Madrid, Ediciones Cinca, 2008, pp.
25-27, disponible en: www.cermi.es/es-ES/.../cermi.es/.../Elmodelosocialdediscapacidad.pdf,
consulta: 26 de febrero de 2015.

98
 Personas con Discapacidad (CDPD), que adopta el modelo social para
tratar a las personas con discapacidad.
Desde la postura de Alonso González92, el modelo social o de derechos
humanos (nuevo paradigma) se enfoca en la dignidad de la persona humana y
luego si es necesario, en la discapacidad. El objetivo de este paradigma es la
construcción de sociedades verdaderamente inclusivas, que no excluyan a los
discapacitados. Este modelo lo que aspira es rehabilitar a la sociedad, para que
tenga una concepción positiva de la discapacidad. Agustina Palacios93, sostiene
que el modelo social busca rescatar las capacidades en lugar de acentuar las
discapacidades; también menciona los supuestos que sirven de base para el
modelo: (a) toda vida humana, sin importar la naturaleza de las deficiencias,
goza del mismo valor en dignidad; (b) toda persona debe poder tener la
posibilidad de tomar las decisiones que le afecten en lo referente a su desarrollo
como sujeto moral, y (c) las personas con discapacidad tienen el derecho de
participar en todas las actividades de la sociedad.
3. LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD: ANÁLISIS DEL
ARTÍCULO 12°.
El artículo 12°, relativo al “Igual reconocimiento como persona ante la ley”,
señala:
1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad
tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su
personalidad jurídica.
2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad
tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás
en todos los aspectos de la vida.
3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para
proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que
puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas
al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias
adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con
el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas
salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la
capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las
preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni
influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las

92Alonso Karim González Ramos. “Capacidad Jurídica de las personas con discapacidad” [libro]. México,
2010, p. 16, disponible en:
www.confe.org.mx/informacion/Capacidad_Juridica_de_las_Personas_con_Discapacidad.pdf,
consulta: 28 de febrero de 2015.
93Ibid., p.104

99
 circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto
posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una
autoridad o un órgano judicial competente, independiente e
imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que
dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados
Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas
para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en
igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar
bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso
en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y
otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las
personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de
manera arbitraria.
El artículo adopta un modelo de “asistencia en la toma de decisiones”,
contrario al modelo de “sustitución en la toma de decisiones”94, esto facilita la
posibilidad de que las personas con discapacidad se encuentren en el centro de
todas las decisiones que les conciernen y comprenden dentro del concepto
“capacidad jurídica” tanto la capacidad de goce como la capacidad de ejercicio95.
Mediante disposición del artículo, el sistema de la interdicción y la tutela
ha sido superado. Los Estados Partes deben reconocer la capacidad legal de las
personas con discapacidad (la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio) en
igualdad de condiciones con las demás personas en todos los aspectos de la
vida. Lo que significa que puedan tomar sus propias decisiones96.
1.- El reconocimiento de la personalidad jurídica para las personas con
discapacidad
Las personas con discapacidad tienen el reconocimiento como persona ante el
ordenamiento legal, implica la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones
y, por lo tanto, es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos
previstos por dicho ordenamiento97.
2.- Las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica

94 Agustina Palacios, Ibid., p.420.

95 Agustina Palacios, Ibid., p. 418.
96Tina Minkowitz. “Legal Capacity. Fundamental to the Rights of Persons with Disabilities”, en

International Rehabilitation Review, Special Edition. The Convention on the Rights of Persons with
Disabilities, vol. 56, diciembre 2007, núm. 1, pp. 25-26. Citado en: Carla Villareal López, [tesis].
97 Alonso González, Ibid., p. 76.

100
Es un concepto más amplio que presupone la capacidad de ser titular de
derechos y obligaciones e implica también la capacidad de ejercitar esos
derechos y contraer obligaciones por sí mismo98.
3.- El apoyo a las personas con discapacidad para ejercitar la capacidad jurídica
Implica la adopción de un sistema de asistencia o apoyo para que puedan tomar
decisiones, en el cual la capacidad jurídica no es removida de la persona con
discapacidad, sino sólo asistida, en proporción a las necesidades de cada
persona99.
4.- Las salvaguardias para asegurar el ejercicio de la capacidad jurídica
Las salvaguardias tienen por objeto asegurar el ejercicio de la capacidad jurídica,
respeten los derechos, la voluntad; que sean proporcionales y adaptadas a las
circunstancias de la persona; que se apliquen en el plazo más corto posible y
que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano
judicial100.
5.- Los Estados Partes garantizarán el derecho de las personas con discapacidad
en igualdad de condiciones
Señala que los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes
y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en
igualdad de condiciones con las demás, y velarán para que no sean privadas de
sus bienes de manera arbitraria101.
4. LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL PARA QUE LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD PUEDAN EJERCITAR SU
CAPACIDAD JURÍDICA.
El Comité de la CDPD102 ha exhortado al Estado peruano a realizar una
reforma del Código Civil para que derogue la práctica de la interdicción judicial
y revise las leyes que permiten la curatela; también que reemplace el modelo de
sustitución en la toma decisiones por uno de apoyo o asistencia que respete la
autonomía, voluntad y preferencias de las personas con discapacidad en la toma

98 ONU - Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
“Legal Capacity”, en United…, op. cit.,
http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/ahc6documents.htm. Citado en: Alonso González
Ramos.
99 Alonso González, Ibid., p.81.
100 Alonso González, Ibid., p.82.
101 Alonso González, Ibid., p.83.
102 ONU. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Comité CDPD .

Observaciones Finales sobre el informe de Perú, aprobadas el 20 de abril de 2012. COMITÉ

CDPD/C/Per/CO/1, pàrr. 22-45. Disponible en: http://acnudh.org/2012/05/comite-sobre-los-
derechos-de-las-personas-con-discapacidad-crpd-peru-2012/. Citado en: Carla Villareal López,
[tesis].

101
de decisiones103. En el ámbito normativo nacional, la Ley Nº 29973 y su
Reglamento104, concuerdan con el espíritu del modelo social y aplica los
estándares de la CDPD.
Elizabeth Salmón105 coincide con lo dispuesto por la Convención de
Viena106, que el Derecho Internacional debe prevalecer por sobre el Derecho
Interno. El Perú como Estado Parte de la CDPD está obligado a cumplir la
disposición jerárquica normativa.
1.- Derogación del régimen de incapacitación y del proceso de interdicción
El régimen de incapacitación está normado en los artículos 42°, 43° y 44°
del Código Civil. Juan Espinoza, dice que “el sujeto de derecho, por definición,
siempre tiene capacidad por lo que no caben expresiones como personas
incapaces, incapacidad absoluta o relativa sino lo que se presenta en el
ordenamiento jurídico son los sujetos de derecho con capacidad relativa o
restringida y, plena o absoluta”107. Éste concepto concuerda con la CDPD,
asumen la presunción de la capacidad jurídica de todas las personas con
discapacidad; de la misma forma con el modelo social, todas las personas con
discapacidad tienen la capacidad de tomar sus propias decisiones en todos los
ámbitos de su vida, las cuales deben ser convalidadas por el ordenamiento
jurídico.
El proceso de interdicción se aplica según evaluación médica (modelo
médico rehabilitador), el juez solo podría levantar esta medida si comprueba
que el motivo que propició la incapacidad desapareció (art. 612° del C.C.). Para
la derogación del proceso, según tesis sostenida por Carla Villareal (2014,
p.138) propone la “asistencia en el ejercicio de la capacidad jurídica”108 como
sistema de apoyos.

103 Agustina Palacios, Ibid., p.132.

104 El Congreso de la República - Perú, Ley N° 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad,
publicada el 24 de diciembre de 2012 en el Diario Oficial El Peruano, “Publican nuevo reglamento general
de personas con discapacidad” El Comercio, 08 de abril de 2014.
105 Elizabeth Salmón. “Los aspectos internacionales en la reforma de la Constitución”. En:

Pensamiento Constitucional”, Lima, año IX, Nº 9, 2003, p.151. Citado en: Carla Villareal López,
[tesis].
106Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones

Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, 28 de abril de 1988, artículo 27°, inc. 1: “Un
Estado parte en un tratado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento del tratado”.
107 Juan Espinoza. “Derecho de las Personas”. Lima, Gaceta Jurídica, 2012, p.876. Citado en: Carla

Villareal López, [tesis].

108 Esta denominación sería similar a la que propone Patricia Cuenca para el caso español, “un

procedimiento de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica”. Para mayor información, revisar: CUENCA,
Patricia. La igualdad en la capacidad jurídica de las personas con discapacidad: algunas implicaciones del artículo
12° de la CIDPD en el ordenamiento jurídico español. Madrid: Instituto de Derechos Humanos Bartolomé
de las Casas, Universidad Carlos III. 2010.

102
2.- Derogación del régimen de curatela
Según disposiciones de los artículos del Código Civil: 564°, 565°, inc. 1
y 566° en concordancia con los artículos 43°, inc. 2, 44°, incisos 2 y 3 y 45°;
las personas puedan estar sujetos al régimen de curatela al ser declaradas
interdictas, esto implica que un curador pueda tomar decisiones representando
al discapacitado.
El artículo 576° del C.C., señala que “El curador protege al incapaz,
provee en lo posible a su restablecimiento y, en caso necesario, a su colocación
en un establecimiento adecuado, y lo representa o lo asiste, según el grado de la
incapacidad, en sus negocios”. La norma citada concuerda con el artículo 578
del C.C., sostiene que para el internamiento del incapaz, el curador depende de
una autorización judicial, dictamen médico o audiencia del consejo de familia.
Las normas equiparan discapacidad con incapacidad, privando al sujeto de
derecho de su autonomía de voluntad y libertad personal; no coinciden con el
espíritu del modelo social.
El artículo 12° de la CDPD, sostiene que el sistema de apoyos, debe
garantizar la evaluación periódica y multidisciplinaria, a fin de satisfacer la
voluntad y las preferencias de la persona. Por lo expuesto, se debe derogar el
régimen de curatela.
2.- Reforma de normas que vulneran derechos fundamentales:
Los derechos en mención, entre otros, requieren una revisión de las normas
correspondientes para garantizar la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad dispuesto por la CDPD.
a) Derecho de Familia.- Lo dispuesto por el artículo 241°, inc.3 del C.C.,
impide contraer matrimonio a “Los que padecieren crónicamente de
enfermedad mental aunque tuvieren intervalos lúcidos”. Esta norma
impide absolutamente a la persona con discapacidad mental el derecho
a formar una familia.
b) Derecho de Sucesiones.- El artículo 687° del C.C., expresa que son
incapaces de otorgar testamento, en concordancias con el artículo 43°,
inc. 2 y el artículo 44°, incisos 2 y 3.
c) Derecho de contratar.- El artículo 140° del C.C., inc. 1 sostiene que el
acto jurídico para producir relaciones jurídicas, requiere para su validez,
la manifestación de voluntad de un agente capaz. Tratándose de un
contrato de compraventa de una propiedad, no se configuraría una
relación jurídica patrimonial (art. 1351° del C.C.).
3.- Implementación de un sistema de apoyos y salvaguardias
Es política de Estado en materia de Inclusión Social, incluir a las personas
con discapacidad implementando un sistema de apoyos y salvaguardas en la

103
recuperación de su capacidad jurídica, así también corresponde concientizar a
la sociedad para erradicar los obstáculos que producen limitaciones al
discapacitado. De conformidad con el artículo 12°, de la CPDP, los Estados
Partes proporcionarán apoyo y salvaguardias a las persona con discapacidad en
virtud de los derechos humanos.

5. CONCLUSIÓN FINAL.

1) La Declaración Universal de Derechos Humanos es un ideal común para

que los Estados Miembros, promuevan el respeto a los derechos
fundamentales y libertades de las personas, inspirados en dignidad, valor
e igualdad.
2) La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
(CDPD), amparado en su artículo 12°, viene a ser el primer Tratado
Internacional de Derechos Humanos del siglo XXI que reconoce la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad.
3) El Perú conforma los Estados Parte de la CDPD y por esta razón está
obligado a respetar, proteger y cumplir las disposiciones normativas
internacionales. El Derecho Internacional debe prevalecer sobre el
Derecho Interno.
4) El modelo social está protegido por la CDPD, señala que para tratar a
la persona con discapacidad, se debe enfocar desde la concepción de los
derechos humanos, porque las causas que originan la discapacidad están
en el entorno social. El objetivo de este paradigma es la construcción de
sociedades verdaderamente inclusivas, que no excluyan a los
discapacitados.
5) El Estado peruano debe reformar el Código Civil, por recomendación
del Comité de la CDPD y porque constituye un obstáculo para las
personas con discapacidad, limitando la capacidad jurídica; asimismo
debe reemplazar el modelo de sustitución en la toma de decisiones por
uno de apoyo o asistencia que respete la autonomía para decidir a las
personas con discapacidad.
6) Es deber del Estado adoptar medidas adecuadas de recuperación que
apoyen a las personas con discapacidad, para que puedan ejercitar su
capacidad jurídica. La capacidad jurídica implica ser titular de derechos y
obligaciones por sí mismo. Se requiere la derogación del artículo 43° y
artículo 44° del Código Civil que consideran incapaces a las personas que
no pueden ejercer sus derechos civiles. No se debe equiparar
discapacidad con incapacidad. Discapacidad es capacidad recuperada con
intervención del Estado.
7) El Proceso de Interdicción y el régimen de curatela pertenecen al modelo
de sustitución en la toma de decisiones (modelo médico rehabilitador)
no están en concordancia con el espíritu jurídico dispuesto por el artículo

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 12° de la CDPD, que adopta el modelo de “asistencia en la toma de
decisiones” (modelo social o de derechos humanos, nuevo paradigma).
El Perú como Estado Parte, debe reconocer la capacidad de las personas
con discapacidad (capacidad de goce y capacidad de ejercicio) en igualdad
de condiciones con las demás personas.
8) Se debe considerar como política de Estado la decisión que adopte en
materia de Inclusión Social, incluir a las personas con discapacidad en la
implementación de un sistema de apoyos y salvaguardias, para la
recuperación de su capacidad jurídica y concientizar a la sociedad para
erradicar obstáculos sociales. La discapacidad forma parte de la conducta
humana, en algún momento de la vida o como adulto mayor donde las
personas experimentarán dificultades. La discapacidad implica tener
calidad de vida con dignidad.

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